rapport sur le projet de loi de finances pour 2019 (n°1255). — Examen de la première partie du projet de loi de finances : Conditions générales de l'équilibre financier

2. Un dispositif devenu sans objet

Créée par la loi de finances rectificative pour 1960 ([167]), l’exonération des plus-values de cession des titres des sociétés financières d’innovation, prévue à l’article 40 sexies du CGI, concernait, au départ, les sociétés immobilières conventionnées. Son bénéfice a été étendu, par la loi du 11 juillet 1972 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier ([168]), aux SFI, catégorie de sociétés créées à cette occasion, ainsi qu’aux souscriptions au capital de ces sociétés.

La loi du 11 juillet 1972 précitée a également permis aux entreprises qui souscrivent au capital des SFI de pratiquer un amortissement exceptionnel de 50 % du montant des souscriptions (article 39 quinquies A du CGI).

L’exonération prévue à l’article 40 sexies du CGI s’applique également aux plus-values de cession d’actions ou de parts de sociétés ou organismes publics ou privés de recherche agréés ([169]).

Toutefois, les évolutions successives apportées au statut des sociétés immobilières conventionnées se sont traduites par une perte des avantages fiscaux dont elles bénéficiaient, notamment au titre de l’article 40 sexies du CGI. Ces sociétés, qui relèvent aujourd’hui du doit commun des sociétés commerciales, ne sont ainsi plus concernées par le dispositif.

Par ailleurs, les dispositions de l’article 39 quinquies A du CGI concernant les investissements en immeubles effectués en vue de réaliser des opérations de recherche scientifique ou technique ne sont pas applicables aux immeubles acquis ou achevés depuis le 1er janvier 1991 ([170]) et les actions acquises après cette date ne sont pas éligibles à l’amortissement exceptionnel de 50 % ([171]).

À la lumière de ces éléments, le maintien du dispositif présente un intérêt plus que limité.

D. La déduction de la part des excédents mis en réserves impartageables par les sociétés coopératives d’intérêt collectif (SCIC)

1. Un régime favorable aux SCIC, sociétés coopératives particulières

Introduit par la loi de finances rectificative pour 2001 ([172]) mais déclaré contraire à la Constitution par le Conseil constitutionnel ([173]) en raison d’une irrégularité procédurale ([174]), le dispositif permettant aux sociétés coopératives d’intérêt collectif (SCIC) de déduire de leur IS l’ensemble des excédents mis en réserves impartageables, résulte de l’article 50 de la loi de finances rectificative de pour 2007 ([175]). Il est codifié au VIII de l’article 209 du CGI.

Visant à prendre en compte les spécificités des SCIC et à prévoir un allégement des charges fiscales qui pèsent sur elles, le dispositif consiste à ne pas soumettre à l’IS l’ensemble des sommes mises en réserves impartageables par les SCIC.

Sociétés coopératives particulières, les SCIC sont assujetties à l’obligation faite aux sociétés coopératives d’affecter au minimum 15 % de leurs résultats à une réserve légale ([176]) ainsi qu’à l’obligation spécifique de verser au minimum 50 % du solde (soit 42,5 %) à une réserve statutaire ([177]). L’ensemble des bénéfices affectés aux réserves impartageables est déductible du résultat imposable des SCIC, sans limitation aucune.

2. Une évaluation lacunaire

Il apparaît, de la consultation des tomes II des Évaluations des voies et moyens pour la période 2010-2016, que le nombre de bénéficiaires (entreprises) n’est jamais précisé. La dépense fiscale oscille, pour sa part, entre 2 et 3 millions d’euros selon les années.

E. Plusieurs dispositifs APPLICABLES Au logement social outre-mer

Instaurée en 2009 par la loi pour le développement économique des outre-mer « LOEDOM » ([178]) pour, selon l’exposé des motifs de cette loi, « orienter l’effort de production vers le logement social en rendant la défiscalisation de ces investissements attractive », la réduction d’IR au titre des investissements en faveur du logement social outre-mer, codifiée à l’article 199 undecies C du CGI, a fait depuis lors l’objet de plusieurs aménagements, relatifs notamment au champ et à la date de réalisation des investissements éligibles.

Dispositif miroir, l’article 217 undecies du CGI offre aux entreprises soumises à l’IS un avantage fiscal similaire, dans des conditions très proches. Héritier du dispositif mis en place en 1946, au moment de la départementalisation de certains des territoires ultra-marins, l’article 217 undecies du CGI, qui ne concerne pas les seuls investissements dans le logement social mais l’ensemble des investissements réalisés outre-mer ([179]), a également fait l’objet de plusieurs aménagements ([180]).

Évolution de la réduction d’impôt

en faveur de l’investissement social outre-mer

(1) La réduction d’impôt est applicable aux investissements pour lesquels une demande d’agrément a été déposée avant le 31 décembre 2017 si les fondations sont achevées ou l’acquisition intervient au plus tard le 31 décembre 2018 ou si au moins 50 % des acomptes ont été versés au plus tard le 30 juin 2018 et si les travaux sont achevés au plus tard le 31 décembre 2018.

(2) IX de l’article 199 undecies C du CGI.

(3) Le dispositif s’applique aux acquisitions d’immeubles à construire et aux constructions d’immeubles dont les fondations sont achevées au plus tard au 31 décembre 2020 et aux souscriptions versées jusqu’à cette date.

1. Les dispositifs en vigueur

a. La réduction d’impôt pour les particuliers ou entreprises soumises à l’impôt sur le revenu

Créée pour encourager les investissements dans le secteur locatif social outre-mer, la réduction d’impôt prévue à l’article 199 undecies C du CGI est destinée aux personnes physiques domiciliées en France, c’est-à-dire en métropole ou dans les territoires ultra-marins, ainsi qu’aux entreprises soumises à l’IR. Elle s’applique pour les acquisitions et constructions de logements réalisés entre le 27 mai 2009 ([181]) et le 31 décembre 2017 dans les départements d’outre-mer et jusqu’au 31 décembre 2025 dans les collectivités d’outre-mer.

Les investissements peuvent être réalisés directement par le contribuable ou indirectement, par l’intermédiaire d’une société civile de placement immobilier (SCPI), d’une société de personnes établie en France ([182]) ou d’une société soumise à l’IS ayant pour objet exclusif l’acquisition, la construction et la location de logements éligibles. Les conditions à remplir sont précisées à l’article 199 undecies C du CGI.

Le champ des investissements éligibles

La réduction d’impôt s’applique au titre des acquisitions ou constructions de logements neufs situés en Guadeloupe, à la Martinique, à La Réunion, à Mayotte et en Guyane – désignés ci-après, par commodité, « départements d’outre-mer » – ainsi qu’à Saint-Pierre-et-Miquelon, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Saint-Martin, à Saint-Barthélemy et dans les îles Wallis et Futuna.

Sont également éligibles à la réduction d’impôt les acquisitions de logements achevés depuis plus de vingt ans faisant l’objet de travaux de réhabilitation permettant aux logements « d’acquérir des performances techniques voisines de celles des logements neufs » ou de travaux de confortation contre les risques sismique et cyclonique ([183]).

Par ailleurs, la loi de finances pour 2016 ([184]) a introduit, dans des termes quelque peu sibyllins ([185]), une disposition pour permettre le maintien des dispositifs au-delà de leur terme. L’extinction des aides existantes ([186]) est ainsi conditionnée à la mise en place d’un mécanisme pérenne de préfinancement des investissements. Le IX de l’article 199 undecies C du CGI évoque ainsi « un mécanisme pérenne de préfinancement à taux zéro des investissements (…) ou, à défaut, la création d’un dispositif pérenne permettant aux entreprises ultra-marines d’échelonner sur huit ans le paiement de leurs investissements (…) sans recourir à un emprunt bancaire ».

Le bénéfice de l’avantage fiscal est conditionné au respect de certaines obligations et engagements

Outre l’agrément préalable du représentant de l’État nécessaire pour certains investissements, comme c’est le cas lorsque « le montant par programme des investissements est supérieur à deux millions d’euros », lorsque les investissements bénéficient de prêts conventionnés ou lorsqu’ils sont réalisés par une société soumise à l’IS, les investisseurs sont soumis au respect de plusieurs obligations et les logements à celui de caractéristiques, notamment techniques.

Les obligations des investisseurs portent notamment sur les conditions de location du bien (durée minimale, organismes bailleurs), le « partage » de l’avantage fiscal, la cession du bien à l’issue de la période de location.

Les investisseurs s’engagent ainsi à donner, dans les six mois suivant leur achèvement ou leur acquisition (si celle-ci est postérieure), leur bien en location nue, pour une durée au moins égale à cinq ans aux organismes énumérés dans la loi. Conformément au 1° du I de l’article 199 undecies C du CGI, il s’agit des organismes d’habitations à loyer modéré mentionnés à l’article L. 411-2 du code de la construction et de l’habitation (à l’exception des sociétés anonymes coopératives d’intérêt collectif pour l’accession à la propriété), des sociétés d’économie mixte exerçant une activité immobilière outre-mer, des organismes mentionnés à l’article L. 365-1 du code de la construction et de l’habitation et, dans les collectivités d’outre-mer, des organismes agréés conformément à la législation en vigueur.

Les logements sont ensuite donnés en sous-location, nue ou meublée, par les organismes précités pour une durée au moins égale à cinq ans à des personnes physiques qui en font leur résidence principale et dont les ressources n’excèdent pas les plafonds fixés par décret, en application de l’article 199 undecies C du CGI. Les loyers sont plafonnés.

Au terme de la période de cinq ans, les logements (ou parts de la société propriétaire) doivent être cédés à l’organisme de logement social ou à des personnes physiques désignées par lui et respectant les conditions de ressources requises pour bénéficier des opérations de location-accession. Le prix de cession est déterminé par une convention conclue entre les investisseurs et l’organisme au plus tard à la date de signature du bail.

Les logements ouvrant droit à la réduction d’impôt doivent pouvoir être adaptés à l’hébergement des personnes âgées de plus de soixante-cinq ans ou de personnes handicapées auxquelles des prestations de services de nature hôtelière peuvent être proposées.

Évolution du nombre de bÉnÉficiaires du dispositif

prévu À l’article 199 undecies C du CGI (1)

(1) Les données ne distinguent pas les investissements réalisés dans les « DROM » de ceux réalisés dans les « COM ».

Source : Évaluations des voies et moyens, tome II.

Évolution du coût de la dépense fiscale du dispositif

prévu À l’article 199 undecies C du CGI

(en millions d’euros)

Source : commission des finances.

b. La déduction de l’assiette de l’impôt sur les sociétés

La déduction d’assiette de l’IS prévue à l’article 217 undecies du CGI est, pour la partie qui s’applique aux investissements en faveur du logement social, très proche de celle prévue à l’article 199 undecies C du CGI.

De manière générale, les entreprises, dont le chiffre d’affaires n’excède pas 20 millions d’euros, cette condition n’étant pas applicable dans le cas des investissements en faveur du logement social, peuvent déduire de leur résultat imposable les sommes réalisées dans le cadre des investissements réalisés, directement ou indirectement, dans les départements d’outre-mer ([187]). Lorsque l’entreprise recourt à un schéma intermédié, elle doit rétrocéder 77 % de l’avantage fiscal à l’exploitant.

Le champ des investissements éligibles est très proche du régime précédemment décrit. Sont ainsi concernées :

– les acquisitions et constructions de logements neufs dans le secteur du logement intermédiaire ;

– les constructions et acquisitions de logements neufs mis en location respectant les conditions de ressources et de plafonds du logement social (plafonds du prêt locatif social – PLS).

Un agrément préalable est requis dans certaines conditions : c’est notamment le cas lorsque l’investissement est supérieur à un million d’euros, ou à 250 000 euros s’il est réalisé via un schéma intermédié, ou lorsqu’il intervient dans un secteur considéré comme sensible. Cette disposition s’applique notamment aux investissements productifs concernant l’équipement et la pose de câbles sous-marins.

Déduction d’impôt sur les sociétés du montant de certains investissements productifs ou immobiliers réalisés outre-mer et des souscriptions au capital de sociétés qui réalisent de tels investissements (1)

Dépense fiscale n° 320113 (217 undecies et 217 duodecies)

(1) Les données ne distinguent pas les investissements réalisés dans les « DROM » de ceux réalisés dans les « COM ».

Source : Évaluations des voies et moyens, tome II.

évolution du nombre de bénéficiaires des articles 217 undecies et 217 duodecies du cgi

Sur la période 2008-2017, 2 735 entreprises en moyenne ont bénéficié du dispositif. La dépense fiscale moyenne s’élève, sur la période, à plus de 140 millions d’euros.

évolution du nombre de bénéficiaires des articles 217 undecies et 217 duodecies du cgi

(en millions d’euros)

c. Un crédit d’impôt en faveur du logement social dans les « départements » d’outre-mer

En application de l’article 244 quater X du CGI, certains organismes de logement social peuvent bénéficier, sur option, d’un crédit d’impôt au titre de l’acquisition, de la construction ou de la prise en crédit-bail, jusqu’au 31 décembre 2020, des logements neufs dans les départements d’outre-mer.

Le crédit d’impôt est également applicable pour les opérations suivantes :

– les travaux de réhabilitation permettant aux logements d’acquérir des performances techniques voisines de celles des logements neufs effectués sur des logements achevés depuis plus de vingt ans ou permettant leur confortation contre le risque sismique ;

– les travaux de réhabilitation sur les logements sociaux achevés depuis plus de vingt ans et situés dans les quartiers dits « NPNRU » (nouveau programme national de renouvellement urbain).

Sous réserve de leur implantation exclusive dans les départements d’outre-mer, les logements acquis, construits ou réhabilités doivent présenter des caractéristiques identiques à celles requises pour l’application de la réduction d’impôt de l’article 199 undecies C du CGI.

Le taux du crédit d’impôt est de 40 %. En revanche, pour les investissements relatifs à la réhabilitation de logements situés dans les quartiers « NPNRU » et pour les travaux visant la confortation des logements contre le risque sismique, le taux s’élève à 20 %.

Comme pour la réduction d’impôt prévue à l’article 199 undecies C du CGI, l’avantage fiscal est assis sur le prix de revient des logements minoré des taxes et commissions d’acquisition ainsi que des subventions publiques reçues. Son montant est plafonné dans les mêmes conditions que celles prévues à l’article précité.

Les dispositifs prévus aux articles 199 undecies C et 217 undecies, d’une part, et celui prévu à l’article 244 quater X du CGI, d’autre part, remplissent ainsi les mêmes objectifs en faveur du logement social.

2. Des évaluations critiques concordantes

La mise en lumière régulière des défauts associés à différents dispositifs de défiscalisation n’a pas toujours conduit à la rationalisation effective de la dépense fiscale.

La complexité des schémas mis en place dans le cadre des opérations de défiscalisation, la résistance des acteurs et, notamment des intermédiaires ainsi que les besoins réels des outre-mer sont autant d’éléments à prendre en considération pour appréhender la rationalisation de ces dispositifs fiscaux.

Souvent réalisés par l’intermédiaire d’une société de portage relevant de l’IR ou de l’IS, les investissements en faveur du logement social outre-mer donnent lieu, dans certains cas, à une répartition de l’avantage fiscal entre les associés personnes physiques, à proportion de leurs parts dans les sociétés.

Or, les différentes évaluations effectuées sur les dispositifs de défiscalisation des investissements effectués outre-mer en général – qu’il s’agisse d’investissements productifs ou d’investissements en matière de logement social – ont permis de constater un phénomène dit d’« évaporation fiscale », selon lequel le bénéfice de l’avantage fiscal consenti est réparti entre les différents acteurs participant à l’opération mais capté pour une part non négligeable par les intermédiaires. Dans pareils cas, le dispositif fiscal ne bénéficie donc que marginalement aux porteurs de projets, voire aux territoires. Le risque de voir financer des projets sans lien avec les réels besoins des outre-mer croît avec la perspective, pour les intermédiaires, de « récupérer » une partie de l’avantage fiscal offert. Ainsi, les schémas de défiscalisation « génèrent une dépense élevée qui ne bénéficie pas au public visé » ([188]).

Les modifications qui sont proposées par le présent article (cf. II) participent d’une volonté de recentrer les dispositifs fiscaux en faveur du logement social sur les objectifs et les bénéficiaires initiaux. Elles s’inscrivent également dans le prolongement de la tendance, amorcée avec la création du crédit d’impôt de l’article 244 quater X du CGI, d’une substitution progressive des crédits d’impôts aux réductions d’impôt, substitution considérée comme plus efficace.

La création d’un dispositif concurrent de crédit d’impôt, applicable pour l’acquisition ou la construction de logements sociaux et soumis au respect des mêmes conditions que celles associées à la réduction d’impôt, bénéficie directement aux organismes de logements sociaux et évite ainsi la déperdition de l’avantage fiscal.

Ce dispositif, introduit par la loi de finances pour 2014 ([189]), dans une logique de substitution, à terme, aux différentes réductions d’impôt présente, cinq ans après sa création, un bilan encourageant. L’appropriation du dispositif par les organismes et donc ses effets sur les objectifs de logement social s’apprécieront sur le moyen-long terme.

Évolution du crédit d’impôt à raison des investissements

dans le logement social réalisés outre-mer

Source : Évaluations des voies et moyens.

En dépit du caractère récent de ce crédit d’impôt, l’évaluation préalable avance, pour en expliquer le « succès » plusieurs éléments : l’absence d’agrément préalable qui réduit le délai de mise en œuvre du programme d’investissement et l’attractivité moindre de la défiscalisation depuis la soumission de la réduction d’impôt au plafonnement général de certains avantages fiscaux.

Ainsi, la comparaison entre les deux mécanismes fiscaux est-elle nettement à l’avantage du crédit d’impôt : l’aide fiscale, qui créé une créance directe sur le Trésor, bénéficie directement à l’exploitant ultra-marin et permet de « concentrer l’aide sur les bénéficiaires finaux (les organismes de logements sociaux et la population domienne) » ([190]). Cela réduit également les risques d’investissements sans lien avec les besoins réels des territoires.

II. Le dispositif proposÉ

prÉsentation schématique des effets de l’article 11

(sur la base des informations disponibles dans les Évaluations des voies et moyens)

(1) Données ne concernant que l’article 199 undecies C (et donc les ménages).

Source : commission des finances

A. Une abrogation de trois dispositifs

Le présent article prévoit :

– l’abrogation, à compter de l’imposition des revenus de l’année 2019 (B du V), du 31°bis de l’article 81 du CGI (5° du I) (exonération du revenu imposable des matériels informatiques remis gratuitement par l’employeur à ses salariés) ;

En conséquence, le f du 4° du III de l’article L. 136-1-1 du code de la sécurité sociale, qui fait référence à ce dispositif, est également abrogé (III) à compter de l’imposition des revenus de l’année 2019 (B du V).

– l’abrogation de l’article 39 quinquies H du CGI (3° du I) (provision spécifique pour aides à l’installation consenties par les entreprises à leurs salariés) ; l’abrogation s’applique aux exercices ouverts à compter du 1er janvier 2019 (A du V). L’article prévoit que les provisions constituées au titre d’un exercice ouvert avant le 1er janvier 2019 sont rapportées conformément aux dispositions du II de l’article 39 quinquies H du CGI (6° du I et C du V).

– l’abrogation des articles 40 sexies (4° du I), 39 quinquies A du CGI (2° du I) et de l’article 4 de la loi du 11 juillet 1972 portant diverses dispositions d’ordre économique et financier (IV du présent article), (exonération des plus-values de cession de titres de SFI et parts de sociétés de recherche agréées et l’amortissement exceptionnel en faveur des entreprises qui souscrivent au capital de SFI).

En conséquence, par mesure de coordination, l’article 39 A du CGI est modifié (1° du I) et les références à l’article 39 quinquies A dans l’article 223 L (11° du I) et dans l’article L. 80 B du livre des procédures fiscales sont supprimées.

B. Une limitation de l’avantage consenti aux SCIC

Considérant que « le dispositif comporte un effet d’aubaine important » ([191]), le présent article vise à réduire le champ de la déduction aux seuls excédents dont la mise en réserves impartageables ne résulte pas des dispositions générales et particulières applicables aux SCIC, soit 57,5 % (15 % + 42,5 %) au maximum. Ainsi, seule la part des excédents mis en réserves impartageables supérieure à 57,5 % donnera lieu à une déduction de l’assiette de l’IS.

Le présent article propose ainsi de modifier le VIII de l’article 209 du CGI (8° du I). Les modifications s’appliquent aux exercices ouverts à compter du 1er janvier 2019 (A du V).

C. UNe rationalisation des dispositifs en faveur du logement social outre-mer

Pour remédier aux difficultés évoquées supra et prendre en compte les évolutions récentes de dispositifs par ailleurs en voie d’extinction, le présent article prévoit de mettre fin à la réduction d’impôt en faveur de l’investissement social outre-mer effectué dans les départements d’outre-mer dont peuvent bénéficier les personnes physiques, en application de l’article 199 undecies C du CGI, et les sociétés soumises à l’IS, en application de l’article 217 undecies du CGI.

S’agissant de l’article 199 undecies C du CGI, le présent article procède aux modifications suivantes :

– suppression des deux dernières phrases du 7° du I de l’article 199 undecies C du CGI (a) du 7° du I du présent article) ;w

– prolongement de l’éligibilité des investissements réalisés dans les départements d’outre-mer jusqu’à la date de la présentation en conseil des ministres du présent PLF (i et ii du b du 7° du I du présent article) : le dispositif sera donc applicable aux acquisitions ou constructions de logements réalisées, dans les départements d’outre-mer, jusqu’au 24 septembre 2018 ou pour lesquelles un agrément est parvenu à l’administration au plus tard à cette même date. Les conditions relatives à l’éligibilité des investissements en cours de réalisation, pour lesquels une demande d’agrément est parvenue à l’administration, sont supprimées (iii du b du 7° du I du présent article) ;

– suppression des dispositions conditionnant l’extinction du dispositif à un mécanisme pérenne de préfinancement (i du b du 7° du I du présent article).

S’agissant de l’article 217 undecies du CGI, le présent article procède aux modifications suivantes :

– exclusion des investissements concernant les logements neufs répondant aux critères mentionnés aux b et c du 1 du I de l’article 244 quater X du CGI du champ d’application de l’article 217 undecies du CGI (a du 9° du I du présent article) ;

– suppression de l’exception introduite pour les investissements relatifs au logement social concernant le critère de chiffre d’affaires des sociétés pouvant bénéficier de la réduction d’impôt (b du 9° du I du présent article).

Les modifications des dispositifs des articles 199 undecies C du CGI et 217 undecies du CGI concernant le logement social ne s’appliquent que dans les départements d’outre-mer. Par conséquent, l’article 217 duodecies du CGI, applicable aux investissements réalisés dans les collectivités d’outre-mer ([192]), est complété pour faire référence aux investissements en faveur du logement social réalisés dans ces territoires (10° du I du présent article).

L’extinction des dispositifs des articles 199 undecies C du CGI et 217 undecies du CGI au profit du régime de l’article 244 quater X du CGI emporte des conséquences sur ce même article : l’option offerte à certains organismes de logement social, qui peuvent choisir de bénéficier directement du crédit d’impôt ou recourir à un schéma de défiscalisation, est supprimée (a à c du 12° du I du présent article). Le développement du logement social dans les départements d’outre-mer ne pourra ainsi se faire que par le recours au crédit d’impôt de l’article 244 quater X du CGI.

En conséquence, la référence aux articles 199 undecies C du CGI et 217 undecies du CGI est supprimée à l’article 296 ter qui énonce les conditions dans lesquelles la taxe sur la valeur ajoutée peut être perçue au taux réduit pour certaines opérations (13° du I du présent article). Pour les mêmes raisons, le 4° de l’article 1051 du CGI et l’article 1594 I quater du CGI sont abrogés (14° et 15° du I du présent article).

D. L’impact BudgÉtaire et Économique

Ne figure dans l’évaluation préalable qu’une évaluation très partielle de l’impact budgétaire du présent article.

Sur les cinq dispositifs dont il est proposé la suppression ou la modification du champ, seuls trois font l’objet d’un véritable chiffrage.

– Le gain associé à l’abrogation de l’exonération du revenu imposable des matériels remis gratuitement par l’employeur à ses salariés est estimé à 5 millions d’euros.

– Le gain associé à la modification du régime de déduction applicable aux SCIC est évalué entre 0 et 2 millions d’euros à compter de 2020, première année d’incidence.

– La provision spéciale pour aides à l’installation consentie par les entreprises à leurs salariés sous forme de prêt ou de souscription au capital de l’entreprise créée étant chiffrée à 0 euro en 2017, la suppression du dispositif est évaluée sans incidence budgétaire.

Pour les autres dépenses, l’absence de données disponibles suffisamment précise n’a pas permis de mesurer précisément l’impact budgétaire.

S’agissant de la rationalisation des dépenses fiscales en faveur de l’investissement social outre-mer, le coût associé à l’extinction du dispositif de l’article 199 undecies C du CGI n’est pas identifiable, « faute de données dans les déclarations d’impôt sur le revenu permettant de connaître le coût de la dépense fiscale au titre des investissements effectués dans un territoire donné » ([193]). En revanche, une « approximation », obtenue en répartissant le coût de la dépense fiscale à partir de la répartition des montants d’investissements selon leur nature est avancée s’agissant de la suppression de l’article 217 undecies du CGI. Le gain annuel pour l’État pourrait ainsi s’élever à 3 millions d’euros.

*

La commission examine l’amendement I-CF42 de Mme Émilie Bonnivard.

Mme Émilie Bonnivard. Cet amendement a pour objet de supprimer l’alinéa 3 de l’article 11, qui tend à priver les entreprises qui font des investissements en immeubles en vue de réaliser des opérations de recherche scientifique ou technique de la possibilité de pratiquer un amortissement exceptionnel égal à 50 % du prix de revient de ces investissements dès la première année de leur réalisation. Compte tenu des fins poursuivies par ces entreprises et de la volonté du Gouvernement et de la majorité de soutenir la recherche et l’innovation, il ne semble pas opportun de supprimer cet avantage fiscal.

M. le Rapporteur général. Cet amendement n’a pas de véritable portée, puisque le dispositif concerne les investissements réalisés avant le 1er janvier 1991. Il convient, me semble-t-il, de soutenir la démarche de rationalisation des dépenses fiscales. En outre, il existe, dans ce domaine, des dispositions un peu plus intéressantes que nous évoquerons lorsque nous examinerons l’article 14.

M. Patrick Hetzel. Je soutiens l’amendement de Mme Bonnivard. On nous parle de « start-up nation », de « développement de la recherche et de l’innovation ». Or, en supprimant cet avantage fiscal, le Gouvernement va augmenter la fiscalité des entreprises qui contribuent à la recherche scientifique ou technique. C’est ce que nous dénonçons à travers cet amendement.

La commission rejette l’amendement I-CF42.

Puis elle est saisie de l’amendement I-CF1052 du Rapporteur général.

M. le Rapporteur général. Actuellement, les demandeurs d’emploi depuis plus d’un an bénéficient, lorsqu’ils ne sont pas aux frais réels, de dispositions spécifiques au titre de la déduction forfaitaire pour leurs frais professionnels. Cela part d’une intention extrêmement généreuse, mais la dépense moyenne par bénéficiaire n’est que de 2,52 euros. Je ne suis donc pas certain qu’une telle disposition soit une aide considérable pour les demandeurs d’emploi... En revanche, ses bénéficiaires étant très nombreux – 800 000 en 2016 –, ce dispositif inutile coûte entre 1 et 2 millions d’euros suivant les années. Je vous propose donc de supprimer cet avantage qui pourrait être assimilé à une détestable aumône.

La commission adopte l’amendement I-CF1052 (amendement I-2324).

Elle examine ensuite l’amendement I-CF1308 de M. Serge Letchimy.

M. François Pupponi. Cet amendement vise à revenir sur la suppression du dispositif de défiscalisation destiné à favoriser la construction de logements sociaux outre-mer.

M. le Rapporteur général. En matière d’investissement en faveur du logement social, un crédit d’impôt spécifique permet aux organismes de logement social de bénéficier directement de l’avantage fiscal au titre de l’acquisition ou de la construction de logements neufs dans les départements d’outre-mer jusqu’au 31 décembre 2020. Sont également éligibles au crédit d’impôt certains travaux de réhabilitation, notamment ceux qui sont effectués sur des logements achevés depuis plus de vingt ans et situés dans les quartiers relevant du Nouveau programme national de renouvellement urbain.

Nous sommes donc en présence de deux dispositifs qui répondent aux mêmes objectifs : l’amélioration quantitative et qualitative du parc de logements sociaux outre-mer. Dans une logique de rationalisation des dépenses fiscales, le projet de loi prévoit l’extinction de la défiscalisation au titre du logement social dans les départements et régions d’outre-mer, le crédit d’impôt étant un bien meilleur instrument puisqu’il évite l’évaporation fiscale. Défavorable.

M. François Pupponi. Ce double dispositif a été inventé parce qu’on manque, outre-mer, d’opérateurs et de bailleurs sociaux. Or, je n’ai pas le sentiment que ces derniers soient revenus en force dans ces territoires. Dès lors, supprimer le second dispositif va mettre à mal la construction de logements sociaux outre-mer.

M. le Rapporteur général. La dépense fiscale étant en augmentation, je pense que le crédit d’impôt fonctionne correctement.

La commission rejette l’amendement I-CF1308.

La commission est ensuite saisie de deux amendements identiques, I-CF672 de M. Philippe Gomès et I-CF1379 de M. Max Mathiasin.

Mme Maina Sage. L’amendement I-CF672 vise à étendre le champ de la réduction d’impôt en faveur du logement social afin que les collectivités relevant de l’article 74 de la Constitution et la Nouvelle-Calédonie en bénéficient au titre des opérations de réhabilitation et de rénovation.

M. Max Mathiasin. Actuellement, les organismes de logements sociaux des collectivités relevant de l’article 74 de la Constitution et de Nouvelle-Calédonie ne peuvent pas bénéficier du crédit d’impôt de l’article 244 quater X, en raison de la compétence de ces collectivités en matière fiscale. L’amendement I-CF1379 vise donc à étendre à tous les territoires ultra-marins le bénéfice de cette réduction d’impôt accordée pour les dépenses de rénovation ou de réhabilitation de logements sociaux achevés depuis plus de vingt ans. Il s’agit d’inciter les propriétaires à effectuer, dans les logements anciens, les travaux nécessaires pour parvenir à des performances techniques voisines de celles des logements neufs, et ce afin de se prémunir contre les risques sismiques et cycloniques.

M. le Rapporteur général. Sagesse. Le Gouvernement vous demandera peut-être de déposer l’amendement sur la seconde partie du PLF, afin d’éviter tout effet d’aubaine sur l’année en cours, mais je souhaite que nous marquions dès à présent notre volonté de poursuivre dans la voie que vous avez tracée.

La commission adopte les amendements I-CF672 et I-CF1379 (amendement I-2329).

Elle en vient ensuite à l’examen de l’amendement I-CF1058 de Mme Huguette Bello.

M. Jean-Paul Dufrègne. Le présent amendement vise à maintenir jusqu’au 31 décembre 2025 le dispositif prévu au VI de l’article 199 undecies C, relatif à l’acquisition de logements achevés depuis plus de vingt ans en vue de leur réhabilitation. Ce dispositif permet à des propriétaires occupants qui ne disposent que de très modestes ressources de bénéficier de financements pour la réhabilitation de leur logement. Sa suppression, à l’article 11 de ce PLF, est incompréhensible à plusieurs titres. En effet, les logements insalubres et, par conséquent, les besoins de réhabilitation demeurent importants dans les outre-mer. Par ailleurs, le dispositif du crédit d’impôt qui doit se substituer à la défiscalisation est inadapté aux caractéristiques de ces opérations. En outre, les organismes de logements sociaux associatifs qui interviennent le plus souvent dans ces opérations ne bénéficieront probablement pas des mécanismes de préfinancement du crédit d’impôt. Enfin, le maintien des dispositifs d’aide fiscale au logement social figure parmi les engagements du Livre bleu des outre-mer.

Cet amendement tend donc à reconduire le dispositif existant, d’une part, en le limitant exclusivement aux réhabilitations des logements dégradés des familles défavorisées et, d’autre part, en prévoyant un contrôle renforcé des intermédiaires et des agréments.

M. le Rapporteur général. Avis défavorable, notamment pour les mêmes raisons que celles exposées lors de l’examen de l’amendement I-CF1308.

La commission rejette l’amendement I-CF1058.

Puis elle est saisie de l’amendement I-CF1054 du Rapporteur général.

M. le Rapporteur général. Il s’agit de supprimer la réduction d’impôt sur le revenu dont bénéficient des contribuables domiciliés en France à raison des intérêts perçus au titre du différé de paiement qu’ils accordent à des exploitants agricoles âgés de moins de quarante ans qui s’installent ou sont installés depuis moins de cinq ans, dans le cadre de la vente de l’ensemble des éléments de l’actif affectés à l’exercice d’une activité agricole, d’une branche complète d’activité ou de l’intégralité de leurs parts d’un groupement ou d’une société agricole dans lequel ils exercent.

Cette niche fiscale ne bénéficie qu’à une dizaine de contribuables chaque année

– ils étaient treize en 2016. L’avantage est donc concentré sur quelques exploitations, mais il est relativement important puisqu’il s’élèverait en moyenne à 38 000 euros par exploitation pour une dépense fiscale de 500 000 euros. Je propose que ce type de mesures un peu trop précisément ciblées, voire abusives, soit supprimé.

M. Julien Aubert. Il s’agit d’une dépense fiscale intéressante. Le fait qu’un dispositif soit très ciblé ne signifie pas forcément qu’il est inefficient – pour le coup, on ne peut pas parler de saupoudrage ! La question qui se pose est donc celle de savoir s’il est efficace. En l’espèce, il concerne des exploitants agricoles âgés de moins de quarante ans, donc des jeunes. Toutefois, je ne comprends pas si les bénéficiaires du dispositif sont ceux qui quittent l’exploitation ou ceux qui s’installent. Peut-être s’agit-il d’une aide à l’installation des jeunes agriculteurs...

M. le Rapporteur général. Il ne s’agit pas d’une aide directe à l’installation ; si tel était le cas, je n’en aurais jamais proposé la suppression.

M. Julien Aubert. En ce cas, pourquoi cette aide a-t-elle été créée ?

Mme Véronique Louwagie. Après l’examen du PLF pour 2018, un groupe de travail sur la fiscalité agricole, dont Marc Le Fur et moi-même sommes membres, a été constitué avec pour mission de dresser un état des lieux de la fiscalité agricole. L’an dernier, lorsque nous avons déposé des amendements sur ce sujet, on nous a répondu qu’il convenait d’attendre les conclusions de ce groupe de travail, qui les a remises il y a quelque temps. Nous retrouvons, du reste, certaines de ses préconisations dans le PLF, notamment sur l’aide à l’investissement et l’aide aux jeunes agriculteurs. Je m’étonne donc du dépôt d’un tel amendement, dont nous n’avons pas été saisis.

M. François Pupponi. La mesure dont nous discutons est, d’une certaine manière, une aide à l’installation, puisque le crédit d’impôt bénéficie à ceux qui accordent un différé de paiement aux agriculteurs qui rachètent une exploitation. Il s’agit donc bien, selon l’exposé sommaire de l’amendement, de favoriser l’installation de jeunes agriculteurs.

M. Jean-Paul Mattei. Comme l’a dit Véronique Louwagie, il faut replacer cette mesure dans un contexte global. Pardonnez-moi, monsieur le Rapporteur général, mais je ne sais pas s’il est pertinent de supprimer cet avantage. Ne pourrions-nous pas examiner cet amendement, qui vient un peu comme un cheveu sur la soupe, dans le cadre plus global de la transmission d’entreprises agricoles. Je ne voudrais qu’il ait des effets collatéraux que nous n’aurions pas mesurés.

Mme Valérie Rabault. Pourriez-vous, monsieur le Rapporteur général, nous donner une évaluation du nombre d’exploitations concernées ?

M. le Rapporteur général. Je viens de l’indiquer : en 2016, treize agriculteurs étaient concernés, soit un bénéfice de 38 000 euros par exploitation pour une dépense de 500 000 euros.

M. Jean-Paul Dufrègne. Peut-être ces chiffres s’expliquent-ils par le fait que le dispositif est méconnu, auquel cas il faut le faire connaître davantage. En tout cas, tout ce qui peut faciliter la transmission d’exploitations agricoles me semble aller dans le bon sens. En l’espèce, il s’agit bien d’une aide à l’installation des jeunes car la transmission du capital d’exploitation est un véritable enjeu au regard du renouvellement des agriculteurs. Plutôt que de supprimer cette disposition, qui peut être intéressante dans un certain nombre de cas, il conviendrait d’en faire davantage la publicité.

M. Julien Aubert. J’ai retrouvé la présentation de cette mesure dans la brochure de 2017 relative à l’impôt sur le revenu. Afin de favoriser l’installation des jeunes agriculteurs, l’article 199 vicies A du CGI a instauré une réduction d’impôt sur le revenu en faveur des contribuables qui ont cédé leur exploitation à un jeune exploitant entre 2005 et 2010. Cependant, la déduction des intérêts est possible pendant une période maximale de douze ans, soit, en théorie, jusqu’en 2022. Il faudrait donc s’assurer, monsieur le Rapporteur général, que la situation visée par votre amendement ne correspond pas au reliquat de la mesure fiscale qui s’est appliquée entre 2005 et 2010 et dont le bénéfice serait en train de s’éteindre progressivement. Si tel est le cas, laissons-la aller à son terme. Sinon, il faut éclaircir cette question, car il est hors de question de supprimer une mesure en faveur de l’installation des jeunes agriculteurs.

M. Hervé Pellois. Puisque la mesure concernée est probablement destinée à favoriser l’installation des jeunes agriculteurs, je préférerais que l’amendement soit retiré. S’il s’agit bien, comme le dit M. Aubert, d’une mesure en cours d’extinction, laissons-la aller à son terme.

M. le Rapporteur général. Il s’agit, me semble-t-il, d’un faux débat. Les dispositifs d’aide à l’installation des jeunes agriculteurs, vous les connaissez tous ; ils vont d’ailleurs être renforcés. En l’espèce, peut-être s’agit-il, comme l’a suggéré M. Aubert, de la fin de l’application d’un dispositif. Aussi vais-je retirer l’amendement, pour le redéposer en séance publique. En tout état de cause, que l’on ne me dise pas qu’un dispositif qui bénéficie à une dizaine de personnes chaque année permet de favoriser l’installation des jeunes agriculteurs. Je crois plutôt qu’il s’agit d’une mesure qui cible des cas particuliers et qui faisait sans doute l’objet d’un amendement on ne peut plus orienté, adopté dans le feu de l’action et la joie d’une nuit sans lune. Encore une fois, lorsqu’une petite niche – son montant total est inférieur à 500 000 euros – bénéficie à une dizaine de personnes, pour des sommes relativement importantes par exploitation, on peut dire qu’il s’agit d’un dispositif relativement abusif, car il ne contribue pas réellement à aider les jeunes agriculteurs.

M. le président Éric Woerth. J’ai compris que le Gouvernement allait déposer un grand projet de loi de réforme de la fiscalité agricole. Peut-être cette question pourrait-elle être abordée dans ce cadre. Si le dispositif présente un intérêt, il faut en étendre le bénéfice ; s’il n’en a pas, il faut en effet le supprimer.

L’amendement I-CF1054 est retiré.

La commission en vient à l’examen, en discussion commune, des amendements identiques I-CF153 de M. Jean-Pierre Vigier, I-CF206 de Mme Marie-Christine Dalloz, I-CF276 de M. Marc Le Fur, I-CF455 de Mme Anne-Laurence Petel, I-CF648 de M. Jean-Paul Dufrègne, I-CF1040 de Mme Valérie Lacroute, I-CF1150 de M. François Pupponi, I-CF1355 de Mme Sarah El Haïry, I-CF1374 de M. Olivier Gaillard et I-CF1396 de Mme Dominique David, et de l’amendement I-CF913 de Mme Sabine Rubin.

Mme Marie-Christine Dalloz. L’amendement I-CF206 a trait aux sociétés coopératives d’intérêt collectif (SCIC), dont le développement est encouragé par la loi « Hamon » de 2014. Actuellement, la loi impose à ces sociétés de verser 15 % de leur résultat en réserve légale, puis au minimum 50 % du solde dans des réserves impartageables. Or l’alinéa 14 de l’article 11 du PLF tend à supprimer les avantages fiscaux liés à ces contraintes. C’est un mauvais signal adressé aux SCIC, qui sont nécessaires dans de nombreux domaines, qui vont du développement de fruitières à l’installation des médecins dans les territoires ruraux.

Mme Anne-Laurence Petel. L’amendement I-CF455 tend également à supprimer l’alinéa 14 de l’article 11, qui vise à réduire la déductibilité des résultats des SCIC dotés aux réserves impartageables pour la réserver aux versements aux réserves impartageables dépassant les dotations obligatoires en application des articles 16 et 19 nonies de la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut des coopératives.

La suppression de la déductibilité de 57,5 % des sommes mises en réserves impartageables correspondant aux réserves obligatoires du fait de la loi serait très dommageable pour les SCIC et remettrait en cause la création de nouvelles sociétés de ce type ou la transformation d’associations, alors qu’il s’agit d’un moyen privilégié d’évolution de leur modèle économique. Or, je le rappelle, le Gouvernement entend favoriser le changement d’échelle de ce mode d’entreprendre qui concilie activité économique et intérêt général. Les SCIC contribuent en effet à la lutte contre les déserts médicaux et au développement de l’énergie citoyenne, de l’habitat partagé, de la revitalisation des territoires et du secteur du sport.

Si ce dispositif a été peu utilisé par les SCIC, c’est uniquement parce qu’il est récent. Je propose donc que l’on renonce à le supprimer.

M. Jean-Paul Dufrègne. L’amendement I-CF648 tend également à supprimer l’alinéa 14 de l’article 11. De nombreuses SCIC nous ont alertés quant aux conséquences qu’aurait l’adoption de cette disposition sur leur modèle. Il est en effet à craindre que la croissance des SCIC existantes s’arrête net et que la création de nouvelles structures répondant à ce modèle soit remise en cause.

Mme Valérie Lacroute. À mi-chemin entre la société commerciale et l’association, la SCIC est une structure juridique unique. La déductibilité des résultats affectés aux ressources impartageables est l’un de ses leviers de croissance. Le Gouvernement propose de supprimer cet avantage. Ce faisant, il part d’un faux constat. En effet, ce dont il faut tenir compte, ce ne sont pas les chiffres bruts actuels, mais l’évolution du dispositif sur plusieurs années et son utilité à l’avenir. Le recours au statut de SCIC augmente de 15 % par an depuis 2012. Grâce au renforcement du statut de ces sociétés en 2014, les collectivités locales ont pris conscience de l’intérêt de recourir à ce type de structures et les initiatives sont désormais nombreuses dans ce domaine. Ainsi, ma commune, Nemours, ayant la chance d’être retenue dans le dispositif « Action cœur de ville », nous envisageons de monter une SCIC pour favoriser la revitalisation du centre-ville. Supprimer l’avantage fiscal accordé à ces sociétés, ce serait envoyer un signal très négatif aux collectivités et remettre en cause le développement de celles qui ont été créées ces dernières années et dont les résultats ne se traduisent pas encore dans les chiffres.

L’amendement I-CF1040 est donc un amendement de cohérence, tourné vers l’avenir et le développement des SCIC.

Mme Sarah El Haïry. Nous encourageons actuellement certaines associations à se transformer en SCIC, car on leur demande de favoriser une hybridation de leurs ressources. Les SCIC sont en effet des coopératives qui permettent d’associer les usagers, les personnes morales, les collectivités et le porteur de projet pour répondre à des besoins territoriaux, que ce soit la lutte contre les déserts médicaux ou le développement du logement social. C’est un type de structures qui est en pleine croissance. Adopter cette disposition freinerait gravement leur développement. Le président de la République appelle de ses vœux le développement d’une société de l’engagement. Or les SCIC sont un des modèles de l’économie sociale et solidaire, un modèle, qui plus est, agile et qui a vocation à perdurer. C’est en définitive l’un des seuls outils qui permettent une co-construction active.

M. Olivier Gaillard. J’abonde dans le sens de mes collègues. Le Gouvernement, je le rappelle, soutient le développement des SCIC, qui est accompagné par les collectivités, en particulier le bloc communal. Il est donc important de maintenir le dispositif actuel pour renforcer cette mission d’utilité sociale et d’intérêt collectif.

Mme Dominique David. Tout a été dit, je crois. J’ajouterai simplement que le « pass numérique », qui vient d’être lancé pour favoriser l’accès des citoyens au numérique, est né au sein d’une SCIC de Gironde. Il est donc important de soutenir ce type d’initiatives.

M. le Rapporteur général. Je sais l’importance que peuvent avoir les sociétés coopératives d’intérêt collectif dans un certain nombre de territoires, notamment les plus fragiles. Toutefois, le dispositif actuel crée un effet d’aubaine puisqu’il incite ces sociétés à placer la totalité de leurs excédents dans les réserves impartageables pour bénéficier d’une exonération totale d’impôt sur les sociétés. Néanmoins, la mesure proposée par le Gouvernement permettrait de réaliser une économie somme toute marginale, puisqu’elle s’élèverait à environ 2 millions d’euros. Compte tenu de l’intérêt que présentent ces structures dans un certain nombre de territoires, je m’en remets à la sagesse de la commission.

Mme Marie-Christine Dalloz et Mme Sarah El Haïry. Bravo !

La commission adopte les amendements I-CF153, I-CF206, I-CF276, I-CF455, I-CF648, I-CF1040, I-CF1150, I-CF1355, I-CF1374 et I-CF1396 (amendement I-2333).

En conséquence, l’amendement I-CF913 tombe.

Elle examine ensuite l’amendement I-CF1253 de M. Éric Alauzet.

M. Éric Alauzet. Les niches fiscales anti-écologiques, dont on parle beaucoup, représentent plusieurs milliards d’euros. Cet amendement porte cependant sur une toute petite niche, précisément parce que son montant n’est pas très important. Nous verrons ainsi si l’on est en mesure de supprimer ce type de dispositif. Il s’agit de revenir sur l’exonération, sur agrément, des bénéfices réinvestis dans l’entreprise pour les sociétés de recherche et d’exploitation minière dans les départements d’outre-mer. Cette dépense fiscale est de très faible importance et peu pertinente.

M. le Rapporteur général. Je précise que, pour bénéficier de ce régime fiscal, les demandes d’agrément ont dû être présentées avant le 31 décembre 2001. Ce dispositif ne vit donc qu’en raison des engagements qui ont été pris antérieurement à cette date, de sorte qu’il n’est pas susceptible de générer des dépenses supplémentaires. Sans doute est-ce, du reste, la raison pour laquelle il n’est plus suivi de manière correcte. Compte tenu du débat sur les outre-mer, je vous incite à retirer l’amendement, faute de quoi j’y serai défavorable.

M. Éric Alauzet. Je retire l’amendement, mais je le redéposerai en séance publique.

L’amendement I-CF1253 est retiré.

La commission adopte l’article 11 modifié.

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Article additionnel après l’article 11 Élargissement du champ de la réduction d’impôt au titre de l’investissement productif outre-mer aux activités de la navigation de croisière

La commission examine l’amendement I-CF622 de Mme Maina Sage.

Mme Maina Sage. Cet amendement, très attendu, a été travaillé avec différentes collectivités d’outre-mer. Il vise à élargir, à l’article 199 undecies B du CGI, le bénéfice de l’aide à l’investissement outre-mer en faveur des navires de croisière : le plafond, actuellement fixé à 50 cabines, serait porté à 300 cabines.

L’objectif est de favoriser la création de lignes basées dans les territoires d’outre-mer, afin d’accroître les retombées économiques liées à ce secteur, qui est, je le rappelle, l’un des secteurs à plus fort potentiel de développement pour nos collectivités, notamment en Polynésie française, où il représente actuellement le quart des ressources propres du territoire.

M. Joël Giraud, Rapporteur général. Cet amendement présente quelques problèmes de rédaction sur le plan légistique. Aussi m’en remettrai-je à la sagesse de la commission, afin que nous puissions régler les choses en séance si celle-ci l’adopte.

La commission adopte l’amendement I-CF622 (amendement I-2344).

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Article additionnel après l’article 11 Assouplissement des conditions de mise en location des logements sociaux outre-mer

Suivant l’avis favorable du Rapporteur général, elle adopte l’amendement I-CF1036 de M. Olivier Serva (amendement I-2345).

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Après l’article 11

Elle examine ensuite les amendements identiques I-CF675 de M. Philippe Gomès et I-CF1380 de M. Max Mathiasin.

M. Max Mathiasin. Cet amendement vise à ne pas dégrader le niveau de l’aide apportée aux projets d’investissement réalisés dans les collectivités relevant de l’article 74 de la Constitution et en Nouvelle-Calédonie.

L’aide fiscale y est en effet directement proportionnelle au taux d’impôt sur les sociétés en vigueur l’année du fait générateur de l’investissement. La trajectoire de baisse du taux d’impôt sur les sociétés aurait un impact très négatif sur tous les projets de ces collectivités, si cet effet n’était pas corrigé.

Ce problème n’existe pas dans les départements d’outre-mer, car le crédit d’impôt institué par l’article 244 quater W du CGI y reste fixe, quelle que soit la baisse du taux de l’impôt sur les sociétés.

M. le Rapporteur général. Avis défavorable. Je vous invite à redéposer votre amendement en séance pour que nous y ayons le débat sur le sujet que vous évoquez.

La commission rejette les amendements I-CF675 et I-CF1380.

Suivant l’avis défavorable du Rapporteur général, elle rejette également les amendements identiques I-CF670 de M. Philippe Gomès et I-CF1382 de M. Max Mathiasin.

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Article 12 Réforme du régime de l’intégration fiscale

I. L’état du droit

L’intégration fiscale est un régime particulier d’imposition à l’IS des groupes de sociétés. Permettant une consolidation des pertes et profits et prévoyant plusieurs retraitements pour la détermination du résultat d’ensemble, il se révèle généralement plus avantageux qu’une imposition individuelle de ses membres. En 2017, 120 000 sociétés étaient concernées par l’intégration fiscale ([194]).

Plusieurs de ses aspects, néanmoins, ont été remis en cause par le droit de l’Union européenne, conduisant à de nombreuses évolutions portant sur le périmètre des groupes ou sur les rectifications apportées aux opérations intragroupes.

A. Le régime de l’intégration fiscale

Le régime de l’intégration fiscale est prévu aux articles 223 A à 223 U du CGI et constitue une modalité de calcul de l’IS ([195]).

De façon très simplifiée, ce régime revient à assimiler les sociétés constituant un groupe fiscalement intégré (GFI) à une entité économique unique, assimilation permise par l’exigence d’un très haut niveau de détention du capital des sociétés membres, fixé à 95 %.

L’intégration fiscale prévoit, pour la détermination de l’assiette imposable à l’IS, une consolidation du résultat au niveau du groupe, assortie de retraitements nombreux portant sur les opérations intragroupes et destinés à éliminer les doubles impositions et les doubles déductions que ces opérations pourraient induire.

La société qui s’érige tête de groupe est la seule redevable de l’IS assis sur l’assiette ainsi déterminée.

1. Le périmètre des groupes fiscalement intégrés

Le présent article ne modifiant pas le périmètre de l’intégration fiscale, les développements suivants ne porteront que sur une présentation des principaux aspects liés à ce périmètre. Seront ainsi abordés :

– les groupes verticaux (intégration classique) ;

– les groupes « Papillon » ;

– les groupes horizontaux.

a. Les groupes verticaux : l’intégration fiscale classique

● L’intégration fiscale permet à une société soumise à l’IS de se constituer, sur option, seule redevable de l’IS dû par elle-même et l’ensemble des sociétés dont elle détient, directement ou indirectement, au moins 95 % du capital (condition prévue au premier alinéa du I de l’article 223 A du CGI). L’option est exercée pour une durée de cinq ans et est renouvelée par tacite reconduction.

L’intégration fiscale est également ouverte aux établissements publics à caractère industriel et commercial, dès lors qu’ils sont assujettis à l’IS et qu’ils satisfont aux conditions de détention, en application de l’article 223 A bis.

Dans le cadre d’une détention indirecte (chaîne de détention), la satisfaction de la condition de détention d’au moins 95 % du capital est appréciée en faisant le produit des taux de détention.

Il est précisé que, en application de l’article 46 quater-0 ZF de l’annexe III du CGI, la détention à hauteur de 95 % est assimilée à une détention à 100 % dans le cadre de chaîne de détention. Sans cette précaution, une chaîne ininterrompue de détention à 95 % ne pourrait mathématiquement pas satisfaire la condition posée au premier alinéa du I de l’article 223 A (95 % × 95 % = 90,25 %).

● Les filiales doivent donner leur accord pour être membres du groupe fiscalement intégré. En revanche, la société tête de groupe peut décider seule de la sortie d’une société membre.

Les autres hypothèses de sortie sont nombreuses et figurent à l’article 223 S du CGI : modification du régime fiscal de la filiale, modification des dates d’ouverture et de clôture de ses exercices, détention amenée sous le seuil de 95 %, transfert du siège de la filiale à l’étranger, etc.

La société tête de groupe ne doit pas, elle-même, être détenue à au moins 95 % par une société soumise à l’IS. Dans une telle hypothèse, en effet, ce serait cette seconde société qui pourrait s’ériger tête de groupe.

Le troisième alinéa de l’article 223 A du CGI admet en revanche que la société tête de groupe puisse être détenu à hauteur d’au moins 95 % :

– par une ou plusieurs personnes non soumises à l’IS ;

– par une personne morale soumise à l’IS, si cette détention est indirecte et est faite par l’intermédiaire de personnes morales non soumises à l’IS ;

– par une personne morale soumise à l’IS, si elle ne l’est pas dans les conditions de droit commun.

● Toutes les sociétés membres du groupe doivent, par ailleurs, remplir les conditions suivantes :

– être assujetties à l’IS, ce qui exclut les sociétés étrangères et les filiales assujetties à l’impôt sur le revenu, même si la condition de détention d’au moins 95 % du capital est satisfaite ; cette condition d’assujettissement à l’IS est logique dans la mesure où l’intégration fiscale est un mode de calcul de cet impôt ;

– avoir les mêmes dates d’ouverture et de clôture de leurs exercices, condition là encore logique pour calculer le montant d’IS dû au titre d’un exercice.

L’exemple ci-après illustre le périmètre d’une intégration verticale.

Exemple d’un groupe fiscalement intégré (intégration verticale)

NB : aux termes de l’article 46 quater–0 ZF de l’annexe III du CGI, la détention d’au moins 95 % du capital est considérée comme une détention à 100 % pour l’appréciation du pourcentage de détention indirecte. SM désigne la société mère, F les filiales.

Source : commission des finances.

Toutes les sociétés sont soumises à l’IS français. L’ensemble des filiales F1 à F6 peuvent appartenir à un GFI constitué par la société mère SM :

– les filiales F1 à F4 satisfont directement à la condition de détention d’au moins 95 % de leur capital par SM ;

– la filiale F5 satisfait indirectement à la condition de détention d’au moins 95 % de son capital par SM, par l’intermédiaire de F2 et F3 qui détiennent chacune la moitié de son capital ;

– la filiale F6 satisfait indirectement à la condition de détention d’au moins 95 % de son capital par SM, par l’intermédiaire de F4.

b. Les groupes « Papillon » et les groupes horizontaux

Sous l’impulsion de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), le périmètre des groupes fiscalement intégré a substantiellement évolué, conduisant à l’apparition des groupes dits « Papillon », du nom de l’arrêt de la CJUE les ayant rendus possibles, et des groupes horizontaux.

i. Les groupes « Papillon »

Depuis la décision de la Cour de justice du 27 juillet 2008 Société Papillon ([196]) et la modification législative qui l’a suivie ([197]), l’interposition d’une société européenne dans la chaîne de détention ne fait pas obstacle à ce que les filiales françaises détenues à travers cette société étrangère puissent être membres du groupe fiscalement intégré.

● Cette société étrangère (qui peut être un établissement stable) est qualifiée de « société intermédiaire ». Elle doit être assujettie à un impôt équivalent à l’IS français et remplir les mêmes autres conditions applicables aux filiales françaises membres du groupe :

– être détenue à au moins 95 % par la société mère, de façon directe ou indirecte ;

– avoir les mêmes dates de clôture et d’ouverture d’exercice que celles des membres du groupe ;

– avoir donné son accord pour être société intermédiaire.

Illustration d’un groupe « Papillon »

Source : commission des finances.

Le groupe est constitué de la société mère SM, de sa filiale F1, de ses sous-filiales F2 et F3 et de la société B, sous-filiale de SM par l’intermédiaire de la société A établie en Italie.

● Si la société intermédiaire doit être établie dans un État membre de l’Union européenne, la circonstance que sa détention par la société tête de groupe se fasse à travers une société étrangère établie en dehors de l’Union européenne ne la prive pas de sa qualité de société intermédiaire, dès lors qu’à travers elle, la société tête de groupe détient au moins 95 % d’une filiale française.

L’exemple suivant illustre ce cas, la société intermédiaire étant l’établissement stable irlandais ES, et où SocEt désigne une société étrangère.

Groupe « Papillon » et société hors de l’Union européenne (cas 1)

Source : commission des finances.

Dans cet exemple, la détention indirecte de F2 par SM est assurée :

– par F1 ;

– par ES, société intermédiaire.

La circonstance que ES soit détenue par une société établie hors de l’Union européenne ne fait pas obstacle à l’appartenance de F2 au groupe fiscalement intégré constitué de SM, F1 et F2 dans la mesure où le niveau de 95 % est bien atteint à travers ES et F1.

En revanche, si la détention indirecte passe directement par une société établie en dehors de l’Union européenne (c’est-à-dire si cette société détient directement elle-même une participation), la part de capital ainsi détenue n’est pas prise en compte, ce qu’illustre l’exemple suivant.

Groupe « Papillon » et société hors de l’Union européenne (cas 2)

Source : commission des finances.

La société tête de groupe SM et la filiale F1 peuvent constituer un groupe fiscalement intégré.

En revanche, la filiale F2 ne peut en faire partie : si, in fine, elle est bien détenue indirectement à 95 % par SM, cette détention n’est faite à travers des sociétés membres (F1) et des sociétés intermédiaires (ici, ES, établissement stable de SocEt) qu’à hauteur de 75 % : les 20 % qui font défaut sont directement détenus par SocEt, dont la part n’est pas prise en compte.

ii. Les groupes horizontaux

● Les groupes horizontaux résultent d’une décision de la CJUE concernant le régime d’intégration fiscale néerlandais ([198]), proche du régime français, et correspondent à la poursuite de la logique engagée dans la décision Société Papillon. Ils ont été consacrés en droit français par la loi de finances rectificative pour 2014 ([199]).

Les groupes horizontaux réunissent des sociétés soumises à l’IS qui sont, directement ou indirectement, détenues à au moins 95 % par une société étrangère, appelée « entité mère non résidente », établie dans l’Union européenne ou dans l’Espace économique européen (EEE) et passible d’un impôt équivalent à l’IS français.

Dans une telle configuration, l’une des sociétés sœurs françaises s’érige tête de groupe et seule redevable de l’IS dû par elle et ses sœurs.

Illustration d’un groupe Horizontal

NB : EM désigne l’entité mère non résidente, F les filiales.

Source : commission des finances.

La société F1 s’érige seule redevable de l’IS dû par le GFI qu’elle constitue avec ses sœurs F2, F3 et F4.

● Ces groupes peuvent également associer des « sociétés étrangères ».

Une société étrangère, dans le cadre de l’intégration fiscale, désigne une société européenne par l’intermédiaire de laquelle une entité mère non résidente détient la société tête de groupe, si cette société étrangère est elle-même détenue à 95 % au moins par l’entité mère non résidente, directement ou indirectement par d’autres sociétés étrangères ou membres du groupe.

Les sociétés établies en dehors de l’Union européenne ou de l’EEE ne répondent donc pas à cette définition de la « société étrangère ».

En revanche, si une telle société a un établissement stable dans l’Union européenne ou l’EEE, ce dernier pourra prétendre à cette qualité.

Illustration d’un groupe Horizontal associant une société étrangère

Source : commission des finances.

Les sociétés F1, F2 et F3 peuvent constituer entre elles un groupe fiscalement intégré dans la mesure où :

– F2 et F3 sont directement détenues à 95 % par l’entité mère non résidente EM, établie en Allemagne ;

– F1 est indirectement détenue à 95 % par EM par l’intermédiaire de SocEt, société étrangère établie au Canada, mais à travers l’établissement stable ES dont celle-ci dispose en Italie.

2. Les modalités d’imposition : la détermination du résultat imposable d’un groupe fiscalement intégré

Dans le cadre d’un groupe fiscalement intégré, la société tête de groupe est seule redevable de l’IS dû par l’ensemble des sociétés membres, opération qui permet de consolider au niveau du groupe les résultats de chacune de ces sociétés.

Il s’agit de l’aspect le plus saillant du régime, qui permet à travers cette consolidation une compensation des pertes et des profits, les résultats déficitaires s’imputant sur ceux bénéficiaires, ce qui a pour effet potentiel de réduire la charge fiscale globale par rapport à celle qui aurait résulté d’une imposition séparée de chaque société.

● La détermination du résultat imposable se fait en deux étapes :

– chaque société membre établit son résultat individuel ;

– des rectifications sont ensuite apportées à la somme algébrique des résultats individuels pour aboutir au résultat d’ensemble du groupe. Ce sont ces rectifications qui font l’objet du présent article.

Si la société tête de groupe est seule redevable de l’IS, elle n’est pas nécessairement la seule à supporter la charge fiscale. Cette dernière est en effet répartie entre les sociétés membres du groupe en vertu d’une convention d’intégration fiscale. La convention doit tenir compte des résultats propres de chaque société, afin que la charge répartie ne soit pas excessive – il est néanmoins admis qu’aucune répartition ne soit faite, la société tête de groupe supportant l’intégralité de la dette fiscale.

a. L’établissement par chaque société de son résultat individuel

Ainsi que le prévoit le premier alinéa de l’article 223 B du CGI, le résultat de chaque société est calculé dans les conditions de droit commun.

Au-delà de ce principe simple, des règles particulières sont prévues à l’article 223 I en matière d’imputation des déficits des sociétés membres, qu’il s’agisse du report en avant ou en arrière des déficits.

● D’une part, les déficits subis avant l’entrée de la société dans le groupe ne sont imputables que sur son propre bénéfice (et non sur celui du groupe) et obéissent à un encadrement strict :

– le bénéfice individuel d’imputation est diminué de certaines sommes, telles que les abandons de créances consentis par d’autres sociétés membres du groupe ;

– le montant de déficit imputable par exercice obéit aux limitations de droit commun prévues au troisième alinéa du I de l’article 209 du CGI, à savoir un plafonnement à un million d’euros majorés de 50 % du bénéfice de l’exercice d’imputation qui excède ce montant.

● D’autre part, les déficits subis depuis l’entrée de la société dans le groupe, dans la mesure où ils ont été retenus pour la détermination du résultat d’ensemble (ce dernier, ainsi qu’il a été vu, correspondant à la somme algébrique des résultats de chaque société – sous réserve de certaines rectifications), ne peuvent plus être utilisés par la société sur ses propres résultats.

Ces déficits sont, par ailleurs, définitivement acquis à la société tête de groupe si la société qui les subit sort du groupe, là encore de façon logique dans la mesure où ils sont utilisés pour déterminer le résultat d’ensemble.

● Des règles particulières sont également prévues, pour la détermination du résultat individuel des sociétés membres du groupe, s’agissant de l’imputation des moins-values.

b. La détermination par la société mère du résultat d’ensemble : les rectifications applicables

Une fois réalisée la somme algébrique des résultats individuels, déterminés dans les conditions précédemment décrites, toute une série de rectifications vont être opérées par la société tête de groupe. Ne seront étudiées en détail dans les développements suivants que les rectifications sur lesquelles le présent article porte.

Les rectifications qui sont réalisées visent à éliminer les « doubles emplois », c’est-à-dire les doubles impositions ou les doubles déductions que les opérations intragroupes pourraient entraîner.

i. Les rectifications relatives aux produits de participation intragroupes

Afin d’éviter la double imposition des dividendes résultant de la participation d’une société membre d’un groupe fiscalement intégré au sein d’une autre société membre du même groupe, le droit fiscal prévoit une neutralisation.

Sans elle, en effet, les dividendes se trouveraient imposés deux fois dans le résultat d’ensemble :

– dans le bénéfice de la société dans laquelle la participation est prise ;

– dans celui de la société détenant la participation.

Une distinction doit être faite selon que la participation est ou non éligible au régime des sociétés mères et filiales (« régime mère-fille ») prévu aux articles 145 et 216 du CGI.

Rappelons que l’intégration fiscale et le régime mère-fille ne sont pas exclusifs l’un de l’autre, mais sont complémentaires : la première est un mode de calcul de l’IS, tandis que le second vise à éviter la double imposition des produits de participation (dividendes) dans le chef de la filiale qui distribue ces produits et dans celui de la mère qui les perçoit :

– le régime mère-fille s’appliquera aux produits éligibles (selon des modalités particulières propres à l’intégration fiscale) ;

– le régime mère-fille s’appliquera aussi vis-à-vis des participations détenues dans des sociétés hors de l’intégration fiscale ;

– le régime de l’intégration fiscale s’appliquera aux participations exclues du régime mère-fille.

Les rectifications touchant les produits de participations éligibles au régime mère-fille

Les produits de participation ouvrant droit au régime mère-fille sont, en application de l’article 145 du CGI, ceux résultant de titres de participations :

– conservés depuis au moins deux ans ;

– et représentant au moins 5 % du capital de la filiale émettrice (ou 2,5 % du capital et 5 % des droits de vote si la société participante est contrôlée par un ou plusieurs organismes à but non lucratif).

● Dans le cadre de ce régime, et en application de l’article 216 du CGI, ces produits de participation sont exonérés d’IS, sous réserve de l’imposition d’une quote-part de frais et charges.

Dans le droit commun, cette quote-part est fixée à 5 % des dividendes perçus.

Jusqu’en 2016, les dividendes tirés de la participation au sein d’une société membre du même groupe fiscalement intégrés était totalement exonérés, la quote-part étant intégralement neutralisée et donc non prise en compte pour la détermination du résultat d’ensemble.

● La CJUE, dans une décision Steria du 2 septembre 2015 ([200]), a jugé contraire au droit de l’Union européenne cette neutralisation dans la mesure où elle ne s’appliquait qu’aux participations de sociétés françaises dans d’autres sociétés françaises.

En conséquence, le législateur a modifié l’article 216 du CGI et les règles applicables au titre de l’intégration fiscale ([201]).

● Désormais, une quote-part de 1 % est imposée à l’IS au titre des dividendes résultant de la participation d’une société membre d’un groupe fiscalement intégré :

– dans une société membre du même groupe ;

– dans une société établie dans l’Union européenne ou l’EEE, sous réserve :

qu’elle soit soumise à un impôt équivalent à l’IS ;

et, si elle avait été établie en France, qu’elle remplisse les conditions pour être membres du groupe fiscalement intégré en dehors de celle relative à l’assujettissement à l’IS, ce qui vise les conditions tenant à la détention directe ou indirecte d’au moins 95 % de son capital par la société tête de groupe et à l’identité des dates d’ouverture et de clôture d’exercice.

Il n’y a donc plus de neutralisation de la quote-part applicable au titre du régime mère-fille ; en revanche cette quote-part est réduite par rapport au droit commun.

● Le Conseil constitutionnel, dans une décision rendue le 13 avril 2018 ([202]), a jugé conforme à la Constitution le fait que la quote-part réduite de 1 % ne bénéficie qu’aux groupes fiscalement intégrés et aux situations assimilées, sans s’appliquer aux distributions faites par de filiales établies en dehors de l’Union européenne ou l’EEE :

– la différence de traitement selon que les filiales étrangères soient dans ou en dehors de l’Union européenne ou de l’EEE est justifiée par une différence de situation objective ;

– le fait de réserver aux groupes intégrés l’avantage répond à un objectif d’intérêt général reposant sur la volonté du législateur d’inciter à la constitution de groupes nationaux.

Les rectifications touchant les produits de participations exclus du régime mère-fille

Les produits de participation qui ne sont pas éligibles au régime mère-fille obéissent à des règles distinctes ; il s’agit des dividendes résultat de titres de participation qui ne sont pas conservés depuis au moins deux ans ou qui représentent moins de 5 % du capital de la société émettrice.

● En application du deuxième alinéa de l’article 223 B, en effet, ces produits sont retranchés du résultat d’ensemble – c’est-à-dire qu’ils sont intégralement exonérés – si la participation de la société membre du groupe est faite au sein d’une société membre du groupe depuis plus d’un exercice.

La raison de cette minoration du résultat d’ensemble réside dans le fait que les dividendes concernés sont inclus dans le résultat individuel de la société émettrice.

● Ce retranchement concerne également les dividendes qu’une société membre du groupe fiscalement intégré a indirectement perçus de la part d’une autre société membre du groupe, lorsqu’ils ont transité par une société intermédiaire, une société étrangère ou l’entité mère non résidente.

Dans cette hypothèse, la société tête de groupe à qui incombe la détermination du résultat d’ensemble doit apporter la preuve que :

– la société dans laquelle la participation indirecte est détenue est membre du groupe depuis au moins un exercice ;

– les dividendes concernés n’ont pas déjà été fait l’objet de retraitements.

ii. Les rectifications relatives aux abandons de créance et aux subventions intragroupes

En application du 13 de l’article 39 du CGI, les aides de toute nature consenties à une autre entreprise constituent des charges déductibles si elles revêtent un caractère commercial (c’est-à-dire qu’elles répondent à des préoccupations commerciales), ce qui exclut les aides à caractère financier, qui ne sont, dès lors, pas déductibles du résultat de la société qui y consent.

Dans le cadre d’un groupe fiscalement intégré, le cinquième alinéa de l’article 223 B prévoit des retraitements dans l’hypothèse d’aides intragroupes prenant la forme d’abandons de créance ou de subventions directes ou indirectes.

● Le cinquième alinéa de l’article 223 B prévoit que, pour la détermination du résultat d’ensemble du groupe, la société mère doit :

– majorer le résultat d’ensemble de la somme déduite du résultat de la société ayant accordé les aides ;

– minorer le résultat d’ensemble de la somme comprise dans le résultat de la société bénéficiait des aides.

S’agissant d’un abandon de créance, le montant à prendre en compte correspond à la valeur d’inscription de la créance à l’actif du bilan de la société consentant à l’abandon.

● Si l’abandon de créance n’est pas déductible, ce qui est le cas des abandons de créances à caractère financier, et plus généralement de ceux qui n’ont pas un caractère commercial, il n’y aura aucune majoration à réaliser : le retraitement consistera simplement en la minoration du résultat de la somme perçue par la société bénéficiaire.

Cette situation est logique et cohérente : la société ayant consenti l’abandon de créance n’ayant pas déduit la somme correspondante de son résultat, elle figure déjà dans le résultat d’ensemble du groupe, et la minoration liée à la société bénéficiaire vise à éviter que cette somme ne soit imposée deux fois.

● Les abandons de créance à caractère non commercial peuvent cependant être déduits du résultat de l’entreprise qui y consent s’ils sont faits au profit d’entreprise en difficulté, c’est-à-dire celles pour lesquelles a été ouverte une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire. Dans une telle hypothèse, le montant déductible est plafonné :

– à hauteur de la situation négative de l’entreprise bénéficiant de l’abandon ;

– et, pour le montant qui excède cette situation nette négative, à proportion des participations détenues par d’autres personnes que l’entreprise qui consent à l’abandon.

● D’une manière générale, les retraitements portant sur les abandons de créance, lorsque ces derniers ne sont pas déductibles du résultat individuel de la société qui y consent, permettent d’éliminer la pénalisation de cette société dans la mesure où le profit qui résulte de l’abandon pour la société qui en bénéficie est retranché du résultat d’ensemble et n’est pas imposé.

Dans une telle hypothèse, la situation est donc plus favorable dans le cadre de l’intégration fiscale que face à un abandon de créance non déductible entre sociétés n’appartenant pas au même groupe fiscalement intégré.

● Dans l’hypothèse où l’abandon de créance est assorti d’une clause de retour à meilleure fortune, en vertu de laquelle la société bénéficiant de l’abandon reverse tout ou partie du montant de l’aide à la société qui y avait consentie, les conséquences du retour à meilleure fortune sont neutralisées afin que les deux opérations, abandon de créance d’une part, retour à meilleure fortune de l’autre, se compensent.

Dès lors, la société ayant consenti l’abandon et qui est remboursée inclut dans son résultat individuel le montant des sommes perçues, sous réserve que l’abandon ait été déduit lorsqu’il a été réalisé. Parallèlement, la société qui procède au remboursement de l’aide déduit de son propre résultat les montants ainsi remboursés.

Ces règles s’appliquent pour la détermination des résultats individuels des sociétés concernées.

● Enfin, la neutralisation des abandons de créance et des subventions intervient également lorsqu’elle implique des sociétés intermédiaires (pour les groupes « Papillon ») ou des entités mères non résidentes (pour les groupes horizontaux).

Dans ces hypothèses, le montant de l’abandon ou de la subvention n’est pas pris en compte pour la détermination du résultat d’ensemble, sous réserve que la société tête de groupe démontre que ce montant (ou une fraction de ce montant) n’a pas déjà été pris en compte pour déterminer le résultat d’ensemble.

Cette règle s’applique aussi bien aux situations dans lesquelles l’aide est consentie par une société du groupe à une société étrangère qu’à celles dans lesquelles l’aide est consentie à une société du groupe par une société étrangère.

● Les abandons de créance et les subventions directes ou indirectes sont « déneutralisés » en cas de sortie du groupe de l’une des sociétés concernées (celle qui consent à l’aide ou celle qui en bénéficie) ou en cas de cessation du groupe.

Dans de telles hypothèses, l’article 223 R du CGI prévoit :

– la déduction de l’abandon de créance au titre de l’exercice de sortie ou de cessation, si cet abandon avait été déduit par la société qui l’a consenti lorsqu’il a été réalisé ; en effet, le montant des abandons déductibles est réintégré au résultat d’ensemble ;

– la réintégration des sommes dont a bénéficié la société à qui l’aide a été consentie et qui ont été déduites du résultat d’ensemble de l’un des cinq exercices précédant la sortie du groupe de la société bénéficiaire ou la cessation du groupe.

iii. Les rectifications relatives aux plus-values et moins-values de cessions d’immobilisations et de titres intragroupes

En application de l’article 223 F du CGI, les plus-values ou moins-values tirées de cessions intragroupes d’immobilisations ou de titres ne sont pas prises en compte pour la détermination du résultat d’ensemble :

– la plus-value est déduite du résultat ;

– la moins-value y est ajoutée.

Les plus-values de cession de titres de participation éligibles au régime de long terme, ie détenus depuis au moins deux ans, font, en vertu du a quinquies du I de l’article 219 du CGI, l’objet d’une quasi-exonération : seule une quote-part de frais et charges correspondant à 12 % du montant brut des plus-values est imposée, dispositif connu sous l’appellation de « niche Copé ».

Dans le cadre de l’intégration fiscale, cette quote-part est neutralisée (temporairement) lorsque la cession a lieu entre sociétés d’un même groupe, ainsi que le prévoit le deuxième alinéa de l’article 223 F.

● La quote-part est « déneutralisée » dans plusieurs hypothèses, en application des dispositions combinées des troisième et quatrième alinéas de l’article 223 F :

– en cas de cession des titres hors du groupe ;

– en cas de sortie du groupe de la société cédante ;

– en cas de sortie du groupe de la société ayant acquis les titres ;

– en cas de cessation du groupe ;

– en cas de sortie du groupe d’une société dont les titres ont été cédés à une société intermédiaire ou à l’entité mère non résidente ;

– en cas de cession par une société intermédiaire ou par l’entité mère non résidente de titres d’une société membre du groupe ayant déjà fait l’objet d’une cession à une société intermédiaire ou à l’entité mère non résidente, si la seconde cession est faite à une société qui n’est ni membre du groupe, ni société intermédiaire, ni l’entité mère non résidente.

En revanche, la « déneutralisation » ne s’applique pas si la sortie du groupe de l’une des sociétés parties à la cession résulte d’une fusion avec une autre société membre du groupe ou avec une société intermédiaire, dès lors que cette fusion est éligible au régime de faveur prévu à l’article 210 A du CGI qui permet un report d’imposition des plus-values (deuxième alinéa de l’article 223 R du CGI).

● Cette « déneutralisation » s’applique également et dans les mêmes hypothèses au montant de la plus-value tirée de la cession d’un actif immobilisé (troisième alinéa de l’article 223 F).

iv. Les autres rectifications

D’autres rectifications apportées à la somme algébrique des résultats propres de chaque société membre du groupe sont prévues pour la détermination du résultat d’ensemble soumis à l’IS. Ces opérations n’étant pas directement concernées par le présent article, elles seront présentées dans les développements suivants pour mémoire.

Les retraitements relatifs à certaines provisions

Les dotations aux provisions sont déductibles du résultat fiscal de la société qui les réalise. Plusieurs provisions sont possibles, notamment pour faire face à la dépréciation des créances ou des titres détenus auprès d’autres sociétés, ou à raison des risques encourus.

Dans le cadre d’un groupe fiscalement intégré, la prise en compte dans le résultat d’ensemble de ces provisions pour dépréciation ou risque conduirait à minorer artificiellement le résultat imposable du groupe à travers le cumul de la dépréciation et de la déduction.

Pour éviter un tel cumul, le dernier alinéa de l’article 223 D du CGI prévoit que le montant des dotations aux provisions constituées par une société membre du groupe à raison des participations détenues dans une autre société du groupe est réintégré au résultat d’ensemble. En pratique, ce montant est ajouté à la plus-value nette d’ensemble ou déduit de la moins-value nette d’ensemble.

Symétriquement, lors de la reprise des provisions, le montant rapporté par la société qui avait constitué les dotations aux provisions est retranché du résultat d’ensemble. Il est déduit de la plus-value nette d’ensemble ou ajouté à la moins-value nette d’ensemble.

La neutralisation des provisions s’applique également aux provisions dotées à raison de participations dans une société intermédiaire ou dans l’entité mère non résidente. Dans une telle hypothèse, toutefois, et dans la mesure où ces sociétés ne sont pas membres du groupe fiscalement intégré, l’article 223 D prévoit la possibilité de déduire du résultat d’ensemble une fraction de la dotation constituée, sous réserve que la société tête de groupe prouve qu’elle n’est pas liée au déficit d’une société membre du groupe.

La réintégration des jetons de présence et tantièmes déduits par les filiales

Les membres du conseil d’administration ou du conseil de surveillance d’une société anonyme sont rémunérés, au titre de leur participation à la gouvernance de l’entreprise, par des jetons de présence et des tantièmes, qui correspondent à une participation au bénéfice.

En vertu de l’article 210 sexies du CGI, ces jetons et tantièmes sont déductibles du résultat de la société dans la limite d’un plafond. Ce plafond est fixé à 5 % du produit de la moyenne des rémunérations déductibles allouées aux salariés les mieux rémunérés par le nombre de membres du conseil d’administration ou de surveillance.

Le quatrième alinéa de l’article 223 B du CGI prévoit que le montant des jetons et tantièmes fiscalement déduit par la société membre du groupe doit être réintégré au résultat d’ensemble. La logique de cette réintégration repose sur le fait que la déductibilité des jetons et tantièmes est liée à la participation des administrateurs à la gouvernance du groupe, à laquelle ne participent pas les administrateurs des filiales.

Il en va de même s’agissant du montant des jetons et tantièmes déduits par la société mère d’un groupe horizontal, là aussi pour les mêmes raisons : dans un tel groupe, la gouvernance est assurée non par cette société, indépendamment du fait qu’elle se soit érigée en société tête de groupe, mais bien par l’entité mère non résidente.

v. Les dispositions particulières applicables en matière de déductibilité des charges financières

En matière de déductibilité des charges financières, des règles spéciales s’appliquent aux groupes fiscalement intégrés :

– en matière de lutte contre la sous-capitalisation ;

– pour la détermination du montant de charges financières nettes déductibles en application du « rabot » ;

– dans les hypothèses de « rachat à soi-même ».

L’aménagement des règles en matière de sous-capitalisation

● Aux termes du II de l’article 212 du CGI, les intérêts d’emprunt servis par une société aux entreprises qui lui sont liées font l’objet d’une déductibilité limitée si leur montant excède au cours du même exercice trois ratios :

– un ratio d’endettement ; celui-ci est dépassé si les intérêts dus excèdent le montant de ces intérêts multiplié par le rapport entre une fois et demie les capitaux propres de la société et le montant moyen des sommes prêtées par les entreprises liées : concrètement, la société est réputée sous-capitalisée au regard de ce ratio si le montant moyen des sommes prêtées par les entreprises liées excède une fois et demie ses capitaux propres ;

– un ratio de couverture d’intérêts, qui est dépassé si le montant des intérêts servis aux entreprises liées excède 25 % du résultat courant avant impôt majoré de certains éléments tels que les amortissements déduits ;

– un ratio d’intérêts servis par des entreprises liées ; il est dépassé si les intérêts versés excèdent le montant des intérêts perçus de la part de ces entreprises – il s’agit ici d’une logique reposant sur les charges financières nettes entre entreprises liées.

Si ces ratios sont dépassés, la fraction des intérêts qui excède le plus élevé des trois ratios n’est pas déductible du résultat de la société et doit y être réintégrée. Elle est cependant reportable en avant sur les exercices futurs.

● Dans le cadre d’un groupe fiscalement intégré, la fraction non déduite ne peut être reportée en avant sur les résultats futurs de la filiale mais, aux termes des treizième à dernier alinéa de l’article 223 B du CGI, elle peut venir en déduction du résultat d’ensemble, de façon toutefois encadrée. Est en effet déductible l’excédent de la différence entre :

– la somme des intérêts versés à des sociétés liées n’appartenant pas au groupe (à l’exclusion des sociétés intermédiaires pour les groupes « Papillon » et de l’entité mère non résidente pour les groupes horizontaux) et des intérêts différés à l’entrée de la société dans le groupe et qui demeurent imputables sur son résultat propre selon les modalités précédemment décrites ;

– et 25 % de la somme constituée du résultat courant avant impôt majoré de certains éléments, tels que les amortissements déduits et les intérêts en question, et minoré des dividendes perçus par une société membre du groupe ou par une société intermédiaire ou par l’entité mère non résidente.

La fraction des intérêts qui n’aurait pas été déduite immédiatement est déductible au titre des exercices futurs, sous réserve d’une décote de 5 % par exercice.

L’aménagement de la limitation de la déductibilité des charges financières nettes

● L’article 212 bis du CGI encadre, à travers le dispositif du « rabot », la déductibilité des charges financières nettes, qui s’entendent de la différence positive entre les intérêts versés et les intérêts perçus.

En application du « rabot », ces charges financières nettes ne sont intégralement déductibles du résultat que dans la limite de 3 millions d’euros. Si ce plafond est dépassé, elles ne sont déductibles qu’à hauteur de 75 % de leur montant total, et non pas seulement de la fraction dépassant le plafond : 25 % sont réintégrés.

● Dans le cadre d’un groupe fiscalement intégré, l’article 223 B bis prévoit que le plafond de 3 millions d’euros s’applique non à chaque société membre du groupe, mais au niveau de ce dernier, le montant retenu correspondant à la somme des produits et charges de chacune des sociétés membres du groupe.

Chaque société doit donc déterminer son résultat propre sans lui appliquer le « rabot », ce dernier portant sur le résultat d’ensemble.

● L’exemple suivant illustre les modalités d’application du « rabot » dans le cadre de l’intégration fiscale.

Soit quatre sociétés A, B, C et D membres d’un groupe fiscalement intégré dont A est la société mère.

Le tableau ci-dessous fait état des montants des charges financières et produits financiers pour chacune de ces sociétés avant de déterminer le montant des charges financières nettes au niveau du groupe.

Illustration de l’application du « rabot » à un groupe fiscalement intégré

(en millions d’euros)

Source : commission des finances.

Le total des charges financières nettes est de 5 millions d’euros, soit plus que le plafond de 3 millions d’euros. La société tête de groupe doit réintégrer au résultat d’ensemble 25 % du montant total des charges financières nettes, soit 1,25 million d’euros qui viennent majorer le résultat du groupe.

La consolidation au niveau du groupe permet de compenser des charges financières nettes avec des produits financiers nets et a pour effet de limiter le montant à réintégrer au résultat d’ensemble, voire de pouvoir rester sous le plafond, par rapport à la situation qui aurait résulté d’une application du « rabot » à chacune des sociétés membres du groupe.

● Enfin, la consolidation peut conduire à ce que plafond ne soit pas dépassé au niveau du groupe alors qu’il l’est par plusieurs sociétés prises individuellement.

L’encadrement du « rachat à soi-même » : l’« amendement Charasse »

Le septième alinéa de l’article 223 B encadre la déductibilité des charges financières liées à l’acquisition d’une société membre d’un groupe fiscalement intégré : il s’agit du dispositif connu sous l’appellation d’« amendement Charasse » ([203]).

Ce dispositif tend à lutter contre certains schémas abusifs reposant sur des opérations d’acquisition dans lesquels une société A cède à une société B qu’elle contrôle les titres de participation dans une société C, cette dernière étant ou devenant membre du groupe fiscalement intégré auquel B appartient. Sans encadrement, une telle opération aurait les conséquences suivantes :

– la société A perçoit les liquidités afférentes à la cession des titres qu’elle détenait dans C et qu’elle cède à B ;

– la société A contrôle toujours la société C, par l’intermédiaire de B ;

– la société B déduit les charges financières liées à l’acquisition des titres de participation, diminuant le résultat d’ensemble du groupe qu’elle forme avec C.

L’« amendement Charasse » prévoit, dans une telle configuration de « rachat à soi-même » (A conservant le contrôle de C par l’intermédiaire de B), qu’une fraction des charges financières supportées par B est réintégrée au résultat d’ensemble du groupe. Cette fraction, fixée forfaitairement, correspond au rapport entre le coût d’acquisition des titres et le montant moyen des dettes du groupe.

Le dispositif s’applique aussi lorsque l’acquisition des titres d’une société membre du groupe est réalisée auprès d’une société intermédiaire ou d’une société étrangère contrôlée directement ou indirectement par la même société.

L’« amendement Charasse » a été jugé conforme à la Constitution par une décision du Conseil constitutionnel rendue le 20 avril 2018 ([204]).

B. Les modifications régulières de l’intégration fiscale au regard du droit européen

Le régime français de l’intégration fiscale a connu depuis une dizaine d’années plusieurs évolutions substantielles essentiellement dues au droit de l’Union européenne.

1. Les évolutions du périmètre de l’intégration fiscale induites par le droit européen

Alors qu’à l’origine, seule l’intégration verticale était prévue, la jurisprudence de la CJUE a conduit à faire évoluer le périmètre des groupes fiscalement intégrés, ainsi qu’il a été vu à l’occasion de la présentation du régime.

● En 2009, à la suite de la décision Société Papillon précitée de 2008, les groupes fiscalement intégrés ont été étendus aux filiales françaises détenues à travers l’interposition d’une société intermédiaire établie dans l’Union européenne ou l’EEE.

Ces groupes « Papillon » incluent également les filiales françaises détenues par l’intermédiaire d’une société étrangère, quelle qu’elle soit, dès lors qu’elle se fait à travers un établissement stable ou une filiale européenne.

● En 2014, à la suite de la décision SCA Group Holding BV précitée rendue la même année, ont été introduits en droit français les groupes horizontaux compatibles avec le droit européen, mettant fin à l’exclusion de l’intégration fiscale des sociétés sœurs ou cousines détenues par une société européenne.

Ces modifications de périmètres témoignent de la sensibilité du dispositif français au regard des exigences européennes, notamment celles liées à l’exclusion de toute différence de traitement et aux libertés de circulation et d’établissement.

2. La réforme de certaines modalités d’imposition en vue d’une conformité avec le droit européen et la Constitution.

Au-delà du seul périmètre de l’intégration fiscale, les évolutions imposées ont aussi porté sur les modalités de détermination du résultat imposable et sur certaines exonérations.

L’élément de base de l’intégration fiscale, à savoir la compensation des pertes et profits au niveau du groupe, n’est pas remis en cause par la CJUE, qui voit dans cet avantage une différence de traitement justifiée, ainsi qu’il ressort de la décision X Holding rendue le 25 février 2010 ([205]). Ce sont les rectifications et avantages autres réservés à ces groupes intégrés qui font l’objet des censures, du fait de leur cantonnement.

● L’important arrêt Steria précité, rendu par la CJUE en 2015, a imposé au législateur de supprimer l’exonération intégrale des dividendes dont ne bénéficiaient que les distributions intragroupes, alors que le droit commun prévoit une imposition à hauteur de 5 % du dividende.

Cette décision a conduit à ce qu’une quote-part de 1 % soit mise en place dans le cadre de l’intégration fiscale, et à étendre le bénéfice de cette quote-part réduite aux distributions associant des sociétés européennes remplissant les conditions pour être membres d’un groupe fiscalement intégré, hors assujettissement à l’IS.

D’une manière générale, l’arrêt Steria prévoit qu’au-delà de la compensation des pertes et profits, les avantages exclusifs des groupes fiscalement intégrés doivent être examinés à l’aune de la liberté d’établissement : « Il ne saurait toutefois être déduit de l’arrêt X Holding (C-337/08) que toute différence de traitement entre des sociétés appartenant à un groupe fiscal intégré, d’une part, et des sociétés n’appartenant pas à un tel groupe, d’autre part, est compatible avec l’article 49 TFUE. » ([206])

● Dans une décision Linz du 6 octobre 2015, la CJUE a jugé incompatibles avec la liberté d’établissement les règles prévues dans le régime d’intégration autrichien en matière d’amortissement de la valeur commerciale des participations acquises ([207]).

Le droit autrichien prévoyait en effet qu’une société mère d’un groupe intégré – seuil de détention du capital de 50 % –, lorsqu’elle faisait l’acquisition de participations au sein d’une autre société qui devenait membre du groupe, pouvait amortir la valeur commerciale cette entreprise, ce qui avait pour effet de diminuer le résultat du groupe.

Cette possibilité d’amortissement n’était toutefois offerte que si la société rachetée devenant membre du groupe était résidente autrichienne, excluant les autres sociétés européennes.

La décision Linz illustre l’incompatibilité des règles préférentielles qui ne sont réservées qu’aux sociétés membres du groupe et excluent les sociétés européennes.

● Les avantages et neutralisations propres aux groupes intégrés ont également fait l’objet d’une censure à travers la récente décision X BV rendue par la CJUE le 22 février 2018.

Était une nouvelle fois en cause le régime néerlandais d’intégration fiscale (déjà censuré dans l’affaire Steria), au titre de dispositions assouplissant l’encadrement de la déductibilité de certaines charges financières et moins-values dans le cadre des groupes intégrés.

● Enfin, l’exonération de l’ancienne contribution de 3 % sur les dividendes dont ne bénéficiaient que les groupes fiscalement intégrés avait été censurée par le Conseil constitutionnel pour rupture d’égalité ([208]).

L’article 95 de la loi de finances rectificative pour 2016 ([209]) a donc étendu le bénéfice de cette exonération aux sociétés qui, sans être membres d’un groupe fiscalement intégrés, remplissent les conditions prévues, incluant les sociétés européennes par souci de mise en conformité préventive du dispositif au regard du droit de l’Union européenne.

Cette décision du Conseil constitutionnel et l’évolution subséquente sont mentionnées pour mémoire, la contribution de 3 % ayant été abrogée à compter de 2018 par l’article 37 de la loi de finances pour 2018 ([210]).

3. Un régime qui demeure juridiquement fragile sur certains aspects, appelant à son évolution

● Certaines des décisions qui viennent d’être présentées ont conduit à des évolutions du régime français, qui se trouve donc sur les aspects concernés en conformité avec le droit de l’Union européenne.

D’autres, en revanche, illustrent la fragilité des dispositifs qui dépassent la seule consolidation des pertes et des profits au niveau du groupe, et dont la compatibilité avec la liberté d’établissement doit systématiquement être vérifiée. La récente décision X BV rendue le 22 février 2018 illustre cette fragilité.

Ainsi, le maintien exclusif au bénéfice des groupes intégrés des neutralisations des abandons de créance ou de subventions, des dividendes inéligibles au régime mère-fille et de la quote-part imposable dans le cadre de la « niche Copé » constitue un risque juridique fort.

● Pour garantir au régime d’intégration fiscale sa pleine conformité avec le droit européen, le Conseil des prélèvements obligatoires (CPO) suggérait, en 2016, de supprimer toutes les neutralisations affectant le résultat d’ensemble ([211]).

Une telle évolution, radicale, est certes de nature à éliminer les risques juridiques, mais au détriment de l’attractivité française, qui est notamment due à un régime d’intégration performant et compétitif.

● Dans ces conditions, il apparaît préférable de conserver certains aspects du régime actuel, tout en prévoyant les garanties suffisantes pour sécuriser le dispositif applicable aux groupes fiscalement intégrés : c’est ce à quoi s’emploie le présent article.

II. Le dispositif proposé

Le présent article réforme substantiellement les règles applicables à la détermination du résultat d’ensemble d’un groupe fiscalement intégré. Il ne modifie en revanche pas celles relatives au périmètre de l’intégration fiscale.

A. La modification de certaines rectifications réalisées pour déterminer le résultat d’ensemble d’un groupe

D’un point de vue général, le dispositif proposé par cet article modifie les rectifications applicables à quatre types d’opération :

– la perception de dividendes éligibles au régime mère-fille, dont les règles sont étendues à certaines opérations ;

– la perception de dividendes non éligibles au régime mère-fille, auxquels est étendue la quote-part de 1 % prévue dans le cadre de ce régime ;

– la neutralisation des abandons de créance et des subventions, qui est supprimée ;

– la neutralisation de la quote-part de 12 % imposable dans le cadre de plus-values de cession de titres de participation éligibles au régime de long terme, qui est supprimée ; parallèlement, le taux de cette quote-part est réduit de 12 % à 5 %.

1. L’extension du champ d’application du taux réduit de quote-part applicable aux dividendes éligibles au régime mère-fille

Le A du I du présent article modifie les règles fiscales applicables dans le cadre du régime mère-fille.

● Pour mémoire, en application de l’article 216 du CGI et ainsi qu’il a été vu, les dividendes éligibles à ce régime sont exonérés d’IS sous réserve de l’imposition d’une quote-part de frais et charges correspondant à 5 % de leur montant.

Dans le cadre de l’intégration fiscale, cette quote-part est réduite à 1 % du montant des dividendes perçus :

– par une société membre d’un groupe fiscalement intégré à raison d’une participation dans une autre société membre du groupe ;

– par une société membre d’un tel groupe à raison d’une participation dans une société établie dans un autre État membre de l’Union européenne ou dans un État partie à l’EEE (s’il a conclu avec la France une convention d’assistance administrative en matière fiscale), sous réserve que la société européenne :

soit soumise à un impôt équivalent à l’IS ;

et qu’elle remplisse les conditions pour être membre du groupe fiscalement intégré auquel la société française appartient, en dehors de celle relative à l’assujettissement à l’IS.

● Le 1° du A du I du présent article modifie la rédaction du deuxième alinéa de l’article 216 du CGI.

En premier lieu, et pour améliorer la lisibilité du dispositif, il scinde cet alinéa en un 1° et un 2° correspondant aux deux hypothèses précédemment mentionnées dans lesquelles le taux réduit de 1 % s’applique.

En second lieu, surtout, est ajoutée à travers un nouveau 3° une autre hypothèse d’application du taux réduit de 1 % pour la quote-part de frais et charges imposable.

Cette nouvelle hypothèse vise les dividendes :

– perçus par une société française qui n’appartient pas à un groupe fiscalement intégré mais qui remplit les conditions pour ce faire, si et seulement si cette non appartenance ne résulte pas de l’absence d’option ou d’accord prévus pour une telle appartenance ;

– et provenant d’une société européenne qui remplit les conditions posées au nouveau 2°, c’est-à-dire aux conditions prévues au titre de la deuxième hypothèse de bénéfice du taux réduit de 1 %.

La condition concernant la société française vise concrètement à exclure du bénéfice du taux réduit de quote-part les sociétés qui ont refusé de s’ériger en société tête de groupe ou qui ont refusé d’appartenir à un groupe fiscalement intégré alors que la société tête de groupe le leur a proposé.

S’agissant des conditions relatives à la société européenne, cette dernière doit être établie dans un autre État membre de l’Union européenne ou dans un État partie à l’EEE et lié à la France par une convention d’assistance administrative en matière fiscale, dès lors que cette société étrangère :

– est soumise à un impôt équivalent à l’IS français ;

– remplit les conditions pour être membre d’un groupe fiscalement intégré en dehors de l’assujettissement à l’IS français.

Dans la mesure où le dispositif proposé prévoit que les deux sociétés doivent remplir les conditions pour être membres du même groupe fiscalement intégré si la société européenne était établie en France, cela a pour effet d’exclure les sociétés françaises qui relèvent de l’impôt sur le revenu. En effet, une telle société, faute d’être assujettie à l’IS, ne pourrait faire partie d’une intégration fiscale.

● L’extension proposée conduit donc à traiter de la même manière les situations comparables, sans que n’y fasse obstacle la non-appartenance à un groupe fiscalement intégré :

– lorsque celle-ci n’est pas possible dans la mesure où est concernée une société étrangère européenne ;

– lorsque celle-ci n’est pas effective du fait de l’absence de proposition à une société française d’appartenir à un groupe fiscalement intégré.

L’exclusion des sociétés françaises non membres d’un tel groupe mais qui remplissent les conditions prévues et qui ont, par leurs choix, refusé d’en faire partie, est logique : il serait pour le moins étonnant d’étendre à ces sociétés le bénéfice de l’avantage résultant du taux réduit alors qu’elles ont manifesté leur refus de relever du régime ouvrant droit à cet avantage.

Ne sont donc concernées par l’extension prévue au 1° du A du I du présent article que les sociétés qui, juridiquement, ne peuvent appartenir à un groupe fiscalement intégré alors qu’elles remplissent les conditions pour ce faire (en dehors de l’assujettissement à l’IS pour les sociétés européennes).

● Le 2° du A du présent article est une mesure de coordination légistique résultant de la nouvelle structure du I de l’article 216.

2. L’alignement des règles applicables aux dividendes exclus du régime mère-fille sur celles applicables aux dividendes éligibles à ce régime

Le C du I du présent article procède à un alignement des règles fiscales applicables aux dividendes qui ne sont pas éligibles au régime mère-fille sur celles applicables aux dividendes éligibles à ce régime.

● Ainsi qu’il vient d’être vu, dans le cadre d’une intégration fiscale, les dividendes éligibles au régime mère-fille sont exonérés d’IS sous réserve de l’imposition d’une quote-part de frais et charges correspondant à 1 % de leur montant.

Le deuxième alinéa de l’article 223 B du CGI, en revanche, exonère intégralement les dividendes qui ne sont pas éligibles au régime mère-fille, c’est-à-dire les dividendes résultant de la détention de titres de participation qui n’ouvrent pas droit à ce régime. Cela concerne les titres conservés depuis moins de deux ans et ceux correspondant à une participation inférieure à 5 % du capital de la société détenue.

● Le dispositif proposé, qui substitue à la première phrase du deuxième alinéa de l’article 223 B du CGI trois nouvelles phrases, prévoit que ces dividendes, désormais, feront l’objet d’une quasi-exonération de 99 % de leur montant, une quote-part de 1 % étant imposée dans le résultat d’ensemble du groupe.

L’alignement sur les règles applicables dans le cadre du régime mère-fille ne porte pas que sur la quote-part de 1 %, mais aussi sur le périmètre des participations concernées par la mesure, qui est identique à celui prévu au A du I du présent article, à savoir :

– les dividendes résultant de la participation d’une société membre d’un groupe fiscalement intégré au sein d’une autre société membre du groupe ;

– les dividendes résultant de la participation d’une société membre d’un groupe fiscalement intégré au sein d’une société européenne soumise à un impôt équivalent à l’IS, sous réserve que cette société européenne remplisse les conditions pour faire partie du groupe fiscalement intégré, exception faite de celle liée à l’assujettissement à l’IS ;

– les dividendes résultant de la participation d’une société soumise à l’IS n’appartenant pas à un groupe fiscalement intégré au sein d’une société européenne remplissant les conditions précédemment exposées, sous réserve que la non appartenance de la société française à un tel groupe ne résulte pas d’un choix volontaire de sa part.

Il y a donc désormais une identité dans le traitement fiscal des dividendes éligibles au régime mère-fille et dans celui des dividendes qui en sont exclus.

3. La suppression de la neutralisation des abandons de créance et des subventions intragroupes

Le 3° du B du I du présent article, en réécrivant le cinquième alinéa de l’article 223 B du CGI, supprime la neutralisation des abandons de créance et des subventions directes ou indirectes consentis par une société membre d’un groupe fiscalement intégré à une autre société membre du même groupe.

● Ainsi qu’il a été vu, de telles opérations sont neutralisées fiscalement à travers différents retraitements apportés pour la détermination du résultat d’ensemble du groupe :

– ce résultat est majoré des sommes déduites par la société ayant consenti l’aide, aucune majoration n’intervenant si les aides ne sont pas fiscalement déductibles, telles que les abandons de créance à caractère financier ;

– ce résultat est minoré des sommes perçues par la société bénéficiaire de l’aide.

● En application du dispositif proposé, il n’y aura plus de tels retraitements. La modification sera neutre s’agissant des aides fiscalement déductibles, l’absence de minoration du résultat d’ensemble à hauteur des sommes perçues par la société bénéficiaire de l’aide étant compensée par la non-réintégration des sommes déduites par la société l’ayant octroyée.

En revanche, la disparition de la neutralisation des abandons de créances et des subventions directes et indirectes aura, par rapport au droit en vigueur, un impact négatif pour les groupes lorsque les aides ne sont pas déductibles fiscalement. Dans une telle hypothèse, en effet, la neutralisation aboutissait à ne pas majorer le résultat d’ensemble, mais à le minorer du montant des sommes perçues par la société bénéficiaire. Cette minoration disparaissant, le résultat d’ensemble du groupe sera plus élevé qu’en l’état du droit.

Le tableau suivant illustre l’impact concret de la suppression de la neutralisation des aides intragroupes, selon que ces aides sont fiscalement déductibles ou non. Il repose sur l’hypothèse d’une société A ayant consenti à une société B membre du même groupe fiscalement intégré qu’elle un abandon de créance d’un montant de 200. Le résultat de A avant l’abandon de créance est de 2 000, celui de B avant l’opération est de 1 000.

Illustration de l’impact de la suppression

de la neutralisation des abandons de créance

Source : commission des finances.

Le droit proposé alourdit la charge fiscale du groupe par rapport au droit en vigueur lorsque l’abandon n’est pas fiscalement déductible, ce qui concerne la plupart des abandons à caractère financier, hors ceux faits au profit d’une société en difficulté, ainsi qu’il a été vu.

● La nouvelle rédaction du cinquième alinéa de l’article 223 B du CGI, résultant du 3° du C du I du présent article, apporte une seconde modification en plus de la suppression de la neutralisation des abandons de créances et des subventions.

Elle prévoit en effet, sous conditions, l’absence de prise en compte de certains avantages consentis entre sociétés membre du même groupe pour la détermination du bénéfice imposable de chacune des sociétés concernées.

Les avantages en question doivent consister en la livraison de biens autres que ceux appartenant à l’actif immobilisé ou en la prestation de services, pour un prix compris entre leur prix de revient et leur valeur réelle.

Ainsi qu’il a été précédemment vu dans le cadre de l’étude du droit en vigueur, de telles livraisons ou prestations ne relèvent pas de la catégorie des subventions indirectes telles que définies par l’article 46 quater-0 ZG de l’annexe III du CGI : lorsque de telles opérations sont réalisées, la subvention indirecte suppose en effet que le prix soit inférieur au prix de revient. Dans la nouvelle rédaction proposée, le prix est au moins égal au prix de revient.

En conséquence, de tels avantages seront fiscalement neutres, ne modifiant pas le résultat individuel des sociétés concernées et, à défaut de précisions contraires, n’emportant aucun retraitement du résultat d’ensemble du groupe.

● Par ailleurs, le F, le G et le 1° du H du I du présent article procèdent à des coordinations tirant les conséquences de la suppression de la neutralisation des abandons de créance et des subventions directes et indirectes résultant de la réécriture du cinquième alinéa de l’article 223 B du CGI.

Le F modifie le 4 de l’article 223 I du CGI qui a trait au régime des déficits subis par une société avant son entrée dans le groupe. La détermination du résultat individuel de chaque société membre du groupe fait l’objet de règles particulières s’agissant de l’imputation des déficits antérieurs à leur entrée dans le groupe.

En application du 4 de l’article 223 I, le bénéfice d’imputation de ces déficits est diminué des abandons de créance ou des subventions directes ou indirectes qui n’ont pas été pris pour la détermination du résultat d’ensemble du groupe en application du cinquième alinéa de l’article 223 B.

Compte tenu de la suppression de la neutralisation prévue à cet alinéa, le F du I du présent article supprime cette mention pour y substituer le fait que le bénéfice d’imputation est diminué du montant de ces aides si elles sont déductibles du résultat de la société qui les accorde.

Cela permet d’éviter qu’une telle déduction n’entraîne un cumul d’avantages à travers, d’une part, la diminution du bénéfice individuel de la société ayant consenti aux aides, d’autre part, l’extension du bénéfice d’imputation des déficits pour la société qui les a reçues.

Le G modifie l’article 223 Q du CGI, relatif à la déclaration par la société tête de groupe du résultat d’ensemble qui doit inclure en l’état du droit la mention des rectifications apportées, notamment celles faites au titre du cinquième alinéa de l’article 223 B :

– le 2° de ce G supprime la référence à ce cinquième alinéa ;

– son 1° précise que ne sont mentionnés dans la déclaration que les abandons de créances et les subventions qui n’ont pas été retenus pour déterminer le résultat d’ensemble des exercices ouverts avant le 1er janvier 2019.

Le 1° du H, quant à lui, modifie l’article 223 R relatif aux conséquences de la sortie d’une société du groupe ou de la cessation du groupe, en prévoyant que les rectifications à apporter dans de telles hypothèses ne concernent que les exercices au titre desquels une aide a été déduite du résultat d’ensemble qui ont été ouverts avant le 1er janvier 2019.

4. Les modifications apportées à la quote-part imposée dans le cadre de la cession intragroupe de titres de participation

La quatrième et dernière modification principale prévue par le dispositif proposé porte sur la quote-part de frais et charges imposables dans le cadre de plus-values de long terme résultant de la cession intragroupe de titres de participation (la « niche Copé »). Cette modification comporte deux volets :

– la suppression de la neutralisation de la quote-part ;

– la diminution du taux de cette quote-part.

a. La suppression de la neutralisation de la quote-part en cas de cessions intragroupes

Aux termes du deuxième alinéa de l’article 223 F du CGI, ainsi qu’il a été vu, la quote-part de frais et charges correspondant à 12 % du montant des plus-values brutes de long terme résultant de la cession de titres de participation (« niche Copé ») est neutralisée lorsque la cession revêt un caractère intragroupe.

Dans cette hypothèse, à la différence du régime de droit commun qui prévoit une quasi-exonération de 88 %, la plus-value est intégralement exonérée. Il est toutefois rappelé que la neutralisation de la quote-part prévue au a quinquies du I de l’article 219 du CGI n’est que temporaire : en cas de sortie du groupe, elle est réintégrée au résultat d’ensemble.

● Le 1° du E du I du présent article, en supprimant le deuxième alinéa de l’article 223 F du CGI, met fin à la neutralisation (temporaire) de la quote-part applicable dans le cadre de la « niche Copé ».

Dès lors, les cessions intragroupes de titres éligibles à la « niche Copé » se verront appliquer les règles de droit commun.

● Le 2° du même E procède à une coordination liée à la suppression de la neutralisation de cette quote-part, en réécrivant le quatrième alinéa de l’article 223 F relatif à la prise en compte de la quote-part en cas de sortie du groupe.

Pour mémoire, en l’état du droit, cette quote-part est réintégrée au résultat d’ensemble de l’exercice au cours duquel :

– les titres sont cédés en dehors du groupe ;

– l’une des sociétés parties à la transaction (cédante ou cessionnaire) sort du groupe ;

– la société dont les titres ont été cédés à une société intermédiaire ou à l’entité mère résidente sort du groupe ;

– des titres d’une société du groupe qui ont été préalablement cédés à une société intermédiaire ou à l’entité mère non résidente sont cédés par une société intermédiaire ou par l’entité mère non résidente à une société qui n’appartient pas au groupe (et qui n’es pas non plus intermédiaire ou entité mère non résidente).

Ces règles s’appliquent également à la cession d’un élément de l’actif immobilisé.

La nouvelle rédaction du quatrième alinéa de l’article 223 F du CGI prévoit que si la plus-value nette ou la moins-value nette n’a pas été retenue pour la détermination du résultat d’ensemble d’un exercice ouvert avant le 1er janvier 2019 – c’est-à-dire avant l’entrée en vigueur de la suppression de la neutralisation de la quote-part –, la quote-part imposable au titre de la « niche Copé » est réintégrée dans les hypothèses suivantes :

– lors de la première cession hors du groupe, si cette cession intervient au cours d’un exercice ouvert à compter du 1er janvier 2019 ;

– lors de la sortie du groupe de la société propriétaire des titres, si cette sortie intervient au cours d’un exercice ouvert à compter de la même date.

● Si cette coordination est parfaitement logique, elle semble néanmoins incomplète. Elle ne traite en effet pas les autres hypothèses dans lesquelles la quote-part doit être réintégrée au résultat de l’exercice de sortie du groupe, c’est-à-dire :

– lorsque la société qui a cédé les titres sort du groupe ; les termes de « société propriétaire » employés dans la rédaction proposée paraissent devoir logiquement faire référence à la société qui détient les titres lors de sa sortie du groupe, ce qui vise la société cessionnaire qui a acquis les titres – il est au demeurant étrange de ne retenir que l’hypothèse de la sortie de la société cessionnaire, alors que c’est la société cédante qui a réalité la plus-value ;

– lorsque la société dont les titres ont été cédés à une société intermédiaire ou à l’entité mère non résidente sort du groupe ;

– lorsque les titres d’une société du groupe ayant déjà été cédés à une société intermédiaire ou à l’entité mère non résidente sont à nouveau cédés, par cette société ou cette entité, à une société extérieure au groupe qui n’est ni intermédiaire ni l’entité mère non résidente.

Un ajustement du dispositif proposé pour tenir compte de ces hypothèses paraît devoir être apporté pour éviter toute incohérence. Sans un tel ajustement, en effet, non seulement la suppression de la neutralisation serait sans effet pour les cessions visées intervenant au cours d’un exercice ouvert à compter du 1er janvier 2019, mais la « déneutralisation » prévue lors des événements précités se trouverait empêchée s’ils intervenaient au cours d’un exercice ouvert à compter de cette date.

● Par ailleurs, le 2° du B, le 2° du C, le D et le 2° du H du I du présent article procèdent à des coordinations légistiques résultant de la suppression du deuxième alinéa de l’article 223 F du CGI relatif à la neutralisation de la quote-part.

b. La baisse de 12 % à 5 % du taux de la quote-part de frais et charge : une mesure qui devrait être mieux ciblée

● Parallèlement à la suppression de la neutralisation de la quote-part de frais et charges prévue au a quinquies du I de l’article 219 du CGI au titre de la « niche Copé », le présent article diminue le taux de cette quote-part de façon substantielle, le ramenant de 12 % à 5 %.

Cette diminution, prévue au 1° du B du I du présent article, rétablit le taux qui était en vigueur entre 2007 et 2010. Sa motivation réside dans la volonté de compenser la charge supplémentaire induite par la suppression de la neutralisation de la quote-part.

● Si le principe d’une telle compensation est cohérent et tend à limiter le plus possible l’alourdissement de la charge fiscale qui pèsera sur les groupes fiscalement intégrés du fait de la réforme, la diminution à 5 % du taux de la quote-part ne s’appliquera pas qu’aux seuls groupes fiscalement intégrés.

En effet, la modification n’est pas faite dans les dispositions applicables à l’intégration fiscale, mais directement au a quinquies du I de l’article 219 du CGI, qui s’applique à toutes les sociétés assujetties à l’IS.

Dès lors, toutes les entreprises bénéficieront de la baisse du taux de la quote-part, même si leur situation n’est nullement modifiée par la réforme proposée de l’intégration fiscale : il ne s’agit plus d’une simple compensation.

● Il paraît opportun de réserver la baisse prévue du taux de la quote-part aux seules sociétés concernées par la suppression de la neutralisation.

Un tel cantonnement est juridiquement possible, sous réserve d’inclure dans le périmètre éligible au taux réduit de 5 % non seulement les sociétés fiscalement intégrées, mais aussi celles assimilées qui remplissent les conditions d’intégration.

Tel est d’ailleurs le cas en matière d’imposition des dividendes dans le cadre du régime mère-fille, où la quote-part imposable de 5 % dans le cadre du droit commun est réduite à 1 % pour les dividendes intragroupes au sein d’une intégration fiscale ou entre sociétés assimilées.

B. L’impact budgétaire et économique

L’impact budgétaire du dispositif proposé va entraîner pour l’État un coût estimé à 110 millions d’euros par an, dû à la baisse du taux de la quote-part imposable dans le cadre de la « niche Copé ». Parallèlement, le régime d’intégration fiscale ainsi modifié sera plus robuste juridiquement et maintiendra l’attractivité de la France et la compétitivité de ses entreprises.

1. Un coût annuel pérenne estimé à 110 millions d’euros

● La réforme des retraitements intragroupes prévue par le présent article devrait avoir un impact budgétaire négatif pérenne évalué à 110 millions d’euros par an, selon la chronique présentée dans le tableau ci-dessous.

Impact budgétaire de la réforme proposée de l’intégration fiscale

(en millions d’euros)

Source : évaluation préalable.

L’irrégularité de l’impact est due, d’une part, au mécanisme du « cinquième acompte », d’autre part, à la baisse progressive du taux normal de l’IS.

Le tableau suivant présente l’impact annuel hors prise en compte du « cinquième acompte », en ne retenant que la baisse du taux normal.

Impact annuel de la réforme hors « cinquième acompte »

Source : évaluation préalable.

● L’impact du « cinquième acompte » est estimé, au titre de la mise en œuvre d’une mesure à 60 % du produit de l’IS annuel, soit, pour 2019, 78 millions d’euros (60 % × 130).

En 2020, l’impact cumule le solde de l’IS 2019, soit 52 millions d’euros (40 % × 130), et la perte d’IS 2020, soit 120 millions d’euros : le total s’établit à 172 millions d’euros.

L’impact constaté en 2021 tient uniquement compte de la baisse du taux d’IS.

Enfin, à compter de 2022, l’impact sera de 110 millions d’euros.

● Cette évaluation n’est toutefois pas exhaustive, dans la mesure où n’est pas prise en compte l’extension à certaines entreprises du taux réduit de quote-part dans le cadre du régime mère-fille.

2. Un coût budgétaire due à la baisse à 5 % du taux de la quote-part de la « niche Copé »

Le coût global du dispositif résulte de la mesure destinée à compenser la suppression de la neutralisation de la quote-part dans le cadre de la « niche Copé », c’est-à-dire la baisse du taux de cette quote-part de 12 % à 5 % et qui bénéficiera potentiellement, en l’état du dispositif, à l’intégralité des entreprises à l’IS.

● L’impact individuel des quatre mesures principales du dispositif proposé est très variable ; les chiffres donnés dans les développements suivants sont ceux au titre de 2019 (hors « cinquième acompte ») :

– l’extension du taux réduit de la quote-part imposable sur les dividendes éligibles au régime mère-fille (1 % au lieu de 5 %), à laquelle procède le A du I du présent article, n’est pas chiffrable ;

– la suppression de la neutralisation portant sur les dividendes inéligibles au régime mère-fille à laquelle procède le 1° du C du I du présent article et qui consiste en un alignement sur les règles applicables aux dividendes à ce régime par la création d’une quote-part de 1 %, devrait entraîner un gain pour l’État d’environ un million d’euros ;

– la suppression de la neutralisation des abandons de créance et des subventions intragroupes, effectuée par le 3° du même C, devrait entraîner un gain pour l’État estimé à 200 millions d’euros ;

– enfin, la suppression de la neutralisation de la quote-part imposable dans le cadre de la « niche Copé », associée à la réduction de 12 % à 5 % du taux de cette quote-part, devrait conduire à un coût de 330 millions d’euros.

Cette dernière estimation doit cependant être maniée avec précaution eu égard à la volatilité des opérations entrant dans le champ de la « niche Copé ». Les données fournies au Rapporteur général par l’administration fiscale témoignent de cette difficulté puisque le gain budgétaire tiré de la suppression de la neutralisation, indépendamment d’une baisse du taux de la quote-part imposable, varie de 15 millions d’euros à 791 millions d’euros en fonction des opérations retenues.

● Le tableau ci-après synthétise l’impact individuel de chaque mesure.

impact 2019 des quatre principales mesures de la réforme

(en millions d’euros)

NB : l’arrondi de la somme peut différer de la somme des arrondis.

Source : évaluation préalable.

Sur la base de ces estimations et des projections réalisées au titre du « cinquième acompte », une chronique pluriannuelle de l’impact budgétaire de chaque mesure a été calculée ; elle figure dans le tableau ci-après.

chronique pluriannuelle de l’impact budgétaire de chaque mesure

(en millions d’euros)

NB : l’arrondi de la somme peut différer de la somme des arrondis.

Source : commission des finances, à partir de l’évaluation préalable.

3. Une réduction de l’insécurité juridique garantissant l’attractivité de l’intégration fiscale

Les modifications prévues au présent article vont avoir pour effet d’accroître la charge fiscale pesant sur les groupes fiscalement intégrés, certaines neutralisations étant supprimées.

● Néanmoins, ces modifications auront des conséquences économiques beaucoup moins lourdes que celles qui auraient résulté d’autres approches, notamment celle préconisée par le CPO en 2016, qui consistait à supprimer tous les retraitements fiscaux pour concentrer l’intégration fiscale sur la seule consolidation des résultats des sociétés du groupe et la compensation des pertes et des profits.

Une telle concentration, d’après les estimations du CPO, aurait conduit à alourdir la charge fiscale des entreprises concernées de l’ordre de 750 millions d’euros, soit une différence au détriment des entreprises de l’ordre de 1,08 milliard d’euros par rapport au dispositif proposé ([212]).

● Par ailleurs, la diminution du taux de la quote-part applicable dans le dispositif de la « niche Copé », passant de 12 % à 5 % atténue l’impact négatif qu’a la suppression de la neutralisation de cette quote-part.

En l’état du dispositif proposé, cette diminution conduit d’ailleurs, d’un point de vue global, à alléger la charge fiscale des entreprises puisqu’elle aboutit au final à un coût budgétaire et une diminution des recettes d’IS.

● Enfin, il ne paraît pas inutile de rappeler que les neutralisations qui sont supprimées ne revêtent, dans le droit actuel, qu’un caractère temporaire.

En effet, qu’il s’agisse des abandons de créance et des subventions ou de la quote-part de la « niche Copé », une « déneutralisation » est prévue lors de la sortie du groupe.

● En tout état de cause, il a été vu que la motivation des évolutions proposées réside dans une volonté de sécurisation du régime par rapport au droit de l’Union européenne, dont la méconnaissance constatée à l’occasion d’un contentieux peut se révéler particulièrement coûteuse pour les finances publiques et peut, dans certaines circonstances exceptionnelles, conduire à des surtaxes ponctuelles.

À cet égard, l’exemple de la contribution de 3 % sur les montants distribués est parfaitement éloquent dans la mesure où il s’est traduit, pour les finances publiques, par un coût de l’ordre de 10 milliards d’euros et, pour les plus grandes entreprises françaises, par la mise en place de deux contributions exceptionnelles additionnelles à l’IS dont le rendement a été de l’ordre de 5 milliards d’euros.

Dès lors, la prudence manifestée par le présent article apparaît tout à fait opportune.

*

La commission examine, en discussion commune, les amendements identiques I-CF649 de M. Fabien Roussel, I-CF1141 de Mme Valérie Rabault et I-CF1404 de Mme Émilie Cariou, ainsi que l’amendement I-CF1439 du Rapporteur général.

M. Fabien Roussel. J’accepte l’autodiscipline sur le temps de parole, monsieur le président, mais nous touchons ici à quelque chose de sérieux ! C’est pourquoi j’ai posé au Gouvernement, cet après-midi, une question qui effleurait déjà le sujet.

La mise en conformité européenne du régime d’intégration fiscale ne pose pas, en elle-même, de problème. Ce qui pose problème, ce sont les alinéas 9 à 11 du présent article, en ce qu’ils instituent une forme de compensation en faveur des entreprises à la suite de cette mise en conformité.

En résumé, les entreprises paieront un peu plus d’impôt sur les sociétés mais, en retour, l’élargissement de la « niche Copé » va leur permettre de récupérer un peu plus d’argent. Outre le fait qu’aucune étude d’impact n’a été réalisée, on est en droit de s’inquiéter quelque peu quand on voit le dérapage du coût de ladite niche pour le budget de l’État : 4,4 milliards d’euros en 2017, 7 milliards d’euros en 2018 ! Avec les alinéas que vous nous proposez d’adopter, jusqu’où va-t-on monter ? Jusqu’à 7,5 ou 8 milliards d’euros ?

Nous demandons donc la suppression de ces alinéas. Nous ne sommes pas obligés, sous prétexte qu’on réforme le système d’intégration fiscale et que cela va coûter quelques centaines de millions d’euros à nos entreprises, de leur restituer automatiquement ces sommes, et même au-delà.

Mme Valérie Rabault. Notre amendement est en tout point identique.

Que l’on mette le régime d’intégration fiscale des entreprises en conformité avec le droit européen, voilà qui est louable – à ceci près que, ledit régime étant aujourd’hui, dans notre pays, beaucoup trop favorable aux entreprises, cette mise en conformité va coûter, selon l’étude d’impact, 200 millions d’euros aux très grandes entreprises françaises – puisque c’est bien d’elles dont il s’agit – et que, par un tour de passe-passe que certains pensaient peut-être invisible, le Gouvernement en prend prétexte pour toucher à un autre article du CGI et augmenter le coût de la « niche Copé » de 330 millions d’euros – toujours selon l’étude d’impact.

En fin de compte, l’article 12 qui devait rapporter 200 millions d’euros à l’État, va lui coûter 130 millions d’euros. Cela nous paraît un peu gros, et c’est pourquoi nous vous proposons de nous en tenir à la stricte mise en conformité du régime de l’intégration fiscale avec le droit européen, sans augmentation de la « niche Copé ».

Mme Émilie Cariou. Mon amendement a le même objet, qui est de faire sortir les éléments relatifs à la « niche Copé » du champ de l’article 12.

Cet article a en effet pour raison d’être la mise en conformité de notre régime d’intégration fiscale avec le droit de l’Union européenne. C’était, à mon sens, nécessaire car ce régime est aujourd’hui exagérément favorable par rapport aux régimes qui existent dans beaucoup d’autres pays du monde. J’ajoute que cette mise en conformité va de pair avec la baisse du taux d’impôt sur les sociétés que nous avons adoptée, ainsi qu’avec l’assainissement de l’assiette de l’IS des grands groupes, qui fait partie des objectifs que la France défend dans les enceintes telles que l’OCDE ou l’Union européenne.

Or, voici que le Gouvernement nous propose de compenser le surplus potentiel d’impôt – potentiel car, à vrai dire, on ne sait pas si les entreprises devront réellement s’acquitter d’un surplus d’IS – en abaissant immédiatement de 12 % à 5 % la quote-part de réintégration des plus-values de long terme, quote-part qui, je vous le rappelle, avait été exonérée au titre de la « niche Copé » sous le précédent quinquennat afin de remettre un peu d’équilibre dans l’assiette de l’IS.

Les chiffrages, à ce stade, me paraissent très volatils. Comme l’a relevé M. Roussel, le coût de la « niche Copé » est déjà passé de 4 milliards d’euros à 7 milliards d’euros. Des études d’impact portant sur une année ne suffisent pas ; il faut faire un suivi sur plusieurs années.

Je trouve excessifs, en tout état de cause, les fondements mêmes de cette compensation, les périmètres étant différents : la « niche Copé » concerne des titres détenus à 5 %, tandis que l’intégration fiscale est possible sur une holding détenant des titres à 95 %. Cela revient à additionner des choux et des carottes...

L’adoption de cet amendement de suppression nous permettra d’ouvrir la discussion avec le Gouvernement, afin qu’il nous fournisse des données un peu plus fiables.

M. le Rapporteur général. Je vous propose une solution qui me semble équilibrée.

La neutralisation de la quote-part de 12 % pour frais et charges conduisant à une exonération totale, le Gouvernement a prévu, pour compenser sa suppression, d’abaisser le taux de la quote-part imposable de 12 % à 5 %. La conséquence en est, cependant, que la baisse ne profitera pas qu’aux groupes intégrés, mais à toutes les entreprises, sans distinction. Il convient, me semble-t-il, de conserver l’abaissement du taux à 5 %, mais de la réserver cette baisse aux groupes fiscalement intégrés, seuls à être effectivement touchés par la refonte du régime d’intégration.

Les entreprises fiscalement intégrées ne se limitent pas aux 200 ou 250 plus grosses entreprises françaises. L’intégration fiscale concerne en effet 120 000 entreprises, soit pour l’essentiel des PME. Gardons-nous donc des caricatures.

Ma proposition est équilibrée. Il s’agit d’assurer une compensation aux groupes intégrés qui sont touchés par la réforme. Pour ceux qui ne sont effectivement pas touchés, je ne vois pas de raison de compenser. D’où un taux de 5 % pour les groupes intégrés et de 12 % pour les autres.

Je suis d’accord avec Émilie Cariou, cela dit, sur le chiffrage. Il est très difficile d’avoir des données extrêmement précises. Pour notre part, nous nous sommes appuyés sur un certain nombre d’estimations, notamment celles réalisées par le Conseil des prélèvements obligatoires (CPO) de 2016. Selon nos calculs, mon amendement pourrait rapporter, par rapport au PLF, jusqu’à 390 millions d’euros, ce qui n’est quand même pas négligeable.

En tout état de cause, mon amendement me paraît très équilibré en ce qui concerne la compensation, car il ne saurait y avoir compensation lorsqu’il n’y a rien à compenser...

M. le président Éric Woerth. Je pense, pour ma part, que la « niche Copé » a fait beaucoup pour maintenir l’attractivité de notre pays. Sans cette perspective de réduction – assez forte, il est vrai – de l’IS frappant les cessions de titres de participation, je ne suis pas sûr qu’autant de holdings seraient localisées en France. C’est pourquoi le coût de la mesure est très difficile à chiffrer, la matière fiscale étant, en ce domaine, extraordinairement volatile.

Mme Valérie Rabault. Je formulerai deux remarques, monsieur le Rapporteur général.

Premièrement, si nous nous mettons en conformité avec le droit européen et que cela coûte 200 millions d’euros aux entreprises, c’est bien que le droit français était jusque-là plus avantageux pour elles – sans quoi cela ne leur coûterait rien du tout. Le point sur lequel je ne suis pas d’accord avec vous, en revanche, c’est que cela concerne surtout, à mes yeux, les très grandes entreprises.

On peut se demander, au passage, si la mise en conformité avec le droit de l’Union européenne nécessite, à chaque fois, une clause de rattrapage. De fait, chaque fois que nous en avons prévu une, c’est plutôt la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) qui nous a rattrapés, deux ans, trois ans ou cinq ans après ! Ne nous a-t-on pas suffisamment dit qu’il fallait arrêter de provoquer des contentieux susceptibles de coûter des milliards d’euros ? Or, la forme de rattrapage que vous nous proposez, monsieur le Rapporteur général, pourrait être mise en cause par la CJUE, saisie par une entreprise.

Deuxièmement, je n’ai pas très bien compris votre calcul. Je constate qu’aujourd’hui, d’après les évaluations du Gouvernement, l’article 12 coûte 130 millions d’euros. Or, vous nous dites que votre amendement ramènerait 390 millions d’euros dans les caisses de l’État. Est-ce à dire que vous proposez d’augmenter les impôts des entreprises de 390 millions d’euros ?

M. Jean-Paul Dufrègne. Je pense que ce sujet n’est pas négociable. La « niche Copé » constitue déjà un avantage considérable quand on détient des participations depuis plus de deux ans, auquel cas, si on réalise une plus-value de 100 euros, on est actuellement imposé, au taux actuel de l’IS, sur 12 euros seulement, soit à peu près 4,4 % d’imposition au total. Si, demain, on applique un taux d’IS lui-même en baisse à 5 % seulement de la même plus-value, cela ne fera plus que 1,55 % d’imposition. On va droit dans le mur !

Mme Amélie de Montchalin. Dans ce débat, je suis juste un peu gênée – c’est ma marotte d’une façon générale – par le fait que nous n’avons pas assez de chiffrages, et pas assez de scénarios économiques. Nous avons eu l’an dernier, dans cette salle, un long débat sur la flat tax, comme vous vous en souvenez sans doute. Chacun y allait de son milliard : « 2 milliards », « 3 milliards », « 10 milliards »... Mais on s’est rendu compte que les comportements évoluent à mesure que l’on change la loi, de sorte que le résultat d’une réforme est bien différent de ce qu’indiquerait une analyse statique.

Il ne suffit pas d’appliquer tel ou tel taux aux mouvements précédents. Je suis donc en difficulté pour prendre position dans le cas présent, car il faudrait arriver à obtenir une visibilité économique quant aux effets de l’article 12 sur le comportement des entreprises. La réforme de l’intégration fiscale va-t-elle changer la façon dont, par exemple, elles organisent leurs holdings ?

C’est seulement en fonction de la réponse à ces questions que l’on pourrait apprécier si la quote-part, fixée à 5 % ou à 12 %, correspond à un objectif de politique publique et si elle est, ou non, une compensation nécessaire. Pour ma part, j’estime que nous sommes aujourd’hui en train de débattre de points extrêmement complexes, qui ont des conséquences économiques extrêmement fortes.

Avant toute chose, souvenons-nous qu’à chaque fois que nous touchons la loi, nous changeons les incitations à agir. On ne peut donc pas juger d’une telle mesure sur une base purement statique. C’est tout l’intérêt des analyses des économistes, faute desquelles j’ai l’impression que nous nous contentons de postures, de principes que nous nous jetons à la figure, alors qu’il nous faudrait plutôt des études économiques.

M. Jean-Paul Mattei. L’amendement proposé par le Rapporteur général est un amendement de bon sens. Il faut rappeler que ces plus-values réalisées par les sociétés restent dans le champ de l’impôt sur les sociétés. S’il fallait affecter aux actionnaires le profit qui est dégagé, ils paieraient la flat tax.

Il faut rappeler aussi qu’en matière de titres, il n’y a pas d’amortissement ; on n’amortit pas des valeurs mobilières. L’article suit donc une certaine logique : l’argent qui reste dans un groupe est réinvesti par l’entreprise ; il sert de moteur à l’investissement, au développement, à la transition écologique... Je pense donc que la proposition qui nous est faite est frappée au coin du bon sens, en établissant un départ clair entre groupes intégrés et groupes non intégrés, et j’y suis favorable.

Mme Émilie Cariou. Je rappelle pour ma part que, dans le nouveau régime d’intégration proposé, les abandons de créances intra-groupe, les plus ou moins-values de cession intra-groupe ou encore les subventions intra-groupe ne seront plus neutralisées.

On ne sait absolument pas, c’est vrai, quels seront les comportements de demain. Peut-être vont-ils changer. On ne sait donc même pas s’il y aura, en fin de compte, un surplus de recettes de l’impôt sur les sociétés du fait du nouveau régime. Mais, à ce stade, je maintiens l’amendement à titre conservatoire, car je préfère y voir un peu plus clair sur les conséquences de celui du Rapporteur général, dont je comprends la logique, mais pour lequel j’attends des chiffrages, ainsi qu’une analyse sur sa compatibilité avec le droit de l’Union européenne, dans la mesure où il s’appuie sur une distinction entre les titres détenus au sein des groupes et hors des groupes.

M. Charles de Courson. Lorsque Jean-François Copé a fait voter la niche dont il est question, son argument était le suivant : en Belgique ou aux Pays-Bas, il n’y a pas de taxation des plus-values, donc notre système est totalement inadapté ; quand un groupe a besoin de céder un titre avec plus-value, il en cède la valeur comptable à sa filiale belge et la plus-value est réalisée en Belgique, puis les moyens sont réalloués au sein du groupe.

C’est pourquoi toutes les affirmations sont possibles. Certains disent que le dispositif coûte 4,4 milliards d’euros, mais on peut tout aussi bien dire qu’il coûte zéro euro... On peut tout dire, à cause de l’effet de substitution permis par la délocalisation de la matière fiscale.

Plusieurs décisions de la CJUE sont venues annuler des éléments du dispositif. Mais, ce qui me trouble, dans l’étude d’impact du Gouvernement, c’est qu’on n’y semble même pas sûr de l’interprétation à donner de la position de la CJUE. Voici en effet le texte de l’évaluation préalable : « Cependant, des incertitudes subsistent quant à la compatibilité avec le droit de l’Union européenne de certaines neutralisations opérés pour déterminer le résultat d’ensemble des groupes. » Dès lors, que faire ? Nous levons ce que nous croyons devoir interpréter comme des incertitudes, mais sans même en être sûrs...

Dans son amendement, le Rapporteur général propose de réduire fortement, de 12 % à 5 %, le taux de la quote-part imposable Mais, dans un groupe totalement intégré, c’est un taux de 1 % qui s’applique ; le différentiel disparaît donc presque entièrement. Or, si j’ai bien compris, l’amendement rapporterait 200 millions d’euros à l’État au lieu de lui coûter de l’argent...

M. Gilles Carrez. Je suis plutôt favorable à l’amendement du Rapporteur général, car je trouve qu’il est logique.

Les groupes fiscalement intégrés bénéficient aujourd’hui d’une fiscalité nulle quand ils opèrent des cessions internes. Il est proposé que la quote-part imposable soit portée, pour ces groupes, à 5 %, ce qui la ferait donc passer de 0 % à 5 %. Il y aurait là un enjeu européen. Mais je peine à accepter l’idée que, pour les autres groupes, moins intégrés, on passe également à 5 %, c’est-à-dire non pas de 0 % à 5 %, mais de 12 % à 5 %. Puisqu’ils sont déjà à 12 %, pourquoi ne pas les y laisser ?

Si je comprends bien, c’est le sens de l’amendement du Rapporteur général. Je le trouve logique. Par contre, je suis dans une complète incertitude quant à la compatibilité de cet amendement avec le droit de l’Union européenne. Le fait de fixer une quote-part de 5 % pour les groupes fiscalement intégrés et une quote-part de 12 % pour les autres groupes ne va-t-il pas à l’encontre de ce droit ?

J’ai entendu beaucoup de choses sur ce qu’on appelle la « niche Copé ». Il faut bien voir que nous avions, au début des années 2000, un très gros problème. Nous étions les seuls à imposer la cession des titres de participation. Le résultat était que les entreprises qui avaient plusieurs filiales gardaient leurs titres et ne bougeaient pas.

Un député socialiste a publié en 2001 un rapport où il préconisait d’aligner complètement la situation de la France sur celle qui prévalait dans tous les autres pays, en pratiquant l’exonération. Finalement, l’idée n’a pas pu être mise en œuvre dans la loi de finances pour 2002, mais a été reprise par la suite, dans des conditions de rapidité extrême dont Charles de Courson se souvient certainement, puisque nous étions ensemble à la commission mixte paritaire réunie sur le texte.

La disposition n’avait pas été examinée à l’Assemblée, mais l’avait été au Sénat. En l’espace de deux ans, son coût s’est élevé à 12 milliards d’euros. Mais il s’agissait d’un coût fictif, car toutes les entreprises qui détenaient des titres de participation pouvaient auparavant échapper à toute imposition en passant par l’étranger, auquel cas l’État ne recevait rien, ou, surtout, en conservant leurs titres. Elles ont simplement profité de cette mesure pour purger de manière massive les plus-values sur leurs titres de participation. Tous les chiffres brandis à l’époque étaient donc complètement artificiels.

Il nous est très difficile de travailler sur ce genre de proposition, car, comme le disait très bien Amélie de Montchalin en déplorant le manque d’étude d’impact, il ne faudrait pas que nous recommencions à travailler à l’aveugle – j’ai été instruit, à cet égard, par mon expérience d’il y a dix ans. Cela étant, je trouve que l’amendement du Rapporteur général va dans le bon sens. Je me demande seulement s’il ne nous fait pas courir un risque juridique.

Mme Christine Pires Beaune. Je rappelle que, dans le PLF pour 2018, les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel de mai 2017 avaient été tirées, en modifiant les règles de détermination de la base imposable à la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises pour les groupes fiscalement intégrés. Je crois que l’amendement du Rapporteur général présente un vrai risque à cet égard, et qu’il faut s’en tenir, pour aujourd’hui, aux amendements identiques d’Émilie Cariou et de Valérie Rabault.

M. le Rapporteur général. La question la plus importante qui nous est posée est celle de la compatibilité avec le droit européen. Disons-le clairement : c’est à cause du droit européen que le cantonnement de la baisse doit être étendu aux situations assimilées à l’intégration fiscale, c’est-à-dire lorsque la cession est faite entre sociétés qui, bien que n’appartenant pas un groupe intégré, remplissent les mêmes conditions.

Nous reprenons ainsi, mot pour mot, les dispositions du régime « mère-fille », qui a justement été modifié pour être compatible avec le droit de l’Union européenne. Nous proposons rigoureusement les mêmes conditions. Cela veut dire que, si cet amendement était effectivement au contraire au droit, tout le régime « mère-fille » le serait aussi.

Comme vous, je regrette les difficultés rencontrées pour obtenir des données. Pour ma part, cela fait une vingtaine de jours que j’ai demandé à Bercy un chiffrage précis... Entre-temps, nous avons dû nous débrouiller avec les données que nous avions. Comment avons-nous chiffré l’amendement ? Tout simplement en nous appuyant sur les estimations réalisées en 2016 par le CPO, qui, se fondant sur un taux d’IS de 25 %, chiffrait à 146 millions d’euros le gain budgétaire tiré de la suppression de la neutralisation.

En retenant une suppression de la neutralisation et une quote-part à 5 % au lieu de 12 %, mon amendement dégage un gain budgétaire de l’ordre de 60 millions d’euros. On peut alors estimer le gain à 390 millions d’euros par rapport au PLF, si cet article a bien été chiffré à 330 millions d’euros dans l’ensemble des documents qui nous ont été présentés. Mon amendement tend en tout cas vers un équilibre et une juste compensation vis-à-vis du système qui est mis en place. Ce n’est pas le cas des amendements qui précèdent, sur lesquels j’émets un avis défavorable.

Mme Valérie Rabault. J’ai demandé à monsieur le Rapporteur général de nous livrer le coût de l’article 12, modifié par son amendement.

M. le Rapporteur général. Mon amendement rapporte de l’argent, par rapport à l’article initial.

Mme Valérie Rabault. L’article 12 initial fait rentrer 200 millions d’euros de recettes supplémentaires, mais prévoit une dépense fiscale de 330 millions d’euros. Il coûte donc 130 millions d’euros. Confirmez-vous que vous feriez réaliser un gain à l’État ?

M. le Rapporteur général. Oui, en écartant du champ de la mesure compensatoire les sociétés qui ne bénéficient pas de la « niche Copé ».

Mme Marie-Christine Dalloz. J’entends, de part et d’autre, des arguments pertinents. Mais, au-delà de l’harmonisation au niveau du droit européen, je crains quand même qu’on ne provoque une rupture d’égalité entre les entreprises intégrées et celles qui ne le sont pas.

Il y a, en outre, une difficulté par rapport aux chiffrages. Ne pourrait-on pas, très concrètement, arriver à ce que tous les auteurs d’amendement se mettent d’accord pour les retirer, afin d’interroger le Gouvernement ? De cette manière, nous aurions une vraie réponse du ministre, car cela laisserait à ses services le temps d’étudier à la fois les coûts, mais aussi les risques juridiques, du dispositif proposé. Il me paraît relativement dangereux de prendre aujourd’hui des mesures à la louche.

Mme Véronique Louwagie. Mes propos iront dans le même sens que ceux de Marie-Christine Dalloz. Une mission d’information, dont Romain Grau est le rapporteur et moi-même la présidente, est conduite actuellement sur les risques liés aux contentieux fiscaux et non fiscaux de l’État. Il faut que nous soyons très prudents sur un certain nombre de dispositifs. Rappelons que la CJUE a rendu, la semaine passée, sa décision sur un contentieux qui concerne le précompte. Nous aurons l’occasion d’en reparler dans le cadre du budget, car elle met à la charge de l’État français 4 à 5 milliards d’euros, la France ayant perdu ce contentieux.

M. le Rapporteur général. Il n’y a pas en ce moment de procédure contentieuse européenne vis-à-vis du régime mère-fille français. Ce régime prévoit une quote-part de 5 % en droit commun et une quote-part de 1 % dans les cas d’intégration fiscale et assimilés. Comme il n’y a pas de contentieux sur le régime mère-fille, il ne peut pas y avoir de contentieux sur quelque chose qui y est rigoureusement identique. Je vous invite donc à voter pour mon amendement.

La commission rejette les amendements I-CF649, I-CF1141 et I-CF1404.

Elle adopte l’amendement I-CF1439 (amendement I-2346).

Elle adopte ensuite l’amendement rédactionnel I-CF1440 du Rapporteur général (amendement I-2347).

Puis elle adopte l’article 12 modifié.

*

Article 13 Réforme des dispositifs de limitation des charges financières

I. L’état du droit

Les charges financières supportées par une entreprise sont, en principe, déductibles de son résultat. Cependant, cette déductibilité fait l’objet d’un encadrement particulièrement étoffé, non seulement en France mais aussi dans l’Union européenne et dans le cadre des travaux internationaux, afin de limiter le plus possible les vecteurs d’évitement fiscal susceptibles de conduire à une attrition abusive de l’assiette imposable.

A. Les dispositifs français d’encadrement de la déductibilité des charges financières

Le droit français compte une demi-douzaine de dispositifs encadrant la déductibilité par les entreprises de leurs charges financières.

1. L’encadrement de la déductibilité des intérêts versés aux associés

En plus de leur participation au sein du capital d’une entreprise, les associés peuvent accorder des prêts à celle-ci, l’entreprise leur versant en contrepartie des intérêts, déductibles de son résultat. Néanmoins, des abus sont possibles, notamment au moyen de prix de transfert abusifs reposant sur des taux d’intérêts excessifs qui conduisent à minorer artificiellement le résultat imposable de l’entreprise qui les sert.

En conséquence, le 3° du 1 de l’article 39 du CGI prévoit que le montant déductible au titre d’intérêts servis par une entreprise à ses associés à raison des sommes qu’ils lui ont prêtées est plafonné en fonction d’un taux égal à la moyenne des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements financiers au titre de prêts à taux variable d’une durée initiale supérieure à deux ans.

Des règles particulières sont prévues lorsque les intérêts sont afférents à des avances consenties dans le cadre du régime des sociétés mères et filiales (régime mère-fille) par la société mère.

L’encadrement prévu au 3° du 1 de l’article 39 s’applique à toutes les entreprises, qu’elles relèvent de l’impôt sur le revenu ou de l’IS.

2. L’encadrement de la déductibilité des intérêts versés par une entreprise à des sociétés liées

Un dispositif similaire assorti d’une condition supplémentaire est prévu au I de l’article 212 du CGI pour les sociétés assujetties à l’IS qui versent des intérêts à raison des sommes que leur versent des sociétés liées au sens du 12 de l’article 39.

En plus de l’application du plafonnement du montant déductible au regard du taux moyen mentionné au 3° du 1 de l’article 39, que prévoit le a du I de l’article 212, les intérêts ne sont déductibles du résultat de l’entreprise qui les verse seulement que si celle qui les perçoit est assujettie, à raison de ces intérêts, à un impôt sur les bénéfices dont le montant correspond au moins à 25 % de l’IS (b du même I).

Cette seconde condition, qui est en principe satisfaite lorsque la société percevant les intérêts est établie en France, vise à lutter contre les dispositifs hybrides impliquant des sociétés liées étrangères qui conduisent à une déduction sans imposition. Dans le cadre de tels dispositifs, en effet, le résultat de l’entreprise française est minoré des intérêts servis, tandis que l’augmentation du bénéfice de l’entreprise étrangère correspondant au montant des intérêts perçus ne l’est pas ou l’est insuffisamment (notamment si les sommes avancés à l’entreprise française sont qualifiées par la juridiction fiscale dont relève l’entreprise étrangère de participation et non d’obligation : la contrepartie perçue relève alors du régime fiscal des dividendes, qui sont généralement exonérés en tout ou partie).

La démonstration du caractère suffisant de l’imposition de la société percevant les intérêts incombe à la société débitrice.

Cet outil contre les dispositifs hybrides a été introduit par le législateur à l’occasion de la loi de finances pour 2014 ([213]).

3. Le dispositif de lutte contre la sous-capitalisation des sociétés

La sous-capitalisation des sociétés peut résulter d’un schéma d’évitement fiscal abusif consistant, pour une société mère, à établir dans une juridiction fiscale à fiscalité élevée une filiale dont le capital sera insuffisant pour lui permettre de conduire normalement ses opérations.

Pour se financer, cette filiale emprunte auprès de sa société mère ou d’une autre société liée (société sœur), les intérêts versés en contrepartie de ces emprunts venant minorer son résultat imposable.

Le dispositif anti-hybride précédemment décrit permet de lutter contre de tels schémas si la société percevant les intérêts est établie dans un pays à fiscalité très faible ou si le produit financier perçu en contrepartie de l’emprunt est qualifié de titre de participation (et exonéré). En revanche, il ne permet pas de lutter contre les schémas dans lesquels la société prêteuse est établie dans une juridiction fiscale où l’imposition est égale ou supérieure à 25 % de l’IS français.

En conséquence, le II de l’article 212 du CGI prévoit un dispositif (relativement complexe) limitant la déductibilité par une société des intérêts servis à des sociétés liées dans l’hypothèse d’une sous-capitalisation de la première société, sous réserve de l’application d’une clause de sauvegarde.

Le dispositif lié à la sous-capitalisation, en vertu du 2 de ce II, ne s’applique cependant pas aux intérêts :

– servant à financer des opérations réalisées par une centrale de trésorerie dans le cadre d’une convention de gestion centralisée de trésorerie ;

– servant à financer l’acquisition de biens donnés en crédit-bail ;

– dus par les établissements de crédit et les sociétés de financement mentionné à l’article L. 511-1 du code monétaire et financier.

a. L’appréciation de la sous-capitalisation de la société servant les intérêts

Une présomption de sous-capitalisation de la société qui sert des intérêts à des entreprises liées est prévue lorsque le montant de ces intérêts déductibles en application du I de l’article 212 excède simultanément, au titre du même exercice, trois ratios distincts :

– un ratio d’endettement ;

– un ratio de couverture d’intérêts ;

– un ratio d’intérêts servis par les entreprises liées.

● Le ratio d’endettement, prévu au a du 1 du II de l’article 212, repose sur la relation entre les capitaux propres de la société servant les intérêts et le montant moyen des sommes avancées par les entreprises qui lui sont liées.

Dans le détail, ce ratio correspond au montant des intérêts déductibles en application du I de l’article 212, multiplié par le rapport entre, d’une part, une fois et demie le montant des capitaux propres de la société et, d’autre part, le montant moyen des sommes avancées par l’ensemble des sociétés liées. Le montant des capitaux propres est apprécié, à la discrétion de la société concernée, à la date de clôture ou à la date d’ouverture de son exercice.

Concrètement, le dépassement de ce ratio est acquis si le montant moyen des sommes laissées ou mises à disposition de la société par les entreprises liées excède une fois et demie les capitaux propres de la société. En effet, dans une telle hypothèse, le rapport entre une fois et demie les capitaux propres, d’une part, et le montant moyen des avances, d’autre part, sera nécessairement inférieur à l’unité, conduisant à ce que le produit de ce rapport et du montant des intérêts déductibles soit mathématiquement inférieur à ce dernier montant.

Pour l’appréciation de ce ratio, sont pris en compte les emprunts contractés auprès d’entités ou d’établissements non liés, s’ils sont garantis par une entreprise liée.

● Le ratio de couverture d’intérêts, prévu au b du 1 du II de l’article 212, est fixé à 25 % du résultat courant avant impôt de la société, majoré :

– du montant des intérêts déductibles en application du I du même article 212 ;

– des dotations aux amortissements prises en compte pour la détermination du résultat courant avant impôt (hors amortissements dérogatoires, pour lesquels la dotation est enregistrée en charge exceptionnelle et ne minore pas ce résultat) ;

– de la quote-part du loyer annuel correspondant au remboursement du capital du bien pris en crédit-bail.

Pour mémoire, le résultat courant avant impôt est un solde intermédiaire de gestion déterminé en application de l’article 532-7 du plan comptable général (PCG) ([214]).

● Troisième et dernier ratio, le ratio d’intérêts servis par des sociétés liées est prévu au c du 1 du II de l’article 212 du CGI.

Ce ratio est dépassé si le montant des intérêts que sert la société à celles qui lui sont liées excède le montant des intérêts qu’elle perçoit de la part de celles-ci.

Dans le cadre de ce ratio, et en application du 3 du II de l’article 212, les intérêts servis par la société concernée en contrepartie d’emprunts dont le remboursement est garanti par une société liée ne sont pas retenus pour l’appréciation de la situation de cette dernière au regard de la sous-capitalisation : ces intérêts sont en effet assimilés à des intérêts servis à une société liée uniquement à l’égard de la société qui en est débitrice.

b. La limitation du montant d’intérêts déductible

Si au moins l’un des trois ratios n’est pas dépassé, alors la société pourra déduire l’intégralité des intérêts déductibles en application du I de l’article 212 du CGI.

En revanche, si les trois ratios sont dépassés, la société est présumée sous-capitalisée.

● Dans une telle hypothèse, la fraction des intérêts déductibles en application du I de l’article 212 qui excède le plus élevé des trois ratios n’est pas déductible du résultat de la société, ainsi que le prévoit l’avant-dernier alinéa du 1 du II de cet article, sauf si cette fraction porte sur un montant inférieur à 150 000 euros.

● Le dernier alinéa du 1 du II de l’article 212 prévoit néanmoins un mécanisme de report en avant de la fraction des intérêts non déductible.

Cette fraction peut être déduite au titre de l’exercice suivant, à concurrence de la différence entre le deuxième ratio (ratio de couverture d’intérêts, qui correspond à 25 % du résultat courant avant impôt majoré de certains éléments) calculé au titre de cet exercice suivant et le montant des intérêts déductibles en application du I de l’article 212 au titre du même exercice.

Dans l’hypothèse où la fraction non immédiatement déductible ne pourrait être intégralement déduite au titre de l’exercice suivant, le solde peut l’être, dans les mêmes conditions que celles qui viennent d’être présentées, au titre des exercices ultérieurs, sans limitation dans le temps. Est néanmoins prévue l’application à ce solde d’une décote de 5 % par exercice.

c. La clause de sauvegarde reposant sur le rapport entre dettes et capitaux propres

Une clause de sauvegarde excluant l’application de la limitation de déductibilité des intérêts d’emprunt en cas de sous-capitalisation figurant au II de l’article 212 est prévue au III du même article.

L’entreprise qui dépasse les trois ratios précédemment mentionnés est présumée sous-capitalisée, mais cette présomption est réfragable : l’entreprise peut apporter la preuve contraire en démontrant que le ratio d’endettement du groupe auquel elle appartient est égal ou supérieur à son propre ratio d’endettement.

Le ratio d’endettement prévu au III de l’article 212 au titre de la clause de sauvegarde ne doit pas être confondu avec le ratio d’endettement prévu au a du 1 du II du même article : les deux ont la même appellation mais ne portent pas intégralement sur les mêmes éléments.

La notion de groupe s’entend ici de l’ensemble des entreprises qui présentent entre elles des liens de contrôle exclusif au sens du II de l’article L. 233-16 du code de commerce.

● Ainsi que le prévoit le dernier alinéa du III de l’article 212, le ratio d’endettement de l’entreprise, dans le cadre de la clause de sauvegarde, correspond au rapport entre le montant total de ses dettes et celui de ses capitaux propres, définis de manière identique à ceux prévus dans le cadre du ratio d’endettement prévu au a du 1 du II du même article 212.

Il s’agit donc d’un ratio d’endettement global, et non uniquement du ratio d’endettement intragroupe, conduisant à prendre en compte des avances qui ne sont pas visées par le dispositif de sous-capitalisation, qui ne porte que sur les avances faites par les sociétés liées.

● Le ratio d’endettement du groupe, quant à lui, repose sur le rapport entre :

– les dettes de l’ensemble des entreprises du groupe, à l’exception des dettes intragroupes ;

– les capitaux propres cumulés de l’ensemble des entreprises du groupe retraités de certaines opérations intragroupes.

● Il est, par ailleurs, admis que la démonstration, qui permet de montrer que la société n’est pas sous-capitalisée, est réputée réalisée sans que celle-ci doive comparer les ratios d’endettement, si ses capitaux propres sont positifs, alors que ceux du groupe sont négatifs. Dans une telle hypothèse, en effet, elle est nécessairement moins endettée que le groupe ([215]).

d. Le dispositif de lutte contre la sous-capitalisation propre aux groupes fiscalement intégrés

Les treizième à dix-huitième alinéas de l’article 223 B du CGI traitent du cas particulier de la déduction des intérêts d’une entreprise sous-capitalisée membre d’un groupe fiscalement intégré ([216]).

Aux termes du treizième alinéa de cet article, les intérêts non déductibles du résultat d’une société membre du groupe en application du 1 du II de l’article 212, et qui ont été retenus pour la détermination du résultat d’ensemble du groupe, ne peuvent venir en déduction des résultats des exercices ultérieurs de la société membre.

La déduction des intérêts différés ne pourra être faite que sur le résultat d’ensemble de l’exercice au titre duquel ces intérêts ont été différés ou au titre d’exercices ultérieurs. Il est précisé que ne sont concernés par ce dispositif que les intérêts différés depuis l’entrée dans le groupe de la société concernée : les intérêts dont la déduction a été différée au titre d’un exercice antérieur à l’entrée dans le groupe de la société demeurent déductibles du résultat propre de celle-ci.

Les modalités de déduction au niveau du résultat d’ensemble des intérêts différés qui ne peuvent plus être déduits des résultats propres sont définies aux quatorzième à dix-septième alinéas de l’article 223 B. Peut être déduit du résultat d’ensemble la fraction des intérêts différés supérieure à un plafond d’intérêts non déductibles calculé en procédant à la différence entre :

– la somme, d’une part, des intérêts servis par les sociétés du groupe à des sociétés liées qui n’appartiennent pas à l’intégration fiscale et, d’autre part, des intérêts différés « en propre », c’est-à-dire des intérêts dus par les sociétés du groupe au titre d’exercice antérieurs à leur entrée et déduits du résultat de l’exercice dans les conditions de droit commun prévues au dernier alinéa du 1 du II de l’article 212 ;

– et un ratio de couverture d’intérêts déterminé au niveau du groupe.

Pour le calcul de cette différence, le ratio de couverture d’intérêts à retenir correspond à celui prévu au b du 1 du II de l’article 212, adapté à l’intégration fiscale. Alors que, dans le droit commun, ce ratio correspond à 25 % du résultat courant avant impôt majoré de certains éléments, dont les intérêts servis à des entreprises liées, il correspond, dans le cadre d’un groupe fiscalement intégré, à 25 % de la somme des résultats courants avant impôts de chaque société :

– majorés de certains éléments, dont le montant des intérêts servis à des sociétés liées qui n’appartiennent pas au groupe fiscalement intégré ;

– et minorés des dividendes reçus des sociétés membres du groupe.

Seule la fraction des intérêts non déduits qui excède le plafond est déductible du résultat d’ensemble. En d’autres termes, le montant déductible au niveau du groupe correspond à la différence positive entre le montant total des intérêts différés au niveau de l’ensemble des sociétés appartenant au groupe et le plafond précédemment mentionné.

Cela revient à plafonner le montant des intérêts différés au niveau du groupe à celui des intérêts qui, si le groupe constituait une seule entreprise, n’auraient pas été déductibles en vertu du ratio de couverture d’intérêts de droit commun prévu au b du 1 du II de l’article 212.

● Le dix-huitième alinéa de l’article 223 B prévoit le report des intérêts non déduits au niveau des sociétés membres et dont la déduction a été transférée au niveau du résultat d’ensemble du groupe, qui n’ont pu être déduits de ce dernier au titre de l’exercice (en application des règles de plafonnement précédemment mentionnées).

Il s’agit d’un mécanisme de report similaire à celui prévu au dernier alinéa du 1 du II de l’article 212 du CGI.

4. Le plafonnement général de la déductibilité des charges financières nettes

Parallèlement aux dispositifs précédemment étudiés, a été introduit par la loi de finances pour 2013 ([217]) un plafonnement général de la déductibilité des charges financières nettes connu sous l’appellation de « rabot », et prévu :

– à l’article 212 bis du CGI pour les sociétés n’appartenant pas à un groupe fiscalement intégré ;

– à l’article 223 B bis pour celles membres d’une intégration fiscale.

a. Le plafonnement général applicable en dehors d’une intégration fiscale

Aux termes des I et II de l’article 212 bis, les charges financières nettes ne sont intégralement déductibles que si elles sont inférieures à 3 millions d’euros. Au-delà, elles sont réintégrées au résultat à hauteur de 25 % de leur montant total : l’entreprise ne pourra donc déduire que 75 % de ces charges.

La notion de charges financières nettes correspond à la différence entre :

– les charges financières supportées par l’entreprise au titre de la rémunération des sommes qui sont lui laissées ou mises à disposition ;

– les produits financiers perçus par l’entreprise au titre de la rémunération des sommes qu’elle a laissées ou mises à disposition.

De façon simplifiée, les charges financières nettes correspondent donc à l’excédent des intérêts servis par rapport aux intérêts perçus.

Les charges financières prises en compte pour le calcul du « rabot » n’incluent pas la rémunération des prestations annexes à la mise à disposition de sommes comme les frais de dossier ou les primes d’assurance.

Les produits financiers s’entendent des intérêts ou sommes assimilées et n’incluent donc pas, entre autres, les gains de change ou les dividendes et revenus distribués, qui, en effet, ne viennent pas rémunérer la mise à disposition d’une somme mais la participation prise dans une entreprise.

Sont exclues du « rabot » les charges financières supportées dans le cadre de certains contrats de commande publique, s’ils ont été signés à la date de promulgation de la loi de finances pour 2013, soit le 29 décembre 2013. Sont concernées les charges afférentes aux biens acquis ou construits par la société au titre de l’exécution :

– d’une délégation de service public ;

– d’un contrat de concession de travaux publics ;

– d’un contrat de concession de distribution d’électricité et de gaz ;

– d’un contrat de partenariat ;

– d’un bail emphytéotique administratif ou hospitalier.

Sont aussi exclues les charges afférentes aux contrats de financement des stocks de produits dont le cycle de rotation est supérieur à trois ans, lorsqu’est prévue une obligation réglementaire de conservation.

Enfin, sont également exclues les charges supportées par les sociétés dont l’activité est l’acquisition de contrats d’approvisionnement à long terme d’électricité signés ou à signer à compter du 29 décembre 2014.

b. Le plafonnement général applicable dans une intégration fiscale

L’article 223 B bis du CGI prévoit un dispositif similaire de plafonnement pour les groupes fiscalement intégrés. La logique est la même que celle précédemment mentionnée, cet article étant le miroir de l’article 212 bis.

Des ajustements sont néanmoins prévus pour tenir compte des particularités propres à ces groupes.

Ainsi, les charges financières nettes s’apprécient-elles au niveau du groupe, et non au niveau de chaque société membre, tandis que la réintégration éventuelle de 25 % de ces charges se fait sur le résultat d’ensemble. Dès lors, la détermination par chaque société membre de son résultat propre se fait sans appliquer le « rabot » prévu à l’article 212 bis.

Sont exclues des charges financières celles exclues dans le cadre de l’article 212 bis afférentes aux contrats précédemment mentionnés, à l’exception donc des contrats d’approvisionnement à long terme d’électricité, non mentionnés à l’article 223 B bis.

5. L’« amendement Charasse »

Introduit par la loi de finances rectificative pour 1988 ([218]) et nommé d’après le ministre chargé du budget qui en est à l’origine, le dispositif dit « amendement Charasse » encadre la déductibilité des charges financières dans le cadre d’opérations de « rachat à soi-même ».

● Prévu au sixième alinéa de l’article 223 B du CGI, il ne s’applique qu’à l’intégration fiscale. Il consiste en la réintégration dans le résultat d’ensemble du groupe d’une fraction des charges financières afférentes à l’acquisition, par une société B appartenant au groupe, des titres d’une société C qui est ou devient membre du même groupe, lorsque cette acquisition par B est faite auprès d’une société A qui la contrôle.

La notion de contrôle par la société A est entendu au sens de l’article L. 233-16 du code de commerce.

● Le dispositif s’applique également lorsque la société membre du groupe acquiert les titres auprès d’une société intermédiaire ou d’une société étrangère qui sont contrôlées par la même personne.

Il est rappelé que, dans l’intégration fiscale, une société intermédiaire désigne une société établie hors de France dont l’interposition dans la chaîne de détention ne fait pas obstacle à ce que les sociétés détenues par cette société intermédiaire puissent appartenir au groupe – il s’agit de la configuration des groupes « Papillon ». Une société étrangère, dans le cadre de l’intégration fiscale, désigne une société européenne par l’intermédiaire de laquelle une entité mère non résidente détient la société tête de groupe – il s’agit de la configuration des groupes horizontaux).

● Le montant de la fraction à réintégrer est égal au rapport entre le prix d’acquisition des titres et la somme du montant moyen des dettes des sociétés membres du groupe.

Cette réintégration est opérée au titre de l’exercice d’acquisition et des huit exercices suivants.

L’« amendement Charasse » ne s’applique toutefois ni lorsque la cession est réalisée entre sociétés du même groupe, ni au titre de l’exercice de sortie du groupe de la société rachetée, ni au titre de l’exercice au cours duquel la société ayant acquis les titres n’est plus contrôlée par les personnes visées par le dispositif.

6. Le dispositif d’encadrement de la déductibilité des charges financières afférentes à l’acquisition de titres de participation

Introduit par la quatrième loi de finances rectificative pour 2011 ([219]) à l’initiative du Rapporteur général de la commission des finances de l’Assemblée nationale, le paragraphe IX de l’article 209 du CGI ([220]) prévoit, selon des modalités d’application voisines de celles de l’« amendement Charasse », un encadrement de la déductibilité des charges financières afférentes à l’acquisition de titres de participation.

Ce dispositif vise à éviter les schémas d’évitement fiscal abusif dans lesquels une société étrangère utilise une filiale française comme « relai fiscal » pour acquérir des titres, les charges supportées par la filiale pour l’acquisition minorant son résultat et donc l’impôt dû.

● En application du IX de l’article 209 du CGI, une fraction de ces charges est réintégrée au résultat.

Cette fraction correspond forfaitairement au rapport entre le prix d’acquisition des titres et le montant moyen de la dette supportée par la société au cours de l’exercice. Le montant à réintégrer R au titre d’un exercice N est calculé selon la formule suivante :

R = CF(N) × VT / D(N)

où CF(N) correspond aux charges financières de l’exercice N, VT à la valeur d’acquisition des titres et D(N) au montant moyen de la dette au titre de l’exercice N.

● La société acquérant les titres peut toutefois échapper à l’encadrement prévu si elle démontre :

– que la gestion effective des titres est assurée par elle ou par une société qui lui est liée établie en France, dans un autre État membre de l’Union européenne ou dans un État partie à l’Espace économique européen ayant conclu avec la France une convention d’assistance administrative en matière fiscale ;

– qu’elle, ou une société liée répondant aux conditions précédentes, exerce un contrôle ou une influence sur la société dont les titres ont été acquis.

L’assimilation des sociétés européennes aux sociétés établies en France, pour l’appréciation de la gestion effective des titres et du contrôle sur la société cible, résulte de l’article 38 de la loi de finances pour 2018 ([221]).

Si la société n’apporte pas la preuve requise, la réintégration s’applique à l’exercice au titre duquel la démonstration pour échapper à l’encadrement doit être faite et aux exercices clos jusqu’à la fin de la huitième année suivant celle d’acquisition.

● Des cas de dispense de réintégration sont néanmoins prévus par les 5 et 6 du IX de l’article 209. Cette dispense s’applique :

– si la valeur des titres acquis n’excède pas un million d’euros ;

– si les acquisitions de titres n’ont pas été financées par un emprunt supporté par la société ou par une société du groupe ;

– si le ratio d’endettement du groupe est supérieur ou égal au ratio d’endettement de la société.

● Le 19 septembre 2018, le Conseil d’État a transmis au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) portant sur la conformité à la Constitution du 1 du IX de l’article 209 du CGI, dans sa rédaction résultant de la quatrième loi de finances rectificative pour 2011, c’est-à-dire la rédaction d’origine du dispositif ([222]).

La société requérante soutenait que la non-soumission à la réintégration des charges, en ce qu’elle est subordonnée à ce que la gestion effective des titres soit assurée par la société achetant les titres ou par une société qui la contrôle ou qui est contrôlée par cette dernière, méconnaissait le principe d’égalité devant les charges publiques dans la mesure où cette non-soumission ne s’applique pas aux hypothèses dans lesquelles la gestion effective est assurée par une société établie en France autre que celles mentionnées, c’est-à-dire par une société établie en France qui n’est pas contrôlée par des sociétés mère ou sœur de la société ayant acquis les titres.

Dans sa décision du 19 septembre dernier, le Conseil d’État a considéré que ce moyen d’inconstitutionnalité présentait un caractère sérieux ; la QPC ainsi transmise a été enregistrée au secrétariat du Conseil constitutionnel le 20 septembre 2018 sous le numéro 2018-748 QPC. Le Conseil constitutionnel a fixé la date limite de réception des demandes en intervention le 11 octobre suivant, et sa décision devrait intervenir dans les mois qui viennent, probablement en décembre 2018.

7. Les règles spécifiques à la surcapitalisation dans le régime de taxation au tonnage

L’article 209-0 B du CGI permet aux entreprises dont au moins 75 % du chiffre d’affaires provient de l’exploitation de navires armés au commerce, de relever d’un régime d’imposition particulier pour les bénéfices tirés de cette exploitation.

À la place des règles de droit commun en matière d’IS, le régime prévu à cet article repose sur une taxation au tonnage à travers l’application d’un barème défini au II de l’article 209-0 B et qui est fonction du tonnage de chaque navire, défini en unités du système de jaugeage universel.

Le e du même II prévoit que le résultat déterminé en application de ce barème est majoré lorsque les capitaux propres de l’entreprise excèdent plus de deux fois le montant des dettes de celle-ci.

B. Les règles de déductibilité des charges financières prévues par la directive « ATAD »

L’importante directive du 12 juillet 2016 établissant des règles pour lutter contre les pratiques d’évasion fiscale qui ont une incidence directe sur le fonctionnement du marché intérieur ([223]), plus connue sous l’acronyme « ATAD » (pour « anti-taxe avoidance directive », soit directive contre l’évasion fiscale), prévoit plusieurs mesures de nature à renforcer les outils nationaux contre l’évasion fiscale, dont une clause anti-abus générale à son article 6, dont la transposition fait l’objet de l’article 48 du présent PLF, et de nouvelles règles d’encadrement de la déductibilité des intérêts d’emprunt à son article 4, que transpose le présent article.

La directive « ATAD » s’applique, en application de son article 1er, à toutes les entreprises soumises à l’IS dans un ou plusieurs États membres de l’Union européenne, ce qui inclut les établissements stables d’entités établies en dehors de l’Union, dès lors qu’eux-mêmes sont situés dans un État membre.

Les initiatives européennes contre l’évasion et la fraude fiscales

L’Union européenne, particulièrement depuis la communication de la Commission européenne du 17 juin 2015, a lancé de nombreuses initiatives contre l’évasion et la fraude fiscales :

– la directive « ATAD » du 12 juillet 2016 ;

– la directive « ATAD II » du 29 mai 2017 concernant les dispositifs hybrides associant des pays tiers à l’Union européenne ;

– la directive imposant la déclaration des schémas transfrontières à risque dite « DAC 6 » du 25 mai 2018, qui vient compléter les cinq autres directives « DAC » en matière d’assistance administrative et d’échanges d’informations ;

– la cinquième directive anti-blanchiment du 30 mai 2018 ;

– les propositions de directive portant sur l’assiette commune consolidée pour l’impôt sur les sociétés (« ACCIS »), qui ont fait l’objet d’une résolution du Parlement européen le 15 mars 2018 ;

– le paquet sur la fiscalité numérique du 21 mars 2018, reposant sur une taxe sur les revenus tirés de certains services numériques et sur la consécration de l’établissement stable virtuel ;

– la liste commune des juridictions non coopératives adoptée le 5 décembre 2017 et mise à jour depuis, que le projet de loi relatif à la lutte contre la fraude prévoit de transposer en droit français – ce projet de loi a été adopté dans les mêmes termes par le Sénat et l’Assemblée nationale les 9 et 10 octobre 2018 ;

– la proposition de directive sur la publicité de la déclaration pays par pays, adoptée par le Parlement européen le 4 juillet 2017.

● La directive « ATAD » est spécifiquement orientée contre l’évasion fiscale et transpose plusieurs actions du projet « BEPS ». Ses mesures essentielles sont :

– l’encadrement de la déductibilité des charges financières (article 4) ;

– l’imposition à la sortie pour éviter le transfert de bénéfices vers des paradis fiscaux (article 5) ;

– une clause anti-abus générale (article 6) ;

– des règles sur les sociétés étrangères contrôlées (articles 7 et 8) ;

– la lutte contre les asymétries fiscales (article 9).

Cette directive doit être transposée d’ici 2019, certaines mesures bénéficiant d’un délai pouvant aller jusqu’en 2024.

1. Une directive mettant en œuvre les recommandations de l’OCDE

L’article 4 de la directive « ATAD » met en œuvre, au sein de l’Union européenne, les conclusions de l’action 4 du projet « BEPS » (pour « base erosion and profit shifting », soit « érosion de la base d’imposition et transfert de bénéfices ») de l’OCDE.

● Le G20, en 2012, a chargé l’OCDE de développer un plan d’action, endossé en 2013 par le G20 lors de son sommet de Saint-Pétersbourg et intitulé « BEPS », dont la finalité est de réaligner la localisation des profits des entreprises avec leurs activités et imposer les bénéfices là où ils sont effectivement réalisés.

Quinze actions ont été approuvées lors du sommet du G20 d’Antalya, en Turquie, en novembre 2015. Les travaux du projet « BEPS », conduits à travers un cadre inclusif, associent plus de 100 pays (118 en septembre 2018).

Les quinze actions du projet « BEPS »

Les quinze actions du projet « BEPS » sont présentées ci-dessous. Celles apparaissant en gras sont considérées comme des standards minimums.

– action n° 1 : relever les défis fiscaux posés par l’économie numérique ;

– action n° 2 : neutraliser les effets des dispositifs hybrides ;

– action n° 3 : concevoir des règles efficaces concernant les sociétés étrangères contrôlées ;

– action n° 4 : limiter l’érosion de la base d’imposition faisant intervenir les déductions d’intérêts et d’autres frais financiers ;

– action n° 5 : lutter plus efficacement contre les pratiques fiscales dommageables, en prenant en compte la transparence et la substance ;

– action n° 6 : empêcher l’utilisation abusive des conventions fiscales lorsque les circonstances ne s’y prêtent pas ;

– action n° 7 : empêcher les mesures visant à éviter artificiellement le statut d’établissement stable ;

– actions n° 8 à 10 : aligner les prix de transfert calculés sur la création de valeur ;

– action n° 11 : mesure et mise en œuvre du « BEPS » ;

– action n° 12 : règles de communication obligatoire d’informations ;

– action n° 13 : documentation des prix de transfert et déclaration pays par pays ;

– action n° 14 : accroître l’efficacité des mécanismes de règlement des différends ;

– action n° 15 : convention multilatérale pour la mise en œuvre des mesures relatives aux conventions fiscales pour prévenir le BEPS.

En application de l’action n° 15, a été conclu à Paris le 7 juin 2017 l’« instrument multilatéral » (IM), proposant une méthode inédite de révision des conventions fiscales sans devoir procéder à des négociations fastidieuses, convention par convention. Plus de 1 100 conventions appariées devraient être couvertes par cet instrument, et donc modifiées en conséquence. L’IM couvre les conventions que les parties choisissent de placer sous son égide, y transposant les mesures « BEPS » qu’il contient :

– lutte contre les dispositifs hybrides (action n° 2) ;

– lutte contre l’utilisation abusive des conventions fiscales (action n° 6) ;

– révision de la définition de l’établissement stable (action n° 7) ;

– amélioration de l’efficacité des règlements des différends (action n° 14).

L’autorisation du Parlement à ratifier cette convention a fait l’objet d’une loi promulguée le 12 juillet 2018 ([224]). La France a déposé le 26 septembre dernier auprès de l’OCDE son instrument de ratification, permettant une entrée en vigueur de la Convention à son égard à compter du 1er janvier 2019.

● L’action 4 du projet « BEPS » a trait à la lutte contre les mécanismes d’érosion de la base fiscale faisant intervenir des déductions d’intérêts et d’autres frais financiers. Le transfert de bénéfices à travers le paiement d’intérêts excessifs est en effet, du fait de la mobilité élevée de l’argent, l’un des moyens privilégiés pour minorer artificiellement l’assiette imposable dans un ou plusieurs pays. D’après l’OCDE ([225]), les trois principaux cas de figure sont :

– le recours à des emprunts auprès de parties tierces par des groupes installés dans des pays à fiscalité élevée ;

– l’utilisation de prêts intragroupes assortis d’intérêts bien supérieurs à ceux contractés auprès de tierces parties (majoration excessive des taux) ;

– le recours à l’emprunt pour financer la production d’un revenu exonéré d’impôt (dispositif hybride, qualifié dans un pays d’obligation, dont les intérêts sont déductibles, et dans un autre de participation, dont les produits sont exonérés).

Pour faire face à ces pratiques, l’OCDE recommande de limiter la déductibilité des intérêts d’emprunt sur la base d’un rapport reposant sur l’EBITDA (acronyme anglais signifiant « earnings before interest, taxes, depreciation and amortization » et qui correspond au bénéfice avant intérêts, impôts, dépréciation et amortissement).

Est ainsi suggérée une fourchette comprise entre 10 % et 30 % de l’EBITDA, assortie des aménagements suivants :

– la mise en place d’un plafond alternatif monétaire, reposant sur une somme fixe ;

– une exclusion du plafond des intérêts servis au titre du financement de projets d’intérêt public, du fait de la réduction des risques d’érosion d’assiette liée à la nature des projets et au lien étroit avec le secteur public ;

– la possibilité de reporter en avant les intérêts non déduits, voire la capacité de déduction non utilisée.

2. Le plafonnement de la déductibilité des « surcoûts d’emprunt » prévu par la directive

L’article 4 de la directive « ATAD » porte sur une règle de limitation des intérêts (libellé de l’article), qu’il faut entendre comme mettant en place un dispositif de plafonnement des surcoûts d’emprunt déductibles.

a. La notion de « surcoûts d’emprunt »

Le terme de « surcoûts d’emprunt » employé dans la directive correspond au montant du dépassement des coûts d’emprunt déductibles supportés par une entreprise par rapport aux revenus d’intérêts imposables et aux autres revenus imposables économiquement équivalents perçus par la même entreprise, ainsi qu’il ressort de la définition donnée au 2 de l’article 2 de la directive.

Ces « surcoûts d’emprunt » résultent donc de la différence entre les charges financières et les produits financiers, et correspondent à la notion française de charges financières nettes prévue aux articles 212 bis et 223 B bis du CGI.

b. Un plafond de déductibilité fixé à 30 % de l’EBITDA ou 3 millions d’euros

Aux termes du 1 de cet article 4, une entreprise n’est autorisée à déduire ses charges financières nettes du résultat de l’exercice au titre duquel elles sont supportées, qu’à hauteur de 30 % de son bénéfice avant intérêts, impôts, dépréciations et amortissements, c’est-à-dire à 30 % de son EBITDA.

Ce dispositif s’inspire de la « barrière d’intérêts » (« Zinsschranke ») qui existe en Allemagne depuis 2008 et qui correspond précisément au plafonnement de la déductibilité des intérêts nets, soit les intérêts servis minorés des intérêts perçus, à 30 % de l’EBITDA.

● L’EBITDA correspond au résultat opérationnel de l’entreprise avant prise en compte des charges annuelles constatant l’usure, ou l’obsolescence ou la dépréciation d’actifs. Il permet de mesurer le niveau de rentabilité de l’exploitation de l’entreprise et d’identifier la création de richesse réalisée par cette dernière. Un EBITDA positif signifie que l’entreprise est rentable sous l’angle opérationnel (sans pour autant être nécessairement bénéficiaire fiscalement dans la mesure où la politique d’investissement et de financement de l’entreprise n’est pas prise en compte).

Il s’agit d’une notion voisine de celle de l’excédent brut d’exploitation (EBE), qui constitue l’un des soldes intermédiaires de gestion en France.

Source : Conseil des prélèvements obligatoires.

● Le 2 de l’article 4 définit l’EBITDA au sens du dispositif comme le résultat soumis à l’IS dans l’État membre (c’est-à-dire le résultat avant impôt), majoré des montants ajustés à des fins fiscales correspondant :

– aux surcoûts d’emprunt ;

– à la dépréciation et à l’amortissement.

Le 3 de cet article 4 prévoit un plafond alternatif fixé à 3 millions d’euros. Dès lors, le contribuable peut déduire ses surcoûts d’emprunt dans la limite du plus élevé des deux montants suivants :

– 30 % de l’EBITDA ;

– 3 millions d’euros.

Ces éléments peuvent être appréciés au niveau d’un groupe, tel qu’un groupe fiscalement intégré en France.

Précisons enfin que le plafond de 30 % n’est qu’un maximum : ainsi que l’exposé des motifs de la directive l’indique, « les États membres pourraient abaisser le seuil financier afin de garantir un niveau plus élevé de protection de leurs bases d’imposition nationales » ([226]).

3. Les aménagements et exceptions prévus par la directive

L’article 4 de la directive est relativement souple, en offrant aux États membres la possibilité de réaliser une transposition à géométrie variable d’un État à l’autre à travers les choix qu’il prévoit.

a. Les entités et opérations exclues du plafonnement

● Certaines entités peuvent être exclues du champ d’application de l’article 4.

En premier lieu, les État membres peuvent exclure de l’encadrement les entités autonomes, qui auront alors la faculté de déduire l’intégralité de leurs surcoûts d’emprunt (b du 3 de l’article 4).

Les entités autonomes sont les entreprises n’appartenant pas à un groupe consolidé à des fins comptables et n’ayant ni entreprise associée, ni établissement stable.

Cette exclusion est motivée par le fait que l’érosion de l’assiette fiscale repose essentiellement sur des relations intragroupes et non sur des comportements d’entité isolées ([227]).

Les sociétés financières, en application du 7 de l’article 4, peuvent également être exclues du dispositif d’encadrement.

● Certains surcoûts d’emprunt peuvent, par ailleurs, être exclus du plafonnement de déductibilité, aux termes du 4 de l’article 4 :

– les surcoûts afférents aux emprunts contractés avant le 17 juin 2016, cette date étant celle de l’accord politique du Conseil de l’Union européenne dans sa formation Affaires économiques et financières sur la proposition de directive ;

– les surcoûts afférents aux emprunts utilisés pour le financement d’un projet d’infrastructures publiques à long terme, dès lors que l’opérateur du projet, les intérêts, les actifs et les gains se trouvent dans l’Union européenne. Sont concernés les projets destinés à fournir, améliorer, exploiter ou conserver un actif considéré comme d’intérêt public.

b. Les clauses de sauvegarde prévues

Le 5 de l’article 4 prévoit que les États membres, s’ils le souhaitent, peuvent mettre en place des clauses de sauvegarde atténuant l’éventuelle rigueur que serait susceptible d’entraîner l’application du dispositif de plafonnement.

● En vertu du a de ce 5, une entreprise membre d’un groupe consolidé à des fins de comptabilité financière peut déduire l’intégralité de ses surcoûts d’emprunt, indépendamment du respect des plafonds prévus, si elle établit que le ratio entre ses fonds propres et ses actifs est égal ou supérieur au même ratio déterminé au niveau du groupe.

Une marge de souplesse réputant le ratio de l’entreprise égal à celui du groupe si le premier n’est inférieur au second que de deux points de pourcentage.

● Le b du même 5 permet de rehausser le plafond de déduction à travers la possibilité offerte à une entreprise de déduire plus que ce qu’il aurait pu faire en application des règles de droit commun.

Ce plafond majoré est calculé en deux temps :

– un ratio au niveau du groupe est déterminé, correspondant au rapport entre les surcoûts d’emprunt du groupe vis-à-vis de personnes n’y appartenant pas et l’EBITDA du groupe ;

– ce ratio est multiplié par l’EBITDA de l’entreprise, donnant le plafond majoré.

Dès lors, sauf si les surcoûts d’emprunt du groupe dus à l’égard de tiers excèdent l’EBITDA du groupe, l’entreprise peut opérer une déduction majorée.

c. Les facultés de report offertes

Le 6 de l’article 4 de la directive « ATAD » permet aux États membres de mettre en place trois mécanismes de report alternatifs.

● Le premier consiste en un report en avant, sans limitation temporelle, des surcoûts d’emprunt qui n’ont pu être déduits au titre de l’exercice.

Le deuxième prévoit pour les surcoûts d’emprunt non déduits :

– un report en avant, lui aussi illimité dans le temps ;

– un report en arrière sur trois exercices au plus.

Enfin, le troisième mécanisme prévoit :

– un report en avant illimité dans le temps des surcoûts d’emprunt non déduits ;

– un report en avant, limité à cinq exercices au maximum, de la capacité de déduction inemployée, c’est-à-dire de la différence entre les plafonds de déductibilité applicables et les montants d’imputation réellement utilisés. Par exemple, si les surcoûts d’emprunt d’un exercice N correspondaient à 20 % de l’EBITDA d’une société, cette dernière peut reporter sur les cinq exercices futurs 10 % de cet EBITDA.

● Ces mécanismes de report atténuent considérablement l’une des principales critiques adressées au dispositif, celui de son caractère procyclique.

Le fait que le plafond soit adossé à l’EBITDA conduit, en effet, à permettre aux entreprises dont les résultats sont élevés à pouvoir déduire beaucoup de surcoûts d’emprunt, tandis que celles qui sont moins performantes seront pénalisées par une moindre faculté de déduction.

Pour limiter ces effets, disposer de la faculté de constituer un « stock » de capacité de déduction, lorsque l’EBITDA est fort ou que les surcoûts d’emprunt sont limités, et de celle d’imputer sur des exercices futurs les intérêts non déduits du fait d’un EBITDA trop faible ou de surcoûts trop élevés, constituent des solutions efficaces, d’ailleurs mises en œuvre par l’Allemagne dès 2010 dans le cadre de sa « barrière d’intérêts » ([228]).

4. La temporalité de la transposition du dispositif prévu par la directive

Aux termes de l’article 11 de la directive « ATAD », la transposition de celle-ci doit intervenir au plus tard le 31 décembre 2018 pour une application dès janvier 2019.

Néanmoins, le 6 de cet article 11 offre un délai supplémentaire aux États membres qui disposent (au 8 août 2016) de règles ciblées pour prévenir les risques d’érosion des bases imposables et ceux de transfert des bénéfices, si elles sont aussi efficaces que celles prévues par la directive.

De tels États, dont fait manifestement partie la France eu égard aux dispositifs nationaux précédemment décrits, ont jusqu’à la publication d’un accord conclu au niveau de l’OCDE sur une norme minimale au titre de l’action 4 du projet « BEPS », sans que cette date ne puisse dépasser le 1er janvier 2024.

II. Le dispositif proposé

Le présent article 13 transpose l’article 4 de la directive « ATAD », renforçant ainsi les outils juridiques du droit français destinés à lutter contre l’évasion fiscale.

A. La transposition en droit français du plafonnement prévu par la directive « ATAD »

Les nouveaux dispositifs d’encadrement de la déductibilité des charges financières nettes reprennent l’équilibre général de l’article 4 de la directive « ATAD » et sont consacrés aux articles 212 bis et 223 B bis du CGI, réécrits à cette occasion. Ils conduisent à la disparition de certains des instruments existants, dont les objectifs sont satisfaits par les nouvelles règles et qui ne pourraient coexister avec ces dernières.

1. Les nouveaux plafonds de déductibilité des charges financières nettes

Le cœur du présent article réside aux E et G de son I, qui transposent les nouvelles règles européennes de plafonnement des sommes déductibles au regard de l’EBITDA.

Le E du I réécrit l’article 212 bis relatif au « rabot », pour lui substituer un nouveau dispositif correspondant à l’article 4 de la directive « ATAD ». Comme aujourd’hui, cet article ne s’appliquerait qu’aux sociétés qui ne font pas partie d’un groupe fiscalement intégré (les groupes fiscalement intégrés faisant l’objet de l’article 223 B bis).

Aux termes du I de l’article 212 bis réécrit, les charges financières nettes ne seront admises en déduction au titre d’un exercice que dans la limite du montant le plus élevé entre :

– 3 millions d’euros ;

– 30 % de son EBITDA, dont la définition fiscale est donnée au II de l’article.

a. La définition des charges financières nettes

La définition des charges financières nettes est donnée au III de l’article 212 bis. Elles correspondent la différence positive entre :

– les charges financières déductibles en application du I de l’article 212 du CGI ; le plafonnement éventuel du taux d’intérêt et l’exigence d’une imposition minimale de l’entreprise à qui sont servis les intérêts sont donc pris en compte ;

– les produits financiers imposables et produits équivalents.

● Le 2 de ce III précise ce qu’il faut entendre par « charges financières » et « produits financiers », et dresse la liste de dix rubriques retenues au titre de ces deux notions :

– versements réalisés au titre de prêts participatifs ou d’emprunts obligataires (a du 2 du III) ;

– montants versés au titre de financements alternatifs (b) ;

– intérêts capitalisés qui se trouvent inclus dans le coût d’un actif (c) ;

– montants mesurés par référence à un rendement financier et déterminés à travers la comparaison avec des entreprises similaires qui sont exploitées normalement au sens de l’article 57 du CGI, qui a trait à la rectification du résultat d’une entreprise en cas de manipulation abusive de prix de transfert (d) ;

– intérêts servis au titre d’instruments dérivés ou des contrats de couverture sur les emprunts réalisés (e) ;

– gains et pertes de change qui sont liés à des emprunts, à des prêts et à des instruments liés (f) ;

– frais de garantie d’opérations de financement (g) ;

– frais de dossier liés à la dette (h) ;

– montant des loyers dus au titre d’opérations de crédit-bail, de location avec option d’achat ou de location de biens immobiliers entre entreprises liées, ce montant étant diminué de certains éléments (i) ;

– tous les autres coûts ou produits équivalents à des intérêts (j).

● Cette liste des charges et produits est copieuse, et tout ne paraît pas nécessairement relever du niveau législatif.

À titre de comparaison, si le i correspond à la reprise exacte du dernier alinéa du III de l’article 212 bis dans sa rédaction actuelle, le reste est nouveau : la version actuelle de l’article 212 bis se borne à viser les charges et produits venant rémunérer des sommes laissées ou mises à disposition à ou par l’entreprise. Les précisions sur le contenu de ces charges et produits figurent au Bulletin officiel des finances publiques (BOFiP), qui constitue la doctrine fiscale opposable ([229]).

Le fait que dix rubriques soient inscrites dans la loi permet d’assurer à cette dernière une certaine précision, ce qui est bienvenu, mais la liste n’est pas limitative puisqu’elle est précédée de l’adverbe « notamment ».

b. La définition de l’EBITDA dans le cadre du plafonnement proposé

En vertu du II de l’article 212 bis, dans sa rédaction proposée, le calcul de l’EBITDA part du résultat fiscal.

● Il s’agit du résultat fiscal soumis à l’IS :

– au taux normal en vigueur, soit 31 % pour les exercices ouverts à compter de 2019, 28 % pour ceux ouverts à compter de 2020, 26,5 % pour ceux ouverts à compter de 2021 et 25 % pour ceux ouverts à compter de 2022 (deuxième alinéa du I de l’article 219 du CGI) ;

– au taux réduit de 15 % applicable aux 38 120 premiers euros de bénéfice, pour les entreprises dont le chiffre d’affaires annuel est inférieur à 7,63 millions d’euros et dont au moins 75 % du capital est détenu par des personnes physiques ou par des sociétés éligibles à ce taux réduit et qui remplissent elles-mêmes la condition de détention du capital (b du I de l’article 219) ;

– au taux de 28 %, applicable pour les exercices ouverts en 2019 aux 500 000 premiers euros de bénéfice de toutes les entreprises (c du I de l’article 219).

Ce résultat correspond donc au résultat imposable au taux normal, le taux de 28 % prévu au c du I de l’article 219 figurant dans la trajectoire de la baisse du taux normal de l’IS, ou au taux réduit prévu pour certaines PME, en dehors de certains revenus soumis à des taux propres, tels que les plus-values.

Aux termes du dernier alinéa du II, les éventuels déficits ne sont pas pris en compte pour le calcul du résultat : si une société, au titre d’un exercice antérieur, a enregistré un résultat déficitaire, le déficit reportable qu’elle pourra imputer sur son résultat ne sera pas retenu pour l’application de l’article 212 bis. Les déductions et abattements sont en revanche retenus.

● Le résultat fiscal ainsi défini est ensuite, aux fins de calcul de l’EBITDA, majoré de quatre postes :

– les charges financières nettes définies en application du III ;

– les amortissements admis en déduction, nets des reprises imposables, à l’exclusion notamment des amortissements non déductibles et des amortissements différés de façon irrégulière, inclus dans le résultat ;

– les provisions fiscalement déductibles, nettes des reprises imposables ; sont donc concernées les provisions définies au 5° du 1 de l’article 39 du CGI ;

– les gains et pertes imposés aux taux mentionnés au a du I et au IV de l’article 219 du CGI, c’est-à-dire les plus-values et moins-values soumises à un taux d’imposition réduit, qui varie selon l’objet de la plus-value ou de la moins-value.

Le résultat déterminé en application du II correspond donc bien, eu égard aux majorations apportées au résultat fiscal, à l’EBITDA : on part du résultat avant impôt, incluant les plus-values et moins-values, pour y ajouter les charges financières, les amortissements déduits et les provisions déduites.

● Cette définition de l’EBITDA repose sur une approche ascendante : elle part de l’assiette de l’IS et majore cette dernière de différents éléments.

Elle est distincte de la définition fiscale de l’EBE ([230]) qui figurait à l’article 10 du PLF pour 2014 et qui prévoyait, dans sa version initiale, la mise en place d’une contribution sur l’EBE pour les entreprises autres que les PME à travers un nouvel article 223 duodecies du CGI. Dans le cadre de cette contribution – qui n’avait finalement pas été adoptée –, l’EBE correspondait à la différence entre :

– la valeur ajoutée définie à l’article 1586 sexies pour la détermination de l’assiette de la CVAE, hors application du plafonnement lié au chiffre d’affaires prévu au 7 du I de cet article ;

– et la somme des charges de personnel, des impôts et taxes correspondant à la valeur ajoutée, en dehors des impôts sur les bénéfices et des taxes déduites pour déterminer la valeur ajoutée.

La définition proposée au II de l’article 212 bis a le mérite d’être plus lisible et de ne pas directement renvoyer à la valeur ajoutée au sens de la CVAE, qui diffère de la valeur ajoutée au sens comptable.

2. Une clause de sauvegarde opportune permettant de majorer les charges déductibles

Le dispositif proposé met en œuvre la faculté offerte au 5 de l’article 4 de la directive « ATAD », à savoir la création d’une clause de sauvegarde permettant de majorer le plafond de déductibilité et donc le montant des charges financières nettes admises en déduction au titre d’un exercice.

● Cette faculté est prévue au IV de l’article 212 bis dans sa rédaction résultant du présent article. Elle est ouverte à une entreprise membre d’un groupe consolidé, c’est-à-dire un groupe constitué des entreprises françaises et étrangères dont les comptes sont consolidés :

– au sens de l’article L. 233-18 du code de commerce ; seule l’hypothèse de l’intégration globale étant retenue, sont visés les cas de contrôle exclusif des sociétés du groupe par la société consolidante ;

– au sens de l’article L. 233-24 du même code, portant sur les sociétés utilisant les normes comptables internationales adoptées par règlement de la Commission européenne.

● Si cette entreprise montre que le ratio entre ses fonds propres et l’ensemble de ses actifs est égal ou supérieur au même ratio déterminé au niveau du groupe consolidé, elle est autorisée à déduire 75 % des charges qui n’ont pas pu être déduites en application du I, en plus des charges financières nettes admises en déduction dans les conditions prévues au même I.

● Par ailleurs, pour l’appréciation du rapport entre le ratio de l’entreprise et celui du groupe, le c du IV prévoit que, si le ratio de l’entreprise est inférieur au plus de deux points de pourcentage au ratio du groupe, il est réputé égal à ce dernier.

Cette mesure de souplesse évite de priver l’entreprise qui manque de très peu de remplir la condition du bénéfice de la clause de sauvegarde, et prémunit le dispositif d’un effet de seuil trop prononcé.

3. Un durcissement fort de l’encadrement en cas de sous-capitalisation

Le V de l’article 212 bis prévoit un plafonnement dérogatoire et abaissé lorsque l’entreprise est sous-capitalisée. La logique n’est pas nouvelle puisque le II de l’article 212 du CGI est précisément fondé dessus.

a. L’appréciation de la sous-capitalisation

● Aux termes du 1 de ce V, une entreprise, pour l’application de ces dispositions, est en situation de sous-capitalisation si elle a servi aux entreprises qui lui sont liées des intérêts déductibles en application du I de l’article 212 dont le montant excède le produit entre ce même montant et le rapport entre une fois et demie ses fonds propres et le montant moyen des sommes que les entreprises liées lui ont avancées.

Il s’agit de la reprise dans le nouveau dispositif du ratio d’endettement prévu au a du 1 du II de l’article 212 au titre de la sous-capitalisation, mécanisme familier et connu des entreprises.

● Le dispositif proposé reprend également, au 2 du V, les aménagements prévus au 2 du II de cet article 212, qui exclut, pour la détermination du montant des intérêts servis aux entreprises liées à prendre en compte pour le ratio d’endettement, les intérêts :

– servant à financer des opérations réalisées par une centrale de trésorerie dans le cadre d’une convention de gestion centralisée de trésorerie ;

– servant à financer l’acquisition de biens donnés en crédit-bail.

Le c du 2 du V vise également les intérêts dus par les établissements de crédit et les sociétés de financement mentionné à l’article L. 511-1 du code monétaire et financier, là aussi en reprenant les dispositions existantes du 2 du II de l’article 212 du CGI.

Toutefois, la rédaction proposée, qui n’est pas strictement identique à l’actuelle, contient une incohérence. En effet, ne seraient pas inclus dans le calcul du ratio d’endettement « les intérêts dus à raison des sommes afférentes […] aux intérêts dus par les établissements de crédit ou les sociétés de financement ».

La rédaction actuellement en vigueur à l’article 212, quant à elle, précise que « ces dispositions [celles du 1 du II de cet article, incluant le ratio d’endettement] ne s’appliquent pas non plus aux intérêts dus par les établissements de crédit et les sociétés de financement ». C’est limpide : ne sont pas pris en compte les intérêts servis par ces établissements.

Il est donc nécessaire de faire évoluer la rédaction, en partant des dispositions existantes, dans un souci d’intelligibilité de la loi.

b. Des plafonds de déductibilité divisés par trois

Si, en application du V, l’entreprise est sous-capitalisée, le montant des charges financières nettes qu’elle sera autorisée à déduire en vertu du même V sera limité au plus élevé des deux montants suivants :

– 10 % de son EBITDA ;

– un million d’euros.

La situation de sous-capitalisation conduit donc à l’application de plafonds de déductibilité trois fois moins élevés que ceux prévus dans le droit commun proposé.

c. L’absence contestable d’une clause de sauvegarde

Le dernier alinéa du 1 du V de l’article 212 bis dans sa rédaction proposée exclut le bénéfice de la clause de sauvegarde prévue au IV du même article si l’entreprise est sous-capitalisée au sens de ce 1.

En conséquence, l’entreprise ne pourra déduire 75 % des charges déductibles non admises en déduction même si elle démontre que son ratio fonds propres/actifs est égal ou supérieur à celui du groupe.

Cette exclusion peut sembler sévère dans la mesure où le dispositif prévoit déjà des plafonds de déductibilité correspondant au tiers de ceux prévus au titre du droit commun, hors sous-capitalisation.

Si le principe d’une réduction des plafonds en cas de sous-capitalisation n’est pas remis en cause et paraît normal, cumuler ces plafonds réduits et la privation d’une clause de sauvegarde n’apparaît en revanche pas indispensable et conduit à une « double peine ».

Il s’agit d’ailleurs d’un durcissement très substantiel des dispositions applicables en cas de sous-capitalisation par rapport au droit en vigueur, puisque le III de l’article 212, dans sa rédaction actuelle, prévoit une clause de sauvegarde applicable précisément en cas de sous-capitalisation.

Dans ces conditions, une clause de sauvegarde pourrait être utilement introduite dans le dispositif contre la sous-capitalisation afin d’exclure l’application de ce dernier si l’entreprise prouve que son ratio d’endettement, apprécié ici à partir du rapport entre ses dettes et ses fonds propres, n’excède pas le ratio équivalent du groupe consolidé auquel elle appartient. Une clause miroir devrait également être introduite dans les dispositions relatives à l’intégration fiscale.

4. Le report des charges non déduites et de la capacité de déduction non utilisée

Le VI de la nouvelle rédaction de l’article 212 bis du CGI prévoit deux mécanismes de report en avant :

– un report en avant illimité dans le temps des charges financières nettes qui n’ont pas été admises en déduction au titre d’un exercice ;

– un report en avant, pour cinq exercices, de la capacité de déduction inemployée au titre d’un exercice.

Il s’agit de la consécration en droit français de la faculté offerte par le c du 6 de l’article 4 de la directive « ATAD », et qui a recueilli l’adhésion de 59 % des entreprises qui ont participé à la consultation réalisée au printemps en vue de la préparation de la transposition de cet article.

Ainsi qu’il a été vu lors de l’analyse du contenu de la directive, ces possibilités de reports atténuent substantiellement le caractère procyclique du rapport à l’EBITDA :

– le report des charges financières, qui est au demeurant déjà prévu dans son principe par le droit en vigueur au dernier alinéa du 1 du II de l’article 212, permet d’imputer des charges non déduites sur de meilleurs exercices futurs, à l’image des reports de déficits ;

– le report de la capacité de déduction inemployée conduit à ce qu’un bon exercice permette de constituer un stock de capacité de déduction qui facilitera la déduction des charges lors d’un exercice ultérieur et compensera l’éventuelle insuffisance de capacité de déduction de cet exercice.

● Le report en avant des charges non déduites, illimité dans le temps, est plafonné dans son montant : ces charges ne sont admises en déduction que dans la limite de la différence entre :

– d’une part, le plafond de déductibilité applicable, c’est-à-dire 30 % de l’EBITDA ou 3 millions d’euros dans le droit commun, 10 % de l’EBITDA ou un million d’euros en cas de sous-capitalisation ;

– d’autre part, le montant des charges financières nettes de l’exercice d’imputation.

Si les charges de l’exercice égalent ou excèdent le plafond, les charges reportées ne pourront être imputées – si elles l’excèdent, cela augmentera les charges en report de déduction.

L’absence de prise en compte de la majoration de déduction permise par la clause de sauvegarde est logique : cette clause permet de déduire 75 % des charges non admises en déduction au titre du droit commun, conduisant nécessairement à ce qu’au titre de l’exercice, des charges nettes restent non déductibles. Dès lors, l’imputation de charges antérieures n’est pas possible.

Le caractère illimité dans le temps du report des charges permet toutefois à l’entreprise de ne pas être privée de la possibilité de déduction.

● La capacité de déduction inemployée correspond à la différence positive entre :

– le plafond de déductibilité applicable (celui de droit commun ou celui prévu en cas de sous-capitalisation) ;

– le montant des charges admises en déduction au titre de l’exercice en application des règles de plafonnement normales (droit commun ou sous-capitalisation), de la clause de sauvegarde et de l’imputation des charges reportées en avant.

Si le plafond de déductibilité de l’exercice est supérieur à la totalité des charges admises en déduction, l’excédent pourra être reporté en avant pour être utilisé au titre des cinq exercices qui suivent afin de renforcer la capacité de déduction de ces exercices.

Il est toutefois précisé que cette capacité de déduction inemployée reportée en avant ne peut servir à l’imputation des charges reportées en avant.

5. L’absence d’exclusion de certains emprunts ou de certaines entités

La directive « ATAD » ouvre la possibilité aux États membres d’exclure certains emprunts ou entités du plafonnement de la déductibilité des charges financières nettes, qui sont pour mémoire :

– les sociétés financières ;

– les entités autonomes ;

– les emprunts contractés avant le 17 juin 2016 ;

– les emprunts finançant un projet d’infrastructures publiques.

Le dispositif proposé au présent article ne retient aucune de ces hypothèses d’exclusion.

● L’exclusion des sociétés financières était envisagée par la directive au motif que les spécificités de ce secteur supposaient une approche particulière. Néanmoins, aucune norme commune en la matière n’existe en l’état, les discussions aux niveaux européen et international se révélant encore peu concluantes. Par ailleurs, l’exposé des motifs de la directive précise expressément qu’il est « généralement admis que les entreprises financières, à savoir les institutions financières et les compagnies d’assurance, devraient aussi être soumises à des limitations de la déductibilité des intérêts » ([231]).

Enfin, ces sociétés ne sont pas, à l’heure actuelle, exclues des dispositifs d’encadrement de la déductibilité des charges financières en vigueur en droit français. Une forte majorité (67 %) d’entreprises ayant répondu à la consultation lancée au printemps par le Gouvernement a d’ailleurs considéré que les entreprises financières devraient être incluses dans le champ du dispositif proposé.

● L’exclusion des emprunts contractés avant l’accord politique du Conseil de l’Union européenne du 17 juin 2016, motivée par le maintien des droits acquis, n’a en revanche été souhaitée que par une faible majorité des entreprises consultées (52 %). Par ailleurs, cette exclusion repose également sur l’idée de faciliter la transition vers les nouvelles règles. Or, la France disposant déjà de règles complètes (et complexes), parfois proches dans leur esprit de celles de la directive, une telle facilitation ne semble pas impérative.

Cependant, le droit français actuel permet d’exclure du « rabot » prévu aux articles 212 bis et 223 B bis du CGI certains emprunts existants avant son entrée en vigueur, lorsqu’ils sont afférents à des contrats de commande publique précisément énumérés.

Or, la directive prévoit, ainsi qu’il a été vu, la possibilité d’exclure les emprunts relatifs aux projets d’infrastructures publiques présentant un intérêt public.

Dans ces conditions, il n’apparaît pas anormal de faire application de cette souplesse offerte par la directive et d’exclure du champ d’application des nouvelles dispositions les charges afférentes à des contrats de commande publique, tels que définis au V de l’article 212 bis dans sa rédaction actuelle.

Un encadrement temporel pourrait être introduit, bien que la directive ne l’impose pas pour ces emprunts si les emprunts, par parallélisme avec le droit actuellement en vigueur : la date de promulgation de la loi de finances pourrait ainsi être retenue.

● Enfin, l’exclusion des entités autonomes paraît a priori assez censée. Comme l’indique l’exposé sommaire de la directive « ATAD » :

« Étant donné que l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices interviennent en principe sous forme de paiements d’intérêts excessifs entre des entités qui sont des entreprises associées, il est approprié et nécessaire de prévoir l’éventuelle exclusion des entités autonomes du champ d’application de la règle de limitation des déductions d’intérêts compte tenu du risque limité d’évasion fiscale. » ([232])

Dès lors, l’exclusion des entités autonomes du champ d’application du nouveau dispositif pourrait se révéler tentante. Néanmoins, il s’agirait d’une évolution substantielle par rapport au droit existant, qui prévoit l’application du « rabot » à toutes les entreprises.

● D’une manière générale, il semble opportun de ne pas pénaliser à l’excès certaines situations, comme y invitait d’ailleurs les recommandations de la mission d’information relative à l’évasion fiscale internationale des entreprises ([233]).

6. Le dispositif prévu pour l’intégration fiscale : un miroir du dispositif hors groupes intégrés ajusté des spécificités propres à ces derniers

Le G du I du présent article transpose l’article 4 de la directive « ATAD » pour les groupes fiscalement intégrés, en réécrivant à cet effet l’article 223 B bis du CGI.

Il s’agit d’une modification en miroir de celle prévue au E du même I, qui réécrit l’article 212 bis selon les modalités qui viennent d’être présentées. La structure de la nouvelle rédaction de l’article 223 B bis reprend d’ailleurs celle proposée pour l’article 212 bis :

– le I définit les plafonds de droit commun ;

– le II définit l’EBITDA ;

– le III définit les charges financières nettes ;

– le IV porte sur la clause de sauvegarde ;

– le V porte sur les règles applicables en cas de sous-capitalisation ;

– le VI porte sur les règles de report des charges et de la capacité de déduction inemployée ;

– le VII renvoie à un décret le soin de préciser les obligations déclaratives des entreprises.

Il est donc renvoyé aux développements qui précèdent pour l’étude générale des règles applicables en vertu du dispositif proposé, et seules les spécificités liées à l’intégration fiscale seront abordées ci-après.

a. Les ajustements propres aux groupes fiscalement intégrés

● Les éléments à prendre en compte pour calculer les charges déductibles s’apprécient au niveau du groupe.

Ainsi :

– les charges financières nettes du groupe correspondent à la somme algébrique des charges financières nettes et des produits financiers nets de chacune des sociétés membres du groupe ;

– l’EBITDA part du résultat d’ensemble du groupe, qui se trouve majoré des charges financières nettes, de la somme algébrique des amortissements et provisions admis en déduction du résultat de chaque société et de la somme algébrique des plus-values et moins-values imposées à un taux réduit.

● Les plafonds de déductibilité (3 millions d’euros ou 30 % de l’EBITDA, ou un million d’euros et 10 % de l’EBITDA en cas de sous-capitalisation) s’apprécient aussi au niveau du groupe.

Il y a donc consolidation des charges financières nettes et des gains financiers nets des sociétés membres, ce qui permet à un groupe de ne pas excéder le plafond de déductibilité, alors même que certaines des sociétés membres les dépasseraient ; il s’agit d’un effet similaire à celui présenté lors de l’étude du « rabot » prévu à l’actuel article 223 B bis.

● Pour l’application de la clause de sauvegarde, qui permet de déduire 75 % des charges non admises en déduction au titre de l’application du plafond, les ratios à prendre en compte sont :

– le ratio fonds propres/actifs du groupe fiscalement intégré ;

– le ratio fonds/propres actifs du groupe consolidé auquel les sociétés du groupe appartiennent, qui est plus large que le groupe fiscalement intégré, puisqu’il peut inclure des sociétés françaises non membres de l’intégration fiscale ainsi que des sociétés étrangères.

La clause s’applique si le premier ratio est égal ou supérieur au second, avec la même souplesse consistant à réputer le premier ratio égal au second s’il ne lui est inférieur que de deux points de pourcentage au plus.

● Pour l’application de l’encadrement renforcé en cas de sous-capitalisation, les éléments retenus pour calculer le ratio sont appréciés au niveau du groupe, et les opérations intragroupes sont neutralisées :

– les intérêts servis retenus sont ceux servis par les entreprises du groupe à des entreprises liées qui n’en sont pas membres ;

– les fonds propres retenus sont déterminés au niveau du groupe ;

– les sommes avancées aux entreprises membres du groupe s’entendent de celles avancées par les entreprises liées qui n’appartiennent pas au groupe.

● Les règles de report sont les mêmes que celles applicables en dehors de l’intégration fiscale, sous réserve des adaptations propres aux groupes fiscalement intégrés.

● L’incohérence rédactionnelle frappant l’exclusion de certains intérêts dans le cadre de l’article 212 bis (alinéas 47 à 50 du présent article) se retrouve dans le dispositif propre aux groupes fiscalement intégrés (alinéas 79 à 82 du présent article), et devra faire l’objet de la même correction que celle précédemment évoquée.

7. Comparaison du nouveau dispositif par rapport au « rabot »

Le nouveau dispositif n’aura pas d’impact pour les sociétés ou les groupes dont les charges financières nettes sont inférieures à 3 millions d’euros : la déductibilité totale actuellement prévue sera maintenue, sauf en cas de sous-capitalisation.

En revanche, si les charges excèdent ce plafond de 3 millions d’euros, le nouveau dispositif devrait se montrer plus généreux pour les entreprises si leur EBITDA est assez élevé et/ou si elles sont éligibles à la clause de sauvegarde, ainsi que l’illustrent les exemples suivants.

8. Les ajustements de conséquence liés aux nouvelles règles proposées

Les nouvelles règles encadrant la déductibilité des charges financières nettes ont un effet sur certains des dispositifs en vigueur, supposant d’en supprimer certains et de prévoir d’importantes coordinations de conséquence.

a. L’inévitable disparition du « rabot »

● La transposition de l’article 4 de la directive « ATAD » entraîne la disparition du « rabot », qui était à l’évidence incompatible avec les nouvelles règles puisqu’il prévoit pour les mêmes charges financières nettes des règles de déduction distinctes de celles proposées.

La réécriture des articles 212 bis et 223 B bis témoigne d’ailleurs de cette disparition, le « rabot » étant écrasé par le nouveau dispositif.

b. L’abrogation des règles actuelles de sous-capitalisation

Le D du I du présent article abroge les II et III de l’article 212 du CGI, relatifs aux règles applicables en cas de sous-capitalisation et à la clause de sauvegarde afférente.

Le I de cet article 212, relatif à l’encadrement de la déductibilité des intérêts en fonction du taux appliqué et de l’imposition de l’entreprise avançant les sommes, de même que le 3° du 1 de l’article 39, qui encadre le taux applicable aux intérêts servis aux associés, sont en revanche maintenus.

● Le 1 du II de l’article 212 coexisterait difficilement avec le nouveau dispositif, qui prévoit des règles de sous-capitalisation propres rendant ce II redondant.

Il faut, à cet égard, souligner que le ratio d’endettement prévu au V des nouvelles rédactions des articles 212 bis et 223 B bis correspond au ratio d’endettement prévu au a du 1 du II de l’article 212 du CGI.

Par ailleurs, le ratio de couverture d’intérêts actuellement prévu au b du même 1, qui repose sur le résultat courant avant impôt majoré des intérêts et des amortissements, entre autres éléments, peut être rapproché du plafonnement reposant sur l’EBITDA.

Enfin, les règles de report des intérêts non admis en déduction actuellement en vigueur seraient difficiles à maintenir au regard des nouvelles règles prévues pour les charges financières nettes.

● Le 1 du II étant abrogé, le 2 du même II et le III doivent également l’être en conséquence :

– le 2 du II excluant l’application du 1 dans certaines hypothèses, il n’aura plus d’objet ;

– le III correspondant à une clause de sauvegarde liée au II, il sera également privé d’objet.

● En tout état de cause, l’abrogation des II et III de l’article 212 permet d’aboutir à une simplification bienvenue des règles d’encadrement de la déductibilité des charges financières qui sont actuellement difficilement lisibles.

● D’autres coordinations de conséquence sont réalisées :

– le A du I du présent article abroge le 8° de l’article 112 du CGI, qui fait référence à la fraction d’intérêts non déductible en application du 1 du II de l’article 212 ;

– les a et b du B du I du présent article modifient le II de l’article 209 du CGI relatif au transfert des déficits et intérêts en report en cas de fusion ou d’absorption :

le a substitue à la référence de la fraction d’intérêts en report les charges financières nettes et la capacité de déduction inemployée en report en vertu du VI de l’article 212 bis dans sa rédaction proposée ;

le b renvoie aux nouvelles règles d’imputation des éléments reportés et procède à un ajustement rédactionnel ;

– le 2° du D du I du présent article introduit un III bis nouveau à l’article 212, prévoyant que les intérêts en report en application des règles actuelles et qui n’auraient pas été imputés à la clôture du dernier exercice ouvert avant le 1er janvier 2019, c’est-à-dire avant l’application des nouvelles règles, seront imputés dans les conditions prévues par ces dernières s’agissant des charges financières nettes et de la capacité de déduction inemployées en report en vertu du VI de l’article 212 bis du CGI.

c. Les coordinations propres à l’intégration fiscale

● Le F du I du présent article écrase les treizième à dix-huitième alinéas de l’article 223 B, qui portait sur la déduction des intérêts non admis en déduction en application des règles de sous-capitalisation actuelles prévues au II de l’article 212 et qui, du fait de l’abrogation de ce II, sont caduques.

Ces alinéas sont remplacés par un unique alinéa portant sur les intérêts non déductibles immédiatement du résultat d’ensemble en report de déduction en application des règles actuelles, et qui n’auraient pu être imputés avant l’application des nouvelles règles, soit à la clôture du dernier exercice ouvert avant le 1er janvier 2019.

Le nouvel alinéa, qui correspond dans son principe au nouveau III bis de l’article 212 introduit par le 2° du D du I du présent article, prévoit que ces intérêts en report en vertu des règles actuelles obéiront aux nouvelles règles de report et d’imputation des charges financières nettes prévues au VI de l’article 223 B bis dans sa rédaction proposée.

● Le İ du I du présent article tire les conséquences des modifications apportées par le F, en actualisant les références figurant à l’article 223 Q portant sur les obligations déclaratives de la société tête de groupe.

● Le J du même I tire lui aussi les conséquences de la modification apportée à l’article 223 B et des nouvelles règles prévues au VI de l’article 223 B bis en cas de cessation du groupe, et réécrit à cet effet le dernier alinéa de l’article 223 S du CGI.

Actuellement, les intérêts qui n’ont pu être déduits du résultat d’ensemble et qui sont encore reportables à l’expiration de la période d’intégration fiscale sont imputables par la société qui était tête de groupe ; c’est elle qui était redevable de l’IS dû par le groupe.

Le même principe est retenu dans le cadre du nouveau régime : les charges et la capacité de déduction inemployée en report et qui sont encore reportables à l’expiration de la période d’intégration fiscale sont utilisables par la société anciennement tête de groupe.

● Le H du I du présent article modifie l’article 223 I du CGI relatif au régime des déficits subis par une société avant son entrée dans un groupe fiscalement intégré, afin de tirer les conséquences des possibilités de report en avant des charges non déduites et de la capacité de déduction inemployée.

À cet effet, le 1° de ce H complète le 1 de cet article 223 I par un nouveau c, qui précise que les charges financières nettes non déduites et la capacité de déduction inemployée qui n’ont pas été utilisées par une société au titre d’exercice antérieur à son entrée dans le groupe sont figées :

– elles ne peuvent être utilisées pendant l’appartenance au groupe ;

– en revanche, elles sont « récupérées » une fois la société sortie du groupe.

Le délai de cinq exercices prévu pour le report de la capacité de déduction inemployée est suspendu pendant la durée d’appartenance au groupe. Le fait que le terme employé soit « suspendu » et non « interrompu » revêt une importance :

– la suspension consiste à reprendre le délai là où il s’était arrêté ;

– l’interruption conduit à faire repartir de zéro le délai.

Le 2° du même H modifie le 6 du même article 223 I relatif au transfert des déficits et charges financières en report dans le cadre d’absorption ou de scission :

– le a de ce 2 remplace la référence aux intérêts non déduits en application des règles actuelles prévues l’article 223 B, devenue caduque, par la référence aux charges reportées et à la capacité de déduction inemployée reportée prévues au VI de l’article 223 B bis ;

– en conséquence, les b et c du 2 substituent aux termes actuels d’intérêts et d’intérêts transférés les termes de charges financières nettes non déduites et de capacité de déduction inemployée, et ajustent également une référence légistique.

d. L’abrogation de dispositifs à la portée limitée et poursuivant des objectifs similaires aux nouvelles règles d’encadrement

● Le 2° du B du I du présent article abroge le IX de l’article 209 du CGI correspondant au dispositif d’encadrement de la déductibilité des charges financières afférentes à l’acquisition de titres de participation précédemment présenté.

L’évaluation préalable du présent article indique qu’en plus de poursuivre des objectifs similaires aux nouvelles règles de plafonnement, ce dispositif revêt une portée très limitée.

● Le C du I du présent article abroge le e du II de l’article 209-0 B du CGI, qui prévoit des règles particulières dans le cadre du régime de taxation au tonnage, lorsque l’entreprise est surcapitalisée.

Ce dispositif, précédemment présenté, est jugé comme remplissant un objectif similaire à ceux poursuivis par les nouvelles règles introduites par le présent article. Au demeurant, son efficacité n’est pas particulièrement établie.

9. L’entrée en vigueur du dispositif en 2019

● Aux termes du II du présent article, le I de ce dernier s’appliquera aux exercices ouverts à compter du 1er janvier 2019.

Les règles actuelles de sous-capitalisation et de « rabot » ne seront donc plus applicables aux sociétés ouvrant leur exercice à compter de cette date et seront remplacées par les nouveaux dispositifs de plafonnement de la déductibilité des charges financières nettes.

● Si, ainsi qu’il a été vu, l’article 11 de la directive « ATAD » prévoit la possibilité d’une transposition au 1er janvier 2024, le Gouvernement juge préférable de ne pas retarder cette transposition.

Différer l’application des nouvelles règles, alors qu’elles devront en tout état de cause finir par être transposées, aurait en effet présenté plusieurs inconvénients :

– cela aurait retardé la simplification des règles d’encadrement de la déductibilité des charges financières à laquelle procède le présent article et qui est tout à fait opportune ;

– cela aurait repoussé dans le temps la mise en œuvre de règles jugées pertinentes et performantes par l’OCDE et l’Union européenne pour lutter contre l’évasion fiscale.

En outre, il paraît préférable de lier la transposition de la directive avec la réforme de l’intégration fiscale à laquelle procède l’article 12 du présent PLF, par souci de cohérence et pour éviter une instabilité trop grande des règles. Sans cela, en effet, les groupes fiscalement intégrés devraient s’adapter aux nouvelles règles de l’article 12 du présent PLF, puis se réformer une seconde fois au titre des règles transposant la directive.

La consultation lancée auprès des entreprises montre d’ailleurs qu’une majorité d’entre elles est favorable à une application dès 2019.

B. L’impact budgétaire et économique

L’impact budgétaire des nouvelles règles d’encadrement de la déductibilité des charges financières fait l’objet d’informations lacunaires. En revanche, l’impact économique devrait être positif pour les entreprises et le fonctionnement de l’économie française.

1. Une mesure partiellement non chiffrée dont l’impact au titre de la première année est estimé en l’état à un coût de 200 millions d’euros

● L’estimation de l’impact budgétaire du présent article est très incomplète :

– seul le remplacement du « rabot » par les nouveaux dispositifs reposant sur 30 % de l’EBITDA ou un montant forfaitaire fixé à 3 millions d’euros fait l’objet d’un chiffrage partiel ;

– ne sont incluses ni les modifications apportées aux règles liées à la sous-capitalisation, ni la clause de sauvegarde, ni l’abrogation de certains dispositifs ;

– le chiffrage proposé ne porte que sur la première année d’application du dispositif, soit 2019.

Cet impact consisterait en une diminution des recettes de l’IS de 200 millions d’euros au titre des exercices ouverts en 2019.

● D’un point de vue budgétaire, et bien qu’aucun élément de chiffrage ne figure dans l’évaluation préalable du présent article, il est possible de calculer l’impact pour l’État en 2019 en tenant compte des règles liées au « cinquième acompte » de l’IS.

D’après l’évaluation préalable de l’article 12, le coût supporté au titre d’un exercice en raison du « cinquième acompte » est de 60 % du coût total.

Dès lors, sur les 200 millions d’euros induits par le dispositif proposé, les recettes de l’exercice budgétaire 2019 de l’État seraient grevées à hauteur de 120 millions d’euros.

a. Une limitation du chiffrage à 2019 regrettable

Il n’est apparemment pas possible de chiffrer l’impact au titre des autres exercices du fait de l’impossibilité de simuler les reports de charges et de capacités de déduction inemployées.

Un tel constat est regrettable et peut paraître surprenant : l’hypothèse d’un report dans le temps assorti d’un plafonnement d’imputation n’est pas une nouveauté introduite par le dispositif proposé et se retrouve notamment :

– dans le report en avant des déficits, illimité dans le temps, plafonné dans son montant et prévoyant une majoration du plafonnement dans certains cas ;

– dans le report des intérêts non immédiatement admis en déduction, incluant l’hypothèse d’une imputation particulière lors de la cessation d’une intégration fiscale.

Par ailleurs, l’absence d’estimation de l’impact des règles de sous-capitalisation et de la clause de sauvegarde peut sembler étonnante, sauf à considérer que les données relatives aux ratios d’endettement et de fonds propres/actifs des entreprises ne sont pas disponibles.

b. Une estimation partielle apparemment due à une ventilation insuffisamment précise des données des liasses fiscales

La principale source des lacunes de l’estimation budgétaire semble provenir de l’impossibilité d’isoler, dans les liasses fiscales, certains des éléments modifiés par le présent article.

Ainsi, ces liasses ne prévoient qu’une unique case pour les charges financières à réintégrer au résultat imposable :

– au titre du 3° du 1 de l’article 39 du CGI, encadrant les intérêts servis aux associés ;

– au titre de l’article 212 du CGI.

Ce ciblage large est regrettable dans la mesure où ces dispositifs, s’ils partagent le même objectif, n’ont pas le même périmètre ni les mêmes modalités d’application.

Un meilleur calibrage des données que les entreprises doivent indiquer, limitant l’agrégation d’éléments ayant des fondements juridiques distincts pour disposer d’un requêtage plus fin, apparaît indispensable.

En tout état de cause, cette estimation lacunaire commande la réalisation de nouvelles estimations dès 2020.

2. Un renforcement des règles contre l’évasion fiscale

La mise en œuvre des recommandations faite par l’OCDE dans le cadre de l’action 4 du projet « BEPS » et reprises par l’Union européenne à l’article 4 de la directive « ATAD » va renforcer les moyens juridiques à la disposition des États, en l’occurrence de la France, pour lutter contre l’évasion fiscale.

Le présent article illustre d’ailleurs la réalité et le caractère concret et effectif des actions conduites aux niveaux européen et international contre l’évasion fiscale.

L’Union européenne agit pour contrer les pratiques fiscales dommageables, ayant depuis 2015 présenté une série d’initiatives ambitieuses dont la directive « ATAD » n’est qu’un élément. L’application, dès 2019, des règles prévues à l’article 4 de cette directive montre que la France tient son rang contre l’évasion fiscale et est cohérente avec la position de notre pays sur les scènes européenne et internationale.

3. Une simplification des règles applicables aux entreprises

La substitution des nouvelles règles au « rabot » et aux dispositifs complexes en matière de sous-capitalisation, associée à l’abrogation de certaines mesures à l’efficacité incertaine mais à la complexité assurée, va simplifier la vie des entreprises et alléger leurs charges administratives.

Les nouveaux plafonnements, qui allient fermeté, d’une part, au regard des plafonds et du dispositif prévu en cas de sous-capitalisation, et souplesse, d’autre part, compte tenu de la clause de sauvegarde, assurent un équilibre entre :

– un encadrement qui permet de lutter efficacement contre les pratiques abusives de certaines entreprises ;

– la possibilité de ne pas être pénalisé par cet encadrement, lorsque l’application de ce dernier ne se justifie pas pleinement.

Par ailleurs, la charge des entreprises devrait également être allégée sur le plan fiscal, comme en témoigne l’impact budgétaire résultant des nouveaux mécanismes de plafonnement. Cet impact n’intégrant pas les effets de la clause de sauvegarde, l’allégement devrait, pour celles qui y seront éligibles, être substantiellement accru.

Enfin, le plafond reposant sur l’EBITDA, c’est-à-dire sur la rentabilité opérationnelle de l’entreprise, est économiquement pertinent et paraît moins arbitraire que le « rabot », qui supposait, au-delà d’un plafond fixe, une réintégration forfaitaire des charges.

*

La commission examine l’amendement I-CF1441 du Rapporteur général.

M. le Rapporteur général. Cet amendement apporte une clarification sur les éléments à retenir pour déterminer le résultat avant impôts, intérêts, dépréciations et amortissements – EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation, and Amortization). En effet, dans la directive ATAD (Anti-Tax Avoidance Directive) sur la lutte contre l’évasion fiscale, seules les provisions pour dépréciation sont retenues. L’amendement apporte donc la précision requise sur ce point.

La commission adopte l’amendement I-CF1441 (amendement I-2348).

Puis elle examine l’amendement I-CF435 de Mme Véronique Louwagie.

Mme Véronique Louwagie. Permettez-moi une petite intervention sur l’ensemble de l’article 13, après quoi je ferai preuve d’une grande concision dans la défense de ma série d’amendements.

Cet article a pour vocation de transposer l’article 4 de la directive ATAD ; il prévoit notamment de plafonner la déduction des charges financières nettes à 30 % du résultat avant impôts, intérêts provisions et amortissements, dit EBITDA, ou à 3 millions d’euros si ce montant est supérieur.

Il va bien au-delà, cependant, du cadre posé par la directive, en prévoyant un second mécanisme de limitation de la déductibilité, qui cible notamment les groupes financiers en interne, via des financements intra-groupe. Il s’agit donc d’une sur-transposition, ce qui peut paraître contradictoire avec les objectifs du Gouvernement, qui vient de déposer au Parlement un projet de loi portant suppression des sur-transpositions de directives européennes.

J’ai été alertée sur ce risque dans le cas présent. Rappelons que la France est le seul État au sein de l’Union européenne à ajouter un mécanisme à cette directive. Ce mécanisme a pour conséquence immédiate l’exclusion du dispositif de la directive des groupes qui disposent de filiales sur notre territoire, mais dont le siège social est situé hors de France, quoique dans l’Union européenne.

Ne sommes-nous pas en train de créer un risque de discrimination entre les groupes européens, qui serait contraire à l’esprit de la directive ? Du fait de cet article, les filiales de groupes français basées dans un autre État membre vont bénéficier du régime général de la directive, plus favorable que le système français actuel, tandis que les filiales françaises de groupes dont le siège est hors de France subiront un régime dérogatoire moins favorable que le droit français existant.

Nous sommes donc en train de créer une discrimination fiscale de nature à porter un préjudice à la compétitivité de la France et à nuire aux investissements directs étrangers. Examinons ces sujets avec toute l’attention nécessaire, compte tenu des risques contentieux. Je rappelle de nouveau le contentieux du précompte, qui va tout de même coûter de 4 à 5 milliards d’euros à la France. Nous avons connu par ailleurs la censure de la taxe de 3 % sur les dividendes, jugée inconstitutionnelle en 2017.

L’ensemble de mes amendements soulève, en résumé, la question de savoir si nous n’exposons pas l’État à un nouveau risque juridique pour non-respect du droit européen.

M. le Rapporteur général. Le dispositif est, certes, extrêmement complexe, mais j’ai l’impression qu’il n’y a pas d’ambiguïté en ce qui concerne votre amendement I-CF435. La mention des produits financiers à l’alinéa 25 est nécessaire dans la mesure où sont énumérés, ensuite, à la fois des charges financières et des produits financiers. C’est la différence positive des deux qui dégage les charges financières nettes, que la directive appelle des « surcoûts d’emprunt ».

Pour preuve que la liste prévue au III inclut des produits financiers, les éléments de cette liste correspondent aux intérêts et assimilés afférents à des sommes avancées à l’entreprise, donc les charges, ou avancées par l’entreprise, donc les produits.

Je vous invite donc à retirer l’amendement, qui me paraît satisfait. Le ministre pourra sans doute vous confirmer cette analyse en séance publique.

L’amendement I-CF435 est retiré.

La commission examine ensuite, en discussion commune, les amendements identiques I-CF430 de Mme Véronique Louwagie et I-CF1319 de M. Charles de Courson, ainsi que l’amendement I-CF434 de Mme Véronique Louwagie.

M. Charles de Courson. Y a-t-il ou n’y a-t-il pas sur-transposition ? Je me suis rapproché de spécialistes, qui m’ont dit que oui, dans un certain nombre de cas. Il s’agit notamment de la question des plus-values et moins-values de change.

Mme Louwagie et moi-même proposons donc d’exclure du champ d’application de l’article ces plus-values et moins-values, que la directive, d’après les spécialistes consultés, n’impose pas de faire figurer dans cet article. Alors, n’en rajoutons pas !

M. le Rapporteur général. Je reconnais bien volontiers qu’en l’état du droit, les pertes de change ne font pas partie des charges financières prévues et prises en compte pour l’application du « rabot » de l’article 212 bis du CGI dans sa rédaction actuelle, la doctrine fiscale l’excluant expressément.

En revanche, si vous considérez l’article 2 de la directive ATAD, elle vise tout aussi expressément, parmi les charges et produits financiers, les gains et pertes de change relatifs à des emprunts et instruments liés à des financements.

Je crains bien, par conséquent, que nous n’ayons pas beaucoup de marge de manœuvre en la matière. Avis défavorable.

Mme Valérie Rabault. J’aimerais savoir quel était l’impact des modifications proposées dans les amendements portant sur les sociétés de concessions autoroutières ?

M. le Rapporteur général. Cette question est prise en compte dans des amendements ultérieurs, madame Rabault.

La commission rejette successivement les amendements identiques I-CF430 et I-CF1319, ainsi que l’amendement I-CF434.

Elle examine ensuite, en discussion commune, les amendements I-CF1442 du Rapporteur général, I-CF427 de Mme Véronique Louwagie et I-CF717 de M. Charles de Courson.

M. le Rapporteur général. La directive ATAD offre la possibilité, au 4 de son article 4, de ne pas inclure dans le périmètre des charges financières faisant l’objet d’une déductibilité encadrée les intérêts afférents à des projets d’infrastructures publiques de long terme, comme le prévoit également l’OCDE. Mon amendement introduit cette exception pour les intérêts afférents aux marchés et concessions de travaux, aux marchés de partenariat et aux baux emphytéotiques administratifs. Seraient également concernés les contrats toujours en cours d’exécution et conclus sous l’empire d’anciennes dispositions, comme les contrats de partenariat prévus par l’ordonnance du 17 juin 2004 ou les baux emphytéotiques hospitaliers abrogés par l’ordonnance du 23 juillet 2015.

Les amendements de Mme Louwagie et de M. de Courson visent le même objectif que le mien et reposent rigoureusement sur la même logique. Je ne peux donc qu’y être favorable dans leur principe. Néanmoins, l’amendement de Mme Louwagie fait référence à d’anciennes dispositions qui, pour la plupart, ont été abrogées par ordonnance en 2015 et 2016. Quant à celui de M. de Courson, très voisin du mien, je crois y déceler quelques éléments qui ne me paraissent pas optimaux : il ne vise pas les baux emphytéotiques administratifs, ce qui est sans doute un oubli ; il renvoie aux délégations de service public de l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, ce qui me paraît trop large. Il me semble important de rester dans le champ des dérogations autorisées par la directive ATAD.

J’inviterai donc mes deux collègues à se rallier à mon amendement.

Mme Véronique Louwagie. J’en suis d’accord.

M. Charles de Courson. Je rappelle à nos collègues que lorsque nous avons abordé les premières dispositions concernant le plafonnement, on a introduit une exception pour tous les contrats de concession qui contiennent des clauses de neutralité fiscale. Toute modification du droit fiscal se répercute ainsi sur le concessionnaire qui doit payer davantage. Il faut donc trouver une solution. Cela dit, je vais retirer mon amendement au profit de celui de M. le Rapporteur général.

M. Gilles Carrez. L’amendement du Rapporteur général me pose un problème car il inclut les contrats de concession autoroutière.

J’aimerais en deux mots vous rappeler ce qu’il s’est passé sous la précédente législature. La loi de finances pour 2013 a établi un plafonnement de la déductibilité des intérêts, à 85 % la première année puis à 75 % l’année suivante avec une franchise fixée à 3 millions d’euros. Le texte du Gouvernement ne comportait pas d’exceptions à l’origine. Une série d’amendements, guidés par certaines forces qui animent ce pays, ont été déposés pour proposer plusieurs dérogations. Il y a eu un sympathique amendement pour les stocks à rotation longue, notamment ceux de champagne, cher à notre collègue Charles de Courson, que nous avons accepté. Il y a eu d’autres amendements visant les concessions autoroutières ou le tunnel sous la Manche, justifiés par des partenariats public-privé destinés à construire des cantines, des hôpitaux ou à mener des opérations d’assainissement, que nous avons eux aussi adoptés.

Avec Christian Eckert, alors Rapporteur général, puis avec Valérie Rabault, qui lui a succédé, nous avons tenté de revenir sur ces exonérations que nous ne considérions pas comme normales car ces sociétés autoroutières distribuaient déjà des dividendes élevés et avaient des marges importantes. Nous avons demandé en 2012 à la Cour des comptes un rapport qui a été éloquent et nous avons en 2013 saisi l’Autorité de la concurrence qui a, elle aussi, publié un rapport.

Nous n’avons pas atteint notre objectif, car le Gouvernement nous a objecté que nous ne pouvions faire un sort particulier aux autoroutes au sein des concessions et délégations de service public.

Les sociétés autoroutières ont été bien plus intelligentes que l’État : elles ont négocié des clauses d’« iso-fiscalité » en vertu desquelles elles peuvent demander des compensations si jamais la redevance domaniale ou telle taxe est modifiée.

L’article 13 rebat complètement les cartes. Au lieu d’instaurer un plafonnement par rapport à la valeur absolue des frais financiers, il fixe un plafond par rapport à l’EBITDA. Je sais bien que les dérogations sont possibles d’après la directive. Est-ce pour autant opportun d’en créer ?

M. le Rapporteur général. Ce n’est pas parce que l’État a mal négocié par le passé ses contrats avec les concessions autoroutières que tout le monde doit en pâtir, y compris les collectivités qui ont des contrats de concession ou qui ont noué des partenariats public-privé. Le fond du problème, et vous l’avez-vous-même relevé, c’est qu’on ne peut pas faire un sort particulier aux concessions autoroutières dans la mesure où cela constituerait une rupture d’égalité.

Mme Valérie Rabault. Monsieur le Rapporteur général, j’aimerais que vous nous indiquiez combien votre amendement rapporte aux concessions autoroutières : 50 millions d’euros ? 100 millions ?

M. le Rapporteur général. Actuellement, les sociétés autoroutières sont hors champ.

Mme Valérie Rabault. Je vous suis quand vous dites que ce n’est pas parce que l’État a mal négocié que certains doivent payer les pots cassés. Mais vous ne pouvez pas nous demander de voter un amendement sans nous fournir de chiffres, alors que nous savons qu’il va profiter aux sociétés autoroutières qui ont déjà bénéficié d’exonérations pour la suppression de la déductibilité des charges financières – en même temps que les électro-intensifs et les producteurs de champagne.

Pour dire les choses autrement, quel manque à gagner représente votre amendement pour l’État ?

M. le Rapporteur général. Il n’y a pas d’aggravation, donc il n’y a pas de coût.

M. Charles de Courson. Mes chers collègues, soyons clairs...

M. le président Éric Woerth. Nous n’allons pas refaire le débat de 2012 !

M. Charles de Courson. Les clauses de neutralité fiscale permettent aux sociétés d’autoroute d’augmenter les droits de péage.

S’agissant des stocks à rotation lente, les dispositions avaient des conséquences bien pires pour le cognac que pour le champagne. Des entreprises en excédent pouvaient se retrouver en déficit fiscal.

Les amendements I-CF427 et I-CF717 sont retirés.

La commission adopte l’amendement I-CF1442 (amendement I-2357).

Elle est ensuite saisie de l’amendement I-CF420 de Mme Véronique Louwagie.

Mme Véronique Louwagie. Il s’agit d’un amendement de repli, que je retire également.

L’amendement I-CF420 est retiré.

La commission en vient à l’amendement I-CF715 de M. Charles de Courson.

M. Charles de Courson. Maintenir le secteur financier dans le champ de la directive, comme le propose l’article 13, nécessitera de mener des travaux d’adaptation réglementaires longs et totalement inutiles tant pour le secteur bancaire que pour l’administration fiscale. Nous proposons donc de l’exclure du dispositif.

M. le Rapporteur général. Le secteur financier, a priori, n’a pas à être exclu du plafonnement, puisque les banques n’ont en principe pas de charges financières nettes. Même si elles sont théoriquement concernées, elles ne le sont pas dans la réalité. Je vous demande donc de bien vouloir retirer votre amendement.

M. Charles de Courson. Votre thèse est que les banques sont exclues du champ du fait du différentiel entre produits et intérêts. Cela renvoie à l’amendement précédent : si vous nous confirmez que les produits financiers sont déduits, cela implique que les intérêts le sont aussi. Autrement dit, cela ne concernerait que quelques banques déficitaires qui pourraient se retrouver dans la situation de devoir payer l’impôt sur les sociétés.

Cela étant, je suis prêt à retirer mon amendement.

L’amendement I-CF715 est retiré.

Suivant l’avis défavorable du Rapporteur général, la commission rejette l’amendement I-CF424 de Mme Véronique Louwagie.

Elle examine ensuite, en discussion commune, l’amendement I-CF415 de Mme Véronique Louwagie, les amendements identiques I-CF418 de Mme Véronique Louwagie et I-CF1301 de M. Charles de Courson, les amendements identiques I-CF416 de Mme Véronique Louwagie et I-CF1274 de M. Charles de Courson, ainsi que l’amendement I-CF1443 du Rapporteur général.

Mme Véronique Louwagie. Mes amendements ont pour but de parvenir à une transposition équilibrée de la directive, car il y a un risque de sur-transposition.

M. Charles de Courson. Mme Louwagie a présenté rapidement ses amendements et je ne m’étendrai pas sur la défense de l’amendement I-CF1301. J’aimerais appeler l’attention de la commission sur le problème suivant.

Les entreprises françaises sont en moyenne sous-capitalisées par rapport à leurs voisines allemandes ou belges. L’application de la directive européenne risque de les pénaliser un peu plus puisqu’elles ont plus de charges d’intérêt. Le plafonnement pourra avoir pour conséquence que des entreprises en déficit devront s’acquitter de l’impôt sur les sociétés puisque les charges financières ont été écrêtées.

Il s’agit d’un amendement de protection des intérêts de nos entreprises.

M. le Rapporteur général. J’ai déposé un peu plus loin un amendement protecteur pour les entreprises sous-capitalisées et je vous invite à retirer le vôtre, monsieur de Courson.

M. Charles de Courson. Mon amendement I-CF1274 a trait à un autre problème. Au sein d’un groupe, la société mère peut avoir des fonds propres très importants alors que certaines de ses filiales sont sous-capitalisées. Avec la rédaction actuelle de l’article 13, certaines entreprises appartenant à un groupe seront surtaxées alors que, s’il s’agissait d’une entreprise unique, elles ne le seraient pas. Il convient de conserver la possibilité pour une entreprise de démontrer qu’elle n’est pas sous-capitalisée parce qu’elle appartient à un groupe dont les comptes consolidés montrent que le niveau des fonds propres est élevé. Nous proposons donc une mesure de protection des filiales ou sous-filiales des groupes.

M. le Rapporteur général. Mon amendement I-CF1443 vise le même objectif que les deux précédents : ne pas exclure de la clause de sauvegarde prévue par le dispositif les entreprises qui tombent sous le coup de l’encadrement renforcé en cas de sous-capitalisation.

Vos deux amendements identiques, Madame Louwagie, Monsieur de Courson, transposent la clause de sauvegarde applicable dans le droit commun aux hypothèses de sous-capitalisation, c’est-à-dire qu’elle repose sur un ratio entre fonds propres et total des actifs.

Je ne suis pas sûr que cela soit pertinent. En effet, le dispositif de sous-capitalisation joue si les intérêts dus par l’entreprise excèdent une fois et demie ses fonds propres. Dès lors, dans une telle situation, il y a de fortes chances que le ratio fonds propres sur actifs soit assez faible, les fonds propres n’étant pas très élevés.

L’amendement que je vous propose repose, quant à lui, sur un ratio d’endettement qui correspond au rapport entre les dettes et les fonds propres. Il s’agit d’un dispositif qui correspond à l’actuelle clause de sauvegarde en cas de sous-capitalisation prévue au III de l’article 212 du CGI. Il me semble que cette clause aura plus souvent la chance de pouvoir s’appliquer.

En conséquence, je vous invite à retirer vos amendements.

Mme Véronique Louwagie. J’aimerais que le Rapporteur général réponde à ma question sur les risques de sur-transposition.

M. le Rapporteur général. La directive prévoit la possibilité d’un durcissement en cas de sous-capitalisation. Dans mes amendements, j’ai proposé que nous puissions bénéficier des clauses dérogatoires tout en faisant en sorte que les mesures relatives à la sous-capitalisation soient les plus favorables possibles à nos entreprises. C’est donc tout l’inverse d’une sur-transposition.

M. Charles de Courson. Monsieur le Rapporteur général, pour les comptes consolidés et donc les groupes intégrés, il est facile d’appliquer le ratio dettes sur fonds propres. Mais qu’en est-il des groupes non intégrés ? C’est tout le problème.

M. le Rapporteur général. La clause de sauvegarde s’applique de la même manière, même si le périmètre change.

M. Charles de Courson. J’accepte de retirer mon amendement I-CF1301 tout comme l’amendement I-CF1274.

Mme Véronique Louwagie. Pour ma part, je maintiens mon amendement I-CF416 et je retire les autres.

Les amendements I-CF415, I-CF418, I-CF1301 et I-CF1274 sont retirés.

La commission rejette l’amendement I-CF416.

Elle adopte l’amendement I-CF1443 (amendement I-2358).

Puis elle adopte l’article 13 modifié.

*

Article 14 Réforme du régime d’imposition des produits de cession ou concession de brevets

I. L’état du droit

Les produits tirés de la cession ou de la concession de certains actifs incorporels font l’objet, en France, d’une imposition réduite à l’impôt sur le revenu (IR) ou à l’IS. Ce régime est jugé dommageable par l’OCDE et l’Union européenne, ce qui suppose de le faire évoluer.

A. Le régime d’imposition à taux réduit des produits tirés de la cession ou concession d’actifs incorporels

Les revenus tirés de certains actifs incorporels bénéficient du régime fiscal des plus-values à long terme, qui se traduit par une imposition à un taux réduit :

– 12,8 % dans le cadre de l’IR, à la place du barème progressif ;

– 15 % dans le cadre l’IS, à la place du taux normal.

Il s’agit du régime prévu – notamment – au 1 de l’article 39 terdecies du CGI et qui est plus connu sous la simple appellation de « 39 terdecies ».

1. Présentation générale du régime : une imposition séparée à taux réduit

Le régime préférentiel applicable aux produits tirés de la cession ou de la concession de certains actifs incorporels résulte de la combinaison de nombreuses dispositions.

● En application de ce régime, le résultat imposable à ce titre est soustrait des bénéfices réalisés pour être imposé distinctement.

Cette déduction extra-comptable est prévue :

– pour l’IR, à la seconde phrase du premier alinéa du 4 de l’article 158 du CGI ;

– pour l’IS, au a du I de l’article 219.

Le taux applicable à ce résultat déduit extra-comptablement est réduit par rapport aux règles de droit commun, ce qui constitue l’avantage fiscal du régime.

Dans le cadre de l’IR, ce taux est forfaitairement fixé à 12,8 % et s’applique à la place du barème progressif, dont le taux marginal est de 45 %.

Cette imposition au taux de 12,8 % résulte de l’article 39 quindecies du CGI, combiné aux articles 39 terdecies pour les actifs qui relèvent de son champ et 93 quater s’agissant des logiciels exploités par un inventeur personne physique.

● Dans le cadre de l’IS, l’application du régime préférentiel résulte du dernier alinéa du a quater du I de l’article 219 du CGI qui, par exception, rend applicable le régime des plus-values de long terme aux produits tirés des actifs mentionnés à l’article 39 terdecies, et de l’article 238 bis G qui étend le régime préférentiel aux certificats d’obtention végétale.

En application du a du I de l’article 219, le taux réduit d’imposition est fixé à 15 %, à la place du taux normal applicable (soit 31 % en 2019, 28 % en 2020, 26,5 % en 2021 et 25 % à compter de 2022).

2. Les actifs incorporels éligibles au régime d’imposition à taux réduit

Le régime des plus-values à long terme s’applique aux revenus tirés d’actifs incorporels, qu’il s’agisse d’une plus-value de cession ou du résultat net d’une concession. Les actifs éligibles à ce régime sont :

– les brevets (1 de l’article 39 terdecies) ;

– les inventions brevetables (1 de l’article 39 terdecies) ;

– les perfectionnements apportés aux brevets et aux inventions brevetables (1 de l’article 39 terdecies) ;

– les procédés de fabrication industriels qui sont l’accessoire indispensable d’un brevet ou d’une invention brevetable (1 de l’article 39 terdecies) ;

– les certificats d’obtention végétale (article 238 bis G) ;

– les logiciels originaux, seulement pour les personnes physiques (I de l’article 93 quater).

a. Les brevets

Le 1 de l’article 39 terdecies mentionne, parmi les actifs dont les produits relèvent du régime des plus-values à long terme, les brevets. L’absence de précisions supplémentaires n’est pas gênante dans la mesure où cette notion est très clairement définie en droit français. Cette relative imprécision conduit également à ce que le régime s’applique à certains brevets étrangers.

Un brevet d’invention, en application de l’article L. 611-2 du code de la propriété intellectuelle, est un titre de propriété industrielle protégeant une invention, délivré pour une durée de vingt ans à compter du dépôt de la demande. Délivré par le directeur de l’Institut national de la propriété industrielle (INPI), il confère, en vertu de l’article L. 611-1 du même code, un droit exclusif d’exploitation à son titulaire (et ses ayants droit).

Le dossier de demande d’un brevet, la délivrance d’un brevet et la transmission des droits attachés à un brevet font l’objet d’une diffusion légale prévue à l’article L. 612-21 dudit code :

– mention au Bulletin officiel de la propriété industrielle (BOPI) ;

– mise à la disposition du public du texte intégral ;

– distribution du support informatique des éléments concernés.

Sont également éligibles les brevets délivrés dans un pays étranger s’ils l’ont été dans le cadre de la procédure du brevet européen, ou s’ils concernent une invention qui a également fait l’objet de la délivrance d’un brevet français.

Enfin, pour ouvrir droit au régime préférentiel d’imposition, les brevets doivent être valides, ce qui exclut :

– les brevets tombés dans le domaine public (à l’échéance de la période de protection, soit vingt ans) ;

– les brevets déclarés nuls ;

– les brevets atteints de déchéance pour défaut de paiement des redevances annuelles prévues à l’article L. 611-19 du code de la propriété intellectuelle.

b. Les inventions brevetables

Les inventions brevetables (aux conditions desquelles doivent également répondre, pour bénéficier du régime préférentiel d’imposition, les inventions couvertes par un brevet étranger mais qui n’ont pas fait l’objet de la délivrance d’un brevet français), sont définies par référence à la notion de brevetabilité qui est donnée aux articles L. 611-10 à L. 611-19 du code de la propriété intellectuelle.

L’introduction des inventions brevetables au 1 de l’article 39 terdecies du CGI résulte de l’article 100 de la loi de finances pour 1992 ([234]), la référence au droit de la propriété intellectuelle et, plus spécialement, à la notion de brevetabilité ayant été dès l’origine l’intention du législateur dans un souci de précision et de sécurité juridique maximales.

Une invention est considérée comme brevetable si elle remplit trois conditions cumulatives :

– elle est nouvelle ;

– elle implique une activité inventive ;

– elle est susceptible d’application industrielle.

L’invention brevetable doit donc être nouvelle, non évidente et utile.

Au risque d’une tautologie, l’invention brevetable doit être une invention, ce qui a pour effet d’exclure certains éléments, tels que les théories scientifiques, les méthodes mathématiques, les créations esthétiques ou encore les plans, principes et méthodes dans l’exercice d’activités intellectuelles (ainsi que le prévoit le 2° de l’article L. 611-10 du code de la propriété intellectuelle).

● La nouveauté d’une invention est définie à l’article L. 611-11 du code de la propriété intellectuelle.

Une invention est nouvelle si elle n’est pas comprise dans l’état de la technique, ce dernier correspondant à ce qui est accessible au public avant la date de dépôt d’une demande de brevet ou, si aucune demande de brevet n’a été déposée, à la date de la cession des droits ou de la période d’imposition des redevances dans le cadre d’une concession. Il serait, en effet, étrange d’exiger impérativement le dépôt d’une demande de brevet pour apprécier la nouveauté d’une invention brevetable qui, pour des raisons qui regardent la personne concernée, ne fait pas l’objet d’une telle demande à dessein.

La divulgation de l’invention crée ce qui est appelé une « antériorité destructrice » de la nouveauté. Encore faut-il, pour être destructrice de la nouveauté, que la divulgation porte sur la totalité des moyens caractéristiques de l’invention et non seulement sur une partie d’entre eux.

Les inventions brevetables non brevetées étant par hypothèse gardées secrètes, leur nouveauté suppose l’absence d’antériorité objective appréciée à l’aune des indices suivants :

– l’invention a été mise au point dans le cadre de travaux de recherche et développement précis et dont la réalité peut être démontrée par l’entreprise à travers un dossier technique complet, faisant notamment état de l’objectif poursuivi, des résultats réalisés et des moyens humains et matériels mis en œuvre ;

– l’invention est novatrice par son objet ou par l’amélioration qu’elle apporte, et est susceptible de conférer à l’entreprise un avantage concurrentiel ;

– l’invention n’a pas fait l’objet d’une divulgation de la part de l’entreprise.

● Le caractère non évident de l’invention, c’est-à-dire le fait qu’elle implique une activité inventive, est défini à l’article L. 611-14 du code de la propriété intellectuelle, qui vise les inventions qui ne découlent pas, pour un homme du métier, d’une manière évidente de l’état de la technique.

L’homme de métier, au sens de l’article L. 611-14, est un praticien normalement qualifié et au fait des connaissances générales communes dans la technique, qui a accès à l’état de la technique et a la possibilité de réaliser des expériences et travaux courants.

L’appréciation du caractère inventif de l’activité qui a conduit à l’invention résulte d’un faisceau d’indices, dont :

– la durée et l’ampleur des travaux de recherche ayant débouché sur l’invention ;

– le dépassement de préjugés résultant de l’état de la technique de l’époque ;

– l’existence d’un perfectionnement ou d’un progrès technique.

● Enfin, le troisième critère de l’invention brevetable réside dans les perspectives d’application industrielle de celle-ci. Au sens de l’article L. 611-15 du code de la propriété intellectuelle, l’application l’industrielle vise tout genre d’industrie, notamment l’agriculture.

● Certains éléments, bien que pouvant, le cas échéant, satisfaire aux trois critères prévus, sont exclus de la qualité d’inventions brevetables par la loi (articles L. 611-16 à L. 611-19 du code de la propriété intellectuelle).

Peuvent être mentionnés pour mémoire :

– les méthodes de traitement chirurgical ou thérapeutique (en revanche, les produits utilisés pour mettre en œuvre ces méthodes peuvent être des inventions brevetables) ;

– les inventions dont l’exploitation serait contraire aux bonnes mœurs, à l’ordre public ou à la dignité de la personne humaine ;

– le corps humain ;

– les races animales et les variétés végétales.

● L’inclusion des inventions brevetables dans la liste des actifs éligibles au régime préférentiel d’imposition, voulue par le législateur à travers la loi de finances pour 1992 précitée et non remise en cause depuis, résulte de considérations objectives.

D’une part, certaines entreprises, notamment les petites et moyennes entreprises, ne sont pas forcément familières des règles et procédures en matière de brevets, et peuvent ainsi réaliser des inventions sans pour autant les breveter.

D’autre part, l’obtention d’un brevet a un coût : outre les frais afférents à la constitution des dossiers, le titulaire d’un brevet doit verser les redevances annuelles prévues à l’article L. 611-19 du code de la propriété intellectuelle.

Enfin, et surtout, faire breveter une invention confère certes des droits exclusifs pour l’exploitation de l’actif concerné, mais cela a également pour effet de rendre l’invention publique.

Or, dans un monde ouvert au sein duquel l’information circule d’une façon sans précédent et où l’espionnage industriel n’est pas une fiction, conserver le secret d’une invention peut, pour une entreprise (tout particulièrement une entreprise multinationale) se révéler être un élément déterminant de sa stratégie économique et commerciale.

Ce point avait d’ailleurs été très clairement identifié par les députés et le ministre chargé du budget lors de l’examen du PLF pour 1992 précité.

Philippe Auberger, député de l’Yonne, relevait ainsi que les entreprises considéraient, « à tort ou à raison, mais c’est un sentiment assez largement partagé, que le brevet contribuera plus à la diffusion de leurs idées qu’à leur protection. » ([235])

Le ministre délégué au budget d’alors, M. Michel Charasse, pour préciser les motivations de l’article 76 du PLF pour 1992 qui intégrait les inventions brevetables, soulignait que « les critères légaux de brevetabilité ont une portée étendue et que le dispositif du Gouvernement est réaliste dès lors qu’il tient compte des cas, fréquents, dans lesquels les industriels ne souhaitent pas breveter une invention pour des raisons de secret » ([236]).

Le fait que les inventions brevetables non brevetées puissent bénéficier du régime d’imposition à taux réduit des plus-values de long terme permet donc aux entreprises d’avoir droit aux avantages assis sur des actifs répondant à certaines conditions (de façon légitime dans la mesure où leurs actifs satisfont nécessairement ces dernières, sans quoi ils seraient exclus du champ du régime), tout en pouvant préserver leurs intérêts économiques face à une concurrence accrue qui ne s’arrête pas toujours aux considérations de propriété intellectuelle.

c. Les perfectionnements apportés

L’article 126 de la loi de finances pour 2011 ([237]) a étendu l’application du régime préférentiel aux perfectionnements apportés aux brevets et inventions brevetables.

Le perfectionnement d’un brevet ou d’une invention brevetable consiste en une amélioration apportée à l’élément : il peut être brevetable par lui-même. Le perfectionnement peut s’appuyer sur la même idée de base de l’invention à laquelle il se rattache (il est alors dit « dépendant » et ne peut, si l’invention a été brevetée, être librement exploitée sans autorisation) ou mettre en œuvre un principe différent (il n’est alors pas couvert par le brevet s’il y en a un).

d. Les procédés de fabrication industriels

Le deuxième alinéa du 1 de l’article 39 terdecies du CGI inclut dans le champ du régime fiscal préférentiel les procédés de fabrication industriels, sous réserve qu’ils répondent à certaines caractéristiques.

● En premier lieu, le procédé doit résulter d’opérations de recherche, définies à l’article 49 septies F de l’annexe III du CGI, pris pour l’application de l’article 244 quater B du même code relatif au crédit d’impôt recherche mais qui s’applique également pour l’article 39 terdecies.

Sont visées :

– les activités de recherche appliquées qui permettent d’identifier les applications d’opérations de recherche fondamentale ou de trouver des solutions nouvelles permettant l’atteinte d’objectifs prédéfinis ;

– les opérations de développement expérimental réalisées pour réunir les informations nécessaires à la fourniture des éléments techniques des décisions pour produire ou améliorer substantiellement des produits.

● En deuxième lieu, le procédé doit être l’accessoire indispensable de l’exploitation du brevet ou de l’invention brevetable. Le caractère indispensable est acquis si, en l’absence du procédé, l’invention serait :

– techniquement difficile à mettre en œuvre ;

– qualitativement différente ;

– ou non viable économiquement.

● Enfin, en troisième lieu, le procédé de fabrication industriel doit, pour prétendre à l’application du régime préférentiel, être cédé ou concédé en même temps que le brevet ou l’invention brevetable auquel il se rattache. Cette condition est logique dans la mesure où ce procédé doit revêtir un caractère accessoire indispensable.

e. Les certificats d’obtention végétale

Les certificats d’obtention végétale relèvent du régime préférentiel en application de l’article 238 bis G du CGI.

Il s’agit d’un titre de protection concernant toute variété nouvelle découverte ou créée d’un genre ou d’une espèce de plante. Alors que les brevets sont délivrés par l’INPI, les certificats d’obtention végétale le sont par l’Instance nationale des obtentions végétales (INOV).

Un tel certificat permet à l’obtenteur qui en est titulaire de percevoir une redevance de la part de toute personne qui se servirait de son matériel pour le commercialiser – l’obtenteur est la personne qui a sélectionné la nouvelle variété protégée. En revanche, le certificat ne fait pas obstacle à la libre utilisation de la variété protégée pour en sélectionner une nouvelle et la commercialiser, si elle est suffisamment distincte de la première.

f. Les logiciels originaux

Les logiciels originaux ne sont éligibles au régime préférentiel que pour les personnes physiques.

En effet, le deuxième alinéa du I de l’article 93 quater du CGI (cet article prévoyant l’application des articles 39 duodecies et suivants à certains revenus) vise les produits tirés de la cession d’un logiciel original par son auteur, si ce dernier est une personne physique.

Les personnes morales, donc les entreprises, ne peuvent ainsi prétendre à l’application du régime au titre d’un tel actif.

3. Les modalités de détermination du résultat imposable au taux réduit

Le résultat imposable au taux réduit est déterminé différemment selon qu’il résulte d’une cession, d’une concession ou d’une sous-concession.

a. La détermination de la plus-value de cession

Dans le cadre d’une cession de l’élément d’actif de propriété intellectuelle, la plus-value correspond à la différence positive entre le prix de vente et la valeur d’origine de l’actif, c’est-à-dire la valeur nette comptable qui figure à l’actif du bilan.

● Par exception, la plus-value est égale au prix de cession si l’actif vendu a été mis au point par l’entreprise cédante et si les dépenses de recherche afférentes ont été déduites du résultat imposable en application de l’article 236 du CGI.

Ainsi, les dépenses de recherche n’entrent pas dans la composition du résultat net soumis au taux réduit dans le cadre du régime préférentiel, évitant « tout effet pervers sur la capacité de recherche des entreprises », ainsi que l’indiquait M. Michel Charasse lors de l’examen à l’Assemblée nationale du PLF pour 1992 ([238]).

● Par ailleurs, dans le cadre de contrats globaux portant sur la cession de plusieurs éléments dont seuls certains sont éligibles au régime préférentiel, deux hypothèses doivent être distinguées :

– s’il est possible de distinguer le prix de cession de chaque élément, ne sera retenu que le prix des éléments éligibles ;

– si, en revanche, le contrat ne permet pas d’opérer une telle distinction, l’entreprise doit ventiler le prix global figurant au contrat sur la base de critères objectifs.

● Le régime ne s’applique toutefois pas à certaines hypothèses, en vertu des 1° et 2° du 1 de l’article 39 terdecies du CGI :

– si l’actif ne présente pas le caractère d’éléments de l’actif immobilisé ;

– s’il a été acquis à titre onéreux depuis moins de deux ans ;

– si la cession intervient entre deux sociétés liées au sens du 12 de l’article 39 du CGI.

b. La détermination du résultat net de la concession ou de la sous-concession

● Le produit imposable au taux réduit dans le cadre d’une concession d’une licence d’exploitation d’un actif incorporel éligible est appelé « résultat net », et correspond à la différence positive entre :

– les redevances perçues par l’entreprise en contrepartie de la concession de la licence d’exploitation ;

– les dépenses relatives à la gestion de la concession.

Les dépenses déduites des redevances ne doivent pas être confondues avec les dépenses de recherche ; il s’agit de frais de gestion, tels que :

– les dépenses pour rechercher un licencié, incluant les honoraires des conseils spécialisés ;

– les dépenses exposées dans le cadre de la négociation de la licence, incluant les frais de personnels et de déplacement ;

– les frais afférents à la conclusion de la licence ; frais de dossiers, de reproduction et de publication du contrat, de traduction, etc.) ;

– les coûts directement liés à la gestion proprement dite de la licence, incluant notamment la redevance due à l’INPI.

Les dépenses de recherche ne sont donc pas déduites des redevances perçues et ne viennent pas minorer le résultat net de la concession.

● Si la concession est réalisée entre des entreprises liées au sens du 12 de l’article 39 du CGI, un encadrement particulier est prévu.

Dans une telle hypothèse, en effet, la déduction du résultat de l’entreprise concessionnaire des redevances qu’elle verse à l’entreprise liée concédante est plafonnée : elle ne peut se faire que dans la limite du rapport entre le taux réduit d’IS de 15 % applicable au titre du régime préférentiel et le taux normal de l’IS mentionné au deuxième alinéa du I de l’article 219 du CGI.

Le tableau suivant précise ce rapport sur la période 2018-2022, compte tenu de la trajectoire de baisse du taux normal mentionné au deuxième alinéa du I de l’article 219.

évolution du rapport entre le taux réduit et le taux normal d’is

(2018-2022)

Source : commission des finances.

Cet encadrement est motivé par le souci d’éviter que les redevances soient imposées à un taux réduit dans le chef de la société concédante, mais déduites au taux normal dans le chef de la société concessionnaire, une telle asymétrie conduisant pour des sociétés liées à disposer d’un double avantage fiscal au titre de la même opération.

Le schéma suivant illustre l’application du 12 de l’article 39, pour des redevances versées en 2019.

Encadrement de la déductibilité des redevances

en cas de concessions entre entreprises liées

(redevances versées en 2019)

Source : commission des finances.

La seconde phrase du premier alinéa du 12 de l’article 39 prévoit une clause de sauvegarde excluant l’application de l’encadrement s’il est démontré qu’il n’y a eu aucun abus. Pour ce faire, la société concessionnaire apporte la preuve que la concession :

– crée pour elle une plus-value sur la période d’exploitation de la licence ;

– est réelle et ne peut être vue comme constitutive d’un montage artificiel destiné à contourner la loi fiscale française.

● Les produits de la sous-concession d’une licence d’exploitation d’un actif éligible au régime préférentiel d’imposition ne peuvent, en principe, prétendre à l’application de ce régime, ainsi qu’en dispose le dixième alinéa du 1 de l’article 39 terdecies.

Néanmoins, une clause de sauvegarde est prévue au même dixième alinéa et ouvre droit au bénéfice du régime si :

– la société sous-concédante est la première à bénéficier du régime préférentiel, c’est-à-dire que la personne concédante n’en a pas déjà bénéficié ;

– la société sous-concédante apporte la même démonstration vis-à-vis de la sous-concession que celle exigée en cas de concession entre entreprises liées (valeur ajoutée créée et absence de montage artificiel destiné à contourner la loi).

Toujours dans le cadre d’une sous-concession, le 12 bis de l’article 39 du CGI prévoit un autre dispositif d’encadrement portant sur la déductibilité par la société sous-concédante des redevances qu’elle doit à la société concédante ; ces redevances ne sont imputables que sur le résultat net de la société sous-concédante imposable au taux réduit. Il y a une « tunnellisation » des redevances dues.

Si ces redevances dues excèdent le résultat net imposable au taux réduit (constitué des redevances perçues minorées des dépenses de gestion), l’excédent n’est déductible du résultat imposable (au taux normal) que dans la limite du rapport entre le taux réduit et le taux normal (soit, pour 2019, 15/31).

Le schéma suivant synthétise les modalités d’application du régime préférentiel aux sous-concessions.

Application du régime préférentiel à une sous-concession

(redevances versées en 2019)

Source : commission des finances.

4. Une dépense fiscale au coût très irrégulier

Le dispositif actuel a un impact budgétaire important puisqu’il entraîne une moindre recette fiscale de plusieurs centaines de millions d’euros.

Sa principale caractéristique est cependant sa forte volatilité, surtout si le coût est comparé au nombre de bénéficiaire, ainsi que l’illustrent le tableau et le graphique ci-après, portant sur la dépense fiscale n° 320139 intitulée « Taxation au taux réduit des plus-values à long terme provenant de produits de cessions et de concessions de brevets ».

Évolution du « régime des brevets »

Source : Évaluations des voies et moyens des projets de loi de finances pour 2014, 2015, 216, 2017, 2018 et 2019, tome II, Dépenses fiscales.

Il ressort de ces données que le coût de la dépense fiscale est très variable : après une diminution relativement constante entre 2012 et 2016, le coût s’est substantiellement accru en 2017, les prévisions faites au titre de l’exercice budgétaire attestant d’une nouvelle diminution.

5. Un régime préférentiel qui s’inscrit dans le cadre d’une plus large politique fiscale de soutien à la recherche

Le régime préférentiel d’imposition des produits tirés d’actifs incorporels n’est pas le seul avantage fiscal destiné à soutenir les activités de recherche réalisées par les entreprises. Seront mentionnés ici pour mémoire deux dispositifs fiscaux qui visent le même objectif : le crédit d’impôt recherche (CIR) et le dispositif de soutien aux « Jeunes entreprises innovantes » (JEI).

a. Le CIR

Le crédit d’impôt recherche, consacré à l’article 244 quater B du CGI, est un outil fiscal permettant de favoriser les activités de recherche et développement des entreprises.

Il consiste en un avantage fiscal correspondant à 30 % du montant des dépenses de recherche engagées par l’entreprise (pour la fraction des dépenses éligibles supérieure à 100 millions d’euros, le taux est de 5 %, tandis que le taux de 30 % est majoré à 50 % pour les exploitations situées en outre-mer).

Les dépenses éligibles sont nombreuses ; peuvent être mentionnées :

– les dépenses de personnel afférentes aux chercheurs et aux techniciens ;

– les dotations aux amortissements d’immobilisations affectées aux opérations de recherche ;

– certains frais afférents aux brevets ;

– les dépenses liées à la veille technologique ;

– les sommes correspondant à la rémunération de travaux de recherche confiés à des organismes publics ou agréés.

Les dépenses de sous-traitance auprès de certains organismes sont par ailleurs prises en compte dans l’assiette éligible au CIR pour 200 % de leur montant, afin de favoriser le développement des associations entre recherche publique et recherche privée. Il en va de même des rémunérations versées aux jeunes docteurs.

En 2017, le CIR a coûté 6,3 milliards d’euros, faisant de lui la première dépense fiscale dont les entreprises bénéficient (hors crédit d’impôt pour la compétitivité et l’emploi – CICE).

b. Le dispositif de soutien aux JEI

Moins connu que le CIR, le dispositif de soutien aux JEI est prévu aux articles 44 sexies-0 A et 44 sexies A du CGI.

Il consiste en des exonérations fiscales (impôt sur les bénéfices et impôts locaux) et sociales au profit de PME créées depuis moins de huit ans et qui répondent à certaines conditions liées à leur caractère innovant : avoir au moins 15 % de leurs dépenses déductibles éligibles au CIR ou être détenues au moins à hauteur de 10 % par des étudiants ou des personnes affectées à des activités d’enseignement et de recherche.

Ce dispositif a fait partie des 83 outils fiscaux d’incitation à l’innovation issus de 31 pays qu’a étudiés la Commission européenne en 2014 (États membres de l’Union européenne mais aussi Canada, Israël, Japon ou encore États-Unis d’Amérique).

Les conclusions de cette étude sont éloquentes : le dispositif de soutien aux JEI a été jugé comme le meilleur instrument fiscal de soutien à la recherche et a fini en première place du classement ([239]).

B. Un régime jugé fiscalement dommageable par l’OCDE et l’Union européenne

Le régime fiscal applicable aux revenus tirés d’actifs incorporels qui vient d’être présenté a été jugé dommageable par l’OCDE, puis l’Union européenne, au motif qu’il ne lie pas le bénéfice de l’avantage fiscal aux dépenses de recherche effectivement engagées.

1. Le projet « BEPS » de l’OCDE

Pour lutter contre les phénomènes d’érosion des bases d’imposition et de transfert des bénéfices entre juridictions fiscales ([240]), qui conduisent à loger artificiellement des gains là où ils seront peu ou pas imposés et à priver des pays d’une assiette fiscale légitime, le G20, en 2012, a chargé l’OCDE de développer un plan d’action dont la finalité est de réaligner la localisation des profits des entreprises avec leurs activités et imposer les bénéfices là où ils sont effectivement réalisés.

Endossé par le G20 en 2013 lors de son sommet de Saint-Pétersbourg, ce plan d’actions est intitulé « BEPS », (pour « base erosion and profit shifting », soit « érosion de la base d’imposition et transfert de bénéfices »).

a. Présentation générale du projet « BEPS »

Le projet « BEPS » comporte quinze actions approuvées lors du sommet du G20 d’Antalya, en Turquie, en novembre 2015. Les travaux du projet « BEPS », conduits à travers un cadre inclusif, associent plus de 100 pays : en septembre 2018, en étaient membres 118 juridictions fiscales, parmi lesquelles de nombreux pays en voie de développement.

Quatre des actions du projet « BEPS » constituent des standards minimums et sont jugées impératives pour l’ensemble des juridictions fiscales (action 5, 6, 13 et 14). Elles apparaissent soulignées et en gras dans le tableau ci-dessous, qui présente l’ensemble des quinze actions « BEPS ».

les quinze actions du projet « BEPS »

Source : commission des finances ; OCDE.

b. L’action 5 du projet « BEPS » : identifier les régimes fiscaux dommageables pour les faire évoluer

Dans le cadre de l’action 5 du projet « BEPS », l’OCDE a prévu l’exigence d’une activité substantielle pour qu’une entreprise puisse prétendre au bénéfice d’un avantage fiscal.

Cette exigence vise à réaligner l’imposition des bénéfices avec les activités qui en sont à l’origine, supposant que l’entreprise ait réalisé elle-même les principales activités génératrices de revenus requises pour la production du revenu couvert par un régime préférentiel.

L’OCDE a également mis en avant la nécessité d’une transparence des procédures conduisant au bénéfice d’un régime préférentiel, qui permet de vérifier que les revenus concernés y sont bien éligibles. L’opacité qui, dans certains pays, peut entourer l’octroi de rescrits, tels que les accords préalables en matière de prix de transfert, doit être levée, ce qui suppose notamment un échange d’informations entre administrations fiscales.

Enfin, au-delà des recommandations et lignes directrices, l’action 5 a conduit à une évaluation d’un très grand nombre de régimes préférentiels : 197 en mai 2018. Ces travaux consacrés aux régimes dommageables ne sont pas inédits dans leur principe, l’OCDE ayant produit un rapport sur le sujet dès 1998 ([241]). En revanche, ils sont sans précédents par leur ampleur et leurs conséquences.

2. La position de l’OCDE en matière de régimes préférentiels touchant des actifs incorporels : le respect de l’approche « nexus »

L’imposition des actifs incorporels présentent deux enjeux majeurs :

– ils occupent une place centrale dans les stratégies économiques des entreprises et constituent une source de revenu importante ;

– aisément délocalisables compte tenu de leur nature immatérielle, ils peuvent être exploités à des fins d’évasion fiscale.

Pour préserver l’importance économique de ces actifs tout en contrant les schémas abusifs consistant, pour une entreprise, à percevoir les fruits d’un régime préférentiel au titre d’un revenu pour le développement duquel elle n’a pas engagé de dépenses, l’OCDE, dans le cadre de l’action 5 du projet « BEPS », a mis en place une approche originale appelée « nexus » (le « lien »).

L’approche « nexus » suppose, pour qu’une entreprise bénéficie d’un régime préférentiel d’imposition des revenus tirés d’actifs incorporels, qu’elle ait engagé elle-même les dépenses ayant conduit au développement des actifs en question. Le « nexus » est donc un lien entre dépenses engagées, actifs détenus et imposition des gains qu’ils procurent.

a. Les actifs éligibles à l’approche « nexus »

Dans le rapport final de l’action 5 du projet « BEPS », l’OCDE énumère de façon limitative les actifs éligibles à un régime fiscal préférentiel touchant la propriété intellectuelle sans que cela ne constitue une pratique dommageable.

Trois catégories d’actifs sont concernées :

– les brevets au sens large, incluant les brevets en tant que tels, mais aussi d’autres titres de propriété intellectuelle, tels que les certificats d’obtention végétale et les certificats complémentaires de protection, qui étendent le droit exclusif de certains brevets lorsqu’ils portent sur des actifs pour lesquels la recherche est généralement plus longue (comme les produits pharmaceutiques) ;

– les logiciels protégés par le droit d’auteur forment la deuxième catégorie d’actifs et sont considérés par l’OCDE comme équivalents aux brevets dans la mesure où ils sont nouveaux, non évidents et utiles ;

– la troisième catégorie d’actifs vise les actifs qui, sans entrer dans les deux premières catégories, possèdent les caractéristiques d’un brevet : nouveauté, non-évidence, utilité. Ils doivent également être certifiés par un organisme gouvernemental de façon transparente, et ne sont éligibles à l’approche « nexus » qu’au profit des entreprises qui remplissent les deux conditions suivantes :

le chiffre d’affaires annuel mondial du groupe n’excède pas 50 millions d’euros ;

les revenus bruts tirés de l’ensemble des actifs incorporels n’excèdent pas 7,5 millions d’euros par an.

Les marques commerciales et, plus généralement, les actifs à caractère commercial sont exclus de l’approche « nexus ».

b. La détermination du résultat imposable dans le cadre de l’approche « nexus »

Pour déterminer le résultat imposable aux conditions préférentielles du régime fiscal qui respecte l’approche « nexus », une démarche en deux temps est nécessaire :

– déterminer le résultat tiré de l’actif incorporel ;

– appliquer à ce résultat le « ratio nexus » pour déterminer l’assiette éligible.

i. La détermination du résultat tiré de l’actif incorporel

Dans l’approche « nexus », le résultat auquel le « ratio nexus » sera appliqué ne correspond pas au revenu brut total que l’entreprise retire de l’actif.

Pour l’OCDE, en effet, si ce revenu brut total était retenu, l’entreprise pourrait bénéficier d’un avantage fiscal trop élevé au regard de la réalité de son implication dans le développement de l’actif.

Le revenu à prendre en compte correspond donc au revenu brut tiré de l’actif au titre d’un exercice, minoré des dépenses de recherche et développement imputables à l’actif en cause engagées sur la même période ([242]).

ii. Le calcul du « ratio nexus » et son application au résultat tiré de l’actif

Le « ratio nexus » repose sur la distinction entre les notions de « dépenses éligibles » et « dépenses totales » et correspond au rapport entre elles, les premières étant au numérateur et les secondes au dénominateur.

● Les dépenses éligibles correspondent aux dépenses de recherche :

– directement engagées par l’entreprise (dépenses A) ;

– externalisées auprès d’autres entreprises, quel que soit leur lieu d’établissement, dès lors qu’elles ne sont pas liées avec l’entreprise (dépenses B).

Les dépenses totales correspondent ;

– aux dépenses éligibles (dépenses A et B) ;

– aux dépenses externalisées auprès d’entreprises liées (dépenses C) ;

– aux coûts d’acquisition (dépenses D).

Ce « ratio nexus » s’écrit donc :

L’intérêt du « ratio nexus » est qu’il permet de subordonner le bénéfice d’un avantage fiscal à l’investissement de l’entreprise dans l’actif qui a généré les revenus touchés par l’avantage fiscal : plus les dépenses de recherche engagées directement par l’entreprise sont importantes au regard des dépenses totales, plus le ratio est élevé et proche de l’unité.

● En outre, l’OCDE prévoit la possibilité de majorer de 30 % le montant des dépenses éligibles (et donc le numérateur du ratio), sans que cela ne conduise à excéder les dépenses totales : en d’autres termes, la majoration ne peut aboutir à ce que le « ratio nexus » soit supérieur à l’unité.

L’objectif de cette mesure de souplesse est d’éviter de pénaliser excessivement les entreprises qui engageraient des coûts d’acquisition élevés ou qui externaliseraient de façon importante les dépenses de recherche auprès d’entreprises liées.

● Une fois le « ratio nexus » calculé, il est appliqué au résultat éligible, déterminé dans les conditions précédemment décrites.

Ainsi, pour une société dont le résultat tiré de l’actif est de 600 et qui a, pour cet actif, un « ratio nexus » de 80 %, l’assiette susceptible de bénéficier de l’avantage fiscal sera de 80 % × 600 = 480.

iii. Le suivi des revenus tirés des actifs et des dépenses de recherche

Au titre de l’approche « nexus », l’OCDE prévoit un suivi des revenus tirés des actifs et des dépenses engagés, surtout lorsqu’une entreprise dispose d’une pluralité d’actifs : cela est destiné à lutter contre la manipulation artificielle du montant affiché des dépenses engagées aux fins de maximiser l’assiette éligible à l’avantage fiscal.

En principe, le suivi se fait actif par actif.

Toutefois, si un tel suivi individuel se révélait impossible à mettre en œuvre, le suivi peut porter sur les produits au développement desquels un ou plusieurs actifs ont concouru. Le « ratio nexus » portera alors sur le revenu total tiré des produits en cause (revenu déterminé dans les conditions précédemment décrites).

En somme, la granularité du suivi est adaptée à la réalité des opérations.

Enfin, une documentation particulière doit pouvoir être fournie par l’entreprise pour justifier ses choix de suivi et donner tous les renseignements utiles sur les dépenses et les actifs.