Le dispositif introduit par le Sénat
L’article 4 ter, introduit en séance publique par un amendement de M. Bitz et cosignataires ([250]) ayant recueilli un avis favorable du Gouvernement, vise à préciser que la liste des métiers et zones géographiques caractérisés par des difficultés de recrutement doit être remise à jour une fois par an.
La position de la Commission
La Commission a adopté un amendement de réécriture de l’article ([251]). Il en résulte une suppression de la disposition relative à la fréquence de révision de la liste des métiers et zones géographiques caractérisés par des difficultés de recrutement, et la précision selon laquelle celle-ci « est établie à l’appui de chiffres objectivés, prenant notamment en compte le taux de poste non pourvus, le taux de postes vacants et le taux d’étrangers en emploi ».
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Article 5
(art. L. 526-22 du code de commerce)
Conditionnement de l’accès au statut d’entrepreneur à la régularité du séjour
Adopté par la Commission sans modification
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
L’article tend à préciser que le statut d’entrepreneur individuel n’est pas accessible aux étrangers ressortissants de pays non membres de l’Union européenne qui ne disposent pas d’un titre de séjour les autorisant à exercer cette activité professionnelle.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
Aucune modification.
➢ Modifications apportées par le Sénat
Le Sénat a supprimé cet article en commission des Lois, puis l’a rétabli en séance publique, en excluant de la disposition les ressortissants d’un État partie à l’Espace économique européen (EEE) ou de la Confédération suisse.
➢ Modifications apportées par la Commission
La commission des Lois a adopté l’article sans modification.
L’état du droit
a. Le régime de l’autoentreprise
L’entreprise individuelle est définie à la section 3 du chapitre VI du titre II du livre V de la partie législative du code de commerce comme suit : « l’entrepreneur individuel est une personne physique qui exerce en son nom propre une ou plusieurs activités professionnelles indépendantes » ([252]).
Ce régime a été créé par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 relative à la modernisation de l’économie.
Il s’agit de travailleurs indépendants non-salariés, pouvant exercer en tant qu’artisans, commerçants ou profession libérale. Ils peuvent exercer à titre principal ou complémentaire, en parallèle d’un statut de salarié, d’étudiant ou de retraité.
b. L’immatriculation des autoentrepreneurs
L’immatriculation des autoentrepreneurs commerçants au registre du commerce et des sociétés, et celle des autoentrepreneurs artisans à celui des métiers, est obligatoire ; elle est en outre assujettie à une obligation de produire un titre de séjour en cours de validité.
Pour le registre du commerce et des sociétés, ce critère est précisé à l’annexe 1-1 du livre Ier de la partie « Arrêtés » du code de commerce ; pour le registre des métiers, à l’arrêté du 29 novembre 2021 relatif aux pièces justificatives à produire à l’appui des demandes d’inscription et de radiation au répertoire des métiers.
Malgré cette obligation de régularité du séjour, le Gouvernement souligne qu’une « part non évaluable des autoentrepreneurs commerçants et artisans étrangers sont dépourvus de titre de séjour » ([253]). Il précise que, par exemple, de nombreux comptes sur les plateformes dites « collaboratives » de chauffeurs-livreurs appartiennent à des personnes en situation irrégulière ; alternativement, ces comptes peuvent être sous-loués à des tiers, eux-mêmes en situation irrégulière.
Les autoentrepreneurs exerçant une activité professionnelle libérale ne sont, quant à eux, pas assujettis à l’obligation de justifier d’un titre de séjour.
Le projet de loi initial
L’article 5 du projet de loi complète l’article L. 526-22 du code de commerce par un alinéa disposant que le statut d’entrepreneur individuel n’est pas accessible aux étrangers ressortissants de pays non membres de l’Union européenne, qui ne disposent pas d’un titre de séjour les autorisant à exercer cette activité professionnelle.
Il s’agit ainsi de poser une obligation générale de régularité du séjour pour l’ensemble des autoentrepreneurs, y compris les professions libérales, aujourd’hui non soumises à l’obligation d’inscription dans un registre.
D’après l’exposé des motifs du projet de loi, ce dispositif poursuit plusieurs objectifs : éviter que la facilité d’accès à ce statut soit un facteur d’attractivité du territoire national pour l’immigration irrégulière, et participer à la lutte contre les situations de forte précarité, voire d’exploitation de cette main-d’œuvre particulièrement vulnérable.
Les modifications apportées par le Sénat
a. Les modifications apportées par la commission des Lois
En commission des Lois, le Sénat a voté la suppression de l’article 5 du projet de loi ([254]), considérant que l’obligation de régularité du séjour pour les étrangers souhaitant exercer une activité professionnelle était déjà inscrite dans le droit positif, y compris pour les entrepreneurs individuels ([255]). Cette suppression s’inscrit dans la continuité de l’avis du Conseil d’État sur le projet de loi, celui-ci ayant proposé « de ne pas retenir les dispositions du projet de loi conditionnant la création d’une entreprise individuelle par un étranger ressortissant d’un pays non membre de l’Union européenne à la détention d’un titre de séjour », au motif que cette exigence était déjà fixée par le CESEDA.
b. Les modifications apportées en Séance publique
En Séance, le Sénat a adopté, malgré un avis défavorable de la commission des Lois, un amendement du Gouvernement ([256]) de rétablissement de l’article 5 dans la rédaction suivante : « Le statut d’entrepreneur individuel n’est pas accessible aux étrangers ressortissants de pays non membres de l’Union européenne, d’un autre État partie à l’Espace économique européen ou de la Confédération suisse, ne disposant pas d’un titre de séjour les autorisant à exercer sous ce statut. » Cette nouvelle rédaction diffère de celle du projet de loi initial en ce qu’elle dispose que l’obligation n’est pas applicable aux ressortissants étrangers d’un État partie à l’EEE ou de la Confédération suisse, ces derniers étant assimilés aux citoyens européens en vertu de l’article L. 200-3 du CESEDA.
La position de la Commission
La commission des Lois a adopté cet article, sans modification.
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Article 6
(Partie législative du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, art. L. 421-8, L. 421-16, L. 421-17 et L. 421-18 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile)
Remplacement de la dénomination de la carte de séjour pluriannuelle portant la mention « passeport talent » par la mention « talent », et fusion de trois de ces titres
Adopté par la Commission sans modification
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Cet article a pour objet de renommer la carte de séjour pluriannuelle portant la mention « passeport talent » en carte de séjour pluriannuelle portant la mention « talent », et de fusionner les cartes de séjour de cette catégorie relatives à la création d’entreprise, au projet économique innovant et à l’investissement économique direct en France, en une carte de séjour pluriannuelle unique portant la mention « talent – porteur de projet ».
➢ Dernières modifications législatives intervenues
La loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie a étendu le dispositif « passeport talent » aux salariés recrutés par une entreprise qui présente un caractère innovant reconnu par un organisme public même si celle-ci n’a pas le statut fiscal de jeune entreprise innovante, et a étendu le « passeport talent – renommée nationale et internationale » aux personnes susceptibles de participer de façon significative et durable au développement économique, au développement de l’aménagement du territoire ou au rayonnement de la France.
➢ Modifications apportées par le Sénat
Le Sénat a adopté ces dispositions, mais les a complétées en fusionnant trois autres titres « passeport talent » : celui pour les jeunes diplômés qualifiés salariés, celui pour les salariés d’une jeune entreprise innovante, et celui pour les salariés en mission.
➢ Modifications apportées par la Commission
La commission des Lois a adopté l’article sans modification.
L’état du droit
La carte de séjour pluriannuelle portant la mention « passeport talent » est l’un des titres de séjour existant pour motif professionnel. Cette catégorie de carte de séjour s’adresse aux étrangers à fort potentiel et a pour objet de renforcer l’attractivité de notre territoire.
La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France a créé cette nouvelle carte de séjour. Elle peut être délivrée dès la première admission au séjour de l’étranger ([257]) et vise plusieurs catégories d’étrangers : salariés qualifiés, chercheurs, personnes engagées dans la création d’entreprise et l’investissement, profession artistique, étranger ayant une renommée internationale, etc. ([258]). Au total, 11 catégories de titres coexistent. Environ 10 000 visas pour motif économique avec une mention « passeport – talent » ont été délivrés en 2021, soit 48,4 % de plus qu’en 2020 ([259]). La moitié est attribuée à des salariés et plus du tiers à des chercheurs (scientifiques) ([260]).
La sous-section 4 de la section 3 du chapitre Ier du titre II du livre IV du CESEDA comporte plus spécifiquement les dispositions relatives au motif d’attribution du « passeport talent » en lien avec la création d’entreprise et les investissements. Elle dispose que l’étranger peut se voir octroyer une carte de séjour pluriannuelle portant la mention « passeport talent » lorsqu’il se trouve dans l’une des trois situations suivantes :
1° Il a obtenu un diplôme équivalent au grade de master ou peut attester d’une expérience professionnelle d’au moins cinq ans d’un niveau comparable et justifiant d’un projet économique réel et sérieux, et il crée une entreprise en France (article L. 421-16 du CESEDA) ;
2° Il justifie d’un projet économique innovant, reconnu par un organisme public (article L. 421-17 du même code) ;
3° Il procède à un investissement économique direct en France (article L. 421-18 du même code).
En 2021, d’après l’étude d’impact du projet de loi, 72 titres ont été délivrés en première demande et 128 en renouvellement pour le motif « création d’entreprise » ; 55 en première demande et 68 en renouvellement pour le motif « projet économique innovant » ; ainsi que 30 en première demande et 29 en renouvellement pour le motif « investissement économique ». Peu d’étrangers sont ainsi concernés.
La sous-section 8 de la même section ([261]) comporte les dispositions relatives aux membres de famille des étrangers concernés. La procédure est plus favorable que celle prévue dans le cadre du regroupement familial « de droit commun ».
Le projet de loi initial
Fusion de trois titres
L’article 6 du projet de loi initial réécrit l’article L. 421-16 du CESEDA, relatif au motif de la « création d’entreprise ». Il fusionne les titres délivrés actuellement pour les motifs de création d’entreprise, de projet économique innovant et d’investissement en France en un unique titre portant la mention « talent – porteur de projet ». Le nouvel article L. 421-16 du même code dispose ainsi que se voit délivrer une carte de séjour pluriannuelle portant la mention « talent – porteur de projet », d’une durée maximale de quatre ans, l’étranger porteur d’un projet économique en France et qui :
ayant obtenu un diplôme équivalent au grade de master ou pouvant attester d’une expérience professionnelle d’au moins cinq ans d’un niveau comparable, justifie d’un projet économique réel et sérieux et créé une entreprise en France ;
ou justifie d’un projet économique innovant, reconnu par un organisme public ;
ou procède à un investissement économique direct en France.
Il prévoit également que cette carte permet l’exercice d’une activité commerciale en lien avec le projet économique ayant justifié sa délivrance.
Il supprime, par cohérence, les articles L. 421-17 et L. 421-18 du CESEDA, portant respectivement sur l’octroi de la carte de séjour pluriannuelle portant la mention « passeport talent » à l’étranger qui justifie d’un projet économique innovant et à celui procédant à un investissement économique direct en France.
Ces trois motifs de délivrance sont en effet similaires, justifiant la fusion. Par ailleurs, comme indiqué précédemment, peu de titres sont délivrés chaque année sur ces fondements.
Changement de la dénomination du titre
L’article 6 du projet de loi substitue également aux mentions dans le CESEDA de la « carte de séjour portant la mention “passeport talent” » celles de « carte de séjour portant la mention “talent” ». Il modifie également cette mention à l’article L. 5523-2 du code du travail ([262]). La suppression du terme « passeport » vise, selon l’étude d’impact du projet de loi, à éviter « une possible confusion sur la nature du document délivré pour le public cible des talents étrangers, ainsi que pour l’environnement des entreprises ».
Ainsi, ces évolutions permettront, d’après l’étude d’impact du projet de loi, de rationaliser le nombre de catégories existantes actuellement et d’améliorer la lisibilité du cadre juridique.
Les modifications apportées par le Sénat
Les modifications apportées en commission des Lois
La commission des Lois du Sénat a adopté les dispositions relatives à la fusion des trois titres et à la modification de la dénomination de la carte de séjour.
Elle également retenu d’autres dispositions. Elle a en effet adopté un amendement ([263]) des rapporteurs tendant à fusionner trois autres régimes aux caractéristiques jugées similaires : le « passeport talent » consacré aux jeunes diplômés qualifiés salariés, celui destiné aux salariés d’une jeune entreprise innovante et celui prévu pour les salariés en mission. « En effet, la durée maximale de validité de ces titres et les droits qui y sont associés sont identiques » d’après le rapport du Sénat ([264]).
Les catégories de « passeport talent » fusionnées dans l’article 6 du projet de loi, dans sa rédaction adoptée par la commission des Lois du Sénat
Le « passeport talent » à destination des jeunes diplômés qualifiés salariés ([265]) : l’étranger qui exerce une activité professionnelle salariée et a obtenu, dans un établissement d’enseignement supérieur habilité au plan national, un diplôme au moins équivalent au grade de master ou figurant sur une liste fixée par décret, sous réserve de justifier du respect d’un seuil de rémunération fixé par décret (article L. 421-9 du CESEDA).
Le « passeport talent » destiné aux salariés d’une jeune entreprise innovante ([266]) : l’étranger qui est recruté dans une entreprise innovante ([267]) réalisant des projets de recherche et de développement, ou dans une entreprise innovante reconnue par un organisme public pour exercer des fonctions en lien avec le projet de recherche et de développement de cette entreprise ou avec son développement économique, social, international ou environnemental, sous réserve de justifier d’un seuil de rémunération fixé par décret en Conseil d’État (article L. 421-10 du CESEDA).
Le « passeport talent » prévu pour les salariés en mission ([268]) : l’étranger qui vit en France dans le cadre d’une mission entre établissements d’une même entreprise d’un même groupe et qui justifie, outre d’une ancienneté professionnelle d’au moins trois mois dans le groupe ou l’entreprise établi hors de France, d’un contrat de travail conclu avec l’entreprise établie en France, sous réserve de justifier d’un seuil de rémunération fixé par décret en Conseil d’État (article L. 421-13 du CESEDA).
Ces titres sont ainsi fusionnés en un titre unique intitulé « talent – salarié qualifié ».
La commission des Lois du Sénat a également procédé aux coordinations nécessaires dans le CESEDA pour tirer les conséquences de cette fusion.
Les modifications apportées en séance publique
En séance publique, le Sénat a adopté un amendement de coordination des rapporteurs ([269]) ayant recueilli l’avis favorable du Gouvernement.
La position de la Commission
La commission des Lois a adopté cet article, sans modification.
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Article 7
(art. L. 421-13-1 [nouveau] du code de l’entrée et du séjour des étrangers, art. L. 4111-2-1 [nouveau], L. 4221-12-1 [nouveau], L. 4111-2 et L. 4221-12 du code de la santé publique)
Création d’une carte de séjour pluriannuelle « talent – professions médicales et de la pharmacie » et modification du régime juridique relatif aux praticiens de santé à diplôme hors Union européenne (PADHUE)
Adopté par la Commission avec modifications
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Cet article tend à créer deux nouvelles cartes de séjour pluriannuelles « talent – professions médicales et de la pharmacie » et à déconcentrer la compétence relative à la délivrance des autorisations d’exercer aux PADHUE.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
Aucune.
➢ Modifications apportées par le Sénat
Le Sénat a conservé la disposition créant l’une des deux cartes de séjour, et a supprimé la seconde, de même que la disposition relative à la déconcentration de la délivrance des autorisations d’exercer. Il a également ajouté à cet article que la carte de séjour ne peut être délivrée que si l’étranger concerné a signé une charte des valeurs de la République.
➢ Modifications apportées par la Commission
La commission des Lois a supprimé la mention de la charte des valeurs de la République et a rétabli les dispositions relatives à la délivrance des autorisations d’exercice temporaire.
L’état du droit
Le régime juridique relatif aux PADHUE
Le cadre juridique relatif aux praticiens diplômés hors Union européenne (PADHUE) a été progressivement défini par le législateur depuis les années 1970 ([270]).
La présence de PADHUE sur notre territoire revêt un double enjeu. Un enjeu individuel d’abord, pour les praticiens concernés, et un enjeu collectif, car ils rendent possible le maintien, dans de nombreux territoires, d’une offre suffisante de soins. D’après le Conseil national de l’Ordre des médecins, environ 16 000 PADHUE exercent aujourd’hui en France ; auxquels il convient d’ajouter plusieurs centaines de professionnels chirurgiens-dentistes et pharmaciens ([271]).
En l’état du droit, les articles L. 4111-2 et L. 4221-12 du code de la santé publique définissent les conditions dans lesquelles un PADHUE, en qualité de médecin, de sage-femme, de chirurgien-dentiste ou de pharmacien, peut venir exercer en France.
En application de ces dispositions, quatre étapes sont prévues :
1° L’obtention du concours des « épreuves anonymes de vérification des connaissances » (EVC), organisé par spécialité. En 2023, 2 737 postes sont ouverts aux EVC (2 703 pour la médecine, 17 places en odontologie, 12 en pharmacie et 5 pour la profession de sage-femme) ([272]) ;
2° L’affectation par le ministère chargé de la santé sur un poste en France, en qualité de praticien associé ;
3° La validation, pendant cette affectation, d’un « parcours de consolidation des connaissances », d’une durée de deux ans pour les médecins et pharmaciens, et d’un an pour les chirurgiens-dentistes et les sages-femmes ;
4° La délivrance, après la validation de ce parcours, d’une autorisation de plein exercice.
Ces étapes aboutissent à la délivrance d’un titre de séjour correspondant à la situation professionnelle de l’intéressé.
L’étude d’impact du projet de loi relève deux types de difficultés en lien avec ce régime juridique : d’une part, un taux d’échec élevé aux EVC, et d’autre part, la non éligibilité des étrangers concernés aux cartes de séjour « talent » et aux avantages attachés. En effet, les PADHUE ne pourraient bénéficier en l’état du droit d’aucune des cartes de séjour « passeport talent », soit parce qu’ils ne répondent pas aux critères, soit, s’agissant en particulier de la carte de séjour « passeport talent – carte bleue européenne », parce qu’ils n’ont pas une rémunération annuelle brute supérieure à une fois et demie le salaire brut moyen de référence, soit 53 836,50 euros.
Les autorisations d’exercer
Pour les médecins, chirurgiens-dentistes et sages-femmes, le ministre chargé de la santé ou, sur délégation, le directeur général du Centre national de gestion peut, après avis d’une commission comprenant notamment des délégués des conseils nationaux des ordres et des organisations nationales des professions intéressées, choisis par ces organismes, autoriser individuellement à exercer les personnes titulaires d’un diplôme, certificat ou autre titre permettant l’exercice, dans le pays d’obtention de ce diplôme, certificat ou titre, de la profession de médecin, dans la spécialité correspondant à la demande d’autorisation, de celle de chirurgien-dentiste (le cas échéant dans la spécialité correspondant à la demande d’autorisation), ou de celle de sage-femme. Ces personnes doivent avoir satisfait les EVC et justifier d’un niveau suffisant de maîtrise de la langue française ([273]).
Pour les professions de pharmacien, le ministre chargé de la santé peut, après avis d’une commission, composée notamment de professionnels de santé, autoriser individuellement, le cas échéant, dans la spécialité à exercer à la pharmacie les personnes titulaires d’un diplôme, certificat ou autre titre permettant l’exercice de la profession de pharmacien dans le pays d’obtention de ce diplôme, certificat ou titre. Comme pour les médecins, chirurgiens-dentistes et sages-femmes, ces personnes doivent avoir satisfait à des EVC et justifier d’un niveau suffisant de maîtrise de la langue française ([274]).
L’examen, en cours, de la proposition de loi visant à améliorer l’accès aux soins pour l’engagement territorial des professionnels
L’article 7 du présent projet de loi s’inscrit dans le contexte d’un examen parlementaire parallèle de la proposition de loi n° 1175 visant à améliorer l’accès aux soins par l’engagement territorial des professionnels. Son article 9 vise en effet, d’après l’exposé des motifs du texte, à « créer une autorisation temporaire d’exercice en établissement de santé, en établissement médico-social ou social, public ou privé à but non lucratif ». Cette autorisation aurait pour effet de permettre aux PADHUE de s’inscrire dans une démarche de reconnaissance de leur diplôme. Son article 10 tend à créer une nouvelle carte de séjour pluriannuelle « talent – professions médicales et de la pharmacie » pour répondre aux besoins de recrutement de ces personnels.
L’examen de cette proposition de loi est en cours, après son adoption par l’Assemblée nationale le 15 juin 2023, et par le Sénat le 25 octobre. Une commission mixte paritaire a été convoquée.
En tout état de cause, vos rapporteurs se montreront particulièrement soucieux de la bonne coordination des dispositions de cette proposition de loi et de celles du présent projet de loi.
Le projet de loi initial
Pour remédier aux difficultés précédemment présentées, l’article 7 du projet de loi crée deux nouvelles cartes de séjour pluriannuelles « talent – professions médicales et de la pharmacie », d’une durée de validité différente, pour deux situations distinctes.
Une carte de séjour pluriannuelle « talent » de 13 mois pour les praticiens non encore lauréats des EVC
L’article 7 du projet de loi initial crée un nouvel article L. 421-13-1 dans le CESEDA, dans la sous-section 2 (« Salariés qualifiés ») de la section 3 (« étranger bénéficiaire du ‘‘passeport talent’’ ») du chapitre Ier du titre II du livre IV de sa partie législative.
Ce nouvel article dispose que l’étranger occupant un emploi pour une durée égale ou supérieure à un an au sein d’un établissement public ou privé à but non lucratif de santé, social, ou médico-social au titre d’une des professions mentionnées aux articles L. 4111-1 [médecin, chirurgien-dentiste et sage-femme] et L. 4221-1 [pharmacien] du code de la santé publique, titulaire de l’attestation prévue aux articles L. 4111-2-1 et L. 4221-12-1 du même code [articles créés par le projet de loi, cf. infra] et justifiant d’un seuil de rémunération fixé par décret en Conseil d’État, se voit délivrer une carte de séjour pluriannuelle portant la mention « talent – professions médicales et de la pharmacie » d’une durée maximale de 13 mois. Cette carte permet l’exercice de l’activité professionnelle ayant justifié sa délivrance.
S’agissant du critère de l’attestation, l’article 7 du projet de loi crée deux nouveaux articles L. 411-2-1 et L. 4221-21-1, respectivement pour les médecins, chirurgien-dentiste et sages-femmes, et pour les pharmaciens. Dans les deux cas, par dérogation aux règles de droit commun d’octroi des attestations, l’autorité compétente peut, après avis d’une commission comprenant notamment des personnels de santé, délivrer une attestation permettant un exercice provisoire dans un établissement public ou privé à but non lucratif de santé, social ou médico-social ([275]) à des ressortissants d’un État autre que ceux membres de l’Union européenne ou partie à l’accord sur l’EEE, titulaires d’un titre de formation délivré par un État tiers et permettant l’exercice de la profession concernée, établissant leur expérience professionnelle par tout moyen et disposant d’un niveau de connaissance de la langue française suffisant pour exercer leur activité en France. Ces professionnels s’engagent à passer les EVC ([276]). La durée de validité de cette attestation est de 13 mois, renouvelable une fois ([277]). Un décret en Conseil d’État précise, pour chacun des articles :
a) Les délais, conditions, composition et modalité de dépôt des dossiers de demande d’attestation ;
b) La composition et le fonctionnement de la commission ;
c) Les établissements de santé, sociaux ou médico-sociaux au sein desquels ces professionnels peuvent exercer ;
d) Les modalités de mise en œuvre, de suivi et de renouvellement des attestations.
Ainsi, ce titre de séjour bénéficie aux PADHUE non encore lauréats des EVC, qui pourraient exercer en France sous couvert d’un titre de séjour « Talent », dans la perspective de passer avec succès ces épreuves. Sa délivrance est conditionnée à celle d’une attestation provisoire d’exercer, prévue dans deux nouveaux articles ajoutés au code de la santé publique.
D’après l’étude d’impact du projet de loi, environ 400 professionnels PADHUE pourraient bénéficier de cette carte de séjour. De surcroît, « ce dispositif pourrait bénéficier aux PADHUE n’ayant pas encore satisfait aux EVC, mais s’engageant à les passer, et qui occuperaient un emploi sur les postes non pourvus par les EVC » ([278]).
Une carte de séjour pluriannuelle « talent » de quatre ans pour les PADHUE bénéficiaires de l’une des autorisations d’exercer
Ce même nouvel article L. 421-13-1 dispose que l’étranger qui bénéficie d’une décision d’affectation, d’une attestation permettant un exercice temporaire ou d’une autorisation d’exercer mentionnées aux articles L. 4111-2 et L. 4221-12 du code de la santé publique, qui occupe un emploi et justifie du respect du seuil de rémunération tels que définis au premier alinéa [donc fixé par décret en Conseil d’État] se voit délivrer une carte pluriannuelle portant également la mention « talent – profession médicale et de la pharmacie », d’une durée maximale de quatre ans.
Cette carte permet également l’exercice de l’activité professionnelle ayant justifié sa délivrance.
D’après l’étude d’impact du projet de loi, cette carte pourrait concerner 2 000 PADHUE qui sont, chaque année, lauréats du concours des EVC. En outre, parmi les PADHUE bénéficiant déjà du plein exercice et inscrit à l’Ordre de leur profession, certains n’ont pas la nationalité française : d’après l’étude d’impact, environ la moitié des 16 000 médecins PADHUE inscrit à l’Ordre pourraient bénéficier de cette carte de séjour pluriannuelle.
c. Déconcentration de la compétence pour délivrer les autorisations d’exercer en France pour les personnes titulaires d’un diplôme étranger
Le 3° de l’article 7 du projet de loi tend enfin à modifier les articles L. 4111-2 et L. 4221-12 du code de santé publique, relatifs aux autorisations d’exercer respectivement pour les professions de médecins, de chirurgiens-dentistes et de sages-femmes, et pour les pharmaciens, afin de transférer la compétence de la délivrance du « ministre chargé de la santé ou, sur délégation, le directeur général du Centre national de gestion » à « l’autorité compétente ».
D’après l’exposé des motifs du projet de loi, cette évolution a pour objectif de confier la compétence à une autorité régionale (soit le directeur de l’agence régionale de santé, soit une autorité collégiale régionale) après l’avis d’une commission (selon le cas, une commission régionale ou une commission nationale). Cette évolution permettrait, selon le Gouvernement, d’augmenter le nombre d’autorités compétentes pour se prononcer et donc d’accélérer le flux de traitement des dossiers.
Les modifications apportées par le Sénat
Les modifications apportées en commission des Lois
La commission des Lois du Sénat a adopté un amendement des rapporteurs ([279]), tendant à supprimer :
la carte de séjour pluriannuelle de 13 mois et l’autorisation dérogatoire d’exercice qui y serait attachée pour les praticiens n’ayant pas réussi les EVC ([280]) ;
la modification de la compétence en matière de délivrance des autorisations d’exercer, celle-ci étant de nature à « créer des divergences d’appréciation à l’échelle du territoire sur des cas pourtant similaires » selon l’exposé sommaire de l’amendement.
La rédaction adoptée conserve néanmoins la possibilité, pour les PADHUE lauréats des EVC, de se voir délivrer une carte de séjour temporaire de quatre ans.
Les modifications apportées en séance publique
En séance publique, le Sénat a adopté un amendement ([281]) de M. Eustache-Brinio et cosignataires, qui a recueilli un avis de sagesse du Gouvernement, ajoutant au dispositif que la carte de séjour temporaire de quatre ans ne peut être délivrée à l’étranger que si celui-ci a signé une charte des valeurs de la République.
La position de la Commission
La commission des Lois a adopté trois amendements :
deux amendements identiques, dont l’un de vos rapporteurs ([282]), ayant pour objet de supprimer l’obligation de signature de la charte des valeurs de la République et du principe de laïcité ;
un amendement rétablissant les dispositions relatives à la délivrance des attestations permettant un exercice provisoire des professions de médecin, chirurgien-dentiste, sage-femme et pharmacien ([283]).
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Article 7 bis
(art. 175-2 du code civil)
Extension du sursis à la célébration de mariage prononcé par le procureur de la République en cas de suspicion de mariage frauduleux
Adopté par la Commission avec modifications
➢ Résumé du dispositif introduit par le Sénat et effets principaux
En application de cet article, le silence gardé pendant 15 jours par le procureur de la République, en cas de suspicion de mariage frauduleux signalée par l’officier d’état civil, entraîne par défaut le sursis à la célébration du mariage. En outre, cet article double la durée de ce sursis, portée à deux mois renouvelables. Enfin, il tend à prévoir que le procureur de la République doit donner injonction de procéder au mariage le cas échéant, et non seulement « laisser procéder au mariage ».
➢ Dernières modifications législatives intervenues
L’article 35 de la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République a modifié l’article 175-2 du code civil, en précisant que l’officier d’état civil est tenu de saisir le procureur de la République lorsqu’il existe des indices sérieux laissant présumer que le mariage envisagé est susceptible d’être annulé ; il s’agissait auparavant d’une simple faculté.
➢ Modifications apportées par la Commission
La commission des Lois a adopté un amendement de réécriture supprimant la totalité des dispositions à l’exception de l’allongement de la durée maximale du sursis qui peut être décidé par le procureur de la République.
L’état du droit
Sur le fondement de l’ordonnance du 2 novembre 1945, la loi soumettait le mariage d’un Français avec un étranger à une autorisation du préfet. Jugée contraire à l’article 12 ([284]) de la Convention européenne des droits de l’Homme qui garantit le droit au mariage, cette disposition a été abrogée par une loi de 1981 ([285]).
Le principe de la liberté du mariage est aujourd’hui considéré par le Conseil constitutionnel comme une « composante de la liberté individuelle protégée par les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 » ([286]). Si ce principe interdit de subordonner la célébration du mariage à la régularité du séjour du futur conjoint étranger, il ne fait pas obstacle à l’adoption de mesures de lutte contre les mariages forcés ([287]) et contre les mariages « blancs », c’est-à-dire seulement contractés en vue d’obtenir un titre de séjour ou une protection contre l’éloignement.
La loi n° 93-1027 du 24 août 1993 relative à la maîtrise de l’immigration et aux conditions d’entrée, d’accueil et de séjour des étrangers en France a mis en place une procédure d’opposition à la célébration du mariage, codifiée à l’article 175-2 du code civil.
Lorsqu’il existe des indices sérieux laissant présumer, le cas échéant au vu de l’audition ou des entretiens individuels conduits, que le mariage envisagé est susceptible d’être annulé au titre de l’article 146 [point de consentement] ou de l’article 180 [sans le consentement libre des deux époux, ou de l’un d’eux], l’officier de l’état civil saisit sans délai le procureur de la République. Il en informe les intéressés ([288]).
Le procureur de la République est tenu, dans les 15 jours de sa saisine, soit :
1° De laisser procéder au mariage ;
2° De faire opposition à celui-ci ;
3° Soit de décider qu’il sera sursis à sa célébration, dans l’attente des résultats de l’enquête à laquelle il fait procéder.
Il fait connaître sa décision motivée à l’officier d’état civil et aux intéressés. À l’expiration du sursis, le procureur de la République fait connaître par une décision motivée à l’officier de l’état civil s’il laisse procéder au mariage ou s’il s’oppose à sa célébration ([289]).
La durée du sursis décidé par le Procureur ne peut excéder un mois, renouvelable une fois par décision spécialement motivée.
Le dispositif introduit par le Sénat
L’article 7 ter a été introduit en séance publique par l’adoption d’un amendement de Mme Valérie Boyer et cosignataires ([290]), ayant recueilli un avis favorable du Gouvernement. Il modifie le deuxième alinéa de l’article 175-2 du code civil pour y indiquer que le procureur de la République est tenu, dans les 15 jours de sa saisine, soit de faire opposition au mariage, soit de décider qu’il sera sursis à sa célébration dans l’attente des résultats de l’enquête, soit de donner injonction de procéder au mariage (et non plus de « laisser procéder au mariage »).
Il ajoute qu’à défaut de décision motivée dans le délai imparti, l’avis du procureur de la République est réputé avoir décidé un sursis à la célébration du mariage de deux mois. La décision de sursis devient ainsi la décision par défaut.
Enfin, la durée du sursis est allongée d’un mois renouvelable une fois à deux mois renouvelable une fois.
La position de la Commission
La commission des Lois a adopté un amendement de réécriture déposé par vos rapporteurs, qui supprime la totalité des dispositions de l’article, à l’exception de l’allongement d’un à deux mois de la durée maximale du sursis qui peut être décidé par le procureur de la République ([291]).
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Article 7 ter (supprimé)
(art. L. 423-22 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile)
Durcissement des conditions d’attribution du titre de séjour pour les jeunes majeurs qui ont été pris en charge par l’aide sociale à l’enfance avant l’âge de 16 ans
Supprimé par la Commission
➢ Résumé du dispositif introduit par le Sénat et effets principaux
Cet article tend à durcir les conditions d’attribution de la carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » aux jeunes majeurs ayant été confiés au service de l’aide sociale à l’enfance (ASE) au plus tard le jour de leurs 16 ans, en disposant que l’étranger ne doit plus avoir aucun lien avec sa famille restée dans son pays d’origine.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
L’article 41 de la loi n° 2022-140 du 7 février 2022 relative à la protection des enfants a étendu le périmètre des jeunes majeurs pouvant bénéficier de cette carte de séjour à ceux ayant été confiés à un tiers digne de confiance avant leurs 16 ans, en plus de ceux confiés au service de l’ASE.
➢ Modifications apportées par la Commission
La commission des Lois a supprimé cet article.
L’état du droit
Les critères d’attribution d’un titre de séjour pour les jeunes majeurs qui ont été pris en charge par l’aide sociale à l’enfance avant l’âge de 16 ans sont déterminés par l’article L. 423-22 du CESEDA.
Cet article dispose qu’un étranger confié au service de l’ASE ou à un tiers digne de confiance au plus tard le jour de ses 16 ans se voit délivrer une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale », d’une durée d’un an, sous réserve :
du caractère réel et sérieux du suivi de la formation qui lui a été prescrite ;
de la nature des liens de l’étranger avec sa famille restée dans son pays d’origine ;
et de l’avis de la structure d’accueil ou du tiers digne de confiance sur son insertion dans la société française.
Le dispositif introduit par le Sénat
Cet article a été introduit en séance publique à la suite de l’adoption d’un amendement de Mme Bellurot et cosignataires ([292]), malgré l’avis défavorable du Gouvernement. Il substitue au critère de la « nature des liens de l’étranger avec sa famille » celui de « l’absence avérée de lien avec sa famille ».
La position de la Commission
La commission des Lois a adopté huit amendements de suppression de l’article 7 ter, parmi lesquels celui de vos rapporteurs ([293]).
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Chapitre III (Division supprimée)
Article 8
(art. L. 8253-1, L. 8254-2, L. 8254-2-1, L. 8254-4, L. 8256-2, L. 8271-17, L. 5221-7, et L. 8272-6 [nouveau] du code du travail, section 2 du chapitre II du titre II du livre VIII du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile)
Instauration d’une nouvelle amende administrative sanctionnant les employeurs d’étrangers ne détenant pas un titre les autorisant à travailler
Adopté par la Commission avec modifications
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
L’article tend à créer une nouvelle amende administrative contre les employeurs d’étrangers ne détenant pas un titre les autorisant à travailler.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
Aucune.
➢ Modifications apportées par le Sénat
Le Sénat a adopté un amendement de suppression de l’article en commission des Lois, puis a adopté un amendement en séance publique, déposé par le Gouvernement, et ayant pour objet remplaçant la « contribution spéciale » par une amende administrative rénovée.
➢ Modifications apportées par la Commission
La commission des Lois a adopté cet article, modifié par un amendement de vos rapporteurs qui prévoit, pour le paiement de l’amende administrative créée par l’article, une solidarité financière entre l’employeur et son cocontractant.
L’état du droit
Tout étranger ressortissant d’un pays tiers souhaitant exercer une activité professionnelle salariée sur le territoire français doit détenir une autorisation de travail pour l’emploi qu’il va occuper ([294]). L’employeur est tenu de s’informer sur la nationalité de la personne qu’il embauche et de vérifier, dans le cas où elle est étrangère, si elle est titulaire d’un titre l’autorisant à travailler ([295]).
Le dispositif répressif du travail irrégulier comporte un volet pénal et un volet administratif.
Le volet pénal
S’agissant du volet pénal, le choix a été fait en France de centrer la répression sur les employeurs. La loi ne sanctionne pas l’étranger travaillant sans autorisation, considéré sur le plan pénal comme une victime, mais réprime néanmoins la fraude ou fausse déclaration destinée à obtenir une autorisation de travail.
En application des articles L. 8251-1 et L. 8256-2 du code du travail, il est ainsi interdit d’embaucher, de conserver à son service ou d’employer un étranger qui n’est pas muni d’une autorisation de travail. De surcroît, l’article L. 8251-2 du même code dispose que « nul ne peut, directement ou indirectement, recourir sciemment aux services d’un employeur d’un étranger non autorisé à travailler ».
Le fait pour toute personne, directement ou par personne interposée, d’embaucher, de conserver à son service ou d’employer, pour quelque durée que ce soit, un étranger non muni de titre l’autorisation à exercer une activité salariée en France est puni d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 15 000 euros ([296]). Le fait de recourir sciemment, directement ou indirectement, aux services d’un employeur d’un étranger non autorisé à travailler est puni des mêmes peines ([297]).
Ces peines sont portées à dix ans d’emprisonnement et une amende de 100 000 euros lorsque l’infraction est commise en bande organisée ([298]).
L’amende est appliquée autant de fois qu’il y a d’étrangers concernés.
La législation prévoit également des peines complémentaires, par exemple :
pour les personnes physiques : interdiction, pour une durée de cinq ans au plus, d’exercer, directement ou par personne interposée, l’activité professionnelle dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise ; exclusion des marchés publics pour une durée de cinq ans au plus ; affichage ou diffusion de la décision prononcée ; interdiction des droits civiques, civils et de la famille ([299]) ;
pour les personnes morales : interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, d’exercer directement ou indirectement une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales ; placement, pour une durée de cinq ans au plus, sous surveillance judiciaire ; exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus ([300]).
En 2020, 303 affaires d’emploi d’étrangers sans titre ont reçu une réponse pénale ([301]).
Le volet administratif
Outre les poursuites judiciaires qui peuvent être engagées contre lui, l’employeur s’expose également à des amendes administratives.
L’article L. 8253-1 du code du travail contraint en effet l’employeur d’un étranger non autorisé à exercer une activité salariée à acquitter une « contribution spéciale » auprès de l’Office français de l’immigration et l’intégration (OFII). Le montant de la contribution spéciale est égal à 5 000 fois le taux horaire, à la date de la constatation de l’infraction, du minimum garanti prévu à l’article L. 3231-12 du même code dans le cadre du salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC). Ce montant peut être réduit à 2 000 fois le taux horaire du minimum garanti dans certains cas prévus à l’article R. 8253-2 du même code (par exemple lorsque le procès-verbal d’infraction ne mentionne pas d’autre infraction commise à l’occasion de l’emploi du salarié étranger).
De même, l’employeur d’un étranger sans titre de séjour s’expose, en cas de fraude, au paiement d’une « contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement de l’étranger dans son pays d’origine », lorsque l’étranger n’était pas autorisé à séjourner en France. Cette contribution doit être acquittée pour chaque employé en situation irrégulière ([302]). Le montant est fixé en fonction des zones géographiques du pays dont est originaire l’étranger (par exemple : 2 124 euros pour le Maghreb et 3 266 euros pour les Amériques), en application de l’arrêté du 5 décembre 2006 relatif au montant de la contribution forfaitaire représentative des frais de réacheminement des étrangers dans leur pays d’origine.
En 2021, le nombre de procès-verbaux transmis à l’OFII par les corps de contrôle s’est élevé à 1 288. Le nombre d’infractions correspondantes étaient de 2 565 au titre de la contribution spéciale, et 1 990 d’entre elles incluaient également une contribution forfaitaire pour frais de réacheminement ([303]).
Outre ces sanctions pécuniaires, les articles L. 8272-1 du code du travail et suivants prévoient d’autres types de sanctions administratives : refus d’accorder, pendant une durée maximale de cinq ans, certaines aides publiques en matière d’emploi, de formation professionnelle et de culture à la personne ayant fait l’objet de cette verbalisation ; décision motivée de fermeture de l’établissement ayant servi à commettre l’infraction, à titre temporaire et pour une durée ne pouvant excéder trois mois ; ou encore, exclusion de la personne verbalisée de certains contrats administratifs, pour une durée ne pouvant pas excéder six mois.
Le projet de loi initial
L’instauration d’une nouvelle amende administrative
L’article 8 du projet de loi initial crée un nouvel article L. 8272-6 dans le code du travail, au sein du chapitre II du titre VII du livre II de la huitième partie, relatif aux sanctions administratives en cas de contrôle du travail irrégulier.
Ce nouvel article dispose que, lorsque l’autorité administrative a connaissance d’un procès-verbal relevant l’infraction prévue au 4° de l’article L. 8211-1 du même code (« emploi d’étranger non autorisé à travailler ») ou d’un rapport établi par l’un des agents de contrôle mentionnés à l’article L. 8271-7-2 ([304]), elle peut prononcer une amende administrative.
Lorsqu’elle informe l’auteur du manquement qu’elle envisage de prononcer cette amende, elle en avise sans délai le procureur de la République.
L’exposé des motifs du projet de loi indique que cette nouvelle amende administrative a pour objet de s’inscrire « dans une gradation des sanctions, en s’appliquant dans les situations où cette infraction est caractérisée mais où les conditions ne sont pas rassemblées pour justifier une fermeture administrative ».
Son montant
Le montant maximal de cette amende est fixé à 4 000 euros et peut être appliqué autant de fois qu’il y a d’étrangers concernés par le manquement. Ce montant est porté au double en cas de nouveau manquement constaté dans un délai de deux ans à compter du jour de la notification de l’amende.
Pour déterminer si elle prononce une amende et fixer son montant le cas échéant, l’autorité prend en compte les circonstances du manquement, le comportement de son auteur (notamment sa bonne foi), ainsi que ses ressources et ses charges.
Lorsque sont prononcées, à l’encontre d’une même personne, une amende administrative en application de ces dispositions et une amende pénale à raison des mêmes faits, le montant global des amendes prononcées ne doit pas dépasser le maximum légal le plus élevé des sanctions encourues.
L’amende est recouvrée selon les modalités prévues pour les créances de l’État étrangères à l’impôt et au domaine. L’opposition à l’exécution ou l’opposition aux poursuites n’a pas pour effet de suspendre l’action en recouvrement de la créance.
Voies de recours
Le délai de prescription prévu est de deux années révolues à compter du jour où le manquement a cessé.
La personne à l’encontre de laquelle une amende est prononcée peut contester la décision de l’administration devant le tribunal administratif.
Le présent article dispose enfin que ses modalités d’application et ses conditions de mise en œuvre sont fixées par décret en Conseil d’État.
Les modifications apportées par le Sénat
Les modifications apportées en commission des Lois
La commission des Lois du Sénat a supprimé cet article en Commission, pour trois raisons. D’abord, elle a considéré qu’il existait déjà suffisamment d’amendes administratives pour réprimer le recours à une main-d’œuvre illégale. Ensuite, elle a estimé le dispositif contraire au principe « non bis in idem » et donc inconstitutionnel puisqu’il viendrait sanctionner les mêmes faits que les contributions déjà prévues par le code du travail et le CESEDA. Enfin, elle a émis des réserves sur l’efficacité du dispositif, « son montant se situant au bas de l’échelle des contributions susceptibles d’être prononcées par l’office » ([305]).
Les modifications apportées en séance publique
En séance publique, le Sénat a adopté deux amendements identiques du Gouvernement ([306]) et de M. Bitz et cosignataires ([307]) instaurant un nouveau dispositif de sanction. L’article 8 ainsi rédigé substitue à la « contribution spéciale » une nouvelle amende administrative prononcée par le ministre chargé de l’immigration, au vu des procès-verbaux et des rapports qui lui sont transmis en application de l’article L. 8271-17 du code du travail ([308]). Lorsqu’il prononce l’amende, le ministre prend en compte, pour déterminer son montant, les capacités financières de l’auteur du manquement, le degré d’intentionnalité et le degré de gravité de la négligence commise. Son montant est, au plus, égal à 5 000 fois le taux horaire du minimum garanti ([309]) et peut être majoré en cas de réitération ([310]). L’amende est appliquée autant de fois qu’il y a d’étrangers. Lorsque cette amende est prononcée en même temps qu’une sanction pénale, le montant global des amendes prononcées ne dépasse pas le maximum légal le plus élevé des sanctions encourues. L’article dispose que les conditions d’application de cet article sont déterminées par décret en Conseil d’État.
L’article 8 ainsi réécrit comporte également d’autres évolutions :
le code du travail prévoit à plusieurs de ses articles une solidarité financière du donneur d’ordre. Ce dernier est alors tenu solidairement avec son cocontractant, le cas échéant, au paiement des salaires et accessoires dû à l’étranger non autorisé à travailler, des indemnités versées au titre de la rupture de la relation de travail, ainsi que de tous les frais d’envois des rémunérations impayées et des contributions (spéciales et forfaitaires). L’article 8 dans sa nouvelle rédaction supprime la mention de la « contribution spéciale », sans la remplacer par la nouvelle amende administrative, de la liste des paiements solidaires aux articles L. 8254-2, L. 8254-2-1, et L. 8254-2-1 du code du travail ([311]) ;
il augmente le plafond de l’amende pénale prévue pour toute personne qui, directement ou par personne interposée, a embauché, conservé à son service ou employé, pour quelque durée que ce soit, un étranger non muni du titre l’autorisant à exercer une activité salariée en France, de 15 000 euros à 30 000 euros ; lorsque l’infraction est commise en bande organisée, le plafond est relevé de 100 000 à 200 000 euros. D’après l’exposé sommaire de l’amendement, cette évolution a pour objet de « permettre l’application effective de l’amende administrative, actuellement limitée en raison du dépassement des plafonds des sanctions pénales » ;
il dispose que le ministre chargé de l’immigration reçoit des agents compétents pour rechercher et constater des infractions aux dispositions des articles L. 8251-1 et L. 8251-2 du code du travail une copie des rapports et des procès-verbaux relatifs à ces infractions (à la place du directeur général de l’OFII en l’état de la rédaction de l’article L. 8271-17 du même code) ;
l’article L. 5221-7 du code du travail est complété d’un alinéa prévoyant que les agents de contrôle mentionnés à l’alinéa précédent peuvent obtenir tous renseignements et documents relatifs aux autorisations de travail.
La position de la Commission
La commission des Lois a adopté l’article, dans sa rédaction modifiée par un amendement de vos rapporteurs ([312]) qui établit, pour le paiement de l’amende administrative, une solidarité financière entre l’employeur et son cocontractant. Cette disposition a pour objectif de mettre l’article 8 du projet de loi en conformité avec la directive 2009/52/CE du Parlement européen et du conseil du 18 juin 2009 prévoyant des normes minimales concernant les sanctions et les mesures à l’encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers dont le séjour est irrégulier.
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Chapitre IV (supprimé)
Distinguer les parcours d’intégration réussis
Article 8 bis (supprimé)
Création d’un diplôme de l’intégration
Supprimé par la Commission
➢ Résumé du dispositif introduit par le Sénat et effets principaux
Cet article tend à créer un diplôme de l’intégration pour les citoyens ayant acquis la nationalité française dont le parcours de vie, l’insertion professionnelle ou les engagements associatifs et civiques témoignent d’une intégration exemplaire dans la société française.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
Aucune.
➢ Modifications apportées par la Commission
La commission des Lois a supprimé cet article.
L’état du droit
Les paragraphes 2 et 5 de la section I du chapitre III du titre Ier bis du livre Ier du CESEDA portent respectivement sur :
l’acquisition de la nationalité française à raison du mariage ;
l’acquisition de la nationalité française par décision de l’autorité publique.
Le dispositif introduit par le Sénat
Cet article résulte de l’adoption d’un amendement de M. Paccaud et cosignataires ([313]) ayant recueilli un avis favorable du Gouvernement. Il instaure un diplôme de l’intégration, visant à distinguer les citoyens ayant acquis la nationalité française dans les cas prévus aux paragraphes 2 et 5 de la section 1 du chapitre III du titre Ier bis du livre Ier du code civil, dont le parcours de vie, l’insertion professionnelle ou les engagements associatifs et civiques témoignent d’une intégration exemplaire dans la société française.
L’article dispose que les étrangers pouvant prétendre à l’acquisition de la nationalité française sur le fondement de ces mêmes dispositions peuvent également être distingués.
Un décret fixe les règles d’attribution, de promotion et le statut de ce diplôme.
L’exposé sommaire de l’amendement indique enfin que le Gouvernement pourrait associer à ce diplôme l’attribution d’une médaille.
La position de la Commission
La commission des Lois a adopté cinq amendements de suppression de l’article 8 bis ([314]).
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Titre II
améLiorer le dispositif d’éloignement des étrangers représentant une menace grave pour l’ordre public
Chapitre Ier Rendre possible l’éloignement d’étrangers constituant une menace grave pour l’ordre public
Article 9 (art. L. 252-2, L. 631-2, L. 631-3, L. 641-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, art.131-30, 131-30-1, 131-30-2, 435-14, 441-11, 444-8 du code pénal, art. 41 du code de procédure pénale) Assouplissement des régimes de protection bénéficiant à certaines catégories de ressortissants étrangers pour faciliter les décisions d’expulsion et le prononcé de la peine d’interdiction du territoire
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
L’article 9 du projet de loi vise à faciliter l’expulsion des étrangers dont le comportement constitue une menace grave pour l’ordre public, y compris lorsqu’ils bénéficient d’une protection particulière en raison de leur situation personnelle ou familiale en France.
En premier lieu, le présent article facilite l’émission des décisions administratives d’expulsion en assouplissant les régimes de protection dont bénéficient certaines catégories d’étrangers.
Il tend ainsi à autoriser le prononcé d’un arrêté d’expulsion à l’encontre d’un étranger appartenant à une catégorie protégée, dès lors que son « comportement constitue toujours une menace grave pour l’ordre public » et qu’il a fait l’objet d’une condamnation pour des crimes et délits punis d’au moins cinq ans d’emprisonnement (article L. 631-2 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA)) ou d’au moins dix ans d’emprisonnement et cinq ans en réitération (article L. 631-3 du CESEDA).
Par ailleurs, il étend la possibilité de lever les dispositifs de protection dont bénéficient les ressortissants étrangers conjoints de français ou parents d’enfants français lorsque les faits qui motivent la décision d’expulsion ont été commis à leur encontre.
En second lieu, cet article facilite les conditions du prononcé par le juge pénal de la peine complémentaire d’interdiction judiciaire du territoire à l’égard des catégories protégées d’étrangers.
Il vise ainsi à déroger à l’exigence de motivation spéciale, qui est en principe obligatoire pour prononcer la peine complémentaire d’interdiction du territoire français à l’encontre de certaines catégories protégées d’étrangers, lorsque l’étranger s’est rendu coupable d’un délit puni d’au moins cinq ans d’emprisonnement ou d’un délit commis à l’encontre de son conjoint ou des enfants sur lesquels il exerce l’autorité parentale.
Enfin, il étend la liste des infractions pour lesquelles il est possible de prononcer cette peine complémentaire d’interdiction du territoire français à l’encontre d’un étranger condamné.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
La loi no 2003-1119 du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité a modifié le droit applicable en matière d’expulsion, en accordant des dispositifs de protection au bénéfice de certaines catégories de ressortissants étrangers, en considération de l’intensité particulière et de l’ancienneté des liens personnels et familiaux tissés sur le territoire français.
Les lois postérieures n'ont modifié que marginalement le dispositif existant. Ainsi, la loi no 2006-911 du 24 juillet 2006 relative à l'immigration et à l'intégration a modifié le périmètre des catégories protégées, en durcissant les critères pour bénéficier de la protection en qualité de conjoint de français.
Par la suite, la loi no 2018-718 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d'asile effectif et une intégration réussie a étendu le champ d'application matériel de l'interdiction du territoire français.
Enfin, l'ordonnance no 2020-1733 du 16 décembre 2020 portant partie législative du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile procède à une refonte à droit quasi-constant dudit code, modifiant la numérotation des dispositions applicables à la matière.
➢ Modifications apportées par le Sénat
De nombreuses modifications ont été apportées à l’article 9 par le Sénat, notamment lors de l’examen en séance publique, afin de limiter l’application des régimes de protection aux ressortissants étrangers.
Le Sénat a considérablement renforcé la portée des exceptions introduites aux différents dispositifs de protection des ressortissants étrangers, notamment en abaissant le seuil de gravité des infractions dont la condamnation permet la levée des régimes de protection.
En ce sens, le Sénat a également étendu la levée des protections contre la décision d’expulsion et le prononcé de la peine d’interdiction du territoire lorsque les faits la justifiant ont été commis à l’encontre du conjoint, de l’ascendant ou des enfants.
Le Sénat a aussi introduit de nouvelles causes de levée des protections pour faciliter la décision d’expulsion à l’encontre d’un étranger en situation irrégulière ou lorsque les faits justifiant l’expulsion ont été commis en raison de l’exercice des fonctions de certaines catégories de personnes, telles que les élus ou les personnes dépositaires de l’autorité publique.
Par ailleurs, le Sénat a généralisé la possibilité pour le juge de prononcer une peine d’interdiction du territoire français pour les crimes et les délits punis d’une peine d’emprisonnement d’une durée égale ou supérieure à trois ans et a modifié les règles de computation des délais applicables à cette peine de sorte que la durée de l’interdiction ne commence à s’écouler qu’à compter du moment où l’étranger a effectivement quitté le territoire français.
Le Sénat a également abrogé l’exigence de motivation spéciale de la peine complémentaire d’interdiction du territoire français bénéficiant à certaines catégories protégées d’étrangers.
La décision d’expulsion et l’interdiction judiciaire du territoire présentent des similitudes : elles ont toutes deux vocation à s’appliquer à des étrangers dont l’éloignement résulte de considérations d’ordre public qui rendent impossible leur maintien sur le territoire français.
Elles ne doivent cependant pas être confondues, en raison de leur nature distincte dont découle un régime juridique différent. La décision d’expulsion, acte de police administrative, doit ainsi être distinguée de l’interdiction judiciaire du territoire, qui est une peine complémentaire prononcée par le juge à titre de sanction pénale.
Par souci de clarté, elles seront présentées chacune tour à tour dans le présent commentaire, avant d’exposer les modifications envisagées par l’article 9 du projet de loi.
➢ Modifications apportées par la commission
Les modifications apportées en commission des Lois visent à rétablir l’équilibre général des dispositions de l’article 9.
En premier lieu, le seuil de gravité des infractions dont la condamnation permet la levée des protections contre la décision d’expulsion a été rétabli :
– en portant le quantum de la peine encourue à cinq ans d’emprisonnement (au lieu de trois ans) pour les délits dont la commission permet la levée de la protection relative prévue à l’article L. 631-2 du CESEDA ;
– en portant le quantum des peines encourues à dix ans d’emprisonnement (au lieu de cinq ans) ou à cinq ans d’emprisonnement (au lieu de trois ans) en cas de réitération.
En deuxième lieu, le critère de l’actualité de la menace permettant la levée des protections a été réintroduit, pour assurer la constitutionnalité de ces dispositions.
En troisième lieu, pour rétablir la cohérence de la cause de levée des protections lorsque les faits ont été commis à l’encontre d’un conjoint ou des enfants, le champ d’application de cette dérogation aux régimes de protection a été réduit, pour ne la rendre applicable qu’aux catégories d’étrangers qui tirent directement leur protection de leur statut parental ou marital.
En quatrième lieu, s’agissant du prononcé de la peine complémentaire d’interdiction du territoire français, la rédaction de l’article 131-30 du code pénal a été rétablie. Conformément au principe de spécialité, la peine complémentaire ne sera encourue que pour les crimes et délits prévus par la loi.
En dernier lieu, le seuil initial de gravité des infractions, pour lesquelles une condamnation permet la levée de la protection contre le prononcé de la peine complémentaire d’interdiction du territoire ou d’expulsion prévue à l’article 131-30-2 du code pénal, a été rétabli. Ainsi, pour l’identification de ces infractions permettant la levée de la protection, le quantum de la peine d’emprisonnement encourue a été porté à dix ans (au lieu de cinq ans) et à cinq ans d’emprisonnement (au lieu de trois ans) en cas de récidive.
A. Faciliter l’expulsion administrative d’un Étranger pour menace grave d’ordre public
1. L’état du droit
a. Les conditions d’émission d’une décision d’expulsion
La décision d’expulsion constitue une mesure de police administrative destinée à prévenir une atteinte à l’ordre public en éloignant la personne dont le comportement révèle une menace. Elle ne revêt pas le caractère d’une sanction.
La décision d’expulsion est régie par les dispositions du titre III du livre VI du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA). Elle résulte d’un arrêté pris, selon les cas, par le ministre de l’intérieur ou, le préfet ([315]). Sauf en cas d’urgence absolue, la décision intervient après que l’intéressé a été informé de l’engagement de la procédure à son encontre et convoqué devant la commission départementale d’expulsion, qui émet un avis consultatif ([316]).
Par principe, la décision d’expulsion est prise par l’autorité administrative sur le fondement de l’article L. 631-1 du CESEDA et concerne l’étranger dont « la présence en France constitue une menace grave pour l’ordre public ».
Pour apprécier cette menace, l’autorité administrative peut notamment tenir compte de l’existence d’une condamnation pénale, mais la commission d’une infraction ne saurait à elle seule justifier la décision d’expulsion et caractériser l’existence d’une menace réelle et suffisamment grave pour l’ordre public ([317]).
En tout état de cause, l’autorité administrative doit tenir compte des conséquences de la mesure d'éloignement sur la vie personnelle et familiale de l'étranger. Sous le contrôle du juge administratif, l’autorité administrative compétente doit ainsi mettre en balance la nécessité de la mesure fondée sur le risque pour l'ordre public et le droit à mener une vie familiale normale, garanti par l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH).
Pour assurer la prise en compte de la situation familiale et du droit au respect de la vie privée et familiale, la loi a déterminé certaines catégories d’étrangers, qui justifient d’un lien fort avec le territoire français. Ces catégories d’étrangers bénéficient, en raison de leur situation personnelle et familiale en France, d’une protection particulière contre l’expulsion, en ce sens que les conditions déterminées par la loi pour émettre une décision d’expulsion sont plus strictes, conformément aux articles L. 631-2 et L. 631-3 du CESEDA.
Ainsi, le seuil de gravité de la menace à l’ordre public exigé pour permettre l’expulsion par l’autorité administrative des étrangers relevant d’une catégorie protégée est plus élevé que la seule menace grave à l’ordre public exigée par l’article L. 631-1 du CESEDA.
L’intensité de la protection accordée varie en fonction des catégories d’étrangers concernées ([318]), définies selon leur degré d’attachement avec le territoire français.
– L’article L. 631-2 du CESEDA institue une protection dite « relative » au bénéfice de quatre catégories d’étrangers pour lesquels la décision d’expulsion ne peut être prise que si elle constitue une nécessité impérieuse pour la sûreté de l’État ou la sécurité publique.
– L’article L. 631-3 du CESEDA prévoit quant à lui une protection dite « quasi-absolue » pour cinq catégories d’étrangers, à laquelle il ne peut être dérogé que pour des motifs d’ordre public particulièrement graves.
Il s’agit d’une clause d’ordre public en vertu de laquelle l’expulsion peut être prononcée en cas de comportements particulièrement graves de l’étranger « de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de l'État, ou liés à des activités à caractère terroriste, ou constituant des actes de provocation explicite et délibérée à la discrimination, à la haine ou à la violence contre une personne déterminée ou un groupe de personnes ». Si cette notion fait implicitement référence à certaines catégories d’infractions ([319]), la commission de l'une de ces infractions n’apparaît constituer une condition ni nécessaire ni suffisante pour permettre l'expulsion de l’étranger. La protection dont bénéficient ces catégories d’étrangers s'applique alors même que l'intéressé a été condamné définitivement à une peine d'emprisonnement ferme au moins égale à cinq ans.
Des exceptions sont toutefois prévues pour permettre l’expulsion de l’étranger relevant d’une catégorie protégée dans les hypothèses suivantes :
– Une exception commune aux deux régimes de protection et résultant de l’état de polygamie de l’étranger : l’étranger relevant d’une des catégories mentionnées aux articles L. 631-2 et L. 631-3 du CESEDA peut faire l’objet d’une décision d’expulsion s’il vit en France en état de polygamie.
– Une exception propre au régime de protection relative : l’étranger relevant d’une des catégories mentionnées à l’article L.631-2 du CESEDA peut faire l’objet d’une décision d’expulsion pour menace grave pour l’ordre public s’il a été condamné définitivement à une peine d’emprisonnement ferme au moins égale à cinq ans.
– Une exception propre au régime de protection quasi-absolue : l’exception est applicable aux catégories protégées à raison de leur situation maritale ou parentale en France qui peuvent faire l’objet d’une décision d’expulsion lorsque l'arrêté d'expulsion est motivé par des faits commis à l'encontre du conjoint ou des enfants.
Il convient également de signaler le régime spécifique ([320]) dont bénéficient les citoyens de l’Union européenne, les ressortissants des États parties à l’accord sur l’Espace économique européen et de la Confédération Suisse ainsi que les membres de leurs familles. Les articles L. 252-1 et L. 252-2 du CESEDA aménagent à leur égard des conditions d’expulsion particulières.
Le tableau ci-dessous synthétise les différents régimes des décisions d’expulsion.
SynthÈse des diffÉrents rÉgimes d’expulsion
| Fondement de la décision d’expulsion | Décision d’expulsion « simple » (L. 631-1) | Décision d’expulsion en cas de régime de protection « relative » (L. 631-2) | Décision d’expulsion en cas de régime de protection « quasi-absolue » (L. 631-3) |
| Catégories d’étrangers concernées | Toutes catégories d’étrangers majeurs (à l’exception de celles mentionnées aux articles L. 631-2 et L. 631-3) | 1° Étranger parent d'un enfant français mineur résidant en France (1) 2° Étranger marié depuis au moins trois ans avec un conjoint de nationalité française (2) 3° Étranger ayant sa résidence régulière en France depuis plus de dix ans (3) 4° Étranger titulaire d'une rente d'accident du travail ou de maladie professionnelle et dont le taux d'incapacité permanente est égal ou supérieur à 20 % (sous réserve que l’article L. 631-3 n’y fasse pas obstacle) | 1° Étranger ayant sa résidence habituelle en France depuis qu’il a atteint au plus l’âge de treize ans 2°Étranger résidant régulièrement en France depuis plus de vingt ans 3°Étranger résidant régulièrement en France depuis plus de dix ans et marié depuis au moins quatre ans à un ressortissant français (4) 4° Étranger ayant sa résidence régulière en France depuis plus de dix ans et parent d'un enfant français mineur résidant en France (1) 5° Étranger titulaire d’une carte de séjour dite « étranger malade » (5) |
| Motifs de la décision | Menace grave pour l’ordre public | Nécessité impérieuse pour la sûreté de l'État ou la sécurité publique | Comportements de nature - à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de l'État, - ou liés à des activités à caractère terroriste, - ou constituant des actes de provocation explicite et délibérée à la discrimination, à la haine ou à la violence contre une personne déterminée ou un groupe de personnes |
| Exceptions à la protection | Sans objet | - Condamnation définitive à une peine d'emprisonnement ferme au moins égale à cinq ans - Vie en état de polygamie en France | - Les faits à l'origine de la décision d'expulsion ont été commis à l'encontre de son conjoint ou des enfants sur lesquels il exerce l'autorité parentale (uniquement pour l’étranger mentionné au 3°(conjoint de français) et 4°(parent de français) - Vie en état de polygamie en France |
(1) À condition qu'il établisse contribuer effectivement à l'entretien et à l'éducation de l'enfant dans les conditions prévues par l'article 371-2 du code civil depuis la naissance de celui-ci ou depuis au moins un an.
(2) À condition que la communauté de vie n'ait pas cessé depuis le mariage et que le conjoint ait conservé la nationalité française.
(3) Sauf s'il a été pendant toute cette période titulaire d'une carte de séjour temporaire ou pluriannuelle portant la mention " étudiant ".
(4) Mariage depuis quatre ans soit avec un ressortissant français ayant conservé la nationalité française, soit avec un ressortissant étranger relevant du 1°, à condition que la communauté de vie n'ait pas cessé depuis le mariage.
(5) Résidant habituellement en France si son état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait avoir pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité et si, eu égard à l'offre de soins et aux caractéristiques du système de santé du pays de renvoi, il ne pourrait pas y bénéficier effectivement d'un traitement approprié.
Source : Assemblée nationale, commission des Lois
Selon les éléments présentés dans l’étude d’impact ([321]), l’application de ces différents régimes de protection, et notamment de la protection « quasi-absolue », empêche l’expulsion d’étrangers dont le comportement révèle la particulière dangerosité, par exemple en raison de condamnations pour des faits de trafics de stupéfiants, de vols aggravés, de meurtres ou de viols, mais qui ne relèvent pas des motifs pour lesquels la protection pourrait être levée.
b. L’exécution de l’arrêté d’expulsion
La mesure d’expulsion est valable sans limitation de durée et peut être abrogée à tout moment par son auteur ([322]). L’arrêté d’expulsion peut être exécuté d’office selon les dispositions des articles L. 722-1 à L. 722-5 du CESEDA.
Selon les éléments figurant dans l’étude d’impact ([323]), il n’est parfois pas possible de procéder à l’éloignement effectif de l’étranger qui fait l’objet d’un arrêté d’expulsion. Cela est notamment le cas lorsque l’étranger concerné est placé sous main de justice, justifiant qu’il demeure sur le territoire français, que sa nationalité n’a pu être établie, qu’il est interdit de procéder au renvoi dans son pays d’origine en raison du risque de mort ou de traitement inhumain ou dégradant auquel il serait exposé, que les liaisons aériennes avec le pays de renvoi sont suspendues ou encore que l’étranger a été expulsé alors qu’il ne se trouvait plus sur le territoire français.
Ces circonstances seraient de nature à expliquer la différence entre le nombre d’arrêtés préfectoraux et ministériels prononcés et ceux qui sont effectivement exécutés. Ainsi, à titre d’exemple, pour la période du 1er janvier 2022 au 5 décembre 2022, selon les chiffres communiqués dans l’étude d’impact, 341 mesures d’expulsion auraient été prononcées mais seulement 167 auraient été effectivement exécutées ([324]).
En cas d’obstacle à l’éloignement, l’étranger peut être placé sous un régime d’assignation à résidence ([325]), ou en rétention administrative « lorsqu'il ne présente pas de garanties de représentation effectives propres à prévenir un risque de soustraction à l'exécution de la décision d'éloignement » ([326]).
2. Le dispositif proposé par le projet de loi initial
L’article 9 étend le champ des exceptions permettant de lever les protections dont bénéficient les catégories d’étrangers mentionnées aux articles L. 631-2 et L. 631-3 du CESEDA en considération de leurs liens d’attachement avec le territoire français.
En premier lieu, l’article 9 facilite la levée de la protection « relative » accordée aux catégories d’étrangers mentionnés à l’article L. 631-2 du CESEDA.
D’une part, il modifie le dispositif de levée de la protection en cas de condamnation pénale pour faire dépendre cette cause d’exclusion du quantum de la peine encourue pour l’infraction commise, et non plus de celui de la peine prononcée par la juridiction.
La levée de la protection devient ainsi possible lorsque l’étranger en cause a déjà fait l’objet d’une condamnation définitive pour des crimes ou des délits punis de cinq ans ou plus d’emprisonnement.
Il est introduit une condition supplémentaire à la levée de la protection accordée dans ce cas, la décision d’expulsion ne pouvant être émise qu’à l’encontre d’un étranger dont le comportement constitue toujours une menace grave pour l’ordre public.
Il s’agit ici d’expliciter l’exigence de motivation concrète pour l’autorité administrative des motifs l’ayant conduit à prendre l’arrêté d’expulsion. En effet, en l’état du droit, l’autorité administrative doit fonder la décision d’expulsion au regard d’une appréciation globale de l’ensemble du comportement de l’intéressé, et ne peut se contenter de la prise en compte de la seule condamnation judiciaire.
Le Conseil d’État rappelle cette exigence en précisant, dans son avis sur le projet de loi, que ces nouvelles dispositions impliquent « que l’administration, d’une part, pourra dans son appréciation de la menace grave et actuelle pour l’ordre public, tenir compte des faits à l’origine de la condamnation pour lesquels la peine encourue atteignait le seuil requis et, d’autre part, devra apporter d’autres éléments d’appréciation établissant qu’à la date à laquelle elle statue, la personne concernée continue de présenter une menace grave pour l’ordre public » ([327]) .
D’autre part, l’article 9 introduit une nouvelle cause de levée de la protection « relative » prévue par l’article L. 631-2 du CESEDA, lorsque les faits à l’origine de la décision d’expulsion ont été commis par l’intéressé à l’encontre de son conjoint ou des enfants.
Cette hypothèse de levée de la protection figurait déjà dans le dispositif prévu à l’article L. 631-3 du CESEDA et se trouve ainsi généralisée aux différents dispositifs de protection.
Par symétrie, cette dérogation n’est prévue que pour certaines catégories d’étrangers, qui bénéficient du régime de protection « relative » en raison de leur qualité de parent d’enfants français ou de conjoints d’enfants français, à savoir :
– l’étranger qui est père ou mère d'un enfant français mineur résidant en France, à condition qu'il établisse contribuer effectivement à l'entretien et à l'éducation de l'enfant depuis la naissance de celui-ci ou depuis au moins un an ;
– l’étranger marié depuis au moins trois ans avec un conjoint de nationalité française, à condition que la communauté de vie n'ait pas cessé depuis le mariage et que le conjoint ait conservé la nationalité française.
Ce nouveau critère de levée des protections est ainsi directement en rapport avec le lien avec le territoire français dont peut se prévaloir l’étranger et grâce auquel il bénéficie justement de ce régime protecteur.
En deuxième lieu, l’article 9 permet de généraliser la levée de la protection « quasi-absolue » de l’article L. 631-3 du CESEDA dont bénéficient les catégories d’étrangers concernés, en ne limitant plus les causes d’exclusion à certains types de comportements.
Il est désormais possible de prononcer une décision d’expulsion à l’encontre des catégories protégées d’étrangers mentionnées à cet article qui ont déjà fait l’objet d’une condamnation définitive pour des crimes ou des délits punis de dix ans d’emprisonnement, ou de cinq ans en cas de réitération, de crimes ou délits punis de la même peine, et dont le comportement constitue toujours une menace grave pour l’ordre public.
De la même manière que pour la levée de la protection « relative », il est possible de considérer que la condition relative à la persistance de la menace grave pour l’ordre public résultant de l’appréciation du comportement de l’étranger, permet de préciser l’exigence de motivation imposée à l’autorité administrative compétente.
En effet, il serait contraire au principe de la séparation des pouvoirs que l’expulsion puisse être décidée du seul fait d’une condamnation pénale prononcée par l’autorité judiciaire ([328]). Il appartient ainsi à l’autorité administrative compétente d’établir des éléments actuels sur la menace que constitue la personne pour l’ordre public.
La refonte des cas dans lesquels il peut être dérogé aux protections contribue ainsi à rapprocher les deux régimes en faisant de la condamnation définitive dont l’étranger a fait l’objet un critère déterminant de la levée des protections.
Enfin, l’article 9 modifie l’article L. 252-2 du CESEDA pour coordonner sa rédaction avec les modifications introduites à l’article L. 631-2 du CESEDA auquel il renvoie, sans modifier le régime de protection dont bénéficient les ressortissants de l’Union européenne et leurs familles, issu de la transposition de la directive n° 2004/38/CE du 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l’Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres ([329]).
3. Les modifications apportées par le Sénat
a. Les modifications apportées en commission
Lors de l’examen en commission des Lois, le Sénat a adopté un amendement des rapporteurs ([330]) visant à supprimer la référence à la prise en compte du comportement de l’étranger qui constitue toujours une menace à l’ordre public, en tant que condition de la levée des protections « relative » et « quasi-absolue » fondée sur la condamnation pénale de l’étranger en cause.
L’étude d’impact du projet de loi ([331]) précise, s’agissant du dispositif proposé par le Gouvernement, qu’un étranger appartenant aux catégories protégées mentionnées aux articles L. 631-2 et L. 631-3 du CESEDA pourrait perdre le bénéfice de la protection « à une double condition : – que son comportement actuel constitue toujours une menace grave pour l'ordre public ; – alors qu'il a déjà commis et été condamné définitivement pour des crimes ou délits d'une particulière gravité ».
Par ailleurs, par l’adoption d’un amendement des rapporteurs ([332]) , il a été prévu la levée systématique des protections « relative » et « quasi-absolue » contre l’expulsion lorsque les faits qui en sont à l’origine ont été commis à l’encontre du conjoint ou des enfants de l’étranger.
Cette dérogation est ainsi rendue applicable à l’ensemble des catégories protégées d’étrangers et non plus réservée à ceux qui bénéficient d’une protection en raison de leur statut de conjoint de français ou de parent d’enfants français.
b. Les modifications apportées en séance
En séance, le Sénat a profondément modifié les équilibres de l’article 9.
En adoptant un amendement des rapporteurs ([333]), le Sénat a abaissé le seuil de gravité des infractions dont la commission permet la levée des dispositifs de protection et offre la possibilité à l’autorité administrative d’émettre une décision d’expulsion.
Cette modification permet de lever la protection « relative » dont bénéficient les catégories d’étrangers mentionnées aux articles L. 631-2 du CESEDA lorsque l’étranger en cause a déjà fait l’objet d’une condamnation définitive pour des crimes ou des délits punis de trois ans d’emprisonnement (et non plus en cas de condamnation pour des infractions punies de cinq ans d’emprisonnement).
La protection « quasi-absolue » dont bénéficient les catégories d’étrangers mentionnées aux articles L. 631-3 du CESEDA est quant à elle levée lorsque l’étranger en cause a déjà fait l’objet d’une condamnation définitive pour des crimes ou des délits punis de cinq ans d’emprisonnement (et non plus pour des infractions punies de dix ans d’emprisonnement) ou de trois ans en cas de réitération de crimes ou délits punis de la même peine (et non plus pour des infractions de cinq ans en cas de réitération).
Par coordination avec les modifications apportées à l’article L. 631-2 du CESEDA, l’article L. 252-2 du CESEDA a aussi été modifié.
Le Sénat a également adopté un amendement des rapporteurs ([334]) pour prévoir la levée systématique des protections « relative » et « quasi-absolue » contre l’expulsion dont bénéficient les catégories d’étrangers concernées lorsque les faits qui en sont à l’origine ont été commis à l’encontre de leurs ascendants (et non plus seulement des conjoints et enfants).
En adoptant un amendement de Mme Marie-Do Aeschlimann ([335]), le Sénat a ajouté une nouvelle cause de dérogation aux dispositifs de protection « relative » et « quasi-absolue », lorsque les faits à l’origine de la décision d’expulsion ont été commis à l’encontre de trois catégories de personnes dans l’exercice ou en raison de leurs fonctions :
– un titulaire d’un mandat électif public ;
– un magistrat, un juré, un avocat, un officier public ou ministériel, un membre ou un agent de la Cour pénale internationale, toute personne dépositaire de l'autorité publique, un gardien assermenté d'immeubles ou de groupes d'immeubles ou un agent exerçant pour le compte d'un bailleur des fonctions de gardiennage ou de surveillance des immeubles à usage d'habitation, dans l'exercice ou du fait de ses fonctions, lorsque la qualité de la victime est apparente ou connue de l'auteur ([336]) ;
– une personne exerçant une activité privée de sécurité dans l'exercice ou du fait de ses fonctions, lorsque la qualité de la victime est apparente ou connue de l'auteur ([337]) ;
– un militaire de la gendarmerie nationale, un militaire déployé sur le territoire national, un fonctionnaire de la police nationale, un agent de police municipale, un garde champêtre, un agent des douanes, un sapeur-pompier professionnel ou volontaire ou un agent de l'administration pénitentiaire ([338]).
En adoptant un amendement de M. Roger Karoutchi ([339]) , le Sénat a ajouté une autre nouvelle cause de dérogation aux dispositifs de protection « relative » et « quasi-absolue », lorsque l’étranger est en situation irrégulière au regard du séjour.
La levée des protections en raison de l’irrégularité de la situation de l’étranger ne s’applique toutefois pas lorsque cette irrégularité résulte d’une décision de retrait de titre de séjour en application de l’article L. 432-4 du CESEDA ([340]) ou d’un refus de renouvellement sur le fondement de l’article L. 412-5 ([341]) ou du 1° de l’article L. 432-3 ([342]) du même code.
Enfin, le Sénat a adopté un amendement du Gouvernement ([343]) visant à expliciter le seuil de gravité d’ordre public requis pour émettre la décision d’expulsion à l’encontre de l’étranger bénéficiant d’une protection « quasi-absolue » en application de l’article L. 631-3 du CESEDA.
Il précise ainsi que parmi les comportements de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de l'État, qui peuvent fonder l’émission d’une décision d’expulsion à l’encontre d’un étranger faisant partie d’une catégorie protégée, figure « la violation délibérée et d’une particulière gravité des principes de la République tels qu’énoncés à l’article L. 412-7 du CESEDA ».
Il convient de rappeler à cet égard que projet de loi ([344]) a inscrit à l’article L. 412-7 du CESEDA l’obligation pour l’étranger qui sollicite un document de séjour de s’engager, par la souscription d’un contrat d’engagement au respect des principes de la République, à respecter la liberté personnelle, la liberté d’expression et de conscience, l’égalité entre les femmes et les hommes, la dignité de la personne, la devise et les symboles de la République au sens de l’article 2 de la Constitution et à ne pas se prévaloir de ses croyances ou convictions pour s’affranchir des règles communes régissant les relations entre les services publics et les particuliers.
L’amendement vise ainsi à ajouter un type de comportement, à savoir la violation grave des principes républicains, comme permettant de caractériser le seuil de menace à l’ordre public qualifié exigé pour émettre la décision d’expulsion à l’égard d’une catégorie d’étrangers bénéficiant de la protection « quasi-absolue » de l’article L. 631-3 du CESEDA.
Le Gouvernement présente cet ajout comme ayant une simple portée interprétative qui permettra de sécuriser les décisions d’expulsion prises sur ce fondement.
4. La position de la commission
À l’initiative de votre rapporteur M. Philippe Pradal et de votre rapporteur général M. Florent Boudié ([345]) ainsi que du président M. Sacha Houlié ([346]), la commission des Lois a rétabli les seuils initiaux de gravité des infractions dont la condamnation permet la levée des protections, en prévoyant :
– la levée de la protection « relative » prévue à l’article L. 631-2 du CESEDA en cas de condamnation pour des crimes ou délits punis de cinq ans au plus d’emprisonnement (au lieu de trois ans d’emprisonnement) ;
– la levée de la protection « quasi-absolue » prévue à l’article L. 631-3 du CESEDA en cas de condamnation pour des crimes ou délits punis de dix ans au plus d’emprisonnement (au lieu de cinq ans d’emprisonnement) ou de cinq ans en cas de réitération (au lieu de trois ans).
Pour assurer la constitutionnalité de ces dispositions, le critère tenant à la prise en compte de l’actualité de la menace grave pour l’ordre public que constitue le comportement de l’étranger a été rétabli, à la suite de l’adoption des amendements identiques de votre rapporteur M. Philippe Pradal et de votre rapporteur général M. Florent Boudié ([347]) ainsi que du président M. Sacha Houlié ([348]).
En effet, conformément à l’avis du Conseil d’État ([349]), ce critère participe de l’équilibre global du dispositif dès lors qu’il implique « que l’administration, d’une part, pourra dans son appréciation de la menace grave et actuelle pour l’ordre public, tenir compte des faits à l’origine de la condamnation pour lesquels la peine encourue atteignait le seuil requis et, d’autre part, devra apporter d’autres éléments d’appréciation établissant que, à la date à laquelle elle statue, la personne concernée continue de présenter une menace grave pour l’ordre public. ».
En adoptant l’amendement de votre rapporteur M. Philippe Pradal et de votre rapporteur général M. Florent Boudié ([350]), la commission des Lois a restreint le champ d’application de la cause de levée des protections contre la décision d’expulsion en cas de faits commis à l’encontre du conjoint ou des enfants.
En effet, pour rétablir la cohérence de ces dispositions, l’application de cette cause de levée des protections a été réservée aux catégories d’étrangers qui tirent directement leur protection de leur qualité de conjoint de français ou de parent d’enfant français.
B. Faciliter le prononcÉ de la peine d’interdiction du territoire français
1. L’état du droit
a. Les conditions du prononcé de la peine d’interdiction du territoire français
L’interdiction du territoire français est une peine complémentaire prévue à l’article 131-30 du code pénal ([351]) qui peut être prononcée, lorsque la loi le prévoit, à l’encontre de l’étranger majeur ([352]) coupable d'un crime ou d'un délit. Elle est inapplicable en matière contraventionnelle.
L’interdiction du territoire français a le caractère d’une peine complémentaire, qui s’ajoute à la peine principale prononcée. Elle peut aussi être prononcée par le juge à titre de peine principale, mais uniquement en matière délictuelle ([353]).
Le juge peut prononcer la peine d’interdiction du territoire français pour une durée de dix ans au plus ou bien de manière définitive.
La peine complémentaire d’interdiction du territoire français doit être expressément prévue par le texte d’incrimination pour pouvoir être prononcée par le juge. Elle est encourue pour un grand nombre d’infractions ([354]), prévues par le code pénal mais aussi par d’autres législations spéciales, codifiées ou non.
À titre d’exemples, la peine d’interdiction du territoire français est encourue en matière délictuelle pour les infractions d’agressions sexuelles ([355]), de trafic de stupéfiants ([356]), de proxénétisme ([357]), d’extorsion ([358]), de recel aggravé ([359]), ou encore de vol aggravé ([360]).
En matière criminelle, elle est notamment encourue pour les infractions de crimes contre l’humanité ([361]) et contre l’espèce humaine ([362]), d’atteintes volontaires à la vie ([363]), de viol ([364]) , ou d’actes de torture et de barbarie ([365]).
Le prononcé de la peine d’interdiction du territoire français est en principe facultatif. Toutefois, il existe deux cas dans lesquels cette peine complémentaire est obligatoirement prononcée par la juridiction, en considération de la gravité des faits commis : pour les infractions de terrorisme ([366]) et pour les infractions portant atteinte au crédit de la nation ([367]).
Afin de prendre en compte les liens d’attachement de l’étranger avec le territoire français, le prononcé de cette peine complémentaire est encadré dans certaines hypothèses tenant compte de la situation personnelle du condamné.
En matière délictuelle, l’article 131-30-1 du code pénal détermine des catégories d’étrangers bénéficiant d’une protection « relative » contre le prononcé de la peine d’interdiction du territoire français.
Pour les cinq catégories protégées d’étrangers mentionnées à l’article 131-30-1 du code pénal, le prononcé de la peine est soumis à une exigence de motivation renforcée au regard de la gravité de l’infraction et de la situation personnelle et familiale du condamné.
Ces critères de motivation spéciale évoquent les exigences de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme lorsqu’elle examine la conventionalité du prononcé de la peine d’interdiction du territoire au regard de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme garantissant le droit au respect de la vie privée et familiale.
Dans le cadre de son contrôle de proportionnalité, réalisé in concreto à partir du cas d’espèce qui lui est soumis, la Cour européenne des droits de l’Homme apprécie l’équilibre entre les intérêts personnels de la personne concernée et l’intérêt général de maintien de l’ordre public à la lumière de plusieurs critères ([368]) parmi lesquels : la nature et la gravité de l’infraction commise, la durée du séjour de l’intéressé dans le pays dont il doit être expulsé, le temps qui s’est écoulé depuis l’infraction et la conduite du requérant pendant cette période, la situation familiale du requérant et notamment la durée de son mariage, le fait de savoir si la personne concernée a des enfants et leur âge.
La portée de ce régime de protection « relative » peut toutefois être relativisée, compte tenu du renforcement en droit pénal de l’exigence de motivation des peines.
Par trois arrêts rendus le 1er février 2017 ([369]), la Cour de cassation a déduit des articles 132-1 du code pénal et 485 du code de procédure pénale qu’« en matière correctionnelle toute peine doit être motivée au regard de la gravité des faits, de la personnalité de leur auteur et de sa situation personnelle » ([370]).
La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a par la suite codifié cette jurisprudence dans un article 485-1 du code de procédure pénale qui prévoit qu’« en cas de condamnation, sans préjudice des dispositions prévoyant la motivation spéciale de certaines peines et notamment des peines non aménagées d’emprisonnement ferme, la motivation doit également porter sur le choix de la peine au regard des dispositions des articles 132-1 et 132-20 du code pénal, sauf s’il s’agit d’une peine obligatoire ou de la confiscation du produit ou de l’objet de l’infraction ».
Le troisième alinéa de l’article 132-1 du code pénal auquel il est fait référence indique que « dans les limites fixées par la loi, la juridiction détermine la nature, le quantum et le régime des peines prononcées en fonction des circonstances de l'infraction et de la personnalité de son auteur ainsi que de sa situation matérielle, familiale et sociale, conformément aux finalités et fonctions de la peine énoncées à l'article 130-1 ».
L’article 131-30-2 du code pénal instaure quant à lui une protection « quasi-absolue » au bénéfice de cinq catégories protégées d’étrangers en raison des liens d’attachement particulièrement forts qu’ils entretiennent avec le territoire français. Il est en principe interdit de prononcer une peine d’interdiction du territoire français à leur encontre, sous réserve des deux exceptions suivantes :
– à l’égard des étrangers qui bénéficient du régime de protection en raison de leur statut marital ou parental, la protection contre le prononcé de l’interdiction du territoire français est levée lorsque les faits à l'origine de la condamnation ont été commis à l'encontre du conjoint ou des enfants sur lesquels la personne étrangère condamnée exerce l'autorité parentale ;
– la protection est également levée à l’égard de l’ensemble des catégories protégées d’étrangers en cas de condamnation pour des infractions particulièrement graves qui portent atteinte aux intérêts de la France : les atteintes aux intérêts fondamentaux de la nation ([371]), les actes de terrorisme ([372]), les infractions en matière de groupes de combat et de mouvements dissous ([373]), ainsi que les infractions en matière de fausse monnaie ([374]).
Le régime du prononcé de la peine d’interdiction du territoire français tel qu’il est prévu par le code pénal est synthétisé dans le tableau ci-après :
SynthÈse DU rÉgime du prononcÉ d’une peine d’interdiction du territoire français
| Peine complémentaire d’interdiction du territoire français facultative (article 131-30 du code pénal) | Peine complémentaire d’interdiction du territoire français obligatoire (article 422-4 du code pénal et article 6 de la loi du 18 août 1936) | Protection « relative » (article 131-30-1 du code pénal) | Protection « quasi-absolue » (article 131-30-2 du code pénal) | |
| Étrangers condamnés concernés | Tout étranger coupable d’un crime ou d’un délit (à l’exception des catégories protégées mentionnées aux articles 131-30-1 et 131-30-2 du code pénal) | Tout étranger coupable d’un crime ou d’un délit concerné (à l’exception des catégories protégées mentionnées aux articles 131-30-1 et 131-30-2 du code pénal) | 1° Étranger parent d'un enfant français mineur résidant en France sans vivre en état de polygamie (1) 2° Étranger marié depuis au moins trois ans avec un conjoint de nationalité française (2) 3° Étranger ayant sa résidence habituelle en France depuis plus de quinze ans (3) 4° Étranger ayant sa résidence régulière en France depuis plus de dix ans (3) 5° Étranger titulaire d'une rente d'accident du travail ou de maladie professionnelle et dont le taux d'incapacité permanente est égal ou supérieur à 20 % | 1° Étranger ayant sa résidence habituelle en France depuis qu’il a atteint au plus l’âge de treize ans 2°Étranger résidant régulièrement en France depuis plus de vingt ans 3°Étranger résidant régulièrement en France depuis plus de dix ans et marié depuis au moins quatre ans à un ressortissant français sans vivre en état de polygamie (4) 4° Étranger ayant sa résidence régulière en France depuis plus de dix ans et parent d'un enfant français mineur résidant en France sans vivre en état de polygamie (1) 5° Étranger titulaire d’une carte de séjour dite « étranger malade » (5) |
| Infractions concernées | Crimes et délits lorsque cela est explicitement prévu par la loi | - Infractions de terrorisme (6) - Infractions portant atteinte au crédit de la nation (7) | Délits pour lesquels la peine est explicitement prévue | Crimes et délits lorsque cela est explicitement prévu par la loi |
| Conditions du prononcé | Exigence de motivation générale | Exigences de motivation générale | Exigence de motivation renforcée | Exigence de motivation générale |
| Exceptions | Sans objet | Exigence de motivation spéciale pour déroger au prononcé obligatoire de la peine complémentaire d’interdiction du territoire français pour les étrangers condamnés à des infractions en matière de terrorisme (8) | Aucune | - Lorsque les faits à l'origine de la condamnation ont été commis à l'encontre du conjoint ou des enfants (uniquement pour les étrangers protégés au regard de leur situation maritale (3°) ou parentale (4°)) - En cas de condamnation pour des : atteintes aux intérêts fondamentaux de la nation (9) actes de terrorisme (10) infractions en matière de groupes de combat et de mouvements dissous (11) infractions en matière de fausse monnaie (12) |
(1) À condition qu'il établisse contribuer effectivement à l'entretien et à l'éducation de l'enfant dans les conditions prévues par l'article 371-2 du code civil depuis la naissance de celui-ci ou depuis au moins un an.
(2) À condition que ce mariage soit antérieur aux faits ayant entraîné sa condamnation, que la communauté de vie n'ait pas cessé depuis le mariage et que le conjoint ait conservé la nationalité française.
(3) Sauf s'il a été, pendant toute cette période, titulaire d'une carte de séjour temporaire ou pluriannuelle portant la mention " étudiant ".
(4) Mariage avec un ressortissant français ayant conservé la nationalité française, à condition que ce mariage soit antérieur aux faits ayant entraîné sa condamnation et que la communauté de vie n'ait pas cessé depuis le mariage ou, sous les mêmes conditions, avec un ressortissant étranger relevant du 1°.
(5) Prévu à l'article L. 425-9 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.
(6) Infractions prévues au titre II du livre IV du code pénal.
(7) Infractions prévues par la loi du 18 août 1936 portant abrogation de la loi du 12 février 1924 et réprimant les atteintes au crédit de la nation.
(8) La juridiction peut, par une décision spécialement motivée, décider de ne pas prononcer la peine d’interdiction du territoire français en considération des circonstances de l’infraction et de la personnalité de son auteur.
(9) Prévus par les chapitres Ier, II et IV du titre Ier du livre IV et par les articles 413-1 à 413-4, 413-10 et 413-11.
(10) Prévus par le titre II du livre IV.
(11) Prévues par les articles 431-14 à 431-17.
(12) Prévues aux articles 442-1 à 442-4.
Source : commission des Lois
b. L’exécution de la peine d’interdiction du territoire français
La peine complémentaire d’interdiction du territoire français est une peine privative de droit qui entraîne de plein droit la reconduite du condamné à la frontière.
Sauf lorsqu’elle accompagne une peine privative de liberté sans sursis, la peine d'interdiction temporaire du territoire prévue par l'article 131-30 du code pénal s'exécute à compter du jour où le jugement la prononçant devient définitif ou à compter de son prononcé s'il est assorti de l'exécution provisoire.
Lorsque l'interdiction du territoire accompagne une peine privative de liberté sans sursis, son application est suspendue pendant le délai d'exécution de la peine. Elle reprend pour la durée fixée par la décision de condamnation au jour où la privation de liberté prend fin.
Par ailleurs, le Conseil d’État a considéré qu’à l’expiration de la durée d’interdiction fixée par la juridiction, lorsqu’elle est temporaire, l’autorité administrative ne pouvait fonder son refus de délivrance d’un titre de séjour sur une peine d’interdiction du territoire français alors même que la personne condamnée s’est maintenue irrégulièrement sur le territoire français, en méconnaissance de cette peine d’interdiction ([375]).
L’infraction de maintien irrégulier sur le territoire français, prévue à l'article L. 824-3 du CESEDA, punit d’un an d’emprisonnement et de 3 750 euros le fait pour un étranger faisant l'objet, notamment, d'une peine d’interdiction du territoire français de se maintenir sur le territoire français, lorsqu'il a « fait l'objet d'une mesure régulière de placement en rétention ou d'assignation à résidence ayant pris fin sans qu'il ait pu être procédé à son éloignement ».
2. Le dispositif proposé par le projet de loi initial
Pour assouplir les conditions du prononcé de la peine complémentaire d’interdiction du territoire français, l’article 9 instaure une exception à l’obligation de motivation spéciale prévue à l’article 131-30-1 du code pénal lorsque l’étranger a commis un délit puni d’au moins cinq ans d’emprisonnement ou un délit commis à l’encontre de son conjoint ou de ses enfants ou de tout enfant sur lequel il exerce l’autorité parentale.
Il peut être souligné que le Conseil d’État dans son avis sur le projet de loi proposait de ne pas retenir cette exception « qui introduit une incertitude quant au maintien de l’obligation générale de motivation qui s’impose en matière correctionnelle en application de l’article 132-1 du code pénal et qui est incompatible avec les exigences attachées au contrôle de proportionnalité réalisé au titre de l’article 8 de la CEDH qui impliquent que l’ensemble des éléments utiles à ce contrôle ressortent des motifs du jugement » ([376]) .
Par ailleurs, l’article 9 complète les exceptions déjà existantes à l’application de l’article 131-30-2 du code pénal en permettant le prononcé de l’interdiction du territoire à l’égard d’étrangers coupables des infractions suivantes :
– délits de provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence contre une personne déterminée ou un groupe de personnes prévus aux septième et huitième alinéas de l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ;
– crimes et délits punis d’au moins dix ans d’emprisonnement ;
– délits commis en état de récidive et punis d’au moins cinq ans d’emprisonnement.
Il instaure une exigence de motivation spéciale pour prononcer la peine complémentaire d’interdiction du territoire français dans les cas dans lesquels la personne a été condamnée pour l’une de ces infractions.
En dernier lieu, l’article 9 étend à de nouveaux délits la peine complémentaire d’interdiction du territoire en modifiant l’article 222-48 du code pénal. La juridiction pourra ainsi prononcer cette peine à l’encontre des personnes condamnées pour les délits suivants :
– délits de violences sur certains agents publics ([377]) prévus à l’article 222-14-5 du code pénal ;
– délit de violences par le conjoint ou le concubin de la victime ou le partenaire lié à la victime par un pacte civil de solidarité, lorsque ces violences ont entraîné une incapacité de travail inférieure ou égale à huit jours ou n’ont entraîné aucune incapacité de travail, prévu au 6° de l’article 222-13 du code pénal ;
– délits de vols aggravés prévus à l’article 311-4 du code pénal.
Il supprime la possibilité de prononcer cette peine pour le délit de vol aggravé portant sur un objet mobilier classé ou inscrit, sur une découverte archéologique ou sur un bien culturel, prévu à l’article 311-4-2 du code pénal.
3. Le dispositif modifié par le Sénat
a. Les modifications apportées en commission
Outre l’adoption d’un amendement de coordination ([378]), la commission des Lois du Sénat a adopté en commission trois amendements.
En adoptant un amendement des rapporteurs ([379]), la commission a étendu la possibilité pour le juge de prononcer la peine complémentaire d’interdiction du territoire français en revenant sur la logique de spécialité selon laquelle cette peine n’est encourue que dans la mesure où la loi le prévoit spécifiquement.
La peine d’interdiction du territoire français est ainsi encourue en cas de condamnation de l’étranger pour tout crime ainsi que pour tous les délits punis d’une peine d’emprisonnement d’une durée supérieure ou égale à cinq ans. Elle est également encourue en matière délictuelle dans le cas où la loi le prévoit.
Par coordination avec le nouveau régime mis en place, l’amendement procède à l’abrogation des articles du code pénal qui prévoyaient spécialement que la peine d’interdiction du territoire français était encourue pour un certain nombre de crimes et de délits punis d’une peine d’emprisonnement supérieure ou égale à cinq ans.
La commission a également adopté un amendement des rapporteurs ([380]) prévoyant, par symétrie avec la modification adoptée en matière de décision d’expulsion, une levée de la protection « quasi-absolue » contre le prononcé de la peine d’interdiction du territoire français à l’égard de l’ensemble des catégories protégées d’étrangers en cas de condamnation pour des faits commis à l’encontre de leur conjoint ou de leurs enfants.
Par ailleurs, la commission a adopté un amendement de M. Stéphane Le Rudulier ([381]) prévoyant que le point de départ du délai de la peine complémentaire d’interdiction du territoire français est calculé à compter de la date à laquelle la personne condamnée a effectivement quitté le territoire français.
Il est aussi précisé que la peine cesse ses effets à l’expiration de la durée fixée par la décision de condamnation.
En adoptant cet amendement, il s’agissait « d’éviter quelques situations où, en l’absence de reconduite immédiate à la frontière, l’interdiction du territoire français commence à courir alors même que l’étranger est encore présent en France » ([382]).
b. Les modifications apportées en séance
En adoptant en séance publique un amendement des rapporteurs ([383]), le Sénat a abrogé l’article 131-30-1 du code pénal et ainsi mis un terme au dispositif de protection « relative » qui prévoit, au bénéfice des catégories d’étrangers concernés, une exigence de motivation renforcée en matière délictuelle pour le prononcé par la juridiction de la peine d’interdiction du territoire français.
La portée de cette suppression peut toutefois être relativisée à deux égards.
D’une part, l’exigence générale de motivation des peines prévue à l’article 132-1 du code pénal s’applique à la peine complémentaire d’interdiction du territoire français.
D’autre part, l’amendement complète l’article 131-30 du code pénal relatif à la peine complémentaire d’interdiction du territoire français, en précisant que la juridiction tient compte de la présence de l’étranger sur le territoire français, de la nature, de l’ancienneté et de l’intensité de ses liens avec la France, pour décider du prononcé de cette peine.
Par ailleurs, cet amendement étend la possibilité de prononcer la peine complémentaire d’interdiction du territoire français à l’encontre de l’étranger en cas de condamnation pour tout délit puni d’une peine d’emprisonnement d’une durée supérieure ou égale à trois ans d’emprisonnement (et non plus, selon les modifications adoptées en commission, en cas de condamnation à un délit puni de cinq ans d’emprisonnement).
Par coordination, l’amendement procède à l’abrogation des articles du code pénal qui prévoyaient spécialement que la peine d’interdiction du territoire français était encourue pour un certain nombre de crimes et de délits punis d’une peine d’emprisonnement supérieure ou égale à trois ans.
En comparaison avec le texte issu des travaux en commission, sont ainsi abrogés les articles 222-48, 222-64, 225-21, 322-16, 431-8, 431-12, 431-19 et 433-21-2 du code pénal. Compte tenu de ces mesures de coordination, la peine complémentaire d’interdiction du territoire français n’est désormais plus encourue pour les délits de provocation non suivie d’effet à un attroupement armé ([384]), puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende ([385]), de célébration habituelle de mariage religieux avant le mariage civil ([386]), puni d’un an d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende ([387]), ainsi que pour le délit d’établissement, de falsification, ou d’usage d’une attestation ou d’un certificat inexact ou falsifié ([388]) puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende ([389]).
Par coordination avec l’abrogation de l’article 131-30-1 du code pénal, la référence à cet article a été supprimée aux articles 41 du code de procédure pénale et L. 641-1 du CESEDA.
Enfin, l’amendement prévoit la levée de la protection « quasi-absolue » prévue à l’article 131-30-2 du code pénal en cas de condamnation pour des délits punis d’au moins cinq ans d’emprisonnement (et non plus dix ans d’emprisonnement) ou pour des délits punis d’au moins trois ans d’emprisonnement (et non plus cinq ans) commis en état de récidive ([390]).
Le Sénat a également adopté un amendement des rapporteurs ([391]) prévoyant la levée systématique de la protection « quasi-absolue » contre le prononcé de la peine complémentaire d’interdiction du territoire français à l’égard de l’ensemble des catégories protégées d’étrangers en cas de condamnation pour des faits commis à l’encontre de leur ascendant (et non plus seulement des conjoints et enfants).
En adoptant un amendement de M. Louis Vogel ([392]), le Sénat a prévu la levée de la protection « quasi-absolue » bénéficiant aux catégories d’étrangers mentionnées à l’article 131-30-2 du code pénal en cas de condamnation pour des délits punis d’au moins trois ans d’emprisonnement et commis en état de réitération (et non plus de récidive).
4. La position de la commission
La commission des Lois a adopté trois amendements du président M. Sacha Houlié, visant à rétablir l’écriture initiale des dispositions de l’article 9 relatives à la levée des protections contre la peine complémentaire d’interdiction du territoire français. Ces amendements prévoient :
– de rétablir l’écriture de l’article 131-30 telle qu’elle figure dans le code pénal, pour prévoir que la peine complémentaire d’interdiction du territoire français n’est encourue que dans les cas où la loi le prévoit ([393]) ;
– de restreindre le champ d’application de la cause de levée de la protection contre la peine complémentaire d’interdiction du territoire français en cas de condamnation pour des faits commis à l’encontre du conjoint ou des enfants, en réservant cette dérogation au régime de protection aux seuls étrangers qui tirent leur protection de leur statut marital ou parental, et en supprimant l’extension de ces dispositions en cas de faits commis contre un ascendant ([394]) ;
– en rétablissant les seuils de gravité des infractions dont la condamnation permet la levée de la protection contre le prononcé de la peine complémentaire d’interdiction du territoire français, en prévoyant qu’elle ne s’applique qu’en cas de condamnation pour des crimes ou délits punis de dix ans au plus d’emprisonnement (au lieu de cinq ans), ou de cinq ans en cas de récidive (au lieu de trois ans) ([395]).
*
Article 9 bis (art. 720 du code de procédure pénale) Subordination de l’application de la libération sous contrainte de plein droit à l’exécution de la mesure d’éloignement dont la personne condamnée détenue a fait l’objet
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Introduit au Sénat à la suite de l’adoption d’un amendement du Gouvernement ([396]), l’article 9 bis, subordonne, pour l’étranger détenu, l’application de la libération conditionnelle de plein droit au seul cas dans lequel cette mesure permet l’exécution de la mesure d’éloignement dont la personne condamnée a fait l’objet.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
La libération sous contrainte (LSC) a été instituée par la loi n° 2014-896 du 15 août 2014 relative à l’individualisation des peines et renforçant l’efficacité des sanctions pénales.
Le dispositif de la LSC a été modifié par la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, afin de systématiser son prononcé au bénéfice de toute personne ayant purgé les deux tiers d’une peine de prison de moins de cinq ans, sauf décision spécialement motivée du juge de l’application des peines.
➢ Modifications apportées en commission
La commission des Lois n’a pas modifié l’article 9 bis.
L’article 11 de la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire a créé, aux côtés de la LSC classique, une nouvelle mesure de libération sous contrainte applicable de plein droit.
1. L’état du droit
a. Présentation de la libération sous contrainte
La libération sous contrainte (LSC) est une mesure de libération anticipée qui permet à un détenu, sous certaines conditions, d’exécuter le reliquat de sa peine hors de prison.
Depuis la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019, la libération sous contrainte est devenue la modalité normale d’exécution de la fin de peine d’emprisonnement, en l’absence d’aménagement de peine.
L’article 720 du code de procédure pénale (CPP) prévoit ainsi un examen obligatoire par le juge de l’application des peines (JAP) de la situation de toute personne condamnée exécutant une ou plusieurs peines privatives de liberté d’une durée totale inférieure ou égale à cinq ans, lorsque la personne condamnée a exécuté les deux tiers de sa peine.
La libération sous contrainte entraîne l’exécution du reliquat de la peine sous l’un des régimes suivants :
● la libération conditionnelle : elle permet la mise en liberté d’un condamné avant la date d’expiration normale de sa peine d’emprisonnement ou de réclusion, sous condition de respect, pendant un délai d’épreuve, d’un certain nombre d’obligations. Le suivi est assuré par le service pénitentiaire d’insertion et de probation (SPIP), qui veille au respect des obligations, sous le contrôle du JAP.
● la détention à domicile sous surveillance électronique (DDSE) : elle permet d’astreindre la personne condamnée à rester à son domicile à certaines heures fixées par le juge.
● le placement à l’extérieur : il permet à une personne condamnée de bénéficier d’un régime particulier de détention l’autorisant à quitter l’établissement pénitentiaire, afin notamment d’exercer une activité professionnelle, de suivre un enseignement ou une formation professionnelle, de rechercher un emploi ou de faire l’objet d’une prise en charge sanitaire.
● la semi-liberté : elle permet à la personne condamnée de quitter l’établissement pénitentiaire aux mêmes fins que dans le cadre du placement extérieur. La personne condamnée demeure néanmoins incarcérée dans un centre de semi-liberté ou dans un quartier spécifique de l’établissement pénitentiaire où elle est écrouée et où elle doit retourner chaque jour.
La personne condamnée libérée sous contrainte est suivie par le JAP et un conseiller pénitentiaire d’insertion et de probation (CPIP) durant la durée de la peine qui lui reste à effectuer. Si elle ne respecte pas ses obligations, le JAP peut ordonner le retrait ou la révocation de la mesure et la réincarcération de la personne condamnée.
Afin d’éviter les sorties de prison dites « sèches », c’est-à-dire sans accompagnement ni encadrement du retour à la liberté, des personnes qui n’ont pas pu bénéficier d’un aménagement de peine, l’article 11 de la loi n° 2021-1729 du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire a créé une nouvelle mesure de libération sous contrainte applicable de plein droit (LSC de plein droit), dont le champ d’application est prévu au II et III de l’article 720 du CPP.
Elle s’applique de plein droit à toute personne condamnée exécutant une ou plusieurs peines privatives de liberté d’une durée totale inférieure ou égale à deux ans, dont le reliquat de peine à exécuter est inférieur ou égal à trois mois.
La LSC de plein droit est donc réservée aux courtes peines et permet d’associer la sortie imminente de la personne détenue à un suivi judiciaire assuré par le SPIP. Ce suivi a pour but de préparer l’insertion ou la réinsertion de la personne condamnée et concourt ainsi à éviter le risque de récidive.
Cette mesure n’est cependant pas applicable :
– aux personnes condamnées pour lesquelles il est démontré une impossibilité matérielle résultant de l'absence d’hébergement ([397]) ;
– aux personnes condamnées et incarcérées pour crime, pour actes de terrorisme ([398]), pour atteintes à la personne humaine commises sur mineur de moins de quinze ans ou sur une personne dépositaire de l’autorité publique ou pour une infraction commise au sein du couple ([399]) ;
– aux personnes détenues ayant fait l’objet, pendant la durée de leur détention, de sanctions disciplinaires prononcées notamment pour des violences physiques à l’encontre d’un membre du personnel ou d’une autre personne détenue.
L’article D. 147-21 du CPP précise les éléments à apprécier pour caractériser l’impossibilité matérielle susceptible de faire obstacle à l’octroi d’une LSC de plein droit. Celle-ci est caractérisée lorsque la personne détenue ne dispose d’aucun hébergement compatible avec les interdictions de paraître ou de contact susceptibles de lui être imposées à sa libération, ainsi qu’au regard des capacités d’accueil des structures recevant des personnes placées en semi-liberté ou en placement à l’extérieur.
En cas de non-respect de la mesure et des obligations et interdictions déterminées, le cas échéant, par le JAP, il est possible d’ordonner, selon les modalités prévues à l'article 712-6 du CPP, le retrait ou la révocation de la mesure et la réincarcération de la personne.
En application des dispositions de l’article D. 49-40 du CPP, le procureur de la République dispose d’un droit d’appel suspensif dans les vingt-quatre heures de la notification de la décision ordonnant une libération sous contrainte.
b. Application de la libération sous contrainte aux personnes détenues étrangères
Dans le cas où la personne condamnée étrangère se trouve en situation irrégulière sur le territoire français, l’article 729-2 du CPP limite la possibilité d’ordonner une LSC sous la forme d’une libération conditionnelle.
En effet, lorsque l’étranger fait l’objet d’une mesure d’interdiction du territoire français, d’interdiction administrative du territoire français, d’obligation de quitter le territoire français, d’interdiction de retour ou d’interdiction de circulation sur celui-ci, d’expulsion, d’extradition ou de remise sur le fondement d’un mandat d’arrêt européen, la libération conditionnelle est subordonnée à la condition que cette mesure soit exécutée.
Par exception, il est possible d’accorder à un étranger faisant l’objet d’une peine complémentaire d’interdiction du territoire français une libération conditionnelle suspensive de l’exécution de cette peine pendant la durée des mesures d’assistance et de contrôle prévues à l’article 732 du CPP ([400]). À l’issue de cette durée, si la décision de mise en liberté conditionnelle n’a pas été révoquée, l’étranger est relevé de plein droit de la mesure d’interdiction du territoire français. Dans le cas contraire, la mesure redevient exécutoire.
Il convient également de souligner que l’article 131-30 du code pénal prévoit que « l’interdiction du territoire français prononcée en même temps qu’une peine d’emprisonnement ne fait pas obstacle à ce que cette peine fasse l’objet, aux fins de préparation d’une demande en relèvement, de mesures de semi-liberté, de placement à l’extérieur, de placement sous surveillance électronique ou de permissions de sortir ». L’application de ces mesures est donc réservée à la condition de la préparation d’une demande de relèvement.
Par ailleurs, il peut être rappelé que la LSC de plein droit ne s’applique pas « en cas d’impossibilité matérielle résultant de l’absence d’hébergement ». L’application de ce régime peut ainsi apparaître difficilement compatible avec le profil du condamné étranger faisant l’objet d’une mesure d’éloignement.
2. Le dispositif introduit par le Sénat
L’article 9 bis a été introduit au Sénat à la suite de l’adoption d’un amendement du Gouvernement ([401]) . Il modifie l’article 720 du CPP pour prévoir une dérogation à l’application de la LSC de plein droit, lorsqu’un étranger condamné à une peine privative de liberté est l’objet d’une mesure d’interdiction du territoire français, d’interdiction administrative du territoire français, d’obligation de le quitter, d’interdiction d’y retourner ou d’y circuler, d’expulsion, d’extradition ou de remise sur le fondement d’un mandat d’arrêt européen.
Pour l’ensemble de ces cas, l’application de la LSC de plein droit est subordonnée à la condition que la mesure d’éloignement soit exécutée.
3. La position de la commission
L’article 9 bis n’a pas été modifié lors de son examen par la commission des Lois.
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Article 10
(art. L. 611-3, L. 613-1 et L. 251-2 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile)
Réduction du champ des protections existant contre les décisions d’obligation de quitter le territoire français (OQTF)
Adopté par la Commission sans modification
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Cet article tend à réduire le champ des protections contre les OQTF accordées à certaines catégories d’étrangers lorsqu’ils représentent, selon leur situation, une menace grave pour l’ordre public, que cette décision se fonde sur des motifs graves de sécurité publique ou qu’elle constitue une nécessité impérieuse pour l’État ou la sécurité publique.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
L’article 25 de la loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République a prévu que les étrangers bénéficiant d’un régime de protection, en dehors des mineurs, peuvent, par dérogation, faire l’objet d’une OQTF s’ils vivent en France en état de polygamie.
➢ Modifications apportées par le Sénat
En séance publique, le Sénat a réduit le champ des protections prévues contre les OQTF aux seuls mineurs de 18 ans.
➢ Modifications apportées par la Commission
La commission des Lois a adopté cet article, sans modification.
L’état du droit
a. Le régime juridique des OQTF
En application des dispositions contenues au titre Ier du livre VI du CESEDA, l’autorité administrative peut obliger un étranger à quitter le territoire français lorsqu’il se trouve dans l’une des six situations suivantes ([402]) :
1° Ne pouvant justifier être entré régulièrement sur le territoire français, il s’y est maintenu sans être titulaire d’un titre de séjour en cours de validité ;
2° Entré sur le territoire français sous couvert d’un visa désormais expiré ou, n’étant pas soumis à l’obligation du visa, entré en France plus de trois mois auparavant, il s’est maintenu sur le territoire français sans être titulaire d’un titre de séjour ou, le cas échéant, sans demander le renouvellement du titre de séjour temporaire ou pluriannuel qui lui a été délivré ;
3° Il s’est vu refuser la délivrance d’un titre de séjour, le renouvellement du titre de séjour, du document provisoire délivré à l’occasion d’une demande de titre de séjour ou de l’autorisation provisoire de séjour qui lui avait été délivré, ou s’est vu retirer l’un de ces documents ;
4° La reconnaissance de la qualité de réfugié ou le bénéfice de la protection subsidiaire lui a été définitivement refusé, ou il ne bénéficie plus du droit de se maintenir sur le territoire français en application des articles L. 542-1 et L. 542-2 du CESEDA ([403]), à moins qu’il soit titulaire de l’un des documents mentionnés à l’alinéa précédent ;
5° Ne résidant pas régulièrement en France depuis plus de trois mois, il constitue une menace pour l’ordre public ;
6° Ne résidant pas régulièrement en France depuis plus de trois mois, il a méconnu les dispositions de l’article L. 5221-5 du CESEDA, relatives à l’interdiction d’exercer une activité professionnelle.
nombre d’OQTF prononcÉes par annÉe
| Année | 2016 | 2017 | 2018 | 2019 | 2020 | 2021 | 2022 |
| Nombre d’OTQF prononcées | 81 656 | 85 268 | 103 852 | 122 839 | 107 488 | 124 111 | 134 280 |
Source : rapport n° 626 fait au nom de la commission des Lois sur la question migratoire de M. François-Noël Buffet, Sénat, session ordinaire de 2021 – 2022, 10 mai 2022, et avis n° 341 fait au nom de la commission des Lois sur le projet de loi de finances pour 2023, Mission « Immigration, asile et intégration », Mme Blandine Brocard, Assemblée nationale, XVIème législature, 17 octobre 2022.
b. Un vaste régime de protections contre les OQTF
L’article L. 611-3 du CESEDA instaure un régime de protection contre les OQTF, bénéficiant à différentes catégories d’étrangers en raison de la durée de leur présence sur notre sol, de la nature et de l’ancienneté de leur lien avec la France, ou encore de leur situation personnelle – qu’elle soit familiale ou médicale.
Ce vaste régime de protection n’est pas sans poser des difficultés. Elles sont principalement de deux ordres.
Premièrement, il en résulte un paradoxe juridique. En effet, alors que l’article L. 411-2 du CESEDA vient préciser qu’à l’expiration de la durée de validité du document de séjour détenu par l’étranger, celui-ci doit quitter la France (à moins qu’il n’en obtienne le renouvellement ou qu’il ne lui en soit délivré un autre), l’article L. 611-3 du même code protège potentiellement ce même étranger contre le prononcé d’une OQTF.
Deuxièmement et de façon principale, ces dispositions empêchent logiquement un nombre conséquent d’OQTF d’être prononcées et nuisent à l’efficacité de notre politique d’éloignement. D’après une enquête conduite auprès d’une cinquantaine de préfectures, il est apparu que durant le seul mois de juillet 2022, 289 OQTF n’ont pas pu être prononcées en raison de ce régime de protection ([404]).
c. Le régime s’appliquant aux citoyens de l’Union européenne et aux membres de leur famille
L’autorité administrative peut, par décision motivée, obliger l’étranger citoyen de l’Union européenne ou les membres de sa famille à quitter le territoire français, lorsqu’elle constate l’une des trois situations suivantes ([405]) :
1° Il ne justifie plus d’aucun droit au séjour ([406]) ;
2° Son comportement personnel constitue, du point de vue de l’ordre public ou de la sécurité publique, une menace réelle, actuelle et suffisamment grave à l’encontre d’un intérêt fondamental de la société ;
3° Son séjour est constitutif d’un abus de droit ([407]).
Il est également précisé que l’autorité administrative compétente tient compte de « l’ensemble des circonstances relatives à leur situation, notamment la durée du séjour des intéressés en France, leur âge, leur état de santé, leur situation familiale et économique, leur intégration sociale et culturelle en France, et l’intensité des liens avec leur pays d’origine ».
L’article L. 251-2 du CESEDA instaure un régime de protection contre les OQTF pour les étrangers citoyens de l’Union européenne, ainsi que pour les membres de leur famille qui bénéficient du droit au séjour permanent ([408]).
2. Le projet de loi initial
a. Le dispositif proposé pour les étrangers ressortissants d’un pays tiers à l’Union européenne
L’article 10 du projet de loi réduit le champ des protections contre les décisions portant OQTF lorsque l’étranger a un comportement constituant une menace grave pour l’ordre public, en complétant l’article L. 611-3 du CESEDA d’un alinéa.
Seuls les étrangers mineurs de 18 ans continuent de bénéficier de la protection prévue à l’article L. 611-3 du CESEDA, y compris si leur comportement constitue une menace grave pour l’ordre public.
b. Le dispositif proposé pour les citoyens de l’Union européenne et les membres de leur famille
Ce même article 10, à son second alinéa, a également pour objet de préciser à l’article L. 251-2 du même code que :
les citoyens de l’Union européenne ainsi que les membres de leur famille qui disposent du droit au séjour permanent – et qui bénéficient actuellement d’un régime total de protection contre les OQTF – peuvent faire l’objet d’une OQTF si cette décision se fonde sur des motifs graves de sécurité publique ;
les citoyens de l’Union européenne ainsi que les membres de leur famille qui séjournent de manière légale et ininterrompue en France depuis plus de dix ans se voient appliquer la même protection, à moins que leur éloignement ne constitue une nécessité impérieuse pour l’État ou la sécurité publique.
À l’occasion des auditions conduites par vos rapporteurs, le préfet de police de Paris, M. Laurent Nuñez, a souligné que cette mesure était très attendue de la part de la préfecture, en tant que ces protections constituent un frein important à l’éloignement des étrangers représentants une menace pour l’ordre public.
3. Les modifications apportées par le Sénat
a. Les modifications apportées en commission des Lois
Le Sénat n’a apporté aucune modification à cet article en Commission, « partageant la volonté du Gouvernement de résoudre les difficultés engendrées par les protections contre les OQTF » ([412]). Les rapporteurs ont néanmoins indiqué dans leur rapport ne pas « s’interdire de revenir sur le sujet en séance publique ».
b. Les modifications apportées en séance publique
En séance publique, le Sénat a adopté un amendement de M. Retailleau, modifié d’un sous-amendement des rapporteurs ([413]), malgré un avis défavorable du Gouvernement. L’article 10 du projet de loi résultant de cet amendement et de ce sous-amendement :
réduit le champ des catégories d’étrangers protégés des OQTF aux seuls mineurs de 18 ans ;
précise que l’OQTF est édictée après vérification du droit au séjour, en tenant notamment compte de la durée de présence de l’étranger sur le territoire français, de la nature et de l’ancienneté de ses liens avec la France et des considérations humanitaires pouvant justifier un tel droit.
L’objectif, d’après l’exposé sommaire de l’amendement, consiste à « confier à l’administration seule la responsabilité d’apprécier au cas par cas les éventuelles atteintes à la vie privée et familiale qui découleraient de l’édiction d’une OQTF à l’encontre d’un étranger en situation irrégulière ».
4. La position de la Commission
La commission des Lois a adopté cet article, sans modification.
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Article 10 bis (supprimé) (art. L. 612-6- et L. 613-9 [nouveau] du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile) Augmentation à dix ans de la durée maximale d’une interdiction de retour en cas de menace grave pour l’ordre public
➢ Résumé du dispositif introduit par le Sénat et effets principaux
Introduit par le Sénat, le présent article prévoit de porter à dix ans la durée maximale de l’interdiction de retour dont est assortie une OQTF lorsqu’aucun délai de départ volontaire n’a été accordé, dans l’hypothèse où le comportement de l’étranger constitue une menace grave pour l’ordre public (la durée maximale actuelle est de trois ans, portée à cinq ans par l’article 18 du présent projet de loi tel que modifié par le Sénat).
L’article prévoit également un mécanisme de réexamen de l’interdiction de retour au bout de cinq ans.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
En dehors des modifications apportées par le Sénat à la durée maximale de l’interdiction de retour, à l’article 18 du présent texte, aucune modification législative n’est récemment intervenue en ce domaine.
➢ Modifications apportées par la Commission
La Commission a supprimé cet article, dont le dispositif a été inscrit à l’article 18.
1. L’état du droit
● Les articles L. 612-6 à L. 612-11 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) prévoient la possibilité pour l’administration d’assortir une OQTF d’une interdiction de retour sur le territoire français, et en précisent les modalités. Une telle interdiction est notamment prévue lorsqu’aucun délai de départ volontaire n’a été accordé à l’étranger (article L. 612-6).
La durée maximale de l’interdiction de retour est comprise entre deux et trois ans ; elle peut être prolongée de deux ans dans certaines hypothèses. En tout état de cause, la durée totale de l’interdiction de retour ne peut excéder cinq années, sauf menace grave pour l’ordre public (article L. 612-11). Il s’agit de la transposition des dispositions de l’article 11 de la directive dite « retour » du 16 décembre 2008 ([414]), qui prévoit la possibilité de déroger à la durée maximale d’interdiction de retour de cinq ans « si le ressortissant d’un pays tiers constitue une menace grave pour l’ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale ».
● Pour une présentation plus complète du régime de l’interdiction de retour, il est renvoyé au commentaire de l’article 18, dont le présent article tire d’ailleurs les conséquences.
2. Le dispositif introduit par le Sénat
● Cet article résulte de l’adoption par le Sénat, en séance, d’un amendement du Gouvernement ayant recueilli l’avis favorable de la commission ([415]). Il s’inscrit dans la continuité des modifications que la commission des lois du Sénat a apportées à l’article 18 du projet de loi, et en tire les conséquences ([416])..
La commission des Lois du Sénat, à l’article 18, a porté la durée maximale d’interdiction de retour à cinq ans ([417]). Or, il s’agit également de la durée totale autorisée, hors menace grave pour l’ordre public.
Aussi, le présent article fixe la durée maximale de l’interdiction de retour prévue à l’article L. 612-6 du CESEDA à dix ans si l’étranger constitue une menace grave pour l’ordre public (1° du présent article).
● Par ailleurs, le présent article prévoit un dispositif de réexamen de l’interdiction de retour au bout de cinq ans, en calquant le mécanisme prévu en matière d’expulsion à l’article L. 632-6 du CESEDA. Cela permettra d’apprécier le bien-fondé de l’interdiction de retour à l’issue de la période de cinq ans, en tenant compte de la situation de la personne et de l’état de la menace qu’elle fait peser.
Ce mécanisme de réexamen est consacré dans un nouvel article L. 613-9 du CESEDA, introduit par le 2° du présent article.
3. La position de la Commission
La Commission a supprimé cet article, en adoptant trois amendements identiques déposés par votre rapporteur, par M. Boris Vallaud et les membres du groupe SOC, et par M. Davy Rimane et les membres du groupe GDR-NUPES ([418]).
Relevons que ces amendements de suppression ne reposaient pas sur la même motivation, celle animant le rapporteur étant de supprimer cet article 10 bis afin que son dispositif soit transféré au sein de l’article 18 – transfert réalisé à travers l’adoption, à cet article 18, de l’amendement CL1713 du rapporteur Ludovic Mendes.
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Article 11
(art. L. 331-2 et L. 813-10 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile)
Relevé des empreintes digitales et prise de photographie
d’un étranger sans son consentement
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Le présent article prévoit la possibilité de procéder, sans le consentement de l’intéressé, au relevé des empreintes digitales et à la prise de photographie d’un étranger en vue de s’assurer de son identité, de façon encadrée.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
En matière de relevé d’empreintes et de prise de photographie sans consentement réalisées au titre de l’article 55-1 du code de procédure pénale, la loi d’orientation et de programmation du ministère de la justice 2023-2027 a garanti la présence de l’avocat de l’intéressé lors de la réalisation de ces opérations.
➢ Modifications apportées par le Sénat
Trois modifications ont été apportées au dispositif par le Sénat :
– la substitution à l’information préalable du procureur de la République, pour réaliser sans consentement les opérations prévues, d’une autorisation préalable de ce magistrat ;
– l’exigence de la présence de l’avocat de l’étranger lors de la réalisation des opérations prévues sans le consentement de ce dernier ;
– l’exclusion des mineurs du champ d’application du dispositif.
➢ Modifications apportées par la Commission
À l’initiative des membres du groupe Horizons, la Commission est revenue sur la substitution de l’autorisation du parquet à son information préalable, et sur la présence de l’avocat.
La Commission a également, sur proposition de votre rapporteur, prévu que le relevé d’empreintes et la prise de photographie sans consentement doivent faire l’objet d’un procès-verbal.
L’état du droit
● Dans le cadre de la lutte contre l’immigration clandestine, et afin de mieux garantir le droit au séjour des personnes étrangères en situation régulière sur le territoire national, le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) permet la prise d’empreintes digitales et d’une photographie des étrangers dans certaines situations, et leur conservation dans un traitement de données automatisé.
Cette possibilité, prévue à l’article L. 142-1 du CESEDA, concerne :
– les étrangers sollicitant la délivrance d’un visa – si le visa est délivré, le relevé des empreintes et la prise de photographie sont alors obligatoires ;
– les étrangers sollicitant la délivrance d’un titre de séjour ;
– les étrangers qui se trouvent en situation irrégulière en France, qui font l’objet d’une décision d’éloignement ou qui ne remplissent pas les conditions d’entrée sur le territoire ;
– les étrangers qui, faisant l’objet d’une OQTF, bénéficient de l’aide au retour.
● Au niveau européen, le règlement du 26 juin 2013 relatif à la création d’Eurodac ([419]) prévoit l’obligation, pour chaque État membre, de relever les empreintes digitales :
– des demandeurs d’une protection internationale âgés d’au moins 14 ans, ces données étant conservées dans le système central Eurodac pendant dix ans (articles 9 à 12) ;
– des étrangers ressortissants de pays tiers ou apatrides interpellés à l’occasion du franchissement irrégulier d’une frontière, les données étant alors conservées dix-huit mois (articles 14 à 16).
Eurodac peut être utilisé par un État membre aux fins de comparaison des empreintes digitales, afin de vérifier que l’étranger séjournant irrégulièrement sur son territoire n’a pas déjà introduit une demande de protection internationale dans un autre État membre, ainsi que le prévoit l’article 17 du règlement.
Dans le cadre du « pacte asile et migration » en cours de négociation, la nécessité de procéder au relèvement des empreintes est réaffirmée. Ainsi, l’article 7 de la proposition modifiée de règlement instituant une procédure commune en matière de protection internationale dans l’Union ([420]), et relatif aux obligations des demandeurs, prévoit que ces derniers coopèrent pleinement avec les autorités nationales, notamment en fournissant ses données biométriques, tandis que son article 28 fait obstacle à l’introduction d’une demande de protection internationale si l’étranger refuse de se conformer à l’obligation de fournir ses données biométriques.
La même obligation de coopération dans le prélèvement des données biométriques est prévue par la proposition de règlement relatif à la gestion de l’asile et de la migration ([421]).
● Lorsque, dans le cadre du contrôle de la détention, par un étranger, des pièces et documents lui permettant de circuler ou séjourner en France, auquel peuvent procéder les officiers de police judiciaire (OPJ) en application des articles L. 812-1 et L. 812-2 du CESEDA, la personne n’est pas en mesure de justifier de son droit de circuler ou de séjourner en France, les OPJ peuvent conduire l’étranger dans un local de police ou de gendarmerie pour qu’il y soit retenu le temps strictement exigé par l’examen de son droit, la retenue ne pouvant excéder 24 heures (articles L. 813-1 et L. 813-3 du CESEDA).
Dans le cadre de cette retenue, dont le procureur de la République est informé dès le début en application de l’article L. 813-4, l’étranger se voit notifier ses droits, parmi lesquels ceux d’être assisté d’un interprète et d’un avocat et d’être examiné par un médecin, ainsi qu’en dispose l’article L. 813-5.
La vérification du droit de circulation et de séjour de l’étranger peut conduire à l’inspection des bagages et effets personnels de celui-ci, avec son accord ou, à défaut, après information du procureur de la République (article L. 813-9).
Enfin, aux termes de l’article L. 813-10 du CESEDA, cette vérification peut donner lieu, après information du procureur de la République, à la prise d’empreintes digitales et de photographies de l’étranger pour établir sa situation.
Ces empreintes et photographies, qui sont collectées en vue de l’établissement du droit de circuler ou de séjourner de la personne, ne peuvent être mémorisées et versées au traitement de données automatisé prévu à l’article L. 142-1 du CESEDA que s’il apparaît que l’étranger ne dispose pas d’un tel droit.
La collecte des empreintes et photographies ne peut être réalisée sous la contrainte, dans l’hypothèse où l’étranger s’y oppose. En revanche, le refus de se soumettre à ces opérations constitue un délit puni d’un an d’emprisonnement, de 3 750 euros d’amende et de trois ans d’interdiction du territoire français, en application :
– de l’article L. 821-2 du CESEDA, s’agissant des étrangers ne remplissant pas les conditions d’entrée sur le territoire ;
– de l’article L. 822-1 du même code, s’agissant des étrangers en situation irrégulière ;
– de l’article L. 824-2 dudit code, s’agissant des étrangers faisant l’objet d’une décision d’éloignement.
La réalisation de relevés signalétiques sous contrainte en procédure pénale
et la récente évolution de la LOPJ
● En matière pénale, les OPJ peuvent procéder à la réalisation de relevés signalétiques – empreintes digitales et palmaires, ainsi que photographies – sur une personne susceptible de fournir des renseignements sur une infraction, ou soupçonnée d’avoir commis ou tenté de commettre une infraction.
Prévue à l’article 55-1 du code de procédure pénale (CPP), cette faculté peut être mise en œuvre sans le consentement de la personne, et donc avec contrainte, dans le cadre d’une audition libre ou d’une garde à vue si l’opération est l’unique moyen d’identifier la personne entendue ou gardée à vue, si la personne refuse de justifier son identité ou fournit des éléments manifestement incorrects, ou si est en cause un crime ou un délit puni d’au moins trois ans d’emprisonnement. L’autorisation écrite du procureur de la République est alors requise.
Le code de la justice pénale des mineurs (CJPM) prévoit également la possibilité de procéder aux relevés signalétiques sans consentement dans le cadre d’une garde à vue, sous réserve de l’information préalable de l’avocat du mineur (article L. 413-17). Le mineur doit, par ailleurs, être manifestement âgé d’au moins 13 ans, et l’infraction concernée être un crime ou un délit puni d’au moins cinq ans d’emprisonnement.
● Par une décision du 10 février 2023, le Conseil constitutionnel a censuré la possibilité de procéder aux relevés signalétiques sans consentement dans le cadre d’une audition libre, et a exclu par une réserve d’interprétation que de telles opérations puissent être effectuées hors de la présence de l’avocat de la personne gardée à vue (1).
Pour tirer les conséquences de cette décision, la récente loi d’orientation et de programmation du ministère de la justice 2023-2027 (LOPJ) a prévu la présence obligatoire de l’avocat, assortie d’un délai de carence de deux heures (2).
(1) Conseil constitutionnel, décision n° 2022-1034 QPC du 10 février 2023, Syndicat de la magistrature et autres [Placement ou maintien en détention provisoire des mineurs et relevés signalétiques sous contrainte], § 23 et 24.
(2) Loi n° 2023-1059 du 20 novembre 2023 d’orientation et de programmation du ministère de la justice 2023-2027, article 6, 1° du I et 1° du II.
2. Le projet de loi initial
L’impossibilité pour les OPJ de recourir à la contrainte afin de relever les empreintes digitales d’un étranger et de prendre sa photographie conduit à des difficultés pour les forces de sécurité intérieure, qui ne peuvent alors que se fonder sur les éléments d’identité avancés par la personne. Certes, le refus de l’étranger de se soumettre à de telles opérations est un délit, mais la sanction prévue n’est pas assez dissuasive, et l’infraction est au demeurant trop peu mise en œuvre, ainsi que le souligne l’étude d’impact ([422]).
Or, l’identification des étrangers, en particulier leur identité, leur nationalité et leur âge, est la garantie de leur appliquer la procédure la plus appropriée ; elle contribue en outre à faciliter la lutte contre l’immigration irrégulière.
● En conséquence, le présent article prévoit la possibilité pour les forces de sécurité intérieure de procéder à la prise d’empreintes digitales et à la photographie des étrangers sans leur consentement, de façon encadrée.
Ainsi, en cas de refus par un étranger de se soumettre à ces opérations, l’OPJ ou, sous son contrôle, l’agent de police judiciaire (APJ) pourra, après en avoir informé le procureur de la République, réaliser les relevés signalétiques sans le consentement de l’intéressé.
Ce dernier devra au préalable avoir été informé des conséquences de son refus – à savoir les sanctions pénales prévues par le CESEDA, qui demeurent expressément applicables –, et le recours à la contrainte pour réaliser les opérations de relevés signalétiques devra :
– poursuivre les objectifs des dispositions pertinentes – respect des conditions d’entrée et vérification du droit de circulation ou de séjour ;
– être strictement proportionné ;
– et tenir compte de la vulnérabilité de la personne.
Cet encadrement peut être rapproché de celui prévu à l’article 55-1 du CPP s’agissant des relevés signalétiques sans consentement en garde à vue.
● Ce dispositif est consacré :
– dans un nouveau second alinéa de l’article L. 331-2 du CESEDA, relatif au contrôle aux frontières extérieures (1° du présent article) ;
– dans un nouveau second alinéa de l’article L. 813-10 du même code, relatif à la vérification du droit de circulation ou de séjour de l’étranger (2° du présent article).
● Le Conseil d’État, dans son avis sur le projet de loi, n’a formulé aucune observation particulière sur cet article ([423]).
3. Les modifications apportées par le Sénat
● Jugeant le dispositif opportun, mais insuffisamment encadré, la commission des Lois du Sénat a apporté plusieurs modifications au présent article.
En premier lieu, à l’initiative des rapporteurs, Mme Muriel Jourda (LR) et M. Philippe Bonnecarrère (UC), et de Mme Maryse Carrère (RDSE) et plusieurs de ses collègues, la commission a substitué à l’information préalable du procureur de la République l’exigence que ce dernier autorise expressément l’opération sans le consentement de l’intéressé ([424]), comme cela est le cas en matière de garde à vue en application des articles 55-1 du CPP et L. 413-17 du CJPM.
En deuxième lieu, sur proposition des rapporteurs ([425]), la commission des lois du Sénat a prévu la présence de l’avocat de l’étranger lors de la prise des empreintes digitales et de la photographie sans le consentement de ce dernier, s’inspirant de la réserve d’interprétation formulée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2022-1034 QPC du 10 février 2023 précitée s’agissant des relevés signalétiques sans consentement en garde à vue.
En troisième lieu, à l’initiative des rapporteurs, de Mme Carrère et plusieurs de ses collègues, et de M. Guy Benarroche (Écologiste – Solidarité et territoires) et plusieurs de ses collègues, la possibilité de réaliser les opérations sous contrainte a été exclue s’agissant des mineurs, considérés par défaut comme étant en situation régulière ([426]).
En conséquence, la prise d’empreintes et de photographie sans consentement ne pourra concerner que les étrangers manifestement âgés d’au moins dix-huit ans. La référence à l’âge manifeste permettra de recourir à la contrainte même si l’étranger dit être mineur, s’il apparaît qu’il ne l’est manifestement pas.
● Aucune modification n’a été apportée en séance à cet article par les sénateurs.
4. La position de la Commission
● En adoptant un amendement de M. Laurent Marcangeli et des membres du groupe Horizons et apparentés ayant fait l’objet d’un avis favorable du rapporteur ([427]), la Commission est revenue sur deux modifications apportées par le Sénat :
– elle a supprimé la présence obligatoire de l’avocat ;
– elle a rétabli l’information préalable du procureur de la République, que les sénateurs avaient remplacée par une autorisation.
Ces mesures n’ont pas été jugées juridiquement nécessaires, analyse d’ailleurs corroborée par celle du Conseil d’État qui n’avait formulé aucune observation particulière sur le dispositif initial.
● En outre, sur proposition de votre rapporteur ([428]), la Commission a prévu que l’opération de relevé d’empreintes et de prise de photographie réalisée sans consentement fasse l’objet d’un procès-verbal, dans le cadre prévu à l’article L. 331-2 du CESEDA.
L’article L. 813-10 du même code, relatif à la vérification du titre de séjour, n’a en revanche pas été modifié en ce sens, dans la mesure où l’article L. 813-13 prévoit déjà un procès-verbal dans ce cadre.
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Article 11 ter (supprimé)
(art. L. 142-3-1 [nouveau] du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile)
Création d’un fichier relatif aux personnes se déclarant mineures impliquées dans des infractions à la loi pénale
➢ Résumé du dispositif introduit par le Sénat et effets principaux
Cet article prévoit la création d’un fichier national des mineurs non accompagnés (MNA) délinquants, recueillant leurs empreintes digitales et leurs photographies.
➢ Dernières modifications intervenues
La refonte du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile résultant de l’ordonnance n° 2020-1733 du 16 décembre 2020 a consacré, à l’article L. 142-3 de ce code, la possibilité que les empreintes digitales et les photographies des étrangers se déclarant MNA puissent faire l’objet d’un traitement automatisé.
➢ Modifications apportées par la Commission
La Commission a supprimé cet article.
1. L’état du droit
● En application de l’article L. 142-3 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA), les empreintes digitales et les photographies des étrangers se déclarant mineurs privés de la protection de leur famille – c’est-à-dire les mineurs non accompagnés (MNA) – peuvent être relevées, mémorisées et faire l’objet d’un traitement automatisé de données, afin de mieux garantir la protection de l’enfance et lutter contre l’immigration irrégulière.
Ce traitement automatisé, dit fichier « Appui à l’évaluation de la minorité » (AEM), qui ne peut comporter de dispositif de reconnaissance faciale à partir de la photographie, est réalisé dans les conditions prévues par le règlement européen général sur la protection des données (RGPD) ([429]) et la loi « informatique et libertés » du 6 janvier 1978 ([430]).
Ces données peuvent être relevées dès que la personne se déclare mineure. Leur conservation, s’agissant des personnes reconnues mineures, est limitée à la durée strictement nécessaire à la prise en charge et à l’orientation de ces personnes, en tenant compte de leur situation personnelle.
● En matière pénale, le fichier de traitement des antécédents judiciaires (TAJ) prévu à l’article 230-6 du code de procédure pénale (CPP) peut contenir, en application de l’article 230-7 du même code, les informations sur les personnes à l’encontre desquelles il existe des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu’elles aient pu, comme auteurs ou complices, participer à la commission de crimes, délits ou contraventions de la cinquième classe sanctionnant un trouble à la sécurité ou à la tranquillité publique ou une atteinte aux personnes, aux biens ou à l’autorité de l’État.
Aucune limitation d’âge n’est prévue s’agissant des personnes dont les informations peuvent figurer au TAJ.
2. Le dispositif introduit par le Sénat
● Le présent article résulte de l’adoption par la commission des lois du Sénat d’un amendement de M. Philippe Tabarot (LR) et plusieurs de ses collègues ([431]) ; il met en œuvre la recommandation n° 23 de la mission d’information sénatoriale sur les MNA tendant à la création d’un fichier national des MNA délinquants ([432]), dont l’objectif est de rendre « plus aisée l’identification des jeunes multirécidivistes utilisant un alias différent à chaque interpellation » ([433]).
Ce fichier est consacré dans un nouvel article L. 142-3-1 du CESEDA, donc placé après le fichier AEM prévu à l’article L. 142-3 du même code.
La finalité de ce fichier est de faciliter :
– l’identification des MNA à l’encontre desquels existent des indices graves ou concordants qui rendent vraisemblable leur participation à des infractions à la loi pénale – en qualité d’auteurs ou complices ;
– ou l’établissement d’un lien entre plusieurs infractions qu’aurait commises un seul MNA.
Ce fichier comporterait les empreintes digitales et la photographie des MNA concernés – ce type de données faisant déjà l’objet de fichiers, tels que le fichier AEM ou encore le fichier prévu à l’article L. 142-1 du CESEDA (voir commentaire de l’article 11).
Le même encadrement et les mêmes garanties que ceux qui sont applicables dans le cadre du fichier AEM, précédemment mentionnés, sont prévus pour ce nouveau fichier.
● Le fichier dont la création est prévue par le présent article peut être vu comme une forme de synthèse entre le fichier AEM, relatif aux MNA, et le TAJ, qui recense les données relatives aux personnes soupçonnées d’avoir participé à la commission d’une infraction sans limitation d’âge.
● Aucune modification n’a été apportée au dispositif par les sénateurs en séance.
3. La position de la Commission
La Commission a supprimé cet article en adoptant huit amendements identiques.
Ces amendements ont été déposés par votre rapporteur Philippe Pradal, par M. Thomas Portes et les membres du groupe LFI-NUPES, par M. Boris Vallaud et les membres du groupe SOC, par M. Benjamin Lucas et des membres du groupe Écolo-NUPES, par Mme Francesca Pasquini (Écolo-NUPES), par Mme Elsa Faucillon et les membres du groupe GDR-NUPES, par M. Erwan Balanant (Dem) et des membres de son groupe, et par Mme Laure Miller (RE) et des membres de son groupe ([434]).
La Commission n’a pas jugé opportune la création du fichier prévu au présent article – rappelons à cet égard que le TAJ, ainsi qu’il a été vu, ne prévoit pas de seuil d’âge s’agissant des personnes qui y sont inscrites.
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Article 12 (art. L. 741-1, L. 741-5, L. 742-4 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile) Interdiction de la présence en centre de rétention administrative des mineurs de seize ans
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
L’article 12 met fin à la possibilité de placer en centre de rétention administrative des familles accompagnées d’un mineur de moins de seize ans.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France a encadré la possibilité ouverte à l’administration de placer en rétention des mineurs accompagnés de leurs parents.
Le régime de la rétention administrative a également été réformé par la loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie, qui a notamment modifié les délais qui lui sont applicables, ainsi que les critères permettant la rétention des familles accompagnées d’un mineur.
➢ Modifications apportées par le Sénat
Outre un amendement rédactionnel, le Sénat a adopté un amendement du Gouvernement ([435]) modifiant les critères du placement et de la prolongation en rétention administrative pour prévoir :
– d’une part, que le risque de soustraction, nécessaire pour justifier du placement en rétention, s’apprécie également au regard de la menace pour l’ordre public que l’étranger représente ;
– d’autre part, que la prolongation de la rétention administrative peut être ordonnée par le juge des libertés et de la détention (JLD) « en cas de menace », s’agissant de la deuxième prolongation fondée sur l’article L. 742-4 du CESEDA, et « en cas d’urgence absolue ou de menace pour l’ordre public », s’agissant de la troisième prolongation exceptionnelle, prévue à l’article L. 742-5 du CESEDA.
➢ Modifications apportées par la commission
Lors de l’examen de cet article par la commission des Lois, a été adopté un amendement de M. Bertrand Pancher ([436]), visant à généraliser l’interdiction du placement en rétention des mineurs pour la rendre applicable à tous les mineurs de moins de dix-huit ans et à tous les lieux de rétention administrative.
1. L’état du droit
a. L’encadrement de la rétention administrative de l’étranger accompagné d’un mineur
Les règles relatives à la rétention administrative des étrangers sont prévues au titre IV du livre VII du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA). La rétention administrative consiste à priver de liberté l’étranger aux fins d’assurer la mise en œuvre d’une décision d’éloignement.
Le placement en rétention administrative est ainsi susceptible d’intervenir après une mesure d’éloignement telle qu’une obligation de quitter le territoire français (OQTF) ou un arrêté de reconduite à la frontière.
L’article L. 741-1 du CESEDA prévoit que l’autorité administrative peut placer en rétention, pour une durée initiale de quarante-huit heures, l’étranger qui ne présente pas de garanties de représentation effectives propres à prévenir un risque de soustraction à l’exécution de la décision d’éloignement, lorsqu’aucune autre mesure n’apparaît suffisante à garantir efficacement cette exécution, et qui a fait l’objet de l’une des mesures d’éloignement suivantes ([437]) :
– une décision portant OQTF prise moins d’un an ([438]) auparavant, pour laquelle le délai de départ volontaire est expiré ou n’a pas été accordé ;
– une interdiction de retour sur le territoire français ([439]) ;
– la mise en œuvre d’une décision prise par un autre État ([440]) ou la remise aux autorités d’un autre État ([441]) ;
– une interdiction de circulation sur le territoire français ([442]) ;
– une décision d’expulsion ;
– une peine d’interdiction judiciaire du territoire français ([443]) ;
– une interdiction administrative du territoire français.
Le risque de soustraction est apprécié selon les mêmes critères que ceux prévus à l’article L. 612-3 du CESEDA. Ce risque peut ainsi être regardé comme établi dans les cas suivants :
● l’étranger ne peut justifier être entré régulièrement sur le territoire français et n’a pas sollicité la délivrance d’un titre de séjour ;
● l’étranger s’est maintenu sur le territoire français au-delà de la durée de validité de son visa ou, s’il n’est pas soumis à l’obligation du visa, à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de son entrée en France, sans avoir sollicité la délivrance d’un titre de séjour ;
● l’étranger s’est maintenu sur le territoire français plus d’un mois après l’expiration de son titre de séjour, du document provisoire délivré à l’occasion d’une demande de titre de séjour ou de son autorisation provisoire de séjour, sans en avoir demandé le renouvellement ;
● l’étranger a explicitement déclaré son intention de ne pas se conformer à son obligation de quitter le territoire français ;
● l’étranger s’est soustrait à l’exécution d’une précédente mesure d’éloignement ;
● l’étranger, entré irrégulièrement sur le territoire de l’un des États avec lesquels s’applique l’acquis de Schengen, fait l’objet d’une décision d’éloignement exécutoire prise par l'un des États ou s'est maintenu sur le territoire d'un de ces États sans justifier d'un droit de séjour ;
● l’étranger a contrefait, falsifié ou établi sous un autre nom que le sien un titre de séjour ou un document d’identité ou de voyage, ou encore a fait usage d’un tel titre ou document ;
● l’étranger ne présente pas de garanties de représentation suffisantes, notamment parce qu’il ne peut présenter des documents d’identité ou de voyage en cours de validité, qu’il a refusé de communiquer les renseignements permettant d’établir son identité ou sa situation au regard du droit de circulation et de séjour, ou a communiqué des renseignements inexacts, qu’il a refusé de se soumettre aux opérations de relevé d’empreintes digitales ou de prise de photographie ([444]), qu’il ne justifie pas d’une résidence effective et permanente dans un local affecté à son habitation principale ou qu’il s’est précédemment soustrait à ses obligations ([445]).
Les mineurs ne pouvant faire l’objet d’une décision d’expulsion ou d’une OQTF ([446]), leur placement en rétention est exclu. Toutefois, lorsqu’un étranger majeur est placé en rétention dans la perspective de son éloignement, les mineurs dont il a la charge sont placés avec lui.
L’article L. 741-5 du CESEDA prévoit ainsi que l’étranger accompagné du mineur peut être placé en rétention dans trois cas :
– l’étranger n’a pas respecté l’une des prescriptions d’une précédente mesure d’assignation à résidence ;
– à l’occasion de la mise en œuvre de la décision d'éloignement, il a pris la fuite ou opposé un refus ;
– en considération de l’intérêt du mineur, le placement en rétention de l’étranger dans les quarante-huit heures précédant le départ programmé préserve l’intéressé et le mineur qui l’accompagne des contraintes liées aux nécessités de transfert.
Dans le cas où l’étranger accompagné d’un mineur est placé en rétention, la durée de rétention doit être la plus brève possible, eu égard au temps strictement nécessaire à l’organisation du départ. Selon les éléments de l’étude d’impact, cette durée était en moyenne de 25 heures en 2022 ([447]).
En outre, en application de l’article L. 744-2 du CESEDA, le registre du lieu de rétention, qui est communiqué au juge des libertés et de la détention sur demande de celui-ci et à l’occasion de chaque demande de prolongation, mentionne les conditions d’accueil des mineurs.
Par ailleurs, le placement en rétention d’un étranger accompagné d’un mineur n’est possible que dans un lieu de rétention administrative bénéficiant de chambres isolées et adaptées, spécifiquement destinées à l’accueil des familles.
La liste des centres de rétention administrative (CRA) ([448]) habilités à accueillir des familles est fixée par l’arrêté du 30 mars 2011 pris en application de l’article R. 744-3 du CESEDA. En métropole, les centres de Lyon, Oissel, Marseille, Metz-Queuleu, Cornebarrieu, Nîmes, Saint-Jacques-de-la-Lande, Hendaye, Le Mesnil-Amelot 2, ainsi que le site 2 de Lesquin sont autorisés à accueillir des familles. Ces centres représentent 93 places au total en métropole (5,4 % du parc). Par ailleurs, 40 places sont disponibles à Mayotte, soit 17,6 % du parc ultramarin ([449]).
Les modalités d’accueil des familles dans les lieux de rétention sont adaptées. Il est prévu notamment une séparation stricte entre les locaux de rétention pouvant accueillir des familles et les locaux de rétention communs.
Selon les données fournies dans l’étude d’impact, sur les dix premiers mois de l’année 2022 en métropole, 51 cellules familiales ont été placées en rétention, incluant 75 mineurs accompagnants. Ces placements ont diminué par rapport aux années précédentes : en 2019, 136 cellules familiales incluant 276 mineurs accompagnants ont été placées en rétention, représentant 1,1 % du nombre total de placements en rétention ([450]).
Il est également possible de maintenir en zone d’attente des mineurs, dans le cadre d’une décision de refus d’entrée ([451]).
Par ailleurs, l’article R. 744-8 du CESEDA prévoit que, lorsqu’en raison de circonstances particulières, notamment de temps ou de lieu, des étrangers retenus ne peuvent être placés immédiatement dans un centre de rétention administrative, le préfet peut les placer dans des locaux adaptés à cette fin, dénommés « locaux de rétention administrative » (LRA).
Créé par le décret du 19 mars 2001 le local de rétention administrative (LRA) est ouvert par arrêté préfectoral, généralement dans un commissariat. Le placement est provisoire, l’étranger ne pouvant y être maintenu après que le JLD a prolongé sa rétention ([452]) ou, en cas de recours contre la décision d’éloignement, s’il n’existe pas de centre de rétention dans le ressort du tribunal administratif ou de la cour d’appel.
Lorsqu’ils sont susceptibles d’accueillir des familles, ces locaux doivent disposer en outre de lieux d’hébergement séparés, spécialement équipés, comportant une pièce de détente et dotés notamment de matériels de puériculture adaptés, ainsi que d’un espace de promenade à l’air libre ([453]).
b. La nécessité de faire évoluer le cadre juridique existant
L’article 17 de la directive « Retour » du 16 décembre 2008 ([454]) autorise le placement en rétention des familles comportant des mineurs « en dernier ressort et pour la période appropriée la plus brève possible », sous réserve d’aménagements spécifiques du lieu de rétention.
Néanmoins, par cinq arrêts en date du 12 juillet 2016 ([455]), la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) a condamné la pratique française sur le fondement de l’article 3 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950, qui prohibe les traitements inhumains et dégradants, de son article 5, qui proclame le droit à la liberté et à la sûreté, ou encore de son article 8, qui consacre le droit à une vie familiale normale. En effet, si la Cour n’interdit pas le principe de la rétention des mineurs, elle peut cependant être amenée à conclure à la violation des droits fondamentaux en raison de la conjonction de trois facteurs :
● le bas âge des enfants ;
● la durée de leur rétention ;
● et le caractère inadapté des locaux concernés à la présence d’enfants.
Par ailleurs, la rétention n’est conventionnelle « qu’à la condition que les autorités internes établissent qu’elles ont recouru à cette mesure ultime seulement après avoir vérifié concrètement qu’aucune autre moins attentatoire à la liberté ne pouvait être mise en œuvre ».
Par la suite, la CEDH a été amenée à condamner de nouveau la France pour les mêmes motifs ([456]). Dans ces affaires, la Cour procède à une interprétation in concreto, en retenant la même grille d’analyse fondée sur les trois critères rappelés.
À titre d’exemple, récemment, dans un arrêt du 4 mai 2023 ([457]), la Cour européenne a condamné la France en raison du placement en rétention administrative d’une mère et de son enfant âgé de sept mois et demi. Dans le cas d’espèce, même si le centre de rétention dans lequel les requérantes avaient été placées était habilité à recevoir des familles, son fonctionnement quotidien impliquait des désagréments importants pour un enfant (annonces diffusées par haut-parleur, dimension sécuritaire omniprésente, zone dédiée aux familles à la vue des autres personnes, en particulier).
Pour répondre aux réserves formulées par la CEDH, la pratique administrative a conduit à limiter, ces dernières années, le placement en rétention des familles accompagnées de mineurs. Les circulaires du ministre de l’Intérieur n° INTK1207283C du 6 juillet 2012 et n° INTK1300159C du 18 janvier 2013 ont ainsi invité les préfets à privilégier le recours à l’assignation à résidence des familles.
Le Conseil constitutionnel, qui ne contrôle pas la conventionalité de la loi, n’a pas censuré les dispositions de la loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie, qui encadraient la possibilité de placer en rétention administrative des familles accompagnées de mineurs, estimant qu’elles opéraient une conciliation « entre, d’une part, l’intérêt qui s’attache, pour le mineur, à ne pas être placé en rétention et, d’autre part, l’inconvénient d’être séparé de celui qu’il accompagne ou les exigences de la sauvegarde de l’ordre public.» ([458]).
Dans son rapport d’activité pour l’année 2022, le contrôleur général des lieux de privation de liberté recommande d’interdire l’enfermement des enfants mineurs dans les centres de rétention administrative, mais également dans les locaux de rétention administrative et les zones d’attente, en préconisant que seule la mesure d’assignation à résidence puisse être mise en œuvre à l’égard des familles accompagnées d’enfants ([459]).
C’est pour « traduire en droit national les apports des arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme (CEDH) sur la rétention des mineurs » ([460]) que l’article 12 interdit la rétention des étrangers accompagnés de mineurs de moins de seize ans.
Selon les éléments communiqués dans l’étude de l’impact du projet de loi, pour concilier cette interdiction avec l’objectif de maintenir l’effectivité des décisions d’éloignement à l’encontre de familles, le Gouvernement entend favoriser le recours à des mesures moins coercitives, notamment en privilégiant l’assignation à résidence ou leur accueil dans des centres adaptés, où sont mis en œuvre des dispositifs de préparation au retour (DPAR) encourageant le départ volontaire ([461]).
2. Le dispositif proposé par le projet de loi initial
L’article 12 modifie l’article L 741-5 du CESEDA relatif aux conditions dans lesquelles un étranger accompagné d’un mineur peut être placé en CRA, en prévoyant que le placement de cet étranger ne sera pas possible lorsqu’il est accompagné d’un mineur de moins de seize ans.
Par coordination, l’article 12 procède à des modifications du texte, pour préciser qu’il ne s’applique qu’aux familles des mineurs de plus de seize ans.
3. Les modifications introduites par le Sénat
a. Les modifications introduites en commission
La commission du Sénat a adopté un unique amendement rédactionnel des rapporteurs ([462]), précisant que l’interdiction de placer un mineur en CRA s’applique aux mineurs jusqu’à l’âge de 16 ans révolu.
b. Les modifications introduites en séance
Le Sénat a adopté un amendement du Gouvernement ([463]) modifiant les critères du placement en rétention administrative, afin de prévoir que le risque de soustraction, nécessaire pour justifier du placement en rétention, s’apprécie également au regard de la menace pour l’ordre public que l’étranger représente.
L’article L. 741-1 du CESEDA est modifié en conséquence pour ajouter ce critère d’appréciation dans l’évaluation du risque.
Par ailleurs, le 1° de l’article L. 742-4 du CESEDA est modifié pour assouplir les conditions dans lesquelles il peut être demandé au JLD la deuxième prolongation du maintien en rétention administrative au-delà de trente jours, en prévoyant que cette prolongation peut être justifiée « en cas de menace » simple ([464]).
Il est ainsi supprimé l’exigence d’une menace qualifiée « d’une particulière gravité pour l’ordre public ».
L’article L. 742-5 du CESEDA est également modifié pour ajouter un nouveau motif pouvant conduire le JLD à ordonner une troisième prolongation exceptionnelle de la rétention administrative « en cas d’urgence absolue ou de menace pour l’ordre public. »
L’exposé sommaire de l’amendement adopté par les sénateurs précisait que ces modifications seraient conformes à l’article 15 de la directive « Retour » du 16 décembre 2008 ([465]), qui limite la possibilité de placer un étranger en rétention administrative aux fins de procéder à son éloignement à deux cas :
– lorsqu’« il existe un risque de fuite » ;
– ou lorsque « le ressortissant concerné d’un pays tiers évite ou empêche la préparation du retour ou de la procédure d’éloignement ».
Si l’article L. 741-1 du CESEDA, tel que modifié par l’article 12 du projet de loi, ne mentionne pas expressément la possibilité de placer l’étranger en rétention administrative en cas de comportement menaçant l’ordre public, le Gouvernement considère que la circonstance que l’étranger ait adopté un tel comportement, notamment par la commission d’infractions ou de délits, peut être de nature à révéler un risque qu’il ne respecte ni son obligation de déférer à l’OQTF dont il fait l’objet, ni les mesures de surveillance moins coercitives que la rétention qui pourraient lui être appliquées.
4. La position de la commission
En adoptant un amendement de M. Bertrand Pancher ([466]), la commission a étendu le champ d’application de l’interdiction du placement en rétention des mineurs, afin que cette interdiction concerne l’ensemble des mineurs de moins de dix-huit ans dans tous les lieux de rétention administrative, à savoir les centres de rétention administrative (CRA) et les locaux de rétention administrative (LRA).
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Article 12 bis A (art. L. 521-14, L. 523-1, L. 523-2, L. 523-3, L. 523-4, L. 523-5, L. 523-6, L. 523-7, L. 531-24 du CESEDA) Possibilité d’assigner à résidence ou de placer en rétention le demandeur d’asile présentant une menace à l’ordre public ou un risque de fuite
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
L’article 12 bis A, introduit à la suite de l’adoption d’un amendement du Gouvernement ([467]) lors des débats en séance publique au Sénat, crée un nouveau régime d’assignation à résidence et de placement en rétention de l’étranger demandeur d’asile, dont le comportement constitue une menace à l’ordre public, ou qui présente un risque de fuite.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
L’article 34 de la loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 a introduit un régime spécifique d’assignation à résidence et de placement en rétention administrative applicable au demandeur d’asile visé par une mesure d’expulsion, une interdiction judiciaire ou une interdiction administrative de retour, pendant le temps d’examen de sa demande et, en cas de décision de rejet ou d’irrecevabilité, dans l’attente de son départ.
➢ Modifications apportées en commission
La commission des Lois n’a pas modifié l’article 12 bis A.
1. L’état du droit
Les hypothèses dans lesquelles un étranger demandeur d’asile peut faire l’objet d’une assignation à résidence ou d’un placement en rétention administrative sont prévues aux articles L. 750-1 à L. 754-8 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA), qui couvrent les situations suivantes :
– Pendant la détermination de l’État responsable de l’examen de l’asile et aux fins de l’exécution de la décision de transfert :
L’article L. 751-2 du CESEDA prévoit la possibilité de prononcer, à l’encontre de l’étranger qui fait l’objet d’une requête aux fins de prise en charge ou de reprise en charge, une assignation à résidence « pour le temps strictement nécessaire à la détermination de l’État responsable de l’examen de sa demande d’asile » ([468]).
S’il présente un risque non négligeable de fuite ([469]), l’étranger peut également être placé en rétention administrative, en application de l’article L. 751-3 du CESEDA.
– Demandeur d’asile dont le droit au maintien sur le territoire a pris fin :
L’article L. 752-1 du CESEDA permet d’assigner à résidence l’étranger demandeur d’asile dont le droit au maintien sur le territoire a pris fin et qui a fait l’objet d’une décision portant OQTF, afin de traiter rapidement et de suivre efficacement sa demande d’asile.
Le placement en rétention administrative n’est toutefois possible qu’à condition qu’il soit nécessaire afin de déterminer les éléments sur lesquels se fonde la demande d’asile, notamment pour prévenir un risque de soustraction à l’exécution de la décision d’éloignement selon les mêmes critères que ceux prévus à l’article L 612-3, ou lorsque la protection de la sécurité nationale ou de l’ordre public l’exige ([470]).
– Présentation d’une demande d’asile en rétention :
Lorsque l’étranger placé ou maintenu en rétention administrative présente une demande d’asile dans ce délai, l’article L. 754-3 du CESEDA prévoit la possibilité de maintenir l’étranger en rétention administrative pendant le temps strictement nécessaire à l’examen de cette demande par l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) et, en cas de décision de rejet ou d’irrecevabilité, dans l’attente de son départ.
Par principe, la demande d’asile de l’étranger placé ou maintenu en rétention administrative n’est plus recevable si elle est formulée plus de cinq jours après la notification des droits qu’il est susceptible d’exercer en matière de demande d’asile ([471]).
Ce délai de cinq jours a été validé par le Conseil constitutionnel, dans la mesure où l’étranger est par ailleurs « pleinement informé du délai durant lequel une demande d’asile peut être formulée » ([472]) .
Le maintien en rétention du demandeur d’asile n’est toutefois possible que lorsque, sur le fondement de critères objectifs, il peut être considéré que la demande d’asile est présentée dans le seul but de faire échec à l’exécution de la décision d’éloignement ([473]).
– Demandeur d’asile qui fait l’objet d’une décision d’expulsion, d’une peine d’interdiction du territoire français ou d’une interdiction administrative du territoire :
L’article L. 753-1 du CESEDA, issu de la loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie, autorise l’assignation à résidence ou le placement en rétention administrative de l’étranger demandeur d’asile qui fait l’objet d’une décision d’expulsion, d’une peine d’interdiction du territoire français ([474]) ou d’une interdiction administrative du territoire français, pour le temps strictement nécessaire à l’examen par l’OFPRA de sa demande, que celle-ci ait été présentée avant ou après la notification de la décision d’éloignement.
L’article L. 753-2 du CESEDA prévoit que la décision de placement en rétention ne peut être édictée que pour des raisons impérieuses de protection de l’ordre public ou de la sécurité nationale, établies à partir d’une évaluation individuelle du demandeur et uniquement si aucune mesure moins coercitive n’est efficace. Cette décision doit également prendre en compte de la vulnérabilité du demandeur.
La demande d’asile formée par l’étranger assigné à résidence ou placé en rétention dans ce cadre est examinée par l’OFPRA suivant la procédure accélérée ([475]).
Dans le cas où la demande d’asile est rejetée, ou si elle est irrecevable, l’assignation à résidence ou la rétention peuvent alors se poursuivre dans l’attente du départ de l’étranger.
Ce dispositif transpose l’article 8 de la directive « Procédures » adoptée le 26 juin 2013 ([476]), qui autorise le placement en rétention administrative du demandeur d’asile faisant l’objet d’une décision de retour, notamment pour des motifs tirés de la protection de la sécurité nationale ou de l’ordre public ([477]).
Dans son avis sur le projet de loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018, le Conseil d’État avait toutefois rappelé que les demandeurs d’asile ne doivent pas être regardés comme étant en séjour irrégulier, leur présence sur le territoire étant justifiée par un besoin de protection ([478]). Il estimait d’ailleurs, dans ce cadre, que « la possibilité d’allonger de 45 jours supplémentaires la durée de rétention, au seul motif que l’intéressé dépose une demande d’asile ou une demande de protection contre l’éloignement pour des motifs de santé dans les 15 derniers jours de la rétention de droit commun, est contraire au droit d’asile et au droit à la protection de la santé tels qu’ils sont constitutionnellement et conventionnellement protégés. Tout en comprenant la nécessité de lutter contre les demandes d’asile et de protection contre l’éloignement pour des motifs de santé, qui ont pour seul objet de faire échec à l’exécution de la mesure d’éloignement, il lui paraît difficile de présumer de façon irréfragable que toute demande d’asile ou de protection présentée tardivement est nécessairement dilatoire. »
Cela ressort également de la jurisprudence de la CJUE, qui interprète les dispositions de l’article 8 de la directive 2013/33 comme interdisant aux États membres de placer une personne en rétention au seul motif qu’elle a présenté une demande de protection internationale ([479]). En outre, la Cour précise que « l’article 8, paragraphe 2, de la directive exige qu’une rétention ne puisse être ordonnée que lorsque cela s’avère nécessaire et sur la base d’une appréciation au cas par cas, si d’autres mesures moins coercitives ne peuvent être efficacement appliquées ».
La rétention des demandeurs d’asile est donc possible au regard des engagements internationaux souscrits par la France, mais à certaines conditions.
La CEDH a notamment indiqué que cette rétention ne saurait être arbitraire, qu’elle devait être étroitement liée au but consistant à empêcher une personne de résider irrégulièrement sur son territoire, qu’elle devait s’accompagner de conditions de rétention appropriées à la situation d’étrangers qui, craignant pour leur vie, fuient leur propre pays, et que la durée de la rétention ne devait pas excéder le délai raisonnable pour atteindre le but poursuivi ([480]).
2. Le dispositif proposé par le Sénat
L’article 12 bis A a été introduit à la suite de l’adoption en séance publique d’un amendement du Gouvernement ([481]), afin de prévoir le cadre juridique de l’assignation à résidence et du placement en rétention administrative applicable à deux catégories de demandeurs d’asile, non couvertes par les dispositions existantes.
Ces deux catégories concernent l’étranger en situation irrégulière :
– qui manifeste sa volonté de demander l’asile à l’occasion d’une interpellation ;
– ou dont la demande d’asile est présentée à une autre autorité administrative que celle normalement prévue (à savoir les Guichets d’accueil du demandeur d’asile) et qui présente un risque de fuite, « notamment lorsqu’il aurait dû présenter sa demande d’asile dans le pays de première entrée dans l’Union Européenne, tel que cela est prévu par le règlement Dublin ».
Ces nouvelles dispositions visent ainsi à « éviter le détournement de la procédure de demande d’asile par des étrangers en situation irrégulière ».
L’article 12 bis A abroge l’article L. 521-14 du CESEDA et crée au sein du titre II du livre V, relatif à l’accès à la procédure d’asile, un nouveau chapitre III, intitulé « Cas d’assignation à résidence ou de placement en rétention du demandeur d’asile » et réunissant les articles L. 523-1 à L. 523-7.
a. Les conditions d’application du nouveau dispositif d’assignation à résidence ou de placement en rétention administrative du demandeur d’asile
Le nouvel article L. 523-1 du CESEDA prévoit deux nouveaux motifs d’assignation à résidence ou de placement en rétention administrative du demandeur d’asile :
● lorsque le comportement du demandeur d’asile constitue une menace grave pour l’ordre public ;
● lorsque l’étranger en situation irrégulière présente une demande d’asile à une autorité administrative qui n’est pas compétente pour la recevoir ([482]) , afin de déterminer les éléments sur lesquels se fonde la demande.
Dans ce dernier cas de figure toutefois, le placement en rétention administrative n’est possible que lorsque l’étranger présente un risque de fuite.
Dans tous les cas, l’autorité administrative ne peut placer le demandeur d’asile en rétention administrative que si la mesure d’assignation à résidence est insuffisante, et sur la base d’une appréciation au cas par cas.
Le nouvel article L. 523-2 définit le risque de fuite, qui est considéré comme établi dans l’un des cinq cas suivants :
– l’étranger, qui est entré irrégulièrement en France ou s’y est maintenu irrégulièrement, n’a pas présenté sa demande d’asile dans le délai de quatre-vingt-dix jours à compter de son entrée en France ;
– le demandeur a déjà été débouté de sa demande d’asile en France ou dans un autre État membre, ou a renoncé explicitement ou implicitement à sa demande d’asile dans un autre État membre sans motif légitime ;
– le demandeur a explicitement déclaré son intention de ne pas se conformer à la procédure d’éloignement en cas de rejet de sa demande d’asile, ou s’est déjà soustrait à l’exécution d’une précédente mesure d’éloignement ;
– l’étranger, entré irrégulièrement sur le territoire de l’un des États avec lesquels s’applique l’acquis de Schengen, fait l’objet d’une décision d’éloignement exécutoire prise par l’un de ces États, ou s’est maintenu sur le territoire de l’un de ces États sans justifier d’un droit de séjour ou sans y avoir déposé sa demande d’asile dans les délais les plus brefs ;
– le demandeur ne se présente pas aux convocations de l’autorité administrative, ne répond pas aux demandes d’information et ne se rend pas aux entretiens dans le cadre de la procédure prévue au titre III ([483]) sans motif légitime.
b. Le régime applicable à l’assignation à résidence du demandeur d’asile
Le nouvel article L. 523-3 prévoit le régime de l’assignation à résidence, en renvoyant à l’application des dispositions des articles L. 732-1, L. 732-3, L. 732-4, L. 732-7, L. 733-1 et L. 733-3, qui prévoient les règles suivantes :
● L’obligation de motivation de l’assignation à résidence ([484]) ;
● La durée de l’assignation à résidence, fixée à quarante-cinq jours, renouvelable une fois ([485]), sa durée ne pouvant excéder six mois ([486]) ;
● Les modalités d’information des droits ([487]) ;
● Les obligations auxquelles l’étranger assigné à résidence est soumis ([488]) ;
● La possibilité, si l’étranger présente une menace d’une particulière gravité pour l’ordre public, de le conduire par les forces de l’ordre jusqu’aux lieux d’assignation ([489]).
Il est également renvoyé à l’application des deux délits prévus aux articles L. 824-4 et L. 824-5 du CESEDA, qui punissent la méconnaissance des prescriptions liées à l’assignation à résidence. Ces articles punissent respectivement de trois ans d’emprisonnement le fait de ne pas rejoindre dans les délais prescrits la résidence assignée ou de la quitter sans autorisation de l’autorité administrative, et d’un an le fait de ne pas respecter les obligations de présentation aux services de police et aux unités de gendarmerie.
c. Le régime applicable à la rétention administrative du demandeur d’asile
Le nouvel article L. 523-3 du CESEDA prévoit le régime du placement en rétention administrative, en opérant de la même manière par renvoi aux dispositions des articles L. 741-4 à L. 741-10, ainsi que des chapitres II, III et IV du titre IV du livre VII, à l’exception des sections II et IV du chapitre II du même code. Il s’en déduit l’application des règles suivantes :
● La décision de placement en rétention administrative prend en compte l’état de vulnérabilité et tout handicap de l’étranger ([490]) ;
● La possibilité de placer en rétention une personne accompagnée d’un mineur est encadrée ([491]) ;
● Les conditions dans lesquelles l’autorité administrative prend sa décision, écrite et motivée, sont précisées ([492]) ;
● La possibilité de procéder à plusieurs placements en rétention consécutifs est encadrée par le respect d’un délai de sept jours ([493]) ;
● L’information du procureur de la République est immédiate ([494]) ;
● Les conditions de la notification des droits sont précisées ([495]) ;
● Il est possible de contester la décision devant le juge des libertés et de la détention (JLD) dans un délai de quarante-huit heures. ([496])
Les conditions dans lesquelles l’autorité judiciaire contrôle la rétention administrative sont prévues par renvoi au chapitre III du titre IV du livre V du CESEDA.
Le régime de la rétention est, quant à lui, prévu par renvoi au chapitre IV du titre IV du livre V de ce code.
La durée du placement en rétention initial est fixée par l’article L. 523-3 du CESEDA à quarante-huit heures à compter de la notification de la décision.
Elle peut faire l’objet d’une prolongation pour une durée de vingt-huit jours, par le JLD saisi à cette fin par l’autorité administrative ([497]). Dès lors, la durée maximale de la rétention administrative pourra être de trente jours.
Le nouvel article L. 523-6 du CESEDA accorde un délai de cinq jours au demandeur d’asile pour présenter sa demande. Cela signifie que, pendant la mesure d’assignation à résidence ou de rétention administrative, l’étranger dispose de ce délai pour présenter une demande d’asile formelle à l’autorité compétente.
En l’absence d’introduction de la demande d’asile dans un délai de cinq jours à compter de la notification de la décision de placement en rétention, ou en cas de décision de rejet ou d’irrecevabilité de la demande d’asile, la décision de placement en rétention peut se poursuivre pour le temps strictement nécessaire à l’examen du droit de séjour de l’étranger et, le cas échéant, au prononcé, à la notification et à l’exécution d’une décision d’éloignement.
La poursuite du placement en rétention ne peut pas excéder vingt-quatre heures et doit faire l’objet d’une décision écrite et motivée ([498]).
d. L’examen de la demande d’asile
Le nouvel article L. 523-4 du CESEDA prévoit que la demande d’asile de l’étranger assigné à résidence ou placé en rétention est examinée par l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) selon la procédure accélérée, conformément au 3° de l’article L. 531-24 du même code ([499]).
Par coordination, la rédaction du 3° de l’article L. 531-24 du CESEDA est modifiée pour prévoir l’application de la procédure accélérée dans le cas où le demandeur d’asile est assigné à résidence ou placé en rétention en application de ces nouvelles dispositions.
Le nouvel article L. 523-5 du CESEDA prévoit que, si l’OFPRA considère qu’il ne peut examiner la demande selon la procédure accélérée, ou s’il reconnaît à l’étranger la qualité de réfugié, ou lui accorde le bénéfice de la protection subsidiaire, il est mis fin à l’assignation à résidence ou au placement en rétention de l’étranger.
Enfin, le nouvel article L. 523-7 du CESEDA renvoie à un décret en Conseil d’État le soin de fixer les modalités d’application de ces dispositions, et notamment les modalités de prise en compte de la vulnérabilité du demandeur d’asile et, le cas échéant, de ses besoins particuliers.
3. La position de la commission
L’article 12 bis A n’a pas été modifié lors de son examen par la commission des Lois.
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Article 12 bis B (art. L. 732-4 et L. 732-5 du CESEDA) Allongement de la durée de l’assignation à résidence en cas d’impossibilité de quitter le territoire français
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
L’article 12 bis B, introduit en séance au Sénat à la suite de l’adoption d’un amendement du Gouvernement ([500]), vise à porter de un à trois ans la durée de l’assignation à résidence de longue durée en cas d’impossibilité de quitter le territoire français.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
Le régime de l’assignation à domicile en matière de police des étrangers a été réformé par la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France.
La loi n° 2018-187 du 20 mars 2018 permettant une bonne application du régime d’asile européen a défini les circonstances particulières qui justifient le maintien de l’arrêté d’assignation à résidence à l’égard des étrangers faisant l’objet d’une interdiction judiciaire du territoire ou d’un arrêté d’expulsion.
Par la suite, la loi no 2018-718 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie a notamment défini les obligations applicables à certaines catégories d’étrangers faisant l’objet d’une assignation à résidence.
➢ Modifications apportées en commission
La commission des Lois n’a pas modifié l’article 12 bis B.
1. L’état du droit
L’article L. 731-3 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) prévoit la possibilité, pour l’autorité administrative, d’assigner à résidence l’étranger qui justifie d’être dans l’impossibilité de quitter le territoire français ou ne pouvoir ni regagner son pays d’origine, ni se rendre dans aucun pays, et ce jusqu’à ce qu’existe une perspective raisonnable d’exécution de son obligation d’éloignement.
Cette assignation à résidence de longue durée est réservée aux huit cas suivants :
– L’étranger fait l’objet d’une décision portant OQTF, pour laquelle le délai de départ volontaire est expiré ou n’a pas été accordé ;
– L’étranger doit être éloigné en exécution d’une interdiction de retour sur le territoire français ([501]) ;
– L’étranger doit être éloigné pour la mise en œuvre d’une décision prise par un autre État ([502]), ou doit être remis aux autorités d’un autre État ([503]) ;
– L’étranger doit être éloigné en exécution d’une interdiction de circulation sur le territoire français ([504]) ;
– L’étranger fait l’objet d’une décision d’expulsion ;
– L’étranger doit être éloigné en exécution d’une peine prononcée d’interdiction judiciaire du territoire ([505]) ;
– L’étranger doit être éloigné en exécution d’une interdiction administrative du territoire français.
Deux autres cas d’assignation à résidence de longue durée sont prévus, l’une en raison de l’état de santé de l’étranger faisant l’objet d’une décision d’expulsion non exécutée en France ([506]), et l’autre, à titre probatoire et exceptionnel, applicable à l’encontre de l’étranger qui a fait l’objet d’une décision d’expulsion en raison d’une nécessité impérieuse pour la sûreté de l’État ou la sécurité publique, en application de l’article L. 631-2 du CESEDA ([507]) .
L’assignation à résidence de longue durée suppose que l’autorité administrative autorise l’étranger concerné à se maintenir provisoirement sur le territoire, en l’assignant à résidence jusqu’à ce qu’il existe une perspective raisonnable d’exécution de la mesure d’éloignement.
Les articles L. 732-4 et L. 732-5 du CESEDA prévoient la durée de l’assignation à résidence, en distinguant selon la situation des étrangers considérés.
La décision d’assignation à résidence est prise pour une durée maximale de six mois et peut être renouvelée une fois pour la même durée ([508]).
Cette limitation de durée n’est toutefois pas applicable dans certains cas.
Ainsi, dans le cas où la mesure d’assignation à résidence a été prise à l’encontre d’un étranger ayant fait l’objet d’une interdiction de retour sur le territoire français ou d’une interdiction de circulation sur celui-ci, elle peut être renouvelée tant que l’interdiction demeure exécutoire ([509]).
Par ailleurs, conformément à l’article L. 732-5 du CESEDA, aucune limitation de durée de la mesure d’assignation à résidence n’est prévue lorsque la mesure a été édictée à l’encontre d’un étranger ayant fait l’objet d’une décision d’expulsion ([510]), d’une interdiction administrative du territoire français ([511]), ou ayant été condamné à une peine d’interdiction judiciaire du territoire ([512]), ainsi que d’un étranger ne pouvant être éloigné en raison de son état de santé ([513]), ou assigné à résidence à titre probatoire ([514]).
Saisi de la constitutionnalité du régime de l’assignation à résidence sans limite de temps, le Conseil constitutionnel ([515]) en a admis le principe, en ce qu’il permet d’« éviter que puisse librement circuler sur le territoire national une personne non seulement dépourvue de droit au séjour, mais qui s’est également rendue coupable d’une infraction ou dont la présence constitue une menace grave pour l’ordre public ». Il était donc loisible au législateur, pour cette raison, de ne pas fixer de durée maximale à l’assignation à résidence, compte tenu de la menace à l’ordre public que représentait l’étranger concerné ou pour assurer l’exécution d’une décision de justice. Suivant ce raisonnement, le maintien d’un arrêté d’expulsion et le refus formel d’abrogation d’un tel acte attestent de la persistance de la menace à l’ordre public.
La situation est différente, en revanche, lorsque l’assignation à résidence a été édictée après le prononcé de la condamnation à l’interdiction du territoire, le Conseil constitutionnel estimant qu’au-delà d’une certaine durée, l’administration doit justifier de circonstances particulières imposant le maintien de l’assignation dans le cadre de l’exécution de cette décision de justice. Les dispositions prévoyant l’absence de limitation de la durée de l’assignation à résidence de l’étranger condamné à une peine d’interdiction du territoire français ont donc été censurées par le Conseil constitutionnel.
Afin de tenir compte de cette décision, la loi n° 2018-187 du 20 mars 2018 a modifié l’article L. 732-5 du CESEDA pour imposer à l’autorité administrative, dans le cas où elle souhaite prolonger au-delà de cinq ans la mesure d’assignation à résidence de longue durée prise à l’encontre de l’étranger en exécution d’une peine d'interdiction judiciaire du territoire, de prendre une décision spécialement motivée, faisant état des circonstances particulières justifiant cette prolongation au regard, notamment, de l’absence de garanties suffisantes de représentation de l’étranger, ou si sa présence constitue une menace grave pour l’ordre public.
2. Le dispositif introduit par le Sénat
Le Sénat a adopté en séance un amendement du Gouvernement ([516]) modifiant les articles L. 732-4 et L. 732-5 du CESEDA pour allonger à trois ans au total la durée de l’assignation à résidence de longue durée, hors les cas dans lesquels cette durée n’est pas limitée.
La durée initiale de l’assignation à résidence est ainsi fixée à un an, avec deux possibilités de renouvellement pour la même durée, dans la limite de trois ans.
3. La position de la commission
L’article 12 bis B n’a pas été modifié lors de son examen par la commission des Lois.
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Article 12 bis CA (nouveau) (art. L. 742-6 du CESEDA) Précision du champ d’application des dispositions relatives à la prolongation de la rétention administrative des étrangers dont le comportement est lié à des activités à caractère terroriste pénalement constatées
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
L’article 12 bis CA précise que la provocation directe à des actes de terrorisme ou leur apologie constitue un comportement lié à une activité à caractère terroriste qui permet, lorsque l’étranger en cause a fait l’objet d’une décision d’expulsion édictée sur ce fondement, de demander la prolongation de sa rétention administrative jusqu’à une durée maximale de cent quatre-vingts jours.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
La loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 a prévu un régime spécifique de rétention administrative des étrangers condamnés à une peine d’interdiction du territoire pour des actes de terrorisme ou ayant fait l’objet d’une décision d’expulsion édictée pour un comportement lié à des activités à caractère terroriste pénalement constatées.
La loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie a prévu la possibilité, dans ces cas, de prolonger à titre exceptionnel la rétention administrative de l’étranger à deux cent dix jours.
1. L’état du droit
L’article L. 742-6 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) aménage un régime de rétention administrative spécifique lorsque l’étranger en cause a été condamné à une peine d’interdiction du territoire pour des actes de terrorisme prévus par le titre II du livre IV du code pénal, ou s’il fait l’objet d’une décision d’expulsion prise en raison d’un comportement lié à des activités à caractère terroriste pénalement constatées.
Ce régime prévoit un séquençage et une durée spécifique de la rétention administrative, applicable dès lors que l’éloignement de l’étranger en cause demeure une perspective raisonnable et qu’aucune décision d’assignation à résidence ne permettrait un contrôle suffisant de cet étranger.
Il est ainsi prévu qu’après une première période de trente jours, la rétention administrative peut faire l’objet de trois nouvelles prolongations, d’une durée maximale de trente jours chacune, ordonnées par le juge des libertés et de la détention (JLD). La durée maximale de la rétention n’excède alors pas 180 jours.
En application de l’article L. 742-7 du CESEDA, le JLD peut, à titre exceptionnel, prolonger la rétention administrative jusqu’à une durée maximale de 210 jours, dans les conditions prévues à l’article L. 742-5 du CESEDA ([517]).
2. Le dispositif introduit par la commission
En adoptant un amendement de M. Mathieu Lefèvre ([518]), la commission des Lois a précisé le champ d’application de l’article L. 742-6 du CESEDA, en retenant que ce régime spécifique de rétention administrative s’appliquait à l’étranger condamné pour des faits de provocation directe à des actes de terrorisme ou d’apologie du terrorisme.
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Article 12 bis C (art. L. 741-7 du CESEDA) Réduction du délai minimum entre deux mesures de placement en rétention administrative consécutives en cas de circonstance nouvelle de fait ou de droit
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
L’article 12 bis C, introduit en séance au Sénat à la suite de l’adoption d’un amendement du Gouvernement ([519]), vise à ramener de sept jours à quarante-huit heures le délai minimum entre deux mesures consécutives de placement en rétention administrative, lorsqu’il existe des circonstances nouvelles de fait ou de droit motivant la nouvelle décision de placement en rétention.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France a introduit un délai minimum de sept jours entre deux placements en rétention administrative, tout en prévoyant une dérogation dans le cas où une personne s’est soustraite aux mesures de surveillance dont elle faisait l’objet.
➢ Modifications apportées en commission
La commission des Lois n’a pas modifié l’article 12 bis C.
L’état du droit
L’article L. 741-7 du CESEDA limite la possibilité, pour l’autorité administrative, de placer un étranger en rétention administrative en vue de l’exécution de la même mesure, en prévoyant un délai minimum de sept jours entre deux placements consécutifs.
Ce délai n’est toutefois pas applicable lorsque le précédent placement en rétention administrative a pris fin en raison de la soustraction de l’étranger aux mesures de surveillance dont il faisait l’objet.
Ces dispositions résultent de l’adoption de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France.
Pour justifier la dérogation à l’application du délai minimum entre deux placements en rétention administrative, le Gouvernement avait expliqué qu’il convenait « de prendre en compte les cas d’évasion d’un centre de rétention », dans lesquels il devait être possible de replacer immédiatement en rétention l’étranger sans application du délai minimum ([520]).
2. Le dispositif proposé par le Sénat
Le Sénat a adopté en séance un amendement du Gouvernement ([521]) qui modifie le dispositif de l’article L. 741-7 du CESEDA, afin de ramener de sept jours à quarante-huit heures le délai minimum entre deux mesures consécutives de placement en rétention administrative, lorsqu’il existe des circonstances nouvelles de fait ou de droit motivant la nouvelle décision de placement en rétention.
L’exposé sommaire de l’amendement évoquait la possibilité d’appliquer ce délai de carence réduit aux situations dans lesquelles l’étranger ne respecte pas les modalités de surveillance dont il fait l’objet au terme de son assignation à résidence – ce qui pourrait par exemple couvrir des cas tels que le non-respect du périmètre de circulation ou le défaut de pointage, deux jours après avoir été libéré d’un centre de rétention administrative.
3. La position de la commission
L’article 12 bis C n’a pas été modifié lors de son examen par la commission des Lois.
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Article 12 bis (supprimé) (art. L. 222-5 code de l’action sociale et des familles) Possibilité de refuser l’octroi d’un contrat jeune majeur à l’étranger faisant l’objet d’une décision portant OQTF
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
L’article 12 bis prévoit une exception à l’obligation de prise en charge par les services départementaux, dans le cadre d’un contrat jeune majeur, des majeurs de 21 ans précédemment confiés à l’aide sociale à l’enfance (ASE), lorsqu’ils ont fait l’objet d’une décision portant obligation de quitter le territoire français (OQTF).
➢ Dernières modifications législatives intervenues
L’article 10 de la loi n° 2022-14 du 7 février 2022 relative à la protection des enfants a modifié les dispositions applicables au contrat jeune majeur (CJM), afin de rendre obligatoire la prise en charge des majeurs âgés de moins de 21 ans et les mineurs émancipés qui ne bénéficient pas de ressources ou d’un soutien familial suffisants, lorsqu’ils ont été précédemment confiés à l’ASE avant leur majorité.
➢ Modifications apportées en commission
La commission des Lois a supprimé l’article 12 bis.
1. L’état du droit
À la faveur de la décentralisation de l’ASE, les départements ont été conduits à mettre en œuvre plusieurs modalités de prise en charge des mineurs en danger. Cette obligation de prise en charge est prévue à l’article L. 222-5 du code de l’action sociale et des familles (CASF).
Cette prise en charge bénéficiant essentiellement aux mineurs, la loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance a rappelé le principe d’une prise en charge des jeunes majeurs en difficulté dans le cadre administratif et hors toute décision judiciaire. Cette loi a en effet prévu la possibilité d’étendre les interventions administratives de protection de l’enfance aux majeurs de moins de 21 ans.
La protection administrative prend la forme d’un contrat signé entre le jeune majeur et le département dans le cadre d’un contrat jeune majeur (CJM).
Le CJM permet notamment d’assurer une continuité dans la prise en charge de ces jeunes majeurs, en particulier lorsqu’ils ont été confiés durant leur minorité au service de l’aide sociale à l’enfance (ASE). Ce contrat jeune majeur formalise un engagement du jeune à fournir des efforts d’insertion sociale, comme l’inscription et l’assiduité à une formation professionnelle. En cas de manquement à ces obligations, le président du conseil départemental peut mettre fin au contrat. En contrepartie, le département prolonge son soutien selon des dispositifs qui varient en fonction des territoires. Il peut maintenir le jeune dans les structures d’accueil de l’ASE, mais aussi lui attribuer une aide financière ou un accompagnement socioéducatif.
Initialement, la conclusion d’un contrat jeune majeur reposait sur la décision discrétionnaire du président du conseil départemental, ce qui entraînait une disparité d’application de ce dispositif entre les départements ([522]).
Dans ce contexte, la Cour des comptes, dans son rapport public thématique sur la protection de l’enfance publié le 30 novembre 2020, avait alerté sur le devenir de ces jeunes majeurs, en estimant « qu’il apparaît indispensable d’organiser un entretien systématique avant 16 ans, de favoriser les parcours de formation et d’insertion au-delà de 18 ans, et de prolonger, si besoin, la prise en charge au-delà de 21 ans » ([523]).
L’article 10 de la loi n° 2022-14 du 7 février 2022 a modifié les dispositions de l’article L. 222-5 du CASF pour prévoir une obligation de prise en charge par l’ASE des majeurs âgés de moins de vingt et un ans et des mineurs émancipés qui ne bénéficient pas de ressources ou d’un soutien familial suffisants, lorsqu’ils ont été confiés à l’ASE avant leur majorité.
Dans un objectif de prise en charge globale, cette disposition prévoit ainsi une obligation de continuité de prise en charge, pour les mineurs devenus jeunes majeurs et précédemment confiés à l’ASE.
La mise en œuvre des obligations de prise en charge globale des jeunes majeurs résultant de cette loi a entraîné un contentieux porté devant le juge des référés du Conseil d’État.
Dans une décision du 15 novembre 2022, le juge des référés du Conseil d’État a d’abord rappelé que le département est tenu de prendre en charge un jeune majeur précédemment confié à l’ASE, lorsque celui-ci ne dispose pas de ressources et de soutien familial. Une carence caractérisée dans la réalisation de cette mission porte une atteinte grave et manifestement illégale au droit à une prise en charge du jeune majeur qui remplit les conditions de l’article L. 222-5 du CASF, si elle entraîne des conséquences graves pour l’intéressé ([524]).
Par la suite, par une ordonnance du 12 décembre 2022, le juge des référés du Conseil d’État a considéré qu’un refus de contrat jeune majeur porte une atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale si le demandeur a été admis à l’ASE au cours de sa minorité et ce, même si une OQTF lui a été notifiée et qu’elle n’est pas exécutée ([525]).
Pour contrer cette jurisprudence, le Sénat a souhaité inscrire explicitement dans la loi que la possibilité de conserver le bénéfice de l’ASE après l’accession à la majorité ne s’applique pas aux jeunes majeurs faisant l’objet d’une OQTF.
2. Le dispositif introduit par le Sénat
Par l’adoption d’amendements identiques des rapporteurs ([526]) et de Mme Claudine Thomas ([527]), le Sénat a modifié le 5° de l’article L. 222-5 du CASF, afin d’exclure de l’obligation de prise en charge les jeunes majeurs faisant l’objet d’une décision portant OQTF en application de l’article L. 611-1 du CESEDA.
Il apparaît toutefois prématuré de tirer de telles conséquences de l’interprétation jurisprudentielle des dispositions de l’article L. 222-5 du CASF, ce d’autant plus que la jurisprudence pourrait ne pas être stabilisée en la matière, une seule décision du juge des référés du Conseil d’État ayant, à ce jour, été rendue.
L’article 12 bis n’a pas fait l’objet de modification lors de son examen en séance publique.
3. La position de la commission
En adoptant plusieurs amendements identiques, dont celui déposé par votre rapporteur M. Philippe Pradal et votre rapporteur général M. Florent Boudié ([528]), la commission des Lois a supprimé l’article 12 bis.
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Article 12 ter (supprimé) (art. L. 221-2-4 du code de l’action sociale et des familles) Création d’un cahier des charges national pour l’évaluation de la minorité des mineurs non accompagnés
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
L’article 12 ter, introduit en séance au Sénat à la suite de l’adoption de trois amendements identiques de Mme Jacqueline Eustache-Brinio ([529]), Mme Laure Darcos ([530]), et Mme Nathalie Delattre ([531]), vise à instaurer un cahier des charges national sur la base duquel est réalisée l’évaluation de la minorité des mineurs non accompagnés.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
La loi n° 2022-140 du 7 février 2022 relative à la protection des enfants a modifié les dispositions relatives à l’évaluation par les services départementaux de la situation du mineur non accompagné (MNA), afin de prévoir dans ce cadre une obligation de recourir au fichier d’appui à l’évaluation de la minorité (AEM).
➢ Modifications apportées en commission
La commission des Lois a supprimé l’article 12 ter.
1. L’état du droit
Le MNA, défini comme un ressortissant étranger de moins de 18 ans se trouvant séparé de ses représentants légaux sur le territoire français, bénéficie d’une prise en charge d’urgence, dans le cadre d’un accueil provisoire d’une durée de cinq jours.
Durant cette période, il est procédé, conformément à l’article L. 221-2-4 du code de l’action sociale et des familles (CASF), à une évaluation par les services du département de sa situation, destinée notamment à établir son identité, son âge, sa nationalité, sa famille d’origine ainsi que son état d’isolement.
Les articles R. 221-11 et suivants du CASF et l’arrêté du 20 novembre 2019 relatif aux modalités de l’évaluation des personnes se présentant comme mineures et privées temporairement ou définitivement de la protection de leur famille précisent les modalités d’évaluation de la minorité.
L’évaluation s’appuie sur un « faisceau d’indices », incluant :
– les informations fournies au président du conseil départemental par le représentant de l’État dans le département selon les modalités prévues à l’article R. 221-11 du CASF, découlant par exemple de la consultation du fichier d’appui à l’évaluation de la minorité et de l’isolement ou de la vérification des documents d’identité de la personne ;
– une évaluation sociale, prenant la forme d’entretiens menés par les services du conseil départemental, ou par tout organisme du secteur public ou associatif auquel la mission a été déléguée par le président du conseil départemental. À l’issue des entretiens, l’évaluateur rédige un rapport d’évaluation et rend un avis motivé quant à la minorité et à l’isolement de l’évalué. Ce rapport et cet avis sont transmis au président du conseil départemental.
Le rapport de la mission de réflexion sur les MNA du 15 février 2018 ([532]) avait relevé l’hétérogénéité des pratiques dans la mise en œuvre de la phase d’évaluation par le département. C’est la raison pour laquelle, en 2018, ce rapport préconisait d’harmoniser les modalités d’évaluation sur l’ensemble du territoire national, par la création d’un cahier des charges national.
Le cahier des charges devrait permettre de consacrer un « cadre unique permettant de renseigner les différentes rubriques de l’arrêté du 17 novembre 2016 ([533]) », en garantissant un traitement homogène sur l’ensemble du territoire par les équipes pluridisciplinaires.
Au sein de ce cahier des charges figureraient notamment, selon les préconisations de la mission, « les éléments incontournables tels que le nombre minimum d’entretiens et la composition pluridisciplinaire des équipes d’évaluation ». Par ailleurs, il pourrait permettre de déterminer les conditions de recrutement et de formation des évaluateurs, en servant de support à la définition d’un référentiel de formation.
Pour faciliter l’évaluation de la minorité de l’étranger et contribuer à l’homogénéisation des pratiques entre les départements, le Gouvernement a instauré un fichier d’appui à l’évaluation de la minorité (AEM).
Prévu à l’article L. 142-3 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) depuis la loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie, ce fichier a été instauré par le décret n° 2019-57 du 30 janvier 2019 relatif aux modalités d’évaluation des personnes se déclarant mineures et privées temporairement ou définitivement de la protection de leur famille et autorisant la création d’un traitement de données à caractère personnel relatif à ces personnes. Les dispositions le concernant sont codifiées aux articles R. 221-15-1 et suivants du CASF.
Ce traitement a pour objectif d’identifier, à partir de leurs empreintes digitales, les personnes se déclarant mineures et isolées, de permettre une meilleure coordination des services de l’État et de ceux compétents en matière d’accueil et d’évaluation de la situation des personnes concernées, d’améliorer la fiabilité de l’évaluation et d’en raccourcir les délais, et enfin de prévenir le détournement du dispositif de protection de l’enfance par des personnes majeures, ou par des personnes se présentant successivement dans plusieurs départements.
L’article L. 221-2-4 du CASF prévoit le recours obligatoire au traitement automatisé de données à caractère personnel AEM, sauf lorsque la minorité de la personne est manifeste.
2. Le dispositif proposé par le Sénat
Le Sénat a adopté en séance trois amendements identiques de Mme Jacqueline Eustache-Brinio ([534]), Mme Laure Darcos ([535]), et Mme Nathalie Delattre ([536]) modifiant l’article L. 221-2-4 du CASF, afin de prévoir que l’évaluation de la situation du MNA est réalisée sur la base d’un cahier des charges national défini en concertation avec les départements.
3. La position de la commission
En adoptant plusieurs amendements identiques, dont celui déposé par votre rapporteur M. Philippe Pradal et votre rapporteur général M. Florent Boudié ([537]), la commission des Lois a supprimé l’article 12 ter.
En effet, les articles R. 221-11 et suivants du code de l’action sociale et des familles, ainsi que l’arrêté du 20 novembre 2019 relatif aux modalités de l’évaluation des personnes se présentant comme mineures et privées temporairement ou définitivement de la protection de leur famille, fixent déjà un référentiel national d’évaluation de la minorité.
Un guide de bonnes pratiques en matière d’évaluation de la minorité et de l’isolement a été édicté sur cette base en décembre 2019, après avoir été élaboré dans le cadre d’un groupe de travail pluri-partenarial (avec le concours du ministère de la justice, du ministère des solidarités et de la santé, du ministère de l’intérieur et du ministère de la cohésion des territoires et des relations avec les collectivités territoriales).
Ce guide permet ainsi d’homogénéiser les pratiques en matière d’évaluation de la minorité.
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Chapitre II Mieux tirer les conséquences des actes des étrangers en matière de droit au séjour
Article 13 (art. L. 411-5, L. 412-7 à L. 412-10 [nouveaux], L. 413-2, L. 413-7, L. 424-6, L. 424-15, L. 432-2, L. 432-3, L. 432-4, L. 432-12, L. 432-13, L. 433-1, L. 433-2, L. 433-3-1 [nouveau] et L. 433-4 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile) Introduction de nouveaux critères encadrant les titres de séjour fondés sur le respect des principes de la République, l’absence de menace grave à l’ordre public et la résidence habituelle en France
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Le présent article prévoit l’introduction de nouveaux critères d’encadrement des titres de séjour, qui sont de trois ordres.
En premier lieu, il permet à l’administration de refuser la délivrance ou le renouvellement d’un titre de séjour, ou de retirer ce titre, en cas de non-respect par l’étranger des principes de la République, précisément définis – soit que l’étranger refuse de souscrire à l’engagement de respecter ces principes, soit que ses agissements manifestent leur rejet.
En deuxième lieu, il prévoit la possibilité de retirer ou de refuser le renouvellement d’une carte de résident si la présence de l’étranger constitue une menace grave pour l’ordre public.
Enfin, l’article subordonne le renouvellement d’une carte de résident ou d’une carte de séjour pluriannuelle à une condition de résidence effective et habituelle en France.
➢ Dernières modifications intervenues
Dans sa décision n° 2021-823 DC du 13 août 2021, le Conseil constitutionnel a censuré l’article 26 de la loi confortant le respect des principes de la République, qui permettait de refuser un titre ou de le retirer en cas de non-respect des principes de la République, pour méconnaissance de l’objectif constitutionnel d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi.
Par ailleurs, dans une décision n° 2023-1048 QPC du 4 mai 2023, le Conseil constitutionnel a jugé conforme à la Constitution la condition tenant à l’absence de menace pour l’ordre public pour la délivrance d’une carte de résident permanent.
➢ Modifications apportées par le Sénat
Outre des clarifications d’ordre rédactionnel, le Sénat a formalisé l’engagement à respecter les principes de la République dans un contrat d’engagement au respect des principes de la République, et a supprimé la nature conforme de l’avis de la commission du titre de séjour lorsque cet avis est défavorable.
Par ailleurs, le Sénat a souhaité simplifier la caractérisation du manquement à l’engagement à respecter les principes de la République, en rendant facultatif le trouble à l’ordre public, et en présumant la gravité de l’atteinte si celle-ci porte sur des droits et libertés d’autrui.
Il a également substitué une compétence liée à la compétence discrétionnaire du préfet pour refuser de délivrer ou de renouveler un titre pour non-respect des principes de la République ou menace grave pour l’ordre public.
Le Sénat a également entendu sécuriser juridiquement le retrait ou le refus de renouvellement d’un titre pour menace grave pour l’ordre public, et a apporté des précisions sur la dérogation à l’impossibilité de retirer la carte de résident d’une personne ayant perdu le bénéfice d’une protection internationale.
Enfin, s’agissant de la condition de résidence effective et habituelle, outre une coordination, le Sénat l’a consacrée dans un nouvel article spécifique du CESEDA.
➢ Modifications apportées par la Commission
Sur proposition de votre rapporteur, la Commission est revenue sur les modifications du Sénat consistant, d’une part, à remplacer la compétence discrétionnaire des préfets par une compétence liée et, d’autre part, à rendre facultatif l’existence d’un trouble à l’ordre public pour caractériser le non-respect des principes de la République.
Elle a également enrichi le contenu des principes de la République :
– en étendant le champ du principe d’égalité, à l’initiative de votre rapporteur ;
– et en incluant le respect de l’intégrité territoriale de la France, sur proposition de Mme Estelle Youssouffa.
Le présent article comportant trois mesures relativement distinctes, chacune de ces mesures sera abordée successivement.
À titre liminaire, une précision d’ordre méthodologique : les références aux structures du présent article dans la présentation du dispositif proposé sont celles retenues par le texte adopté par la commission des lois du Sénat, la numérotation initiale des structures retenue par le Gouvernement ne respectant pas les canons légistiques en vigueur. De façon schématique, les I sont devenus des 1°, et les 1° des a.
I. subordonner le séjour d’un étranger en France à l’adhésion aux principes de la République
La première partie du dispositif prévu au présent article subordonne la délivrance ou le renouvellement d’un titre de séjour à l’adhésion aux principes de la République ; elle permet de refuser une telle délivrance ou un tel renouvellement, ou de retirer le titre, si l’étranger refuse de s’engager à respecter ces principes, ou si son comportement en manifeste le rejet.
1. L’état du droit
a. La prise en compte existante mais incomplète du respect des principes de la République par le CESEDA
Actuellement, plusieurs dispositions prennent en considération, dans le cadre de la délivrance d’un titre de séjour, l’intégration d’un étranger au sein de la société française et, notamment, le respect par l’étranger des principes qui régissent la République française. Ces dispositions sont prévues au chapitre III du titre Ier du livre IV du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA).
● Ainsi, l’article L. 413-2 prévoit que l’étranger qui souhaite se maintenir durablement sur le territoire national s’engage dans un parcours personnalisé d’intégration républicaine, dont l’une des finalités, aux côtés de l’apprentissage de la langue française, de l’intégration socio-professionnelle et de l’accès à l’autonomie, est la compréhension par l’étranger des « valeurs et principes de la République ».
Cet engagement se traduit par la conclusion d’un contrat d’intégration républicaine (CIR) par lequel l’étranger s’engage à suivre les formations prévues.
Parmi celles-ci, et aux termes de l’article L. 413-3 du CESEDA, est prévue une « formation civique prescrite par l’État, relative aux valeurs, aux principes, et aux institutions de la République, à l’exercice des droits et devoirs liés à la vie en France ainsi qu’à l’organisation de la société française ».
Des hypothèses de dispense de la signature du CIR sont prévues à l’article L. 413-5 ; elles concernent des personnes n’ayant pas de perspective de maintien durable sur le territoire national, et donc d’intégration, et des personnes qui, au contraire, ont fait preuve de leur intégration – tel est par exemple le cas des titulaires de la carte de résident délivrée aux étrangers ayant servi dans la Légion étrangère.
Le CIR est respecté dès lors que l’étranger l’ayant conclu a suivi les formations prévues et « n’a pas manifesté de rejet des valeurs de la société française et de la République », ainsi qu’il résulte de l’article R 413-4 du CESEDA. Cette exigence est reprise à l’identique à l’article L. 433-4 comme condition de délivrance d’une carte de séjour pluriannuelle (CSP).
● S’agissant de la carte de résident, titre de long séjour d’une durée de dix ans, l’article L. 413-7 en subordonne la délivrance – de même que celle de la carte de résident permanent – à « l’intégration de l’étranger dans la société française appréciée en particulier au regard de son engagement personnel à respecter les principes qui régissent la République française, du respect effectif de ces principes et de sa connaissance de la langue française ».
● Au-delà de la conclusion du CIR, les pièces justificatives devant être fournies pour la délivrance d’une CSP incluent un acte d’engagement à respecter les valeurs de la République, qui doit être dûment signé et daté ([538]).
Cependant, et comme l’indique l’étude d’impact du projet de loi, le refus de signer un tel acte, et donc de respecter les valeurs de la République, ne justifie pas à lui seul et en tant que tel, en l’état du droit, le refus de délivrer un titre de séjour. Le fondement susceptible d’être retenu est le caractère incomplet du dossier, ce qui relève plus du vice de forme que d’une incompatibilité de fond ([539]).
Par ailleurs, les dispositifs actuellement en vigueur permettant de s’appuyer sur le respect des valeurs et principes de la République n’ont qu’un champ relativement limité – ainsi qu’il a été vu, l’acte d’engagement de respecter ces principes ne concerne que les CSP.
b. La censure en 2021 de la prise en compte du rejet des principes de la République en matière d’octroi de titres de séjour
Lors de l’examen au Sénat du projet de loi confortant le respect des principes de la République, un amendement de M. Roger Karoutchi (LR) et plusieurs de ses collègues avait été adopté, introduisant dans le texte un nouvel article 14 bis AA, devenu article 26 dans la version finale du texte, visant à faire du rejet des principes de la République un motif de refus de délivrance ou de renouvellement d’un titre de séjour ou de retrait de celui-ci.
Dans sa décision rendue sur cette loi ([540]), le Conseil constitutionnel a relevé qu’aucun principe ni aucune règle de valeur constitutionnelle n’assure aux étrangers des droits généraux et absolus d’accès et de séjour au territoire français, et que le législateur peut prévoir des mesures de police administrative pour refuser de délivrer ou de renouveler un titre de séjour, ou pour le retirer.
Toutefois, le Conseil a considéré que le législateur, en faisant référence aux principes de la République, sans autre précision, et en se bornant à exiger que l’étranger ait manifesté un rejet de ces principes, n’avait pas adopté des dispositions suffisamment précises, notamment pour apprécier les comportements justifiant le refus ou le retrait. Dès lors, il avait méconnu l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi, justifiant la censure de l’article 26 de la loi.
2. Le dispositif proposé
Le présent article prévoit la possibilité – et dans certains cas l’obligation – de refuser la délivrance ou le renouvellement d’un titre de séjour, ou de retirer un tel titre, en cas de non-respect par l’étranger de son engagement de respecter les principes de la République. Il s’agit, en somme, de transposer aux personnes physiques étrangères la logique applicable aux personnes morales au titre du CER, et d’étendre à tous les documents de séjour les dispositions qui ne concernent actuellement que la CSP.
Si la finalité du dispositif est donc voisine de la mesure qu’avait adoptée le Parlement dans le cadre de la loi confortant le respect des principes de la République avant d’être censurée par le Conseil constitutionnel, ses modalités et sa rédaction, en revanche, s’en écartent et tendent ainsi à assurer aux dispositions du présent article leur solidité constitutionnelle.
a. L’engagement de respecter les principes de la République, précisément définis
Le présent article, au b de son 1°, introduit dans le chapitre II du livre IV du CESEDA une nouvelle section 3, intitulée « Respect des principes de la République française », et comportant des nouveaux articles L. 412-7 à L. 412-10.
● L’article L. 412-7 consacre le principe de l’engagement, par l’étranger qui sollicite un titre de séjour, à respecter les principes de la République, c’est-à-dire, aux termes du même article :
– la liberté personnelle ;
– la liberté d’expression et de conscience ;
– l’égalité entre les femmes et les hommes ;
– la dignité de la personne humaine ;
– la devise et les symboles de la République au sens de l’article 2 de la Constitution ;
– le fait de ne pas se prévaloir de ses croyances ou convictions pour s’affranchir des règles communes régissant les relations entre les services publics et les particuliers.
Un décret en Conseil d’État sera chargé de fixer les modalités d’application de cet article L. 412-7.
● La rédaction proposée est beaucoup plus précise que celle qui figurait dans la version définitive du projet de loi confortant le respect des principes de la République, puisque l’énoncé précis des principes à respecter est fait.
Le Conseil d’État a d’ailleurs estimé, dans son avis sur le projet de loi, que cette rédaction, pour ce motif, « répond à l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi », en mentionnant la décision précitée du Conseil constitutionnel ([541]).
b. Les effets du manquement à l’engagement à respecter les principes de la République
Les articles L. 412-8 à L. 412-10 précisent la portée de l’engagement à respecter les principes de la République.
● En premier lieu, l’article L. 412-8 fait obstacle à la délivrance d’un document de séjour à un étranger :
– qui refuse de souscrire à l’engagement à respecter les principes de la République, c’est-à-dire l’engagement prévu à l’article L. 412-7 ;
– ou dont le comportement manifeste le non-respect de ces principes.
Il s’agit d’une situation de compétence liée : le refus de délivrance du document s’impose à l’administration.
L’appréciation du manquement à l’engagement prévu à l’article L. 412-7 est précisée au second alinéa de l’article L. 412-8 ; le manquement est caractérisé en cas d’agissements délibérés troublant l’ordre public par l’atteinte grave qu’ils portent à un ou plusieurs principes de la République, en particulier s’agissant des droits et libertés d’autrui.
● En deuxième lieu, le dispositif proposé prévoit la possibilité de refuser le renouvellement d’un document de séjour, ou de le retirer, si l’étranger n’a pas respecté son engagement à respecter les principes de la République.
Cette possibilité – la compétence de l’administration n’est donc ici pas liée – est prévue à l’article L. 412-9 du CESEDA, et inscrite au nouveau 2° de l’article L. 432-3 du CESEDA s’agissant en particulier du refus de renouvellement d’une carte de résident (b du 3° du présent article).
● En troisième lieu, l’article L. 412-10 apporte des précisions lorsque le refus de renouvellement ou le retrait porte sur une CSP ou une carte de résident, en prévoyant la prise en compte par l’administration :
– de la gravité ou la réitération des manquements à l’engagement ;
– de la durée du séjour effectué en France sous le couvert d’un document de séjour.
La décision de l’administration est prise après avis de la commission du titre de séjour, dont la compétence concernant l’hypothèse prévue par le nouvel article L. 412-10 est prévue par le e du 3° du présent article, qui modifie à cet effet l’article L. 432-13 du CESEDA.
Le dernier alinéa de l’article L. 412-10 prévoit que l’avis de la commission est conforme, et donc s’impose à l’administration, lorsqu’il concerne une carte de résident et qu’il est défavorable au refus de renouvellement ou au retrait.
● Si le dispositif proposé concerne tous les documents de séjour – avec des dispositions spécifiques relatives aux CSP et aux cartes de résident –, il s’appliquera également à l’ensemble des étrangers, à l’exception, ainsi qu’il ressort de l’étude d’impact ([542]), des étrangers :
– qui bénéficient d’une protection internationale ;
– à l’égard desquels ne peut être prise une OQTF ;
– qui sont ressortissants des États membres de l’Union européenne, de la Norvège, de la Suisse, de l’Islande et du Liechtenstein, régis par les dispositions du livre II du CESEDA ;
– qui sont ressortissants algériens, exclusivement régis par l’accord franco-algérien du 27 décembre 1968 modifié.
3. Les modifications apportées par le Sénat
a. Les modifications apportées en commission
Sur propositions de ses rapporteurs, Mme Muriel Jourda (LR) et M. Philippe Bonnecarrère (UC), la commission des lois du Sénat a modifié le dispositif relatif au respect des principes de la République sur plusieurs aspects, tout en validant son principe et son économie générale.
● En premier lieu, la commission a formalisé l’engagement à respecter les principes de la République, à travers la création d’un « contrat d’engagement au respect des principes de la République » ([543]).
● En deuxième lieu, s’agissant de la procédure prévue en cas de décision de refus de renouvellement ou de retrait d’une CSP ou d’une carte de résident, prévue au nouvel article L. 412-10 du CESEDA, la commission a supprimé l’avis conforme de la commission du titre de séjour, lorsque cet avis était défavorable à la décision, que prévoyait le dernier alinéa de cet article L. 412-10 ([544]).
La commission a jugé que le préfet devait rester maître de sa décision, et qu’un avis conforme aurait pu avoir pour effet de reporter la responsabilité de la décision sur les élus et les personnalités qualifiées qui composent la commission du titre de séjour.
● Enfin, en troisième lieu, la commission a apporté deux modifications de clarification rédactionnelle.
D’une part, elle a supprimé, à l’article L. 432-3 du CESEDA, la mention du non-respect de l’engagement prévu au nouvel article L. 412-7 du même code comme motif de refus de renouvellement d’une carte de résident car ([545]) :
– cela figure déjà dans le dispositif proposé, aux articles L. 412-9 et L. 412-10 ;
– traiter seulement le cas de la carte de résident, sans procéder aux coordinations avec les autres titres de séjour, aurait pu avoir un effet a contrario.
D’autre part, elle a supprimé les références au respect des principes de la République figurant actuellement dans le CESEDA, jugées surabondantes avec le dispositif proposé (ces références sont aux articles L. 413-2 relatif au CIR, L. 413-7 relatif à la délivrance de la carte de résident, et L. 433-4 relatif à la délivrance de la CSP) ([546]).
Relevons au demeurant que la formulation de chacune de ces références était différente.
b. Les modifications apportées en séance
Le dispositif a été modifié en séance sur deux aspects.
● En premier lieu, par l’adoption de quatre amendements identiques ayant recueilli l’avis favorable de la commission et l’avis défavorable du Gouvernement, le Sénat a remplacé la compétence discrétionnaire du préfet pour refuser de délivrer ou de renouveler un titre ou pour le retirer, en cas de non-respect des principes de la République, par une compétence liée : dès lors que le manquement serait constaté, la décision devrait être défavorable.
Ces amendements ont été déposés par Mme Valérie Boyer (LR) et plusieurs de ses collègues, M. Louis Vogel (Les Indépendants – République et Territoires) et plusieurs de ses collègues, M. Alain Duffourg (UC) et plusieurs de ses collègues, et par les rapporteurs du projet de loi ([547]).
● En second lieu, en adoptant deux séries d’amendements identiques des rapporteurs et de Mme Françoise Dumont (LR) et plusieurs de ses collègues, ayant fait l’objet d’avis favorables de la commission mais d’avis défavorables du Gouvernement, le Sénat a souhaité faciliter la caractérisation de la rupture du nouveau contrat d’engagement au respect des principes de la République.
D’une part, en réécrivant le second alinéa du nouvel article L. 412-10 du CESEDA, le critère du trouble à l’ordre public induit par les agissements de l’étranger serait facultatif ([548]).
D’autre part, en complétant d’un nouvel alinéa ce même article L. 412-10, la gravité de l’atteinte aux principes de la République serait présumée en cas d’atteinte aux droits et libertés d’autrui ([549]).
4. La position de la Commission
La Commission a apporté trois séries de modifications aux dispositions relatives au respect des principes de la République.
a. L’enrichissement des principes de la République
En premier lieu, le champ recouvert par les principes de la République a été enrichi sur deux aspects.
D’une part, sur proposition de votre rapporteur ([550]), l’égalité, qui ne ciblait initialement que celle entre les femmes et les hommes, a été élargie pour inclure, outre celle-ci, toutes ses dimensions, notamment l’égalité en fonction de l’origine, de l’orientation sexuelle ou encore de la religion. Il s’agit au demeurant d’une formulation déjà prévue à l’article R. 413-12 du CESEDA.
D’autre part, en adoptant un amendement de Mme Estelle Youssouffa et les membres du groupe LIOT ([551]) ayant fait l’objet d’un avis favorable de votre rapporteur, a été intégrée parmi les principes de la République l’intégrité territoriale de la France, définie par ses frontières nationales. Cette inclusion n’a naturellement pas vocation à contrevenir à la liberté d’opinion, constitutionnellement garantie, mais à enrichir les principes de la République afin de tirer les conséquences d’agissements qui, en contestant l’intégrité territoriale de notre pays, seraient constitutifs d’un trouble à l’ordre public.
b. La suppression de la compétence liée des préfets
● En deuxième lieu, en adoptant un amendement en ce sens de votre rapporteur, la Commission a supprimé la compétence liée des préfets pour refuser de délivrer ou de renouveler un titre, ou pour le retirer, rétablissant la compétence discrétionnaire que prévoyait le dispositif initial ([552]).
Il est en effet apparu nécessaire de laisser à l’administration sa plénitude d’appréciation, afin d’évaluer chaque situation in concreto et de pouvoir tenir compte des spécificités de chaque dossier. Si les sénateurs avançaient que la compétence liée ne privait pas le préfet de sa liberté d’appréciation, cela n’était vrai que pour la caractérisation du manquement au respect des principes de la République ; une fois le manquement constaté, la compétence était liée. Or, le respect du principe de proportionnalité, et la prise en compte des exigences constitutionnelles et conventionnelles en matière de titres de séjour, commandent aussi d’apprécier, dans chaque cas, si le refus de titre ou son retrait est justifié – notamment à l’aune du droit au respect de la vie privée et familiale.
● Cette modification ne se limite pas au sujet du respect des principes de la République ; elle concerne aussi les deux autres volets du présent article, relatifs à la menace grave pour l’ordre public et à la condition de résidence en France (cf. infra, II et III).
c. La suppression du caractère facultatif du critère de trouble à l’ordre public
Enfin, à l’initiative de votre rapporteur, la Commission a supprimé le caractère facultatif du critère tenant à l’existence d’un trouble à l’ordre public pour caractériser l’atteinte aux principes de la République ([553]).
Seuls peuvent en effet être pris en compte les agissements dont la gravité et le caractère manifeste et délibéré sont tels qu’ils portent atteinte, en eux-mêmes, à l’ordre public. Rendre ce critère facultatif, comme l’a souhaité le Sénat, conduirait à pouvoir sanctionner des opinions personnelles et des pratiques purement individuelles, ce qui serait en contradiction avec les exigences constitutionnelles et, notamment, l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen qui dispose que « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, mêmes religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi ».
Le critère de l’ordre public marque ainsi la limite entre ce qui relève de la liberté d’opinion, constitutionnellement garantie, et ce qui en dépasse le cadre.
II. Permettre le refus de renouvellement ou le retrait d’une carte de résident en cas de menace grave à l’ordre public
La deuxième partie du dispositif du présent article prévoit la possibilité pour l’administration de refuser le renouvellement d’une carte de résident ou de la retirer, si la présence de l’étranger constitue une menace grave pour l’ordre public.
1. L’état du droit
a. Les hypothèses limitativement énumérées de refus de renouvellement et de retrait d’une carte de résident
La carte de résident est un titre de séjour valable pour une durée de dix ans. Sa délivrance peut être refusée lorsque la présence de l’étranger en France constitue une menace pour l’ordre public, en application des articles L. 412-5 et L. 432-1 du CESEDA, ainsi qu’à l’étranger vivant en état de polygamie en France ou condamné pour violences sur mineur de moins de quinze ans ayant entraîné une mutilation ou une infirmité permanente (article L. 432-3 du même code).
S’agissant du renouvellement d’une carte de résident, celui-ci est de droit, ainsi qu’en dispose l’article L. 433-2 du CESEDA, sauf si l’étranger demandant ce renouvellement est en situation de polygamie, a quitté le territoire français plus de trois ans consécutifs ou a été condamné pour violences sur mineur de moins de quinze ans ayant entraîné une mutilation ou une infirmité permanente – par renvoi aux articles L. 411-5 et L. 432-3 du même code.
● Le retrait de la carte de résident, quant à lui, est prévu dans un nombre limité d’hypothèses :
– l’étranger titulaire vit en état de polygamie en France (article L. 432-10 du CESEDA) ;
– l’étranger condamné, comme auteur ou complice, pour violences sur un mineur de moins de quinze ans ayant entraîné une mutilation ou une infirmité permanente sur le fondement de l’article 222-9 du code pénal ( même article L. 432-10 du CESEDA) ;
– l’étranger est un employeur ayant occupé un travailleur étranger dépourvu de titre l’autorisant à exercer une activité, en méconnaissance de l’article L. 8251-1 du code du travail (article L. 432-11 du CESEDA) ;
– l’étranger, ne pouvant faire l’objet d’une expulsion, a été définitivement condamné pour certaines infractions pénales relevant des atteintes à l’administration publique ([554]) (article L. 432-12 du CESEDA) ; dans une telle hypothèse, le retrait de la carte de résident s’accompagne de plein droit de la délivrance d’une carte de séjour « vie privée et familiale » ;
– l’étranger a quitté le territoire et a résidé hors de France pendant plus de trois ans consécutifs ; la carte est alors périmée, et retirée en application des articles L. 411-5 et R. 432-3 du CESEDA ;
– l’étranger titulaire d’une carte de résident portant la mention « résident de longue durée-UE » a résidé en dehors du territoire des États membres de l’Union européenne pendant plus de trois ans consécutifs ou hors du territoire français pendant plus de six ans consécutifs, en application des mêmes articles L. 411-5 et R. 432-3 ;
– l’étranger a renoncé à son statut de réfugié au titre duquel une carte de résident lui avait été délivré, ou il a été mis fin à ce statut par une décision de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides ou par une décision de justice, en application de l’article L. 424-6 ; le retrait est toutefois exclu si l’étranger est en situation régulière depuis au moins cinq ans.
● Enfin, l’article L. 426-4 du CESEDA prévoit que la délivrance d’une carte de résident permanent au titulaire d’une carte de résident, à l’expiration de sa validité (soit dix ans) est possible à condition que la présence de l’étranger ne constitue pas une menace pour l’ordre public et que la condition d’intégration républicaine prévue à l’article L. 413-7 soit respectée. Cette délivrance est de droit au deuxième renouvellement d’une carte de résident, soit après vingt ans, sous réserve de remplir les deux conditions précédemment mentionnées.
Ces dispositions, et en particulier la condition tenant à l’absence de menace pour l’ordre public pour la délivrance d’une carte de résident permanent, ont été jugées conformes à la Constitution par le Conseil constitutionnel dans une décision rendue le 4 mai 2023 ([555]).
Le Conseil a en effet considéré :
– que la condition tenant à l’absence de menace s’inscrivait dans la poursuite, par le législateur, de l’objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public ;
– que le refus de délivrance d’une carte de résident permanent était sans incidence sur le droit au séjour de l’intéressé, le renouvellement de la carte de résident de dix ans étant de droit en dehors des exceptions prévues ([556]).
b. L’absence de réserve législative d’ordre public permettant le non renouvellement ou le retrait d’une carte de résident
● En dehors de ces hypothèses, qui visent chacune des situations spécifiques, le CESEDA ne prévoit pas de réserve générale d’ordre public permettant de refuser le renouvellement d’une carte de résident ou de la retirer du fait de la menace que constitue la présence de l’étranger.
Le régime de retrait de la carte de résident diffère donc substantiellement de celui prévu pour les autres titres : la carte de séjour temporaire et la carte de séjour pluriannuelle peuvent en effet être retirées si la présence de l’étranger qui en est titulaire constitue une menace pour l’ordre public, aux termes de l’article L. 432-4 du CESEDA – cette réserve générale liée à l’ordre public n’étant au demeurant pas exclusive d’autres motifs de retrait de ces cartes de séjour.
Le législateur avait prévu une réserve d’ordre public pour justifier le non-renouvellement de la carte de résident en 1997, mais cette disposition a été censurée par le Conseil constitutionnel dans une décision rendue le 22 avril 1997.
Le Conseil constitutionnel, tout en relevant que le législateur peut prendre des dispositions spécifiques en matière de séjour des étrangers en vue, notamment, d’assurer la sauvegarde de l’ordre public, objectif à valeur constitutionnelle, avait précisé qu’il fallait assurer la conciliation de cet objectif avec les droits et libertés reconnus aux résidents. Or, lors du renouvellement d’une carte de résident, l’étranger peut se prévaloir d’une présence sur le territoire national d’au moins dix ans, induisant une stabilité de situation et l’existence de liens multiples avec la France. Dès lors, « une simple menace pour l’ordre public » a été jugée insuffisante pour justifier le non renouvellement du titre, d’autant qu’une expulsion est possible en cas de menace grave ([557]).
● Notons à cet égard qu’une carte de résident portant la mention « résident de longue durée-UE » peut faire l’objet d’un retrait si la présence de l’étranger, qui ne peut faire l’objet d’une expulsion, constitue une menace grave pour l’ordre public, aux termes de l’article R. 432-5 du CESEDA ; la carte de résident est alors remplacée par une carte de séjour temporaire.
Cette disposition, de niveau réglementaire, tire les conséquences de l’article L. 631-1 du CESEDA, qui prévoit l’expulsion d’un étranger dont la présence constitue une telle menace, et met en œuvre l’article 9 de la directive du 25 novembre 2003 relative au statut des ressortissants de pays tiers résidents de longue durée ([558]), aux termes duquel les États membres peuvent prévoir la perte du statut de résident de longue durée si, par la gravité des infractions qu’il a commises, l’étranger représente une menace pour l’ordre public.
Des dispositions similaires sont prévues s’agissant de la carte de résident permanent, au dernier alinéa de l’article L. 426-4 du CESEDA.
2. Le dispositif proposé
● Le présent article prévoit la possibilité de refuser le renouvellement d’une carte de résident, ou de la retirer, lorsque la présence de son titulaire constitue une menace grave pour l’ordre public.
La gravité exigée de la menace est de nature à assurer la constitutionnalité du dispositif proposé, ainsi qu’il résulte de la lecture a contrario de la décision précitée du Conseil constitutionnel du 22 avril 1997 – rappelons que le conseil avait jugée insuffisante, pour refuser le renouvellement d’une carte de résident, « une simple menace pour l’ordre public ». Rappelons en outre qu’en l’état du droit, l’expulsion du titulaire d’une carte de résident est possible s’il présente une telle menace grave pour l’ordre public, ainsi qu’il a été vu.
Le Conseil d’État, dans son avis sur le projet de loi, a d’ailleurs considéré, en se référant à cette décision du Conseil constitutionnel, que la « menace grave à l’ordre public peut justifier le retrait, ou le refus de renouvellement, de la carte de résident » ([559]).
● Cette possibilité de retirer une carte de résident ou d’en refuser le renouvellement en cas de menace grave pour l’ordre public est traduite dans le dispositif proposé selon les modalités suivantes :
– s’agissant du refus de renouvellement, au nouveau 1° et au nouveau neuvième alinéa de l’article L. 432-3 (b du 3° du présent article) ;
– s’agissant du retrait, au nouvel alinéa complétant l’article L. 432-4 (c du même 3°) ;
– s’agissant de l’exception au renouvellement de plein droit de la carte de résident, à la nouvelle rédaction de l’article L. 433-2 (g du même 3°), qui concerne également la nouvelle condition de résidence habituelle prévue par le présent article (cf. infra, III du présent commentaire).
Par ailleurs, le 2° du présent article modifie les articles L. 424-6 et L. 424-15 du CESEDA, afin de permettre le retrait du titre d’un étranger ayant perdu la protection internationale dont il bénéficiait même s’il était en situation régulière en France depuis au moins cinq ans :
– retrait de la carte de résident pour l’étranger perdant le statut de réfugié, en cas de menace grave pour l’ordre public (article L. 424-6) ;
– retrait de la CSP pour l’étranger perdant le bénéfice de la protection subsidiaire, en cas de menace – simple – pour l’ordre public (article L. 424-15).
Enfin, le d du 3° du présent article réécrit le premier alinéa de l’article L. 432-12 du CESEDA, qui prévoit le retrait de la carte de résident d’un étranger qui ne peut être expulsé, lorsqu’il a fait l’objet d’une condamnation pour des atteintes à l’administration publique : ce motif de retrait est remplacé par celui tiré de la menace grave pour l’ordre public – et le non renouvellement de la carte peut aussi être décidé sur ce fondement, ou pour non-respect des principes de la République ou méconnaissance de la condition de résidence habituelle.
Dans une telle hypothèse, le second alinéa de l’article L. 432-12 n’étant pas modifié, l’étranger se voit délivrer de plein droit une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale ».
Notons, s’agissant de cette hypothèse, que le Conseil d’État a souligné l’intérêt du dispositif proposé, malgré l’impossibilité d’éloigner l’étranger alors que sa carte de résident lui a été retirée. En effet, le statut de séjour résultant de la délivrance de la carte de séjour temporaire est moins favorable ; l’étranger se trouverait ainsi « dans une situation susceptible, à l’instar des condamnations avec sursis en matière pénale, de l’inciter à adopter un comportement plus respectueux de la loi ou de la sécurité des personnes et des biens. » ([560])
3. Les modifications apportées par le Sénat
La commission des Lois du Sénat n’a pas modifié les dispositions du présent article concernant le retrait ou le refus de renouvellement de la carte de résident en cas de menace grave pour l’ordre public.
En revanche, plusieurs modifications ont été apportées en séance.
● Par l’adoption de quatre amendements identiques ayant fait l’objet d’un avis favorable de la commission, mais d’un avis défavorable du Gouvernement – ceux précédemment mentionnés (cf. supra, I, 3, b), le Sénat a remplacé la compétence discrétionnaire du préfet pour refuser le renouvellement ou retirer une carte de résident, par une compétence liée : en cas de menace grave pour l’ordre public, le préfet serait tenu de refuser le renouvellement du titre ou de le retirer.
Ces amendements ont aussi, dans la même logique, lié la compétence du préfet pour refuser la délivrance d’une CSP, d’une carte de résident ou d’une carte de séjour temporaire en cas de menace – simple – pour l’ordre public, en modifiant à cet effet l’article L. 432-1 du CESEDA (nouveau aa du 3° du présent article).
● Sur proposition des rapporteurs, et suivant les avis favorables de la commission et du Gouvernement, le Sénat a précisé le dispositif de retrait ou de refus de renouvellement d’une carte de résident en cas de menace grave pour l’ordre public, afin de le sécuriser juridiquement, à travers deux aspects ([561]).
D’une part, le prononcé d’une OQTF à l’égard d’un étranger dont la carte de résident a été retirée ou n’a pas été renouvelée pour menace grave pour l’ordre public ne sera pas possible – l’expulsion sera en revanche possible, sauf si l’étranger bénéficie d’une protection.
D’autre part, s’agissant d’un étranger dont la carte de résident a été retirée ou n’a pas été renouvelée pour motif d’ordre public, mais qui bénéficie d’une protection internationale et ne peut ainsi être expulsé, le titre de séjour sera dégradé en une autorisation provisoire de séjour – et non en carte de séjour temporaire « vie privée et familiale » comme le prévoit l’état du droit, la menace grave pour l’ordre public s’opposant à ce qu’une telle carte soit délivrée.
Cette modification, qui consiste en une réécriture de l’article L. 432-12 du CESEDA, figure au d du 3° du présent article.
● Enfin, sur proposition du Gouvernement, et suivant l’avis favorable de la commission, des précisions ont été apportées s’agissant de la dérogation à l’impossibilité de retirer sa carte de résident à un étranger ayant perdu le bénéfice d’une protection internationale qui réside régulièrement en France depuis au moins cinq ans, prévue aux articles L. 424-6 et L. 424-15 du CESEDA ([562]).
Ainsi qu’il a été vu, le projet de loi prévoit de déroger à cette impossibilité, et donc de retirer la carte de résident, en cas de menace grave pour l’ordre public.
L’amendement du Gouvernement ajoute à cette hypothèse de dérogation celle du retour volontaire de l’étranger dans son pays d’origine.
Sur ce sujet, le Sénat a également adopté un amendement présenté comme étant rédactionnel de M. Olivier Bitz (RDPI) et plusieurs de ses collègues, ayant recueilli les avis favorables de la commission et du Gouvernement ([563]). Cet amendement prévoit que la possibilité de retirer une CSP à un étranger ayant perdu le bénéfice de la protection subsidiaire mais séjournant régulièrement en France depuis au moins cinq ans soit subordonnée à une menace « grave » pour l’ordre public, là où le dispositif initial ne retenait qu’une menace simple.
4. La position de la Commission
Le rétablissement de la compétence discrétionnaire des préfets, résultant de l’adoption de l’amendement CL1718 de votre rapporteur déjà mentionné, concerne également les dispositions relatives à la possibilité de refuser le renouvellement d’une carte de résident ou de retirer celle-ci lorsque la présence de son titulaire constitue une menace grave pour l’ordre public.
III. Subordonner le renouvellement d’une carte de séjour pluriannuelle ou d’une carte de résident à la résidence habituelle en France
Enfin, le troisième volet du dispositif prévu au présent article subordonne le renouvellement d’une CSP ou d’une carte de résident à la résidence effective et habituelle de l’étranger en France.
1. L’état du droit
En l’état du droit, l’étranger qui bénéficie d’un titre de séjour de longue durée, c’est-à-dire d’une CSP, d’une carte de résident ou d’une carte de résident portant la mention « résident de longue durée-UE », peut obtenir le renouvellement de ce titre sans devoir justifier d’une résidence habituelle en France.
Si le droit européen prévoit que l’octroi du statut de résident de longue durée suppose, de la part des ressortissants de pays tiers, d’avoir résidé dans l’État membre concerné « de manière légale et ininterrompue pendant les cinq années qui ont immédiatement précédé l’introduction de la demande », cette disposition porte sur la délivrance initiale du titre de longue durée, et non sur son renouvellement ([564]).
Le législateur, en 1997, avait introduit une condition de résidence habituelle pour le renouvellement de plein droit de la carte de résident ([565]). Ces dispositions ont toutefois été abrogées un an après par la loi du 11 mai 1998 relative à l’entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d’asile ([566]), qui a ainsi supprimé la condition de résidence habituelle pour le renouvellement de plein droit d’une carte de résident.
Aujourd’hui, la seule référence à la résidence, s’agissant de la carte de résident, se trouve à l’article L. 411-5 du CESEDA, qui prévoit que la carte est périmée si son titulaire a résidé à l’étranger pendant plus de trois ans consécutifs.
2. Le dispositif proposé
Le dispositif proposé s’appuie sur le constat selon lequel la résidence effective et habituelle sur le territoire français constitue le premier vecteur d’intégration des étrangers dans notre pays, et permet de se prémunir contre le bénéfice d’avantages indus que confère la détention d’un titre de long séjour.
● Il prévoit ainsi de subordonner le renouvellement d’un titre de long séjour – CSP ou carte de résident – à la résidence effective et habituelle en France de l’étranger, à l’image de ce que le législateur avait prévu en 1997 pour la carte de résident.
La résidence effective est constatée à l’égard des personnes domiciliées en France et qui y ont transféré le centre de leurs intérêts privés et familiaux.
La résidence habituelle, quant à elle, consiste à séjourner en France pendant au moins six mois au cours de l’année civile durant les trois années précédant le dépôt de la demande ou, si la durée de validité du titre en cours est inférieure à trois ans s’agissant du renouvellement d’une CSP dans certaines hypothèses, durant la totalité de cette durée de validité.
La définition de cette notion figure dans les différentes dispositions introduites par le dispositif proposé, en fonction du titre concerné.
● Cette nouvelle condition ne concerne toutefois pas tous les titres de long séjour. Sont en effet exclues :
– la CSP « passeport-talent » prévue à l’article L. 421-13 du CESEDA, la CSP « travailleur saisonnier » prévue à l’article L. 421-34 du même code, et la CSP « étudiant-programme de mobilité » prévue à son article L. 422-6 », dans la mesure où les étrangers concernés par ces CSP, comme le relève l’étude d’impact, ont vocation à être mobiles et à ne pas résider effectivement et habituellement en France ;
– la carte de résident portant la mention « résident de longue durée-UE » prévue à l’article L. 426-11 du CESEDA, le droit de l’Union européenne ne prévoyant pas une telle condition pour le renouvellement de ce titre ;
– les CSP et les cartes de résident délivrées aux bénéficiaires de la protection subsidiaire, aux apatrides et aux réfugiés, ainsi qu’à leurs familles – eu égard à la spécificité de la situation de ces étrangers, et de la protection internationale dont ils font l’objet.
● La traduction législative de cette nouvelle condition de résidence effective et habituelle par le projet de loi initiale est réalisée selon les modalités suivantes.
S’agissant de la CSP, le refus de son renouvellement pour défaut de résidence effective et habituelle en France est prévu :
– dans les nouveaux alinéas introduits à l’article L. 432-2 du CESEDA (a du 3° du présent article) ;
– et dans ceux introduits à l’article L. 433-1 du CESEDA (f du même 3°).
S’agissant de la carte de résident, la condition de résidence effective et habituelle dont le non-respect justifie le refus de renouvellement est prévue :
– au nouveau 3° de l’article L. 432-3 du CESEDA (b du 3° du présent article) ;
– dans la nouvelle rédaction de l’article L. 433-2 du CESEDA, s’agissant du renouvellement de plein droit de la carte de résident (g du même 3°).
– dans la nouvelle rédaction du premier alinéa de l’article L. 432-12 du CESEDA, relatif aux étrangers ne pouvant faire l’objet d’une expulsion (d du même 3°).
L’article L. 411-5 est également modifié pour supprimer la possibilité de prolonger la période de trois ans consécutifs de résidence à l’étranger conduisant à la péremption de la carte de résident (a du 1° du présent article).
● Le dispositif proposé n’a appelé aucune observation particulière du Conseil d’État dans son avis rendu sur le projet de loi ([567]) .
3. Les modifications apportées par le Sénat
De nombreuses modifications ont été apportées par les sénateurs, essentiellement en séance.
a. Les modifications apportées en commission
La commission des Lois, à l’initiative de ses rapporteurs, a validé le dispositif proposé relatif à la condition de résidence effective et habituelle, tout en lui apportant une clarification.
En effet, les critères de définition de cette condition ont été inscrits dans un nouvel article L. 433-3-1 du CESEDA, les éléments de définition figurant dans plusieurs dispositions étant supprimés par cohérence ([568]). Ce nouvel article L. 433-3-1 figure au nouveau h du 3° du présent article.
Ce basculement des dispositions éparses dans un unique article n’a pas modifié le fond des critères, à une exception près : s’agissant de la résidence effective, l’exigence de domiciliation en France a été supprimée – elle peut cependant être vue comme inutile ou redondante avec les autres critères prévus.
b. Les modifications apportées en séance
À l’initiative des rapporteurs et en suivant l’avis favorable de la commission – et malgré l’avis défavorable du Gouvernement –, le Sénat a supprimé l’exemption du respect de la condition de résidence effective et habituelle s’agissant de la CSP « passeport-talent », en supprimant la référence à l’article L. 421-13 du CESEDA relatif à ce titre ([569]).
Cette modification est une coordination résultant de l’abrogation de cet article L. 421-13 par l’article 6 du projet de loi dans sa rédaction issue de la commission des lois du Sénat.
4. La position de la Commission
S’agissant du volet de l’article 13 relatif à la condition de résidence habituelle et effective, la Commission, par l’amendement de votre rapporteur CL1718 précédemment mentionné, a rétabli la compétence discrétionnaire des préfets.
Elle a également, toujours à l’initiative de votre rapporteur ([570]), rétabli l’exclusion des titulaires de la CSP « passeport-talent » du champ d’application de cette condition de résidence. Cette exclusion, en plus de revêtir un enjeu d’attractivité de la France, est logique dans la mesure où ces personnes ont vocation à être mobiles, et donc à ne pas résider en France de façon stable.
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Article 13 bis A (nouveau) (art. L. 312-1- et L. 312-2 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile) Possibilité de refuser un visa en cas de dette hospitalière non réglée
Cet article, introduit par la Commission, prévoit que l’octroi d’un visa peut être refusé lorsque le demandeur n’a pas réglé ses dettes à l’égard d’établissements hospitaliers.
1. L’état du droit
Les articles L. 312-1 et L. 312-2 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) prévoient que les étrangers souhaitant entrer en France en vue d’y séjourner doivent solliciter, auprès des autorités diplomatiques et consulaires françaises, un visa :
– l’article L. 312-1 porte sur le visa de court séjour, lorsque la durée du séjour envisagé n’excède pas trois mois ;
– l’article L. 312-2 porte sur le visa de long séjour, lorsque la durée du séjour envisagé excède trois mois – la validité du visa ne pouvant être supérieure à un an.
2. Le dispositif introduit par la Commission
Le présent article résulte de l’adoption, par la Commission, d’un amendement de M. Laurent Marcangeli et des membres du groupe Horizons et apparentés, ayant fait l’objet de deux sous-amendements de précision de votre rapporteur – eux aussi recueillant l’avis favorable du Gouvernement ([571]).
Il prévoit la possibilité, pour les autorités diplomatiques et consulaires françaises, saisies d’une demande de visa de court séjour ou de long séjour, d’en refuser la délivrance si elles constatent qu’à la date de sa demande, l’étranger est débiteur d’une dette non éteinte à l’égard d’établissements de soins et de santé, qu’ils soient publics ou privés d’intérêt collectif.
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Article 13 bis (supprimé) (art. L. 441-4- et L. 441-7 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile) Augmentation de la durée de contribution effective à l’entretien et à l’éducation d’un enfant français en Guyane et à Mayotte pour l’octroi d’une carte de séjour temporaire
➢ Résumé du dispositif introduit par le Sénat et effets principaux
Afin d’améliorer la régulation de l’immigration familiale en Guyane et à Mayotte, le présent article, introduit en séance au Sénat, porte de deux à trois ans la durée de contribution effective à l’entretien et à l’éducation d’un enfant français mineur, exigée pour qu’un étranger puisse bénéficier, sans production de visa de long séjour, d’une carte de séjour temporaire.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
Aucune modification législative portant sur les dispositions concernées n’est récemment intervenue.
➢ Modifications apportées par la Commission
La Commission a supprimé cet article, dont le dispositif, recentré sur Mayotte, a été introduit au sein du titre VI du projet de loi, dans un nouvel article 26 ter.
1. L’état du droit
Dans le cadre de l’octroi de titres de séjour pour motif familial, le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) prévoit, à son article L. 423-7, que l’étranger père ou mère d’un enfant français mineur résidant en France bénéficie d’une carte de séjour temporaire d’un an, sans avoir besoin de produire un visa de long séjour, sous réserve qu’il établisse contribuer effectivement à l’entretien et à l’éducation de l’enfant :
– depuis la naissance de celui-ci ;
– ou depuis au moins deux ans.
La même condition tenant à la contribution effective à l’entretien et à l’éducation de l’enfant est prévue à l’article L. 423-8, s’agissant d’un étranger qui n’est pas l’auteur de la reconnaissance de paternité ou de maternité.
2. Le dispositif introduit par le Sénat
Le présent article résulte de l’adoption, par le Sénat, d’un amendement de M. Thani Mohamed Soilihi (RDPI) et plusieurs de ses collègues, ayant fait l’objet d’avis favorables de la commission et du Gouvernement ([572]).
Afin de renforcer la lutte contre l’immigration clandestine qui affecte en particulier la Guyane et Mayotte, et partant du double constat que, d’une part, l’admission au séjour en tant que parent d’enfant français représente le principal ou l’un des principaux motifs d’admission dans ces territoires, et que la reconnaissance de paternité ultérieure à la naissance de l’enfant est un important motif de fraude, cet article porte de deux à trois ans le délai pendant lequel l’étranger doit avoir effectivement contribué à l’entretien de l’enfant.
À cet effet, le CESEDA est modifié en ses articles L. 441-4, relatif à la Guyane, et L. 441-7, relatif à Mayotte.
3. La position de la Commission
La Commission a supprimé cet article, en adoptant quatre amendements identiques déposés par votre rapporteur, par M. Boris Vallaud et les membres du groupe SOC, par Mme Francesca Pasquini et les membres du groupe Écolo-NUPES, et par M. Davy Rimane et les membres du groupe GDR-NUPES ([573]).
Ces amendements ne reposaient pas tous sur les mêmes motifs : la suppression proposée par votre rapporteur ne reflétait pas une opposition au fond du dispositif, mais visait à renforcer la cohérence d’ensemble du projet de loi, en renvoyant ce dispositif à son titre VI, relatif à l’outre-mer. L’inscription au sein de ce titre VI du dispositif, recentré sur Mayotte, a d’ailleurs été réalisée par l’adoption de l’amendement CL813 de notre collègue Mansour Kamardine (LR), au sein du nouvel article 26 ter.
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TItre ii bis agir pour la mise en œuvre effective des décisions d’éloignement
Article 14 A
(art. L. 312-3-1 (nouveau) du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile et art. L. 515-13 du code monétaire et financier)
Restrictions à la délivrance de visas de longue durée et conditionnalité de l’aide au développement envers les États délivrant un nombre particulièrement faible de laissez-passer consulaires
Adopté par la Commission avec modifications
➢ Résumé du dispositif introduit par le Sénat et effets principaux
L’article 14 A, adopté en commission au Sénat à l’initiative des rapporteurs ([574]) et de plusieurs de leurs collègues, prévoit la possibilité de refuser un visa de long séjour au ressortissant d’un État délivrant un nombre particulièrement faible de laissez-passer consulaires ou ne respectant pas un accord bilatéral ou multilatéral de gestion des flux migratoires.
Il prévoit également la possibilité de moduler l’aide au développement attribuée à ces mêmes États.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France a modifié certaines dispositions relatives au visa de long séjour, consacrant notamment dans la loi le « visa de long séjour valant titre de séjour ».
Concernant l’aide publique au développement, la loi n° 2021-1031 du 4 août 2021 de programmation relative au développement solidaire et à la lutte contre les inégalités mondiales prévoit l’augmentation de l’aide publique au développement et définit des priorités géographiques et sectorielles.
➢ Modifications apportées par la Commission
La Commission a adopté, à l’initiative de la commission des Affaires étrangères, saisie pour avis, plusieurs amendements qui modifient le champ d’application de l’article 14 A, afin d’exclure les visas étudiants des restrictions dans la délivrance des titres de séjour résultant d’une insuffisante coopération migratoire et, à l’inverse, d’y inclure les visas de court séjour sollicités par le titulaire d’un passeport diplomatique ou de service, notamment. Ces amendements ont également permis de préciser le rôle de la politique de développement solidaire dans la gestion des flux migratoires, ainsi que les moyens devant y être alloués, et de supprimer les deux derniers alinéas de l’article, qui contraignaient trop fortement l’Agence française de développement (AFD).
L’état du droit
a. Le refus d’accorder un visa long séjour aux ressortissants d’un État peu coopératif en matière migratoire : une pratique déjà mise en œuvre par la France qui exige aujourd’hui une sécurisation législative
Les conditions de délivrance des visas de long séjour sont régies par la section 2 du titre I du livre III du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA).
Le long séjour s’entend comme une période de temps supérieure à trois mois et ne pouvant excéder un an. L’article L. 312-2 du CESEDA dispose ainsi que « ce visa peut autoriser un séjour de plus de trois mois à caractère familial, en qualité de visiteur, d’étudiant, de stagiaire ou au titre d’une activité professionnelle, et plus généralement tout type de séjour d’une durée supérieure à trois mois conférant à son titulaire les droits attachés à une carte de séjour temporaire ou à la carte de séjour pluriannuelle ». L’article L. 312-3 du même code précise que ce visa « est délivré de plein droit au conjoint de ressortissant français. Il ne peut être refusé qu’en cas de fraude, d’annulation du mariage ou de menace à l’ordre public ».
Les laissez-passer consulaires ne font pas l’objet d’une mention explicite dans la loi. Il s’agit de documents délivrés, à la demande des services préfectoraux français, par l’ambassade du pays d’origine d’un étranger sans passeport concerné par une mesure d’éloignement. Ils sont nécessaires aux préfectures pour la mise en œuvre de cette mesure.
Certains États se distinguent par un très faible taux de délivrance dans les délais de ces laissez-passer consulaires au regard des demandes adressées par l’administration française. Un rapport sénatorial présenté en 2022 ([575]) souligne ainsi que « selon les données moyennes transmises par la DGEF, à peine plus d’un laissez-passer sur deux a été délivré dans un délai utile par les autorités consulaires compétentes en 2021 (53,7 %). Ce taux connaît de fortes fluctuations : il était de 35,2 % en 2013, avant de se porter à 67,1 % en 2019 puis de redescendre à 53,7 % l’année suivante » ([576]).
Ces comportements peu coopératifs ont déjà conduit la France à adopter des mesures de restriction en matière de délivrance des visas. Ce fut le cas, par exemple, de septembre 2021 au printemps 2022, vis-à-vis du Maroc, de l’Algérie et de la Tunisie.
b. L’aide publique au développement (APD) française
La France – dont le produit intérieur brut (PIB) est le septième plus élevé au monde – contribue à l’aide publique au développement (APD), défini par le Comité d’aide au développement (CAD) de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) comme « l’aide fournie par les États dans le but exprès de promouvoir le développement économique et d’améliorer les conditions de vie dans les pays en développement. »
En 2022, la France a consacré 15,1 milliards d’euros à l’aide publique au développement, soit 7,8 % de l’APD totale des 30 pays membres du CAD (environ 194 milliards d’euros) et 0,56 % de son revenu national brut ([577]).
L’organisation institutionnelle du système français de coopération pour le développement repose sur :
- le Comité interministériel de la coopération internationale et du développement (CICID), instance de coordination principale, placée sous l’autorité du Premier ministre et chargée de définir les grandes orientations stratégiques de la politique de développement de la France ;
- le Conseil présidentiel du développement, instauré en 2018 et présidé par le Président de la République, qui renforce le pilotage de la politique de développement de la France. Cette instance est chargée de prendre les décisions stratégiques dans la mise en œuvre de l’aide au développement française ;
- enfin, le Conseil national du développement et de la solidarité internationale (CNDSI), qui est l’instance de dialogue entre l’État et les acteurs de la société civile sur les objectifs et les orientations de la politique française de développement. Doté d’un pouvoir consultatif, ce conseil est présidé par le ministre des Affaires étrangères et rassemble des élus et des représentants de la société civile investis dans le développement et la solidarité internationale.
L’Agence française de développement (AFD), institution financière publique, est le principal opérateur de la politique de coopération française.
La loi n° 2021-1031 du 4 août 2021 de programmation relative au développement solidaire et à la lutte contre les inégalités mondiales, qui succède à une loi d’orientation adoptée en 2014, rappelle au sein de son article 1er les objectifs de la politique de développement solidaire et de lutte contre les inégalités mondiales :
1° L’éradication de la pauvreté dans toutes ses dimensions, la lutte contre les inégalités, la lutte contre l’insécurité alimentaire et la malnutrition, ainsi que l’action en matière d’éducation et de santé ;
2° La promotion des droits humains, en particulier des droits des enfants, le renforcement de l’État de droit et de la démocratie et la promotion de la francophonie ;
3° La protection des biens publics mondiaux, en particulier la protection de la planète.
Dans le cadre de la diplomatie féministe de la France, cette politique a pour objectif transversal la promotion de l’égalité entre les femmes et les hommes et entre les filles et les garçons.
La loi prévoit que l’APD française est plus particulièrement concentrée sur certaines zones géographiques et certains secteurs que sont :
- les pays les plus vulnérables (Haïti, Bénin, Burkina Faso, Burundi, Comores, Djibouti, Éthiopie, Gambie, Guinée, Liberia, Madagascar, Mali, Mauritanie, Niger, République centrafricaine, République démocratique du Congo, Sénégal, Tchad et Togo) ;
- certains secteurs prioritaires, dont notamment le climat, l’égalité femmes-hommes, le traitement des crises et fragilités, l’accès aux droits humains, la santé, l’éducation, la sécurité alimentaire et la gestion de l’eau.
2. Le dispositif introduit par le Sénat
a. Le dispositif introduit en commission
La commission des lois du Sénat a adopté plusieurs amendements identiques des rapporteurs et d’autres sénateurs ([578]) visant à :
- Insérer au sein du CESEDA un nouvel article L. 312-3-1 consacrant explicitement la possibilité de restreindre la délivrance de visas long-séjour demandés par les ressortissants d’États se caractérisant par un nombre particulièrement faible de laissez-passer consulaires délivrés ou ne respectant pas un accord bilatéral ou multilatéral de gestion des flux migratoires ;
- Inscrire, au sein de l’article 1er de la loi n° 2021-1031 du 4 août 2021 précitée, la possibilité de moduler l’aide au développement qui est attribuée à ces mêmes États.
Lors des auditions menées par votre rapporteur, les représentants de la direction générale des étrangers en France ont souligné l’utilité d’un tel dispositif apportant une assise législative à une pratique déjà mise en œuvre concernant la délivrance des visas long-séjour.
b. Les modifications en séance
En séance publique, un amendement n° 361 rect ([579]) de M. Christophe-André Frassa (LR), adopté avec un avis favorable de la commission et de sagesse du Gouvernement, est venu renforcer le dispositif adopté par la commission des lois du Sénat, pour conditionner l’attribution de l’APD française au respect de l’objectif de lutte contre l’immigration irrégulière, notamment vis-à-vis des États délivrant un nombre particulièrement faible de laissez-passer consulaires ou ne respectant pas les stipulations d’un accord bilatéral ou multilatéral de gestion des flux migratoires.
Le Sénat a également adopté, avec un avis favorable de sa commission des lois et un avis de sagesse du Gouvernement, un amendement n° 513 rect. ([580]) de M. Hervé Marseille (Union centriste), qui modifie l’article L. 515-13 du code monétaire et financier définissant l’organisation et les missions confiées à l’AFD. L’amendement précise, au sein du I de cet article, que l’AFD « prend en compte la qualité de la coopération des États en matière de lutte contre l’immigration irrégulière dans la répartition de l’ensemble des concours qu’elle attribue. »
3. La position de la Commission
La commission des Lois a adopté, avec l’assentiment de votre rapporteur M. Philippe Pradal, neuf amendements sur l’article 14 A :
- Trois amendements identiques, dont un amendement CL267 de la commission des affaires étrangères saisie pour avis ([581]), précisent que les visas de court séjour sollicités par le titulaire d’un passeport diplomatique ou de service peuvent également être refusés au ressortissant d’un État délivrant un nombre particulièrement faible de laissez-passer consulaires ou ne respectant pas un accord bilatéral ou multilatéral de gestion des flux migratoires ;
- Deux amendements identiques, dont un amendement CL265 de la commission des Affaires étrangères, saisie pour avis ([582]), excluent du champ des restrictions prévues par l’article 14 A la délivrance des visas demandés par des étudiants étrangers souhaitant étudier en France ;
- Deux amendements identiques, dont un amendement CL269 de la commission des Affaires étrangères ([583]), complètent l’article 1er de la loi n° 2021-1031 de programmation relative au développement solidaire et à la lutte contre les inégalités mondiales, afin de préciser que la politique de développement solidaire et de lutte contre les inégalités mondiales contribue à la gestion des flux migratoires et qu’une part représentant environ 10 % de l’aide publique au développement bilatérale programmable a pour objectif principal ou significatif la lutte contre l’immigration irrégulière ;
- Enfin, deux amendements identiques, dont un amendement CL261 de la commission des Affaires étrangères ([584]), suppriment les deux derniers alinéas de l’article qui contraignaient l’Agence française de développement (AFD) à prendre en compte la qualité de la coopération migratoire dans la répartition de l’ensemble des concours qu’elle attribue.
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Article 14 B
(art. L. 414-1-1 (nouveau) du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile)
Information des organismes de sécurité sociale et de Pôle emploi sur les décisions d’OQTF et obligation de radiation une fois la décision devenue définitive
Adopté par la Commission sans modification
➢ Résumé du dispositif introduit au Sénat et effets principaux
L’article 14 B, adopté à l’initiative des rapporteurs ([585]) , crée une obligation pour les préfets d’informer les organismes de sécurité sociale et Pôle emploi de l’existence d’une obligation de quitter le territoire français (OQTF). Il crée également une obligation de radiation de l’assuré par ces organismes lorsque cette décision est devenue définitive.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
Les obligations des organismes chargés de la gestion d’un régime obligatoire de sécurité sociale, du recouvrement des cotisations de sécurité sociale ou du service des allocations et prestations en matière de contrôles et de lutte contre la fraude ont été renforcées dans le cadre des récentes lois de financement de la sécurité sociale.
L’article 85 de la loi n° 2020-1576 du 14 décembre 2020 de financement de la sécurité sociale pour 2021 modifie l’article L. 114-10-2 du code de la sécurité sociale pour préciser que la vérification des demandes d’affiliation et, périodiquement, la vérification que les assurés étrangers satisfont aux conditions de régularité de leur situation en France s’effectuent dès l’ouverture du dossier. Le même article prévoit que les informations collectées à ce titre par les organismes de sécurité sociale auprès des fichiers des services de l’État sont transmissibles entre eux.
➢ Modifications apportées par la Commission
La Commission des lois a adopté cet article sans modification.
L’état du droit
a. La délivrance de prestations sociales est soumise à une condition de régularité du séjour
La perception des prestations sociales est soumise à une condition de régularité du séjour. La loi n° 93-1027 du 24 août 1993 relative à la maîtrise de l’immigration et aux conditions d’entrée, d’accueil et de séjour des étrangers en France a proscrit l’affiliation à un régime obligatoire de sécurité sociale des personnes de nationalité étrangère en situation irrégulière ou si elles ne sont pas titulaires d’un récépissé de demande de renouvellement de titre de séjour. L’article L. 114-10-2 de la sécurité sociale prévoit également que les organismes mentionnés à l’article L. 114-10-1 sont tenus de vérifier, dès le dépôt de leur dossier, puis périodiquement, la régularité du séjour des étrangers affiliés. Il dispose ainsi qu’ils « peuvent avoir accès aux fichiers des services de l’État pour obtenir les informations administratives nécessaires à cette vérification » et que « les informations collectées à ce titre par les organismes de sécurité sociale auprès des fichiers des services de l’État sont transmissibles entre eux » (voir supra).
Depuis le 1er janvier 2020, en application du décret n° 2019-1468 du 26 décembre 2019 ([586]), lorsque les conditions de régularité de séjour ne sont plus remplies, les droits à la PUMa sont maintenus durant six mois, contre douze mois auparavant.
b. Les titres de séjour permettant l’inscription à Pôle font l’objet d’une liste réglementaire
L’article R. 5221-48 du code du travail fixe la liste des titres de séjour permettant l’inscription d’un travailleur étranger à Pôle Emploi :
1° La carte de résident délivrée en application des articles L. 314-8, L. 314-8-1, L. 314-8-2, L. 314-9, L. 314-11, L. 314-12, L. 314-14 et L. 316-3 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ;
2° La carte de séjour pluriannuelle portant la mention « salarié » mentionnée au 6° de l’article R. 5221-3 du code du travail ;
3° La carte de séjour portant la mention « passeport talent » délivrée en application des 1°, 2°, 4° et 9° de l’article L. 313-20 ou de l’article L. 313-21 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, ainsi que le visa de long séjour valant titre de séjour correspondant à ces motifs de séjour ;
4° La carte de séjour temporaire portant la mention « salarié » mentionnée aux 8° et 13° de l'article R. 5221-3 du code du travail ;
5° L’un des documents mentionnés au 9° ou l’autorisation provisoire de travail mentionnée au 14° de l'article R. 5221-3, lorsque le contrat de travail, conclu avec un employeur établi en France, a été rompu avant son terme, du fait de l’employeur, pour un motif qui lui est imputable ou pour un cas de force majeure ;
6° La carte de séjour temporaire ou pluriannuelle portant la mention « vie privée et familiale », délivrée en application des articles L. 313-11, L. 316-1, L. 313-17 et L. 313-19 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ; ou le visa de long séjour valant titre de séjour mentionné aux 4° et 11° de l’article R. 311-3 du même code ;
7° Le récépissé mentionné au 11° de l’article R. 5221-3 du même code ;
8° Les visas de long séjour valant titre de séjour mentionnés aux 8°, 10° et 12° de l’article R. 5221-3 ;
9° L’autorisation provisoire de séjour délivrée en application de l’article L. 316-1-1 du même code ;
10° La carte de séjour temporaire portant la mention « recherche d’emploi ou création d’entreprise » mentionnée à l’article L. 313-8 du même code ;
11° La carte de séjour pluriannuelle portant la mention « bénéficiaire de la protection subsidiaire » ou la mention « membre de la famille d’un bénéficiaire de la protection subsidiaire », mentionnée à l’article L. 313-25 du même code ;
12° La carte de séjour pluriannuelle portant la mention « bénéficiaire du statut d’apatride » ou la mention « membre de la famille d’un bénéficiaire du statut d’apatride », mentionnée à l’article L. 313-26 du même code.
2. Le dispositif introduit par le Sénat
a. Le dispositif introduit en commission
La commission des lois a créé cet article 14 B en adoptant un amendement COM-225 des rapporteurs. Celui-ci, créant un article L. 700-3 au sein du CESEDA, prévoit :
- une obligation, incombant au préfet, d’informer sans délai les organismes de sécurité sociale et Pôle emploi d’une décision d’éloignement prise en application du chapitre II du titre VII du livre V et des titres Ier à IV du livre VI du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ;
- une obligation, pour les organismes de sécurité sociale et Pôle emploi, de procéder à la radiation de l’étranger concerné, à l’expiration du délai de recours contre la décision d’éloignement ou, le cas échéant, lorsqu’une demande d’annulation de cette mesure a été définitivement rejetée par la juridiction administrative.
b. Les modifications apportées en séance publique
Le Sénat a adopté en séance publique, avec un avis favorable de la commission et un avis de sagesse du Gouvernement, un amendement n° 495 rect. bis ([587]) de M. Alain Cadec (LR), élargissant le champ de l’obligation d’information du préfet aux décisions de refus de séjour, de retrait de titre ou document de séjour ou d’expulsion et instaurant un délai de trois mois après la date de retrait, de refus de séjour ou d’expulsion avant de mettre fin aux droits de l’étranger. Cet amendement procède également à une modification de nature légistique, en plaçant les dispositions de cet article dans un nouvel article L. 414-1-1, au sein de la partie du CESEDA relative au séjour des étrangers.
3. La position de la Commission
La Commission des lois a adopté cet article sans modification.
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Article 14 C (art. L. 732-2 et L. 732-3 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile) Extension de la durée maximale d’assignation à résidence d’un étranger faisant l’objet d’une OQTF
Adopté par la Commission avec modifications
➢ Résumé du dispositif introduit par le Sénat et effets principaux
L’article 14 C, qui résulte de l’adoption d’un amendement de M. Alain Cadec (LR) ([588]) , allonge la durée maximale de l’assignation à résidence d’un étranger faisant l’objet d’une décision d’éloignement dont l’exécution constitue une perspective raisonnable. La durée maximale est ainsi étendue à 135 jours, contre 90 jours en l’état actuel du droit.
En commission, un amendement a été adopté précisant que les frais d’assignation à résidence des étrangers sont à leur charge.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
L’article 31 de la loi n° 2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie autorise l’autorité administrative à désigner, aux fins de préparation du départ de l’étranger assigné à résidence, « en tenant compte des impératifs de la vie privée et familiale, une plage horaire pendant laquelle il doit demeurer dans les locaux où il réside, dans la limite de trois heures consécutives par période de vingt-quatre heures ». Cette durée peut être portée à dix heures consécutives par période de vingt-quatre heures lorsque l’étranger fait l’objet d’une décision d’expulsion, d’une peine d’interdiction du territoire français ou d’une décision d’interdiction administrative du territoire français, ou si son comportement constitue une menace pour l’ordre public (art. 733-2 du CESEDA).
➢ Modifications apportées par la Commission
À l’initiative de votre rapporteur M. Philippe Pradal, la commission des Lois a précisé que la prise en charge des frais d’assignation à résidence revenait à l’État en cas d’insolvabilité de l’étranger et a prévu des conditions spécifiques de mise en œuvre du deuxième renouvellement de 45 jours de la période d’assignation à résidence.
1. L’état du droit
Dans le cadre de l’exécution des décisions d’éloignement, le régime des assignations à résidence est encadré par les dispositions du titre III du livre VII du CESEDA.
L’article L. 731-1 de ce code détermine les conditions dans lesquelles le préfet peut assigner à résidence un étranger qui ne peut quitter immédiatement le territoire français, mais dont l’éloignement demeure une perspective raisonnable :
1° L’étranger fait l’objet d'une décision portant obligation de quitter le territoire français, prise moins d’un an auparavant, pour laquelle le délai de départ volontaire est expiré ou n’a pas été accordé ;
2° L’étranger doit être éloigné en exécution d’une interdiction de retour sur le territoire français ;
3° L’étranger doit être éloigné pour la mise en œuvre d’une décision prise par un autre État, en application de l'article L. 615-1 ;
4° L’étranger doit être remis aux autorités d’un autre État en application de l’article L. 621-1 ;
5° L’étranger doit être éloigné en exécution d’une interdiction de circulation sur le territoire français prise en application de l’article L. 622-1 ;
6° L’étranger fait l’objet d’une décision d’expulsion ;
7° L’étranger doit être éloigné en exécution d’une peine d’interdiction judiciaire du territoire, prononcée en application du deuxième alinéa de l’article 131-30 du code pénal ;
8° L’étranger doit être éloigné en exécution d’une interdiction administrative du territoire français.
Dans ce cadre, l’article L. 732-3 du CESEDA détermine une durée maximale de l’assignation à résidence de 45 jours, renouvelable une fois pour la même durée.
2. Le dispositif introduit par le Sénat
a. Le dispositif introduit en commission
L’article 14 C résulte de l’adoption d’un amendement COM-137 rect. bis de M. Alain Cadec (LR) en commission. Il modifie l’article L. 732-3 du CESEDA pour permettre de renouveler deux fois, pour une durée de 45 jours, l’assignation à domicile qui peut s’ajouter à l’assignation initiale de 45 jours, portant ainsi sa durée maximale à 135 jours, contre 90 jours actuellement.