rapport sur le projet de loi, après engagement de la procédure accélérée, relatif à la programmation militaire pour les années 2024 à 2030 et portant diverses dispositions intéressant la défense (n°1033). — Avant-propos du rapporteur – Commentaire des articles – Travaux des commissions

Or, il apparaît que la durée effective d’activité réalisée par les réservistes est en moyenne bien plus élevée que le nombre de jours d’absence autorisé. Elle s’élève à 35,5 jours en 2022 en moyenne. La majorité des volontaires est donc contrainte de poser des jours de congé pour effectuer leur engagement, ce qui peut nuire à la disponibilité effective des réservistes et à l’objectif recherché de montée en puissance de la réserve opérationnelle pleinement intégrée à l’active.

● En conséquence, l’article 14 entend modifier l’article L.4221-4 du code de la défense, ainsi que les articles L.3142-89 et L.3142-90 du code du travail relatifs au régime des congés liés à la réserve opérationnelle, pour les mettre en cohérence avec les modifications apportées au code de la défense. Les objectifs recherchés sont l’accroissement de la disponibilité des réservistes et la simplification de la procédure de convocation pour les périodes de réserve.

Les dispositions du projet de loi prévoient ainsi de relever à dix jours ouvrés, le nombre de jours de convocation pouvant être réalisé pendant le temps de travail d’un volontaire de la réserve opérationnelle, hors période de crise, sans accord préalable de son employeur et, ce, quel que soit le nombre d’employés de l’entreprise. Aussi, à des fins de simplification, l’article 14 supprime-t-il les dispositions particulières spécifiques aux entreprises de moins de 250 salariés inscrites à l’article L.3142-89 du code du travail. La nouvelle rédaction est également porteuse d’une harmonisation entre les différentes réserves puisque l’étude d’impact précise que la durée de dix jours est déjà celle applicable pour la convocation de la réserve opérationnelle de la police nationale depuis le 24 janvier 2022 (article L.411-13 du code de la sécurité intérieure, tel que modifié par la loi n° 2022-52 du 24 janvier 2022 relative à la responsabilité pénale et à la sécurité intérieure). La durée du préavis pour prévenir l’employeur de son absence est maintenue à au moins un mois. Dans sa nouvelle rédaction l’article L.3142-90 du code du travail facilite l’obtention de l’accord de l’employeur en précisant qu’« à défaut de réponse de l’employeur dans ce délai, son accord est réputé acquis ».

Par ailleurs, l’article 14 précise les circonstances dans lesquelles le délai de préavis peut être réduit d’un mois à quinze jours pour les réservistes ayant souscrit avec l’accord de l’employeur la clause de réactivité. Le 13° de l’article 14 simplifie la qualification des circonstances dans lesquelles l’autorité militaire peut rappeler les réservistes volontaires ayant souscrit un engagement à servir dans la réserve comportant une clause de réactivité, en proposant de supprimer la condition d’urgence inscrite au troisième alinéa de l’article L.4221-4 du code de la défense. L’étude d’impact justifie cette nouvelle rédaction par la nécessité d’éviter « toute redondance et garantir une gradation » avec les autres hypothèses de rappel des réservistes « en cas d’urgence » (article L.4231-5 du code de la défense nouvellement créé par l’article 14), ainsi que de « recentrer l’application des clauses de réactivité aux hypothèses où il apparaît nécessaire de conférer aux armées un renfort ponctuel. » Elle permet également de lever le paradoxe résultant des dispositions en vigueur qui exigent « le respect d’un préavis de quinze jours en dépit de l’urgence requise par la situation. »

Enfin, par symétrie avec la possibilité ouverte pour le ministre de la défense de conclure avec l’employeur des conventions plus favorables tendant à faciliter l’activité et la réactivité dans la réserve, l’article 14 ouvre cette possibilité au ministre de l’intérieur pour les réservistes de la gendarmerie nationale.

Dans son avis rendu sur le projet de loi, le Conseil d’État estime « que ces modifications sont justifiées et proportionnées au regard de l’objectif d’intérêt général poursuivi, qui est d’accroître la contribution opérationnelle de la réserve aux missions des forces armées ».

b. L’élargissement des possibilités d’affectation des réservistes opérationnels hors des armées

L’article 14 poursuit l’objectif d’accroître les hypothèses d’emploi des volontaires de la réserve militaire opérationnelle en élargissant les possibilités d’affectation des réservistes dans des emplois non permanents ne relevant pas des ministres de la défense ou de l’intérieur. L’étude d’impact précise que la mesure vise à accroître l’attractivité de la réserve opérationnelle et sa complémentarité avec l’armée d’active, en autorisant l’affectation des volontaires dans la même gamme d’emplois que celle accessibles aux militaires d’active.

● Les hypothèses d’emploi des volontaires de la réserve militaire opérationnelle sont aujourd’hui définies à l’article L.4221-1 du code de la défense. L’article prévoit que le contrat d'engagement à servir dans la réserve opérationnelle est souscrit pour une durée d’un à cinq ans renouvelable en vue :

1° De recevoir une formation ou de suivre un entraînement ;

2° D'apporter un renfort temporaire aux forces armées et formations rattachées, en particulier pour la protection du territoire national et dans le cadre des opérations conduites en dehors du territoire national ;

3° De dispenser un enseignement de défense ;

4° De participer aux actions civilo-militaires, destinées à faciliter l'interaction des forces opérationnelles avec leur environnement civil ;

5° De servir auprès d'une entreprise dans les conditions prévues aux articles L. 4221-7 à L. 4221-9 ;

6° De contribuer aux actions de la réserve sanitaire définie au I de l'article L. 3132-1 du code de la santé publique dans les conditions prévues au III de cet article.

De plus, le dernier alinéa de l’article L.4221-1 précise les conditions dans lesquelles les missions des réservistes peuvent s’exercer en dehors des armées : « Le volontaire peut, au titre de son engagement à servir dans la réserve opérationnelle, être admis à servir, par arrêté du ministre de la défense ou par arrêté du ministre de l'intérieur pour les réservistes de la gendarmerie nationale, dans l'intérêt de la défense et de la sécurité nationale, pour une durée limitée, auprès d'une administration de l'État, d'un établissement public administratif, d'un établissement public à caractère scientifique, culturel et professionnel ou d'une organisation internationale. »

L’article L. 4221-7 du code la défense encadre en outre les conditions dans lesquelles un réserviste peut être amené à servir dans une entreprise. Les réservistes peuvent servir dans le cadre de leur ESR, uniquement « dans l'intérêt de la défense, auprès d'une entreprise qui participe au soutien des forces armées et formations rattachées ou accompagne des opérations d'exportation relevant du domaine de la défense. » Le dernier alinéa dudit article précise que « ces volontaires sont soumis à l'exercice du pouvoir hiérarchique. »

L’article L.4221-8 code de la défense précise les conditions d’application de l’article L.4221-7 en indiquant qu’une convention est conclue entre l'État et l'entreprise concernée.

● L’article 14 propose de modifier les dispositions du 5° et du dernier alinéa de l’article L.4221-1 du code de la défense afin de permettre l’affectation des réservistes volontaires dans une plus large gamme d’emplois non permanents, ne relevant pas des ministres de la défense ou de l’intérieur.

Dans la nouvelle rédaction proposée l’article permettrait d’affecter des réservistes au sein de :

– Toute entreprise mais également tout « organisme de droit privé lorsque l’intérêt de la défense ou de la sécurité nationale le justifie » (5° de l’article L.4221-1 nouvellement complété) ;

– Toute administration – et non plus exclusivement administration d’État, ou établissement public, mais également « organisme public » ou « autorité publique indépendante » (dernier alinéa de l’article L.4221-1) ;

– Toute organisation internationale (inchangé).

Les conditions d’affection en entreprises ou au sein d’un organisme privé demeurent doublement encadrées par la nécessité, d’une part, pour l’affectation, d’être justifiée par l’intérêt de la défense et, d’autre part, par la nécessité de signer une convention avec l’entité concernée.

Dans la nouvelle rédaction proposée, il est renvoyé à un décret en Conseil d’État le soin de préciser les conditions de telles affectations, à l’instar des dispositions applicables aux militaires d’active inscrites aux articles R.4138-30 et suivants du code de la défense. En réponse à votre rapporteur, le ministère des Armées a précisé que la gestion des réservistes concernés par ce dispositif sera la même que celle des militaires d’active. Par conséquent, l’affectation des réservistes opérationnels hors des armées répondra aux mêmes conditions, exigences et formalités que les affectations temporaires hors des armées des militaires d’active. Les entreprises et organismes concernés seront sélectionnés en fonction du besoin à satisfaire et des ressources humaines disponibles.

En guise d’illustration l’étude d’impact indique que des réservistes pourront, par exemple, avoir vocation à servir au sein des établissements publics industriels et commerciaux ou des groupements de coopération sanitaire, comme cela a été le cas au cours de la crise sanitaire.

Enfin, le 14° de l’article 14 abroge l’article L. 4221-7 du code la défense relatif aux conditions de service en entreprise, l’étude d’impact estimant qu’il est dès lors redondant avec la nouvelle rédaction de l’article L.4221-1 du même code. Le 17° modifie l’article L.4221-8 du code de la défense en conséquence.

c. La refonte des conditions de rappel de la réserve opérationnelle de deuxième niveau en temps ordinaires

● En l’état actuel du droit, les anciens militaires de carrière ou sous contrat et les personnes qui ont accompli un volontariat dans les armées, sont soumis à l’obligation de disponibilité dans la limite de cinq ans « à compter de la fin de leur lien au service », en application du 2° de l’article L.4231-1 du code de la défense. Ils constituent la réserve opérationnelle de deuxième niveau (RO2).

En dehors des cas de la mobilisation générale ou de la mise en garde, les anciens militaires concernés par l’obligation de disponibilité ne peuvent aujourd’hui être convoqués que dans la limite de cinq jours sur les cinq années de leur disponibilité, aux seules fins de contrôler leur aptitude, en application de l’article L.4231-2 du code de la défense. L’article L4231-3 précise que les personnes soumises à l’obligation de disponibilité sont tenues de répondre dans les circonstances prévues à l'article L. 4231-4 (l'appel ou le maintien en activité de tout ou partie des réservistes soumis à l'obligation de disponibilité peut être décidé par décret en conseil des ministres en cas en cas d'application de l'article L. 1111-2) aux ordres d’appel individuels ou collectifs et de rejoindre leur affectation « pour servir au lieu et dans les conditions qui leur sont assignés ».

Au 31 décembre 2022, 60 750 anciens militaires soumis à l’obligation de disponibilité constituaient la RO2, selon les informations fournies par le ministère des Armées en réponse au questionnaire de votre rapporteur. Or, du fait de motifs de rappel restreints au contrôle de l’aptitude en temps ordinaires et de difficultés à recontacter les anciens militaires, en raison de coordonnées parfois incomplètes ou erronées, force est de constater que cette composante de la réserve opérationnelle est aujourd’hui largement inemployée.

● L’article 14 propose dès lors de modifier les articles L. 4231-1 à L.4231-4 du code de la défense dans l’objectif de modifier les conditions de convocation des anciens militaires soumis à l’obligation de disponibilité, constituant la réserve opérationnelle de deuxième niveau, afin de permettre un recours plus effectif et efficace à la RO2.

Dans un premier temps, le 18° de l’article 14 clarifie le champ d’application de l’obligation de disponibilité incombant aux anciens militaires en supprimant les termes « fin du lien au service », actuellement inscrits au 2° de l’article L.4231-1 du code de la défense, au profit de la date de « radiation des cadres ou des contrôles et au plus tard jusqu’à l’âge mentionné à l’article L.4221-2 ». Cette nouvelle rédaction répond à un souci de cohérence avec la rédaction retenue pour d’autres articles du statut général des militaires.

Dans un deuxième temps, le 19° de l’article 14 modifie l’article L.4231-2 du code de la défense afin d’élargir les possibilités de rappel des anciens militaires soumis à l’obligation de disponibilité.

D’une part, la nouvelle rédaction proposée vise à étendre les motifs de convocation par l’autorité militaire à l’évaluation et au maintien des compétences afin de garantir le caractère effectivement opérationnel de la RO2. L’étude d’impact précise, par ailleurs, que la convocation aux fins de vérification de l’aptitude n’étant pas actuellement mise en œuvre, elle n’est pas conservée dans la nouvelle rédaction proposée, sans pour autant faire obstacle à ce qu’une vérification des aptitudes soit organisée dans le cadre du rappel.

D’autre part, elle propose de doubler le nombre de jours de rappel possible sur cinq ans en le portant à une durée maximale de dix jours. À cette fin, la nouvelle rédaction prévue consacre l’obligation qui incombe aux anciens militaires de la RO2 « de faire connaître à l’autorité militaire tout changement de domicile ou de résidence ainsi que de situation professionnelle pendant la période où ils sont soumis à l’obligation de disponibilité ». L’étude d’impact précise que cette dernière disposition est inspirée de l’obligation d’information à laquelle sont assujettis les Français recensés jusqu’à l’âge de vingt-cinq ans (article L.113-7 du code du service national). En complément de cette obligation, l’utilisation du système d’information « réservistes opérationnels connectés » aura vocation à monter en puissance dans le cadre du plan « réserve 2035 » et verra son utilisation systématisée progressivement, selon les informations fournies en réponse au questionnaire de votre rapporteur. Le doublement de la durée possible de rappel est, en revanche, contrebalancé par l’introduction au dernier alinéa du même article de garanties pour l’employeur à travers l’instauration d’un préavis minimal d’un mois, qu’est tenue de respecter l’autorité militaire et l’obligation faite à l’ancien militaire d’informer l’employeur de la durée de son absence.

Dans un troisième temps, le 20° de l’article 14 modifie l’article L.4231-3 du code de la défense afin d’élargir l’obligation de respect qui incombe aux anciens militaires de la RO2 aux obligations inscrites au nouvel article L. 4231-5, rétabli par l’article 14 du projet de loi (appel des réservistes volontaires ou maintien en activité de ces derniers en cas d’urgence, lorsque la sauvegarde des intérêts de la défense nationale le justifie). Il complète également l’article en ajoutant un nouvel alinéa renvoyant à un décret en Conseil d’État la définition des modalités pratique d’appel ou de maintien en activité des réservistes. L’étude d’impact précise que le non-respect de ces obligations fait l’objet de sanction pénales prévues aux articles L.4271-1 à L.4271-5 du code de la défense (actes d’insoumission, de désertion, d’abandon de poste ou infraction).

Enfin, le 21° modifie l’article L.4231-4 du code de la défense pour tirer les conséquences des modifications précitées et remplacer la référence à l’article L.1111-2 par la référence à l’article L.2141-1 relatif à la mobilisation et à la mise en garde.

L’étude d’impact estime que l’effet de l’augmentation de la durée de rappel sera limité sur les entreprises et sur l’employabilité des anciens militaires puisqu’elle ne concerne qu’un périmètre restreint d’anciens militaires et que les jours de convocation pourront être regroupés, ce qui permettra de réduire leur fréquence. Il est en effet à noter que les anciens militaires soumis à l’obligation de disponibilité ayant souscrit un engagement à servir dans la réserve sont exclus de cette faculté de rappel car il est considéré que leurs connaissances sont mises à niveau au cours de leurs périodes de réserve. Ils représenteraient environ 34 % des volontaires de la réserve opérationnelle en 2021, selon le rapport social unique du ministère des Armées pour 2021, cité dans l’étude d’impact.

d. La mise en cohérence de l’appel ou du maintien en activité gradué des réservistes opérationnels en fonction du niveau d’urgence ou de menace

L’article 14 entend aménager une meilleure gradation entre les situations d’appel ou de maintien en activité des réservistes militaires, en fonction du niveau d’urgence ou de menace, sans que soit forcément atteint le seuil de mise en garde ou de mobilisation, et en prenant en compte le degré d’engagement et de volontarisme des réservistes.

● En l’état actuel du droit, le rappel des réservistes volontaires n’est possible qu’en cas de « crise majeure menaçant la sécurité nationale » par voie d’arrêté ministériel, sous réserve d’un préavis de quinze jours et de l’obtention de l’accord préalable de l’employeur au-delà de dix jours par an, ou d’un préavis de cinq jours pour les réservistes ayant souscrit une clause de réactivité (article L.4221-4-1 du code de la défense).

Pour l’ensemble des réservistes de la réserve opérationnelle militaire, le rappel est possible en cas d’activation de la réserve de sécurité nationale par décret du Premier ministre en cas de « survenance, sur tout ou partie du territoire national, d'une crise majeure dont l'ampleur met en péril la continuité de l'action de l'État, la sécurité de la population ou la capacité de survie de la Nation » (article L.2171-1 du code de la défense), pour une durée ne pouvant excéder trente jours consécutifs, renouvelable une fois et sous réserve d’un préavis d’un jour franc à compter de la convocation. Le dispositif de réserve de sécurité nationale a pour objectif de renforcer les moyens mis en œuvre par les services de l'État, les collectivités territoriales ou par toute autre personne de droit public ou privé participant à une mission de service public. Pour mémoire, au-delà de la réserve opérationnelle militaire, la réserve de sécurité nationale est composée de la réserve opérationnelle de la police nationale, de la réserve sanitaire, de la réserve civile pénitentiaire et des réserves de sécurité civile.

Dans l’hypothèse d’une mobilisation générale, d’une mise en garde ou d’une menace portant notamment sur une partie du territoire, sur un secteur de la vie nationale ou sur une fraction de la population (article L.1111-2 du code de la défense), le rappel de l’ensemble des réservistes peut être décidé par décret en conseil des ministres, sans préavis ni durée définie (article L.4231-4 du code de la défense).

Aussi, en dehors des hypothèses de recours à la mobilisation ou à la mise en garde déclenchées sur le fondement de l’article L. 1111-2 du code de la défense et celle de la mise en œuvre des contrats d’engagement à servir dans la réserve ou de la vérification d’aptitude médicale des anciens militaires de la réserve opérationnelle de deuxième niveau évoqués précédemment, les cas d’appel ou de maintien en activité des réservistes militaires ne sont pas articulés les uns aux autres, se recoupent partiellement et reposent sur des compétences concurrentes entre différentes autorités, comme le rappelle le Conseil d’État dans son avis sur le projet de loi. En effet, sont aujourd’hui concomitamment compétents pour recourir à la réserve opérationnelle militaire en cas de crise :

– les ministres des armées et de l’intérieur, par voie d’arrêté, au titre de l’article L. 4221-4-1 du code de la défense ;

– le Premier ministre, par décret, au titre de l’article L. 2171-1 du même code ;

– le Président de la République, par décret en conseil des ministres, au titre de l’article L. 4231-4 de ce code.

Par ailleurs, l’étude d’impact fait valoir que les hypothèses prévues en l’état actuel du droit ne permettent pas de répondre de manière satisfaisante à l’évolution du contexte stratégique, ce qui suppose d’étendre le périmètre potentiel des situations de recours à la réserve opérationnelle militaire.

SchÉma des situations de recours À la rÉserve opÉrationnelle militaire, en l’État du droit

Source : Étude d’impact

● Dès lors, l’article 14 propose d’aligner les circonstances dans lesquelles le rappel de la réserve opérationnelle militaire pourra intervenir sur celles autorisant la mise en œuvre des régimes de réquisition qu’entend créer l’article 23 du présent projet de loi de programmation militaire aux articles L.2212-1 (menace, actuelle ou prévisible sur la vie de la Nation) et L.2212-2 (en cas d’urgence lorsque la sauvegarde des intérêts de la défense nationale le justifie) du code de la défense.

Pour ce faire, l’article 14 du projet de loi entend modifier l’article L.2171-1 du code de la défense, créer deux nouveaux articles L.2171-2-1 et L.4231-6 et rétablir l’article L.4231-5 du même code, précédemment abrogé, dans une nouvelle rédaction.

• En premier lieu, le 1° du I de l’article 14 du projet de loi modifie l’article L.2171-1 du code de la défense portant sur l’activation du dispositif de réserve de sécurité nationale, en s’alignant sur le cadre prévu à l’article L.2212-1 du code de la défense, dans sa rédaction issue de l’article 23 du présent projet de loi, pour la mise en œuvre des réquisitions de personnes et, ce, à double titre.

D’une part, il assouplit ses critères de mise en œuvre afin de mieux les articuler avec les autres hypothèses d’appel ou de maintien à l’activité des militaires, afin de conférer au Gouvernement un panel de réponses gradué, en fonction de la nature et de l’ampleur des situations exceptionnelles susceptibles de survenir. À cette fin, le nouveau périmètre proposé, inspiré de la définition du périmètre de la stratégie de sécurité nationale et de la politique de défense figurant à l’article L. 1111-1 du code de la défense, couvre tout « cas de menace, actuelle ou prévisible, pesant sur les activités essentielles à la vie de la Nation, la protection de la population, l’intégrité du territoire, la permanence des institutions de la République ou de nature à justifier la mise en œuvre des engagements internationaux de l’État en matière de défense ». Lors de son audition devant la commission de la Défense, la directrice des affaires juridiques du ministère des Armées, Mme Laurence Marion, a indiqué que la menace visée n’est en aucun cas « un danger susceptible de survenir dans une projection de moyen terme (en mois par exemple) mais dans une logique court-termiste. » En guise d’illustration elle a donné l’exemple de la propagation de la covid-19 qui aurait pu être appréhendée en prenant au cours du mois de février 2020 des mesures permettant de bloquer des masques, d’organiser des réquisitions en matière de transport ou de services publics. Elle a également fait référence à des mouvements de troupes aux frontières de l’Europe ou de pays appartenant à l’Otan qui seraient suffisants pour commencer à mobiliser ces leviers de réquisition, sans attendre qu’une première agression ait lieu.

D’autre part, les dispositions proposées ont pour vocation de mettre fin à la concurrence des compétences entre autorités qui découle des mécanismes de recours à la réserve opérationnelle militaire en vigueur. À cet égard, il apparaît que les critères susmentionnés de mise en œuvre du dispositif de sécurité nationale relèvent des attributions dévolues au Président de la République en vertu de l’article 5 de la Constitution. Dans ces conditions, l’article 14 propose de transférer au Président de la République la compétence aujourd’hui dévolue au Premier ministre au titre de l’article L. 2171-1 du code de la défense, en cohérence avec le choix retenu à l’article L. 2212-1 du même code.

• Dans un souci de clarification, il sera donc désormais possible :

– en cas d’urgence (article L.4231-5 du nouveau code de la défense, tel qu’issu de la rédaction proposée à l’article 14), lorsque la sauvegarde des intérêts de la défense nationale le justifie, de rappeler par arrêté du ministre de la défense ou du ministre de l’intérieur, les seuls engagés volontaires de la réserve opérationnelle pour une durée limitée à quinze jours ;

– en cas de menace actuelle ou prévisible sur la vie de la Nation, dans les conditions énoncées précédemment (article L.2171-2 du code de la défense), de rappeler par décret du Président de la République portant activation de la réserve de sécurité nationale, l’ensemble des militaires soumis à l’obligation de disponibilité (RO1 et RO2), pour une durée maximale de trente jours consécutifs qui pourra être augmentée en cas de besoin dans des conditions et selon des modalités à définir par décret en Conseil d’État. Le décret du Président de la République pourra néanmoins habiliter le ministre de la défense ou le ministre de l’intérieur, pour les militaires de la gendarmerie nationale, à procéder lui-même à ce rappel, par voie d’arrêté, lorsque le recours à la seule réserve opérationnelle militaire apparaît suffisant pour répondre à la menace, sans que les autres réserves composant la réserve de sécurité nationale ne soient sollicitées, ainsi que le prévoit le nouvel article L.2171-2-1 du code de la défense ;

– en cas de mobilisation générale ou de mise en garde (article L.4231-4 du code de la défense), de rappeler, par décret en conseil des ministres, l’ensemble des militaires soumis à l’obligation de disponibilité, sans préavis ni durée prédéfinie par la loi.

• En dernier lieu, le 23° du présent article créé un nouvel article L.4231-6 au sein du livre II du code de la défense. Cet article reprend les dispositions du dernier alinéa de l’article L.4221-4-1 du code de la défense permettant d’exempter de leurs obligations de rappel les réservistes qui sont employés par des opérateurs d’importance vitale, « en cas de nécessité inhérente à la poursuite de la production de biens ou de services ou à la continuité du service public. »

• Compte tenu de cette nouvelle gradation des hypothèses de recours à la réserve opérationnelle militaire et de la reprise des dispositions du dernier alinéa de l’article L.4221-4-1 du code de la défense par le nouvel article L.4231-6 précité, la conservation des dispositions de l’article L.4221-4-1, abrogé par le présent article, n’apparaît plus nécessaire selon l’étude d’impact. S’il apparaît nécessaire de convoquer le réserviste pour une durée supérieure à la durée d’activité opposable à l’employeur en temps normal (portée à dix jours par le projet de loi), les dispositions du projet de loi permettent de prolonger ce rappel jusqu’à quinze jours en cas d’urgence (article L.4231-5 du même code nouvellement créé par le présent article) ou jusqu’à trente jours renouvelables une fois, en cas de menace actuelle ou prévisible (article L.2171-1 et R.2171-1 du même code).

SchÉma des situations de recours À la rÉserve opÉrationnelle militaire, en l’État du projet de loi

Source : Étude d’impact

2. L’élargissement du vivier des réservistes opérationnels

a. Le rehaussement de l’âge maximal de service dans la réserve opérationnelle

● Actuellement, les limites d’âge des réservistes opérationnels sont diverses et dépendent de la catégorie d’appartenance du militaire.

Aux termes de l’article L.4221-2 du code de la défense, les limites d’âge existantes sont celles mentionnées à l'article L. 4139-16, augmentées de cinq ans. Pour les militaires du rang, la limite d'âge est de cinquante ans.

Deux exceptions figurent néanmoins aux troisième et quatrième alinéas du même article. D’une part, s’agissant des réservistes spécialistes, les limites d’âge fixées sont celles des cadres d'active, augmentées de dix ans, sans qu'elles puissent excéder l'âge maximal de soixante-douze ans. D’autre part, les limites d'âge des réservistes relevant des corps des médecins, des pharmaciens, des vétérinaires et des chirurgiens-dentistes sont celles des cadres d'active, augmentées de dix ans.

Enfin, il est précisé au dernier alinéa du même article que « le réserviste doit posséder l'ensemble des aptitudes requises pour servir dans la réserve opérationnelle. »

Les modifications envisagées à l’article 14 visent à relever et à uniformiser l’âge maximal de service dans la réserve opérationnelle afin d’élargir le vivier des potentiels volontaires et de conserver au service plus longtemps des réservistes qui seraient, à défaut, radiés de la réserve opérationnelle. Lors de son audition devant la commission de la Défense, la directrice des affaires juridiques du ministère des Armées, Mme Laurence Marion a précisé que « le ministre a voulu définir un critère simple permettant de faciliter un engagement prolongé lorsqu’il est souhaité de part et d’autre. »

● L’article 14 prévoit de relever significativement l’âge maximal de service de l’ensemble des réservistes opérationnels à soixante-dix ans pour les militaires du rang, sous-officiers et officiers de toutes les forces armées et formations rattachées, y compris la gendarmerie nationale, à l’exception des praticiens militaires du service de santé des armées et des réservistes spécialistes, dont l’âge maximal de service dans la réserve demeure fixé à soixante-douze ans. Il est à noter que le relèvement de l’âge maximal concerne également les anciens militaires soumis à l’obligation de disponibilité.

Selon les données fournies par le ministère des Armées en réponse au questionnaire de votre rapporteur, la réserve opérationnelle de premier niveau (RO1) comptait 37 083 réservistes opérationnels au 31 décembre 2022. L’étude d’impact estime que le rehaussement à soixante-dix ans créera un vivier d’environ 17 millions de personnes s’agissant des militaires du rang, de nature à favoriser la montée en puissance des effectifs.

Dans son avis, le Conseil d’État estime que le relèvement des limites d’âge n’est « qu’en apparence contraire à l’impératif de jeunesse propre à l’état militaire et à l’objectif d’opérationnalité renforcée de la réserve » car ces « limites hautes ne seront mobilisées que pour attirer et fidéliser les spécialistes dont les armées ont un besoin croissant ». En outre, votre rapporteur se réjouit du fait que la décision de maintenir ou non un réserviste en service appartiendra au chef d’unité, le plus à même de connaître les besoins localement.

b. L’adaptation des critères de capacité physique requis pour intégrer la réserve à l’emploi effectivement occupé par le réserviste

Les citoyens souhaitant s’engager dans la réserve opérationnelle sont aujourd’hui soumis aux mêmes critères d’aptitude physique que les militaires et ce, quel que soit l’emploi occupé.

● Aux termes des articles L.4221-2 « le réserviste doit posséder l’ensemble des aptitudes requises pour servir dans la réserve opérationnelle » et R. 4221-2 du code de la défense « la signature de l’engagement est subordonnée à la reconnaissance préalable de l’ensemble des aptitudes à y occuper un emploi. L’aptitude physique exigée est identique à celle requise pour les militaires professionnels ».

Ces obligations sont parfois de nature à décourager l’engagement dans la réserve opérationnelle. Or, comme l’a affirmé le ministre des Armées, M. Sébastien Lecornu, « contribuer à la défense nationale de son pays doit devenir un droit ».

● L’article 14 propose, dès lors, d’assouplir ces critères et de les adapter aux emplois effectivement occupés par les réservistes opérationnels. L’objectif visé est de favoriser l’engagement dans la réserve opérationnelle et de contribuer à la diversification des profils, dans une logique de « réserve de compétences ». La mesure tire également les conséquences logiques de la modification des limites d’âge de service dans la réserve opérationnelle.

Dans la nouvelle rédaction proposée à l’article 14, l’article L. 4221-2 est recentré sur les dispositions relatives aux limites d’âge maximal de service des réservistes opérationnels. En revanche, l’article L. 4211-2 relatif aux conditions requises pour être admis dans la réserve (nationalité française, âgé de dix-sept ans au moins, en règle au regard des obligations du service national et non condamné à certaines peines) est complété par un 5° requérant de « posséder les aptitudes requises pour l’emploi occupé dans la réserve opérationnelle. » Ce complément permettra aux forces armées et formations rattachées de définir des profils d’aptitude médicale plus souples.

L’étude d’impact précise, en outre, que cet assouplissement concernera tout particulièrement les réservistes spécialistes qui ont la particularité d’être recrutés du fait de compétences particulières, ce qui les rend immédiatement employables. Par ailleurs, les anciens militaires soumis à l’obligation de disponibilité, non titulaires d’un emploi en tant que réservistes, ne nécessitent pas d’évaluation d’aptitude au recrutement mais restent soumis aux règles applicables aux militaires des corps ou statuts auxquels ils sont rattachés.

Aux côtés de l’augmentation des limites d’âge, votre rapporteur se réjouit du fait que l’adaptation des conditions d’aptitude à servir dans la réserve opérationnelle permettra à tous les volontaires qui en sont à présent exclus pour ces motifs de rejoindre la réserve opérationnelle s’ils le souhaitent.

c. L’élargissement du champ des positions de non-activité ouvrant droit aux militaires d’active qui le souhaitent de servir dans la réserve opérationnelle

● Les situations de non-activité ouvrant la faculté de souscrire un engagement à servir dans la réserve aux militaires d’active sont aujourd’hui strictement limitées.

Pour mémoire, il existe huit cas de position temporaire de non-activité précisés à l’article L. 4138-11, dans lesquels la rémunération, les droits à avancement et à pension peuvent être partiellement réduits voire ne pas être maintenus :

1° congé de longue durée pour maladie ;

2° congé de longue maladie ;

3° congé parental ;

4° situation de retrait d’emploi ;

5° congé pour convenances personnelles ;

6° disponibilité ;

7° congé complémentaire de reconversion

8° congé du personnel navigant

Le 1° et le 2° concernent des militaires malades ou blessés. Le 3° vise le congé parental commun aux trois fonctions publiques. Le retrait d’emploi prévu au 4° est une sanction disciplinaire du troisième groupe (article L. 4137-2 du code de la défense). Les 6°, 7° et 8° sont des dispositifs d’accompagnement au départ. En particulier, la disponibilité au profit des officiers de carrière ayant accompli au moins quinze ans de service est un dispositif d’aide au départ défini par l’article L.4139-9 du code de la défense. Elle est prononcée pour une période d'une durée maximale de cinq années, non renouvelable, pendant laquelle l'officier perçoit, la première année, 50 % de la dernière solde perçue avant la cessation du service, 40 % de cette solde la deuxième année et 30 % les trois années suivantes. Elle ne doit donc pas être confondue avec la disponibilité des fonctionnaires prévue notamment à l’article 51 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État, et dont le pendant chez les militaires est bien le congé pour convenances personnelles. Enfin, le congé pour convenances personnelles prévu au 5°, non rémunéré, peut être accordé aux militaires, sur demande agréée, pour une durée maximale de deux ans renouvelable dans la limite totale de dix ans et dans le cadre d’un contingent annuel. Cette demande ne constitue pas un droit.

La loi de programmation militaire 2019-2025 a instauré, aux termes de l’article L.4138-16 du code de la défense, la possibilité de servir dans la réserve opérationnelle pour les seuls militaires placés en congé pour convenances personnelles pour l’éducation d’un enfant de moins de huit ans. Selon l’étude d’impact, cette évolution répondait à un triple objectif de renforcement de la réserve opérationnelle, de promotion de la mixité, de fidélisation par la préservation des compétences, favorisant l’emploi du militaire au terme du congé, notamment pour les militaires détenteurs de qualifications rares. Le dispositif a ensuite été étendu aux congés pour l’éducation d’enfants de moins de douze ans dans la loi de finances pour 2023.

Selon les informations fournies par le ministère des Armées en réponse au questionnaire de votre rapporteur, malgré l’entrée en vigueur encore récente du dispositif, les premiers résultats sont positifs et confirment l’amélioration apportée à la condition militaire, en favorisant la fidélisation, y compris dans les métiers en tension. Ainsi, à date, quatre-vingt-quatorze engagements pour servir la réserve ont été accordés en cours de congé pour convenance personnelle pris pour l’éducation d’enfant de moins de huit et cinquante-sept de ces congés sont toujours en cours. Sur les trente-sept congés achevés, trente-quatre ont donné lieu à un retour au service, soit un taux de fidélisation de 91 %. Le rendement de ce levier est néanmoins limité compte tenu de sa limitation au seul congé pour convenances personnelles pris pour l’éducation d’un enfant de moins de douze ans.

● Le présent article entend élargir le dispositif ouvert par la loi de programmation militaire 2019-2025 aux autres situations de non-activité non liées à une raison de santé :

– le congé parental (article L.4138-14 du code de la défense) ;

– le congé pour convenances personnelles (article L. 4138-16 du code de la défense) ;

– la disponibilité (article L.4139-9 du code de la défense) ;

Il est précisé dans l’exposé des motifs que le ministère des Armées poursuit un double objectif à travers cette mesure. D’une part, il entend permettre aux militaires concernés de maintenir leurs compétences et le lien au service. D’autre part, il espère que le ministère pourra continuer à bénéficier de leur expertise, toute en facilitant leur retour ultérieur en position d’activité.

S’agissant des militaires placés en situation de congé parental ou en congé pour convenances personnelles, les 3° et 4° du présent article modifient respectivement les articles L. 4138-14 et L.4138-16 du code de la défense afin d’y inscrire la possibilité de souscrire un engagement à servir dans la réserve opérationnelle pour les militaires qui le souhaitent. Le 5° modifie également l’article L.4138-17 du même code qui prévoit actuellement que, lorsque le militaire bénéficie d'un congé pour convenances personnelles pour élever un enfant ou d'un congé parental, il conserve l'intégralité de ses droits à avancement, dans la limite d'une durée de cinq ans pour l'ensemble de sa carrière. Cette période est assimilée à des services effectifs dans le corps. Dans la nouvelle rédaction proposée, l’article L.4138-17 est complété par l’ajout suivant « lorsque ce militaire a souscrit un engagement à servir dans la réserve pendant l’un de ces congés, il recouvre ses droits à avancement dans l’armée d’active, au prorata du nombre de jours d’activité accomplis au titre de ce contrat d’engagement à servir dans la réserve dans des conditions précisées par décret en Conseil d’État. »

S’agissant des officiers placés en situation de disponibilité, le 6° du présent article introduit un nouvel alinéa à la fin de l’article L.4139-9 du code de la défense, précisant notamment que la rémunération prévue dans le cadre de la disponibilité est suspendue lorsque le militaire accomplit des services dans la réserve opérationnelle. Aussi, l’officier placé en disponibilité percevra-t-il uniquement sa rémunération de réserviste. Cette mesure vise à éviter tout effet d’aubaine et garantit le maintien de l’attractivité de l’armée d’active par rapport à la réalisation de périodes de réserves pendant la position de disponibilité. Il s’agit d’un dispositif ciblé. En revanche, les services rendus au titre de ce contrat d’engagement dans la réserve seront pris en compte en totalité pour l’avancement dans l’armée d’active au choix et à l’ancienneté. L’étude d’impact indique que le plafond d’emploi sera fixé à 90 jours et pourra être porté à 150 jours en cas d’emploi en opération extérieure. L’alinéa nouvellement créé renvoie ensuite à un décret en Conseil d’État pour les conditions d’application du dispositif.

Le 8° de l’article 14 inscrit à l’article L. 4211-1-1 du même code les trois seuls cas susmentionnés dans lesquels le militaire d’active peut souscrire un engagement à servir dans la réserve opérationnelle. Le 7° du présent article en tire les conséquences en modifiant le c du 1° du III de l’article L.4211-1 du même code qui liste les différentes composantes de la réserve opérationnelle. Le III du présent article modifie également en cohérence l’article L.12 du code des pensions civiles et militaires de retraite indiquant que les services accomplis dans la réserve opérationnelle durant un congé pour convenances personnelles pour élever un enfant de moins huit ans sont pris en compte pour le calcul de la bonification du cinquième du temps de service accompli, s’ajoutant aux services effectifs, et l’étend aux autres positions de non-activité dorénavant inscrites à l’article L. 4211-1-1 du code de la défense.

Selon les informations fournies à votre rapporteur en réponse à son questionnaire, le vivier potentiel théorique concerné par l’élargissement du dispositif est relativement restreint. Il s’élève à environ neuf cents militaires annuellement : cinq cents, au titre du congé pour convenances personnelles, quatre-vingts militaires en disponibilité et trois cents militaires en congé parental. Le ministère estime que le vivier réalisé devrait s’établir à environ huit cents militaires.

Toutefois, l’extension des situations de non-activité ouvrant droit à un engagement dans la réserve opérationnelle répond à une demande de longue date du conseil supérieur de la fonction militaire et devrait être de nature à permettre une meilleure conciliation entre vie personnelle et vie professionnelle, sans pour autant constituer une forme de temps partiel, incompatible avec l’obligation de disponibilité « en tout temps et en tout lieu » qui incombe aux militaires (article L.4121-5 du code de la défense). Enfin, le ministère anticipe que cette mesure participera à conforter l’objectif de parité entre les femmes et les hommes dans le déroulement de carrière, dans un contexte de féminisation croissante du ministère.

d. La valorisation et la fidélisation des réservistes spécialistes à travers l’instauration d’une possibilité d’avancement

● Les réservistes spécialistes constituent une catégorie spécifique de volontaires de la réserve militaire opérationnelle. Ils sont recrutés au titre d’un emploi, requérant des compétences très spécialisées, auquel correspond le grade qui leur est conféré.

Aux termes de l’article L4221-3 du code de la défense « les forces armées et formations rattachées peuvent avoir recours à des spécialistes volontaires pour exercer des fonctions déterminées correspondant à leur qualification professionnelle civile, sans formation militaire spécifique. » Par ailleurs, « le grade attaché à l'exercice de cette fonction de spécialiste dans la réserve opérationnelle est conféré par arrêté du ministre de la défense, ou du ministre de l'intérieur pour les réservistes de la gendarmerie nationale. Il ne donne pas droit à l'exercice du commandement hors du cadre de la fonction exercée. » Si l’article L.4143-1 du code de la défense qui applique les conditions d’avancement de l’article L. 4136-1 n’exclut pas en droit les réservistes spécialistes du bénéfice de l’avancement, l’étude d’impact indique que le réserviste spécialiste ne bénéficie pas dans les faits d’un avancement, sauf à être admis par nouvel engagement à occuper un nouvel emploi.

Selon les réponses apportées par le ministère des Armées au questionnaire de votre rapporteur, la réserve opérationnelle de premier niveau compte actuellement 742 réservistes spécialistes. La quasi-totalité des réservistes spécialistes sert sous le grade d’officier (641 réservistes) ou de sous-officier (100).

● Le projet de loi entend offrir aux réservistes spécialistes des perspectives d’évolution similaires à celles des autres réservistes opérationnels dans un objectif de valorisation et de fidélisation accrue sur le long terme. Dès lors, le 12° de l’article 14 propose de compléter l’article L.4221-3 du code de la défense par un nouvel alinéa ouvrant explicitement aux réservistes spécialistes la faculté d’avancement en précisant que « les réservistes spécialistes peuvent être promus dans un grade supérieur dans des conditions définies par décret en Conseil d’État lorsque leur activité dans la réserve opérationnelle les fait progresser en niveau d’expertise et de responsabilité ».

L’étude d’impact indique enfin que la faculté d’avancement offerte aux réservistes spécialistes permettra également de modérer le grade de recrutement, au lieu d’attribuer le grade supérieur au premier grade de la hiérarchie du corps auquel il est rattaché.

3. La position de la commission

La commission de la Défense nationale et des forces armées a adopté six amendements modifiant l’article 14.

En premier lieu, l’amendement DN909 de votre rapporteur intègre parmi les informations publiées dans la déclaration de performance extra-financière annuelle des entreprises concernées, des informations relatives aux actions de ces entreprises visant à promouvoir le lien Nation-Armée et à soutenir l’engagement dans les réserves. Cet amendement permet de valoriser les entreprises qui s’engagent en faveur de la promotion du lien Nation-Armée et qui soutiennent l’engagement de leurs salariés dans les réserves.

Par ailleurs, l’amendement DN525 de M. Jean-Charles Larsonneur modifie le code de la défense pour permettre explicitement aux Français résidant à l’étranger de signer un engagement à servir dans la réserve opérationnelle dans leur pays de résidence dans l’objectif de pouvoir participer à des activités opérationnelles directement dans ce même pays, sans se limiter aux opérations. Enfin, la durée maximale de rappel des anciens militaires soumis à une obligation de disponibilité a été portée à cinq jours par an, contre dix jours sur cinq ans dans la rédaction initiale du projet de loi, par l’adoption de l’amendement DN617 de M. Christophe Blanchet.

Trois amendements rédactionnels DN905, DN906 et DN907 du rapporteur ont en outre été adoptés.

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Article 15

Renforcer la capacité des armées de disposer d’une ressource humaine conforme au besoin en effectifs et en qualité et améliorer les conditions de réengagement

Adopté par la Commission avec modifications

1. L’état du droit

a. Le réengagement des anciens militaires de carrière ou ayant servi en vertu d’un contrat

Les articles L.4132-3 et L.4132-4 du code de la défense ne permettent pas en l’état le recrutement d’anciens militaires de carrière dans le cadre des officiers, sous-officiers et officiers mariniers de carrière.

En revanche, l’article L.4132-6 du code de la défense relatif aux modalités de recrutement du militaire servant en vertu d’un contrat permet au militaire servant en vertu d’un contrat d’être admis à en souscrire un nouveau dans la continuité du précédent ou après interruption de ses services. Dans ce cadre, l’ancien militaire ayant servi sous contrat peut être réengagé avec le grade qu’il a acquis ou avec un grade inférieur, sans reprise d’échelon ni d’ancienneté d’échelon.

b. Le maintien en service au-delà de la limite d’âge ou de la durée de service

L’article L.4139-16 du code de la défense prévoit les limites d’âge statutaires par corps et par grade des militaires de carrière et les limites de durée de service pour les militaires servant en vertu d’un contrat (officiers sous contrat, militaires commissionnés, militaires engagés et volontaires dans les armées).

L’atteinte de la limite d’âge d’un grade ou l’atteinte de la limite de durée de service entraîne automatiquement la cessation de l’état de militaire, en application du 1° de l’article L. 4139-14 du code de la défense. Ces limites d’âge ou de durée de service permettent de garantir l’« impératif de jeunesse » des Armées.

c. La crise sanitaire a permis l’application d’un régime dérogatoire de réengagement des anciens militaires de carrière et de maintien en service des militaires de carrière et sous-contrat

La loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d’autres mesures urgentes ainsi qu’au retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne a instauré plusieurs dérogations aux deux principes exposés précédemment :

– en permettant aux militaires ayant atteint leur limite d’âge ou leur limite de durée de service d’être maintenus temporairement en service pour une année au maximum ou pour finaliser leur reconversion ;

– en instaurant au profit des anciens militaires de carrière ayant quitté le service avant d’avoir atteint la limite d’âge de leur grade une possibilité d’être réengagés, à la condition qu’ils aient quitté le service depuis moins de trois ans.

Ces dispositifs dérogatoires ont été prorogés de six mois par l’ordonnance n° 2021-112 du 3 février 2021 portant rétablissement et adaptation de diverses dispositions visant à préserver les effectifs et les compétences du personnel militaire pour faire face à l’épidémie de Covid-19.

Selon l’étude d’impact du présent projet de loi, « les forces armées dressent un bilan très positif de cette faculté qui leur a été offerte ». Ainsi, 40 anciens militaires de carrière ont pu être recrutés dans le même statut que celui détenu avant la radiation des cadres.

Dans l’armée de l’Air et de l’Espace, 54 % des réengagés l’ont été dans le domaine en tension de la maintenance aéronautique et 46 % dans les spécialités des bases.

Les réengagements dans la Marine nationale concernent des spécialités très diverses (guetteurs sémaphoriques, manœuvriers, fusiliers marins, etc.), sans qu'une tendance ne se dégage.

Dans l'armée de Terre, 17 % des militaires réengagés l’ont été dans le domaine du renseignement, 17 % dans le domaine restauration-hébergement-loisir, les autres dans les spécialités au sein des forces tels que la maintenance ou les systèmes d’information et de communication.

Concernant le maintien en service, 460 militaires de carrière ou sous contrat « hautement qualifiés » ont été admis à prolonger leurs services pour une durée maximale d’une année. Les 460 demandes agréées de maintien en service ont principalement concerné les spécialités en tension suivantes :

•Dans la Marine nationale : mécaniciens des ateliers navals, maintenanciers aéronautiques et personnel navigant tactique ;

•Dans l’armée de l’Air et de l’Espace : systèmes d’information et de communication, contrôleurs des opérations aériennes et de circulation aérienne, maintenanciers aéronautiques et mécaniciens armement.

2. Le dispositif proposé

a. Concernant le recrutement des anciens militaires

i. Les anciens militaires de carrière

Le présent article crée un article L. 4132-4-1 dans le code de la Défense. Cet article permettra aux anciens militaires de carrière radiés des cadres depuis moins de cinq ans, sur demande agréée, d’être recrutés dans les cadres des officiers, sous-officiers ou des officiers mariniers de carrière. La durée d’interruption des services, fixée par le présent article à 5 ans, permet d’aligner ce délai avec l’obligation de disponibilité (RO2) imposée à tout ancien militaire. Elle correspond également à la durée pendant laquelle les qualifications militaires et professionnelles acquises avant la radiation des cadres demeurent valides et peuvent ainsi être exercées dès le réengagement. L’étude d’impact du projet précise par ailleurs que le « militaire pourra du reste entretenir ces qualifications à la faveur d’activités réalisées au titre de son obligation de disponibilité ».

Ce dispositif est exclusif des officiers généraux et ne s’appliquera pas si la radiation de l’ancien militaire de carrière est intervenue dans le cadre d’une mesure d’aide au départ (pécule, pension afférente au grade supérieur, pécule modulable d’incitation au départ, promotion fonctionnelle). Les militaires radiés des cadres ou des contrôles à l’issue d’un congé de reconversion ou d’un congé complémentaire de reconversion seront également exclus du dispositif.

Les anciens militaires seront recrutés « avec le grade et l’ancienneté de grade qu’ils détenaient lors de leur radiation des cadres ».

Le deuxième alinéa de l’article L. 4132-4-1 précise que les « services accomplis au titre de ce recrutement seront pris en compte comme services effectifs au titre des droits à avancement ainsi qu’au titre de la constitution et de la liquidation du droit à pension ».

Le troisième alinéa précise également que « le versement de la pension militaire de retraite dont le militaire ainsi recruté est titulaire est suspendu pendant la durée des services effectués au titre de ce recrutement. »

Le quatrième alinéa précise que « cette pension est révisée au moment de la radiation définitive des cadres pour tenir compte des services accomplis au titre dudit recrutement. Le montant de l’ancienne pension, s’il est plus avantageux, est garanti aux intéressés ».

Le cinquième alinéa précise enfin qu’un décret en Conseil d’État définit les conditions d’application du présent article. D’après l’étude d’impact, ce décret « viendra préciser que ces militaires réengagés sont réintégrés dans l’échelon et avec l’ancienneté qu’ils détenaient lors de leur radiation des cadres », afin de garantir aux anciens militaires l’attractivité du dispositif.

Le septième alinéa précise que les militaires ainsi recrutés sont éligibles, sur demande agréée, au bénéfice du congé de reconversion.

L’étude d’impact du projet précise qu’au terme de leur réengagement, les anciens militaires de carrière seront soumis à une nouvelle obligation de disponibilité de 5 ans, sans déduction du temps accompli au titre d’une première période de disponibilité après la radiation des cadres, contrairement au dispositif mis en œuvre pendant la crise sanitaire.

Par ailleurs, le dispositif prévu ne prévoit pas de réactiver pour les anciens militaires de carrière réengagés l’obligation de lien au service[48] à laquelle ils étaient éventuellement tenus avant leur radiation des cadres. Le militaire réengagé est libre de souscrire ou non une nouvelle obligation de lien au service, sans que l’État ne doive reverser à l’ancien militaire réengagé les sommes remboursées par ce dernier lors de sa précédente radiation des cadres. Cette disposition vaut également pour les anciens militaires sous-contrat réengagés.

ii. Les anciens militaires ayant servi en vertu d’un contrat

Si l’article L. 4132-6 du code de la Défense permet le réengagement d’anciens militaires ayant servi sous la forme d’un contrat, ce recrutement n’est pas attractif car le réengagement peut être proposé dans un grade inférieur, sans reprise d’échelon ni d’ancienneté d’échelon.

Le neuvième alinéa du présent article renvoie à un décret en Conseil d’État le soin de fixer les modalités de recrutement opérées, en améliorant les conditions indiciaires de réengagement des militaires sous contrat. L’étude d’impact précise que le « décret permettra de fixer les modalités de reprise d’échelon et d’ancienneté d’échelon adéquates, de nature à restaurer l’attractivité nécessaire à cette voie (…) et d’harmoniser les conditions de réengagement avec celles désormais prévues pour les anciens militaires de carrière. Plus précisément, en cas de réengagement dans l’ancien grade détenu, il s’agit de permettre la reprise de l’échelon et de l’ancienneté d’échelon détenus lors de la radiation des contrôles d’activité. »

Toutefois, contrairement aux conditions de réengagement des anciens militaires de carrière, les anciens militaires ayant servi en vertu d’un contrat pourront toujours être réengagés dans un grade inférieur à celui qu’ils détenaient avant la résiliation de leur contrat.

Les anciens militaires réengagés, de carrière ou sous-contrat, ne pourront pas bénéficier du congé de création et de reprise d’entreprise, prévu à l’article L. 4139-5-1 du code de la Défense.

iii. Objectifs recherchés

D’après l’étude d’impact précitée, les mesures de réengagement des anciens militaires de carrière constituent « un levier de gestion supplémentaire permettant aux forces armées et formations rattachées de faire face aux flux de départs substantiels, en particulier dans les métiers rares et les spécialités en tension ». L’article 15 constitue ainsi un levier d’attractivité et de fidélisation du personnel militaire hautement qualifié. Les forces armées bénéficieront ainsi « d’une ressource humaine déjà formée, désireuse de revenir servir au sein des armées après une expérience dans la vie civile, en particulier lorsque cet ancien militaire y a entretenu ou accru ses compétences et son expérience ».

Les dispositifs de réengagement d’anciens militaires « permettront aux armées de garantir la continuité des missions et d’accroître leur résilience en temps ordinaire comme en période de crise. »

b. Concernant les possibilités de maintenir en service des militaires au-delà des limites d’âge et de durée de service

i. Dispositions

L’article pérennise le régime temporaire de maintien en service des militaires introduit à l’occasion de la crise sanitaire. Les conditions de maintien sont adaptées et codifiées dans un nouvel article L. 4139-17 du code de la Défense qui dispose que « par dérogation à l’article L. 4139-16, les militaires de carrière à l’exclusion des officiers généraux, les officiers sous contrat, les militaires commissionnés[49], les militaires engagés et les volontaires dans les armées, peuvent, sur demande agréée, être maintenus en service pour répondre aux besoins des forces armées et formations rattachées. »

Le bénéfice de ce dispositif demeure conditionné à l’accord du gestionnaire. Ainsi, comme le précise l’étude d’impact, ce régime « ne crée nullement de droit à proroger les services au-delà des limites légales et ne modifie pas les paramètres de constitution des droits à pension. »

L’alinéa 17 précise que « cette prolongation de service est prise en compte pour la constitution et la liquidation du droit à pension ainsi que pour l’avancement. » Le droit à avancement d’échelon pendant le maintien en service n’est pas mentionné dans le cadre du présent dispositif. L’étude d’impact précise que cette mention relève du pouvoir réglementaire et sera donc précisée par le décret en Conseil d’État prévu pour l’application de cet article.

L’alinéa 18 précise également que « lorsque le militaire de carrière est promu au grade supérieur durant cette période de maintien en service, la limite d’âge prise en compte pour l’application du présent article est celle de son nouveau grade. »

L’alinéa 19 précise qu’au terme de la période de maintien en service, « le militaire est radié des cadres ou des contrôles ».

Les alinéas 10 à 13 du présent article modifient l’article L. 4139-17 du code de la Défense afin d’y introduire le nouveau cas de radiation d’office prévu par le nouvel article L. 4139-17.

Enfin, l’alinéa 20 précise que le régime de maintien en service de droit commun d’une durée de trois ans introduit par l’article L. 4139-17 est exclusif des autres régimes de maintien en service prévus à l’article L. 4139-16 du code de la Défense. Or, pour l’ensemble des catégories bénéficiant déjà d’un régime de maintien en service, le nouveau dispositif prévu par l’article L. 4139-7 est moins-disant. L’étude d’impact précise ainsi que ces catégories de personnel n’ont « donc aucun intérêt à se le voir appliquer ».

Cependant, le dispositif prévu par l’article L. 4139-7 est mieux-disant pour les volontaires en service au sein de la gendarmerie nationale, qui bénéficient dans le cadre de l’article L. 4139-16 d’une possibilité de maintien en service pour une période d’une année au-delà de la limite de durée des services.

Le présent article ne prévoit par ailleurs pas d’exonération de l’obligation de disponibilité à proportion des services effectués au-delà de la limite d’âge ou de la limite de durée de service.

ii. Objectifs recherchés

L’étude d’impact précise que cette mesure vise « à adapter le statut général des militaires aux contraintes pesant sur les forces armées et formations rattachées, ceci dans un contexte de grande imprévisibilité et d’accroissement des menaces. En outre, elle permet de répondre à des besoins auxquels le recours aux réservistes n’apporte pas de solution adéquate car la durée des services pouvant être accomplis dans ce cadre est plafonnée. »

L’étude d’impact précise également que cet article est destiné à « combler des déficits sur des emplois permanents ».

D’après les précisions des services du ministère, les emplois ciblés pour le maintien en service concernent les spécialités rares ou en tension, dans les domaines de la cyberdéfense, de l’énergie nucléaire, du contrôle aérien, du numérique, de la maintenance aéronautique, de la lutte au-dessus de la surface (détecteurs), dans certaines spécialités médicales, ainsi que dans les achats et la logistique.

Enfin, l’étude d’impact présente ce dispositif comme l’une des modalités d’application du plan famille ; « La mesure permet, par exemple, aux directions et services gestionnaires de maintenir au service des militaires atteints, en cours d’année, par leur limite d’âge ou limite de durée de service jusqu’au plan annuel de mutation de l’été suivant. Elle évite ainsi de perturber l’équilibre familial des militaires, qui, appelés à remplacer le militaire atteint par sa limite d’âge ou sa limite de durée de service, doivent rallier leur affectation en cours d’année. »

3. La position de la commission

La commission a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur (DN856).

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Article 16

Relever le seuil d'irréversibilité du congé de reconversion

Adopté par la Commission sans modification

1. L’état du droit

Le dispositif de reconversion prévu aux articles L. 4139-5 et L. 4139-5-1 permet aux militaires éligibles de bénéficier, sur demande agréée, de dispositifs d’évaluation et d’orientation professionnelle et d’une formation professionnelle ou d’un accompagnement vers l’emploi. Ces dispositifs visent à faciliter la transition professionnelle des militaires en les préparant au retour à la vie professionnelle civile. Leur pertinence résulte du modèle de ressources humaines des Armées, qui se caractérise par un emploi substantiel de militaires sous contrat (68 %), des limites d’âge basses ainsi qu’une durée maximale d’emploi des militaires servant en vertu d’un contrat plafonnée à 27 ans.

En application de l’article L. 4139-5 du code de la défense, le congé de reconversion dure au maximum 120 jours ouvrés, utilisables de manière fractionnée pendant une durée maximale de deux années après l’atteinte du 40ème jour de formation. Tant qu’il n’a pas atteint le seuil d’irréversibilité du congé de reconversion, aujourd’hui fixé au 40ème jour de formation, le militaire demeure libre de renoncer à sa reconversion. En revanche, dès lors qu’il franchit le seuil d’irréversibilité du congé de reconversion, le militaire est radié d’office à titre définitif des cadres ou des contrôles :

– soit au terme d’une période de deux ans suivant le 40ème jour de formation s’il n’a pas achevé sa formation ;

– soit s’il parvient au terme du congé de reconversion ou du congé complémentaire de reconversion prévu au même article et dont la durée ne peut être supérieure à 6 mois consécutifs, au terme du dernier jour de son congé de reconversion ou congé complémentaire de reconversion.

Il convient de préciser que la radiation des cadres ou des contrôles suite à l’atteinte du seuil d’irréversibilité du congé de reconversion rend impossible un réengagement ultérieur.

L’étude d’impact précise qu’en 2021, sur le périmètre du seul ministère des Armées, 3 092 militaires ont bénéficié du congé de reconversion et 674 du congé complémentaire de reconversion.

Or, la durée moyenne d’un congé de reconversion est de 71 jours, celle d’un congé complémentaire de 93 jours, la durée moyenne d’un processus de reconversion étant de 155 jours. D’après les informations communiquées par le ministère, seuls 35 militaires sur les 3 092 bénéficiaires du congé de reconversion ont renoncé à ce congé avant l’atteinte du seuil du 40ème jour.

2. Le dispositif proposé

Le présent article vise à assouplir les conditions dans lesquelles un militaire peut bénéficier du congé de reconversion.

Le présent article modifie le III de l’article L. 4139-5 du code de la Défense en prévoyant que le militaire bénéficiaire d’un congé de reconversion est radié des cadres ou des contrôles :

– Soit « au terme prévu du congé de reconversion » ;

– soit, s'il n'a pas bénéficié de la totalité de ce congé, au plus tard deux ans après « l’utilisation d’une fraction du congé fixée par décret et au moins égale à quarante jours ».

Ainsi, l’alinéa 4 du présent article renvoie à un décret la fixation du seuil à partir duquel le militaire bénéficiaire d’un congé de reconversion doit irrévocablement être radié des cadres ou des contrôles. Néanmoins, le seuil du quarantième jour est maintenu dans le présent article comme un seuil « plancher », au-delà duquel le seuil d’irréversibilité pourra être relevé.

L’étude d’impact précise que « l’intention du ministère des Armées » est de relever de manière pérenne le seuil d’irréversibilité au 60ème jour de formation.

En effet, selon l’étude d’impact, « le seuil du 40ème jour apparaît trop précoce pour les militaires auxquels est accordé un congé d’une durée comprise entre 40 et 80 jours ».

Lorsque le ministère souhaitera réduire ses effectifs, l’application du seuil plancher accélérera l’atteinte du seuil d’irréversibilité du congé. A contrario, en période de fortes tensions sur les recrutements, le relèvement du seuil d’irréversibilité permettra de différer de facto les départs des militaires bénéficiant du dispositif. Le ministère conservera ainsi plus longtemps en service des militaires qualifiés. Le relèvement du seuil d’irréversibilité constitue donc un levier de gestion RH permettant la rétention de la main-d’œuvre qualifiée et opérationnelle.

L’étude d’impact précise qu’en cas de crise majeure « ayant pour effet d’affecter brutalement les effectifs et les compétences des armées », la possibilité de relever le seuil d’irréversibilité du congé jusqu’au 119ème jour de formation aura toute sa pertinence.

En outre, la modulation à la hausse du seuil d’irréversibilité permettra aux militaires de bénéficier d’un délai de désistement allongé leur permettant de renoncer éventuellement plus tardivement à leur projet de reconversion. Cette modulation permettra une meilleure prise en compte des éventuelles difficultés rencontrées par les militaires en reconversion : nouvelles perspectives au sein des armées, déception liée au projet de reconversion, nostalgie liée au départ du monde militaire, réévaluation à la baisse des chances de succès du projet de reconversion, évolution de la situation familiale etc. Ainsi, lorsqu’ils franchiront le seuil d’irréversibilité, les militaires auront bénéficié de davantage de jours de formation et auront donc davantage mûri leur projet de reconversion.

Par ailleurs, l’alinéa 5 du présent article précise que l’actuel seuil d’irréversibilité du congé de reconversion au 40ème jour de formation reste applicable jusqu’à l’entrée en vigueur du décret fixant le futur seuil d’irréversibilité.

Enfin, l’alinéa 6 du présent article introduit une mesure transitoire permettant aux militaires en congé de reconversion et n’ayant pas encore utilisé le 40ème jour de formation de ce congé à la date de publication du décret fixant le seuil d’irréversibilité de bénéficier du nouveau seuil s’il leur est plus favorable que le seuil actuellement fixé par la loi.

La position de la commission

La commission a adopté cet amendement sans modification.

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Article 17

Renforcer l’attractivité des carrières militaires en créant un régime d’apprentissage militaire

Adopté par la Commission avec modifications

L’article 17 vise à renforcer l’attractivité des carrières militaires en créant un régime d’apprentissage militaire. Il modifie le cadre légal d’emploi des militaires mineurs, y compris celui des élèves des établissements d’enseignement technique et préparatoire militaire (ETPM), conformément aux engagements internationaux de la France en la matière, et définit les activités auxquelles peuvent participer les élèves des ETPM.

Les mesures proposées visent à élargir le vivier de recrutement, en particulier dans les métiers en tension et à accroître la fidélisation des élèves des ETPM à l’issue de leur formation, tout en inscrivant le ministère des Armées dans la politique de développement de l’apprentissage.

1. L’état du droit

a. La pluralité des statuts actuels des élèves des écoles d’enseignement technique et préparatoire militaire

● Le statut actuel des élèves des écoles d’enseignement technique et préparatoire militaire découle du 4° de l’article L. 4132-1 du code de la défense. Cet article admet la faculté spécifique d’engagement sous les drapeaux des jeunes à partir de seize ans, à la seule fin de « recevoir une formation générale et professionnelle en qualité de volontaire dans les armées ou en qualité d’engagé dans une école militaire ».

L’organisation de ces formations s’effectue, de fait, sous une forme d’apprentissage mais n’en a aujourd’hui pas le statut légal : les statuts des élèves sont très hétérogènes et le caractère d’apprentissage des formations n’est pas formalisé. En effet, le statut actuel des élèves diffère selon chaque école concernée car il est défini par décret.

● Les établissements concernés sont, pour l’armée de Terre, l’école militaire préparatoire technique de Bourges (le décret n° 2022-1484 du 28 novembre 2022 relatif aux élèves de l'enseignement technique de l'armée de Terre et le décret n° 2019-985 du 25 septembre 2019), pour la marine nationale, l’école des mousses (décret n° 2009-1004 du 24 août 2009) et pour l’armée de l’Air et de l’Espace, l’école d’enseignement technique de l’armée de l’Air et de l’Espace (décret n° 2019-1032 du 7 octobre 2019 relatif aux élèves de l'école d'enseignement technique de l'armée de l'air).

Selon l’étude d’impact, ces écoles forment à des métiers techniques près de 1 200 élèves chaque année (prévision 2023), dans le cadre d’une alternance entre cours et formation professionnelle.

● La formation des élèves des ETPM se rapproche d’une formation en apprentissage civil au sens d’une éducation alternée associant périodes de formations professionnelles et enseignements théoriques, sanctionné par un diplôme ou un titre à finalité professionnelle. En effet, l’apprentissage civil, régi par le code du travail, a pour objet de donner à des travailleurs, ayant satisfait à l’obligation scolaire, une formation générale, théorique et pratique, en vue de l’obtention d’une qualification professionnelle sanctionnée par un diplôme ou un titre à finalité professionnelle enregistré au répertoire nationale des certifications professionnelles (article L. 6211-1 du code du travail).

Toutefois, si le régime de l’apprentissage civil est proche de la formation des élèves des ETPM, la spécificité militaire des ETPM appelle la création d’un statut d’apprenti militaire spécifique. Il diffère notamment du régime d’apprentissage civil du fait qu’il est conçu à des fins de recrutement. Sont notamment requis de l’apprenti militaire, l’aptitude à la fonction militaire et la signature d’un contrat d’engagement par lequel il s’engage, à l’obtention du diplôme, à souscrire un contrat d’engagement sous statut de militaire engagé. La création d’un régime d’apprenti militaire par le présent article vise ainsi à allier les principes de l’apprentissage civil, régi par le code du travail, et les spécificités du statut général des militaires.

b. Les lacunes de l’encadrement du temps de service des militaires mineurs

● L’encadrement du temps de service des militaires mineurs s’inscrit tout d’abord dans un cadre conventionnel et européen.

D’une part, les engagements internationaux auxquels a souscrit la France excluent la participation de militaires mineurs à des engagements impliquant l’emploi de la force armée ou les exposant à des risques opérationnels. La participation des militaires mineurs aux hostilités est prohibée par le protocole facultatif à la Convention relative aux droits de l’enfant du 25 mai 2000, ratifié par la France en 2003. S’agissant de l’engagement des militaires mineurs, la France est également liée par les dispositions de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. En conséquence, la France a mis en place une protection particulière pour les militaires mineurs à travers une directive du ministre de la défense en date du 24 septembre 2007 qui prévoit que « les militaires de moins de dix-huit ans ne participent pas aux opérations militaires à l’étranger » et qu’« en cas de conflits armés sur le territoire national, les militaires de moins de dix-huit ans ne participent pas directement aux hostilités ».

D’autre part, dans la mesure où ils ne peuvent juridiquement pas participer à des opérations militaires, la disponibilité « en tout temps et en tout lieu » des militaires mineurs n’est que partielle.

● Conformément à l’article L. 4132-1 du code de la défense, l’âge minimal pour un recrutement en tant que militaire est fixé à dix-sept ans, ou à seize ans pour recevoir une formation générale et professionnelle en qualité de volontaire dans les armées ou en qualité d'engagé dans une école militaire. Les apprentis militaires font partie de cette seconde catégorie. Toutefois, les militaires mineurs ne peuvent pas être chargés d’« assurer par la force des armes la défense de la patrie et des intérêts supérieurs de la Nation » (article L. 4111-1 du code de la défense). Leur disponibilité, telle que définie par l’article L.4121-5 du même code, auquel ils sont assujettis, n’est donc pas totale.

La France est, en outre, tenue de leur appliquer les garanties prévues par le droit de l’Union européenne en matière de temps de travail des mineurs. La directive 94/33/CE du 22 juin 1994 relative à la protection des jeunes au travail prévoit des restrictions pour les mineurs de plus de 16 ans en matière d’amplitude horaire et de travail de nuit et impose des périodes de repos. Elle prévoit néanmoins la possibilité que les États membres puissent déroger aux normes qu’elle édicte s’agissant notamment des mineurs appartenant aux forces armées. La directive prévoit des dispositions dérogatoires au temps de travail quotidien et hebdomadaire des adolescents, respectivement limité à huit et à quarante heures autorisées, lorsque les raisons objectives le justifient (article 8,5), ainsi qu’à l’interdiction du travail de nuit, autorisé pour les travaux effectués dans le cadre des forces armées ou de la police (article 9, 2 in fine), mais également à la durée minimale de douze heures et de deux jours fixée pour les périodes de repos quotidien et hebdomadaire, autorisés pour les travaux effectués dans le cadre des forces armées ou de police (article 10).

● En droit interne, l’encadrement du temps de service des militaires mineurs initié lors de la loi de programmation militaire 2014-2019 demeure lacunaire.

En effet, en l’état actuel du droit, l’article L.4121-5-1 du code de la défense, issu d’un amendement parlementaire adopté dans le cadre de la loi de programmation militaire 2014-2019, limite le temps d’activité diurne et nocturne des seuls militaires mineurs de la marine nationale, issus de l’école des mousses embarqués sur des unités navigantes.

En application dudit article, le temps de travail des militaires mineurs de l’école des mousses est aujourd’hui limité à onze heures par jour lorsqu'ils sont embarqués. Ils bénéficient d'une période minimale de repos de huit heures consécutives pour chaque période de vingt-quatre heures et d'une période minimale de repos de vingt-quatre heures consécutives, pour chaque période de sept jours.

Par ailleurs, l’article L.4121-5-1 prévoit également les conditions dans lesquelles les militaires mineurs de l’école des mousses peuvent servir de nuit. « Sous réserve de disposer d'un temps de récupération ne pouvant être inférieur à huit heures par jour, les militaires mineurs ayant suivi avec succès un cursus de formation d'une des écoles préparatoires de la marine nationale et âgés de plus de dix-sept ans peuvent être tenus d'assurer un service de nuit lorsqu'ils sont embarqués. Est considéré comme service de nuit tout service de 22 heures à 6 heures. La durée de ces services ne peut dépasser quatre heures. Ils sont réservés aux seules activités strictement nécessaires au fonctionnement des bâtiments de la marine nationale. »

Cette disposition omet de traiter des autres militaires mineurs de la marine, comme des autres forces armées et formations rattachées, qui fait l’objet d’un vide juridique. Or, il apparaît nécessaire de garantir explicitement au niveau législatif les limitations au principe de disponibilité en tout temps et en tout lieu des militaires afin d’encadrer le temps de travail de tous les militaires mineurs, y compris des futurs apprentis militaires.

c. Le cadre légal des activités des élèves des ETPM

Le statut général des militaires ne prend actuellement pas en compte toutes les spécificités et limitations applicables aux militaires engagés à seule fin d’acquérir les titres et la formation nécessaires à un engagement ultérieur dans les forces armées et formations rattachées. Il apparaît dès lors nécessaire de définir au niveau législatif les activités auxquelles peuvent participer les élèves mineurs des ETPM, en conformité avec le cadre international et européen sur l’emploi des mineurs.

En effet, le statut général des militaires dispose que les recrues ne sont engagées qu’à la seule fin de recevoir une formation générale et professionnelle mais ne précise pas quelles sont les activités qui peuvent être effectuées par les élèves de ces établissements dans le cadre du volet pratique de la formation.

Pour mémoire, les mineurs sont déjà autorisés à participer à des missions de défense civile dans certains cas spécifiques que détaille l’étude d’impact :

- l’article L. 120-1 du code du service national ouvre le service civique aux personnes de seize à vingt-cinq ans et les autorise à concourir à des missions de défense et de sécurité civile ou de prévention ;

- les articles L. 724-1 et L. 724-14 du code de la sécurité intérieure instituent les réserves communales de sécurité civile et les réserves citoyennes des services d’incendie et de secours avec des missions ouvertes aux mineurs de 16 à 18 ans ;

- les articles L. 121-1 du code du service national et D. 3241-33 du code de la défense permettent également aux volontaires du service militaire adapté, dès seize ans, de contribuer aux plans de défense et aux plans de protection et de secours aux populations.

2. Le dispositif proposé

Les objectifs de l’article 17 sont, en premier lieu, d’harmoniser le statut des élèves des écoles techniques préparatoires militaires, en leur appliquant le régime commun de l’apprenti militaire, ensuite, de recourir à la loi pour encadrer les conditions de service des militaires mineurs (horaires et travail de nuit) et de définir un cadre légal des activités auxquelles peuvent participer les élèves des ETPM dans le cadre de leur formation.

a. La création d’un statut d’apprenti militaire

La création du statut d’apprenti militaire par le présent article vise à harmoniser les statuts des élèves des différents établissements d’enseignement technique et préparatoire militaire.

Pour ce faire, le 2° du présent article modifie le statut général des militaires aux 2° et 4° de l’article L. 4132-5 du code de la défense relatif aux modalités de service des militaires d'active autres que de carrière, afin d’y faire apparaître les apprentis militaires. Le 3° du présent article crée un nouveau chapitre III dédié à l’enseignement technique et préparatoire militaire au livre Ier de la quatrième partie du code de la défense, au sein du titre V consacré à la formation des militaires. Le chapitre III, nouvellement, crée comporte trois articles : L. 4153-1, L.4153-2 et L.4153-3.

Les dispositions proposées formalisent l’enseignement préparatoire et technique des forces armées et formations rattachées dans le code de la défense, en le définissant comme une forme spécifique d’apprentissage (L. 4153-1), en donnant le statut d’apprentis militaires à leurs élèves et en renvoyant pour ses modalités d’organisation à un décret en Conseil d’État (L.4153-3). L’article mentionne également l’engagement des élèves des ETPM à servir au sein des forces armées et formations rattachées à la fin de leur formation.

Le statut commun d’apprenti vise à garantir le respect des instruments internationaux ratifiés et transposés par la France, pose les principes de la gratuité de la formation et fixe les types de diplômes susceptibles d’être délivrés dans le cadre de l’apprentissage militaire. En revanche, selon les informations fournies à votre rapporteur, les statuts particuliers des différentes écoles seront conservés et préserveront les spécificités propres à chaque filière de formation d’apprentissage militaire (âges et conditions d’accès, durées des formations, durées des engagements proposés au terme de l’apprentissage, régime statutaire de volontaire ou d’engagé et régime de solde, régime des permissions, etc.).

Enfin, il est à noter que l’article 6 du projet de loi précise que les apprentis civils et militaires ne sont pas comptabilisés dans les effectifs du ministère des Armées prévus en loi de programmation militaire, ce qui constitue une incitation à utiliser cette filière de formation.

Votre rapporteur se réjouit de l’importance donnée à la formation initiale et à la valorisation de l’apprentissage dans le projet de loi. Ces dispositifs sont clés pour gagner la bataille des compétences et de la fidélisation. Au regard de l’efficacité du dispositif, le ministère des Armées ambitionne de doubler les effectifs de ces écoles entre 2024 et 2030. Votre rapporteur veillera à ce que les ressources nécessaires à la montée en puissance du dispositif de l’apprentissage militaire soient prévues et effectivement affectées aux forces pour leur donner les moyens d’atteindre ces objectifs. À ce titre, il salue l’annonce faite par le chef d’état-major de l’armée de Terre, le Général d’armée Pierre Schill, lors de son audition en commission, d’un doublement des effectifs de l’EMPT de Bourges à l’horizon 2027 et d’un l’élargissement du panel des scolarités du baccalauréat professionnel en maintenance aéronautique au baccalauréat technologique « sciences et technologies de l’industrie » ou encore « développement durable ».

b. L’encadrement plus complet du temps de service des militaires mineurs

Le 1° du présent article entend modifier l’article L. 4121-5-1 du code de la défense afin de définir pour tous les militaires mineurs, y compris les apprentis militaires, et conformément à la directive 94/33/CE du 22 juin 1994, l’encadrement des temps de service diurne et nocturne.

Dans la nouvelle rédaction proposée, l’article prévoit :

– que le temps de service diurne soit en principe limité à huit heures par jour, tout en pouvant être porté jusqu’à onze heures par jour pour les activités l’exigeant désignées par décret en Conseil d’État ;

– que le service de nuit, entendu comme tout service compris entre 22 heures et 6 heures, soit autorisé pour les seules activités strictement nécessaires au fonctionnement des unités d’affectation, dans la limite de six heures et sous réserve que le militaire dispose d’un temps de récupération d’au moins huit heures par jour.

Les décrets en Conseil d’État définissant les statuts des élèves apprentis militaires de chaque armée prévoiront les situations dans lesquelles les dérogations au volume quotidien d’activité pourront être envisagées. Selon les informations fournies à votre rapporteur, ces situations devraient répondre aux cas suivants :

– exigences ou contraintes résultant du programme scolaire ou universitaire ;

– nécessité découlant de la formation militaire dispensée dans le cadre de l’apprentissage ;

– cas de participation aux mesures non militaires de défense.

En ce qui concerne le service de nuit, à titre d’exemple, les militaires mineurs de la marine nationale affectés sur les bâtiments, ainsi que dans des unités à terre, effectuent des quarts de nuit. Dans les trois armées, les élèves militaires de l’enseignement technique et préparatoire militaire conduisent certaines activités d’acculturation à la vie militaire et de formation militaire initiale pouvant comporter des activités de nuit. La participation à la mise en œuvre de mesures de défense non militaires sur réquisition préfectorale peut également impliquer un travail de nuit, comme c’est déjà le cas pour les volontaires du service militaire adapté dont certains sont mineurs.

Enfin, en ce qui concerne les dérogations au volume quotidien d’activité des militaires mineurs ne servant pas sous statut d’apprenti militaire, un décret en Conseil d’État définira les cas de dérogation qui devraient englober, selon les informations fournies à votre rapporteur :

– les exigences de la participation aux activités de préparation opérationnelle ;

– les exigences résultant de la participation à des activités opérationnelles telles que les astreintes, gardes, l’engagement dans les opérations de service public ou de sauvetage ;

– les contraintes résultant du programme scolaire en cas d’envoi en formation ;

– l’engagement dans les missions de concours à l’autorité civile.

c. La définition des activités auxquelles peuvent participer les apprentis militaires

La formalisation de l’ETPM permet de définir un cadre légal pour les activités auxquelles peuvent participer les élèves mineurs de ces établissements.

L’article L.4153-2 nouvellement créé par l’article 17 du projet de loi précise les activités pouvant être effectuées dans le cadre de la formation des élèves apprentis militaires. Il prévoit que les apprentis militaires ne puissent participer qu’aux « activités des unités et organismes au sein desquels ils reçoivent leur formation » qui s’apparentent, selon l’étude d’impact, aux activités d’entraînement et de mise en condition d’emploi des forces armées, ainsi « qu’à la mise en œuvre des mesures de défense civile prévues à l’article L.1321-2 ». Par ailleurs, l’article L.4153-3 renvoie à un décret en Conseil d’État la définition des modalités du régime d’apprentissage militaire.

Selon les informations fournies à votre rapporteur en réponse à son questionnaire, par ce décret en Conseil d’État, l’intention du gouvernement est de cantonner les mesures de défense, auxquelles les apprentis militaires pourraient être appelés à contribuer, à celles prévues par les articles R.1311-34 et 35 du code de la défense. L’article R.1311-35 traite des mesures non militaires de défense, du ressort des préfets, qui visent à concourir à la liberté d'action des forces armées et à contribuer à leur soutien, et permettent au préfet de requérir ou solliciter le concours des moyens militaires pour l’exercice de ses responsabilités de défense de caractère non militaire. L’article R.1311-34 du même code charge le préfet de l'exécution des mesures non militaires de défense, notamment du plan général de protection et du dispositif opérationnel ORSEC.

L’étude d’impact précise qu’est ainsi exclue la participation des apprentis militaires à toute autre mission, c’est-à-dire à tout engagement opérationnel. Ainsi, les apprentis militaires ne pourront pas participer aux hostilités dans le cadre d’un conflit armé, mais pourront participer aux mesures non militaires de défense destinées à garantir la liberté d’action des forces armées, ainsi qu’aux plans ORSEC. Le décret d’application pourra préciser le ressort géographique dans lequel les élèves d’un établissement d’enseignement technique et préparatoire militaire seront susceptibles d’être appelés à contribuer à ces missions.

Ces missions n’entrent pas dans le champ de l’interdiction prévue par le protocole facultatif à la convention des Nations Unies relative aux droits de l’enfant du 25 mai 2000. Elles sont également conformes aux dispositions de la Directive 94/33/CE du Conseil, du 22 juin 1994, relative à la protection des jeunes au travail.

La faculté d’engager dans de telles missions des militaires mineurs recrutés à des fins exclusives de formation professionnelle est déjà prévue par la loi, en ce qui concerne les volontaires du service militaire adapté. Ces derniers – qui ne répondent pas à la définition d’apprenti militaire – peuvent, dès seize ans, contribuer, le cas échéant, aux plans de défense et aux plans de protection et de secours aux populations (application combinée des articles L. 121-1 du code du service national et L. 4132-12 et D. 3241-33 du code de la défense).

Le régime d’apprentissage militaire permettra donc de mettre ponctuellement à la disposition des préfets en métropole, dans certaines situations précisément définies, de jeunes militaires en formation, à l’instar de l’organisation déjà existante Outre-mer. La participation des apprentis militaires à ces missions harmonisera l’organisation en métropole et Outre-mer. Ponctuelles, ces missions n’hypothèquent pas le déroulement des formations techniques et professionnelles, mais participent d’une formation humaine et professionnelle conforme à la nature et aux objectifs de l’engagement souscrit par les apprentis militaires.

3. La position de la commission

La commission de la Défense nationale et des forces armées a adopté trois amendements modifiant l’article 17.

L’amendement DN298 de Mme Mélanie Thomin encadre les circonstances dans lesquelles le pouvoir réglementaire pourra prévoir une dérogation au temps de service journalier des militaires mineurs, y compris les élèves des établissements d’enseignement technique et préparatoire militaire, dans la limite de onze heures par jour, en précisant que ces dérogations devront être « justifiées par l’intérêt de la défense ou de la sécurité nationale ».

Deux amendements rédactionnels DN910 et DN911 du rapporteur ont en outre été adoptés.

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Article 17 bis (nouveau)

Habiliter les établissements d’enseignement technique et préparatoire militaire à percevoir des dépenses déductibles du solde de la taxe d’apprentissage

Introduit par la Commission

Le présent article additionnel résulte de l’adoption par la commission de la Défense nationale et des forces armées de l’amendement DN805 de M. Thomas Gassilloud, président de la commission, avec un double avis favorable du Gouvernement et du rapporteur. Il introduit une nouvelle catégorie relative aux établissements d’enseignement technique et préparatoire militaire à l’article L.6241-5 du code du travail afin d’habiliter ces établissements à percevoir des financements déductibles du solde de la taxe d’apprentissage qu’une entreprise souhaiterait leur verser.

Pour mémoire, la taxe d'apprentissage vise à favoriser l'égal accès à l'apprentissage et à contribuer au financement d'actions de développement de l'apprentissage dans les conditions prévues à l'article L. 6241-2 du code du travail. Elle est due par les employeurs passibles de l'impôt sur les sociétés mentionné à l'article 205 du code général des impôts, de plein droit ou sur option, ainsi que par les personnes physiques et par les sociétés ayant opté pour le régime fiscal des sociétés de personnes, lorsque ces personnes et sociétés exercent une activité mentionnée aux articles 34 et 35 du même code.

Les employeurs peuvent imputer sur le solde de la taxe d'apprentissage, à hauteur d’un certain montant, mentionné au II de l'article L. 6241-2, les dépenses réellement exposées permettant de financer le développement des formations initiales technologiques et professionnelles, hors apprentissage, et l'insertion professionnelle, dont les frais de premier équipement, de renouvellement de matériel existant et d'équipement complémentaire, dans l'une des catégories d'établissements habilités mentionnées à l'article L. 6241-5, ainsi que les subventions versées à un centre de formation d'apprentis sous forme d'équipements et de matériels conformes aux besoins des formations dispensées.

La commission de la Défense nationale et des forces armées a adopté l’article 17 bis.

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Article 18

Proroger et moderniser l’attribution du pécule modulable d'incitation au départ et de la promotion fonctionnelle

Adopté par la Commission avec modifications

1. L’état du droit

Le présent article vise à proroger et moderniser deux dispositifs majeurs d’incitation au départ : la promotion fonctionnelle d’une part et le pécule modulable d’incitation au départ d’autre part.

Les dispositifs d’aide au départ s’inscrivent dans le modèle des ressources humaines des Armées, caractérisé par des flux continus d’entrée et de sortie des effectifs. Ce fonctionnement est justifié par un besoin constant pour les armées d’adapter leur ressource humaine aux évolutions rapides des métiers et de répondre à l’impératif de jeunesse. L’étude d’impact explique que les Armées « cherchent ainsi à faciliter les départs des militaires occupant des emplois en déclin et à promouvoir les recrutements dans des domaines prioritaires tels que la numérisation des systèmes d'armes, la cyberdéfense, le renseignement ou l'intelligence artificielle. »

a. La promotion fonctionnelle

Introduite par l’article 37 de la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013 modifiée relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationale, la promotion fonctionnelle permet aux officiers, sous-officiers et officiers mariniers de carrière en position d’activité d’être promus au grade supérieur à celui détenu, dans le but d’exercer une fonction déterminée avant leur radiation des cadres ou leur admission dans la deuxième section des officiers généraux.

La promotion est donc conditionnée au départ anticipé du militaire. Ce dernier s’engage à quitter ses fonctions avant l’atteinte de sa limite d’âge, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État. Pour en bénéficier, le militaire doit avoir accompli au moins quinze ans de services militaires effectifs et en faire la demande écrite.

Le dispositif de la promotion fonctionnelle a été prorogé jusqu’au 31 décembre 2025 par l’ordonnance n° 2019-3 du 4 janvier 2019 relative à certaines modalités d’incitation au départ à destination des personnels militaire.

b. Le pécule modulable d’incitation au départ

Le pécule modulable d’incitation au départ (PMID) a d’abord été introduit pour une période de six ans sous le vocable de pécule modulable d’incitation à une seconde carrière par l’article 149 de la loi n° 2008-1425 du 27 décembre 2008 de finances pour 2009. Il a ensuite été introduit dans sa forme actuelle par l’article 38 de la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013 modifiée relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationale, avant d’être prorogé jusqu’au 31 décembre 2025 par l’ordonnance n° 2019-3 du 4 janvier 2019 relative à certaines modalités d’incitation au départ à destination des personnels militaires. Le dispositif a été marginalement modifié par l’article 111 de la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020.

Ainsi que le rappelle l’étude d’impact, le « PMID permet, en contrepartie du départ anticipé du militaire de carrière ou du militaire engagé, le versement d’un montant compris entre 27 et 48 mois de solde brute pour les officiers, entre 22 et 36 mois de solde brute pour les sous-officiers et officiers-mariniers et à 17 mois de solde brute pour les militaires du rang. Le PMID peut être attribué aux officiers de carrière en activité cumulant au moins 18 ans de services, aux sous-officiers et officiers mariniers de carrière en activité cumulant au moins vingt ans de services, aux sous-officiers, officiers mariniers, militaires du rang engagés, en activité qui, ayant plus de onze ans et moins de quinze ans de services, sont rayés des contrôles au terme de leur contrat. Ce pécule est versé en une seule fois au moment de la radiation des cadres ou des contrôles ou de l'admission en deuxième section. L’octroi du PMID interdit l’emploi public pendant cinq ans, sauf à rembourser les sommes perçues à ce titre. »

En l’état actuel du droit, les dispositifs de la promotion fonctionnelle et du PMID s’éteindront en le 31 décembre 2025. Le présent article entend pérenniser ces leviers de gestion des flux des Armées.

2. Le dispositif proposé

a. La promotion fonctionnelle

Le I du présent article transforme la promotion fonctionnelle en un levier de gestion permanent en codifiant le dispositif de promotion fonctionnelle dans un article L. 4139-9-1 du code de la Défense.

L’alinéa 2 rappelle que le dispositif est mis en œuvre selon un contingent annuel. L’alinéa 12 renvoie à un arrêté du ministre de la Défense ou du ministre de l’intérieur pour les militaires de la gendarmerie nationale et des ministres chargés du budget et de la fonction publique le soin de fixer, pour une période de trois ans, le contingent. L’arrêté fait l’objet d’une actualisation annuelle.

Les alinéas 3 à 7 précisent que les militaires ayant bénéficié du dispositif de pécule au titre de l’article L. 4139-8 du code de la Défense, de la disponibilité au titre de l’article L. 4139-9 du même code, d’un pécule modulable d’incitation au départ ou encore d’une pension afférente au grade supérieur au titre de l’article 36 de la loi du 18 décembre 2013 ne sont pas éligibles à la promotion fonctionnelle.

L’alinéa 8 renvoie à un décret en Conseil d’État le soin de déterminer pour chaque grade, les conditions requises pour bénéficier de la promotion fonctionnelle. L’alinéa précise que « ces conditions tiennent à l’ancienneté de l’intéressé dans le grade détenu et à l’intervalle le séparant de la limite d’âge applicable à ce grade jusqu’au 1er janvier de l’année de dépôt de sa demande. ».

L’alinéa 9 ouvre la possibilité aux seuls officiers généraux de bénéficier de deux promotions fonctionnelles successives au terme desquelles ils sont admis en deuxième section. Cette mesure s’adresse au très haut encadrement militaire ; elle permettra au ministère de sécuriser la disponibilité du haut encadrement militaire pendant la durée contractualisée d’occupation du second emploi, tout en garantissant le départ de ces militaires avant la limite d’âge. Le doublement de la promotion fonctionnelle pour les officiers généraux permettra de donner davantage de visibilité en fin de carrière à cette population, en renforçant le lien avec l’institution.

Cette mesure se comprend également dès lors que l’étude d’impact précise qu’il « est notamment envisagé que les officiers généraux soient nommés plus jeunes qu’actuellement sans pour autant tous demeurer employés par les armées jusqu’à la limite d’âge. Dès lors, les transitions professionnelles seraient initiées plus tôt, afin d’inscrire les officiers généraux dans une véritable troisième partie de carrière. »

Les alinéas 10 et 11 précisent que « nul ne peut être promu dans le cadre de la promotion fonctionnelle à un grade autre que celui d’officier général, s’il n’est inscrit sur un tableau d’avancement établi par corps annuellement. Sous réserve des nécessités de service, les promotions fonctionnelles sont prononcées dans l’ordre du tableau. »

Les alinéas 14 à 15 modifient l’article 36 de la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013 modifiée relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationale afin de tenir compte de la codification du dispositif de promotion fonctionnelle.

L’alinéa 16 abroge l’article 37 de cette même loi qui régissait le régime temporaire de la promotion fonctionnelle.

b. Le pécule modulable d’incitation au départ

Les alinéas 17 et 18 pérennisent le PMID en le prorogeant jusqu’au 31 décembre 2030.

L’alinéa 19 adapte le dispositif du PMID à la seule population des officiers généraux, en leur permettant de bénéficier du PMID jusqu’à « plus d’un an de leur limite d’âge », contre trois ans pour les autres catégories. L’étude d’impact précise que cette mesure vise « à accompagner le départ des officiers généraux en première section désignés pour candidater aux emplois les plus élevés du haut encadrement militaires mais finalement non retenus. En outre, cette mesure permettra de piloter de manière plus fine les flux d’entrée et de sortie des postes détenus par les officiers généraux en favorisant des dates compatibles avec le plan annuel des mutations. Ce faisant, cette mesure est cohérente avec les objectifs du Plan Famille II.

L’alinéa 21 modifie l’avant-dernier alinéa du I de l’article 38 précité afin de tirer les conséquences en termes de coordination de la codification de la promotion fonctionnelle à l’article L. 4139-9-1 dans le code de la Défense.

3. La position de la commission

La commission a adopté quatre amendements rédactionnels. (DN857, DN858, DN859, DN860).

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Chapitre II Renseignement et contre-ingérence

Article 19

Permettre l’accès des services de renseignement au casier judiciaire au titre des enquêtes administratives de sécurité

Adopté par la Commission sans modification

1. L’état du droit

Cette disposition vise à permettre l’accès des services de renseignement au casier judiciaire au titre des enquêtes administratives de sécurité.

Les services de renseignement ont compétence pour mener des enquêtes administratives de sécurité préalables à l’autorisation de recrutements, d’affectations, de titularisations, d’autorisation, d’agrément ou d’habilitation.

Les services mènent ces enquêtes en vertu de l’article L. 114-1 du code de la sécurité intérieure. Ces enquêtes ont pour objet de vérifier « que le comportement des personnes physiques ou morales intéressées n’est pas incompatible avec l’exercice des fonctions ou des missions envisagées. » Elles permettent aux services de renseignement relevant du Ministère de la défense d’évaluer le niveau de vulnérabilité de la personne faisant l’objet de l’enquête. Sa probité peut notamment s’apprécier au regard de ses antécédents judiciaires.

Or, en l’état actuel du droit, les services de renseignement enquêteurs ont seulement accès au traitement des antécédents judiciaires (TAJ) pour connaître le passé judiciaire des individus faisant l’objet des enquêtes. Le TAJ ne comporte toutefois pas d’informations sur les condamnations ou relaxes prononcées : ainsi que le résume l’étude d’impact, « il ne permet pas de connaître les suites judiciaires consécutives à une éventuelle mise en cause de la personne concernée, ce qui ne met pas les services enquêteurs en situation de porter une appréciation parfaitement éclairée sur sa probité. »

A contrario, la consultation du casier judiciaire permet de connaître dans une mesure variable l’ensemble des condamnations prononcées par les autorités judiciaires ou administratives à l’encontre d’un individu. Le bulletin n° 3 du casier judiciaire contient seulement les décisions les plus graves, le bulletin n° 2 délivré aux administrations et à certains employeurs contient la plupart des condamnations proposées tandis que le bulletin n° 1, réservé aux services judiciaires, contient l’ensemble des sanctions prononcées à l’encontre d’une personne par les deux ordres de juridiction. L’article 775 du code de procédure pénale précise la liste des condamnations n’apparaissant pas dans le bulletin n° 2 du casier judiciaire.

2. Le dispositif proposé

L’alinéa unique du présent article autorise les services de renseignement à consulter le bulletin n° 2 du casier judiciaire dans le cadre des enquêtes administratives de sécurité menées en application de l’article L. 114-1 du code de sécurité intérieure.

Cette consultation permettra aux services de renseignement de conforter les conclusions des enquêtes administratives de sécurité et donc de prendre des décisions administratives mieux éclairées en matière de recrutement, d’affectation, de titularisation, d’autorisation d’accès, d’agrément ou encore d’habilitation.

En l’état actuel du droit, les services peuvent prendre des décisions administratives défavorables aux personnes concernées sur la base d’une simple mise en cause judiciaire inscrite au fichier des antécédents judiciaires mais qui aurait finalement donné lieu à un classement sans suite. Au contraire, les services peuvent également autoriser le recrutement ou la décision d’habilitation d’un individu sans connaître d’une éventuelle condamnation prononcée à son encontre. Cet article vise donc à sécuriser les décisions administratives prises sur la base de l’article L. 114-1 du code de procédure pénale.

3. La position de la commission

La commission a adopté cet article sans modification.

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Article 20

Garantir la prise en compte des intérêts fondamentaux de la Nation en cas d’activité privée en rapport avec une puissance étrangère

Adopté par la Commission avec modifications

1. L’état du droit

L’article 20 vise à doter le ministre de la Défense de moyens légaux de s’opposer au recrutement par un État ou une entreprise étrangère de militaires nationaux détenteurs de savoir-faire militaires opérationnels rares.

Ce dispositif résulte d’une multiplication récente, en France, au Royaume-Uni ou encore aux États-Unis, de tentatives de recrutement de militaires par des États compétiteurs. Ces tentatives d’approche ont notamment ciblé les pilotes de Rafale français, maîtrisant des savoir-faire militaires opérationnels rares comme le décollage par catapulte ou encore l’appontage. D’après l’étude d’impact, une dizaine de pilotes français ont ainsi fait l’objet d’approche par des États tiers au cours des dernières années. Les autorités britanniques ont déclaré qu’une trentaine de pilotes des Royal Air Forces avaient également été approchés.

Or, en l’état du droit, aucun dispositif juridique ne permet d’empêcher a priori le départ du militaire recruté par un État ou une entreprise étrangère.

La commission de déontologie des militaires instituée à l’article L. 4122-4 du code de la défense veille uniquement à la prévention de la commission du délit de prise illégale d’intérêts.

Par ailleurs, les articles 411-6 à 411-8 du code pénal sanctionnent le fait de livrer ou de rendre accessibles à une entité étrangère des renseignements, procédés, objets, documents, données informatisées ou fichiers dont l’exploitation, la divulgation ou la réunion est de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation. Or, la preuve a posteriori de la commission de ces infractions nécessite de relever la livraison, active ou passive, de toute information stratégique dont l’exploitation par une entité étrangère peut porter atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation. Si la livraison de savoir-faire opérationnels ou de spécifications techniques sont inclues dans le périmètre de ces infractions, il en faut néanmoins établir la matérialité, ce qui peut être complexe.

En outre, l’article 411-5 punit le fait d’entretenir des intelligences avec une entité étrangère et l’article 411-7 le fait de recueillir ou de rassembler des informations ou supports en vue de la livraison à une entité étrangère. Toutefois, pour caractériser l’infraction d’intelligence avec une entité étrangère, il importe de recueillir des éléments matériels prouvant que l’auteur a agi volontairement et ayant pleinement conscience de porter atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation dont il est ressortissant. Enfin, la collecte et conservation de données au profit d’une entité étrangère punies par l’article 411-7 du code pénal ne correspondent pas par exemple à la livraison d’un savoir-faire militaire opérationnel comme la technique d’appontage pour un pilote de Rafale.

Ainsi, l’ensemble de ces dispositifs ne permettent pas de prévenir le départ d’un militaire vers une puissance étrangère en vue de lui livrer un savoir-faire militaire opérationnel. Il semble que les dispositifs de répression pénale énumérés supra ne soient en outre pas adaptés à la punition des livraisons de savoir-faire opérationnels visées par le présent article. En tout état de cause, ils ne semblent pas suffisants pour empêcher certains militaires d’être recrutés par des puissances étrangères compétitrices.

Ce constat plaide pour la mise en œuvre d’un régime préventif de contrôle des départs des militaires recrutés par des puissances étrangères. Aux États-Unis, une autorisation du Congrès est requise lorsqu’un militaire ou ancien militaire accepte des émoluments, charges ou titres d’un gouvernement étranger. ([50]) L’article 37 de la section 908 du « United States Code » précise par ailleurs que les anciens membres des services en uniforme doivent obtenir l’accord du secrétaire d’État compétent.

En cas de non-respect de cette clause, le gouvernement peut demander le recouvrement des sommes perçues et le ministère peut également procéder à la suspension de la pension. Néanmoins, la législation américaine ne prévoit pas de sanction pénale à cet effet.

2. Le dispositif proposé

L’alinéa 2 du présent article institue un régime de déclaration préalable obligatoire au Ministre de la défense pour les militaires souhaitant « exercer une activité en échange d’un avantage personnel ou d’une rémunération dans le domaine de la défense ou de la sécurité au bénéfice d’un État étranger ou d’une entreprise ou d’une organisation ayant son siège en dehors du territoire national ou sous contrôle étranger ».

Les militaires astreints à cette obligation de déclaration préalable seront les militaires « exerçant des fonctions présentant une sensibilité particulière ou requérant des compétences techniques spécialisées ».

Ils seront tenus d’exercer leur obligation de déclaration préalable au ministre en respectant « un délai minimal de préavis » fixé par un décret en Conseil d’État.

L’alinéa 3 du présent article prévoit que ce régime de déclaration préalable obligatoire s’applique dans les dix ans suivant la cessation des fonctions mentionnées supra. La durée de dix ans correspond à la durée moyenne au terme de laquelle le savoir-faire des intéressés est présumé devenu obsolète.

L’alinéa 4 du présent article prévoit qu’un « décret en Conseil d’État détermine les domaines d’emploi dont relèvent les fonctions mentionnées au premier alinéa. Celles-ci sont précisées par un arrêté non publié du ministre de la défense. Les militaires ou anciens militaires soumis à l’obligation prévue aux deux premiers alinéas en sont informés. »

La liste des fonctions soumises au régime de déclaration préalable obligatoire pourra être actualisée de manière régulière en fonction de l’évolution des enjeux pour les intérêts fondamentaux de la Nation.

L’alinéa 5 précise que le ministre de la défense peut s’opposer à l’exercice de l’activité envisagée par le militaire dans deux cas présentés comme cumulatifs :

– s’il estime que cet exercice comporte le risque d’une divulgation par l’intéressé de renseignements, procédés, objets, documents, données informatisées ou fichiers auxquels il a eu accès dans le cadre de ces fonctions ;

– si cette divulgation est de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation.

La jurisprudence constitutionnelle et administrative prend pleinement en compte « les exigences constitutionnelles inhérentes à la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation », parmi lesquelles figurent l’indépendance nationale et l’intégrité du territoire, la protection du secret de la défense nationale ou encore la libre disposition de la force armée.

Les alinéas 6 à 7 précisent que les contrats conclus en vue de l’exercice de ces activités sont nuls de plein droit. En ce qui concerne les contrats de droit étranger exécutés en France, l’étude d’impact précise que les « dispositions législatives proposées constitueront une loi de police opposable ».

Les articles 8 à 9 énoncent les sanctions administratives que l’autorité administrative peut prononcer en cas de méconnaissance de l’obligation de déclaration préalable ou de méconnaissance de l’opposition formulée par le ministre de la défense :

– retenues sur la pension de l’intéressé ne pouvant dépasser 50 % de son montant et pour la durée d’exercice de l’activité illicite, dans la limite de dix ans ;

– retrait des décorations obtenues par l’intéressé.

L’alinéa 11 crée un délit-obstacle à l’article L. 4122-12 du code de la défense qui punit d’une peine d’emprisonnement de cinq ans et de 75 000 euros d’amende le fait d’avoir méconnu l’obligation de déclaration préalable ou d’avoir méconnu l’opposition du ministre de la défense à l’exercice desdites fonctions.

Le présent dispositif s’appliquera à compter de la date de publication du décret précisant la liste des domaines d’emploi concernés et de l’arrêté du ministre de la défense établissant la liste des fonctions soumises à la procédure d’autorisation. Les anciens militaires qui auraient déjà été recrutés à cette date par une puissance étrangère ne seront pas rétroactivement soumis à l’obligation déclarative.

Outre les fonctions de pilotes de chasse, l’étude d’impact précise que « paraissent devoir être soumis à ce contrôle » certains emplois sensibles relevant du commandement dans le domaine naval, de la cyberdéfense, du secteur du nucléaire ou encore du renseignement. Votre rapporteur note que seuls les militaires sont concernés par ce dispositif, et non les civils, bien que de nombreux civils exercent dans ces domaines (notamment, renseignement et cyberdéfense). À ce titre, il proposera un amendement à l’article 20 visant à concentrer ce dispositif sur les fonctions présentant une « sensibilité particulière ou requérant des savoir-faire militaires opérationnels spécialisés » afin de resserrer le dispositif sur les fonctions exercées par les militaires.

3. La position de la commission

La commission a adopté un amendement de Mme Santiago (DN277) visant à préciser que l’obligation de déclaration préalable obligatoire s’appliquerait aux militaires dont l’activité professionnelle bénéficierait « directement ou indirectement » à un État étranger ou d’une entreprise ou d’une organisation ayant son siège en dehors du territoire national ou sous contrôle étranger. Cet amendement vise donc à prévenir l’apparition de sociétés « fantômes » dont le seul objet serait de jouer un rôle d’intermédiaire sans qu’elles ne soient directement contrôlées par des puissances étrangères.

La commission a ensuite adopté un amendement du rapporteur (DN956) précisant que cette obligation ne s’appliquerait « pas au militaire qui souhaite exercer une activité au sein d’une entreprise titulaire de l’autorisation mentionnée à l’article L. 2332-1 ». Ces entreprises visées par l’article L. 2332-1 du code de la défense sont des entreprises de fabrication ou de commerce de matériels de guerre et d'armes et munitions de défense des 1re, 2e, 3e, 4e catégories, dont l’activité ainsi que celles de leurs intermédiaires et agents de publicité, ne peut fonctionner qu'après autorisation de l'État et sous son contrôle. Cet amendement précise donc l’amendement DN277 précédemment adopté, afin de ne pas inclure les entreprises de la BITD dont le modèle économique repose sur l’exportation de matériels de guerre vers l’étranger dans le champ de l’obligation de déclaration préalable obligatoire.

La commission a également adopté l’amendement du rapporteur (DN862) visant à préciser la portée du contrôle préventif et dissuasif confié au ministre des armées. Cet amendement circonscrit le périmètre de ces informations aux « savoir-faire nécessaires à la préparation et à la conduite des opérations militaires », qui confèrent à la France un avantage sur ses adversaires et dont la divulgation pourrait permettre à ces derniers de développer des stratégies ou des techniques de contre-mesures.

Enfin, la commission a adopté les amendements rédactionnels DN861, DN956 et DN863.

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Article 21

Permettre la communication par l’autorité judiciaire aux services de renseignement des éléments d’une procédure ouverte pour crime de guerre ou crime contre l’humanité

Adopté par la Commission sans modification

1. L’état du droit

Parce qu’ils exercent une mission générale de prévention de la réalisation des menaces visant le territoire national, les services de renseignement participent à la lutte contre l’impunité des auteurs de crimes supranationaux par la collecte et l’analyse de renseignements relatifs à des individus ou groupes déterminés éventuellement positionnés à l’extérieur du territoire national.

Or, les procédures judiciaires ouvertes pour crimes et délits de guerre ou crimes contre l’humanité peuvent permettre de documenter l’existence d’une menace visant les intérêts fondamentaux de la Nation et ne se matérialisant pas par la commission d’une infraction. Ainsi, certains éléments des enquêtes pénales relatives aux crimes supranationaux pourraient donc s’avérer très utiles pour les services de renseignement dans le cadre de leur mission de collecte et d’exploitation des renseignements relatifs aux enjeux géopolitiques et stratégiques et à la défense des intérêts fondamentaux de la Nation, comme l’exécution des engagements internationaux de la France ou la prévention de toute forme d’ingérence étrangère.

Or, en l’état actuel du droit, aucune disposition législative ne permet l’échange d’informations entre l’autorité judiciaire et les services de renseignement en matière de crime et délit de guerre ou crime contre l’humanité.

L’étude d’impact précise que « la situation au Sahel ou au Levant et plus récemment la guerre en Ukraine ont mis en exergue le besoin d’élargir la possibilité pour le procureur de la République antiterroriste ou pour le juge d’instruction de communiquer aux services de renseignement des éléments relatifs aux procédures portant sur les violations les plus graves des normes fondamentales du droit international. » Ces communications seraient d’autant plus nécessaires aux services que les enquêtes pénales se déroulent de plus en plus concomitamment aux commissions de crimes supranationaux. La transmission d’information par l’autorité judiciaire aux services de renseignement pourrait être de nature à permettre d’empêcher la fuite des criminels de guerre ou leur entrée sur le territoire de l’UE.

Ces transmissions d’informations entre l’autorité judiciaire et les services de renseignement du premier cercle visés à l’article L. 811-2 du code de la sécurité intérieure existent déjà pour :

– des informations issues de procédures d’enquête ou d’instruction ouvertes en matière de terrorisme et nécessaires à l’exercice des missions de services de renseignement relatives à la prévention du terrorisme. (Article 706-25-2 du code de procédure pénale).

– des éléments de toute nature nécessaires à l’exercice des missions des services concernés au titre de la prévention de la criminalité et de la délinquance organisées.

2. Le dispositif proposé

Le présent article crée une nouvelle dérogation au principe du secret de l’enquête et de l’instruction de la procédure en élargissant aux enquêtes ouvertes pour crimes contre l’humanité ou crimes et délits de guerre la possibilité de partage de pièces de procédure entre autorité judiciaire et services de renseignement du premier cercle.

L’alinéa 2 crée ainsi un article L. 628-8-1 dans le code de procédure pénale qui prévoit la possibilité pour le procureur de la République antiterroriste (PRAT), pour les procédures d’enquête ou d’instruction ouvertes pour crimes contre l’humanité ou crimes et délits de guerre, de communiquer aux services de renseignement du premier cercle, de sa propre initiative ou à la demande de ces services, des éléments de toute nature figurant dans ces procédures et nécessaires à l’exercice des missions de ces services au titre de la défense et de la promotion des intérêts fondamentaux de la Nation. L’alinéa 2 précise que si la procédure fait l’objet d’une information, cette communication ne peut intervenir qu’avec l’avis favorable du juge d’instruction.

L’alinéa 3 prévoit que le juge d’instruction peut également procéder à cette communication dans les mêmes conditions et pour les mêmes finalités pour les procédures d’information dont il est saisi, après avoir recueilli l’avis du PRAT et sans que cet avis ne soit conforme.

Les requêtes formulées par les services de renseignement seront susceptibles d’être rejetées par le PRAT ou le juge d’instruction, qui conserveront la faculté d’apprécier l’opportunité de transmettre les informations sollicitées.

L’alinéa 4 précise que les informations communiquées en application du présent article ne peuvent faire l’objet d’un échange avec des services renseignement étrangers ou avec des organismes internationaux compétents dans le domaine du renseignement.

L’alinéa 5 précise que sauf pour les condamnations prononcées publiquement, les personnes destinataires de ces informations partagées sont tenues au secret professionnel dans les conditions et sous les peines prévues aux articles 226-23 et 226-14 du code pénal.

3. La position de la commission

La commission a adopté cet article sans modification.

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Article 22

Protéger l’anonymat des anciens agents des services de renseignement ou des anciens membres des forces spéciales dans le cadre des procédures judiciaires

Adopté par la Commission sans modification

1. L’état du droit

En vertu de l’article 656-1 du code de procédure pénale, l’identité réelle des agents appartenant à certains services spécialisés dont le témoignage est requis au cours d'une procédure judiciaire sur des faits dont ils auraient eu connaissance lors de missions intéressant la défense et la sécurité nationale ne doit jamais apparaître au cours de la procédure judiciaire.

Ces agents dont l’anonymat est protégé dans le cadre de l’article 656-1 du code de procédure pénale appartiennent :

– aux services de renseignement dits du « premier cercle » mentionnés à l’article L. 811-2 du code de sécurité intérieure ;

– aux services de renseignement dits du « second cercle » mentionnés à l’article L. 811-4 du même code ;

– aux membres des unités des forces spéciales désignées par arrêté du ministre de la défense ou aux membres des unités d’intervention spécialisées dans la lutte contre le terrorisme désignées par arrêté du ministre de l’intérieur auxquels renvoie l’article 413-4 du code pénal.

En l’état actuel du droit, les dispositions de l’article 656-1 du code de procédure pénale ne précisent pas les conditions d’application dans le temps de ce régime de protection de l’identité réelle des agents. Se pose notamment la question de savoir si ce régime d’audition est applicable après la cessation par les agents des fonctions dans les services désignés supra.

Or, cet enjeu émerge régulièrement dans le cadre des procédures judiciaires. L’étude d’impact précise ainsi que « la pratique actuelle repose en effet sur une appréciation différenciée des dispositions de l’article 656-1 du CPP », ce qui constitue une source majeure d’insécurité juridique.

Cette insécurité juridique peut être nuisible à l’activité des services spécialisés précités. Il importe donc de continuer à garantir l’anonymat des anciens agents des services de renseignement et des forces spéciales, qui plus est quand le départ du service est récent.

En outre, même si leur lien avec le service est rompu, les missions « intéressant la défense et la sécurité nationale » relatives aux faits relatés dans leur témoignage peuvent toujours être d’actualité au moment du témoignage de l’ancien agent. Ainsi, l’identification de ces agents spécialisés lors d’un témoignage public peut faciliter, par recoupement, la révélation de l’identité de leurs anciens collègues toujours en poste. Ces recoupements peuvent in fine compromettre la réussite des missions précitées et donc la protection des intérêts fondamentaux de la Nation.

2. Le dispositif proposé

Les alinéas 1 à 2 du présent article complètent l’article L. 656-1 du code de procédure pénale par un alinéa ayant pour objet d’étendre l’application de cet article aux témoignages des anciens agents des services de renseignement du premier et second cercles ainsi qu’aux anciens agents des unités des forces spéciales et unités d’intervention spécialisés dans la lutte contre le renseignement.

3. La position de la commission

La commission a adopté cet article sans modification.

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Chapitre III Économie de défense

Article 23

Modernisation et adaptation du régime des réquisitions

Adopté par la Commission avec modifications

1. L’état du droit

La réquisition est une mesure de puissance publique ordonnée pour des motifs d’intérêt général par l’État pour obtenir la fourniture d’un bien ou l’exécution d’une prestation de service, lorsque les moyens dont il dispose sont inexistants, inadaptés, inadaptés ou insuffisants pour répondre aux besoins en cas. Cette réquisition n’est susceptible d’intervenir qu’en dernier recours, à défaut de toute solution alternative, amiable ou contractuelle.

En l’état du droit positif, le code de la défense prévoit deux dispositifs de réquisition distincts :

– d’une part, les réquisitions militaires, qui ont pour objet principal l’approvisionnement des forces armées et formations rattachées ;

– d’autre part, les réquisitions pour les besoins généraux de la Nation, qui ont une portée plus large, puisqu’elles sont destinées à obtenir les prestations nécessaires pour assurer les activités essentielles de la vie du pays face à des situations critiques.

Ces dispositions souffrent cependant de plusieurs défauts, qui obèrent leur efficacité et les rendent inadaptées aux besoins actuels.

Tout d’abord, les conditions qui doivent être satisfaites pour mettre en œuvre ces dispositifs sont soit trop restrictives soit source d’insécurité juridique :

– les réquisitions militaires, sauf exceptions, ne peuvent être utilisées qu’en cas de mobilisation partielle ou générale ;

– le recours aux réquisitions pour les besoins généraux de la Nation nécessite de démontrer l’existence d’une menace sur la vie de la Nation, la nature et l’intensité de la menace n’étant pas définies par les textes.

Par conséquent, il n’est pas possible, en l’état, d’ordonner une réquisition pour répondre à une situation d’urgence pour les forces armées, qui ne corresponde pas à une menace effective sur la vie de la Nation. Ceci explique la faible utilisation en pratique de ce dispositif (seuls cinq décrets en ce sens sous la Ve République).

En outre, les modalités d’exercice des deux dispositifs de réquisitions prévues par le code de la défense obéissent à un régime particulièrement complexe, défini par une centaine d’articles législatifs et plus de cent quatre-vingts articles réglementaires. En guise de comparaison, le régime des réquisitions préfectorales est fondé quant à lui sur un seul article du code général des collectivités territoriales.

Le régime d’indemnisation prévu au titre de ces réquisitions est également inadapté, avec des règles de détermination du montant des indemnités réquisitions particulièrement lourdes et des dispositions procédurales et des modes de règlement des conflits obsolètes.

2. Le dispositif proposé

Après des amendements de cohérence légistique (alinéas 1 à 9), l’article 23 modifie le titre Ier au sein du livre II de la deuxième partie du code de la défense pour créer un nouveau régime relatif aux « réquisitions pour les besoins de la défense et de la sécurité nationale » (alinéas 10 à 13).

Le premier chapitre de ce titre dédié aux « sujétions préalables aux réquisitions » (alinéas 14 à 15), a pour objectif de garantir l’efficacité des réquisitions dans l’hypothèse où celles-ci seraient mises en œuvre, à travers deux mécanismes permettant d’anticiper les crises :

– la possibilité pour les pouvoirs publics de recenser les biens, personnes et services susceptibles de faire l’objet d’une mesure de réquisition, afin de les soumettre, sous un préavis de quinze jours, à des essais ou à des exercices jugés indispensables pour une durée ne pouvant excéder cinq jours par an (alinéas 16 à 18). Si cette possibilité de recensement existe déjà en l’état du droit positif, le projet de loi créée par cette disposition un cadre juridique pour planifier des exercices de crise ;

– la faculté d’ordonner le blocage des biens mobiliers susceptibles de faire l’objet d’une réquisition (alinéas 21 à 25). Ainsi que le souligne le ministère des Armées dans une réponse aux questionnaires de votre rapporteur « le blocage des biens mobiliers permet d’empêcher que les biens susceptibles d’être réquisitionnés ne soient préalablement vendus ou exportés afin, d’une part, de conférer à l’autorité administrative le temps nécessaire pour définir et mettre en œuvre un plan de réquisition et, d’autre part, de préserver les capacités internes de réponse aux besoins de la Nation. Il s’agit, en ce sens, d’une mesure directement destinée à répondre à une situation de menace actuelle ou prévisible nécessitant l’intervention des pouvoirs publics ». Si cette faculté de blocage existe déjà dans le code de la défense, le projet de loi limite celle-ci à une période maximale de quinze jours (renouvelable une fois) et rehausse au niveau législatif les règles d’indemnisation jusqu’alors prévues dans la partie réglementaire.

Le chapitre II « principes généraux » créée par cet article 23 prévoit une refonte générale du mécanisme des réquisitions du code de la défense. Ainsi que l’a résumé la directrice des affaires juridiques du ministère des Armées, « la dichotomie entre réquisitions militaires et civiles, qui structurait la rédaction des articles du code, est abandonnée au profit d’une distinction fondée sur la nature et l’intensité de la menace et des besoins » ([51]).

Le projet de loi distingue ainsi deux hypothèses :

– les réquisitions en cas de menaces pesant sur la vie de la Nation, décidées par le Président de la République par décret délibéré en conseil des ministres (alinéa 28 et 29) ;

– les réquisitions en cas de situations d’urgence mettant en mettant en cause la sauvegarde des intérêts de la défense nationale, décidées par décret du Premier ministre (alinéas 30 et 31).

S’agissant du régime de réquisitions en cas de menace, ladite menace peut concerner aussi bien les activités économiques essentielles, la protection de la population, l’intégrité du territoire ou la permanence des institutions de la République que les menaces justifiant la mise en œuvre des engagements internationaux de la France en matière de défense. Un tel périmètre est directement inspiré de celui de la stratégie de sécurité nationale et de la politique de défense figurant à l’article L. 1111-1 du code de la défense.

Un des principaux apports du projet de loi est que la réquisition est possible même si la menace n’est que « prévisible » et non immédiate, ce qui rehausse la capacité des pouvoirs publics à se préparer en cas de montée des périls. Selon les indications du ministère des Armées à votre rapporteur, les mesures prises sur ce fondement peuvent être « destinées à garantir l’approvisionnement en eau, en énergie ou en alimentation » ou encore correspondre à « des mesures dite ‘‘de réassurance’’ prises dans le cadre du traité de l’Atlantique nord ou de la contribution à la défense des pays alliés ».

Quant au dispositif de réquisition en cas d’urgence, il permettra à l’État de disposer des moyens nécessaires à la conduite d’une opération de défense urgente, quand bien même aucune menace ne pèserait sur la vie de la Nation. L’exposé des motifs du projet de loi cite à titre d’exemple l’hypothèse de la « récupération d’un aéronef militaire abîmé en mer ». De même, selon les précisions apportées par le ministère des Armées à votre rapporteur, « la projection de soldats pour un engagement opérationnel à l'étranger a par construction un caractère urgent et peut nécessiter exceptionnellement le recours à des moyens civils (pour le transport de troupes par exemple) ; une réquisition serait possible dans ce cas, alors même qu'aucune menace ne pèserait sur les activités essentielles à la vie de la Nation ».

Le projet de loi apporte les garanties indispensables à la protection des droits et libertés individuelles. Les mesures de réquisition ne peuvent être ordonnées qu’à défaut de tout autre moyen adéquat disponible dans un délai utile, ce qui signifie en pratique qu’elles seront précédées d’une négociation amiable ; elles doivent être strictement proportionnées aux objectifs poursuivis et être levées sans délai dès qu’elles ne sont plus nécessaires ; enfin, les personnes physiques sont réquisitionnées en tenant compte de leurs aptitudes et de leurs compétences (alinéas 32 à 37).

Les personnes susceptibles d’être soumises à ces réquisitions sont les personnes physiques situées sur le territoire français ainsi que les personnes non-résidentes de nationalité française, les personnes morales ayant leur siège social en France, ainsi que tout navire battant pavillon français (alinéas 38 à 42).

Le projet de loi simplifie également le régime de l’indemnisation. Le principe de réparation intégrale est consacré : les dommages subis par la personne requise résultant de manière directe et certaine des mesures de réquisition sont intégralement pris en charge par l’État ; si les dommages sont imputables à un tiers, l’État indemnise malgré tout la victime et est subrogé dans les droits de cette dernière. Dans le cas d’une prestation de service requise, le montant de l’indemnisation est établi en fonction du prix commercial normal de la prestation (alinéas 43 à 48). Les modalités d’indemnisation sont directement inspirées du régime des réquisitions préfectorales.

Enfin, les sanctions pénales prévues en cas de non-respect des mesures de réquisition sont identiques à celles prévues au titre du régime des réquisitions de biens et services spatiaux introduit par l’ordonnance n° 2022-232 du 23 février 2022 (alinéas 49 à 52), soit une peine de cinq ans d’emprisonnement et de 500 000 euros d’amende.

Les alinéas suivants introduisent des modifications à des fins de cohérence.

Il convient enfin de relever que les autres régimes spécifiques de réquisition, qui ne figurent pas dans le code de la défense, tels que celui des réquisitions préfectorales, demeurent inchangés.

3. La position de la commission

Aux alinéas 78 et 79, la commission a adopté un amendement de votre rapporteur (DN865), visant à tirer les conséquences, au sein du code des transports, de la compétence de droit commun du juge administratif pour les contentieux liés à l’indemnisation des mesures de réquisition.

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Article 24

Constitution de stocks stratégiques et dispositif de priorisation

Adopté par la Commission avec modifications

1. L’état du droit

La possibilité pour l’autorité administrative d’ordonner la constitution de stocks est prévue par le code de la santé, qui impose à tout titulaire d’une autorisation de mise sur le marché de constituer un « stock de sécurité » de médicaments, ainsi que l’a rappelé la directrice des affaires juridiques du ministère des Armées lors de son audition devant la commission. De même, les articles L. 642-2 et suivants du code de l’énergie imposent aux opérateurs pétroliers de contribuer à la constitution de « stocks stratégiques » pétroliers, de façon à ce que la France dispose, en permanence, d’un quart des quantités importées ou introduites l’année suivante.

En revanche, le code de la défense ne prévoit aucun dispositif dédié à la sécurité des approvisionnements des forces armées.

2. Le dispositif proposé

Le retour de la guerre de haute intensité en Europe rend nécessaire la consolidation de l’approvisionnement des forces armées en matériels et munitions, notamment dans un contexte de pénuries accru de certains intrants stratégiques dans les processus de production.

Comme l’a souligné la directrice des affaires juridiques du ministère des Armées, « la revue nationale stratégique de 2022 a fait apparaître la nécessité de prévoir la possibilité d’imposer la constitution de stocks stratégiques, éventuellement mutualisés entre les entreprises de la base industrielle et technologique de défense (BITD), pour permettre d’augmenter les cadences de production et d’accélérer les livraisons de matériels, sans que la chaîne d’approvisionnement ne connaisse de rupture. Au nombre des enseignements déjà tirés de la guerre en Ukraine, figurent en effet les difficultés rencontrées par la BITD pour nous aider à reconstituer les stocks de matériels ou de munitions » ([52]).

C’est la raison pour laquelle l’article 24 du projet de loi crée la possibilité pour l’autorité administrative d’imposer aux entreprises titulaires d’une autorisation de fabrication et de commerce d’armes et matériels de guerre la constitution d’un « stock minimal de matières ou composants d’intérêt stratégique » (alinéa 6).

Si le projet de loi ne définit pas la notion de matières ou composants d’intérêt stratégique, l’exposé des motifs du projet de loi donne l’exemple du titane, qui est une matière essentielle pour le secteur aéronautique et dont l’approvisionnement est rendu difficile depuis le début du conflit en Ukraine, dès lors que la Russie constituait un des principaux fournisseurs de nos industriels de défense. Dans sa réponse au questionnaire de votre rapporteur, le ministère des Armées estime que « la constitution de stocks peut s’avérer nécessaire pour des composants de base ou des produits semi-finis spécifiques à certains équipements militaires, dont la disponibilité immédiate apparaît susceptible de permettre à l’industriel d’augmenter sa cadence de production de façon significative. Tel est par exemple le cas des tubes de canons Caesar, qui représentent une faible proportion du coût total de production, mais une part importante dans le délai global de production de ce système d’armes. L’on peut également citer les miroirs entrant dans la fabrication des systèmes optroniques ».

Il convient de relever que la faculté d’ordonner la constitution de tels stocks est indépendante de toute commande en cours avec ladite entreprise : l’État pourra imposer une telle mesure y compris aux entreprises de défense avec lesquels il n’a pas de contrat en cours d’exécution. Pour mettre en œuvre une telle mesure, l’autorité administrative devra démontrer qu’elle est nécessaire pour « garantir la continuité de l’exécution des forces armées » ou pour « sécuriser leur approvisionnement ». L’objectif est de s’assurer que l’entreprise sera en mesure d’augmenter sa cadence de production en cas de besoin par la mobilisation de ces stocks préconstitués.

L’article 24 institue un certain nombre de garanties, afin que cette décision ne soit pas de nature à déstabiliser l’entreprise : la valeur maximale du stock dont la constitution est ordonnée ne pourra excéder un pourcentage du chiffre d’affaires de l’entreprise qui devra être ordonnée par décret et les mesures prescrites devront être strictement proportionnées au regard du volume et à la nature des matériels vendus et des commandes en cours, aux besoins des forces armées et aux conditions d’approvisionnement (alinéas 7 à 11). Ainsi, toute mesure devra faire l’objet d’une analyse in concreto au regard de la situation spécifique de chaque entreprise concernée.

Afin d’assurer une certaine souplesse dans la mise en œuvre de ce dispositif, les entreprises auront en outre la possibilité de mutualiser la constitution et la gestion de ces stocks, à condition de ne pas les utiliser sans autorisation administrative (alinéas 12 et 13).

En revanche, à l’instar du régime applicable pour les stocks stratégiques d’hydrocarbure, les entreprises concernées n’auront pas droit à l’indemnisation des coûts de constitution et d’immobilisation du stock, dès lors que la constitution de tels stocks concourt à la réalisation de leur activité professionnelle (alinéa 14). Dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d’État souligne à ce titre que « l’absence d’indemnisation des coûts de constitution et d’entretien des stocks prescrits ne porte pas à l’exercice du droit de propriété une limitation se heurtant à un obstacle de nature constitutionnelle ou conventionnelle ».

L’article 24 crée un second dispositif destiné à renforcer l’approvisionnement des forces armées en équipements et en munitions en cas de besoin : le mécanisme de priorisation, inspiré du « Defense Priorities and Allocation System Program » (DPAS) mis en œuvre aux États-Unis.

Le nouvel article L. 1339-2 du code de la défense institué par le projet de loi confère la faculté pour l’autorité administrative d’ordonner à une entreprise avec lequel il a conclu un marché de défense et de sécurité l’exécution de ses commandes en priorité eu égard aux autres engagements de l’industriel (alinéa 16). Concrètement, par ce dispositif, l’État pourra par exemple imposer à Dassault de produire les Rafale destinés à l’armée de l’Air et de l’Espace en priorité par rapport à tout autre client de l’entreprise. L’autorité administrative pourra en outre ordonner un délai de livraison raccourci par rapport au calendrier initial contractuel (alinéa 16).

Les cas d’ouverture de ce mécanisme sont plus larges que le dispositif de constitution des stocks, puisqu’il vise à garantir non seulement la continuité des missions des forces armées, mais également à honorer les engagements internationaux de la France. À ce titre, il pourra également être mobilisé pour rendre prioritaire l’exécution des contrats d’armement passés par une organisation internationale ou un autre État à une entreprise française (alinéa 18).

Dès lors que la production des équipements en cause mobilise non seulement le maître d’œuvre principal mais également l’ensemble de sa chaîne de sous-traitance, le projet de loi prévoit que l’obligation de priorisation s’appliquera aux sous-contractants dont la participation est indispensable à l’exécution du marché en cause (alinéa 19).

Contrairement aux mesures de constitution des stocks stratégiques, l’entreprise soumise à ce mécanisme de priorisation sera indemnisée. Le projet de loi prévoit ainsi que l’État devra indemniser le préjudice matériel résultant de manière directe et certaine des mesures de priorisation (alinéas 20 et 21). À titre d’exemple, les pénalités de retards que subirait l’entreprise en raison de la mise en œuvre de ce mécanisme seront prises en charge par l’État.

Pour assurer leur efficacité, les obligations de constitution de stocks stratégiques et de priorisation sont assorties de sanctions administratives. Celles-ci ne pourront toutefois pas excéder le double de la valeur des stocks ou des prestations concernées, dans la limite de 5 % du chiffre d’affaires annuel moyen constaté au cours des deux exercices précédents (alinéas 15 et 22).

3. La position de la commission

À l’alinéa 6, la commission a adopté un amendement de votre rapporteur (DN867) prévoyant un réexamen, a minima biannuel, de l’arrêté par lequel l’autorité administrative peut ordonner la constitution d’un stock minimal de matières ou de composants d’intérêt stratégique. Un tel réexamen pourra conduire, le cas échéant, à ne pas renouveler la mesure si celle-ci n’est plus nécessaire. Cet amendement complète ainsi les garanties octroyées aux industriels concernées par ces mesures.

La commission a également adopté plusieurs amendements rédactionnels de votre rapporteur (DN835, 831, 832 et 837).

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Chapitre IV Crédibilité stratégique

Article 25

Faire évoluer le régime des enquêtes de coût dans les marchés publics

Adopté par la Commission avec modifications

1. L’état du droit

a. Les enquêtes de coûts ne sont aujourd’hui possibles que pour certains marchés publics de défense et de sécurité

Le code de la commande publique donne la possibilité à l’État et à ses établissements publics de diligenter des enquêtes afin de déterminer les coûts de revient (réels ou estimés) d’une prestation faisant l’objet d’un marché public.

Ces enquêtes peuvent avoir lieu :

– a posteriori, après attribution du marché et achèvement des prestations auprès des titulaires dudit marché, les entreprises liées et les principaux sous-traitants. Sont ainsi contrôlés les coûts réellement supportés par ces derniers ;

– ou a priori, l’administration contrôlant les éléments ayant servi à l’élaboration de leur offre par les soumissionnaires, notamment les références, le contrôle s’effectuant après la remise des offres ainsi qu’en amont ou en parallèle de la négociation.

Aux termes de l’article L. 2196-5 du code de la commande publique, les entreprises concernées sont ainsi tenues de fournir à l’acheteur, à sa demande, « tous renseignements sur les éléments techniques et comptables du coût de revient des prestations qui font l’objet du marché » ; ils ont également l’obligation de « permettre et faciliter la vérification éventuelle sur pièces ou sur place de l’exactitude de [ces] renseignements », notamment par la présentation de « leurs bilans, comptes de résultat ainsi que de leur comptabilité analytique et tous documents de nature à permettre l’établissement des coûts de revient » (article L. 2196-6 du même code).

Ces enquêtes de coûts ne concernent toutefois pas l’ensemble des marchés publics. En application de l’article L. 2196-4, sont concernés « les marchés pour lesquels la spécialité des techniques, le petit nombre de candidats possédant la compétence requise, des motifs de secret ou des raisons d’urgence impérieuse ou de crise ne permettent pas de faire appel à la concurrence ou de la faire jouer efficacement ». C’est en effet le défaut de concurrence qui justifie ces enquêtes de coûts, afin de permettre à l’acheteur une négociation rationnelle des prix basée sur des éléments incontestables, écartant le risque de hausse injustifiée de prix par des entreprises en situation de monopole.

Toutefois, s’agissant des marchés publics de défense et de sécurité (MPDS), une distinction est faite entre :

– les MPDS relevant du livre III de la deuxième partie du code de la commande publique, auxquels ces dispositions s’appliquent ;

– les MPDS relevant du livre V de la deuxième partie du même code, intitulée « autres marchés publics », lesquels comprennent certains marchés publics de défense spécifiques.

Ces MPDS spécifiques ne sont pas soumis aux enquêtes de coûts ni, d’une manière générale, aux règles européennes de publicité et de mise en concurrence, en raison de leur nature très sensible. Ils concernent en effet, notamment :

– les marchés portant sur des armes, munitions et matériels de guerre relevant de la protection des intérêts essentiels de sécurité de l’État ;

– les marchés nécessitant une confidentialité très élevée, en lien par exemple avec la protection des frontières, la lutte contre le terrorisme ou la cryptographie ;

– les marchés destinés aux activités de renseignement ;

b. Les modalités de détermination et de comptabilisation des coûts n’ont aujourd’hui pas de base légale solide

En 1996, deux arrêtés interministériels, s’ajoutant à un arrêté de 1986, ont défini de manière détaillée les modalités de tenue des comptabilités des entreprises pour les marchés publics dans les domaines aéronautique et spatial, de l’ingénierie, de l’électronique et des télécommunications, à des fins de détermination des coûts de revient dans le cadre d’un marché public. Saisi par le Conseil des industries de défense française (CIDEF), le Conseil d’État a annulé ces deux arrêtés en 1999, considérant que les ministres avaient excédé l’habilitation donnée par la loi.

Le nouvel arrêté du 20 décembre 2000 se borne donc à définir un cadre général de détermination des coûts de revient, sans fixer la liste des postes comptables à retenir ou à exclure pour cette dernière, conformément à la décision du Conseil d’État.

En l’absence de base légale pour les modalités de calcul des éléments comptables nécessaires à la valorisation des éléments techniques du coût de revient (charges incorporables aux coûts et règles d’incorporation), les contrôles sont difficiles, limités et sources de contentieux avec les entreprises de la BITD.

2. Le dispositif proposé

a. La précision par décret des modalités de calcul et de présentation des éléments comptables pour les déterminations des coûts de revient

Les alinéas 1 à 5 du présent article introduisent dans la section IV du chapitre VI du titre IX du livre Ier de la deuxième partie du code de la commande public – qui concerne l’ensemble (sauf exceptions) des marchés publics, un nouvel article L. 2196-7 habilitant le gouvernement à préciser, par décret :

– « la forme selon laquelle les éléments techniques et comptables mentionnés à l’article L. 2196-5 et au second alinéa de l’article L. 2196-6 [susmentionnés] sont présentés à l’administration, si celle-ci en fait la demande » ;

– « la nature des charges comprises dans la détermination du coût de revient et les modalités de leur comptabilisation ».

En conséquence, une nouvelle habilitation – très large – sera donnée au gouvernement qui lui permettra de définir, par la voie réglementaire, les modalités de calcul et de présentation des éléments comptables pour la détermination des coûts de revient. D’après les informations communiquées par votre rapporteur par le ministère des Armées, le futur décret présentera la décomposition du type des coûts de revient, les principes d’incorporabilité des charges générales et supplétives et les principes d’incorporation des charges dans les coûts de revient. Les conditions nécessaires pour assurer le respect de ces principes et la possibilité de le contrôler conduiront à fixer des obligations concernant la tenue des comptabilités de gestion. Il reprendra aussi certains principes et obligations de l’arrêté du 20 décembre 2000.

Ce décret sera décliné au niveau ministériel, par la prise d’un arrêté du ministre de la défense qui s’inspirera de l’arrêté du 20 décembre 2000 et de l’arrêté de 1986. Contrairement à ce qui avait été fait dans les arrêtés de 1996, les charges ne seront ni forfaitisées, ni plafonnées. Les secteurs visés seront ceux de la défense, de la sécurité et de l’espace afin d’englober l’armement terrestre et le secteur naval, secteurs non intégrés dans l’arrêté de 2000. Son application à l’infrastructure de défense et aux autres services au profit de la défense sera étudiée ultérieurement.

L’alinéa 6 applique les dispositions du nouvel article L. 2196-7 aux marchés publics de défense et de sécurité relevant du livre III précités.

b. L’extension des enquêtes de coûts à l’ensemble des marchés publics de défense et de sécurité

Les soumissionnaires et les attributaires des marchés publics de défense et de sécurité relevant du livre V de la deuxième partie du code de la commande publique échappent aujourd’hui à toute enquête de coûts, alors même qu’ils ne sont, par leur nature sensible, soumis à aucune obligation de publicité et de mise en concurrence.

Or, ces MPDS représentent des montants importants : six milliards d’euros en moyenne par an ces dernières années.

Les alinéas 7 et 8 du présent article insèrent donc dans le chapitre Ier du titre II du livre V du code de la commande publique un nouvel article L. 2521-6 disposant que les dispositions de droit commun relative au contrôle du coût de revient des marchés de l’État et de ses établissements publics sont « applicables aux marchés publics de défense et de sécurité mentionnés au chapitre V du titre Ier du présent livre ». L’ensemble des marchés publics de défense et de sécurité, quelle que soit leur nature, sont donc désormais soumis aux mêmes obligations en matière de contrôle des coûts de revient, incluant celles des futurs décrets et arrêté susmentionnés.

Ces deux mesures rééquilibreront les relations entre le ministère des Armées et les entreprises de la BITD, tout en offrant à celles-ci plus de transparence et de sécurité juridique.

3. La position de la commission

La Commission a adopté deux amendements rédactionnels du rapporteur (n° DN875 et DN878).

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Article 26

Renforcer l’autonomie des armées en matière sanitaire

Adopté par la Commission avec modifications

Le dispositif proposé à l’article 26 modifie le code de la santé publique dans l’objectif de renforcer l’autonomie des armées en matière sanitaire en permettant aux militaires blessés en opérations de bénéficier d’une transfusion sanguine en urgence lors d’évacuations médicales depuis les théâtres d’opérations et en autorisant le centre de transfusion sanguine des armées à fabriquer de nouveaux médicaments spécifiques à la lutte contre les attaques chimiques neurotoxiques.

1. L’état du droit

a. Les conditions de conservation des produits sanguins labiles sont aujourd’hui strictement encadrées et ne répondent pas complètement aux besoins opérationnels des armées

On appelle produit sanguin labile le produit issu d’un don de sang et destiné à être transfusé à un patient. Le sang recueilli permet de fabriquer plusieurs produits, qui répondent aux exigences de la médecine transfusionnelle : concentrés de globules rouges, de plaquettes et plasmas.

La conservation des produits sanguins labiles s’inscrit dans le cadre du droit de l’Union européenne, conformément à la directive 2002/98/CE du Parlement européen et du Conseil du 27 janvier 2003 établissant des normes de qualité et de sécurité pour la collecte, le contrôle, la transformation, la conservation et la distribution du sang humain et des composants sanguins.

Actuellement, la conservation de produits sanguins labiles est strictement encadrée par la loi qui établit une liste limitative de structures qui peuvent conserver les produits sanguins labiles. En application de l’article L.1221-10 du code de la santé publique, les produits sanguins labiles destinés à une utilisation thérapeutique directe sont conservés, en vue de leur distribution et de leur délivrance, aux seuls Établissement français du sang et centre de transfusion sanguine des armées. L’article prévoit également la possibilité de conserver ces produits en vue de leur délivrance dans les établissements de santé et les hôpitaux des armées, autorisés à cet effet par l'autorité administrative après avis de l'Établissement français du sang ou, le cas échéant, du centre de transfusion sanguine des armées, dans des conditions définies par décret ainsi que dans les groupements de coopération sanitaire sous certaines conditions. Il précise, en outre, les conditions dans lesquelles les produits sanguins labiles doivent être conservés et rester sous la surveillance d'un médecin ou d'un pharmacien. Enfin, il est précisé que la délivrance de produits sanguins labiles ne peut être faite que sur ordonnance médicale.

Ces conditions limitatives ne permettent pas aujourd’hui à l’ensemble des centres médicaux du service de santé des armées (SSA) de stocker des produits sanguins labiles, afin de réaliser des transfusions sanguines en urgence sur le terrain ce qui, selon le ministère des Armées, nuit à l’efficacité de la prise en charge des militaires blessés.

b. La loi confie aujourd’hui un monopole au laboratoire du fractionnement et des biotechnologies pour la fabrication des médicaments dérivés du sang

La loi confie actuellement au Laboratoire français du fractionnement et des biotechnologies (LFB) un monopole s’agissant de la fabrication des médicaments dérivés du sang.

Les médicaments dérivés du sang sont définis au 18° de l’article L.5121-1 du code de la santé publique comme « tout médicament préparé industriellement à partir du sang ou de ses composants. » Ils comprennent, notamment, les médicaments issus du fractionnement du plasma et le plasma à finalité transfusionnelle.

Aux termes de l'article L. 5124-14 du code de la santé publique, la filiale du LFB qui a en charge le fractionnement du plasma, est la seule à pouvoir fabriquer des médicaments dérivés du sang, à partir du sang ou de ses composants collectés par l'Établissement français du sang (EFS). L’EFS bénéficie toutefois, en vertu de l’article L.1222-1-1 du même code, d’une dérogation lui permettant de fabriquer des médicaments de type plasma transfusionnel à l’exclusion de ceux stabilisés issus du fractionnement du sang. En réponse à votre rapporteur, le ministère des Armées a rappelé que cette exclusivité de préparation de médicaments à partir du plasma collecté en France était justifiée par le souci de garantir des conditions de sécurité et de contrôle ainsi qu’une traçabilité maximales, compte tenu des forts enjeux sanitaires que représentent les activités de collecte et de transformation du sang. En effet, à la suite de la crise dite « du sang contaminé », les règles du code de la santé publique en matière de produits sanguins sont sous-tendues par le principe de séparation entre les activités de collecte et les activités de transformation du sang. Ce dispositif repose sur une exigence de sécurité renforcée, qui a conduit à une séparation institutionnelle entre l’Établissement Français du Sang (EFS) et le Laboratoire de fractionnement et des biotechnologies (LFB), selon une conception de la sécurité sanitaire reposant sur l’indépendance de la collecte du sang et du fractionnement du sang.

Actuellement, le Centre de transfusion sanguine des armées (CSTA) n’est donc pas autorisé à fabriquer des médicaments dérivés du sang. Or, le ministère des Armées estime dans l’étude d’impact du projet de loi, qu’il est nécessaire d’autoriser leur production par le service de santé des armées afin d’assurer la prise en charge de personnes exposées ou des victimes d’évènements de type nucléaire, radiologique, biologique et chimique (NRBC). L’usage de ces médicaments dans le cadre des contre-mesures médicales peut notamment participer à la prophylaxie, aux prétraitements et traitements. Pour mémoire, les contre-mesures médicales comprennent les médicaments destinés, soit à mieux protéger les personnes contre un agent chimique, biologique et radiologique par une administration précédant l'exposition, soit à traiter un patient après une exposition.

Dans sa rédaction actuelle, le VI de l’article L.1222-11 du code de la santé publique prévoit toutefois que le CTSA est simplement autorisé à réaliser la collecte, la qualification biologique du don et la préparation des produits sanguins labiles, leur distribution et leur délivrance notamment pour la satisfaction de la mission prioritaire de soutien sanitaire des forces armées, mais non à fabriquer des médicaments dérivés du sang.

2. Le dispositif proposé

a. Élargir la liste des structures du service de santé des armées en capacité de conserver des produits sanguins labiles pour assurer des transfusions sanguines en urgence directement sur le terrain

Le dispositif entend modifier l’article L.221-10 du code de la santé publique afin d’autoriser les structures suivantes à conserver, pour répondre à des besoins spécifiques de la défense, les produits sanguins labiles en vue de leur délivrance :

– les centres médicaux du service de santé des armées à bord des bâtiments de la marine nationale, parfois éloignés des structures de santé ;

– les centres médicaux du service de santé pour leurs équipes mobiles exerçant leur mission dans les aéronefs militaires en charge des rapatriements sanitaires ;

– la brigade de sapeurs-pompiers de Paris et le bataillon des marins-pompiers de Marseille dans le cadre du transport médicalisé vers un hôpital des armées ou un établissement de santé des militaires malades ou blessés participant à une mission opérationnelle.

Ces capacités de conservation seront réservées à des besoins spécifiques de la défense, tels que le rapatriement d’un militaire blessé qui nécessite une prise en charge rapide, illustre l’étude d’impact. En effet, le ministère des Armées rappelle dans cette dernière que « l’approvisionnement en sang est crucial pour les troupes en opération puisque la principale cause de décès des blessés est l’hémorragie. » La mesure proposée vise donc à optimiser les soins et à augmenter les chances de survie des militaires blessés.

Les conditions de conservation offriront, par ailleurs, les mêmes garanties que pour les établissements de santé. L’autorisation de conservation sera accordée après avis du centre de transfusion sanguine des armées dans des conditions renvoyées au décret et les produits sanguins labiles seront placés sous la surveillance d’un médecin ou d’un pharmacien relevant des dispositions de l’article L.4138-2 du code de la défense, relatif aux militaires en activité.

Enfin, le projet de loi entend conditionner la délivrance de produits sanguins labiles à une prescription médicale et non plus une ordonnance.

À des fins de coordination, le 2° du présent article prévoit également de modifier l’article L.1221-10-2 relatif aux sanctions encourues par les établissements ne respectant pas les prescriptions relatives à la conservation des produits sanguins labiles.

La mesure s’inscrit plus largement dans un plan de renforcement des services de soutiens dont la réactivité et la résilience sont indispensables au succès des opérations. Aussi, le rapport annexé du projet de LPM fait-il état d’un gain induit pour le SSA en « mobilité des capacités de santé projetables et la modernisation du ravitaillement militaire » qui, selon le ministère, « assureront sa réactivité dans les hypothèses d’engagement majeur. »

Votre rapporteur se réjouit que ce dispositif puisse permettre aux militaires blessés en opérations de bénéficier d’une transfusion sanguine en urgence lorsque leur état de santé le nécessite sur le territoire national, à bord des navires de la marine nationale et lors d’évacuation médicale depuis les théâtres d’opérations, comme le précise l’exposé des motifs du projet de loi.

b. Permettre au centre de transfusion sanguine des armées de fabriquer de nouveaux médicaments spécifiques à la lutte contre les attaques chimiques et neurotoxiques

L’objectif recherché par le présent article est de renforcer l’autonomie des armées en matière sanitaire en donnant la capacité au centre de transfusion sanguine des armées (CTSA) de fabriquer de nouveaux médicaments dérivés du sang.

Par conséquent, le 3° de l’article 26 du projet de loi propose de modifier l’article L.1222-11 du code de la santé publique pour autoriser le CTSA à fabriquer, importer, exporter et exploiter les médicaments dérivés du sang afin de répondre à des besoins spécifiques de défense ou de sécurité nationale.

Le projet de rédaction prévoit la possibilité pour le CTSA de demander une autorisation à l’ANSM de devenir établissement pharmaceutique fabriquant des médicaments dérivés du sang. L’autorisation est prévue à l’article L. 5124-3 du code de la santé publique. Cette autorisation conférera de facto au CTSA la capacité d’être exploitant, c’est-à-dire de se livrer à des activités de vente ou de cession, d’information médicale et de pharmacovigilance, de suivi et de retrait de lot des médicaments dérivés du sang qu’il sera amené à fabriquer. Par ailleurs, le CTSA pourra demander des autorisations d’importation et d’exportation de médicaments dérivés du sang à l’ANSM (article L.5124-11 et L.5124-13).

La contre-mesure qui sera fabriquée par le CTSA a vocation à être administrée aux militaires en opération partout où ils peuvent être exposés à un risque neurotoxique. Le CTSA doit ainsi pouvoir être en mesure de garantir l'approvisionnement de cette contre-mesure sur les territoires où les forces armées françaises sont présentes, ce qui constitue une exportation au sens des dispositions en cause.

La rédaction proposée s’inspire de l’article L.1222-1-1 du code de la santé publique permettant à l’Établissement français du sang de fabriquer des médicaments dérivés du sang. Le CTSA sera par ailleurs soumis aux mêmes contrôles de l’ANSM que l’EFS pour cette activité.

Le dispositif envisagé répond à un besoin réel des forces étayé par l’étude d’impact qui ne peut pas être satisfait dans la situation actuelle. En effet, il est estimé dans l’étude d’impact que « le Laboratoire français du fractionnement et des biotechnologies ou l’Établissement français du sang ne sont pas en mesure de fabriquer des médicaments dérivés du sang dans le but de constituer et d’entretenir un stock stratégique pour les besoins spécifiques de défense ».

Selon les réponses reçues au questionnaire de votre rapporteur, il apparaît que les travaux de développement de la contre-mesure médicale inscrite au contrat capacitaire interministériel NRBC 2021-2024, engagés depuis 2018, ont mis en évidence le fait que le LFB ne souhaitait pas prendre à sa charge la fabrication de cette contre-mesure. Son développement aurait en effet nécessité une évolution de ses chaînes de production, le LFB ne disposant pas d’un outil de production de lots de petite taille, plus adapté à la fabrication des produits concernés.

En ce qui concerne l’Établissement français du sang, les dispositions du code de la santé publique lui permettent de fabriquer des médicaments dérivés du sang de type plasma transfusionnel, mais il n’existe aucun fondement légal l’autorisant à produire les contre-mesures médicales.

Il est acquis que la pharmacie centrale des armées et le centre de transfusion sanguine des armées (CTSA) du service de santé des armées (SSA) sont aujourd’hui en capacité de développer les contre-mesures médicales nécessaires à la protection des forces armées, et le cas échéant des populations. Concernant le CTSA, service de l’État, cet établissement possède les compétences, les moyens et la technicité pour fabriquer ces contre-mesures médicales. Selon les informations fournies à votre rapporteur, il dispose notamment de locaux de production stériles, d’équipements, de personnels formés permettant une répartition aseptique des produits sans processus de stérilisation par la chaleur. Le dimensionnement de l'outil de production du CTSA permet, en outre, la production de lots de petite taille.

Enfin, le financement de cette nouvelle compétence dévolue au CTSA est programmé dans le projet de LPM, tant du point de vue des effectifs qui viendront renforcer les effectifs du CTSA (deux personnels supplémentaires), que du coût de développement de la nouvelle contre-mesure (11 millions d’euros, portés par le programme 146 en dotation initiale).

3. La position de la commission

La commission de la Défense nationale et des forces armées a adopté trois amendements rédactionnels DN912, DN350 et DN913 modifiant l’article 26, dont deux identiques de votre rapporteur (DN912) et de M. Bastien Lachaud (DN350).

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Article 27

Renforcer le régime légal de lutte contre les aéronefs circulant sans personne à bord présentant une menace

Adopté par la Commission sans modification

1. L’état du droit

a. Les drones peuvent constituer des menaces pour la sécurité nationale

Les aéronefs circulant sans personne à bord, selon leur terminologie légale, représentent une menace croissante pour la sécurité publique et la défense nationale. Non seulement leur faible coût a entraîné un accroissement considérable de leur nombre, avec en conséquence une utilisation accrue de l’espace aérien, mais les caméras qui les équipent sont susceptibles de capturer et de transmettre des données sensibles sur la protection des sites, l’équipement des forces ou leurs modalités d’entraînement. Le survol par les drones de sites sensibles tels que les établissements pénitentiaires ou les centrales nucléaires représentent, en tant que tels, un danger, sans parler de leur utilisation possible pour transporter des substances illicites ou des explosifs, faisant d’eux des armes possibles pour les terroristes.

b. Les dispositifs de lutte anti-drone sont dépassés par les progrès technologiques

Face à ces menaces, l’article 24 de la loi n° 2021-998 du 30 juillet 2021 relative à la prévention d’acte de terrorisme et au renseignement a complété l’article L. 33-3-1 du code des potes et des communications électroniques pour permettre aux services de l’État d’utiliser des « dispositifs destinés à rendre inopérant l’équipement radioélectrique d’un aéronef circulant sans personne à bord, en cas de menace imminente, pour les besoins de l’ordre public, de la défense et de la sécurité nationale ou du service public de la justice, ou afin de prévenir le survol d’une zone » interdite.

Toutefois, en ne visant que « l’équipement radioélectrique » des drones et, par conséquent, en n’autorisant que la seule technique du brouillage de la réception des signaux radioélectriques, l’article L. 33-3-1 est désormais dépassé par les progrès technologiques. En effet, les drones peuvent être désormais autonomes et poursuivre leurs missions sans consigne d’un pilote au sol ou signaux émis depuis un satellite. Les outils légalement autorisés sont donc insuffisants, ce qui affaiblit considérablement l’efficacité de la lutte anti-drones alors même que se profilent des évènements sportifs de grande ampleur comme les Jeux Olympiques ou la coupe du monde de rugby.

2. Le dispositif proposé

Face à ces drones autonomes et aux menaces qu’ils font peser pour la sécurité, les alinéas 1 à 3 du présent article proposent de créer, dans le code de la sécurité intérieure, un nouveau chapitre III bis « Protection contre les menaces résultant d’aéronefs circulant sans personne à bord ». Il intégrera le nouvel article L. 213-2, créé par l’alinéa 4, lequel autorise les services de l’État à « utiliser des dispositifs désignés par arrêté du Premier ministre destinés à rendre inopérant ou neutraliser un aéronef circulant sans personne à bord, en cas de menace imminente, pour les besoins de l’ordre public, de la défense et de la sécurité nationale ou du service public de la justice ou afin de prévenir le survol par un tel aéronef d’une zone mentionnée à l’article L. 6211-4 du code des transports ».

Le nouvel article élargit donc au-delà des seuls dispositifs destinés à rendre inopérant l’équipement radioélectrique d’un drone, les dispositifs que pourront utiliser les services de l’État face à la menace d’un drone malveillant, renforçant de ce fait l’efficacité de la lutte anti-drones. Parmi ceux-ci figurent :

– les armes à effet dirigé (AED) électromagnétiques, qui ne sont pas des brouilleurs mais visent à perturber le fonctionnement de l’électronique embarquée du drone ;

– les drones intercepteurs, qui peuvent bloquer le vol du drone malveillant par plusieurs moyens tels que le brouillage électromagnétique embarqué, la capture par filet ou encore la percussion.

Aux termes de l’alinéa 5 du présent article, l’utilisation de ces dispositifs devra être adaptée, nécessaire et proportionnée au regard des finalités poursuivies, un décret en Conseil d’État déterminant les modalités de leur mise en œuvre (alinéa 6).

Enfin, par coordination avec la création du nouvel article L. 213-2 du code de la sécurité intérieure, la rédaction de l’article L. 33-3-1 du code des postes et des communications électroniques est adapté par les alinéas 7 à 9.

3. La position de la commission

La commission a adopté cet article sans modification.

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Article 28

Ratifier l’ordonnance en matière spatiale et adaptation de la loi sur les opérations spatiales

Adopté par la Commission avec modifications

L’article 28, d’une part, ratifie l’ordonnance n° 2022-232 du 23 février 2022 relative à la protection des intérêts de la défense nationale dans la conduite des opérations spatiales et l'exploitation des données d'origine spatiale et, d’autre part, modifie la loi du 3 juin 2008 relative aux opérations spatiales, afin d’adapter celle-ci aux constellations de satellites et aux lanceurs réutilisables.

1. L’état du droit

Jusqu’au début des années 2000, il était considéré qu’une législation sur les opérations spatiales n’était pas nécessaire, dès lors que l’ensemble des activités spatiales étaient placées sous le contrôle de l’État, soit directement (avec le Centre national d’études spatiales – ci-après CNES) soit indirectement (avec Arianespace). Les normes régulant cette activité prenaient donc la forme d’instructions gouvernementales.

Cependant, l’évolution du secteur spatial et l’arrivée de nouveaux acteurs dans ce domaine en France ont nécessité l’adoption d’un cadre législatif, qui a été matérialisé par la loi n° 2008-518 du 3 juin 2008 relative aux opérations spatiales (ci-après la « LOS »).

Cette loi avait notamment pour objectif, comme le mentionne l’étude d’impact au projet de LPM, d’organiser la responsabilité des acteurs du secteur spatial français, dans un contexte où la responsabilité de la France pouvait être engagée pour des dommages causés par des objets spatiaux, conformément aux stipulations des traités internationaux conclus par la France.

La LOS a ainsi mis en place un régime d’autorisation préalable des activités spatiales, au titre duquel tout opérateur français (autre que le CNES) qui souhaite procéder à un lancement ou assurer la maîtrise en orbite d’un objet spatial doit obtenir au préalable une autorisation de la part du ministère en charge de l’espace.

Outre ce régime d’autorisation préalable, la LOS a également :

– créé un régime de responsabilité applicable aux opérations spatiales, en vertu duquel l’opérateur spatial est responsable sans faute pour tout dommage causé par des objets spatiaux, que ce soit au sol ou dans l’espace aérien ;

– établi un registre national d’immatriculation, afin de permettre un suivi par le CNES de la flotte satellitaire française ;

– institué un régime de déclaration préalable pour l’exploitation des données d’origine spatiale

– octroyé au Président du CNES des pouvoirs de police administrative spéciale pour l’exploitation des installations du Centre Spatial Guyanais (ci-après désigné « CSG »)

Depuis son entrée en vigueur, la LOS n’a que très peu évolué, alors même que le domaine spatial a subi de profondes mutations : irruption des acteurs du New Space ; élaboration d’une stratégie spatiale de défense par la France publiée en 2019, qui ouvre la voie à la conduite d’opérations dites de « défense active » ; arsenalisation croissante de l’espace.

Dans ce contexte, il est apparu que le cadre juridique formé par la LOS et devait être adapté à la spécificité des opérations conduites dans l’intérêt de la défense nationale. Il s’agit également de s’assurer que les opérations spatiales non militaires et les activités d’exploitation de données d’origine spatiale ne mettent pas en cause les intérêts de la défense nationale.

Le législateur a par conséquent habilité le Gouvernement, via le II de l’article 44 de la loi n° 2020-1674 du 24 décembre 2020 de programmation de la recherche pour les années 2021 à 2030 et portant diverses dispositions relatives à la recherche et à l’enseignement supérieur, à prendre des dispositions relevant du domaine de la loi et devant permettre de « compléter et adapter les dispositions relatives aux activités et opérations spatiales et aux services qui y concourent, aux seules fins de garantir la protection des intérêts de la défense nationale ». C’est sur ce dernier fondement qu’a été prise l’ordonnance n° 2022-232 du 23 février 2022, dont le projet de loi prévoit la ratification.

En outre, comme le souligne l’étude d’impact, la LOS n’est pas adaptée aux constellations de satellites, qui peuvent compter plusieurs centaines voire milliers de satellites, notamment en orbite basse : « la version actuelle de la LOS, qui ne prévoit que la maîtrise d’un seul objet spatial en orbite, ne prévoit pas d’autorisation de maîtrise pour un groupe d’objets spatiaux entendu comme un système unique. Elle ne permet donc pas d’imposer des exigences techniques à une constellation dans son ensemble, telles que des exigences relatives à la coordination des satellites composant la constellation, soit de manière autonome soit en passant par le sol. Ces dernières ne peuvent être imposées qu’individuellement, satellite par satellite ».

La LOS n’intègre pas non plus l’hypothèse des futurs lanceurs récupérables, qui arriveront sur le marché avant la fin de la décennie. L’étude d’impact note à ce sujet que « la loi n’identifie pas clairement si la récupération des éléments de lanceur réutilisable s’insère ou non dans la phase de lancement. Dans un domaine où le risque de contentieux est élevé en cas de dommages ou de victimes, une clarification des activités autorisées par la LOS est donc nécessaire ».

2. Le dispositif proposé

L’article 28 prévoit tout d’abord la ratification de l’ordonnance n° 2022-232 du 23 février 2022 relative à la protection des intérêts de la défense nationale dans la conduite des opérations spatiales et l'exploitation des données d'origine spatiale (alinéa 1).

Cette ordonnance crée tout d’abord un cadre juridique spécifique pour les opérations spatiales à finalité militaire, à travers deux dispositions principales : d’une part, l’État n’est pas soumis à l’obligation d’autorisation préalable prévue par la LOS, lorsqu’il s’agit de conduire des opérations spatiales dans l’intérêt de la défense nationale ; d’autre part, dans le cadre de ces opérations, la réglementation technique de droit commun est, en principe, applicable, mais le ministre des Armées peut, au cas par cas, décider d’y déroger dans la mesure nécessaire au bon accomplissement de la mission.

L’ordonnance facilite également le recours par l’État à des satellites privés. Le transfert temporaire de maîtrise d’un satellite opéré par un tiers au profit de l’État est désormais dispensé d’autorisation quand il a pour finalité la conduite d’une opération dans l’intérêt de la défense nationale. Par ailleurs, afin d’inciter au développement d’une offre de prestations pouvant être réalisées dans l’intérêt de la défense nationale par des satellites opérés par des tiers, l’ordonnance prévoit que les opérateurs peuvent être autorisés par le ministre de la défense, dans la mesure nécessaire au bon accomplissement de la mission, à déroger à la réglementation technique de droit commun. Dans la même perspective, alors que la LOS concentre en principe la responsabilité sur le seul opérateur en cas de dommages causés aux tiers, l’ordonnance dispose que l’État peut, par contrat, prévoir d’endosser tout ou partie de cette responsabilité. Enfin, l’ordonnance établit un régime de « réquisition des biens et services spatiaux au titre de la sauvegarde des intérêts de la défense nationale », applicable, en cas d’urgence, en l’absence ou en cas d’inexécution d’un accord amiable avec les opérateurs privés. À ce titre, les préjudices subis par l’opérateur spatial ou par les tiers à l’occasion d’une telle réquisition sont intégralement réparés par l’État.

L’ordonnance vise également à améliorer le contrôle des opérations spatiales non militaires pour s’assurer que celles-ci ne remettent pas en cause les intérêts de la défense nationale. L’ordonnance prévoit ainsi que le contrôle des opérateurs agréés est élargi au respect des intérêts de la défense nationale. Les sanctions pénales en cas d’inexécution par les opérateurs des obligations auxquelles ils sont soumis sont renforcées, avec la création d’une circonstance aggravante dans l’hypothèse où l’infraction a pour objet ou pour effet de nuire à la défense nationale.

Enfin, le régime de déclaration préalable des activités de données d’origine spatiale, jusqu’alors applicables aux seules données d’observations de la Terre, est étendu à l’ensemble des données d’observation, d’interception de signaux ou de localisation acquises depuis l’espace et en provenance de la Terre, d’un corps céleste, d’un objet spatial ou de l’espace.

Outre la ratification de l’ordonnance précitée, l’article 28 du projet de loi modifie la loi sur les opérations spatiales (« LOS ») pour tenir compte des évolutions technologiques constatées dans le domaine spatial, qu’ils s’agissent des systèmes orbitaux (constellations) ou des systèmes de lancements (futurs lanceurs réutilisables) (alinéas 2 à 24). Ainsi que le met en exergue l’étude d’impact, « la LOS, dans sa version initiale, avait été pensée pour des lanceurs non réutilisables de type Ariane5 et pour des opérations de maîtrise de satellite unique », de sorte que l’état du droit positif n’est pas adapté aux évolutions susmentionnées.

L’article 28 remédie par conséquent à ces lacunes, en :

– incluant l’hypothèse d’utilisation des lanceurs réutilisables au sein des définitions de la « phase de lancement » et de la « phase de maîtrise » fixées à l’article 1er de la LOS (alinéas 5 à 7). La clarification du périmètre de la phase de lancement permettra ainsi d’assurer l’application du régime de responsabilité prévu dans la LOS à la phase de récupération des étages réutilisables de lanceur et d’offrir un cadre juridique sécurisé aux opérateurs développant mettant en œuvre une telle technologie.

– intégrant les constellations de satellites (définies comme des « groupes d’objets spatiaux coordonnés ») dans les sections de la LOS relatives aux « définitions » (alinéa 5), aux « opérations soumises à autorisation) (alinéas 8 et 9), aux « conditions de délivrance des autorisations » (alinéa 10), aux « obligations des titulaires d’autorisation et de licence » (alinéas 11 et 16), aux « sanctions administratives et pénales » (alinéas 17 à 22) et aux dispositions applicables aux opérations conduites par l’État ou ne CNES (alinéa 23). Ainsi que le souligne l’étude d’impact, grâce à ces modifications, « un groupe d’objets spatiaux coordonnés sera considéré, pour les procédures administratives de délivrance des autorisations de lancement ou de maîtrise, comme un satellite unique : l’industriel n’aura pas besoin de déposer une demande d’autorisation de lancement satellite par satellite ».

Enfin, l’alinéa 24 élargit les pouvoirs de contrôle du président du CNES à l’ensemble des opérations spatiales menées depuis le centre spatial guyanais, au-delà des seules opérations de lancement, tels que par exemple le retour sur site d’objets spatiaux.

3. La position de la commission

La commission a adopté un amendement rédactionnel de votre rapporteur à l’alinéa 7 (DN840).

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Article 29

Nucléaire de défense

Adopté par la Commission sans modification

1. L’état du droit

Le code de l’environnement prévoit, pour les installations nucléaires civiles, la possibilité d’encadrer ou de limiter, par décret, le recours à des prestataires ou à la sous-traitance de certaines activités, en raison de leur importance pour la protection de la sécurité, de la santé et de la salubrité publiques ou la protection de la nature et de l'environnement. Il interdit également à l’exploitant de déléguer à un prestataire extérieur la surveillance des activités importantes pour la protection des intérêts susmentionnées.

Le code de la défense contient quatre régimes juridiques relatifs au domaine nucléaire :

– la protection et le contrôle des matières nucléaires non destinées à la dissuasion, qui concerne majoritairement, comme l’indique l’étude d’impact, le monde nucléaire civil, et vise à prendre en compte les enjeux de malveillance.

– les trois autres régimes concernent (i) les installations et activités nucléaires intéressant la défense, (ii) les installations nucléaires intéressant la dissuasion et (iii) les matières nucléaires destinées à la dissuasion.

Le code de la défense soumet notamment à autorisation ou déclaration et à contrôle les activités portant sur les matières nucléaires ainsi que les activités nucléaires mettant en œuvre des rayonnements ionisants. Il impose par ailleurs aux opérateurs publics ou privés exploitant des installations susceptibles de détenir des matières nucléaires et concourant à la politique de dissuasion de participer à la protection de ces installations.

Cependant, le code de la défense ne prévoit pas de dispositions équivalentes au code de l’environnement pour interdire, limiter ou encadrer le recours à des prestataires ou à la sous-traitance. D’après l’étude d’impact, « lorsqu’elles existent, ces limitations ne sont prévues que par des textes de niveau insuffisant (décret ou arrêté), alors même que ces régimes visent à prendre en compte aussi bien les enjeux de protection des personnes, des biens et de l'environnement que les enjeux de défense nationale ».

Le projet de loi vise par conséquent à corriger cette lacune afin, comme l’a souligné le Conseil d’État dans son avis sur le projet de loi, « de mieux assurer la sûreté de ces activités et installations, leur protection contre les actes malveillants ou hostiles ainsi que la préservation du secret de la défense nationale ».

2. Le dispositif proposé

L’article 29 prévoit d’introduire dans le code de la défense des dispositions similaires à l’article L. 593-6-1 du code de l’environnement, en permettant à un décret en Conseil d’État d’interdire, d’encadrer ou de limiter le recours à des prestataires ou à la sous-traitance pour chacun des régimes susmentionnés :

– le régime de la protection du contrôle des matières nucléaires (alinéas 3 à 4) ;

– le régime des installations et activités nucléaires intéressant la défense (alinéas 5 à 6) ;

– le régime des installations nucléaires intéressant la dissuasion (alinéas 8 à 9) ;

– le régime de la protection des matières nucléaires destinées à la dissuasion (alinéas 10 à 13).

S’agissant des installations et activités nucléaires intéressant la défense, l’alinéa 7 de l’article 29 prévoit en outre de créer à la charge de l’exploitant une obligation de surveillance des fournisseurs d’équipements importants pour la sûreté nucléaire et des activités importantes pour la sûreté nucléaire lorsqu'elles sont réalisées par des intervenants extérieurs.

Si le Conseil d’État, dans son avis sur le projet de loi, a estimé « que ce renforcement des moyens de contrôle sur les activités et installations nucléaires intéressant la défense nationale est justifié, dans son principe », il a néanmoins souligné qu’« il appartiendra à l’autorité administrative de veiller à les mettre en œuvre, dans des conditions qui seront précisées par décret en Conseil d’État, de façon à limiter au strict nécessaire les atteintes ainsi portées à la liberté d’entreprendre et, le cas échéant, à la liberté contractuelle. [Le Conseil d’État] note à cet égard que ce nouveau dispositif ne s’appliquera pas aux sous-traitances ou prestations de services en cours à la date de son entrée en vigueur ».

3. La position de la commission

La commission a adopté cet article sans modification.

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Article 30

Communication par l’autorité judiciaire des suites

données aux affaires pénales militaires

Adopté par la Commission sans modification

1. L’état du droit

Malgré le rapprochement entre la justice militaire et la justice de droit commun, la procédure pénale applicable aux militaires reste marquée par certaines particularités. L’une d’entre elles s’applique aux poursuites engagées concernant les crimes et délits commis par les militaires sur le territoire de la République dans l’exercice de leur service et toutes les infractions commises hors du territoire national par les militaires ou à leur encontre.

L’article 698-1 du code de procédure pénale dispose en effet qu’à défaut de dénonciation des faits par le ministre des Armées ou l’autorité militaire habilitée par lui, « le procureur de la République doit demander préalablement à tout acte de poursuite, y compris en cas de réquisitoire contre personne non dénommée, de réquisitoire supplétif ou de réquisition faisant suite à une plainte avec constitution de partie civile l’avis du ministre chargé de la défense ou de l’autorité militaire habilitée par lui ». La seule exception concerne les cas de crime ou de délit flagrant.

Sauf cas d’urgence, cet avis est demandé par tout moyen et doit être donné dans un délai d’un mois, sauf cas d’urgence. Il figure au dossier de procédure, à peine de nullité, sauf si cet avis n’a pas été formulé dans le délai précité ou en cas d’urgence.

L’avis ne lie pas le ministère public dans l’appréciation de la suite à donner aux faits et peut, dans le cadre de la procédure, être discuté par les parties. Son intérêt est double :

– d’une part, il permet au ministère des Armées d’être systématiquement informé des faits mettant en cause un militaire dans l’exercice de son service, lui permettant de prendre toutes les mesures internes qui s’imposeraient pour faire cesser les éventuels désordres ou y remédier ;

– d’autre part et en contrepartie, il fournit au ministère public des éléments d’appréciation dont il ne dispose pas habituellement dans le dossier pénal tels que le contexte opérationnel, le périmètre et les contraintes de la mission, les spécificités techniques du matériel employé, le préjudice subi par l’institution ou encore les mesures disciplinaires prises, autant d’éléments susceptibles d’avoir un impact sur l’appréciation pénale du dossier.

Toutefois, l’article 698-1 du code de procédure pénale présente une limite. En effet, il ne permet pas au ministère des Armées de connaître les suites judiciaires données aux procédures dans le cadre desquelles il a rendu un avis ou dénoncé les faits. Certes, plusieurs dispositions législatives (articles 40-2, 11-2 et 706-47-4 du code de procédure pénale et article 561-30-1 du code monétaire et financier) obligent le ministère public à informer l’administration mais dans certains cas précis seulement et pour certains crimes et délits, obligation par ailleurs soumise à l’appréciation de ce dernier.

2. Le dispositif proposé

Face aux limites des dispositions législatives actuelles obligeant le ministère public à informer le ministère des Armées des suites pénales données à des faits impliquant un militaire, les alinéas 3 et 4 du présent article modifient donc la rédaction de l’article 698-1 du code de procédure pénale en ajoutant un nouvel alinéa disposant que « le procureur de la République avise le ministre de la défense ou l’autorité militaire habilitée par lui des poursuites ou des mesures alternatives aux poursuites qui ont été décidées à la suite de l’énonciation ou de l’avis mentionné au premier alinéa ».

Sera ainsi consacré dans la loi le principe de la communication systématique des suites judiciaires par l’autorité judiciaire à l’autorité militaire, quelles que soient la peine encourue, l’infraction poursuivie ou l’activité du mis en cause.

Par ailleurs, les alinéas 1 et 2 du présent article aménagent, sans portée normative, la rédaction du même article 698-1.

3. La position de la commission

La commission a adopté cet article sans modification.

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Article 31

Créer un régime d’autorisation relatif aux activités d’études préalables à la pose ou l’enlèvement d’un câble ou d’un pipeline sous-marin

en mer territoriale

Adopté par la Commission avec modifications

1. L’état du droit

La pose d’un câble ou d’un pipeline sous-marin est systématiquement précédée d’études (relevés bathymétriques, prélèvements de sédiments…) visant à confirmer le tracé envisagé, études qui peuvent également avoir un impact sur l’environnement.

Si la pose d’un câble ou d’un pipeline sous-marin fait l’objet d’un encadrement par l’article 28 de l’ordonnance n° 2016-1687 du 8 décembre 2016 relative aux espaces maritimes relevant de la souveraineté ou de la juridiction française, qui la soumet à un agrément de l’autorité administrative, cet article présente une double limite :

– visant le tracé des câbles et des pipelines sous-marins, il ne traite pas spécifiquement des études préalables à leur pose (ou à leur enlèvement) ;

– il ne s’applique qu’aux seuls câbles et pipelines sous-marins posés dans la zone économique exclusive ou le plateau continental, à l’exclusion donc de la mer territoriale.

Face à cette situation, qui se traduisait par des pratiques diverses des préfectures maritimes et des services des délégués du gouvernement pour l’action de l’État en mer dans les Outre-mer, le décret n° 2017-956 du 10 mai 2017 fixant les conditions d’application des articles L. 251- et suivants du code de la recherche relatifs à la recherche scientifique marine a été modifié par le décret n° 2021-1942 du 31 décembre 2021. Désormais, ses articles 18 et 18-1 disposent que les études préalables à la pose d’un câble ou d’un pipeline sous-marin font l’objet d’une notification.

Toutefois, cette obligation de notification ne s’applique que pour les études préalables réalisées dans la ZEE ou sur le plateau continental, à l’exclusion donc de celles réalisées dans la mer territoriale.

2. Le dispositif proposé

Le présent article vise à combler ce vide juridique. Ses alinéas 3 à 5 insèrent dans le titre III de l’ordonnance précité un nouvel article 41 bis disposant que « les études préalables à la pose ou à l’enlèvement d’un câble ou d’un pipeline sous-marin en mer territoriale sont subordonnées à la délivrance d’une autorisation dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État ». Ce dernier définira une procédure d’autorisation largement inspirée de celle applicable au régime de notification évoqué supra des études préalables dans la ZEE et sur le plateau continental. En outre, cette autorisation prendra en compte « les incidences que peuvent avoir ces activités sur la sécurité de la navigation, la protection de l’environnement ou des biens culturels maritimes, ou la sauvegarde des intérêts de la défense nationale ».

Par cohérence avec l’insertion de ce nouvel article, les alinéas 1 et 2 adaptent l’intitulé du titre III de l’ordonnance n° 2016-1687 précitée, qui sera remplacé par l’intitulé suivant : « Encadrement de la recherche et des études en mer »

3. La position de la commission

La commission a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur (n° DN879).

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Article 32 (Art. L. 2321-2-3 [nouveau] du code de la défense) Prescription par l’ANSSI de mesures affectant les noms de domaine en cas de menace susceptible de porter atteinte à la sécurité nationale

La commission de la défense nationale et des forces armées a délégué l’examen au fond de cet article à la commission des lois.

Adopté par la Commission avec modifications

Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 32 permet à l’Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information (ANSSI), en cas de menace susceptible de porter atteinte à la sécurité nationale, de prescrire plusieurs mesures graduelles affectant les noms de domaine, en particulier leur blocage ou suspension, ainsi que leur redirection vers un serveur sécurisé ou neutre contrôlé par l’ANSSI.

Modifications apportées par la Commission

La commission des Lois a adopté plusieurs amendements rédactionnels de votre rapporteure, ainsi que sept autres amendements apportant davantage de proportionnalité au dispositif. Ces amendements prévoient que l’ANSSI tient compte de la nature du titulaire du nom de domaine de bonne foi ainsi que de ses contraintes opérationnelles lorsqu’elle sollicite, de la part de ce titulaire, des mesures affectant le nom de domaine. Ils assouplissent le délai de mise en œuvre des mesures de blocage, réduisent la durée de conservation des données collectées et prévoient un avis de la Commission nationale de l’informatique et liberté avant la publication du décret d’application de l’article.

I. Le fonctionnement du systÈme DNS

Consubstantiel au développement d’internet, le système DNS, qui permet concrètement de relier une adresse IP à un nom de domaine, et donc de réaliser des recherches sur internet, est un rouage fondamental de fonctionnement du web. Ce rôle central en fait une cible prisée des cyber-attaquants.

A. L’Établissement d’une correspondance entre l’adresse ip et le nom de domaine

Chaque périphérique (ordinateur, tablette, téléphone, etc.) connecté à internet dispose d’une adresse IP (pour « Internet protocol »), composée d’une série de chiffres ou de nombres. Le système de nom de domaine, ou DNS (pour « domain name system ») permet de faire correspondre cette adresse IP à un nom de domaine, plus facile à retenir et à retranscrire qu’une suite de numéros. La correspondance est établie par des machines, les serveurs de nom de domaine (ou serveurs DNS).

Le nom de domaine permet ainsi de traduire de façon intelligible et mémorisable les adresses IP. Il est composé d’un préfixe (généralement, www pour « world wide web »), ainsi que d’une chaîne de caractères (par exemple, assemblee-nationale) et d’une extension, qui peut être nationale (c’est le cas, en France, du .fr ou, au Royaume-Uni, du .co.uk) – ou générique, la plus connue étant .com.

L’ensemble de ces éléments rend le nom de domaine unique.

La structure d’une adresse IP

Source : site internet de l’Association française pour le nommage Internet en coopération

Concrètement, quand un internaute exécute une recherche internet, celle-ci est envoyée à plusieurs serveurs DNS successivement interrogés ([53]), jusqu’à obtenir une traduction de cette recherche en une adresse IP compréhensible par les ordinateurs et les réseaux.

L’étude d’impact annexée au projet de loi établit la liste des principaux acteurs du système DNS concernés par le présent article. Il s’agit :

– des fournisseurs d’accès à internet (FAI) : ce sont des entreprises ou personnes dont l’activité est d’offrir un accès à des services de communication au public en ligne, autrement dit à internet. Ces prestataires permettent de connecter les systèmes d’information de leurs clients au réseau internet, et donc de faire transiter tous les flux sur leurs réseaux ;

– des hébergeurs de données : ce sont des prestataires de services équipés de disques durs et de serveurs, qui proposent aux internautes le stockage de leurs contenus et leur diffusion sur internet. L’étude d’impact annexée au projet de loi précise que « les hébergeurs peuvent, sans le vouloir, héberger des données malveillantes, telles que des centres de commande et contrôle qui permettent à un acteur malveillant de contrôler ses outils d’attaque à distance » ;

– des registres et les bureaux d’enregistrement des noms de domaine établis en France : les registres maintiennent et gèrent les noms de domaine, c’est-à-dire la correspondance entre le nom de domaine et la personne ou l’organisation qui en est propriétaire, tandis que les bureaux d’enregistrement se voient déléguer par les registres la commercialisation des noms de domaine.

B. Le recours frÉquent aux dns lors de cyber-attaques

Le rôle central des DNS en fait une cible privilégiée par les cyber-attaquants : ainsi, les noms de domaine sont fréquemment utilisés pour mener des attaques informatiques, permettant l’établissement d’une communication entre la machine compromise par l’attaque et celle de l’attaquant, ou le leurre d’un utilisateur vers un site malveillant dans le cadre d’attaques par hameçonnage.

L’ANSSI a traité 831 incidents en 2022, dont la plupart impliquant l’usage du DNS. Le SGDSN a détaillé à votre rapporteure plusieurs cas d’espèce où une action sur le nom de domaine a, ou aurait pu, entraver une attaque :

– WannaCry, du nom d’un logiciel malveillant de type rançongiciel auto-répliquant qui, en mai 2017, a concerné des pays du monde entier. Une équipe spécialisée a pu reprendre le contrôle du domaine DNS attaqué par le WannaCry, désactivant ainsi l’ensemble des virus sur les machines affectées ;

– APT31 : ce mode opératoire, associé en source ouverte à la Chine, a été mis en œuvre dans le cadre d’une vaste campagne d’espionnage à l’encontre d’organisations françaises en 2021. Il utilisait Cobalt Strike, une solution répandue de sécurité offensive, afin d’exfiltrer des données à travers le protocole DNS. Ce mode opératoire, qui a fait l’objet d’une publication sur le site du CERT-FR ([54]), le centre opérationnel de l’ANSSI, permettait la résolution des IP correspondant aux noms de domaine vers des routeurs compromis. Le blocage de ces noms de domaine aurait pu, selon l’ANSSI, permettre d’entraver la menace ;

– Nobelium : le mode opératoire d’attaquants Nobelium aurait été utilisé pour mener plusieurs campagnes d’hameçonnage contre des entités françaises entre février et décembre 2021. Cette campagne a permis de compromettre plusieurs comptes de messagerie d’organisations françaises et d’envoyer depuis ces comptes compromis des courriels piégés à des institutions étrangères. L’infrastructure de commande et contrôle des attaquants ([55]) comprenait des noms de domaines ressemblant à des noms légitimes de sites d’information et d’actualités. Leur blocage aurait pu permettre, selon l’ANSSI, d’entraver cette campagne.

Un exemple de dns défaillant

Source : étude d’impact annexée au projet de loi

II. L’existence de mesures administratives et judiciaires de filtrage de certains contenus en ligne

Avec le déploiement et la généralisation d’internet, la circulation en ligne de certains contenus illégaux a contraint le législateur à faire évoluer le cadre légal.

Il existe ainsi déjà plusieurs mesures de filtrage, administratives ou judiciaires, de certains de ces contenus, qui reposent sur plusieurs techniques, comme le retrait des contenus illicites, le blocage par adresse IP ou le blocage par DNS ([59]). Ils ont notamment pour finalité de lutter contre le terrorisme et la pédopornographie, prévenir un dommage aux personnes, protéger la sincérité d’un scrutin, ou lutter contre la circulation de contenus illicites.

Ces dispositifs, qui constituent nécessairement une atteinte au principe de neutralité d’internet, sont néanmoins permis, sous certaines conditions, par le droit européen.

A. DiffÉrentes formes de blocage existent dÉJÀ

1. Les procédures de blocage judiciaire

Plusieurs dispositions permettent d’obtenir le blocage judiciaire de contenus diffusés en ligne.

● La loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (LCEN) comporte ainsi une disposition relative au blocage judiciaire de certains sites, permettant à l’autorité judiciaire de prescrire, en référé ou sur requête, toute mesure propre à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne. Le juge judiciaire peut ainsi enjoindre au fournisseur d’accès à internet ou à l’hébergeur de retirer le contenu litigieux, voire de bloquer l’accès au site internet sur lequel ce contenu est diffusé ([60]).

● En matière de violation d’un droit d’auteur ou d’un droit voisin, le président du tribunal judiciaire peut, à la demande des titulaires de droits ou de leurs ayant droits, ordonner en référé « toutes mesures propres à prévenir ou à faire cesser une telle atteinte (…) à l’encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier » ([61]).

● L’article 706-23 du code de procédure pénale dispose par ailleurs que « l’arrêt d’un service de communication au public en ligne peut être prononcé par le juge des référés pour les faits [d’apologie du terrorisme] lorsqu’ils constituent un trouble manifestement illicite, à la demande du ministère public ou de toute personne physique ou morale ayant un intérêt à agir. »

● Créé par la loi n° 2018-1202 du 22 décembre 2018 relative à la lutte contre la manipulation de l’information, l’article L. 163-2 du code électoral permet au juge des référés de prescrire « toutes mesures proportionnées et nécessaires pour faire cesser » la diffusion d’« allégations ou imputations inexactes ou trompeuses d’un fait de nature à altérer la sincérité du scrutin à venir diffusées de manière délibérée, artificielle ou automatisée et massive par le biais d’un service de communication au public en ligne », pendant les trois mois précédant une élection.

● Enfin, il existe un mécanisme dit « jeux en ligne » permettant à l’Autorité nationale des jeux d’enjoindre aux hébergeurs de « prendre toute mesure pour empêcher l’accès [à un jeu d’argent et de hasard ne respectant pas la réglementation] et les invite à présenter leurs observations dans un délai de cinq jours ». À défaut, son président peut ordonner aux FAI, moteurs de recherche et annuaires d’empêcher l’accès ou de faire cesser le référencement des contenus illicites. Le non-respect de cette injonction est passible d’une peine d’emprisonnement d’un an et de 250 000 € d’amende ([62]).

2. Le blocage administratif

● La loi n° 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme a instauré, à l’article 6-1 de la LCEC, une procédure de blocage administrative unique des contenus faisant l’apologie ou appelant à commettre un acte terroriste, ainsi que des contenus à caractère pédopornographique, dont l’Office central de lutte contre la criminalité liée aux technologies de l’information et de la communication (OCLCTIC) peut demander le retrait, le blocage ou le déréférencement.

● Par ailleurs, le code de la consommation permet aux agents de l’autorité administrative – en l’espèce, la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) – d’enjoindre aux offices et bureaux d’enregistrement de noms de domaine de procéder au blocage d’un nom de domaine, à sa suppression ou à son transfert à cette autorité, en cas de manquement à certaines dispositions du code de la consommation ([63]).

B. exceptions au principe de neutralitÉ du web, ces dispositions sont permises par le droit europÉen

Le règlement (UE) 2015/2120 du 25 novembre 2015 ([64]) consacre, en droit positif, le principe de neutralité d’internet. L’article 3 dispose ainsi, visant à la fois les utilisateurs et les fournisseurs d’accès à internet :

« 1. Les utilisateurs finals ont le droit d’accéder aux informations et aux contenus et de les diffuser, d’utiliser et de fournir des applications et des services et d’utiliser les équipements terminaux de leur choix, quel que soit le lieu où se trouve l’utilisateur final ou le fournisseur, et quels que soient le lieu, l’origine ou la destination de l’information, du contenu, de l’application ou du service, par l’intermédiaire de leur service d’accès à l’internet. (…)

3. Dans le cadre de la fourniture de services d’accès à l’internet, les fournisseurs de services d’accès à l’internet traitent tout le trafic de façon égale et sans discrimination, restriction ou interférence, quels que soient l’expéditeur et le destinataire, les contenus consultés ou diffusés, les applications ou les services utilisés ou fournis ou les équipements terminaux utilisés. »

Les fournisseurs d’accès à internet doivent ainsi traiter de la même manière tous les usagers des services de communication au public en ligne, fournisseurs de contenus et utilisateurs des réseaux, excluant ainsi l’idée d’un internet à plusieurs vitesses en fonction des services ou de leurs utilisateurs.

Ce principe a été décliné en droit français par la loi du 7 octobre 2016 pour une République numérique. Son article 40 dote l’ARCEP de prérogatives nouvelles de contrôle lui permettant de surveiller les pratiques des FAI, diligenter des enquêtes, voire prononcer des sanctions pouvant aller jusqu’à 3 % du chiffre d’affaires des opérateurs ([65]).

La neutralité d’internet n’est néanmoins pas absolue. L’article 3 du règlement européen de 2015 dispose ainsi que :

« Les FAI (…) s’abstiennent de bloquer, de ralentir, de modifier, de restreindre, de perturber, de dégrader ou de traiter de manière discriminatoire des contenus, des applications ou des services spécifiques ou des catégories spécifiques de contenus, d’applications ou de services, sauf si nécessaire et seulement le temps nécessaire, pour : (a) se conformer aux actes législatifs de l’Union ou à la législation nationale qui est conforme au droit de l’Union, auxquels le fournisseur de services d’accès à l’internet est soumis, ou aux mesures, conformes au droit de l’Union, donnant effet à ces actes législatifs de l’Union ou à cette législation nationale, y compris les décisions d’une juridiction ou d’une autorité publique investie des pouvoirs nécessaires » ([66]).

En droit français, l’article L. 33-1 du code des postes et des communications électroniques rappelle d’abord le principe de neutralité de l’internet, qu’il assortit de réserves, en particulier « a) les conditions de permanence, de qualité, de disponibilité, de sécurité et d’intégrité du réseau » et « e) les prescriptions exigées par l’ordre public, la défense nationale et la sécurité publique ».

Les restrictions mises en place par le législateur s’insèrent ainsi dans cette exception au principe de neutralité du web.

III. le dispositif proposÉ : de nouvelles mesures graduelles applicables aux noms de domaine qui permettent À l’anssi de mieux lutter contre les menaces À la sÉCURITÉ nationale

L’article 32 du projet de loi créé un nouvel article L. 2321-2-2 au sein du code de la défense, qui permet à l’ANSSI de mettre en œuvre des mesures graduelles de filtrage, dès lors qu’elle constate une menace susceptible de porter atteinte à la sécurité nationale du fait de l’exploitation d’un nom de domaine.

Les mesures employées se distinguent selon que le titulaire du nom de domaine est de bonne foi ou est, au contraire, animé par des intentions malveillantes. Elles partagent un même objectif : neutraliser l’utilisation dévoyée d’un nom de domaine.

A. Les mesures de filtrage applicables au titulaire de bonne foi (alinéas 2 à 6)

Lorsque la menace résulte « de l’exploitation d’un nom de domaine à l’insu de son titulaire qui l’a enregistré de bonne foi », le nouvel article L. 2321-2-3 du code de la défense prévoit une gradation des mesures susceptibles d’être demandées par l’ANSSI :

– dans un premier temps, l’ANSSI peut demander au titulaire du nom de domaine de prendre « les mesures adaptées pour neutraliser cette menace dans un délai qu’elle lui impartit ». À titre d’exemples, le SGDSN a précisé à votre rapporteure que le propriétaire pourrait être invité à modifier son enregistrement dans l’annuaire d’internet, de sorte qu’il ne soit plus associé à une machine contrôlée par un attaquant, ou choisir d’associer son nom de domaine à une machine non compromise qu’il contrôle, voire de l’associer à une adresse « vide » ;

– si la menace n’a pas été neutralisée dans le délai imparti, l’ANSSI peut ordonner aux fournisseurs d’accès à internet et aux hébergeurs ([68]) le blocage ou la suspension du nom de domaine. Concrètement, le blocage consiste, plutôt que d’orienter l’utilisateur vers le nom de domaine malveillant, à ne pas lui fournir de réponse (« page introuvable ») ou à le renvoyer vers une page internet expliquant que le nom de domaine a été suspendu. Le SGDSN a précisé à votre rapporteur que le choix de l’une ou l’autre de ces options se fera en fonction des cas d’espèce.

B. Les mesures de filtrage applicables au titulaire de mauvaise foi (alinéas 7 à 9)

Le II de l’article L. 2321-2-2 du code de la défense prévoit, lorsque le nom de domaine représentant une menace a été enregistré à des fins malveillantes – c’est-à-dire, avec la volonté de l’utiliser aux fins de mener une attaque informatique – et que le titulaire est donc de mauvaise foi, une procédure applicable sans délai.

Dans un tel cas de figure, l’ANSSI peut en effet ordonner aux FAI et aux hébergeurs de procéder au blocage du nom de domaine ou à la rediriger vers un serveur sécurisé de l’ANSSI ou vers un serveur neutre. Cette opération permet en effet à l’ANSSI d’observer le mode opératoire de l’attaquant et d’identifier, le cas échéant, de nouvelles victimes.

L’ANSSI peut également demander à l’office d’enregistrement ou aux bureaux d’enregistrement des noms de domaine d’enregistrer, renouveler, suspendre ou transférer le nom de domaine concerné par la menace. L’objectif de telles dispositions est de s’assurer que le blocage du nom de domaine ne peut être contourné par l’attaquant, tout en préservant l’anonymat de l’ANSSI afin qu’elle puisse caractériser la menace sans que l’attaquant n’en soit informé.

L’étude d’impact détaille les avantages attendus de l’ensemble de ces mesures. Celles-ci vont ainsi « contribuer à renforcer la sécurité des systèmes d’information en France par la sécurisation du système de noms de domaine contre les agissements d’acteurs malveillants en cas de menace susceptible de porter atteinte à la sécurité nationale. [Elles permettront] de neutraliser l’utilisation dévoyée d’un nom de domaine par un cyber attaquant, d’améliorer la compréhension des modes opératoires d’attaque et donc, d’agir en conséquence. »

Votre rapporteure comprend que l’ensemble des procédures de blocage administratif déjà existantes, ainsi que celle prévue par le présent article, servent des intérêts distincts et concernent des périmètres d’acteurs différents. Elle regrette néanmoins qu’une harmonisation de certaines d’entre elles – en particulier, les blocages permis au titre de la LCEN et celui de l’article 32 – ne soit à ce stade pas prévue, et invite le Gouvernement à engager une réflexion sur ce sujet, qu’ont soulevé plusieurs auditionnés directement concernés par ces dispositions au cours de leur audition.

C. des garanties de nécessité et de proportionnalité des mesures inscrites à l’article (alinéas 10 à 14)

Outre la proportionnalité de la disposition inhérente à la distinction entre le propriétaire du nom de domaine de bonne foi et le propriétaire malveillant, l’article L. 2321-2-3 du code de la défense apporte plusieurs garanties :

– d’une part, les mesures que peut ordonner l’ANSSI sont prises dans un délai ne pouvant être inférieur à quarante-huit heures ;

– ces mesures doivent être « mises en œuvre pour la durée et dans la mesure strictement nécessaires et proportionnées dans leurs effets », aux seuls fins de prévenir, caractériser et neutraliser la menace ;

– s’agissant plus particulièrement de la redirection du nom de domaine vers un serveur sécurisé de l’ANSSI, l’article prévoit qu’une telle mesure ne peut excéder une durée de deux mois, reconductible une seule fois en cas de persistance de la menace, et après avis de l’ARCEP. Cette mesure doit, en revanche, cesser sans délai lorsque la menace est maîtrisée ;

– les autres mesures sont également soumises au contrôle de l’ARCEP et l’ensemble des mesures pouvant être ordonnées par l’ANSSI seront susceptibles de recours devant le juge administratif, dans les conditions du droit commun ;

– les données collectées dans le cadre des mesures prises à l’encontre des propriétaires de noms de domaine malveillants sont conservées sur une durée maximale de dix ans. Les autres données sont détruites sans délai lorsqu’elles ne sont pas utiles à la caractérisation de la menace, à l’exception des données permettant d’identifier les utilisateurs ou les détenteurs des systèmes d’information menacés.

Dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d’État observe que « le dispositif envisagé est justifié par la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation et par la prévention des atteintes à l’ordre public [de sorte que] l’atteinte portée aux droits et libertés (…) est adaptée, nécessaire et proportionnée au motif d’intérêt général qui la justifie. » ([69])

D. La prise d’un dÉcret en conseil d’État (alinÉa 15)

Enfin, l’article 32 prévoit qu’un décret en Conseil d’État, pris après avis de l’ARCEP, précisera les modalités d’application de cet article.

Ce même décret précisera les modalités de compensation des surcoûts à la charge des FAI, des hébergeurs et de l’office d’enregistrement et des bureaux d’enregistrement des noms de domaine. L’étude d’impact indique que le montant de compensation des surcoûts « pourrait être déterminé après consultation des entités concernées au regard de leurs pratiques existantes (coût d’un blocage, prix d’un transfert de nom de domaine qui va de 2 à 100 euros par an et par nom de domaine pour une dizaine de demandes par an, etc.) »

IV. La position de la commission

Outre neuf amendements rédactionnels de votre rapporteure, la commission des Lois a adopté plusieurs amendements précisant la portée et le périmètre de l’article :

– l’amendement CL88 de votre rapporteure précise que les mesures que l’ANSSI peut demander au titulaire du nom de domaine de bonne foi tiennent compte de la nature de ce titulaire ainsi que de ses contraintes opérationnelles ;

– l’amendement CL42 de M. Latombe prévoit que le délai de mise en œuvre des mesures demandées par l’ANSSI est déterminé après concertation des opérateurs, tandis que l’amendement CL87 de votre rapporteure instaure un délai plancher de deux jours ouvrés (au lieu de 48 heures) afin de mieux prendre en compte les impératifs opérationnels qui pèsent sur les acteurs du numérique ;

– par un amendement CL104 de votre rapporteure, la commission des Lois a souhaité limiter à cinq ans (au lieu de dix ans) la durée de conservation des données techniques collectées ;

– enfin, les amendements CL24 de M. Bernalicis, CL44 de M. Latombe et CL96 de votre rapporteure prévoient que le décret en Conseil d’État précisant les modalités d’application de l’article est pris après avis de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil).

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Article 33 (Art. L. 2321-3-1 [nouveau] du code de la défense) Transmission à l’ANSSI de données techniques non identifiantes aux fins de détection et de caractérisation des attaques informatiques

La commission de la défense nationale et des forces armées a délégué l’examen au fond de cet article à la commission des lois.

Adopté par la Commission avec modifications

Résumé du dispositif et effets principaux

Aux fins de détection et de caractérisation des attaques informatiques, l’article 33 permet aux agents de l’ANSSI d’être destinataires des données techniques non identifiantes enregistrées temporairement sur les serveurs des opérateurs de communications électroniques et des fournisseurs de système de résolution de noms de domaine.

Modifications apportées par la Commission

Outre trois amendements rédactionnels ou de précision légistique de votre rapporteure, la commission des Lois a adopté plusieurs amendements visant à préciser la portée de l’article. Ces amendements disposent en particulier que les prérogatives nouvelles offertes à l’ANSSI se justifient par les seules finalités de garantie de la défense et de la sécurité nationale, que les données collectées au titre de cet article sont conservées pendant cinq ans, qu’elles ne peuvent comprendre les données relatives aux adresses IP source et, enfin, que le décret d’application de l’article est pris après avis de la Cnil.

1. Le droit existant

Le système DNS ([70]) a pour objet de faire correspondre une adresse IP et un nom de domaine : cette opération s’appelle la « résolution de nom de domaine » et est proposée par des fournisseurs de système de résolution de noms de domaine.

Afin de limiter le temps nécessaire à la réalisation de cette opération, ces prestataires conservent, de manière temporaire, certaines données dites « données de cache » dans leurs serveurs. Le but de ce stockage est ainsi de diminuer le temps d’accès ultérieur à ces données. Ces données sont généralement conservées moins d’une journée, et parfois seulement sur des délais très courts dans le cas d’attaques malveillantes.

À cette fin, les fournisseurs de système de résolution de noms de domaine conservent donc l’adresse IP du périphérique utilisé pour faire la recherche (par exemple, l’ordinateur de l’utilisateur), ainsi que le nom de domaine demandé, la date de cette demande et les adresses IP des différentes machines interrogées.

2. Le dispositif proposé

L’article 33 crée un nouvel article L. 2321-3-1 au sein du code de la défense. Celui-ci permet à l’ANSSI, « pour les seuls besoins de la sécurité des systèmes d’information et aux seules fins de détecter et de caractériser des attaques informatiques », de solliciter auprès des opérateurs de communication électronique et des fournisseurs de système de résolution de noms de domaine les données de cache non identifiantes enregistrées de manière temporaire dans leurs serveurs. L’ANSSI vise ainsi l’ensemble des situations où l’utilisation de noms de domaine est motivée par des intentions malveillantes.

Les fournisseurs de système de résolution de noms de domaine n’étant définis dans aucun texte de loi, le troisième alinéa en apporte une première définition, insérée directement au sein de ce nouvel article L. 2321-3-1. Il s’agit de « toute personne mettant à disposition un service permettant la traduction d’un nom de domaine en un numéro unique identifiant un appareil connecté à internet. »

Le quatrième alinéa apporte deux garanties dans l’exercice de cette prérogative :

– d’une part, les données recueillies ne doivent pas être directement ou indirectement identifiantes. L’étude d’impact précise que les données non identifiantes collectées concerneront uniquement le nom du serveur de réponse, son adresse IP ainsi que la date de la réponse. Un décret pris en Conseil d’État, après avis de l’ARCEP, fixera les modalités de l’article, et en particulier les données techniques collectées par les agents de l’ANSSI.

Ces données ne peuvent pas être considérées comme des données à caractère personnel, définies à l’article 4 du règlement dit RGPD ([71]), comme « toute information se rapportant à une personne physique identifiée ou identifiable », et précisant qu’« est réputée être une "personne physique identifiable" une personne physique qui peut être identifiée, directement ou indirectement, notamment par référence à un identifiant, tel qu’un nom, un numéro d’identification, des données de localisation, un identifiant en ligne, ou à un ou plusieurs éléments spécifiques propres à son identité physique, physiologique, génétique, psychique, économique, culturelle ou sociale ».

Dans son avis (point 37) le Conseil d’État rappelle d’ailleurs que, « si les adresses IP peuvent de manière générale, constituer des données personnelles, cette caractérisation résulte de la circonstance que ces données "permettent l’identification précise [des] utilisateurs" (CJUE, 24 novembre 2011, Scarlet Extended, n° C-70/10). Or, en l’espèce, les adresses IP collectées sont des données non identifiantes qui ne concernent que des noms de domaine et non des utilisateurs. Par conséquent, elles n’ont pas, en l’espèce, le caractère de données personnelles ».

Votre rapporteure observe d’ailleurs que la formulation employée dans l’article affirme clairement cette garantie : les « données techniques non identifiantes enregistrées de manière temporaire par [les] serveurs gérant le système d’adressage par domaines » concernent en effet un périmètre plus circonscrit de données que les « données de cache », qui incluent notamment les adresses IP source, lesquelles sont identifiantes (et dont le présent article ne prévoit ainsi pas la collecte).

– d’autre part, la collecte de données doit uniquement permettre de servir « les seuls besoins de la sécurité des systèmes d’information et aux seules fins de détecter et de caractériser des attaques informatiques ».

Il est précisé dans l’étude d’impact que l’ARCEP aura un accès permanent à la base stockant ces données et pourra ainsi exercer un plein contrôle sur le respect de ces garanties. Cette prérogative ne figure pas à l’article 33, mais est visée, pour des considérations légistiques, aux alinéas 17, 25 et suivantes de l’article 35.

L’étude d’impact justifie l’intérêt de cette disposition. Ainsi, « le dispositif envisagé permettrait à l’ANSSI de connaître les requêtes DNS qui ont été effectuées par les clients, légitimes et malveillants, de manière anonymisée, pour identifier l’infrastructure de l’attaquant et suivre son activité. On pourrait, par exemple, considérer une situation opérationnelle dans laquelle les attaquants mettraient en place des serveurs d’attaque spécifiques pour leurs victimes en France. Une entrée du résolveur (ou journaux) pourrait être collectée pendant les recherches. Par ce biais, l’ANSSI pourrait alors accéder aux données relatives à la requête DNS, son horodatage et au résolveur ayant résolu la requête. Les résolveurs étant spécialisés par périmètre (téléphonie mobile, secteur d’activité, etc.) chez les opérateurs de communications électroniques et les fournisseurs de système de résolution de noms de domaine, les données obtenues par l’ANSSI permettraient de caractériser plus finement l’attaque et la stratégie de l’attaquant. »

3. La position de la Commission

La commission des Lois a adopté deux amendements rédactionnels. Elle a également souhaité préciser les contours de l’article :

– l’amendement CL47 de M. Latombe prévoit que la transmission des données technique est permise aux seules fins de garantir la défense et la sécurité nationale ;

– l’amendement CL89 de votre rapporteure supprime les opérateurs de communications électroniques du périmètre du texte, seuls les fournisseurs de système de résolution de noms de domaine étant en pratique concernés par l’obligation de transmission de données visée par l’article ;

– l’amendement CL91 de votre rapporteure pose une durée maximale de conservation des données collectées de cinq ans ;

– l’amendement CL92 de votre rapporteure inscrit dans l’article l’interdiction de collecte des données relatives aux adresses IP source ;

– enfin, l’amendement CL90 de votre rapporteure prévoit un avis de la Cnil avant la publication du décret d’application de l’article.

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Article 34 (Art. L. 2321-4 [nouveau] du code de la défense) Obligation d’information de l’ANSSI et des utilisateurs par les éditeurs de logiciel en cas de vulnérabilité significative ou d’incident informatique

La commission de la défense nationale et des forces armées a délégué l’examen au fond de cet article à la commission des lois.

Adopté par la Commission avec modifications

Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 34 renforce les exigences de transparence qui s’appliquent aux éditeurs de logiciel en contraignant ces derniers à informer l’ANSSI et leurs utilisateurs en cas de vulnérabilité significative ou d’incident informatique susceptible d’affecter un de leurs produits.

Modifications apportées par la Commission

Dans le souci d’assurer la proportionnalité du dispositif, la commission des Lois a adopté cinq amendements prévoyant que les incidents informatiques nécessitant une information de l’ANSSI sont ceux qui compromettent « significativement » la sécurité des systèmes d’information des éditeurs et que l’obligation d’information de ces derniers s’applique uniquement aux utilisateurs professionnels, dans un délai fixé par l’ANSSI. La Commission a souhaité inscrire une définition de l’incident informatique à l’article, et prévoir un avis de l’ARCEP avant la publication du décret d’application – lequel devra préciser les critères d’appréciation du caractère significatif de la vulnérabilité ou de l’incident en fonction des pratiques et standards internationaux communément admis.

1. Le droit existant

a. L’existence d’obligations d’information pour certains acteurs du numérique

Certains acteurs du numérique sont déjà contraints par des obligations d’information. C’est notamment le cas :

– des responsables de traitement de données personnelles : les articles 58 et 83 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés obligent ces responsables à notifier à la Cnil, ainsi qu’à chaque personne concernée, toute violation de données à caractère personnel, définie comme « toute violation de la sécurité entraînant accidentellement ou de manière illicite la destruction, la perte, l’altération, la divulgation ou l’accès non autorisé à des données à caractère personnel faisant l’objet d’un traitement dans le cadre de la fourniture au public de services de communications électroniques » ;

– des opérateurs d’importance vitale (OIV) : l’article L. 1332-6-2 du code de la défense dispose ainsi qu’ils informent sans délai le Premier ministre des incidents affectant le fonctionnement ou la sécurité d’un de leurs systèmes d’information. Introduits dans le code de la défense par la loi de programmation militaire de 2013 et identifiés par l’État comme des opérateurs réalisant des activités indispensables à la survie de la nation, ces acteurs sont ainsi soumis à des obligations particulières en matière de sécurisation des systèmes d’information et sont accompagnés spécialement par l’ANSSI dans ce processus ;

– des opérateurs de services essentiels (OSE) et des fournisseurs de services numériques (FSN) : les articles 7 et 13 de la loi n° 2018-133 du 26 février 2018 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne dans le domaine de la sécurité dispose que ceux-ci doivent déclarer à l’ANSSI les incidents affectant les réseaux et systèmes d’information nécessaires à la fourniture de services essentiels, lorsque ces incidents ont ou sont susceptibles d’avoir un impact significatif sur la continuité de ces services. L’ANSSI peut prendre des mesures d’information du public lorsqu’une telle information est nécessaire pour prévenir ou traiter un incident ;

– des opérateurs de communications électroniques, pour lesquels l’article L. 33-1 du code des postes et des communications électroniques prévoit « des obligations de notification à l’autorité compétente des incidents de sécurité ayant eu un impact significatif sur leur fonctionnement ».

En revanche, il n’existe pas d’obligation légale contraignant les éditeurs de logiciels à déclarer à l’ANSSI d’éventuelles vulnérabilités et à en informer leurs utilisateurs, qui ne sont dès lors notifiés que dans la mesure où ces vulnérabilités emportent des conséquences sur les données à caractère personnel. L’ANSSI n’est en effet compétente que pour traiter des vulnérabilités concernant l’État, les autorités publiques ainsi que certains opérateurs publics et privés. Son périmètre d’action ne couvre donc pas les éditeurs de logiciels.

Pourtant, l’étude d’impact relève que « les éditeurs peuvent sous-estimer les conséquences, pour leurs utilisateurs et pour l’écosystème numérique, de l’existence de vulnérabilités. Surdéterminant les réactions potentielles des marchés financiers ou des investisseurs, ils peuvent ainsi s’avérer réticents à transmettre à leurs utilisateurs d’éventuelles faiblesses dans leurs produits. De surcroît, l’éditeur seul ne dispose pas toujours des capacités techniques suffisantes pour identifier les utilisateurs (…) et les alerter de manière efficace. »

b. La publicité des menaces sur le site du CERT-FR

Lorsqu’un logiciel est fragilisé par une vulnérabilité, une alerte peut être publiée sur le site du Centre gouvernemental de veille, d’alerte et de réponse aux attaques informatiques (CERT-FR), qui assure notamment une mission de détection de la vulnérabilité des systèmes, sous l’autorité de l’ANSSI.

Des campagnes de signalement peuvent par ailleurs être mises en œuvre lorsque ces vulnérabilités concernent les logiciels les plus utilisés ou ceux particulièrement répandus parmi les administrations publiques ou les entreprises. Ces campagnes ont lieu, lorsque l’ANSSI a connaissance d’une vulnérabilité critique pouvant affecter ses bénéficiaires, sous la forme de courriels contenant des recommandations et les mesures à appliquer et sont parfois accompagnées du déploiement par l’ANSSI de moyens de détection.

2. Le dispositif proposé

L’article 34 créé un nouvel article L. 2321-4-1 au sein du code de la défense. Cet article impose à certains éditeurs une double obligation :

– la notification à l’ANSSI de « toute vulnérabilité significative affectant un de leurs produits » ou « tout incident informatique compromettant la sécurité de leurs systèmes d’information susceptible d’affecter un de leurs produits » ([82]), ainsi qu’une analyse de leurs causes et conséquences (alinéa 2).

– l’information des utilisateurs du produit « dans les meilleurs délais ». À défaut, l’ANSSI peut enjoindre l’éditeur concerné de procéder à cette information, voire informer les utilisateurs ou rendre publics la vulnérabilité ou l’incident concerné, ainsi que l’injonction qu’elle a adressée à l’éditeur si celui-ci n’y a pas donné suite (alinéa 6) ([86]).

L’article précise les éditeurs concernés par cette obligation : il s’agit de ceux fournissant le produit sur le territoire français, ou à des sociétés ayant leur siège social ou France, ainsi que les sociétés contrôlées par ces dernières (alinéas 3 à 5).

Enfin, l’article 34 prévoit que ses modalités d’application seront fixées par un décret en Conseil d’État (alinéa 7).

Si l’on fait exception de la procédure d’injonction prévue par l’article, la nouvelle obligation qu’il instaure n’est assortie d’aucune sanction. L’étude d’impact justifie ce choix par la menace que pourrait d’ores et déjà représenter, pour la réputation de l’éditeur, la possibilité offerte à l’ANSSI d’informer les utilisateurs du logiciel vulnérable, voire de rendre public le manquement de l’éditeur. Elle précise par ailleurs que cela peut « constituer une première étape permettant d’habituer les acteurs du marché, sans exclure qu’à l’avenir, une sanction autre que seulement réputationnelle soit introduite par le législateur. »

Votre rapporteure observe que cet article s’inscrit, plus largement, dans une dynamique de notification des incidents qui existe déjà dans le droit de l’Union européenne, s’agissant tant d’incidents portant sur les réseaux ou systèmes d’information que d’incidents relatifs à une violation des données à caractère personnel ([87]).

3. La position de la Commission

La commission a voté cet article, modifié par cinq amendements :

– l’amendement CL99 de votre rapporteure précise que les incidents informatiques nécessitant une information de l’ANSSI sont ceux qui compromettent « significativement » la sécurité des systèmes d’information des éditeurs ;

– l’amendement CL49 de M. Belhamiti dispose que les éditeurs informent leurs utilisateurs dans un délai fixé par l’ANSSI (et non « dans les meilleurs délais »), et l’amendement CL100 de votre rapporteure restreint cette obligation d’information aux seuls utilisateurs professionnels ;

– l’amendement CL95 de votre rapporteure intègre à l’article la définition de l’incident informatique telle que formulée par la directive dite NIS 2 ([88]), non encore transposée ;

– par un amendement CL27 de M. Bernalicis, la commission des Lois a souhaité que l’ARCEP soit saisie pour avis du projet de décret d’application ;

– enfin, l’amendement CL98 de votre rapporteure dispose que le décret d’application précise les critères d’appréciation du caractère significatif de la vulnérabilité ou de l’incident en fonction des pratiques et standards internationaux communément admis.

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Article 35 (Art. L. 2321-2-1, L. 2321-3 et L. 2321-5 du code de la défense, art. L. 33-14, L. 36-7 et L. 36-14 du code des postes et des communications électroniques) Renforcement des capacités de détection des cyberattaques et d’information des victimes

La commission de la défense nationale et des forces armées a délégué l’examen au fond de cet article à la commission des lois.

Adopté par la Commission avec modifications

Résumé du dispositif et effets principaux

D’une part, l’article 35 permet à l’ANSSI, en cas de menace grave sur les systèmes d’information des autorités publiques et des opérateurs stratégiques, et aux seules fins de détection et de caractérisation de la menace, de mettre en œuvre des dispositifs de recueil de données sur le réseau d’un opérateur de communications électroniques ou sur le système d’information d’un fournisseur d’accès, d’un hébergeur ou d’un centre de données.

D’autre part, ce même article rend obligatoire, pour les opérateurs de communications électroniques qualifiés d’« opérateurs d’importance vitale », la mise en œuvre de systèmes de détection des attaques informatiques.

Enfin, il élargit aux hébergeurs de données l’obligation de communiquer à l’ANSSI certaines informations concernant des utilisateurs ou systèmes d’information vulnérables, menacés ou attaqués, afin de les alerter sur la vulnérabilité ou l’atteinte de leur système d’information, et supprime l’assermentation des agents de l’ANSSI habilités à obtenir ces informations. Il complète également une disposition permettant déjà à ces mêmes agents d’obtenir, de la part des opérateurs stratégiques et des autorités publiques victimes d’un évènement affectant la sécurité de leur système d’information, les données techniques nécessaires à l’analyse de cet évènement, en étendant cette prérogative aux sous-traitants de ces entités.

Dernières modifications législatives intervenues

Depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025, l’article L. 2321-2-1 du code de la défense habilite l’ANSSI, sous certaines conditions, à mettre en œuvre sur certains réseaux et systèmes d’information des dispositifs de détection des événements susceptibles d’affecter la sécurité des systèmes d’information des autorités publiques, des OIV ou des OSE.

La loi précitée a également créé l’article L. 33-14 du code des postes et des communications électroniques, qui permet aux opérateurs de communications électroniques de mettre en œuvre, sur leurs réseaux, des systèmes de détection des attaques informatiques visant leurs abonnés, exploitables par l’ANSSI en cas de menace.

Enfin, la loi de programmation militaire 2014-2019 ([89]) a créé un article L. 2321-3 au sein du code de la défense qui permet à l’ANSSI, en cas d’attaque informatique concernant des autorités publiques, OIV ou OSE, d’obtenir l’adresse IP, l’adresse postale et l’adresse électronique des utilisateurs de systèmes fragilisés afin de les informer de cette attaque. La loi du 13 juillet 2018 a introduit deux nouveaux alinéas à cet article permettant notamment à l’ANSSI, en cas d’événement visant les autorités publiques, OIV et OSE, d’obtenir les données techniques nécessaires à l’analyse de cet évènement auprès des OCE.

Modifications apportées par la Commission

Outre l’adoption de plusieurs amendements rédactionnels de votre rapporteure, la Commission des Lois a souhaité préciser les modalités de recours à la technique de recueil de données en permettant un tel recours, ainsi que l’usage de marqueurs techniques, uniquement pour garantir la défense et la sécurité nationale. La Commission a également souhaité que le décret d’application soit pris après avis de l’ARCEP et de la Cnil et qu’il précise les informations et catégories de données conservées dans le cadre du recueil de données. Enfin, elle a maintenu la procédure d’assermentation des agents de l’ANSSI chargés de procéder au recueil, que l’article proposait de supprimer.

I. LE renforcement deS CAPACITÉS DE DÉTECTION D’ÉVÈNEMENTS POUVANT ATTEINDRE LES SYSTÈMES D’INFORMATION DES AUTORITÉS PUBLIQUES ET DES OPÉRATEURS STRATÉGIQUES

Ainsi qu’en dispose l’article L. 2321-2-1 du code de la défense depuis la précédente loi de programmation militaire, l’ANSSI peut d’ores et déjà mettre en place des marqueurs techniques afin d’identifier une menace circulant sur les réseaux. L’article 35 complète cette disposition et vise à lui permettre, sous certaines conditions, de procéder à des recueils de données sur un réseau ou un système d’information.

A. Des capacités de détection dÉJÀ existantes mais aujourd’hui insuffisantes

1. Le recours aux marqueurs techniques pour prévenir les menaces à l’encontre des systèmes d’information les plus sensibles

L’article 34 de la loi n° 2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 a inséré l’article L. 2321-2-1 au sein du code de la défense.

Celui-ci permet à l’ANSSI, lorsqu’elle a connaissance d’une menace susceptible de porter atteinte à la sécurité des systèmes d’information des autorités publiques, des OIV et des OSE, de mettre en œuvre, sur le réseau d’un opérateur de communications électroniques (OCE) ou sur le système d’information d’un fournisseur de services de communication au public en ligne ou d’un hébergeur, des dispositifs de détection des événements susceptibles d’affecter la sécurité de ces systèmes d’information.

Ces dispositifs de détection, qualifiés de « marqueurs techniques », sont définis par l’article R. 2321-1-3 du code de la défense comme des « éléments techniques caractéristiques d’un mode opératoire d’attaque informatique, permettant de détecter une activité malveillante et d’identifier une menace susceptible d’affecter la sécurité des systèmes d’information. Ils visent à détecter les communications et programmes informatiques malveillants et à recueillir et analyser les seules données techniques nécessaires à la prévention et à la caractérisation de la menace. »

Le déploiement des dispositifs de détection n’est possible que dans le cadre d’une unique finalité : la détection d’événements susceptibles d’affecter la sécurité des systèmes d’information des autorités publiques, des OIV et des OSE.

Par ailleurs, le texte prévoit un encadrement strict quant à la mise en œuvre du dispositif de détection, qui devra répondre à un principe de proportionnalité. Ainsi, il ne pourra être mis en œuvre que « pour la durée et dans la mesure strictement nécessaires à la caractérisation de la menace ». L’article R. 2321-1-2 du code de la défense précise à ce titre que ce dispositif est mis en œuvre pour une période maximale de trois mois, prorogeable en cas de persistance de la menace et dans cette limite. Toute prorogation fait l’objet d’une décision de l’ANSSI, communiquée à l’ARCEP.

Les données techniques pertinentes sont recueillies et analysées par des agents de l’ANSSI individuellement désignés et spécialement habilités, et ne peuvent être conservées plus de dix ans. Par ailleurs, les données recueillies autres que celles directement utiles à la prévention et à la caractérisation des menaces sont immédiatement détruites.

2. Une prérogative contrôlée par l’Arcep

Cette prérogative de l’ANSSI est contrôlée par l’ARCEP. L’article L. 2321-5 du code de la défense dispose ainsi : « l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes est chargée de veiller au respect par l’autorité nationale de sécurité des systèmes d’information des conditions d’application de l’article L. 2321-2-1 (…) »

L’article L. 36-14 du code des postes et des communications électroniques précise les modalités de ce contrôle, opéré par la formation de règlement des différends, de poursuite et d’instruction de l’ARCEP.

Cet article dispose notamment que cette formation est informée sans délai des mesures de détection d’évènements mises en œuvre par l’ANSSI, qui doit lui fournir tous les éléments nécessaires à l’accomplissement de sa mission. Par ailleurs, la formation dispose d’un accès complet et permanent aux données recueillies ou obtenues en application de l’article L. 2321-2-1 du code de la défense.

La formation peut formuler toute recommandation à l’ANSSI, et, en cas de non-respect de cette dernière, l’enjoindre d’interrompre les opérations et de détruire les données collectées. Enfin, lorsque l’ANSSI ne se conforme pas à une injonction, la présidence de l’ARCEP peut saisir le Conseil d’État d’un recours.

3. Une disposition encore incomplète pour faire face à la menace

L’étude d’impact annexée au projet de loi souligne que ces dispositions permettent à l’ANSSI « d’obtenir, pendant une durée limitée, des informations sur le trafic réseau [de la machine faisant l’objet d’un marqueur technique]. Toutefois, en pratique, les données accessibles demeurent très limitées, permettant seulement de savoir avec quelles autres machines l’attaquant communique, ainsi que la méthode de communication utilisée (…). »

Or, selon l’étude d’impact « la mise en œuvre de marqueurs spécifiques pour détecter des évènements suppose une connaissance préalable de l’attaquant qui ne peut être obtenue que par l’analyse de l’ensemble de données figurant sur une machine compromise. »

La rédaction actuelle contraint pourtant l’ANSSI à recueillir uniquement les données techniques, dites métadonnées, la privant de données de contenu et d’informations qu’elle juge nécessaires pour mieux qualifier la menace. Or, les données techniques des flux réseaux auxquelles a accès l’ANSSI sont déclenchées par des actions lancées en amont par des acteurs malveillants à partir de codes et logiciels malveillants, auxquels l’ANSSI n’a pas accès. De surcroît, la mise en place de marqueurs techniques, si elle « permet de prévenir certaines attaques, implique que l’ANSSI connaisse déjà en amont les modes opératoires utilisés par les attaquants et en ait tiré des marqueurs spécifiques pour pouvoir les détecter. [Elle] ne lui permet donc pas de détecter un acteur inconnu ou non caractérisé et ne permet que des actions en réaction. »

Le recours, par les autorités publiques, les OIV et les OSE, à des sous-traitants, présente par ailleurs une difficulté particulière que le dispositif légal actuel ne prend pas en compte. Ceux-ci se voient en effet accorder des accès aux systèmes d’information « alors que les mesures de sécurité qu’une entité sensible s’impose sont souvent bien moindres, voire inexistants chez les sous-traitants, lesquels ne disposent en outre pas des mêmes moyens financiers et humains que les entités sensibles et ne sont pas soumises aux mêmes obligations légales. Il en résulte que les attaquants, pour atteindre in fine des entités sensibles, utilisent fréquemment leurs sous-traitants comme porte d’entrée. »

Enfin, l’étude d’impact précise que, lorsqu’un évènement pouvant porter atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation est détecté par l’ANSSI, le recours à des serveurs informatiques compromis est quasi systématique. Or, la rédaction actuelle de l’article L. 2321-2-1 du code de la défense ne permet pas de cibler les opérateurs de centres de données qui proposent le recours à ces serveurs, et ne sont juridiquement pas assimilables aux hébergeurs ou aux FAI ([90]).

B. Le dispositif proposÉ : une extension matÉrielle et organique des capacitÉs de dÉtection de l’ANSSI

Les alinéas 2 à 9 du présent article réécrivent les dispositions de l’article L. 2321-2-1 du code de la défense.

Tout en maintenant la possibilité, pour l’ANSSI, de recourir à des marqueurs techniques –et en l’étendant aux opérateurs de centre de données – l’article 35 lui permet également de recueillir des données sur le réseau d’un opérateur de communications électroniques ou sur le système d’information d’un hébergeur, d’un FAI ou d’un opérateur de centre de données. Concrètement, cela permettrait à l’ANSSI d’accéder au contenu de la machine infectée, par le biais d’une copie de son disque dur, afin de récupérer les configurations et le détail des codes malveillants utilisés par l’attaquant, ainsi que les données qu’il a dérobées, ses journaux de connexion et les éléments secrets permettant de déchiffrer le trafic malveillant.

Le recours à cette prérogative nécessite une condition, déjà présente dans la rédaction actuelle de l’article L. 2321-2-1 : l’ANSSI doit avoir eu connaissance d’une menace susceptible de porter atteinte à la sécurité de systèmes d’information des autorités publiques, des OIV et des OSE. En pratique, cela nécessite de remplir deux critères :

– d’un point de vue opérationnel, la justification d’une menace auprès de l’OCE, l’hébergeur ou l’opérateur de centre de données par l’ANSSI, dont la portée réelle est appréciée par l’ARCEP, ainsi qu’en dispose l’alinéa 34 du présent article([91]) ;

– par la nature des systèmes d’information visés, à savoir le fait qu’ils concernent ceux d’une autorité publique, d’un OIV ou d’un OSE.

Plusieurs garanties assurent la proportionnalité de ce dispositif ([92]). D’une part, un tel recueil de données ne peut être réalisé qu’après avis conforme de l’ARCEP et n’est permis qu’aux agents de l’ANSSI individuellement désignés et spécialement habilités, aux seules fins de prévention et de caractérisation de la menace et à l’exclusion de toute autre exploitation. Cela implique, en amont, d’avoir ciblé la machine compromise faisant l’objet de la copie. D’autre part, les données directement utiles sont conservées pour une durée maximale de deux ans – la durée de conservation a ainsi été réduite puisqu’elle est, dans la rédaction actuelle de l’article, de dix ans – et celles n’étant pas utiles à la menace sont supprimées sans délai. Un décret en Conseil d’État définira les modalités d’application de l’article.

Les possibilités ouvertes par le présent article seront ainsi circonscrites aux menaces les plus graves. Selon les informations transmises par le SGDSN à votre rapporteure, l’ANSSI devrait exploiter une vingtaine de marqueurs techniques, réaliser une vingtaine de recueils de données sur les flux réseaux et une cinquantaine de recueils de données sur les systèmes d’information chaque année.

Tout en souscrivant à l’ensemble de ces garanties, votre rapporteure insiste sur la nécessité de trouver un juste équilibre et d’aboutir à une rédaction proportionnée du dispositif. S’agissant tant de cette disposition que de celles prévues aux articles 32 et 33 du texte, elle est particulièrement attentive au risque concurrentiel que de telles obligations peuvent faire peser sur l’écosystème du numérique de confiance français, tout en comprenant le sens des mesures proposées dans le cadre de la loi de programmation militaire.

Cette vigilance est partagée par les opérateurs télécoms ainsi que par l’ARCEP, qui relevait d’ailleurs, dans son avis n° 2023-0542, que, « en fonction de la nature et du volume des données concernées par ces demandes, les utilisateurs pourraient questionner leur choix de fournisseur d’accès à internet ou de services numériques, ce qui, in fine, pourrait avoir des effets sur les modèles d’affaires de ces acteurs et conduire à des distorsions concurrentielles avec des acteurs, par exemple extraterritoriaux, qui ne sont pas eux-mêmes soumis à ces obligations. »

II. Le renforcement des capacitÉs de dÉtection sur les rÉseaux des opÉrateurs de communications Électroniques

Le présent article modifie l’article L. 33-14 du code des postes et communications électroniques relatif aux capacités de détection des menaces pouvant être mis en place sur les réseaux des opérateurs de communication électroniques, mis en place par la précédente loi de programmation militaire. De simple faculté proposée aux OCE, elle deviendrait désormais obligatoire pour les opérateurs qualifiés d’OIV (ce qui concerne quatre OCE en France sur environ 3 500 opérateurs, selon les chiffres transmis à votre rapporteure par le SGDSN).

A. La loi du 13 juillet 2018 a permis la miSe en œuvre facultative de capacitÉs de dÉtection sur les rÉseaux des oce

1. Un dispositif facultatif proposé aux OCE…

L’article L. 33-14 du code des postes et des communications électroniques, créé par la loi n° 2018-607 du 13 juillet 2018 relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025, permet aux OCE de recourir, sur les réseaux qu’ils exploitent, à des marqueurs techniques. Cette possibilité est néanmoins conditionnée à une information préalable de l’ANSSI et ne peut se faire que pour les besoins de la sécurité et de la défense des systèmes d’information (alinéa 1).

L’étude d’impact précise à ce titre que les systèmes de détection visés par cet alinéa sont des « dispositifs techniques qui comparent en temps réel l’activité d’un réseau à des marqueurs d’attaque (ces marqueurs sont des éléments techniques propres à certains attaquants, tels que l’adresse IP d’un serveur malveillant ou le nom d’un site internet piégé). Ceux-ci analysent automatiquement le trafic sans s’intéresser au contenu, en se limitant à le comparer aux marqueurs d’attaque. Le trafic n’est pas stocké. »

Les données techniques strictement nécessaires à la caractérisation d’un évènement peuvent être conservées pendant six mois, les autres devant être détruites immédiatement (alinéa 3). L’article R. 10-15 du code des postes et des communications électroniques précise les données pouvant être conservées par les opérateurs dans ce cadre.

L’ANSSI peut, lorsqu’elle a connaissance d’une menace susceptible de porter atteinte à la sécurité des systèmes d’information, demander aux OCE d’exploiter ces systèmes de détection (alinéa 2). Elle fournit à cette fin des marqueurs d’attaque : lorsqu’une attaque informatique est menée en lien avec ces marqueurs, les systèmes de détection des OCE produisent une alerte de sécurité. Quand un tel évènement est détecté sur leurs réseaux, les OCE doivent informer sans délai l’ANSSI, qui peut exiger d’eux d’informer leurs abonnés sur la vulnérabilité de leurs systèmes d’information ou sur des atteintes qu’ils ont subies (alinéas 4 et 5).

Si la menace concerne une autorité publique, un OIV ou un OSE, l’article L. 2321-3 du code de la défense, complété de deux nouveaux alinéas par la loi du 13 juillet 2018, permet aux agents de l’ANSSI habilités par le Premier ministre et assermentés, de demander aux OCE les données techniques strictement nécessaires à l’analyse de cet événement (par exemple, la volumétrie et le type de trafic), aux seules fins de caractérisation de la menace, voire d’information de la victime potentielle.

2. … qui paraît aujourd’hui insuffisant pour répondre à la menace cyber

L’étude d’impact annexée au projet de loi estime que le dispositif prévu par l’article L. 33-14 du code des postes et des communications électroniques n’a pas permis de répondre pleinement à l’objectif du législateur, du fait de son caractère facultatif, alors même qu’il nécessite, lorsqu’il est respecté, d’importants investissements incombant aux OCE.

Cette disposition pourrait pourtant s’avérer très utile pour l’ANSSI : les cyberattaques transitent en effet par le réseau des opérateurs. L’étude d’impact estime à ce titre que « le développement de la capacité des opérateurs à détecter efficacement les traces des cyberattaques serait une avancée majeure dans la lutte contre les cyberattaques touchant les entreprises et les administrations françaises. »

B. Le dispositif proposÉ : la mise en œuvre obligatoire de systÈmes de dÉtection des attaques informatiques pour les OCE dÉsignÉs opÉrateurs d’intÉrÊt vital

Le présent article modifie les articles L. 33-14 du code des postes et des communications électroniques et L. 2321-3 du code de la défense afin de faire évoluer les modalités légales de mise en œuvre de systèmes de détection.

Les alinéas 20 à 22 réécrivent les deux premiers alinéas de l’article L. 33-14 du CPCE, qui détermine les modalités selon lesquelles les OCE peuvent recourir à des dispositifs mettant en œuvre des marqueurs techniques sur leurs réseaux.

La réécriture conduit à supprimer cette faculté, pour la rendre obligatoire pour les seuls opérateurs de communications électroniques désignés opérateurs d’intérêt vital. La réécriture complète la rédaction actuelle de l’article en indiquant que « ces dispositifs sont mis en œuvre pour répondre aux demandes de l’ANSSI ».

Lors de leur audition, les représentants du SGDSN et de l’ANSSI ont défendu cette position médiane qui consiste à tirer les leçons des difficultés liées à la rédaction actuelle du dispositif, qui le fait reposer sur la bonne volonté des acteurs, et sur la volonté de ne pas entraver l’activité des OCE par une obligation trop lourde. L’étude d’impact justifie ce choix, relevant que « plus l’opérateur est important, plus les flux qui transitent par son réseau sont conséquents, ce qui permet de maximiser l’efficacité des marqueurs fournis par l’ANSSI. »

L’article prévoit d’indemniser les OCE pour les surcoûts liés à la mise en œuvre de cette mesure (alinéa 24). L’ANSSI évalue son coût à un million d’euros par an.

III. Une meilleure information des victimes de cyberattaques et la suppression de l’assermentation des agents de l’anssi

L’article 35 préconise d’élargir le périmètre de l’article L. 2321-3 du code de la défense – dont l’une des finalités est de mieux informer les victimes de cyber-assaillants – en intégrant d’autres acteurs concernés par les cyberattaques. À des fins d’allégement procédural, il propose également de supprimer l’assermentation des agents de l’ANSSI ciblés à ce même article.

A. L’État du droit : des dispositions particuliÈres S’AGISSANT DES cyber attaques visant des opÉrateurs stratÉgiques

L’article L. 2321-3 du code de la défense a deux finalités. D’une part, il permet à des agents habilités par le Premier ministre et assermentés de l’ANSSI, pour les besoins de la sécurité des systèmes d’information des autorités publiques, OIV et OSE, d’obtenir auprès des OCE l’identité, l’adresse postale et l’adresse électronique d’utilisateurs ou de détenteurs de systèmes d’information vulnérables, menacés ou attaqués, afin de les alerter sur la vulnérabilité ou l’atteinte de leur système. Il s’agit d’une disposition permettant à l’ANSSI d’informer facilement la victime en cas d’attaque.

D’autre part, et comme précisé supra, le deuxième alinéa de cet article permet à ces mêmes agents de l’ANSSI, dans le cadre de l’exercice de ses prérogatives mentionnées à l’article L. 33-14 du CPCE, d’obtenir des opérateurs de communications électroniques les données techniques strictement nécessaires à l’analyse d’un évènement concernant une autorité publique, un OIV ou un OSE.

L’étude d’impact avance trois raisons nécessitant une modernisation des dispositions de cet article :

– les dispositions du deuxième alinéa de l’article L. 2321-3 ne sont applicables qu’aux autorités publiques, OIV et OSE, et non aux opérateurs publics et privés qui peuvent participer à leurs systèmes d’information. Or, selon l’étude d’impact, ces opérateurs « représentent une porte d’entrée de prédilection pour les cyber-attaquants qui visent, par rebonds, les systèmes d’information des entités plus critiques » ;

– alors que les pratiques numériques évoluent, les hébergeurs de données sont de plus en plus victimes d’opérations malveillantes, sans pour autant être concernés par le périmètre du premier alinéa de l’article L. 2321-3 ;

– l’assermentation des agents est une garantie exigée pour les agents chargés de rechercher ou poursuivre des infractions pénales, ce qui n’est pas le cas des agents de l’ANSSI ciblés à cet article et complexifie inutilement leur mission.

Selon l’étude d’impact, cette dernière disposition s’applique en effet à la quasi-totalité des agents de la sous-direction des opérations de l’ANSSI, soit près de 200 agents sur un total de 280. Elle induit des procédures lourdes d’assermentation pour les agents et expose ces derniers lorsque les données exploitées ne permettent pas d’identifier une victime et nécessitent des recherches complémentaires à mener avec d’autres analystes n’étant pas soumis à cette obligation d’assermentation.

Votre rapporteure observe d’ailleurs que le caractère principalement judiciaire de l’assermentation a été rappelé par le Conseil d’État dans son rapport d’avril 2021 sur les pouvoirs d’enquête de l’administration. Il y est ainsi précisé que, « à l’exception des agents de la DGCCRF, la loi prévoit que les agents habilités, commissionnés ou agréés doivent être assermentés pour pouvoir rechercher et constater des infractions pénales. La prestation de serment constitue l’engagement solennel de l’agent, généralement pris devant le président du tribunal judiciaire du ressort de son affectation, ce qui est une manifestation du caractère judiciaire des fonctions qu’il exerce, de bien remplir ses fonctions et de respecter les règles déontologiques inhérentes à leur exercice. » (page 86).

B. La solution proposÉe : un Élargissement des acteurs du numÉrique visÉs par le dispositif et la suppression de l’assermentation des agents de l’anssi

L’article L. 2321-3 du code de la défense est modifié à plusieurs titres par le présent article :

– le premier alinéa est modifié afin d’étendre le dispositif aux hébergeurs et de supprimer l’assermentation des agents de l’ANSSI (alinéa 11) ;

– le deuxième alinéa est complété afin d’élargir ses dispositions aux sous-traitants des autorités publiques, OIV et OSE (alinéa 13).

1. Un élargissement des dispositions de l’article aux hébergeurs et aux opérateurs publics et privés des autorités publiques, OIV et OSE

● Inclure les hébergeurs dans le périmètre de l’article

Le premier alinéa de l’article L. 2321-3 du code de la défense est modifié afin d’en élargir le périmètre aux hébergeurs de données (alinéa 11). Ceux-ci devront ainsi, pour les besoins de la sécurité des systèmes d’information des autorités publiques, OIV et OSE, transmettre à l’ANSSI l’identité, l’adresse postale et l’adresse électronique d’utilisateurs ou de détenteurs de systèmes d’information vulnérables, menacés ou attaqués, afin de les alerter sur la vulnérabilité ou l’atteinte de leur système.

Le décret n° 2021-1362 du 20 octobre 2021 relatif à la conservation des données permettant d’identifier toute personne ayant contribué à la création d’un contenu mis en ligne oblige déjà les hébergeurs à collecter ces données. L’étude d’impact précise que les données de connexion qui pourront être transmises à ce titre sont visées à l’article 2 de ce même décret ([93]).

En conséquence, les alinéas 14 à 16 réécrivent le dernier alinéa de l’article L. 2321-3 relatif aux modalités de compensation des surcoûts afin de prévoir que les prestations assurées par les hébergeurs sont compensées selon des modalités prévues en Conseil d’État.

● Étendre les dispositions de l’article aux opérateurs

Le deuxième alinéa de l’article L. 2321-3 est modifié afin d’intégrer les sous-traitants des autorités publiques, OIV et OSE (qualifiés dans le texte d’opérateurs publics ou privés participant aux systèmes d’information de ces entités) ([94]) dans le périmètre de cet alinéa. Il prévoit également que la durée de conservation maximale des données exploitées par l’ANSSI est de dix ans.

Cet élargissement du périmètre de l’article aux opérateurs s’inscrit en cohérence avec d’autres dispositions imposant déjà des règles de sécurité particulières aux sous-traitants dans le domaine de la défense des systèmes d’information des OIV et OSE ([95]).

2. La suppression de la procédure d’assermentation des agents de l’ANSSI

L’alinéa 11 supprime la condition d’assermentation des agents de l’ANSSI prévue par l’article L. 2321-3. Les agents de l’ANSSI demeureront spécialement habilités, dans les conditions déjà précisées aux articles R. 2321-2 à R. 2321-3 et R. 2321-5.

L’étude d’impact précise que l’ANSSI fournira à l’ARCEP la liste des agents spécialement habilités, afin de lui permettre de s’assurer que seuls ces agents disposent effectivement d’un accès aux données qui leur sont communiquées au titre de cet article.

IV. La position de la commission

La commission des Lois a adopté cinq amendements rédactionnels de votre rapporteure. Elle a surtout souhaité encadrer davantage les modalités permettant le recueil de données :

– par deux amendements identiques CL34 et CL45 de Mme Le Hénanff et de M. Latombe, la Commission a circonscrit le périmètre du nouvel article L. 2321-2-1 du code de la défense aux seules fins de garantie de la défense et de la sécurité nationale ;

– les amendements CL94 et CL97 de votre rapporteure prévoient que le décret d’application de cet article est pris après avis de la Cnil et de l’ARCEP et qu’il détermine notamment les informations et catégories de données conservées dans le cadre du recueil de données ;

– par des amendements identiques CL13 de Mme Thomin, CL35 de Mme Le Hénanff, CL46 de M. Latombe, CL53 de Mme Chassaniol, CL55 de Mme Lelouis, CL65 de M. Iordanoff et CL93 de votre rapporteure, la Commission a souhaité maintenir la procédure d’assermentation des agents de l’ANSSI chargés de procéder au recueil de données.

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Article 35 bis (Art. L. 1332-6-4-1 [nouveau] du code de la défense) Meilleure protection des données sensibles des opérateurs stratégiques

Cet article additionnel, ayant un lien avec un article délégué par la commission de la défense nationale et des forces armées, a été créé par commission des lois.

Introduit par la Commission

Résumé du dispositif et effets principaux

Introduit par un amendement CL38 de M. Latombe, l’article 35 bis insère un article L.1332-6-4-1 au sein du code de la défense qui prévoit de nouvelles obligations de protection des données sensibles des opérateurs stratégiques.

D’une part, cet article impose aux opérateurs d’intérêt vital et aux opérateurs de services essentiels de tenir une liste des traitements de données sensibles, c’est-à-dire des traitements dont la captation par une puissance étrangère pourrait porter atteinte aux intérêts fondamentaux de la Nation ([96]), laquelle est mise à la disposition du Premier ministre. L’ANSSI peut elle-même identifier de tels traitements et en informer les opérateurs.

D’autre part, cet article oblige ces mêmes opérateurs à faire opérer les traitements de données sensibles par des sociétés établies au sein d’un pays de l’Union européenne (UE). Ces traitements ne peuvent être confiés à des sous-traitants au capital social ou aux droits de vote détenus individuellement à plus de 24 % et collectivement à plus de 39 % par des sociétés établies en dehors de l’UE.

L’article précise d’ailleurs que les sociétés tierces ne doivent pas disposer d’un pouvoir de fait ou de droit de contrôle des décisions du prestataire et que les opérateurs doivent s’assurer que les traitements sont réalisés de telle sorte qu’aucune puissance étrangère ne soit en capacité de les suspendre, d’en détourner les finalités et les moyens ou de contraindre les opérateurs.

En cas de non-respect de leurs obligations, les opérateurs encourent une amende de 5 % du chiffre d’affaires annuel moyen constaté sur les deux exercices précédents. Certains hauts fonctionnaires sont chargés de s’assurer de la connaissance et de la bonne application de ces dispositions ([97]).

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Chapitre VI Dispositions relatives à l’Outre-mer, diverses et finales

Article 36

Dispositions relatives à l’Outre-mer

Adopté par la Commission avec modifications

Le présent article a pour objet d’adapter aux Outre-mer les différentes dispositions du présent projet de loi de programmation militaire.

1. Les dispositions relatives au droit de réquisition

L’article 23 du présent projet de loi modifie les articles L. 160-6 et L. 160-7 du code des assurances, relatifs au régime de réquisition des biens et services. Les alinéas 3 et 4 modifient en conséquence la rédaction de l’article 194-1 du même code, lui ajoutant un huitième alinéa disposant que ces articles ainsi modifiés sont applicables dans les îles Wallis et Futuna. Les alinéas 1 et 2 sont quant à eux des dispositions de coordination.

Les articles L. 2651-1, 2661-1, 2671-1 et 2681-1 du code de la commande publique listent, dans un tableau, les dispositions respectivement applicables dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises aux marchés publics conclus par l'État ou ses établissements publics. L’article 25 du présent projet de loi adaptant le cadre des enquêtes de coût dans les marchés publics et étendant ces dernières aux marchés publics de défense et de sécurité relevant du livre V du même code, les alinéas 5 à 17 du présent article appliquent l’ensemble de ces dispositions, telles qu’elles figurent aux articles L. 2196-7 et L. 2396-13 modifiés ainsi qu’au nouvel article L. 2521-6, aux marchés publics susmentionnés.

L’article 23 du présent projet de loi insère, dans le code de la défense, un nouvel article L. 2212-1 disposant qu’« en cas de menace, actuelle ou prévisible, pesant sur les activités essentielles à la vie de la Nation, la protection de la population, l’intégrité du territoire, la permanence des institutions de la République ou de nature à justifier la mise en œuvre des engagements internationaux de l’État en matière de défense, la réquisition de toute personne, physique ou morale, et de tous biens et services nécessaires pour y parer peut être décidée par décret en conseil des ministres ». Dans le cas d’une rupture des communications avec le Gouvernement du fait d'une agression interne ou externe, les alinéas 18 à 22 et 24 à 31 du présent article confie ce droit de réquisition en Guadeloupe, en Martinique, en Guyane, à La Réunion, à Mayotte, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin, à Saint-Pierre et Miquelon, à Wallis-et-Futuna, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les TAAF « au haut fonctionnaire de zone de défense et de sécurité territorialement compétent ». Par coordination, l’alinéa 23 abroge l’article L. 6123-2 du même code relatif aux réquisitions des navires ou aéronefs à Mayotte, désormais incluses dans le nouvel article L. 2212-1 précité. Quant à l’alinéa 32, il abroge les articles L. 6313-2, miroir de l’article L. 6123-2 précité pour Wallis et Futuna, la Polynésie française, la Nouvelle-Calédonie et les TAAF, ainsi que les L. 6333-1 et L. 6343-1. Enfin, l’alinéa 33 corrige une erreur de plume figurant au 4° de l’article L. 6323-2 du code de la défense, issue de la création de cet article, via l’ordonnance n° 2019-1335 du 11 décembre 2019 portant dispositions relatives à l’Outre-mer du code de la défense. En effet, il apparaît que le membre de phrase : « ainsi que dans les territoires exclus du territoire douanier de l’Union européenne » y est mentionné à deux reprises.

Le nouvel article L. 2212-8, inséré dans le code de la défense par l’article 23 du présent projet de loi fixe les modalités de la rétribution, par l’État, d’une personne (physique ou morale) faisant l’objet d’une réquisition. Le même article 23 modifie l’article L. 218-72 du code de l’environnement, relatif aux réquisitions par l’État en cas d’avarie ou d’accident en mer, en renvoyant désormais, pour le calcul du montant des indemnités, à l’article L. 2212-8 précité. Les alinéas 34 à 37 et 40 du présent article modifient les articles du code de l’environnement rendant applicable l’article L. 218-72 à la Nouvelle-Calédonie, à la Polynésie française, à Wallis-et-Futuna et aux TAAF, en visant désormais sa rédaction prévue par le présent projet de loi. Quant aux alinéas 38 et 39, ils rendent applicable aux TAAF l’article L. 218-71 du code de l’environnement, donnant compétence aux agents du ministère pour le contrôle de la pollution par incinération dans les bâtiments de la marine nationale, ainsi que dans les navires et les structures artificielles fixes militaires français.

L’article 27 du présent projet de loi modifie l’article L. 33-3-1 du code des postes et des communications électroniques relatif à la prohibition des dispositifs de brouillage des émissions et réceptions des équipements radioélectriques ou des appareils intégrant des équipements radioélectriques. Déjà applicable en Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna, dans les TAAF et en Nouvelle-Calédonie, il le sera désormais, aux termes des alinéas 41 et 42 du présent article, dans sa rédaction issue dudit article 27.

L’article L. 33-15 du code des postes et des communications électroniques rend applicable dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie l’article L. 33-14 du même code, relatif aux marqueurs techniques que les opérateurs de télécommunications sont autorisés à utiliser sur leurs réseaux. La rédaction de cet article est modifiée par l’article 35 du présent projet de loi. L’alinéa 43 du présent article adapte donc, en conséquence, le renvoi prévu par l’article L. 33-15 à cette nouvelle rédaction.

2. Les dispositions relatives au code de procédure pénale

L’alinéa 44 du présent article permet de rendre applicable le code de procédure pénale, tel qu’il est modifié par le présent projet de loi, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna.

3. Les dispositions relatives à la santé publique

L’article 26 du présent projet de loi modifie la rédaction de l’article L. 1221-10 du code de la santé publique, relatif à la conservation des produits sanguins labiles destinés à une utilisation thérapeutique directe, élargissant le nombre des organismes pouvant conserver ces derniers. Les alinéas 45 à 47 du présent article permettent de rendre applicable cet article ainsi modifié à Wallis-et-Futuna.

L’alinéa 48 fait de même pour l’article L. 1221-10-2, relatif aux sanctions applicables en cas de violation des dispositions précitées, également modifié par l’article 26. Par cohérence, les alinéas 49 et 50 rendent inapplicable à Wallis-et-Futuna le nouveau 3° de l’article L. 1221-10 précité, relatif à la conservation des produits sanguins par la brigade de sapeurs-pompiers de Paris et le bataillon des marins-pompiers de Marseille. Les alinéas 51 à 55 rendent applicables les mêmes dispositions que les alinéas précités dans les TAAF et les alinéas 56 à 60 en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française. Toutefois, s’agissant de ces deux derniers territoires, les alinéas 61 et 62 précisent que les 1ers et 5èmes alinéas ne sont pas applicables.

Enfin, l’alinéa 63 rend applicable, à Wallis-et-Futuna le titre III du livre Ier de la troisième partie du code de la santé publique, relatif aux menaces et crises sanitaires graves, dans sa rédaction issue de la présente loi, c’est-à-dire incluant la modification faite à l’article L. 3131-8 relatif à la réquisition des personnels de santé, désormais encadrée par le nouvel article L. 2212-8 du code de la défense précité.

4. Les dispositions relatives à la sécurité intérieure

Les alinéas 64 à 66 du présent article rendent applicable en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie, à Wallis-et-Futuna et dans les TAAF l’article L. 114-1 du code de la sécurité intérieure, tel qu’il est modifié par l’article 19 du présent projet de loi. Celui-ci autorise l’autorité administrative à consulter le bulletin n° 2 du casier judiciaire dans le cadre des enquêtes entourant les décisions de recrutement, d'affectation, de titularisation, d'autorisation, d'agrément ou d'habilitation de personnels pour certains emplois sensibles.

Les alinéas 67 à 72 du présent article rendent applicables en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie, à Wallis-et-Futuna et dans les TAAF les dispositions du nouveau chapitre III bis du titre Ier du livre 2 du code de la sécurité intérieure, relatif à la lutte anti-drone aérien.

5. Les dispositions relatives aux transports

Aux termes de l’article L. 5241-1 du code des transports, les dispositions du chapitre Ier relatif à la sécurité des navires et à la prévention de la pollution sont applicables « aux navires battant pavillon français à l'exception, outre des navires de guerre, des navires affectés au transport de troupes pendant la durée de cette affectation, des navires affectés aux transports dont l'État s'est assuré la disposition en application de l'article L. 2211-1 du code de la défense et des navires armés par des personnels militaires ». L’article 23 du présent projet de loi modifie cet article en étendant le champ des exceptions aux navires réquisitionnés par l’État en application du nouvel article L. 2212-2 du code de la défense. Les alinéas 73 à 75, 78 et 79, 82 et 83, 86 et 87 appliquent ces dispositions à en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Wallis-et-Futuna et aux TAAF.

L’article L. 5434-1 du code des transports est modifié par l’article 23 du présent projet de loi. Il dispose désormais que, « sans préjudice du droit de réquisition prévu au titre Ier du livre II de la deuxième partie du code de la défense, les règles relatives au transport maritime d’intérêt national sont fixées par les dispositions du chapitre V du titre III du livre III de la première partie du même code. », étant précisé que ce titre Ier du livre II de la deuxième partie du code de la défense est intégralement modifié par l’article 23 du présent projet de loi. Les alinéas 76 et 77, 80 et 81, 84 et 85, 88 et 89 du présent article applique ces dispositions en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Wallis-et-Futuna et aux TAAF.

6. Dispositions diverses

L’article 31 du présent projet de loi insère, dans l’ordonnance n° 2016-1687 du 8 décembre 2016 relative aux espaces maritimes relevant de la souveraineté ou de la juridiction française, un nouvel article 41 bis relatif aux activités d’études préalables à la pose ou à l’enlèvement d’un câble ou de pipeline sous-marin en mer territoriale. Les alinéas 90 et 91 du présent article appliquent ce nouvel article « à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin, à Saint-Pierre-et-Miquelon, en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie, sous réserve des compétences dévolues à ces collectivités, ainsi que dans les îles Wallis et Futuna et dans les Terres australes et antarctiques françaises ».

L’alinéa 92 ratifie l’ordonnance n° 2019-1335 du 11 décembre 2019 portant dispositions relatives à l’Outre-mer du code de la défense.

L’alinéa 93 fixe l’entrée en vigueur de plusieurs dispositions du présent article non pas à l’entrée en vigueur de ce projet de loi mais à la date fixée par le décret mentionné au XI de son article 23.

7. La position de la commission

La commission a adopté neuf amendements rédactionnels du rapporteur (n° DN880 à DN888).

AVIS FAIT AU NOM DE LA COMMISSION DES AFFAIRES ÉTRANGÈRES

La commission des affaires étrangères de l’Assemblée nationale s’est saisie pour avis d’une partie du projet de loi de programmation militaire (LPM) pour les années 2024 à 2030 ([98]). Cette saisine pour avis de la commission, désormais traditionnelle sur les projets de LPM, se justifie par le fait que les options de politique militaire sont déterminées par les options de politique étrangère. L’importance prise par les enjeux stratégiques contribue d’ailleurs à une imbrication toujours plus étroite des questions militaires et diplomatiques.

Le projet de LPM 2024-3030 est présenté dans un contexte marqué par plusieurs grandes transformations de la conflictualité mondiale : le modèle des opérations extérieures interroge, la guerre est de retour sur le sol européen et les ruptures technologiques s’accélèrent dans le domaine de l’armement. Ces évolutions questionnent profondément le modèle d’armée français, mis au défi de répondre à l’intensité croissante des nouveaux conflits comme à l’extension des champs de la confrontation sans remettre en cause ses capacités expéditionnaires.

Après la réduction constante des moyens consacrés à la défense nationale depuis la fin de la guerre froide, la LPM 2019-2025, dont l’exécution a été – fait inédit – fidèle à la programmation, a engagé la réparation de notre outil militaire. La dégradation continue de l’environnement international, analysée dans la revue nationale stratégique (RNS) publiée en novembre 2022, milite aujourd’hui pour l’adoption d’une LPM capable non seulement de régénérer mais de transformer nos armées à l’horizon 2030. Il en résulte le projet de LPM le plus ambitieux jamais présenté depuis la fin de la guerre froide, à la hauteur du changement d’époque.

La rapporteure pour avis a consacré la deuxième partie de son avis à la contribution des armées à l’influence de la France. L’influence a en effet été érigée par la récente RNS en nouvelle fonction stratégique aux côtés des cinq autres fonctions traditionnelles des armées. Compétence traditionnellement confiée au Quai d’Orsay, la politique d’influence est en réalité le résultat d’une action interministérielle à laquelle contribuent les armées, parfois sans le savoir.

Le renforcement de la compétition stratégique, notamment dans le champ des perceptions, amène à accorder une dimension nouvelle à l’influence. La progression du sentiment antifrançais au Sahel suggère d’ailleurs que la France perd du terrain dans ce domaine.

La consécration de la fonction stratégique « influence » se traduira par l’adoption d’une stratégie nationale dont la portée sera bien plus large que la « feuille de route » de l’influence dont s’est doté le Quai d’Orsay fin 2021. Dans ce contexte, les armées doivent définir leurs priorités dans le domaine de l’influence qui inclue, sans nullement s’y réduire, la lutte contre la désinformation. La rapporteure pour avis appelle à faire de l’accueil des stagiaires étrangers dans les écoles militaires françaises et de la mise à disposition des militaires français auprès des organisations internationales et au sein des états-majors des pays partenaires deux axes structurants de l’action des armées en matière d’influence. Dans ce domaine, les armées ont aussi intérêt à faire des distinctions selon les géographies et à assumer l’importance du continent africain et de nos territoires ultramarins.

I. PrÉsenté dans un moment de bascule de la conflictualitÉ mondiale, ce projet de loi de programmation militaire est le plus ambitieux depuis la fin de la guerre froide

La conflictualité mondiale connaît des transformations majeures dont la plus évidente est le retour de la guerre sur le territoire européen. L’accumulation des menaces qui en résultent pour la France interroge en profondeur notre modèle d’armée. La loi de programmation militaire (LPM) pour les années 2019 à 2025 a répondu au besoin de réparation de notre outil de défense. Le projet de LPM 2024-2030 obéit à une logique de transformation pour permettre à nos armées d’être à la hauteur des défis posés par la dégradation du contexte sécuritaire international.

A. Le modÈle d’armÉe français est bousculÉ par l’Évolution du paysage gÉopolitique et technologique

Plusieurs grands changements sont aujourd’hui à l’œuvre : la remise en cause du modèle des opérations extérieures, le retour d’un conflit de haute intensité sur le sol européen et les évolutions technologiques dans le domaine de l’armement. Ces changements, qui témoignent moins d’une substitution que d’une addition nette des menaces, interrogent notre modèle d’armée, qui doit répondre à l’intensité des nouveaux conflits et à l’extension des champs de la confrontation sans remettre en cause ses capacités expéditionnaires.

1. La gestion de crise : une fonction moins dimensionnante qui ne devrait cependant pas disparaître

Depuis que le terrorisme s’est imposé, au début des années 2000, comme la principale menace visant notre pays, les armées françaises ont adopté une posture expéditionnaire, fondée sur la conduite d’opérations extérieures. Nos armées ont ainsi été transformées en corps expéditionnaires destinés à être projetés à l’extérieur de nos frontières. De ce fait, les Français se représentent leurs armées sous le prisme des soldats engagés sur le théâtre sahélien, dans le cadre de l’opération Barkhane, ou des Rafale engagés, au sein de l’opération Chammal, contre Daech au Levant.

La fonction stratégique « intervention » n’a toutefois pas toujours été aussi dimensionnante pour nos armées. Sous la guerre froide, marquée par la menace d’un affrontement majeur entre les États-Unis et l’Union soviétique, la priorité était donnée par la France à la dissuasion nucléaire. De la même manière, les ambitions françaises de projection des forces pourraient se réduire à l’avenir. D’après Elie Tenenbaum, directeur du centre des études de sécurité de l’Institut français des relations internationales (IFRI), la gestion de crise devrait en effet se réduire au profit de conflits marqués par une plus haute intensité ([99]).

Si elle n’est pas propre à notre pays, la remise en cause des ambitions de projection militaire tient en partie au bilan mitigé des opérations extérieures conduites ces dernières décennies, notamment au Sahel, après l’expulsion de nos forces armées du Mali et du Burkina Faso. En cause : les difficultés à transitionner de la phase d’intervention à la phase de stabilisation et à répondre à la dimension multidimensionnelle des crises sur le terrain, dont il est de vain de penser qu’elles puissent être résolues uniquement par une action militaire. Mais les difficultés rencontrées par la France au Sahel s’expliquent aussi en grande partie par des considérations externes, dont la sensibilité des opinions publiques locales à une intervention étrangère, qui plus est d’une ancienne puissance coloniale, dont le rejet est alimenté par des compétiteurs stratégiques, principalement la Russie (cf. infra).

Surtout, la France, comme les États-Unis quelques années auparavant, a progressivement réévalué l’ordre de priorité des menaces à partir de 2017 et la disparition de l’emprise territoriale de l’État islamique au Levant. La menace représentée par l’activité des groupes armés terroristes est ainsi devenue moins aiguë que celle liée à la montée en puissance des compétiteurs stratégiques. Cette évolution justifie une réarticulation de notre outil de défense afin que celui-ci soit mieux adapté à une compétition stratégique permanente pouvant déboucher sur un conflit de haute intensité. L’agression russe de l’Ukraine et le retour de la guerre en Europe ont accéléré la nécessité d’une transformation de notre modèle d’armée dans cette direction.

Pour autant, l’hypothèse de nouvelles opérations extérieures demeure. Le paysage sécuritaire international est aujourd’hui moins marqué par la substitution que par l’addition des menaces. Bien que moins visible, la menace terroriste persiste. S’il est nécessaire de se préparer à l’hypothèse d’un engagement majeur, il ne faut pas tirer des conclusions trop hâtives du conflit en Ukraine, auxquelles ne se résumeront sans doute pas l’ensemble des guerres de demain. Les armées françaises doivent pouvoir continuer à intervenir selon d’autres scénarios, que ce soit dans les Balkans, en Méditerranée orientale ou en Indopacifique.

En conséquence, notre outil de défense doit rester agile et s’adapter à une variété de missions. Les forces prépositionnées, en particulier, restent fondamentales pour maintenir notre capacité de projection militaire. Si les forces de présence françaises en Afrique doivent évoluer, car elles cristallisent aujourd’hui une partie du sentiment antifrançais sur le continent, elles doivent continuer à apporter un appui indispensable à des partenaires africains qui restent exposés à la menace terroriste et demandeurs de coopération pour y faire face. Il est également nécessaire de consolider nos forces de souveraineté dans nos Outre-mer, notamment dans l’Indopacifique, où s’accumulent les tensions internationales.

2. La défense de l’Europe : l’avènement de conflits étatiques marqués par une plus haute intensité

La future LPM pour les années 2024 à 2030 se construit dans un contexte international nouveau marqué par le retour de la compétition entre puissances majeures qui est susceptible de déboucher sur des guerres de haute intensité. Comme l’explique le général d’armée Thierry Burkhard, chef d’état-major des armées (CEMA), l’évolution de l’environnement stratégique se traduit par la transition d’un triptyque de la conflictualité « paix – crise – guerre », qui justifiait un modèle expéditionnaire, à un nouveau triptyque « compétition – contestation – affrontement » ([100]). À la situation de paix se substitue en effet aujourd’hui une posture de compétition stratégique permanente, qui est devenue le mode normal des relations internationales et que le CEMA appelle « la guerre avant la guerre ».

La phase de compétition se caractérise par l’utilisation par nos compétiteurs de stratégies hybrides, dont font partie les manipulations de l’information ou l’action d’organisations paramilitaires comme Wagner, qui visent à compliquer la prise de décision. La contestation est marquée par la transgression des règles par un acteur pour imposer un fait accompli, à l’image de l’annexion de la Crimée ou du Donbass par la Russie. L’affrontement a lieu lorsque l’adversaire estime qu’un seuil a été dépassé, ce qui s’est produit à compter de l’agression russe de l’Ukraine le 24 février 2022. L’Europe est aujourd’hui contrainte d’être crédible dans son soutien à l’Ukraine, non seulement pour assurer sa sécurité et faire respecter ses valeurs, mais aussi du fait des incidences de cette guerre sur le calcul d’autres acteurs, compte tenu de l’interconnexion entre les théâtres, et donc sur les probabilités d’un autre conflit majeur.

Si le monde a basculé le 24 février 2022 avec l’invasion russe de l’Ukraine, le retour d’une guerre entre grandes puissances était anticipé depuis des années, en particulier au sein de l’Organisation du traité de l’Atlantique Nord (OTAN) qui, à partir de 2014, s’est recentrée sur le cœur de sa mission : la défense collective. Dès 2014, les Alliés ont renforcé la force de réaction rapide (NATO Response Force – NRF) avant de créer, en 2016, la présence avancée renforcée (Enhanced Forward Presence – EFP). Le sommet de Madrid de juin 2022, consécutif au début de la guerre en Ukraine, a aussi fortement renforcé l’Alliance atlantique en entamant la construction sur le flanc Est de l’Europe d’une « défense de l’avant » (forward presence), un concept inspiré de la guerre froide destiné à arrêter les forces russes en cas d’invasion.

La rapporteure pour avis, qui militait dans son avis sur la LPM 2019-2025 pour un renforcement de la coopération militaire entre la France et ses partenaires européens ([101]), se félicite aussi de constater un début d’éveil stratégique en Europe. L’Union européenne (UE) s’impose de façon croissante comme un acteur industriel dans le domaine de la défense grâce en particulier au soutien du Fonds européen de défense (FED) à la consolidation de la base industrielle et technologique de défense

(BITD) européenne ([102]) et au financement des livraisons d’armement à l’Ukraine par la Facilité européenne pour la Paix (FEP), dont le budget a été rehaussé de 500 millions à 3 milliards d’euros. La rapporteure pour avis regrette en revanche, malgré la convergence stratégique favorisée par l’adoption d’une boussole stratégique, que l’Europe ne s’affirme pas encore comme un acteur opérationnel, sauf pour assurer de modestes missions de formation en Afrique ou dans les Balkans. Les évacuations de Kaboul face à la progression talibane à l’été 2021 comme le déroulement de la guerre en Ukraine depuis plus d’un an attestent du fait que l’Europe demeure en grande partie dépendante des États-Unis pour sa sécurité.

La guerre en Ukraine, et plus largement la perspective d’un affrontement entre grandes puissances, a en tout cas accéléré l’effort de réarmement des pays européens. Certes, plusieurs pays d’Europe orientale, comme la Pologne, la Roumanie et les trois pays baltes, historiquement et géographiquement plus sensibles à la menace russe, avaient déjà atteint l’objectif des 2 % du produit intérieur brut (PIB) consacrés à leur défense nationale. Depuis le début de la guerre, ces pays ont cependant affiché leur volonté d’investir encore davantage dans leur défense. La Pologne est notamment engagée dans un immense effort d’équipement de son armée grâce à de volumineuses commandes de matériels américains et sud-coréens de sorte que, selon Camille Grand, ancien secrétaire général adjoint de l’OTAN chargé de l’investissement de défense, « d’ici la fin de la décennie, la Pologne pourrait avoir plus de chars que la France, l’Allemagne et l’Italie réunis » ([103]). L’annonce la plus spectaculaire a cependant été faite par l’Allemagne, dont le chancelier Olaf Scholz a annoncé une « Zeitenwende » (nouvelle ère) pour la Bundeswehr devant se traduire par un investissement de 100 milliards d’euros même si, à la mi-avril, seule une faible part de cette enveloppe semblait avoir été consommée. D’après Camille Grand, la France, qui consacre 43,9 milliards d’euros ([104]) à sa défense en 2023, ce qui représente 1,9 % de son PIB, se situe « dans le peloton de tête […] mais est rattrapée par d’autres pays européens ».

Dans ce contexte, le projet de LPM pour les années 2024 à 2030 doit concilier trois ambitions : l’indépendance nationale, l’engagement au sein de l’OTAN et l’autonomie stratégique européenne.

La première ambition est le dimensionnement de nos forces armées nationales à la haute intensité. Pour Manuel Lafont-Rapnouil, directeur du Centre d’analyse, de prévision et de stratégie (CAPS) du ministère de l’Europe et des affaires étrangères (MEAE), les exigences imposées par la guerre de haute intensité restent mal définies. Il apparaît néanmoins clairement que la dissuasion, instrument fondamental de la défense du territoire national et de la défense de nos alliés, demeure indispensable dans un contexte marqué par les menaces de la Russie, le réarmement de la Chine et les crises de prolifération. La perspective d’un conflit de haute intensité renforce aussi l’impératif d’accroître « l’épaisseur » des moyens conventionnels de nos armées qui ont par le passé privilégié la performance technologique au volume. La crise ukrainienne a notamment révélé l’utilité de renouer avec une armée blindée mécanisée et une puissante force d’artillerie mais aussi de réinvestir dans des domaines jusqu’ici négligés car peu visibles comme les munitions, les pièces détachées et la disponibilité des forces, ainsi que l’entraînement et la préparation opérationnelle.

De plus, la France doit être claire et crédible quant à l’engagement de nos forces armées au sein de l’Alliance atlantique. L’effort de la France au profit de l’OTAN doit justifier une part importante du format des armées. Comme le montre sa participation à des missions de police du ciel au-dessus des États baltes, à la mission Lynx en Estonie ainsi que le récent déploiement en Roumanie, la France dispose des capacités de transport stratégique et de mobilité militaire dont l’OTAN a besoin. En revanche, le niveau d’ambition de la France pour un engagement majeur en coalition reste de l’ordre de 15 000 soldats alors que, depuis le sommet de Madrid, le niveau d’ambition de l’Alliance atlantique a crû avec le renforcement de la force de réaction rapide, qui devrait passer de 40 000 à 300 000 hommes.

Enfin, la LPM pour les années 2024 à 2030 doit soutenir et s’appuyer sur un renforcement de l’intégration européenne dans le domaine de la défense. Ni la France, ni aucun pays européen n’a aujourd’hui les moyens d’avoir, seul, un modèle d’armée complet et crédible pour faire face à un conflit de haute intensité. Dès lors que les États-Unis ne seront pas toujours présents pour garantir la sécurité de l’Europe, l’UE n’a d’autres choix que celui d’un sursaut d’intégration militaire. D’après Federico Santopinto, directeur de recherche à l’Institut de relations internationales et stratégiques (IRIS), le réalisme impose de développer une coopération renforcée entre les pays européens les plus volontaires.

La construction d’une autonomie stratégique européenne devra être pensée de façon non pas contradictoire mais complémentaire au renforcement de l’OTAN. Dès lors que l’Alliance atlantique est perçue comme l’ultime garantie de sécurité par la plupart des pays européens, a fortiori dans un contexte dégradé, la France doit sans doute reconnaître le rôle de l’OTAN dans la défense collective. L’OTAN laisse néanmoins une place importante à l’affirmation d’une autonomie stratégique européenne, qui n’est pas un projet d’indépendance absolue mais une aspiration à faire partie de ceux qui contribuent à définir les règles. Dans le cadre du conflit en Ukraine, le rôle joué par l’UE, qui vote des sanctions contre la Russie, finance les cessions de matériels de guerre à Kiev, forme des soldats ukrainiens en Pologne et consolide la BITD européenne, illustre son caractère complémentaire à l’OTAN.

3. Les armes nouvelles : le dilemme entre la sophistication et la masse

Afin de conserver leur supériorité opérationnelle, les armées sont confrontées au défi de couvrir l’intégralité du spectre capacitaire, qui ne cesse de s’étirer sous l’effet des révolutions technologiques en cours. En effet, les armées auraient tort de miser exclusivement sur la rusticité, sur la base d’une lecture erronée du conflit en Ukraine, et de se priver de certaines capacités critiques. La France a déjà souffert au Sahel du retard pris sur les drones, qui fournissent un réel avantage sur le champ de bataille. Comme le relève Philippe Gros, coordinateur de l’Observatoire des conflits futurs, il reste difficile de définir le champ des « armes nouvelles », qui inclue des innovations dans le domaine des technologies (intelligence artificielle, physique quantique, etc.), des systèmes d’armes (armes à énergie dirigée, missiles à haute vélocité, etc.) et des capacités (combat collaboratif embarqué, etc.). Si toutes les armes nouvelles ne présenteront pas in fine le même intérêt sur le plan militaire, notre pays ne peut prendre le risque de passer à côté d’une innovation qui changerait fortement la donne sur le champ de bataille.

En même temps, la France ne peut pas davantage prendre le risque que l’investissement technologique se fasse au détriment de l’épaisseur opérationnelle. En effet, plus les équipements sont performants, plus ils sont chers et donc moins il est possible d’en acquérir. Le risque, en définitive, est que la France fasse le choix d’une armée sophistiquée et clairsemée au détriment d’une armée robuste et capacitaire. De nombreuses critiques visent déjà l’armée française, qualifiée parfois d’« armée de vitrine » ou d’« armée bonsaï », dans un contexte où la guerre en Ukraine a mis évidence l’importance de se doter de capacités de masse pour faire face à la haute intensité. La LPM 2024-2030 est ainsi mise au défi de trouver le juste point d’équilibre entre l’investissement en faveur des armes nouvelles et l’actualisation des cibles de production des armes traditionnelles, notamment dans l’artillerie et la cavalerie blindée.

En tout état de cause, dans un contexte où les moyens budgétaires sont comptés, les états-majors devront faire des choix en matière de développement technologique. Toutes les innovations technologiques n’offriront pas la même rentabilité au regard des ruptures opérationnelles qui peuvent être envisagées. Sur une même technologie, toutes les applications ne seront pas aussi intéressantes. S’il est nécessaire de disposer de capacités dans tous les milieux, il ne faudra pas chercher nécessairement une sophistication maximale dans tous les domaines. De la qualité de la recherche et développement et de la veille technologique dépendront la justesse des choix de capacités qui seront faites pour équiper les armées.