L’article 252 prévoit les mentions devant figurer dans la demande introductive d’instance. Elle doit comporter, comme c’est déjà prévu aujourd’hui, une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux, sous peine d’irrecevabilité. Elle doit en outre comporter – et c’est une nouveauté qui doit être soulignée – le rappel des dispositions relatives à :
– la médiation en matière familiale et à la procédure participative ;
– l’homologation des accords partiels ou complets des parties sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale et les conséquences du divorce.
Si l’introduction de la mention du recours possible à ces modes de règlement amiable de résolution des litiges s’inscrit dans la logique du développement des modes alternatifs de règlement des différends et devrait contribuer à une plus grande implication des avocats, il convient de souligner que l’absence de ces dispositions n’entraîne pas, contrairement à celle de la proposition de règlement des intérêts pécuniaires, l’irrecevabilité de la demande.
L’article 253 reprend la disposition selon laquelle lorsqu’il rejette définitivement la demande en divorce, le juge peut statuer sur la contribution aux charges du mariage, la résidence de la famille et les modalités de l’exercice de l’autorité parentale.
● Le deuxième paragraphe, consacré aux mesures provisoires, est composé des articles 254 à 256.
Tirant les conséquences de la suppression de la tentative de conciliation, l’article 254 est modifié afin de prévoir la possibilité pour le juge de prendre des mesures provisoires non plus lors de l’audience de conciliation mais à la demande d’une des parties.
L’article 257, consacré aux mesures d’urgence qui peuvent être prises dès la requête initiale, est supprimé. Cet article, qui permettait au juge de prendre des mesures de manière non contradictoire, était en effet très rarement mis en œuvre. Les mesures qui étaient prononcées sur son fondement pourront toutefois toujours l’être mais dans d’autres cadres procéduraux : les pouvoirs du juge de la mise en état, les ordonnances sur requête, les mesures provisoires ou l’ordonnance de protection. Dans les cas où l’absence de contradictoire est nécessaire, par exemple s’agissant d’un constat d’adultère, les ordonnances sur requête seront possibles. Les mesures patrimoniales (comme les mesures conservatoires) pourront être demandées au juge de la mise en état dès la saisine du juge. Enfin, si des mesures urgentes sont nécessaires dans un contexte de violences conjugales, l’époux victime pourra saisir le juge d’une demande d’ordonnance de protection.
En revanche, les articles 255, qui dresse la liste des mesures provisoires pouvant être prises par le juge, et 256, propre aux mesures provisoires relatives à aux enfants, ne sont pas modifiés.
● Le troisième paragraphe, relatif aux preuves, qui comprend les articles 259 à 259-3, n’est pas davantage modifié.
Ainsi, la procédure de divorce contentieux commencera avec l’assignation en divorce, qui sera le seul acte de saisine du juge aux affaires familiales. S’en suivra la constitution d’avocat par le défendeur.
Selon le ministère de la Justice, à l’appel du dossier à la conférence du président, le juge pourra fixer :
– un bref calendrier de procédure devant conduire à une clôture et à un jugement rapide, en particulier si le défendeur n’a pas constitué avocat ou s’il n’y a aucune demande de mesures provisoires ;
– une audience pour déterminer les mesures provisoires à condition d’avoir été saisi par au moins une des parties de demandes en ce sens. Dans cette hypothèse, l’audience se tiendra en présence des parties.
En supprimant la phase de conciliation et l’éventuel délai de réflexion qui s’ensuit, cette réforme poursuit un quadruple objet quant à la procédure de divorce :
– la moderniser grâce à la suppression de certains éléments de procédure qui n’apparaissent plus en adéquation avec les évolutions de la société comme la conciliation sur le principe même du divorce ;
– réduire ses délais : cette réduction pourrait atteindre 10 mois en moyenne alors que la durée moyenne d’un divorce contentieux est de 26 mois en 2016 ;
– la simplifier et la rendre plus égalitaire pour les deux époux. Ainsi, en matière de représentation, chaque partie sera assistée par un avocat alors qu’actuellement le défendeur n’est pas tenu d’être assisté en phase de conciliation contrairement au demandeur ;
– conforter les garanties l’entourant. À chaque fois qu’un des époux aura besoin d’une décision temporaire pour organiser la vie de famille séparée pendant la procédure, une audience aura lieu. Le juge pourra prononcer les mêmes mesures provisoires qu’aujourd’hui ;
– la recentrer sur les fonctions essentielles du juge et du greffier. Alors que les dossiers en attente d’assignation, qui alourdissent inutilement la gestion par les greffes, devraient disparaître, la suppression de la phase de conciliation devrait permettre, selon l’étude d’impact, de gagner, en temps de travail, de 29 à 39 ETPT de magistrats et environ 53 ETPT au sein de l’équipe autour du magistrat.
► Les 7°, 8°, 9° et 10° du présent article tirent les conséquences de la suppression de la phase de conciliation, en procédant aux coordinations nécessaires aux articles 262-1, consacré aux conséquences du jugement de divorce sur les biens des époux, 311-20 (recueil du consentement des époux en cas de recours à l’assistance médicale à la procréation), 313 (présomption de paternité), 375-3 (assistance éducative) et 515-12 (protection des victimes de violences) du code civil.
2. Favoriser le recours au divorce accepté
Afin d’éviter que la suppression de la phase de conciliation et de réflexion ne favorise une logique d’affrontement entre les époux, l’article 12 du projet de loi propose d’encourager le recours au divorce accepté, qui représente actuellement environ 30 % du nombre total de divorces et 53 % des divorces contentieux.
À cet effet, le 1° de l’article 12 propose de modifier l’article 233 du code civil, afin de prévoir, outre la possibilité de saisine conjointe des époux, qui est maintenue, une nouvelle procédure, de nature conventionnelle, selon laquelle le divorce peut être demandé par l’un des époux si chacun d’eux, assisté d’un avocat, a accepté, avant la saisine du juge, le principe de la rupture du mariage par acte sous signature privée contresigné par avocats.
Il donne par ailleurs la possibilité à l’un des époux de demander le divorce sans considération des faits à l’origine de la rupture du mariage, alors même qu’il n’a pas encore sollicité ou obtenu l’accord de son conjoint sur le principe du divorce accepté. Le conjoint peut accepter en cours de procédure le principe de la rupture du mariage sans invoquer une faute ou l’altération définitive du lien conjugal.
Il rappelle enfin que l’acceptation n’est pas susceptible de rétractation, même par la voie de l’appel.
3. Créer de nouvelles passerelles
Afin de favoriser le recours au divorce accepté, deux dispositions destinées à faciliter les modifications du fondement d’une demande en divorce sont prévues.
Le 4° de l’article 12 propose de compléter l’article 247-2 du code civil, qui prévoit une passerelle du divorce pour altération définitive du lien conjugal vers le divorce pour faute, avec le cas du divorce accepté. Ainsi, lorsqu’une demande pour acceptation du principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci sera présentée en premier lieu et qu’il y sera répondu par une demande en divorce pour faute, il sera permis au demandeur de modifier sa requête pour invoquer les fautes de son conjoint.
Le 5° de l’article 12 prévoit d’ajouter un article 247-3 qui crée une nouvelle passerelle entre les cas de divorce qui, à rebours de celle prévue à l’article 247-1, va dans le sens d’une « aggravation » du conflit. Il prévoit en effet qu’un des époux peut engager la procédure de divorce accepté sans que les autres voies procédurales (divorce pour altération définitive du lien conjugal ou divorce pour faute) ne lui soient fermées si l’autre époux n’accepte pas le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci.
4. Revoir le délai du divorce pour altération définitive du lien conjugal
La suppression de la conciliation et du délai de réflexion entre l’ordonnance de non-conciliation et l’assignation nécessite enfin de modifier le moment de l’appréciation du délai de deux ans de séparation caractérisant l’altération définitive du lien conjugal.
Aussi, le 2° de l’article 12 propose-t-il de modifier l’article 238 du code civil, afin de prévoir que l’appréciation du point de départ du délai de deux ans pour l’altération du lien conjugal se fera non plus lors de l’assignation, mais lors de la demande en divorce ou au plus tard à la date de prononcé du divorce.
Il s’agit ainsi d’éviter qu’un demandeur qui introduirait seul une demande en divorce sans considération des faits à l’origine de la demande, qui se verrait ensuite refuser l’acceptation du principe de la rupture par le défendeur en cours de procédure, ne soit débouté de sa demande en divorce qu’il fonderait alors sur l’altération définitive du lien conjugal, car il ne remplirait pas la condition de la séparation depuis deux ans.
Tirant les conséquences des modifications apportées à l’article 238 du code civil, le 3° de l’article 12 propose de supprimer au sein de l’article 246 du code civil, relatif à la demande concurrente en divorce pour faute et en divorce pour altération définitive du lien conjugal, la précision selon laquelle si le juge rejette la demande pour faute, il statue sur la demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal.
En application de l’article 56 du projet de loi, l’article 12 doit entrer en vigueur à compter d’une date définie par décret et au plus tard le 1er septembre 2020. Lorsque la requête initiale a été présentée avant l’entrée en vigueur de la présente loi, l’action en divorce ou en séparation de corps est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne. Dans ce cas, le jugement rendu après l’entrée en vigueur de la présente loi produit les effets prévus par la loi ancienne.
B. Les modifications opÉrÉes par le sÉnat
Sur proposition de ses rapporteurs, la commission des Lois du Sénat a supprimé cet article pour plusieurs raisons :
– la suppression de la phase de conciliation aurait des effets dommageables pour les parties ;
– il ne serait pas pertinent de confier au juge de la mise en état la compétence de fixer les mesures provisoires régissant le fonctionnement du foyer jusqu’au prononcé du divorce ;
– le problème de lenteur de la procédure de divorce ne résulterait pas tant de la phase de conciliation que de l’insuffisance des moyens octroyés aux juridictions pour se prononcer dans des délais raisonnables.
En séance publique, le Gouvernement a présenté un amendement destiné à rétablir l’article 12, qui n’a pas été adopté.
C. LES MODIFICATIONS apportÉES PAR La commission
Suivant l’avis favorable de votre rapporteure, la commission des Lois a adopté, à l’initiative du Gouvernement, un amendement sous-amendé par votre rapporteure, qui rétablit l’article 12 tout en le modifiant sur plusieurs points.
S’agissant du divorce accepté prévu à l’article 233 du code civil, la possibilité offerte à l’un des époux de demander le divorce sans considération des faits à l’origine de la rupture du mariage, alors même qu’il n’a pas encore sollicité ou obtenu l’accord de son conjoint sur son principe, est remplacée par la précision selon laquelle les époux peuvent accepter le principe de la rupture du mariage en cours de procédure si la demande en divorce est introduite sans indication de son fondement.
Pour ce qui concerne les dispositifs de passerelle entre types de divorce prévus par l’article 247-2 du code civil et par le nouvel article 247-3 du même code, le champ du premier est restreint au seul divorce pour altération définitive du lien conjugal, tandis que le second est supprimé.
Les modalités de l’introduction de la demande en divorce prévues par l’article 251 du code civil sont clarifiées : l’époux qui introduit l’instance en divorce peut indiquer les motifs de sa demande si celle-ci est fondée sur l’acceptation du principe de la rupture du mariage ou l’altération définitive du lien conjugal. Hors ces deux cas, le fondement de la demande doit être exposé dans les premières conclusions au fond.
Quant aux mesures provisoires prévues à l’article 254 du code civil, il ressort de l’amendement déposé par le Gouvernement, sous-amendé par votre rapporteure, qu’une audience se tient systématiquement en début de procédure afin de fixer ces mesures, sauf si les parties considèrent que les circonstances ne l’imposent pas.
Il est enfin procédé aux coordinations nécessaires afin de tirer les conséquences de la suppression de la phase de conciliation aux articles L. 411-1 du code de la construction et de l’habitation et L. 2141-2 du code de la santé publique.
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Article 12 bis A (art. 238 du code civil) Réduction du délai de séparation requis pour constater la cessation de la vie commune entre les époux
Introduit par la Commission
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Issu d’un amendement de M. Jean Terlier et des membres du groupe La République en marche, ayant bénéficié d’un avis favorable du Gouvernement et de votre rapporteure, le présent article réduit de deux à un an le délai de séparation requis pour constater la cessation de la communauté de vie entre les époux, dans le cas du divorce pour altération définitive du lien conjugal prévu à l’article 238 du code civil.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
La rédaction de l’article 238 n’a pas été modifiée, depuis son introduction dans le code civil par la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce.
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Adopté à l’initiative du groupe La République en marche, avec l’avis favorable du Gouvernement et de votre rapporteure, et destiné à tenir compte des évolutions de la société, l’article 12 bis A réduit de deux à un an le délai de séparation requis pour constater la cessation de la communauté de vie entre les époux, dans le cas du divorce pour altération définitive du lien conjugal prévu à l’article 238 du code civil.
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Article 12 bis (art. 296, 298, 301, 303 et 307 du code civil) Alignement du régime procédural de la séparation de corps sur celui du divorce par consentement mutuel
Adopté par la Commission avec modifications
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Issu d’un amendement de M. André Reichardt et plusieurs de ses collègues adopté en séance publique par le Sénat avec le soutien du Gouvernement et un avis de sagesse des rapporteurs, l’article 12 bis déjudiciarise la procédure de séparation de corps par consentement mutuel.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
La loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce, qui a notamment créé la procédure de divorce pour altération définitive du lien conjugal, a peu modifié les dispositions régissant la séparation de corps. Elle a limité à deux ans le délai à l’issue duquel une séparation de corps peut être convertie en divorce.
➢ Modifications apportées par la Commission
La Commission a apporté à l’article 12 bis des modifications d’ordre rédactionnel.
1. L’état du droit
La séparation de corps est régie par les articles 296 à 308 du code civil. Ouverte exclusivement aux couples mariés, elle « met fin au devoir de cohabitation » ([188]). Elle « peut être prononcée à la demande de l’un des époux dans les mêmes cas et aux mêmes conditions que le divorce judiciaire », c’est-à-dire par consentement mutuel ou dans un cadre contentieux ([189]).
Le mariage continue cependant à produire ses effets. Sauf décision contraire du juge, chacun des époux séparés conserve l’usage du nom de l’autre ([190]). En cas de décès, l’époux séparé de corps bénéficie des droits successoraux et des avantages que la loi attribue au conjoint survivant ([191]). La séparation de corps entraîne le changement du régime matrimonial vers la séparation de biens ([192]). Elle laisse cependant subsister l’obligation de secours que les époux se doivent mutuellement.
La séparation de corps prend fin soit avec la reprise volontaire de la vie commune dûment constatée par notaire ou par déclaration à l’officier d’état civil ([193]), soit avec sa conversion en divorce par consentement mutuel ([194]) ou sur demande de l’un des époux après un délai de deux ans – la cause de la séparation de corps devient alors la cause du divorce sans modification de l’attribution des torts ([195]).
La séparation de corps présente un intérêt pour les croyants qui souhaitent respecter le précepte religieux d’indissolubilité du mariage ([196]). « La séparation de corps est une décision judiciaire opérant un relâchement du mariage qui autorise les époux à vivre séparément. Elle permettait la solution pratique aux mésententes entre époux, à défaut de divorce. Comme le lien du mariage lui-même n’est pas dissous, la doctrine du droit canon sur l’indissolubilité du mariage ne se trouvait pas atteinte. La séparation de corps est donc compatible avec la doctrine catholique et c’est pourquoi elle a été conservée dans notre droit comme étant ‘le divorce des catholiques’. ([197]) » Elle est cependant résiduelle aujourd’hui puisque, en 2015, la France a compté 977 séparations de corps et 566 conversions de celles-ci en divorces pour 123 102 divorces directs ([198]).
Cependant, alors même que la séparation de corps est conçue comme un succédané du divorce à destination des citoyens dont les convictions personnelles empêchent qu’ils rompent définitivement leur lien matrimonial, ses exigences procédurales peuvent désormais paradoxalement excéder celles posées par la loi pour un divorce par consentement mutuel. En effet, depuis la réforme opérée par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, celui-ci est susceptible d’être prononcé suivant deux modalités alternatives :
– par principe, au moyen une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée signée par les époux, contresigné par leurs avocats et déposée au rang des minutes d’un notaire qui en contrôle la validité ([199]) ;
– par exception, lorsque l’un des époux est un majeur protégé ([200]) ou si l’un des enfants mineurs du couple sollicite son audition par le juge aux affaires familiales, au moyen d’une convention soumise à homologation judiciaire ([201]).
2. Les dispositions adoptées par le Sénat
L’article 12 bis est issu d’un amendement de M. André Reichardt et plusieurs de ses collègues adopté en séance publique par le Sénat avec un avis de sagesse « positive » ([202]) des rapporteurs et le soutien du Gouvernement. Selon la ministre de la justice, Mme Nicole Belloubet, il « répond à un oubli, puisque les dispositions proposées auraient dû figurer d’emblée dans la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle » ([203]).
Les dispositions de l’article 12 bis visent à déjudiciariser la procédure de séparation de corps par consentement mutuel, à l’instar de ce qui prévaut depuis la loi du 18 novembre 2016 pour le divorce par consentement mutuel.
Le 1° dispose que la séparation de corps peut être prononcée à la demande de l’un des époux dans les mêmes cas et aux mêmes conditions que le divorce, que celui prenne une forme judiciaire ou non.
Le 2° prévoit que la séparation de corps par consentement mutuel peut validement être formalisée par convention prenant la forme d’un acte sous signature privée signée par les époux, contresigné par leurs avocats et déposé au rang des minutes d’un notaire ([204]).
Le 3° autorise les époux à convenir des règles d’usage de leur nom respectif.
Le 4° procède à une modification rédactionnelle permettant aux époux de régler leurs droits successoraux après une séparation de corps non judiciaire.
Le 5° permet à la convention extrajudiciaire d’établir le montant et les modalités de versement d’une pension alimentaire.
Le 6° prescrit que les demandes de conversion d’une séparation de corps par consentement mutuel ne puissent aboutir, par parallélisme, qu’à un divorce par consentement mutuel.
3. Des dispositions adoptées par la Commission
La séparation de corps est une procédure dont la vocation est de suivre le divorce dans ses modalités procédurales en lui attachant des effets plus doux quant à la continuité du lien conjugal. En conséquence, il était illogique que la simplification et la déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel opérées par la loi du 18 novembre 2016 ne trouvent pas leur équivalent dans le dispositif de séparation de corps par consentement mutuel.
La Commission a estimé que l’initiative du Sénat venait combler cette carence en réalignant les procédures : elle a donc avalisé les dispositions votées par les sénateurs. Elle a adopté un amendement du Gouvernement bénéficiant de l’avis favorable de la rapporteure opérant diverses coordinations rédactionnelles et de cohérence.
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Article 12 ter (art. 1175 du code civil) Autorisation de la signature électronique dans la procédure de divorce par consentement mutuel
Adopté par la Commission avec modifications
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Issu de deux amendements identiques respectivement déposés par Mme Muriel Jourda et M. André Reichardt et plusieurs de leurs collègues adoptés en séance publique par le Sénat avec le soutien des rapporteurs et contre l’avis du Gouvernement, l’article 12 ter permet que les conventions de divorce et de séparation de corps par consentement mutuel puissent être conclues par signature électronique des parties.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a ouvert la possibilité d’un divorce sans intervention du juge, par une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée signé par les époux, contresigné par leurs avocats et déposé au rang des minutes d’un notaire.
➢ Modifications apportées par la Commission
La Commission a précisé que la signature électronique de la convention de divorce par consentement mutuel ne dispense pas les parties d’une présence physique auprès de leurs avocats.
1. L’état du droit
Avec la déjudiciarisation de la procédure de divorce par consentement mutuel décidée par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, la convention de divorce est désormais régie par les articles 229-1 à 229-4 du code civil. Elle prend la forme d’un acte signé par les époux, contresigné par leurs avocats et déposé au rang des minutes d’un notaire, qui en contrôle le respect des exigences formelles ([205]).
L’article 1175 du code civil exclut expressément que la signature de la convention de divorce par les époux puisse être recueillie par voie électronique : « Il est fait exception aux dispositions de l’article [1174 autorisant l’utilisation de la signature électronique] pour : 1° Les actes sous signature privée relatifs au droit de la famille et des successions ».
2. Les dispositions adoptées par le Sénat
L’article 12 ter est issu de deux amendements identiques respectivement déposés par Mme Muriel Jourda et M. André Reichardt et plusieurs de leurs collègues adoptés en séance publique par le Sénat avec le soutien des rapporteurs. Il modifie l’article 1175 du code civil de façon à permettre de recueillir par voie électronique la signature des époux au bas d’une convention extrajudiciaire de divorce par consentement mutuel ou d’une convention extrajudiciaire de séparation de corps par consentement mutuel ([206]).
Le Gouvernement a argumenté contre l’adoption de l’amendement, craignant que la signature à distance de la convention de divorce n’ouvre la voie à la fraude, au dol ou encore à la dissimulation d’un vice de consentement, dès lors que les avocats ne seraient plus en mesure d’attester de la volonté libre et éclairée de leurs clients au moment de parapher l’accord négocié.
3. Des dispositions modifiées par la Commission
La Commission a estimé que tant le Gouvernement que les sénateurs soutenaient des positions convaincantes.
D’une part, il est incontestable que la numérisation des procédures judiciaires et extrajudiciaires compte parmi les objectifs principaux du projet de loi, et que l’admission de la signature électronique dans la procédure de divorce sans juge serait un progrès dans la bonne direction. Cette évolution offrirait aux avocats un gain d’espace dans la conservation des pièces, de praticité dans leur consultation et de temps dans leur communication.
D’autre part, il est à craindre qu’une procédure entièrement virtuelle empêche d’affirmer la validité du consentement des parties, qui pourraient subir une contrainte ou se trouver en situation de détresse émotionnelle que nul ne viendrait constater au moment de la signature. Or, la certitude du respect des droits des personnes est la condition sine qua non d’une déjudiciarisation de la procédure de divorce.
Souhaitant parvenir à une solution de consensus qui respecte tant l’ambition de modernité qui préside au présent projet de loi, que la volonté de préserver les droits des personnes que nul membre du Parlement ou du Gouvernement ne saurait abdiquer, la Commission a adopté un amendement de la rapporteure permettant l’emploi de la signature électronique dans la procédure de divorce sans juge à la condition expresse que les parties soient présentes – accompagnées de leurs avocats – au moment de conclure. Cette rédaction, qui a obtenu le soutien du Gouvernement, concilie les avantages de la numérisation et la garantie du caractère libre et éclairé du consentement de chacun.
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Article 13 (art. L. 212-5-1 et L. 212-5-2 [nouveaux] du code de l’organisation judiciaire) Procédure sans audience devant le tribunal de grande instance et procédure dématérialisée de règlement des litiges de faible montant
Adopté par la Commission avec modifications
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
L’article 13 introduit, au sein de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, deux nouveaux articles prévoyant le règlement de certains litiges sans audience et la création d’une procédure dématérialisée de règlement des litiges de faible montant.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
Aucune.
➢ Modifications apportées au Sénat
Le Sénat a codifié les dispositions inscrites à l’article 13 au sein du code de l’organisation judiciaire. Il a également prévu que la procédure sans audience ne pourrait être mise en œuvre qu’à l’initiative des parties et l’a complétée avec la comparution des parties à l’audience, si le juge l’estime nécessaire ou si l’une des parties le demande. Il a enfin précisé que la procédure dématérialisée pour le règlement des litiges de faible montant serait soumise à l’accord exprès des parties et a supprimé la faculté offerte au tribunal de refuser une demande de retour à l’audience formulée par l’une des parties.
➢ Modifications apportées par la Commission
La Commission a adopté un amendement de votre rapporteure avec l’avis favorable du Gouvernement qui vise à inclure dans le champ de la procédure dématérialisée les oppositions aux ordonnances portant injonction de payer. Elle a par ailleurs rétabli, à l’initiative du Gouvernement et avec l’avis favorable de votre rapporteure, la possibilité offerte au tribunal de rejeter la demande d’une des parties en faveur de la tenue d’une audience.
I. l’État du droit
A. l’exigence d’une audience publique et ses limites
1. Au niveau conventionnel
Le principe de la publicité des débats, et donc de l’audience publique, est affirmé au niveau conventionnel. L’article 10 de la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948 énonce que toute personne a droit, en pleine égalité, à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement par un tribunal indépendant.
L’article 14 du Pacte des droits civils et politiques du 19 décembre 1966 et l’article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l’homme du 4 novembre 1950 reprennent cette exigence de publicité, en précisant que le procès et le jugement doivent être publics et en y apportant des tempéraments.
L’article 6 §1 dispose ainsi que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle. Le jugement doit être rendu publiquement ».
Il ajoute toutefois que « l’accès de la salle d’audience peut être interdit à la presse et au public pendant la totalité ou une partie du procès dans l’intérêt de la moralité, de l’ordre public ou de la sécurité nationale dans une société démocratique, lorsque les intérêts des mineurs ou la protection de la vie privée des parties au procès l’exigent, ou dans la mesure jugée strictement nécessaire par le tribunal, lorsque dans des circonstances spéciales la publicité serait de nature à porter atteinte aux intérêts de la justice ».
Le principe de publicité de l’audience n’est donc pas absolu. Outre des exceptions au caractère public de l’audience ([207]), la Cour européenne des droits de l’homme reconnaît ainsi des dérogations à la tenue même d’une audience.
La Cour a en effet admis, en grande chambre, dans une affaire relative au non-versement de compléments de salaires à des policiers finlandais, que l’absence d’audience était conforme à l’article 6 §1 dans la mesure où les requérants avaient la possibilité de solliciter une audience, que la décision du juge refusant de tenir une audience était motivée et que les requérants avaient eu amplement l’occasion de présenter leur thèse par écrit et de répondre aux conclusions de la partie adverse ([208]).
La Cour a également reconnu que l’absence d’audience pouvait être admise dans des affaires soulevant une question purement juridique et de nature restreinte, des questions de droit sans complexité particulière ou des questions hautement techniques. Dans cette dernière hypothèse, elle a notamment considéré, à propos d’un litige en matière de sécurité sociale ([209]), que les autorités nationales pouvaient, compte tenu d’impératifs d’efficacité, s’abstenir de tenir une audience.
En revanche, la Cour a sanctionné le recours à une procédure simplifiée sans audience et le refus de la juridiction de tenir une audience en l’absence de motivation de ce refus ([210]).
La Cour a donc posé l’accord des parties comme condition au principe d’une procédure sans audience, maintenu la possibilité d’une audience lorsque le juge l’estime nécessaire et imposé au juge de motiver le refus d’en tenir une lorsqu’une ou plusieurs parties le demandent et qu’il rejette la demande.
2. Au niveau national
Au niveau national, si le droit effectif au recours est consacré à l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme de 1789, qui dispose que « toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de Constitution », le Conseil constitutionnel n’a pas consacré, au plan civil, l’exigence de débats comme une déclinaison constitutionnelle du droit au recours effectif.
Pour sa part, la Cour de cassation considère que le principe de publicité des débats est général et qu’il doit s’appliquer chaque fois que la loi n’y a pas expressément dérogé ([211]).
Le Conseil d’État a précisé que la publicité des débats judiciaires est un principe général du droit ([212]). Saisi d’un recours pour excès de pouvoir dirigé contre un texte réglementaire qui limitait le domaine de la publicité, le Conseil d’État a décidé son annulation, car il appartient au seul Parlement de fixer les limites d’un principe général.
Pour l’ensemble des procédures civiles, les articles 22 et 433 du code de procédure civile affirment le principe de la publicité des débats, sauf dans les cas où la loi exige ou permet qu’ils aient lieu en chambre du conseil.
B. les dÉrogations dÉjÀ admises
Au-delà des dérogations à la publicité des audiences prévues par l’article 14 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, l’article 6 § 1 de la CEDH et le code de procédure civile – dont le champ a été étendu par la jurisprudence de la CEDH et des juridictions nationales ([213]) – , il est déjà permis, dans un nombre limité de cas, de trancher les litiges sans entendre les parties.
1. Les procédures européennes
Le droit de l’Union européenne prévoit une procédure écrite sans audience en matière de petits litiges – inférieurs à 5 000 euros – transfrontaliers au sein de l’Union européenne ([214]).
L’article 5, § 1er bis, du règlement (CE) n° 861/2007 du 11 juillet 2007 dispose en effet qu’en cas de litige inférieur à 5 000 euros « la juridiction tient une audience uniquement si elle estime qu’il n’est pas possible de rendre une décision sur la base des preuves écrites ou si l’une des parties en fait la demande. La juridiction peut rejeter cette demande si elle estime que, compte tenu des circonstances de l’espèce, une audience n’est pas nécessaire pour garantir le déroulement équitable de la procédure. Ce refus est motivé par écrit. Il ne peut pas être contesté séparément d’un recours à l’encontre de la décision elle-même ».
Dans ce cas, l’audience a lieu en utilisant toute technologie de communication à distance appropriée, telle que la vidéoconférence ou la téléconférence, dont la juridiction dispose, à moins que, compte tenu des circonstances particulières de l’espèce, l’utilisation d’une telle technologie ne soit pas appropriée au regard du déroulement équitable de la procédure.
Cette procédure relative aux petits litiges transfrontaliers trouve désormais également à s’appliquer, depuis le 14 juillet 2017, dans les cas d’injonction de payer européenne. L’article 17 du règlement n° 1896/2006 instaurant une procédure européenne d’injonction de payer ([215]) a en effet prévu, pour les petites créances, une passerelle entre la procédure d’injonction de payer et celle de règlement des petits litiges.
2. Les procédures nationales
Devant le tribunal de grande instance, dans le cadre des procédures avec représentation obligatoire, qui suivent une procédure écrite, le juge de la mise en état peut autoriser les avocats à déposer leurs dossiers au greffe à une date fixée. Dans ce cas, les parties ne comparaissent pas à l’audience ([216]).
Devant les tribunaux d’instance, les tribunaux de commerce, les conseils de prud’hommes, les tribunaux des affaires de sécurité sociale et les tribunaux paritaires ruraux, où la procédure est orale, les exceptions au principe de comparution obligatoire dérogent au principe cardinal de cette procédure selon lequel, pour saisir valablement le juge d’une demande, il est nécessaire de la soutenir à l’audience. La Cour de cassation retient ainsi que « l’oralité de la procédure impose à la partie de comparaître ou de se faire représenter pour formuler valablement des prétentions et les justifier » ([217]). Même pour demander le renvoi de l’affaire, les parties doivent comparaître. Les parties ne peuvent pallier cette comparution par l’envoi d’écritures récapitulant leurs moyens et prétentions. En pareille hypothèse, la juridiction n’est pas saisie de ces demandes, si bien qu’elle n’a pas à les examiner. La Cour de cassation a ainsi décidé que « le dépôt par une partie devant la juridiction prud’homale de conclusions écrites, même notifiées en temps utile à la partie adverse, ne peut suppléer son défaut de comparution » ([218]). Il en va de même de l’envoi d’une lettre faisant état des demandes et moyens ou de l’envoi du dossier de plaidoirie.
Une première exception au principe de comparution obligatoire des parties a concerné la procédure suivie devant le juge de l’exécution. Créée par l’article 14 du décret du 31 juillet 1992 concernant la procédure suivie devant le juge de l’exécution, elle figure aujourd’hui à l’article R. 121-10 du code des procédures civiles d’exécution, en vertu duquel : « en cours d’instance, toute partie peut aussi exposer ses moyens par lettre adressée au juge de l’exécution, à condition de justifier que la partie adverse en a eu connaissance avant l’audience par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. La partie qui use de cette faculté peut ne pas se présenter à l’audience ». Cette exception est également prévue pour les procédures suivies devant le juge d’instance statuant en matière de surendettement ([219]), devant le juge aux affaires familiales statuant en matière d’obligation alimentaire envers des ascendants ([220]) et devant le tribunal des affaires de sécurité sociale ([221]).
Introduit par le décret n° 2010-1165 du 1er octobre 2010, l’article 446-1 du code de procédure civile a étendu la possibilité de dispenser les parties de se présenter à l’audience. Il dispose en effet, en son second alinéa, que « lorsqu’une disposition particulière le prévoit, les parties peuvent être autorisées à formuler leurs prétentions et leurs moyens par écrit sans se présenter à l’audience. Le jugement rendu dans ces conditions est contradictoire. Néanmoins, le juge a toujours la faculté d’ordonner que les parties se présentent devant lui ».
Ce principe trouve une première application avec la dispense judiciaire prévue à l’article 847-1 du même code. Le juge qui organise les échanges entre les parties comparantes peut dispenser une partie qui en fait la demande de se présenter à une audience ultérieure du tribunal d’instance, ce qui suppose qu’elle ait donc comparu à au moins une audience. Cette dispense, qui est prévue devant le tribunal d’instance, est également possible devant le tribunal de commerce ([222]), le tribunal paritaire des baux ruraux ([223]), le conseil de prud’hommes ([224]), les juridictions de sécurité sociale ([225]) et le juge de l’exécution ([226]). La dispense de comparution est générale : elle peut s’appliquer, non seulement aux audiences destinées à faire le point sur l’avancement de la procédure, mais également à l’audience des plaidoiries. Il appartient au juge et aux parties de clairement déterminer l’étendue de cette dispense de comparution.
La dispense de comparution trouve une seconde application avec la dispense légale prévue en matière de délai de paiement. L’article 847-2 du même code autorise ainsi le défendeur à présenter une demande incidente de délai de paiement fondée sur l’article 1244-1 du code civil par écrit et à ne pas se présenter à l’audience. Cette facilité offerte au défendeur est applicable devant le tribunal d’instance ([227]) mais également devant le tribunal de commerce ([228]). Bien que constituant une alternative appréciable entre le défaut complet de comparution et la comparution à toutes les audiences jusqu’à ce que l’affaire soit retenue, cette faculté de demande de délai écrite demeure, en pratique, rarement utilisée.
II. La rÉforme proposÉe
Afin d’adapter l’offre de justice à la demande des justiciables, il est proposé d’instaurer la possibilité de procédures sans audience dès lors que les parties en sont d’accord. En effet, il convient d’assouplir les règles qui veulent qu’aujourd’hui un tribunal ne peut statuer si le demandeur n’est pas présent ou représenté par un avocat même si la demande est très simple et que les pièces sont fournies au tribunal.
La transformation numérique de la justice doit en outre permettre de renforcer l’efficacité de la justice en permettant au juge de traiter les litiges sans audience lorsque les parties choisissent de ne pas se déplacer au regard de l’enjeu du litige ou des contraintes matérielles que cela représente pour elles.
Il apparaît justifié que ces dispositions, qui dérogent au principe de publicité des débats et restreignent l’accès au juge, relèvent du domaine de la loi et non du domaine réglementaire.
A. Le projet de loi initial
S’inscrivant dans la même volonté de mieux répondre aux attentes des citoyens que la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, l’article 13 du projet de loi en complète le chapitre II du titre Ier consacré à l’accès à la justice en y insérant deux articles, 2-1 et 2-2, afin de prévoir la possibilité de régler certains litiges sans audience et de mettre en place une procédure dématérialisée de règlement des petits litiges.
● L’article 2-1 a pour objet d’étendre la possibilité du règlement d’un litige sans audience, aujourd’hui restreinte à un nombre limité de cas, à tous les contentieux portés devant le tribunal de grande instance, sous réserve de l’accord des parties. La procédure est, dans ce cas, exclusivement écrite.
Cette disposition devrait s’appliquer aussi bien en procédure écrite – où les avocats peuvent déjà être autorisés par le juge à se limiter à déposer leurs conclusions ([229]) –, qu’en procédure orale, où les parties doivent actuellement comparaître à une première audience avant d’être dispensées de comparaître à celle des débats ([230]).
Il s’agit ainsi de mettre en œuvre la proposition 17 du rapport sur l’amélioration et la simplification de la procédure civile remis par Mme Frédérique Agostini et M. Nicolas Molfessis à la garde des Sceaux le 15 janvier 2018.
● L’article 2-2 ouvre la possibilité d’un règlement des litiges du quotidien, autrement dénommés « petits litiges », par voie dématérialisée et sans audience.
Il s’agit de permettre la mise en œuvre de l’engagement pris par le Président de la République lors de la campagne électorale en faveur de la création d’« une procédure simple, exclusivement numérique et rapide pour le règlement des litiges de la vie quotidienne » et de traduire les propositions formulées en ce sens par le groupe de travail dirigé par M. Guy Canivet pour l’Institut Montaigne et celui conduit par Mme Frédérique Agostini et M. Nicolas Molfessis consacré au chantier de l’amélioration et de la simplification de la procédure civile.
PROPOSITIONS EN FAVEUR D’UN RÈGLEMENT DÉMATÉRIALISÉ
DES LITIGES DU QUOTIDIEN
– M. Guy Canivet, Justice : faites entrer le numérique, Institut Montaigne, novembre 2017 : « Dans cette perspective, un certain nombre de litiges de la vie courante, simples, répétitifs et de faible montant, pourrait, en tout ou partie, être jugé par des moyens électroniques : la formulation des demandes, la production des preuves et des mémoires pourraient être traitées et même, éventuellement, le jugement rendu et exécuté en ligne. Dans tous ces cas, lorsque la comparution physique n’est pas indispensable, la proximité géographique de la juridiction n’est plus nécessaire ».
– Mme Frédérique Agostini et M. Nicolas Molfessis, Chantier de la justice consacré à l’amélioration et à la simplification de la procédure civile, janvier 2018 : « Il convient d’envisager la mise en place d’une juridiction entièrement numérique, notamment pour le traitement des « petits litiges » ».
S’inspirant de la procédure européenne relative aux petits litiges transfrontières, le nouvel article 2-2 prévoit que les demandes formées devant le tribunal de grande instance en paiement d’une somme n’excédant pas un certain montant, qui devrait être fixé à 5 000 euros par décret en Conseil d’État, peuvent, avec l’accord des parties, être traitées dans le cadre d’une procédure dématérialisée. La procédure, en particulier la mise en état de l’affaire et le jugement, se déroulera, dans ce cas, sans audience.
Les justiciables pourront ainsi obtenir une décision dans un délai raccourci grâce à des échanges s’effectuant de manière dématérialisée par l’intermédiaire du portail de la justice. Le recours à cette procédure sera particulièrement indiqué lorsque les parties sont domiciliées dans des ressorts géographiques distincts, par exemple lors d’une action en restitution d’un dépôt de garantie à l’issue d’un contrat de bail d’habitation.
Toutefois, le tribunal pourra décider de tenir une audience s’il estime qu’il n’est pas possible de rendre une décision au regard des preuves écrites ou si l’une des parties en fait la demande. À l’inverse, le tribunal pourra, par décision spécialement motivée, rejeter cette demande s’il estime que, compte tenu des circonstances de l’espèce, une audience n’est pas nécessaire pour garantir le déroulement équitable de la procédure. Le refus de tenir une audience ne pourra être contesté indépendamment du jugement sur le fond.
B. Les modifications opÉrÉes par le SÉnat
Sur proposition de ses rapporteurs, la commission des Lois du Sénat a adopté un amendement qui codifie les dispositions prévues par l’article 13 au sein du code de l’organisation judiciaire, en y créant deux nouveaux articles L. 212-5-1 et L. 212-5-2.
Par ce même amendement, elle a prévu que la procédure sans audience ne pourrait être mise en œuvre qu’à l’initiative des parties et l’a complétée avec la comparution des parties à l’audience, si le juge l’estime nécessaire ou si l’une des parties le demande.
Elle a enfin précisé que la procédure dématérialisée pour le règlement des litiges de faible montant serait soumise à l’accord exprès des parties et a supprimé la faculté offerte au tribunal de refuser une demande de retour à l’audience formulée de la part de l’une des parties.
Sur proposition de ses rapporteurs, la commission des Lois a adopté un amendement à l’article 56 du projet de loi afin de prévoir une entrée en vigueur différée au 1er janvier 2021 de la disposition relative à la procédure dématérialisée.
En séance publique, le Gouvernement a présenté un amendement destiné à rétablir la possibilité pour le tribunal, dans le cadre de la procédure de traitement dématérialisé des litiges de faible montant, de refuser de tenir une audience lorsque cette demande émane de l’une des parties et qu’il estime que celle-ci n’est pas nécessaire. Il n’a pas été adopté.
C. Les modifications apportÉes par la commission
Suivant l’avis favorable du Gouvernement, la Commission a adopté un amendement de la rapporteure qui incluant dans la procédure dématérialisée les oppositions aux ordonnances portant injonction de payer, afin de renforcer la cohérence de l’articulation entre les articles 13 et 14 du projet de loi.
La Commission a par ailleurs rétabli, à l’initiative du Gouvernement et avec l’avis favorable de votre rapporteure, la possibilité offerte au tribunal de rejeter la demande d’une des parties en faveur de la tenue d’une audience.
*
Article 14
(art. L. 211-17 et L. 211-18 [nouveaux] du code de l’organisation judiciaire)
Traitement dématérialisé des injonctions de payer par une juridiction à compétence nationale
Adopté par la Commission avec modifications
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Le présent article prévoit le traitement dématérialisé des injonctions de payer ainsi que la désignation d’une juridiction nationale à cet effet.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
Aucune.
➢ Modifications apportées au Sénat
Le Sénat a rendu la saisine dématérialisée optionnelle et a exclu du champ de compétence du tribunal national les requêtes qui relèvent des juridictions commerciales.
➢ Modifications apportées par la Commission
Sur proposition du Gouvernement et avec l’avis favorable de votre rapporteure, la Commission a rétabli le caractère obligatoire du recours à la saisine dématérialisée s’agissant de la requête en injonction de payer, tout en prévoyant des exceptions pour les personnes physiques n’agissant pas à titre professionnel et non représentées par un mandataire et pour la procédure européenne d’injonction de payer. La Commission a également centralisé les contestations tendant à l’obtention de délais de paiement tout en prévoyant que les contestations au fond seront transmises au tribunal de grande instance territorialement compétent.
I. la procÉdure d’injonction de payer
La procédure d’injonction de payer ([231]) est une procédure simplifiée qui offre à certains créanciers dont la créance porte sur une somme d’argent la faculté d’obtenir, à un moindre coût et dans un délai relativement rapide, le recouvrement de leur créance impayée.
A. la procÉdure nationale
Cette procédure permet au créancier d’obtenir rapidement un titre exécutoire par le mécanisme dit d’« inversion du contentieux », en vertu duquel il incombe au destinataire de l’injonction d’engager une procédure contradictoire s’il entend contester.
Elle peut être employée, pour une créance civile ou commerciale, dans trois cas :
– lorsqu’une créance est d’origine contractuelle ou résulte d’une obligation de caractère statutaire (par exemple le paiement des charges en matière de copropriété) et qu’elle s’élève à un montant déterminé ;
– lorsque l’engagement résulte de l’acceptation ou du tirage d’une lettre de change, ou de la souscription d’un billet à ordre ou de l’endossement ou de l’aval de l’un ou l’autre de ces titres ;
– si l’engagement résulte de l’acceptation de la cession de créances.
La demande est portée devant le tribunal d’instance, compétent jusqu’à 10 000 euros, ou le tribunal de grande instance, qui est compétent au-delà. Quant au tribunal de commerce, il est compétent sans limite de taux, dès lors que la créance entre dans sa compétence d’attribution. La juridiction territorialement compétente est le tribunal du lieu où demeure le débiteur poursuivi.
Il revient au créancier d’adresser ou de déposer au greffe de la juridiction concernée une requête, qui indique la somme précise réclamée et le fondement de la créance et doit être accompagnée de tous les documents justificatifs.
Le juge statue sans audience le plus souvent, « sur requête et pièces » ([232]). Si la demande lui paraît justifiée, en tout ou en partie, il rend une ordonnance d’injonction de payer pour la somme qu’il retient, qui n’a pas à être motivée. S’il ne considère pas la demande comme justifiée, il la rejette. Le créancier ne peut former aucun recours contre cette décision ; il peut toutefois procéder suivant les voies ordinaires et assigner son débiteur à l’audience devant le tribunal compétent. Si le juge ne retient la requête que pour partie, sa décision est également sans recours pour le créancier qui peut néanmoins ne pas signifier l’ordonnance et procéder selon les voies de droit commun. La notification de l’injonction de payer au débiteur est faite par voie d’huissier dans les six mois suivant la date de l’ordonnance.
Une fois l’ordonnance portant injonction de payer signifiée, le débiteur dispose d’un mois pour contester la décision en formant opposition devant la juridiction qui l’a rendue, afin de faire entendre ses explications et de présenter ses moyens de défense. L’opposition a pour effet de saisir le tribunal de la demande initiale du créancier, mais aussi de l’ensemble du litige. Le greffier convoque les parties à l’audience, même celles qui n’ont pas formé d’opposition. Il appartient au créancier de prouver la réalité et l’étendue de sa créance. Le jugement rendu par le tribunal se substitue à l’ordonnance portant injonction de payer.
S’il n’a pas été formé d’opposition dans le délai d’un mois suivant la signification de l’injonction de payer, le créancier peut requérir du greffe, dans le délai d’un mois, l’apposition de la formule exécutoire sur l’ordonnance. Elle produit alors tous les effets d’un jugement contradictoire.
430 400 requêtes en injonction de payer nationales ont été déposées en 2017, contre 474 000 en 2016 et 495 000 en 2015. Selon l’étude d’impact, un nombre légèrement supérieur d’ordonnances a été rendu pour ces années (435 000 en 2017). Un juge traite ainsi jusqu’à 50 dossiers environ par demi-journée.
Toutefois, le nombre d’oppositions est assez faible. Seulement 18 000 oppositions (soit 4,15 %) ont été enregistrées en 2017, 20 000 (4,21 %) en 2016 et 23 000 (soit 4,64 %) en 2015.
Parmi les décisions rendues sur opposition en 2017, 43 % environ ne statuent pas sur la demande (irrecevabilité, désistement, caducité et radiation). Sur les 57 % de décisions statuant sur les demandes, 18 % environ confirment totalement la décision rendue, 30 % l’infirment totalement et 52 % partiellement.
B. la procÉdure europÉenne
Il existe également, depuis le règlement n° 1896/2006 du 12 décembre 2006 ([233]), entré en application le 12 décembre 2008, une procédure d’injonction de payer européenne. Cette dernière, limitée aux litiges transfrontaliers, permet à un créancier de saisir une juridiction d’un État membre afin de statuer sur une demande de recouvrement d’une créance portant sur une somme d’argent. Cette procédure spécifique est facultative pour le créancier qui peut préférer recourir à d’autres procédures, par exemple celles qu’offre le droit national d’un État membre.
Chaque État membre désigne les juridictions compétentes pour délivrer une injonction de payer européenne. En France, il s’agit du juge du tribunal d’instance ([234]) et du président du tribunal de commerce, dans la limite de la compétence d’attribution de cette dernière juridiction ([235]).
Le règlement (UE) n° 1215/2012 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale prévoit selon les situations plusieurs chefs de compétence territoriale possibles qui sont mentionnés dans le formulaire de demande d’injonction de payer européenne.
L’article 1424-1 du code de procédure civile précise que lorsque ce règlement désigne les juridictions d’un État membre sans autre précision, la juridiction territorialement compétente est celle du lieu où demeure le ou l’un des défendeurs. Lorsque le défendeur est un consommateur, la compétence appartient aux seules juridictions de l’État membre où le défendeur à son domicile.
Selon le rapport remis en 2016 par la Commission européenne au Parlement européen sur la mise en œuvre de la procédure européenne d’injonction de payer ([236]), entre 12 000 et 13 000 requêtes sont adressées aux juridictions par an. C’est en Allemagne et en Autriche que les requêtes sont les plus élevées, pour s’élever à environ 4 000 par an. Viennent ensuite la Belgique, la République tchèque, la France, la Hongrie, les Pays-Bas, le Portugal et la Finlande, dont les juridictions connaissent entre 300 et 700 demandes par an.
LA PROCÉDURE D’INJONCTION DE PAYER EUROPÉENNE
Cette procédure s’applique en matière civile et commerciale, quelle que soit la nature du tribunal compétent. Elle ne s’applique pas, en revanche, aux affaires fiscales, douanières, administratives ainsi qu’aux régimes matrimoniaux, testaments et successions, aux faillites et aux affaires liées à la sécurité sociale. Sont également exclues les créances résultant d’obligations non contractuelles, sauf si elles ont fait l’objet d’un accord entre les parties ou s’il existe une reconnaissance de dette, ou si elles ont trait à des dettes liquides résultant de la propriété conjointe d’un bien.
La créance doit être chiffrée et échue.
La demande doit être formulée selon un formulaire type. Même si le règlement a opté pour le système sans preuve – c’est-à-dire sans obligation du demandeur de démontrer le bien-fondé de sa créance –, il exige que le demandeur fasse une description des éléments de preuve étayant la créance. La représentation par avocat ou par un autre professionnel n’est pas obligatoire.
Il n’est pas prévu de véritable contrôle de la pertinence de la créance, contrairement au droit français. Aucun recours n’est recevable contre la décision de rejet de la requête. Si le juge fait droit à la demande, l’injonction doit préciser au défendeur qu’elle a été rendue sur le seul fondement des informations fournies par le demandeur et non vérifiées par la juridiction et qu’elle deviendra exécutoire sauf si une déclaration d’opposition est déposée auprès de la juridiction dans un délai de 30 jours.
Si le défendeur s’oppose, la procédure continue comme une instance au fond, sauf si le demandeur a expressément indiqué qu’il préférait qu’il soit mis fin à la procédure en cas d’opposition. Elle se poursuit selon la procédure nationale appropriée ou, depuis le 14 juillet 2017 en application du règlement 2015/2421 du 16 décembre 2015, selon la procédure européenne de règlement des petits litiges ([237]).
Si, au contraire, le défendeur ne forme pas d’opposition dans les délais, la juridiction d’origine rend l’injonction de payer exécutoire.
L’injonction est immédiatement exécutoire sur le territoire de n’importe quel État membre sauf le Danemark, sans qu’un exequatur soit nécessaire.
Selon le ministère de la Justice, 601 requêtes ont été formées en 2016 et 448 en 2017. Sur les 601 requêtes en injonction de payer européenne formées en 2016, il y a eu 293 acceptations (49 %), 294 rejets (49 %) et 12 oppositions (4 %). Sur les 448 requêtes en injonction de payer européenne formées en 2017, il y a eu 285 acceptations (64 %), 176 rejets (40 %) et 16 oppositions (3,5 %).
II. le dispositif proposÉ
A. Le projet de loi initial
Alors que ce contentieux est aujourd’hui éparpillé entre les tribunaux, l’article 14 prévoit la dématérialisation du traitement des injonctions de payer ainsi que sa centralisation auprès d’une juridiction nationale spécialisée à cet effet, afin de permettre une instruction rapide des procédures d’injonction de payer et d’unifier la jurisprudence en la matière.
Il s’agit ainsi de mettre en œuvre les propositions formulées dans le rapport dirigé par M. Guy Canivet pour l’Institut Montaigne ([238]) et le rapport d’amélioration et de simplification de la procédure civile présenté par Mme Frédérique Agostini et M. Nicolas Molfessis (proposition n° 7). Partant du constat selon lequel, depuis 2011, la saisine du tribunal d’instance par voie dématérialisée est juridiquement possible mais réservée aux huissiers de justice, Mme Agostini et M. Molfessis concluent en effet que cette hypothèse de saisine et de traitement dématérialisés des requêtes en injonctions de payer pourrait être étendue aux avocats et aux particuliers.
● Le I de l’article 14 enrichit la sous-section 2 de la section 1 du chapitre Ier du titre Ier du livre II du code de l’organisation judiciaire, intitulée « Compétence particulière à certains tribunaux de grande instance », en y insérant un nouvel article L. 211-17 qui vise à confier à un tribunal de grande instance unique pour tout le territoire la compétence en matière de traitement des injonctions de payer.
Ce tribunal de grande instance spécialement désigné, qui devrait être celui de Strasbourg, connaîtra des demandes d’injonction de payer nationales et européennes.
Il connaîtra également des oppositions aux ordonnances portant injonction de payer lorsqu’elles tendent exclusivement à l’obtention de délais de paiement. Ces procédures impliquent, en effet, une reconnaissance du droit du créancier.
Le ministère de la Justice estime que le traitement de ce contentieux repose aujourd’hui sur 20 postes de magistrats, 3 500 vacations de magistrats à titre temporaire et 202 postes de fonctionnaires de greffe. Une des options avancées est de déléguer le traitement de ces requêtes à des greffiers expérimentés. Sur une moyenne de 50 dossiers, la Chancellerie estime que cela reviendrait à occuper une vingtaine de greffiers environ.
● Le II de l’article 14 prévoit par ailleurs que les demandes d’injonctions de payer sont formées par voie dématérialisée.
Il précise également que les oppositions aux ordonnances portant injonction de payer sont traitées sans audience lorsque l’opposition tend exclusivement à l’obtention de délais de paiement. Il s’agit ainsi de pousser à son terme la logique posée par l’article 847-2 du code procédure civile qui permet déjà de dispenser de comparution la personne qui présente une demande incidente tendant à l’octroi de délais de paiement ([239]).
Il dispose enfin que les oppositions aux ordonnances portant injonction de payer autres que celles qui tendent à l’obtention de délais de paiement relèveront des juridictions matériellement et territorialement compétentes. Une contestation sur le droit du créancier justifie en effet que la procédure soit confiée à un juge proche des plaideurs.
● En application de l’article 56 du projet de loi, l’article 14 doit entrer en vigueur à compter d’une date définie par décret en Conseil d’État et au plus tard le 1er janvier 2021.
B. Les modifications opÉrÉes par le SÉnat
Craignant que l’institution d’une saisine obligatoire par voie dématérialisée constitue un frein à l’accès à la justice, la commission des Lois du Sénat a, sur proposition de ses rapporteurs, adopté un amendement qui rend la voie dématérialisée optionnelle et codifie la procédure applicable devant la juridiction compétente dans le code de l’organisation judiciaire.
En séance publique, le Gouvernement a présenté un amendement destiné à exclure du champ de compétence du tribunal national les requêtes qui relèvent des juridictions commerciales et à rétablir la saisine dématérialisée obligatoire. Si le Sénat a adopté la première disposition, il a rejeté la seconde.
C. les modifications apportÉes par la commission
Outre un amendement rédactionnel présenté par votre rapporteure, la Commission a adopté plusieurs amendements du Gouvernement avec l’avis favorable de votre rapporteure afin de préciser le caractère dématérialisé de la procédure d’injonction de payer.
Elle a tout d’abord rétabli le caractère obligatoire du recours à la saisine dématérialisée s’agissant de la requête en injonction de payer, tout en prévoyant des exceptions :
– pour les personnes physiques n’agissant pas à titre professionnel et non représentées par un mandataire, afin de préserver l’accès au juge ;
– pour la procédure européenne d’injonction de payer, le règlement (CE) n° 1896/2006 imposant de maintenir la voie papier.
Elle a ensuite précisé que les oppositions aux injonctions de payer sont formées devant le tribunal de grande instance spécialement désigné.
Puis elle a indiqué que les oppositions aux ordonnances portant injonction de payer, lorsqu’elles tendent exclusivement à l’obtention de délais de paiement, sont traitées par le tribunal de grande instance spécialement désigné.
La Commission a enfin précisé que les oppositions aux ordonnances portant injonction de payer, autres que celles qui ont pour objet d’obtenir des délais de paiement, sont transmises par le greffe du tribunal de grande instance spécialement désigné aux tribunaux de grande instance territorialement compétents.
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Article 15
Habilitation à légiférer par voie d’ordonnance pour harmoniser les procédures au fond à bref délai devant les juridictions judiciaires
Adopté par la Commission sans modification
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Le présent article habilite, sur le fondement de l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement à prendre des mesures législatives par voie d’ordonnance afin d’unifier et harmoniser le traitement des procédures d’urgences au fond, dites « comme en matière de référés » ou « en la forme des référés ».
➢ Dernières modifications législatives intervenues
Si ces procédures relèvent principalement de dispositions de nature réglementaire, elles sont prévues dans la partie législative de treize codes et par six lois différentes.
➢ Modifications apportées au Sénat
Le Sénat a adopté un amendement rédactionnel.
➢ Modifications apportées par la Commission
Aucune.
I. l’État du droit
Le référé en la forme présente la particularité d’être une procédure au fond – c’est-à-dire une procédure aux termes de laquelle le juge rend une décision définitive et qui possède l’autorité de la chose jugée au principal ([240]) –, qui n’emprunte au référé que sa forme procédurale allégée, qui se caractérise par sa simplicité, sa rapidité et son efficacité.
Alors que le législateur a multiplié les références à cette procédure, qui figure aujourd’hui dans treize codes ([241]) et six lois, sous des dénominations diverses, le pouvoir réglementaire a voulu mettre un terme aux confusions et aux difficultés qu’elle pouvait susciter en jurisprudence. Le décret n° 2011-1043 du 1er septembre 2011 a donc inséré dans le code de procédure civile, à la fin de la présentation de la procédure de référé, un article 492-1 qui précise le régime juridique du référé en la forme ([242]).
Aux termes de cet article, le juge doit suivre la procédure simplifiée et allégée du référé, y compris en ce qui concerne les voies de recours, telle qu’elle est prévue aux articles 485 à 487 et 490 du même code ([243]). Il exerce les pouvoirs dont dispose la juridiction au fond et statue par une ordonnance ayant l’autorité de la chose jugée relativement aux contestations qu’elle tranche. L’ordonnance est exécutoire à titre provisoire, à moins que le juge en décide autrement.
Malgré cette clarification, les difficultés procédurales auxquelles sont confrontées tant les parties que les juridictions n’ont pas totalement disparu.
Ainsi, le référé en la forme, qui existe devant plusieurs juridictions de l’ordre judiciaire comme le tribunal de grande instance, le tribunal de commerce ou encore le conseil de prud’hommes, relève du juge statuant en la forme des référés, qui est distinct du juge des référés. Or il n’existe pas, pour le partage des attributions entre le juge des référés et celui statuant en la forme des référés, de règle générale. C’est seulement par une lecture attentive des textes dont il envisage de demander l’application que le plaideur ou son représentant peut déterminer s’il se trouve en présence d’une véritable procédure de référé ou d’une procédure au fond n’empruntant au référé que sa forme allégée. Cette procédure peut ainsi s’apparenter à une sorte de « piège procédural » pour les plaideurs qui n’imaginent pas toujours les effets négatifs d’une erreur de saisine.
La procédure peut par ailleurs varier selon les cas. Tantôt seule la saisine de la juridiction est faite en la forme des référés, tantôt c’est l’ensemble de l’instance qui obéit aux règles de la procédure de référé. Par exemple, l’article 1469 du code de procédure civile prévoit que le président du tribunal de grande instance est saisi d’une demande « formée, instruite et jugée comme en matière de référé » des demandes de production de pièces dans le cadre d’une instance arbitrale, mais sa décision n’est pas exécutoire de plein droit, contrairement au principe posé à l’article 492-1 du même code.
Les cas dans lesquels cette procédure est prévue sont en outre très nombreux. Il en va ainsi, à titre d’exemple, en matière d’autorisation de l’appel d’une décision ordonnant une expertise ou un sursis à statuer, de demande de relevé de forclusion en cas d’expiration d’un délai de recours, de saisine du juge aux affaires familiales ou du juge d’appui en matière d’arbitrage ou encore de désignation d’un expert pour évaluer les droits sociaux ou pour présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion dans les sociétés anonymes.
À cette multiplicité des cas de recours à la procédure en la forme s’ajoute un autre facteur de complexité : la diversité de sa dénomination. Ces jugements peuvent en effet tout aussi bien être qualifiés, selon les cas, d’« en la forme », « selon la forme », « dans la forme », « comme en la forme », « sous la forme », « comme dans la forme » du référé ou bien encore « comme en matière de référé ».
II. la rÉforme proposÉe
Afin de mettre fin à la confusion et aux difficultés procédurales suscitées par le référé en la forme, l’article 15 habilite le Gouvernement à légiférer pour modifier les dispositions mentionnant la procédure « en la forme », « selon la forme », « dans la forme », « comme en la forme », « sous la forme », « comme dans la forme », « comme en matière » du ou des référés, dans l’objectif d’unifier les modes de saisine des juridictions judiciaires et d’harmoniser le traitement des procédures d’urgence permettant d’obtenir un jugement au fond.
Cet article s’inscrit dans le cadre de la vaste réforme de la procédure civile lancée par le Gouvernement, qui vise à « simplifier la saisine de la juridiction par un acte de saisine judiciaire unifié » ([244]) et, à terme, à unifier les régimes procéduraux grâce à la mise en place d’une procédure civile commune à la plupart des contentieux.
Dans son avis rendu sur le présent projet de loi, le Conseil d’État a indiqué qu’« au vu de l’hétérogénéité des hypothèses dans lesquelles la procédure « en la forme des référés » est prévue par des textes de nature législative, sous des vocables divers, le Conseil d’État souscrit à la demande d’habilitation sollicitée par le Gouvernement pour assurer une mise en cohérence des dispositions en vigueur et harmoniser le traitement au fond des contentieux concernés, de manière rapide et efficace ».
L’habilitation demandée au Parlement couvre un large champ : treize codes et six lois sont mentionnés dans l’étude d’impact.
Quant à son objet, le ministère de la Justice a précisé à votre rapporteure que deux hypothèses étaient envisagées :
– la première consisterait en un simple changement de dénomination, par l’harmonisation de l’appellation des procédures en la forme des référés et autres sous l’appellation unique d’« ordonnances au fond » ;
– la seconde, plus ambitieuse, reposerait sur une harmonisation de la procédure, en substituant au régime des référés « en la forme », celui applicable en matière de procédure à jour fixe. Prévue par les articles 788 à 792 du code de procédure civile, cette procédure est également une procédure d’urgence qui permet d’obtenir une décision au fond. Il s’agit d’une procédure par laquelle le président du tribunal de grande instance peut autoriser, en cas d’urgence, le demandeur à assigner le défendeur à jour fixe, et qui permet d’obtenir une décision du tribunal sur le fond.
Le Parlement pourra procéder à un contrôle « ex post » des choix du Gouvernement, lors de l’examen du projet de loi de ratification qui devra être déposé dans un délai de quatre mois à compter de la publication de l’ordonnance, qui elle-même interviendra dans un délai identique après la publication de la présente loi.
Le Sénat a adopté une modification rédactionnelle à l’article 15.
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Chapitre II
Simplifier pour mieux protéger
Article 16
(art. 428, 483, 494-1, 494-3, 494-5 à 494-11 du code civil)
Assouplissement de l’habilitation familiale
Adopté par la Commission avec modifications
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Le présent article prévoit plusieurs mesures destinées à faciliter le recours à l’habilitation familiale et à étendre son champ d’application.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
L’habilitation familiale est une mesure de protection juridique des majeurs vulnérables qui n’a pas été modifiée depuis sa création par l’ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 portant simplification et modernisation du droit des personnes et de la famille, prise en application de la loi n° 2015-177 du 16 février 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit et des procédures dans les domaines de la justice et des affaires intérieures.
➢ Modifications apportées au Sénat
Le Sénat n’a apporté aucune modification.
➢ Modifications apportées par la Commission
À l’initiative du Gouvernement et avec l’avis favorable de votre rapporteure, la Commission a affermi les règles de subsidiarité relatives au mandat de protection future en faisant de ce dernier le premier dispositif de protection, les autres mesures, conventionnelles, légales ou judiciaires, n’ayant vocation à intervenir qu’à défaut de mise en œuvre du mandat voulu par le majeur à protéger. La Commission a par ailleurs, avec l’avis favorable de votre rapporteure, adopté un amendement déposé par le Gouvernement qui permet, dans les cas où une mesure d’habilitation familiale a été ordonnée, à toute personne intéressée, de saisir le juge des tutelles en cas de difficulté.
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Introduite par l’ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 aux articles 494-1 à 494-12 du code civil, l’habilitation familiale est une nouvelle mesure de protection juridique des majeurs qui permet au juge des tutelles d’habiliter un ou plusieurs proches ([245]) d’une personne majeure qui ne peut pas manifester sa volonté ([246]) à la représenter ou à passer des actes en son nom.
Elle a pour objet d’organiser un mode de protection consensuel, au formalisme allégé, reposant sur la confiance faite aux familles tout en déchargeant le juge des tutelles. Il s’agit ainsi d’éviter le prononcé d’une tutelle lorsque la situation familiale est consensuelle.
L’habilitation familiale n’entre pas dans le cadre des mesures de protection judiciaire, même si elle nécessite l’intervention d’un juge, car, une fois la personne désignée pour recevoir l’habilitation familiale, sauf exceptions, le juge n’intervient plus, contrairement à la sauvegarde de justice, la tutelle et à la curatelle.
L’habilitation familiale rencontre un succès croissant auprès des familles : 6 000 demandes d’habilitation familiale ont été formulées en 2016 et 17 000 en 2017. 1 600 habilitations ont été délivrées en 2016 et 13 120 l’ont été en 2017, dont 95 % ont pris la forme d’une habilitation générale et 5 % d’une habilitation spéciale.
La durée de l’habilitation est fixée très majoritairement, dans plus de 90 % des cas, à 10 ans. Le juge des tutelles rejette rarement – à hauteur de 3 % – les demandes.
Malgré son essor, le régime juridique de l’habilitation familiale présente plusieurs faiblesses, auxquelles l’article 16 propose de remédier.
LE RÉGIME JURIDIQUE DE L’HABILITATION FAMILIALE
Conformément aux principes de nécessité et de subsidiarité qui s’appliquent aux mesures de protection, l’habilitation familiale ne peut être ordonnée par le juge qu’en cas de nécessité et lorsqu’il ne peut être pourvu aux intérêts de la personne par l’application des règles du droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des régimes matrimoniaux, par une autre mesure judiciaire moins contraignante ou par le mandat de protection future conclu par l’intéressé.
La personne habilitée doit remplir les conditions pour exercer les charges tutélaires et exerce sa mission à titre gratuit. Le juge exerce un contrôle sur le choix de la personne habilitée : il s’assure de l’adhésion ou, à défaut, de l’absence d’opposition légitime à la mesure d’habilitation et au choix de la personne habilitée. Il habilite le proche s’il entretient des liens étroits et stables avec la personne ou manifeste de l’intérêt à son égard.
L’habilitation familiale peut être spéciale – c’est-à-dire porter sur un ou plusieurs actes déterminés – ou bien générale et porter sur l’ensemble des actes patrimoniaux et/ou des actes relatifs à la personne. Elle ne peut excéder une durée de dix ans afin de garantir une réévaluation des conditions du principe et de l’exercice de l’habilitation, notamment la persistance d’un consensus.
Le représentant du majeur est beaucoup plus libre que le tuteur. Il gère ainsi librement les comptes bancaires. Si l’habilitation est générale, il reçoit tous les pouvoirs de gérer le patrimoine, sans qu’une distinction soit opérée entre actes d’administration et de disposition. Il n’est, en particulier, pas prévu de contrôle périodique des comptes pas plus que la possibilité de désigner un tiers pour contrôler la personne habilitée.
Seuls certains actes sont soumis à une autorisation préalable du juge des tutelles. Ainsi, la personne habilitée ne peut accomplir seule un acte de disposition à titre gratuit (donation par exemple) ou conclure un acte pour lequel elle se trouverait en conflit d’intérêts.
Si les règles relatives à l’étendue des pouvoirs ne sont pas respectées, l’acte en cause est nul de plein droit. Seuls les actes accomplis pendant les deux années précédant le jugement délivrant l’habilitation ne sont pas nuls automatiquement : ils peuvent être réduits ou annulés.
Outre le décès et l’arrivée du terme, des causes spécifiques sont prévues pour l’extinction de l’habilitation, qui peut prendre fin par le placement de l’intéressé sous sauvegarde de justice, sous curatelle ou sous tutelle ou en cas de jugement de mainlevée passée en force de juge jugée prononcé par le juge à la demande de l’un des proches ou du procureur de la République.
I. La saisine du juge
1. L’état du droit : une saisine restreinte
En application de l’article 494-3 du code civil, la demande aux fins de désignation d’une personne habilitée peut être présentée au juge des tutelles par l’un des proches du majeur vulnérable – descendant, ascendant, frère ou sœur, époux, concubin ou partenaire de Pacs – ou par le procureur de la République à la demande de l’un d’entre eux.
Le juge des tutelles peut être saisi par les mêmes personnes au sujet des difficultés qui pourraient survenir dans la mise en œuvre du dispositif, conformément à l’article 494-10 du même code, et aux fins de révocation de l’habilitation en cas de jugement de mainlevée passé en force de chose jugée lorsqu’il s’avère que les conditions de l’habilitation ne sont plus réunies ou lorsque l’exécution de l’habilitation familiale est de nature à porter atteinte aux intérêts de la personne protégée, en application de l’article 494-11.
2. La réforme proposée : l’ouverture au majeur protégé
Le a) du 3° de l’article 16 reconnaît, à l’article 494-3 du code civil, la faculté de la personne à protéger de saisir le juge d’une demande d’habilitation familiale.
Conforme aux dispositions de l’article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l’homme, la solution est étendue, par le 9° de l’article 16, au 2° de l’article 494-11 du code civil, aux hypothèses de révocation judiciaire de la mesure d’habilitation.
II. Les cas de prononcÉ de l’habilitation familiale
1. L’état du droit : une acception restrictive
L’article 494-1 du code civil définit les cas de prononcé de l’habilitation familiale comme ceux où une personne est « hors d’état de manifester sa volonté » pour l’une des causes prévues à l’article 425 du même code, c’est-à-dire en raison d’une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles.
Cette définition, qui résulte de l’emprunt fait par l’ordonnance de 2015 au dispositif des mesures de sauvegarde conjugales ([247]), s’avère plus restrictive que celle visant les majeurs faisant l’objet d’une mesure de protection juridique, puisqu’elle concerne les seules personnes hors d’état de manifester leur volonté, alors que les majeurs protégés sont les personnes dans l’impossibilité de pourvoir seules à leurs intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, de leurs facultés mentales ou corporelles de nature à empêcher l’expression de leur volonté.
2. La réforme proposée : l’alignement des cas de prononcé de l’habilitation familiale sur le régime des autres mesures de protection juridique
Le a) du 2° de l’article 16 modifie l’alinéa 1er de l’article 494-1 du code civil, afin d’aligner les cas de prononcé de l’habilitation familiale sur le régime des autres mesures de protection juridique.
Il remplace la référence actuelle aux personnes « hors d’état de manifester leur volonté », qui peut laisser penser que la mesure n’a vocation à s’appliquer que dans de rares hypothèses, par l’expression consacrée aux mesures de protection judiciaire (tutelle, curatelle, etc.), qui vise les personnes dans l’impossibilité de pourvoir seules à leurs intérêts en raison d’une altération, médicalement constatée, de leurs facultés mentales ou corporelles de nature à empêcher l’expression de leur volonté.
Cette clarification, souhaitée par l’ensemble des acteurs de la protection des majeurs et en particulier les notaires ([248]), permet de dissiper les incertitudes sur le contenu exact des causes d’ouverture de l’habilitation familiale et de tenir compte de l’élargissement de l’habilitation familiale aux cas d’assistance, l’expression « hors d’état de manifester sa volonté » étant plus évocatrice de la représentation que de l’assistance.
III. Le champ des pouvoirs confÉrÉs À la personne habilitÉe À la reprÉsentation
1. L’état du droit : la limitation au domaine de la représentation
Les mesures qui peuvent être accomplies par la personne habilitée relèvent du domaine de la représentation de la personne protégée, et non de l’assistance.
En effet, l’article 494-1 du code civil prévoit que le juge des tutelles peut habiliter un ou plusieurs des proches d’un majeur vulnérable à « la représenter ou à passer un ou des actes en son nom dans les conditions et selon les modalités prévues à la présente section et à celles du titre XIII du livre III qui ne lui sont pas contraires, afin d’assurer la sauvegarde de ses intérêts ».
2. La réforme proposée : l’extension aux mesures d’assistance
S’inscrivant dans la logique de la proposition du Défenseur des droits, M. Jacques Toubon ([249]), d’« étendre la mesure d’habilitation familiale aux majeurs ayant besoin d’une assistance temporaire dans la gestion de leur patrimoine », l’article 16 ouvre l’habilitation familiale aux hypothèses d’assistance, qui se matérialise par l’apposition de la signature de la personne habilitée au côté de celle du majeur protégé lors de la conclusion d’actes écrits.
Le b) du 2° de l’article 16 prévoit en effet d’ajouter, à l’alinéa 1er de l’article 494-1 du code civil, à la mission de « représenter » le majeur vulnérable celle de l’« assister », selon les conditions prévues pour la curatelle ([250]).
L’habilitation familiale devient donc une mesure graduée sur le terrain non plus seulement de l’étendue de la mission de la personne habilitée mais aussi de sa nature.
Plusieurs dispositions de coordination sont nécessaires pour tirer les conséquences de cet élargissement aux hypothèses d’assistance.
Le 5° de l’article 16 précise ainsi, au quatrième alinéa de l’article 494-6 du code civil, que la personne habilitée ne peut accomplir « en représentation » un acte de disposition à titre gratuit qu’avec l’autorisation du juge des tutelles. Votre rapporteure souligne que, mise en regard des alinéas 1er et 2 du même article, cette rédaction suggère que la personne habilitée à assister la personne protégée peut l’assister pour effectuer un tel acte et, notamment, pour consentir une donation.
Le 6° de l’article 16 ajoute, à l’article 494-7, que la personne habilitée « à représenter » la personne protégée peut, sauf décision contraire du juge, procéder sans autorisation à la modification des comptes ou livrets ouverts au nom de la personne protégée ou à l’ouverture d’un autre compte ou livret.
Le 7° de l’article 16 tire par ailleurs les conséquences, à l’article 494-8 du code civil, de l’ouverture de l’habilitation familiale à l’assistance sur le terrain de la capacité juridique de la personne protégée. Il prévoit en effet que la personne à l’égard de qui l’habilitation a été délivrée conserve l’exercice de ses droits autres que ceux dont l’exercice a été confié à la personne habilitée « à la représenter » et qu’elle ne peut, toutefois, en cas d’habilitation générale « à la représenter », conclure un mandat de protection future pendant la durée de l’habilitation.
Le 8° de l’article 16 complète enfin l’article 494-9 du code civil, relatif à la sanction des actes irréguliers de la personne protégée, en prévoyant que si le majeur vulnérable accomplit seul un acte dont l’exercice nécessitait une assistance de la personne habilitée, l’acte ne peut être annulé que s’il est établi que la personne protégée a subi un préjudice.
IV. les passerelles avec les mesures de protection judiciaire
1. L’état du droit : l’absence de passerelle avec les mesures de protection judiciaire
Alors que l’habilitation familiale a été conçue à l’origine ([251]) comme un dispositif alternatif de protection, destiné à renforcer les principes de nécessité et de subsidiarité des mesures de protection juridique des majeurs – l’objectif alors affiché étant d’étendre à la proche famille ainsi qu’au couple non marié l’habilitation judiciaire entre époux ([252]) –, l’ordonnance du 15 octobre 2015 a finalement adopté un autre parti, en intégrant l’habilitation familiale dans le champ des mesures de protection juridique des majeurs. Toutefois, il convenait, pour respecter la loi de 2015, de l’exclure du champ des mesures de protection judiciaire. C’est la raison pour laquelle cette mesure de protection occupe une section spécifiquement dédiée au sein du code civil et du code de procédure civile en dépit de nombreux emprunts aux mesures de protection judiciaire et à la procédure gouvernant ces dernières.
Il reste que toutes les conséquences de l’exclusion de l’habilitation familiale de l’éventail des mesures judiciaires de protection (tutelle, curatelle…) n’ont pas été tirées. En particulier, aucune passerelle n’a été prévue d’une mesure à l’autre.
Par conséquent, le juge, qui ne peut plus se saisir d’office depuis la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, est dans l’impossibilité de prononcer une mesure de protection à l’égard d’un majeur à protéger lorsqu’il refuse l’habilitation familiale, sauf à ce que les requérants ou le procureur de la République le saisissent d’une demande de protection judiciaire.
À l’inverse, lorsque le juge saisi d’une demande de curatelle ou de tutelle estime que les conditions de l’habilitation familiale sont réunies, il ne peut, en l’état du droit civil, la prononcer.
Certains juges de tutelle, de première instance et d’appel, ont fait application du principe de subsidiarité pour ordonner une mesure d’habilitation familiale alors même qu’ils avaient été saisis d’une demande de protection judiciaire. Cependant, la Cour de cassation a condamné cette démarche, considérant « qu’aucune disposition légale n’autorise le juge des tutelles, saisi d’une requête aux fins d’ouverture d’une mesure de protection judiciaire, à ouvrir une mesure d’habilitation familiale » ([253]).
Cette difficulté peut toutefois être contournée par le juge. S’il estime que les conditions de l’habilitation familiale sont réunies, ce dernier peut en effet, lors de l’audition, demander aux requérants de se désister de leur demande de tutelle ou de curatelle et de le saisir d’une requête en habilitation familiale. Cette solution pragmatique présente néanmoins un double inconvénient. Tout d’abord sa mise en œuvre n’est possible qu’au cours de l’audition, sous réserve que le requérant fasse partie de la liste des proches énoncée à l’article 494-1 du code civil ([254]) et que les mentions de la requête répondent aux exigences de l’article 1260-2 du code de procédure civile ([255]). Ensuite, elle conduit à alourdir inutilement les démarches des proches de la personne à protéger.
En outre, « l’absence de passerelle entre l’habilitation familiale et les mesures de protection judiciaire met obstacle, en pratique, à ce que l’habilitation familiale soit complétée d’une tutelle à la personne et, donc, à ôter à cette nouvelle mesure de protection la majeure partie de son intérêt », comme le souligne Mme Nathalie Peterka, professeure à l’Université Paris-Est Créteil ([256]). Le renvoi de l’article 494-6 du code civil à l’article 459 du même code interdit, en effet, d’investir la personne habilitée d’une mission de représentation de la personne protégée en matière personnelle. Seule l’ouverture d’une tutelle accompagnée de l’autorisation donnée au tuteur de représenter l’intéressé pour les décisions personnelles le concernant permet une telle représentation. Or l’exclusion de l’habilitation familiale des mesures de protection judiciaire et l’absence de passerelle empêchent les proches de la personne vulnérable de saisir le juge des tutelles d’une requête en vue d’une habilitation générale accompagnée d’une tutelle autorisant le protecteur à représenter la personne protégée dans le domaine des actes personnels.
2. La création de passerelles entre les mesures de protection judiciaire et l’habilitation familiale
a. Vers l’habilitation familiale
Le 3° de l’article 16 complète l’article 494-3 du code civil, relatif aux demandes d’habilitation familiale, afin de prévoir que la désignation d’une personne habilitée est possible à l’issue de l’instruction d’une requête aux fins d’ouverture d’une mesure de protection judiciaire ou lorsque le juge des tutelles substitue une habilitation familiale à une mesure de curatelle ou de tutelle. Ainsi, le juge pourra à tout moment remplacer une mesure de protection judiciaire par une mesure d’habilitation familiale après avoir recueilli l’avis de la personne chargée de la mesure de protection, sous réserve que les conditions de l’habilitation familiale, notamment l’adhésion des proches, soient réunies. Il s’agit de permettre aux familles de solliciter, sans délai ni démarche supplémentaires, une habilitation familiale, y compris en cas de renouvellement d’une mesure de tutelle ou de curatelle.
b. Vers une mesure de protection judiciaire
Le 4° de l’article 16 propose d’introduire, à l’article 494-5 du code civil, une passerelle en sens inverse, afin de permettre au juge, si les conditions de l’habilitation familiale ne lui paraissent pas réunies pour désigner une personne habilitée, d’ordonner une mesure de protection judiciaire.
Par coordination avec l’introduction de ces passerelles, le 1° de l’article 16 précise à l’article 428 du code civil que les mesures de protection judiciaire sont subsidiaires par rapport à l’habilitation familiale. Cette disposition complète l’article 494-2 qui consacre, depuis la loi de modernisation de la justice du XXIe siècle, la subsidiarité de l’habilitation familiale non seulement par rapport au droit commun de la représentation ainsi qu’au mandat de protection future mais encore au droit du mariage et des régimes matrimoniaux. Elle traduit le prolongement de l’éligibilité de l’habilitation familiale aux dispositifs d’assistance et non plus seulement de représentation.
V. les Modifications apportÉes par la Commission
Sur proposition du Gouvernement et avec l’avis favorable de votre rapporteure, la Commission a affermi les règles de subsidiarité relatives au mandat de protection future en faisant de ce dernier le premier dispositif de protection, les autres mesures, conventionnelles, légales ou judiciaires, n’ayant vocation à intervenir qu’à défaut de mise en œuvre du mandat voulu par le majeur à protéger.
Suivant l’avis favorable de votre rapporteure, la Commission a par ailleurs adopté un amendement déposé par le Gouvernement qui permet, dans les cas où une mesure d’habilitation familiale a été ordonnée, à toute personne intéressée de saisir le juge des tutelles en cas de difficulté.
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Article 17
(art. 486, 503, 511 à 513, 513-1 [nouveau] et 514 du code civil)
Réforme des modalités d’inventaire et de contrôle des comptes de gestion des personnes protégées
Adopté par la Commission avec modifications
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Le présent article renforce les sanctions à l’égard du tuteur défaillant dans la transmission de l’inventaire et réforme les modalités du contrôle des comptes de gestion des mesures de tutelle.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
Les mesures relatives à l’établissement, à la vérification et à l’approbation des comptes de gestion ont été introduites dans le code civil par la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs. À l’exception du changement de dénomination de « greffier en chef » en « directeur des services de greffe judiciaires » opéré par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, ces mesures n’ont pas été modifiées.
➢ Modifications apportées au Sénat
Le Sénat a prévu une gradation et un encadrement plus rigoureux du mécanisme de sanction en cas de défaillance du tuteur dans l’établissement de l’inventaire. S’agissant par ailleurs du contrôle des comptes de gestion, le Sénat a prévu un dispositif qui maintient un contrôle par défaut du greffe et a réservé la dispense d’établissement et de contrôle des comptes de gestion aux seuls mandataires familiaux.
➢ Modifications apportées par la Commission
Suivant l’avis favorable de la rapporteure, la Commission a adopté plusieurs amendements proposés par le Gouvernement qui prévoient :
– la possibilité, pour le juge, de désigner, dès l’ouverture de la mesure de protection, un commissaire-priseur judiciaire pour qu’il procède à l’inventaire des biens meubles et des espèces de la personne protégée ;
– le rétablissement de la possibilité, pour le juge, en cas de retard dans la transmission de cet inventaire, de désigner un professionnel qualifié pour y procéder et la suppression concomitante du dispositif gradué instauré par le Sénat ;
– la clarification des règles relatives au contrôle des comptes de gestion des mineurs sous tutelle ;
– le rétablissement, pour la vérification des comptes de gestion du majeur protégé, du contrôle interne en cas de désignation de plusieurs personnes pour exercer la mesure ;
– le rétablissement du principe de désignation, par le juge, à défaut de contrôle interne et dès lors que la personne sous tutelle dispose d’un patrimoine important, d’un professionnel qualifié chargé de la vérification de ses comptes ;
– la présentation, dans un article distinct, des modalités de transmission des comptes au juge.
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Parmi les 78 397 régimes de protection ouverts en 2016, 56 % l’ont été sous la forme d’une gestion professionnelle, la gestion familiale intervenant à hauteur de 44 %. Toutefois, la répartition entre gestion professionnelle et familiale varie selon le type de mesure : la gestion professionnelle est largement majoritaire pour les curatelles (75 %) tandis qu’il est davantage fait appel à la gestion familiale en cas de tutelle (59 %) et de sauvegarde de justice (88 %).
rÉgimes de protection ouverts en 2016
| Tutelle | 42 119 |
| – gestion familiale | 24 797 |
| – gestion professionnelle | 17 322 |
| Curatelle | 34 774 |
| – gestion familiale | 8 539 |
| – gestion professionnelle | 26 235 |
| Sauvegarde de justice | 1 504 |
| – gestion familiale | 1 330 |
| – gestion professionnelle | 137 |
| – sans mandataire spécial | 37 |
| Total | 78 397 |
Source : ministère de la Justice
I. L’obligation faite au tuteur de dresser l’inventaire des biens de la personne protÉgÉe
A. l’État du droit
Aux termes de l’article 503 du code civil, le tuteur ou le curateur désigné dans le cadre d’une mesure de curatelle renforcée – d’un mineur ou d’un majeur – doit faire procéder, dans les trois mois de l’ouverture de la tutelle, à un inventaire qu’il transmet au juge des tutelles.
Les mandataires professionnels doivent en outre formaliser, au début de la mesure, deux documents : le budget prévisionnel de la personne protégée et le document individuel de protection du majeur.
L’inventaire, qui doit être actualisé au cours de la mesure par le tuteur, constitue un document essentiel de la protection des biens du majeur. Point de départ de la gestion du patrimoine par le tuteur, il permet au juge de s’assurer de la pertinence du budget prévisionnel, au greffier en chef de vérifier les comptes annuels et à la personne protégée elle-même de suivre la bonne gestion et la sauvegarde de son patrimoine. Il permet également de vérifier, à la fin de la tutelle, que la personne protégée ou ses héritiers récupèrent tous ses biens.
Conformément à l’article 1253 du code de procédure civile, l’inventaire est réalisé en présence de la personne protégée, si son état de santé ou son âge le permet, de son avocat le cas échéant, ainsi que, si l’inventaire n’est pas réalisé par un officier public ou ministériel, de deux témoins majeurs qui ne sont pas au service de la personne protégée ni de la personne exerçant la mesure de protection. Il est daté et signé par les personnes présentes.
Cet inventaire contient une description des meubles meublants, une estimation des biens immobiliers ainsi que des biens mobiliers ayant une valeur de réalisation supérieure à 1 500 euros, la désignation des espèces en numéraire et un état des comptes bancaires, des placements et des autres valeurs mobilières.
Aux fins d’établissement de cet inventaire, le tuteur peut se faire communiquer tous les documents nécessaires auprès de personnes publiques ou privées (banques, notaires, etc.), qui sont déliées du secret professionnel ou, le cas échéant, du secret bancaire.
En cas d’absence d’inventaire ou d’inventaire incomplet ou inexact, la personne protégée ou ses héritiers peuvent faire la preuve de la consistance de ses biens par tous moyens.
Aussi rigoureux soit-il, ce dispositif présente plusieurs faiblesses mises en évidence par la Cour des comptes dans son rapport consacré à la protection juridique des majeurs, en particulier à propos des inventaires dont sont chargés les associations tutélaires et les mandataires judiciaires à la protection des majeurs ([257]).
La Cour des comptes concluait que « seul le recours à un commissaire-priseur ou à un notaire satisferait aux exigences de transparence et de contradictoire qui s’imposent ici, en tout cas pour les patrimoines dont la valeur excéderait un montant à déterminer. Il est par ailleurs nécessaire de prévoir les modalités de financement et de tarification de cette obligation, qui est inhérente à la mesure de protection. Au-delà d’un plancher, le financement pourrait être à la charge du majeur ; en deçà, les solutions à envisager sont les mêmes que pour le compte de gestion ».
EXTRAIT DU RAPPORT DE LA COUR DES COMPTES SUR LA PROTECTION JURIDIQUE DES MAJEURS
« En dépit de l’importance cardinale qu’ils revêtent, l’établissement et l’envoi des inventaires s’avèrent particulièrement défaillants :
– nombre d’associations contrôlées n’ont pas de procédures écrites encadrant les opérations d’inventaire ;
– les inventaires eux-mêmes sont souvent dressés de manière partielle ; si les comptes bancaires et les placements apparaissent, en général, correctement retracés, les inventaires n’incluent pas toujours les biens immobiliers du majeur ;
– ils ne sont que très rarement effectués en présence des témoins requis par le code civil, lesquels témoins s’avèrent souvent difficiles à trouver, a fortiori quand la personne protégée est isolée ;
– une proportion très élevée des inventaires dressés (plus de 80 % des dossiers examinés) n’est pas réalisée dans les trois mois qui suivent l’ouverture de la mesure. Or l’inventaire n’a de portée que s’il est effectué à brève échéance après celle-ci ;
– pour l’évaluation des biens, meubles ou immeubles, le recours à un commissaire-priseur est très minoritaire ;
– aucun cas d’actualisation de l’inventaire n’a été constaté ».
Si la Cour s’est concentrée sur les mandataires judiciaires à la protection des majeurs, « ces constats peuvent sans doute être étendus aux mandataires familiaux désignés dont les magistrats et les fonctionnaires de greffe indiquent que la gestion peut aussi être défaillante », comme le souligne Mme Anne Caron-Déglise dans son rapport de mission interministérielle remis le 4 octobre 2018 ([258]).
Les associations tutélaires et mandataires judiciaires entendus par votre rapporteure ont rapporté de réelles difficultés pour établir l’inventaire et ont souligné qu’il existait déjà une sanction en cas de défaillance du tuteur. L’article 417 du code civil donne en effet le pouvoir au juge des tutelles de prononcer des injonctions contre les personnes chargées de la protection et de les condamner à une amende civile lorsqu’elles n’y ont pas déféré.
Mais cette disposition n’apporte pas toujours une réponse adaptée et est rarement mise en œuvre. En effet, comme le souligne Mme Anne Caron-Déglise, « les inventaires ne sont que rarement vérifiés par les juges, les directeurs des services du greffe judiciaires ou les greffiers et les anomalies ne sont quasiment jamais sanctionnées. Rares sont les tribunaux qui adressent aux mandataires des remarques ou des relances sur les inventaires transmis ou sur leur absence ».
B. le dispositif proposÉ
1. Le projet de loi initial
Afin d’encadrer davantage les conditions d’établissement de l’inventaire, le II de l’article 17 du projet de loi propose de modifier l’article 503 du code civil sur deux points :
– il ajoute à la transmission de l’inventaire au juge des tutelles celle du budget prévisionnel, afin de faciliter le contrôle des comptes de gestion de la tutelle ;
– il prévoit un nouveau dispositif de sanction dans l’hypothèse où le tuteur remet l’inventaire en retard. Le juge des tutelles peut alors désigner un technicien pour y procéder. Celui-ci intervient aux frais du tuteur.
2. Les modifications opérées par le Sénat
À l’initiative de ses rapporteurs, la commission des Lois du Sénat a adopté un amendement qui prévoit une plus grande modulation et un encadrement plus rigoureux du dispositif de sanction en cas de défaillance du tuteur.
Serait ainsi tout d’abord offerte au juge la possibilité d’accorder au tuteur un délai complémentaire pour réaliser l’inventaire, dès lors qu’il rapporte la preuve de difficultés manifestes dans la communication de renseignements ou de documents par un tiers, malgré l’accomplissement de toutes les diligences requises de sa part.
Ce dispositif serait ensuite davantage encadré dans la mesure où « la personne qualifiée » (et non plus « le technicien » – cette notion étant apparue aux sénateurs trop restrictive) désignée par le juge pour procéder à l’inventaire aux frais du tuteur serait choisie sur une liste établie par le procureur de la République et où le juge fixerait le délai qui lui serait accordé ainsi que sa rémunération, qui ne devrait pas excéder un plafond fixé par décret en Conseil d’État.
Par ce même amendement, le Sénat a également supprimé la référence au dispositif de l’amende civile prévu par l’article 417 du code civil, la jugeant inutile en l’espèce.
En séance publique, le Gouvernement a déposé un amendement qui précisait le champ de l’inventaire visé (meubles meublants, biens immobiliers et espèces en numéraire) et supprimait les mesures d’encadrement proposées par la commission des Lois. Cet amendement n’a pas été adopté par le Sénat.
3. Les modifications apportées par la Commission
Suivant l’avis favorable de la rapporteure, la Commission a adopté plusieurs amendements proposés par le Gouvernement qui prévoient :
– la possibilité, pour le juge, de désigner, dès l’ouverture de la mesure de protection, un commissaire-priseur judiciaire pour qu’il procède à l’inventaire des biens meubles et des espèces de la personne protégée ;
– le rétablissement de la possibilité, pour le juge, en cas de retard dans la transmission de cet inventaire, de désigner un professionnel qualifié pour y procéder et la suppression concomitante du dispositif gradué instauré par le Sénat.
II. le contrÔle des comptes de gestion
A. l’État du droit
Les dispositions du code civil relatives au contrôle des comptes de gestion des mesures de protection sont applicables aux mesures de placement en tutelle, en curatelle renforcée, mais aussi en cas de désignation d’un mandataire spécial s’agissant d’un placement en sauvegarde de justice.
1. Les règles relatives à l’établissement, à la vérification et à l’approbation des comptes
a. La production du compte de gestion et sa dispense
L’article 510 du code civil prévoit que le tuteur établit chaque année un compte de sa gestion. À cette fin, il peut solliciter les établissements auprès desquels un ou plusieurs comptes sont ouverts au nom de la personne protégée, sans que puisse lui être opposé le secret professionnel ou le secret bancaire. Par dérogation au principe de confidentialité auquel il est tenu, le tuteur remet chaque année une copie du compte de gestion et des pièces justificatives à la personne protégée si elle est âgée d’au moins seize ans, ainsi qu’au subrogé tuteur s’il a été nommé et – si le tuteur le juge utile – aux autres personnes chargées de la protection de l’intéressé. Le juge peut, après avoir entendu la personne protégée et recueilli son accord, si elle est âgée d’au moins seize ans et si son état le permet, autoriser le conjoint, le partenaire du pacte civil de solidarité qu’elle a conclu, un parent, un allié de celle-ci ou un de ses proches, s’ils justifient d’un intérêt légitime, à se faire communiquer à leur charge par le tuteur une copie du compte et des pièces justificatives ou une partie de ces documents.
Pour le tuteur, refuser de se soumettre à cette obligation constitue un manquement à une obligation essentielle de sa charge pouvant justifier qu’il soit déchargé de la tutelle par le juge ([259]), en application de l’article 417 du code civil.
L’article 514 du code civil prévoit par ailleurs que, lorsque sa mission prend fin pour quelque cause que ce soit, le tuteur établit un compte de gestion des opérations intervenues depuis l’établissement du dernier compte annuel et le soumet à la vérification et à l’approbation du directeur des services de greffe. Dans les trois mois qui suivent la fin de sa mission, le tuteur remet, en outre, une copie des cinq derniers comptes de gestion à la personne devenue capable si elle n’en a pas déjà été destinataire ou à la personne nouvellement chargée de la mesure de gestion ou aux héritiers de la personne protégée. Le tuteur remet enfin à ces personnes les pièces nécessaires pour continuer la gestion ou assurer la liquidation de la succession, ainsi que l’inventaire initial et les actualisations auxquelles il a donné lieu.
Enfin, l’article 512 du code civil permet, lorsque la mesure de protection n’a pas été confiée à un mandataire judiciaire à la protection des majeurs, de dispenser le tuteur d’établir le compte de gestion et de le soumettre à l’approbation du directeur des services de greffe judiciaires, compte tenu de la modicité des revenus et du patrimoine de la personne protégée. Utilisée par les juges des tutelles dans moins de 3 % des mesures ordonnées, cette dispense a pour objet de ne pas alourdir la charge des tuteurs familiaux lorsque les revenus du majeur protégé sont très modestes et couvrent à peine ses besoins journaliers ou que ses actifs ne nécessitent aucune gestion. La Cour de cassation a rappelé à cet égard que la dispense de compte de gestion n’est qu’une faculté pour le juge, celui-ci disposant d’un pouvoir souverain d’appréciation, nonobstant la modicité des revenus et du patrimoine de la personne protégée ([260]).
b. La vérification et à l’approbation des comptes
Malgré l’introduction de mesures destinées à confier la mission de contrôle des comptes de gestion à des personnes ne relevant pas du personnel judiciaire, cette tâche demeure, pour l’essentiel, assurée par les directeurs des services de greffe judiciaires.
i. Le contrôle par le directeur des services de greffe judiciaires
Aux termes de l’article 511 du code civil, le directeur des services de greffe judiciaires du tribunal d’instance pour les majeurs – ou du tribunal de grande instance pour les mineurs – est compétent pour contrôler le compte de gestion. À cette fin, il peut faire usage du droit de communication auprès des établissements où des comptes sont ouverts au nom de la personne protégée.
Le directeur des services de greffe judiciaires engage sa responsabilité sans faute du chef de cette mission, en vertu de l’article 422 du code civil.
L’article 1254-1 du code de procédure civile lui permet d’être assisté par un huissier de justice, aux frais de la personne protégée. Par ailleurs, le directeur des services de greffe judiciaires peut bénéficier d’un pré-contrôle par le subrogé tuteur qui, lorsqu’il a été nommé, doit vérifier le compte avant de le lui transmettre avec ses observations.
Dans l’hypothèse où le directeur des services de greffe judiciaires refuse d’approuver le compte, le juge des tutelles doit statuer sur la conformité du compte, à la lumière d’un rapport du directeur des services de greffe judiciaires dressant les difficultés rencontrées.
ii. Le contrôle par le subrogé-tuteur ou par le conseil de famille
En application des deux derniers alinéas de l’article 511, le contrôle des comptes de gestion (vérification et approbation) peut également être confié par le juge au subrogé-tuteur ou au conseil de famille, lorsqu’ils ont été nommés.
Cette faculté est toutefois rarement exercée : elle concerne 1,5 % des dossiers.
iii. Le contrôle par un technicien désigné par le juge
Lorsque les ressources de la personne protégée le permettent et si l’importance et la composition de son patrimoine le justifient, l’article 513 autorise le juge à décider, en considération de l’intérêt patrimonial en cause, que la vérification et l’approbation du compte de gestion seront effectuées par un technicien, aux frais de la personne protégée.
La désignation d’un technicien aux fins de contrôle des comptes de gestion demeure toutefois marginale.
2. Leur mise en œuvre
Le contrôle des comptes de gestion est défaillant.
Comme le souligne la Cour des comptes dans son rapport sur la protection juridique des majeurs, « exception faite de quelques greffes, la procédure d’examen des comptes rendus est largement inopérante. Il s’agit d’une situation alarmante et gravement préjudiciable aux personnes protégées comme aux mandataires ».
Parmi les manquements les plus fréquemment relevés peuvent être cités :
– le défaut de dépôt des comptes pendant plusieurs années, sans aucune réaction du directeur des services de greffe judiciaires ou du juge des tutelles ;
– des comptes déposés de manière très lacunaire, sans pièce justificative ;
– des autorisations de placement de capitaux sur des comptes bloqués, sans que le juge des tutelles ne vérifie l’exécution de sa décision et l’évolution des placements par la suite ;
– dans certains dossiers, qui concernent plus particulièrement des patrimoines importants (placements mobiliers nombreux et/ou propriétés immobilières), une défaillance du mandataire qui s’est retrouvé en incapacité de gérer en raison de la complexité de la situation financière.
Ces défaillances résultent notamment du manque de moyens humains consacrés à cette mission.
EXTRAIT DU RAPPORT DE LA COUR DES COMPTES
SUR LA PROTECTION JURIDIQUE DES MAJEURS
« Aucun texte de niveau national ou local ne définit ni même ne mentionne ce qui pourrait tenir lieu de « politique de vérification » des comptes. De fait, les greffes n’utilisent pas de méthodologie rigoureuse de contrôle et les modes opératoires peuvent varier au sein d’un tribunal. Quelques greffiers en chef examinent s’il existe des dépenses « manifestement disproportionnées » et si les pièces justificatives sont transmises, mais la plupart se contentent de vérifier l’évolution du solde du ou des comptes bancaires et l’absence de solde négatif. Dans ces conditions, l’approbation du compte n’a guère de portée.
Le temps passé par les greffes au contrôle des comptes est lui aussi des plus variables, certains n’y consacrant que quelques quarts d’heure par mois. Pour mesurer l’activité réelle de contrôle des greffes, la Cour n’a pu obtenir de statistique précise ni du ministère de la justice ni des greffes rencontrés. De rares greffes tiennent statistique des rapports de difficultés. Les textes ne précisent pas la forme de l’approbation des comptes ; au demeurant il est fréquent que les comptes rendus soient considérés par le greffe comme approuvés mais n’en comportent pas la mention. D’autres comportent une simple mention, parfois manuscrite.
La plupart des tribunaux ne communiquent pas leur décision aux mandataires, ce qui est contestable à plusieurs égards : manque d’information du mandataire et du majeur sur l’opinion du tribunal ; risque de maintien de la responsabilité du mandataire. Certains tribunaux ne communiquent de document d’approbation qu’à la demande expresse du mandataire. Quelques tribunaux adressent un document d’approbation ».
Ainsi, M. Jacques Toubon, Défenseur des droits, a mis en évidence dans son rapport de septembre 2016 ([261]) que « les problèmes découlant de l’absence de contrôle ou de contrôle incomplet sont dus pour une grande part à l’insuffisance des moyens humains et techniques confiés à la justice dédiée à la protection des majeurs : en France, 80 juges équivalents temps plein (ETP) sont dédiés aux mesures de protection des majeurs ; en moyenne 3 000 dossiers sont confiés à chaque ETP ».
B. le dispositif proposÉ
1. Le projet de loi initial
Afin de « décharger complètement les directeurs des services de greffe judiciaires et les juges des tutelles de cette charge de travail chronophage » ([262]) et de remédier aux défauts du contrôle des comptes de gestion des mesures de protection, les paragraphes I, III et IV à VII de l’article 17 du projet de loi proposent d’en revoir en profondeur les modalités.
Le III de l’article 17 modifie tout d’abord l’actuel article 511 du code civil, qui prévoit la compétence du service des greffes en matière de contrôle des comptes de gestion, afin de préciser que cette compétence demeure dans le cas des mineurs sous tutelle, sauf en cas de dispense de compte de gestion.
Le IV de l’article 17 réécrit l’article 512 du code civil, afin de prévoir, pour les majeurs protégés, un contrôle interne par les organes de protection de la mesure eux-mêmes en lieu et place de la mission de vérification et d’approbation des comptes dévolue aux greffes. Il s’agit ainsi d’abandonner le principe du contrôle des comptes de gestion par la puissance publique.
Ainsi, les comptes de gestion seraient vérifiés et approuvés :
– soit par le subrogé tuteur lorsqu’il en a été nommé un ;
– soit par le conseil de famille s’il en existe un. Celui-ci délibère hors de la présence du juge.
Lorsque plusieurs personnes ont été désignées pour assurer la gestion patrimoniale de la personne protégée (co-tuteur ou tuteur adjoint de l’article 447 du code civil), les comptes de gestion que ces personnes auraient établis seraient considérés comme approuvés dès lors qu’ils seraient signés par l’ensemble des personnes désignées par le juge.
Le juge n’interviendrait qu’en cas de difficultés ou de refus de signature, pour statuer sur la conformité des comptes à la requête de l’une des personnes chargées de la mesure de protection.
Par dérogation à ce contrôle interne à la mesure de protection, lorsque l’importance et la composition du patrimoine le justifient, le juge désignerait, dès réception de l’inventaire et du budget prévisionnel, une personne qualifiée chargée de la vérification et de l’approbation des comptes dans les conditions fixées par décret en Conseil d’État. Sont visés des professionnels du droit et du chiffre, particulièrement les experts-comptables. Le juge devrait fixer dans sa décision les modalités selon lesquelles le tuteur soumet à cette dernière le compte de gestion, accompagné des pièces significatives, en vue de ces opérations. Le projet de loi reprend ici l’idée de l’actuel article 513 du code civil qui n’est toutefois jusqu’à présent qu’une faculté pour le juge.
En l’absence de désignation d’un subrogé tuteur, d’un co-tuteur ou d’un conseil de famille, le juge pourrait également faire application de cette procédure externe de contrôle des comptes de gestion par la désignation d’une personne qualifiée. Ainsi, dans cette hypothèse, le juge devrait statuer sur les modalités de contrôle des comptes (dispense de contrôle, d’établissement de comptes ou contrôle par un tiers extérieur) dès la réception de l’inventaire et du budget prévisionnel.
Le V de l’article 17 du projet de loi réécrit également l’article 513 du code civil pour étendre aux mandataires judiciaires à la protection des majeurs la possibilité, aujourd’hui réservée aux mandataires familiaux, d’être dispensé, par le juge, de soumettre à approbation leurs comptes de gestion, compte tenu de la modicité des revenus ou du patrimoine de la personne protégée.
Le VI de l’article 17 crée un nouvel article 513-1 au sein du code civil afin de prévoir la remise du compte de gestion, après sa vérification, au dossier du tribunal par la personne chargée de cette mission. De plus, en cas de refus d’approbation des comptes, le juge serait saisi des difficultés et pourrait statuer sur la conformité du compte.
Enfin, il convient de souligner que l’article 56 du projet de loi prévoit que ces dispositions s’appliqueront dès leur entrée en vigueur aux mesures de protection ouvertes antérieurement, à l’exception de celle relative à la désignation d’une personne qualifiée chargée de la vérification des comptes de gestion en cas de patrimoine important dont l’entrée en vigueur est différée, au plus tard, au 31 décembre 2023. La vérification et l’approbation des comptes annuels de gestion établis antérieurement à cette date d’entrée en vigueur resteront dévolues au directeur des services de greffe judiciaires.
2. Les modifications opérées par le Sénat
Craignant que la réforme ainsi proposée n’aboutisse à la « disparition pure et simple de tout contrôle, en particulier pour les personnes aux revenus et patrimoines les plus modestes » ([263]), la commission des Lois du Sénat a adopté, sur proposition de ses rapporteurs, deux amendements destinés :
– à maintenir la dispense d’établissement et de contrôle des comptes de gestion au bénéfice des seuls mandataires familiaux – les rapporteurs considérant qu’« il n’y avait aucune raison d’élargir la possibilité de dispense aux mesures de protection confiées aux mandataires judiciaires à la protection des majeurs » ;
– à prévoir un dispositif alternatif de garantie de la protection des personnes vulnérables.
Ce dispositif retient tout d’abord le principe proposé par le Gouvernement d’un contrôle interne par le subrogé tuteur ou le conseil de famille. En cas de difficultés, le juge pourrait statuer sur les comptes à la demande de l’une des personnes en charge de la protection. Serait en revanche supprimée la possibilité pour les personnes chargées d’établir les comptes (lorsque plusieurs personnes sont en charge de la tutelle) de les approuver, compte tenu du risque de manque d’impartialité.
Ensuite, le dispositif proposé par le Sénat prévoit que, si la composition ou l’importance du patrimoine de la personne protégée le justifie, le juge peut désigner une personne qualifiée pour contrôler les comptes, en y ajoutant la condition selon laquelle les ressources de la personne le permettent. La personne qualifiée serait choisie sur une liste établie par le procureur de la République, et ce dans le cadre de tarifs plafonnés par décret.
Enfin, serait maintenu un contrôle par les greffes des tribunaux d’instance dès lors que la personne protégée ne dispose ni d’organe de contrôle interne, ni d’un patrimoine justifiant le recours à un contrôle externe.
Dans tous les cas, en cas de refus d’approbation des comptes, le juge pourrait être saisi d’un rapport de difficultés par la personne chargée de vérifier et d’approuver les comptes. Il devrait alors statuer sur la conformité du compte.
Lors de la séance publique, le Gouvernement a déposé un amendement qui, visant à revenir à sa proposition de rédaction initiale, n’a pas été adopté.
3. Les modifications apportées par la Commission
Suivant l’avis favorable de la rapporteure, la Commission a adopté plusieurs amendements proposés par le Gouvernement qui prévoient :
– la clarification des règles relatives au contrôle des comptes de gestion des mineurs sous tutelle ;
– le rétablissement, pour la vérification des comptes de gestion du majeur protégé, du contrôle interne en cas de désignation de plusieurs personnes pour exercer la mesure ;
– le rétablissement du principe de désignation, par le juge, à défaut de contrôle interne et dès lors que la personne sous tutelle dispose d’un patrimoine important, d’un professionnel qualifié chargé de la vérification de ses comptes ;
– la présentation, dans un article distinct, des modalités de transmission des comptes au juge.
*
Article 18 (art. 373-2, 373-2-6 et 373-2-10 du code civil) Renforcement de l’exécution des décisions du juge aux affaires familiales en matière d’autorité parentale
Adopté par la Commission avec modifications
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Le présent article vise à renforcer les pouvoirs du juge aux affaires familiales afin d’assurer l’exécution de ses décisions lorsqu’il statue sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale. Il lui permet ainsi :
– de proposer aux parents de recourir à la médiation familiale dès le prononcé de sa décision ;
– d’assortir les mesures qu’il prononce d’une astreinte et d’infliger une amende civile en cas de manquement grave ou répété de l’un des parents à ses obligations ;
– de saisir, au même titre que le parent intéressé, le procureur de la République aux fins de requérir le concours de la force publique pour assurer l’exécution de sa décision ou d’un accord fixant les modalités d’exercice de l’autorité parentale.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
La loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants a complété l’article 373-2-6 du code civil afin de préciser que l’interdiction de sortie du territoire sans l’autorisation des deux parents susceptible d’être prononcée par le juge aux affaires familiales est inscrite au fichier des personnes recherchées par le procureur de la République.
La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a modifié l’article 373-2-10 afin de préciser que l’injonction de rencontrer un médiateur familial prononcée par le juge à l’encontre des parents n’est pas autorisée en cas de violences commises par l’un des parents sur l’autre parent ou sur l’enfant.
➢ Modifications apportées au Sénat
Cet article a été modifié par un amendement adopté lors de l’examen en commission à l’initiative des rapporteurs afin de supprimer la possibilité de saisir le procureur de la République aux fins de requérir le concours de la force publique.
Lors de l’examen en séance, un amendement présenté par Mme Muriel Jourda (groupe Les Républicains) ayant recueilli un avis de sagesse de la commission et un avis défavorable du Gouvernement a été adopté afin de rétablir la possibilité de saisir le procureur de la République pour requérir le concours de la force publique, uniquement après l’échec de toute démarche préalablement engagée par l’un des parents auprès d’un officier de police judiciaire. Le Gouvernement a présenté un amendement, rejeté par le Sénat, tendant à rétablir la version initiale de l’article.
➢ Modifications apportées par la Commission
À l’initiative du Gouvernement, un amendement a été adopté dans le but de supprimer l’obligation préalable d’engager une démarche auprès d’un officier de police judiciaire avant de saisir le procureur de la République pour requérir le concours de la force publique.
1. L’état du droit
a) Le recours à la médiation familiale
Créé par la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale, l’article 373-2-10 du code civil permet au juge aux affaires familiales, avec l’accord des parents, de solliciter le concours d’un médiateur familial afin de faciliter la recherche par ces derniers d’un exercice consensuel de l’autorité parentale. Un pouvoir d’injonction lui est également reconnu en la matière ([264]) afin que le médiateur familial puisse informer les parents sur l’objet et le déroulement de la médiation.
Le législateur a récemment souhaité renforcer les dispositifs de médiation en matière familiale. L’article 7 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 a ainsi instauré l’expérimentation, jusqu’au 31 décembre 2019, d’une tentative de médiation familiale préalable obligatoire (TMFPO) à la saisine du juge aux affaires familiales. L’arrêté ministériel du 16 mars 2017 a désigné onze juridictions habilitées à expérimenter la TMFPO.
Dans le cadre de cette expérimentation, les décisions fixant les modalités de l’exercice de l’autorité parentale ou la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant ([265]) peuvent être modifiées ou complétées à tout moment par le juge, à la demande du ou des parents ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non. À peine d’irrecevabilité que le juge peut soulever d’office, la saisine du juge par le ou les parents doit ainsi être précédée d’une tentative de médiation familiale, sauf dans les cas où :
– la demande émane conjointement des deux parents afin de solliciter l’homologation d’une convention selon les modalités fixées à l’article 373-2-7 du code civil ;
– l’absence de recours à la médiation est justifiée par un motif légitime ;
– des violences ont été commises par l’un des parents sur l’autre parent ou sur l’enfant.
b) La faible capacité du juge aux affaires familiales à garantir l’exécution de ses décisions
Le juge aux affaires familiales ne dispose pas de moyens véritablement efficaces afin de garantir l’exécution des décisions qu’il prononce en matière d’exercice de l’autorité parentale. Si l’article 373-2-6 prévoit que le juge peut prendre des mesures permettant de garantir la continuité et l’effectivité du maintien des liens de l’enfant avec chacun de ses parents, l’application concrète de celles-ci reste souvent partielle, à défaut de mécanismes contraignants ou réellement dissuasifs.
L’inexécution des décisions rendues par le juge aux affaires familiales découle de l’absence de règles d’exécution forcée, en dépit de l’article 1074-1 du code de procédure civile qui prévoit que les mesures relatives à l’exercice de l’autorité parentale sont exécutoires de droit à titre provisoire.
Les deux seuls cas où le recours à la force publique peut être requis directement par le procureur de la République sont les déplacements internationaux illicites d’enfants ([266]) et le placement en assistance éducative décidé par le juge des enfants ([267]). C’est principalement dans ces deux hypothèses que s’applique l’article 153-1 du code des procédures civiles d’exécution, au titre duquel le recours à la force publique par l’État peut être sollicité afin de concourir à l’exécution des jugements et des autres mesures exécutoires.
Si ces situations présentent un degré de gravité et de danger encouru par l’enfant théoriquement plus élevé que les conflits relatifs aux modalités d’exercice de l’autorité parentale, ces derniers peuvent aussi dégénérer à brève échéance, au risque de porter un grave préjudice aux intérêts de l’enfant et à ceux de l’un des deux parents. L’inexécution des décisions du juge aux affaires familiales est alors perçue comme un signe d’impuissance publique vecteur de contentieux supplémentaires.
2. Le projet de loi initial
a) L’extension du recours à la médiation familiale
Le présent article complète l’article 373-2-10 afin de laisser la faculté au juge aux affaires familiales de proposer aux parents de rencontrer un médiateur familial dans le but d’appliquer de façon consensuelle la décision définitive rendue par le juge sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale.
Cette médiation post-sentencielle vise à renforcer l’exécution des décisions prononcées par le juge en s’appuyant sur la pédagogie du médiateur et la volonté participative des parents pour déterminer les moyens concrets par lesquels le jugement sera pleinement respecté par chacun des deux parents.
b) Le pouvoir du juge de prononcer une astreinte et d’infliger une amende
L’article 18 complète les dispositions prévues à l’article 373-2-6 afin de donner au juge aux affaires familiales de véritables pouvoirs propres à assurer l’exécution de ses décisions.
Ainsi, il pourra assortir d’une astreinte les mesures qu’il prononce afin de préserver la continuité et l’effectivité du maintien des liens de l’enfant avec chacun de ses parents. De plus, le juge pourra condamner le parent défaillant à une amende civile d’un montant maximum de 10 000 euros ([268]) afin de sanctionner l’obstruction de celui-ci à l’encontre de l’exécution d’une décision qu’il a prononcée, des stipulations d’une convention homologuée ou d’une convention de divorce par consentement mutuel définissant les modalités d’exercice de l’autorité parentale.
Ces pouvoirs d’astreinte ou d’amende présentent un caractère hautement dissuasif. Ils constituent un véritable levier d’action dont le juge aux affaires familiales pourra se saisir afin de renforcer l’exécution de ses décisions.
c) La saisine du procureur de la République aux fins de requérir le concours de la force publique
L’article 18 modifie l’article 373-2 afin de permettre au procureur de la République de requérir le concours de la force publique pour garantir l’exécution des décisions rendues par le juge aux affaires familiales, les stipulations d’une convention homologuée ou les stipulations d’une convention de divorce par consentement mutuel déterminant les modalités d’exercice de l’autorité parentale. À la demande du parent intéressé ou du juge, le ministère public se voit donc octroyer la possibilité d’utiliser le recours à la force publique dans le but de faire respecter des décisions ou obligations relatives au droit de visite ou droit de garde des enfants dont les parents sont séparés.
Le recours à la force publique demeure une simple faculté laissée à l’appréciation du procureur et ne constitue donc pas une obligation systématique. Il ne peut être mis en œuvre qu’à la demande expresse du juge aux affaires familiales ou du parent dont les droits ne sont pas respectés. Son existence revêt une dimension dissuasive susceptible de renforcer l’effectivité des décisions relatives au partage de l’autorité parentale, sans qu’il soit par ailleurs nécessaire d’actionner in fine ce mécanisme, dont il convient de circonscrire l’utilisation aux cas les plus graves et pour lesquels la mise en œuvre de l’ensemble des dispositions précitées n’aura été suivie d’aucun effet.
3. Le dispositif proposé par le Sénat
Lors de son examen en commission et en séance, le Sénat a adopté sans modification les nouvelles dispositions relatives à la médiation familiale et aux pouvoirs permettant au juge d’assortir d’une astreinte les mesures qu’il prononce et d’infliger une amende civile au parent défaillant.
À l’initiative des rapporteurs, un amendement a été adopté en commission afin de supprimer la modification de l’article 373-2 relative à la faculté pour le procureur de la République de requérir le concours de la force publique, eu égard au caractère prétendument inadapté et excessif de cette mesure en matière familiale.
Un amendement présenté en séance par Mme Muriel Jourda a été adopté ([269]) afin de rétablir cette disposition, sous réserve de l’accomplissement d’une démarche préalable engagée auprès d’un officier de police judiciaire destinée à obtenir l’exécution des mesures décidées par le juge, ou le respect des stipulations contractuelles auxquelles les deux parents sont tenus.
4. La position de la Commission
La Commission a adopté un amendement présenté par le Gouvernement qui tend à supprimer l’exigence de démarche préalable engagée auprès d’un officier de police judiciaire avant de saisir le procureur de la République pour requérir le concours de la force publique afin d’exécuter une décision du juge aux affaires familiales ([270]).
S’il apparaît nécessaire de réserver l’exécution forcée de celle-ci aux cas les plus graves, le dispositif adopté par le Sénat constituait une contrainte procédurale inadaptée aux enjeux. L’amendement précise que le procureur ne peut requérir le concours de la force publique qu’à titre exceptionnel, conformément à l’objectif visé.
Des précisions ont également été apportées afin de clarifier le régime applicable relatif à l’astreinte et à sa liquidation.
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Article 18 bis (art. 373-2-9-1 [nouveau] du code civil) Attribution du logement par le juge aux affaires familiales en cas de séparation de parents non mariés
Adopté par la Commission avec modifications
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Le présent article vise à permettre au juge aux affaires familiales de statuer sur la jouissance du domicile, dans le cadre de la définition des modalités d’exercice de l’autorité parentale, en cas de séparation des parents non-mariés.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
La loi n° 2016-297 du 14 mars 2016 relative à la protection de l’enfant a complété l’article 373-2-9 du code civil en précisant que la décision relative à l’exercice du droit de visite du parent qui n’héberge pas son enfant requiert une motivation spéciale lorsque ce droit de visite s’exerce dans un espace de rencontre désigné par le juge.
➢ Modifications apportées au Sénat
Cet article est issu d’un amendement identique présenté en séance par les groupes LR, LaREM et RDSE qui a recueilli un avis favorable de la commission et de sagesse du Gouvernement.
➢ Modifications apportées par la Commission
À l’initiative du Gouvernement, la Commission a adopté un amendement qui apporte plusieurs clarifications rédactionnelles et précise que le juge aux affaires familiales peut constater l’accord des parents sur le montant de l’indemnité d’occupation susceptible d’être versée par le parent occupant le logement en faveur de son ex-conjoint.
1. L’état du droit
L’article 373-2-9 du code civil permet au juge aux affaires familiales de déterminer les conditions de résidence des enfants dont les parents sont séparés.
Ainsi, la résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents, ou au domicile de l’un d’eux. Le juge peut également ordonner, à titre provisoire puis définitif, la résidence alternée ou au domicile de l’un des parents, en cas de désaccord entre ces derniers. Les modalités de droit de visite du parent qui n’héberge pas son enfant sont précisées dans un cadre adapté à la protection de la sécurité de l’enfant et au respect de ses intérêts.
Dans le cadre des mesures provisoires susceptibles d’être prononcées au cours de la procédure de divorce, l’article 255 autorise le juge à statuer sur les modalités de la résidence séparée des époux. Il peut également attribuer à l’un d’eux la jouissance du logement du ménage ou partager entre eux cette jouissance, en précisant son caractère gratuit ou en déterminant le montant d’une indemnité d’occupation dont s’acquitte le conjoint qui occupe le domicile.
En outre, l’article 515-9 ([271]) donne au juge la faculté de délivrer en urgence une ordonnance de protection à l’égard du conjoint, partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou concubin victime de violences conjugales afin de déterminer les conditions de résidence des membres du couple.
L’article 515-11 prévoit que le juge aux affaires familiales peut, en cas de danger avéré auquel la victime est exposée, décider de :
– statuer sur la résidence séparée des époux en précisant lequel des deux continuera à résider dans le logement conjugal et sur les modalités de prise en charge des frais afférents à ce logement ([272]) ;
– attribuer la jouissance du logement ou de la résidence du couple au partenaire ou au concubin qui n’est pas l’auteur des violences et préciser les modalités de prise en charge des frais afférents à ce logement.
La durée maximale des mesures de protection précitées s’élève à quatre mois ([273]). L’article 515-11 précise également que le juge peut également se prononcer sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale dans le cadre de la délivrance de l’ordonnance de protection.
Il convient cependant de constater que, hormis les cas avérés de violences conjugales, il n’existe pas, en l’état du droit, de dispositions permettant au juge aux affaires familiales de statuer sur la jouissance provisoire du domicile en cas de séparation de parents non mariés. Si le juge peut se prononcer en la matière dans le cadre des mesures provisoires afférentes à la procédure de divorce prévues par l’article 255, la jouissance du logement familial par les partenaires pacsés ou les concubins ne relève pas des compétences.
2. Le dispositif proposé par le Sénat
Présenté comme une réponse à un vide juridique, un amendement identique proposé par les groupes LR, LaREM et RDSE et portant création d’un article 373-2-9-1 a été adopté lors de l’examen en séance, après avoir recueilli un avis de sagesse du Gouvernement.
L’article 373-2-9-1 permet au juge aux affaires familiales, lorsqu’il est saisi d’une requête relative aux modalités d’exercice de l’autorité parentale, d’attribuer provisoirement la jouissance du domicile familial à l’un des deux parents, dès lors que ce logement est détenu en indivision par ces derniers. La durée maximale de la jouissance du logement s’élève à six mois ([274]). Par une décision spécialement motivée, le juge peut attribuer la jouissance du logement au parent n’étant pas propriétaire du bien et peut également décider du caractère gratuit de l’occupation du logement au titre de la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants.
Cet article a pour but d’aligner le droit applicable aux parents pacsés ou concubins sur les dispositions de l’article 255 concernant les parents mariés engagés dans une procédure de divorce.
L’objectif est de contribuer à pacifier les situations conflictuelles entre parents non-mariés en voie de séparation afin de permettre au juge, lorsqu’il est saisi d’une requête relative aux modalités d’exercice de l’autorité parentale, d’attribuer provisoirement la jouissance du logement familial à l’un des deux parents, en tenant compte de l’intérêt des enfants lorsque ces derniers y résident habituellement.
3. La position de la Commission
La Commission a adopté un amendement présenté par le Gouvernement qui tend à clarifier les dispositions permettant au juge aux affaires familiales de statuer provisoirement sur la jouissance du domicile familial par les parents non-mariés, en supprimant la condition de détention du logement en indivision, et ce afin de couvrir l’ensemble des situations juridiques existantes.
L’amendement précise également qu’il n’appartient pas au juge aux affaires familiales de déterminer le montant de l’éventuelle indemnité d’occupation du logement mais qu’il peut le cas échéant, comme pour les couples mariés, constater l’accord des parties sur celui-ci.
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Chapitre III Concilier la publicité des décisions de justice et le droit au respect de la vie privée
Article 19 (art. L. 153-1 du code de commerce, L. 10, L. 10-1 [nouveau], L. 751-1 [nouveau], L. 751-2 [nouveau] et L. 751-4 du code de justice administrative, L. 111-11-1 à L. 111-11-4 [nouveaux] et L. 111-13 du code de l’organisation judiciaire, 11-1 à 11-3 de la loi n° 72-626 du 5 juillet 1972 instituant un juge de l’exécution et relative à la réforme de la procédure civile et 8 et 9 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés) Encadrement et harmonisation des régimes de diffusion des décisions de justice
Adopté par la Commission avec modifications
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Le présent article vise à mieux définir les conditions de la mise à disposition du public des décisions de justice, en conciliant l’objectif d’ouverture de ces décisions avec la nécessaire préservation de la vie privée des personnes concernées et des secrets protégés, en harmonisant les règles applicables aux deux ordres de juridiction et en adaptant les dispositions relatives à l’accès des tiers à ces décisions par l’intermédiaire des greffes.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
Le cadre juridique de la mise à disposition des décisions de justice et de leur réutilisation a été fixé par la loi du 7 octobre 2016 pour une République numérique, qui a renvoyé à un décret le soin d’en définir les modalités pratiques, et a été mis en conformité avec les règles européennes par la loi du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles.
➢ Modifications apportées au Sénat
Le Sénat a substantiellement modifié ces conditions, en particulier en substituant à l’obligation d’occulter les seuls éléments identifiants en cas de risque pour la sécurité ou la vie privée des personnes un principe général de respect de la vie privée ainsi que de prévention de tout risque de ré-identification et d’atteinte à la liberté d’appréciation des magistrats et à l’impartialité des juridictions.
➢ Modifications apportées par la Commission
À l’initiative de votre rapporteure et avec l’avis favorable du Gouvernement, la Commission a remanié la rédaction de cet article, en rétablissant notamment une obligation d’occultation préalable, de principe pour les nom et prénoms des parties et des tiers et possible, en cas de risque sur la sécurité ou la vie privée, pour les autres éléments susceptibles d’identifier ces personnes et ceux susceptibles de se rapporter aux magistrats et personnels de greffe.
1. L’état du droit
La mise à disposition du public (open data) des décisions de justice, qu’elles proviennent de l’ordre judiciaire ou de l’ordre administratif, résulte de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique, qui en a posé le principe aux articles L. 111-13 du code de l’organisation judiciaire et L. 10 du code de justice administrative et a renvoyé au pouvoir réglementaire le soin d’en définir les conditions.
Cette politique, qui s’inscrit dans celle, plus générale, d’ouverture des données publiques, est aussi le prolongement d’un principe ancien et inhérent au fonctionnement de la justice dans un État de droit : la publicité des débats judiciaires. Consacrée par l’article 6-1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ([275]), la publicité des audiences et des jugements est aussi un principe général du droit ([276]) s’appliquant dans l’ordre administratif (articles L. 6 et L. 10 du code de justice administrative) comme dans celui judiciaire (articles 11-1 et 11-2 de la loi n° 72-626 du 5 juillet 1972 instituant un juge de l’exécution et relative à la réforme de la procédure civile en matière civile ; articles 306, 400 et 535 du code de procédure pénale en matière pénale). Cette politique d’open data tend à généraliser une mise à disposition des décisions de justice demeurée jusqu’alors partielle, limitée à certaines juridictions (Conseil d’État, Cour de cassation, sélection de décisions des juridictions du fond) sur le site Légifrance.
Aux termes de ces dispositions, les décisions de justice « sont mises à la disposition du public à titre gratuit dans le respect de la vie privée des personnes concernées », après une « analyse du risque de ré-identification des personnes ». Les informations contenues dans ces décisions peuvent être réutilisées dans les conditions fixées par le code des relations entre le public et l’administration ([277]).
La loi n° 2018-493 du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles a complété le cadre juridique applicable à cette mise à disposition afin de le mettre en conformité avec le droit européen ([278]) :
– elle a étendu la liste des personnes habilitées à procéder au traitement de données pénales, à des fins autres que la prévention et la répression d’infractions pénales, aux réutilisateurs des informations publiques figurant dans les décisions de justice sous réserve que les traitements mis en œuvre n’aient ni pour objet ni pour effet de permettre la réidentification des personnes concernées ([279]) ;
– elle a, sous la même réserve, autorisé la réutilisation des données sensibles – dont le traitement est par principe interdit – contenues dans les décisions de justice ([280]).
Un décret, dont la publication était annoncée sur Légifrance en janvier 2017 mais qui n’a jamais été pris, devait préciser les conditions d’application des règles générales de mise à disposition du public des décisions de justice.
2. Le dispositif proposé
a. Le projet de loi initial
Le Gouvernement, confronté à des difficultés dans l’élaboration de ce décret, a confié une mission d’étude et de préfiguration à M. Loïc Cadiet ([281]). Elle a formulé plusieurs recommandations, dont certaines de niveau législatif, destinées à permettre la mise à disposition du public des décisions de justice des deux ordres, en soulignant la nécessité de mettre en cohérence l’exigence d’ouverture au public des décisions de justice avec les règles de publicité des décisions de justice et d’accès par les tiers à ces décisions à travers les greffes.
Le présent article traduit dans la loi ces recommandations afin, d’une part, de mieux concilier l’exigence d’ouverture et la nécessaire protection de la vie privée des personnes ainsi que des secrets protégés, et, d’autre part, de parvenir à un régime juridique harmonisé pour les deux ordres de juridictions.
Sur la forme, il est procédé à une clarification des règles applicables dont certaines relèvent aujourd’hui du niveau réglementaire :
– s’agissant des juridictions administratives, il est proposé de transférer dans le titre du code de justice administrative consacré à la notification des décisions les dispositions relatives à la mise à disposition des jugements que le législateur avait inscrites à l’article L. 10 de ce code (I) ;
– pour les juridictions judiciaires, ces dispositions conservent leur place à l’article L. 111-13 et au sein d’un nouvel article L. 111-14 du code de l’organisation judiciaire (II).
Sur le fond, il est prévu que les décisions seront « mises à la disposition du public à titre gratuit sous forme électronique, dans des conditions de nature à garantir leur authenticité », sous réserve d’occulter « les éléments permettant d’identifier les personnes physiques mentionnées dans la décision (…) si leur divulgation est de nature à porter atteinte à la sécurité ou au respect de la vie privée de ces personnes ou de leur entourage ». Pourront donc être occultés non seulement les noms des parties et des tiers mais aussi ceux des magistrats et des personnels de justice mentionnés dans le jugement.
Les règles relatives à la réutilisation des informations publiques figurant dans ces décisions demeureront fixées par le code des relations entre le public et l’administration.
Afin d’éviter que, par un accès direct de tiers à d’importants volumes de décisions brutes auprès des greffes, certaines personnes contournent les règles protectrices instituées en matière d’open data des décisions de justice, les demandes de copie de décisions, qui seront soumises à la même réserve d’occultation, ne seront pas possibles lorsqu’elles seront abusives, compte tenu notamment de leur nombre ou de leur caractère répétitif ou systématique.
Par ailleurs, le présent article actualise les règles relatives à la publicité des audiences en matière civile en étendant, aux articles 11-1 et 11-2 de la loi n° 72-626 du 5 juillet 1972 instituant un juge de l’exécution et relative à la réforme de la procédure civile, les cas dans lesquels il peut être dérogé au principe de publicité des débats et du prononcé des jugements en visant « les matières, déterminées par décret, intéressant la vie privée ou mettant en cause le secret des affaires » (1° du III) ([282]).
Par cohérence avec les règles applicables aux débats en chambre du conseil en matière civile, l’article 11-3 de la même loi est modifié afin que, dans ce cas, la copie des jugements soit limitée au dispositif (2° du III).
b. Les modifications opérées par le Sénat
Le présent article a fait l’objet de modifications substantielles adoptées par la commission des Lois du Sénat à l’initiative de ses rapporteurs.
S’inspirant des dispositions qu’elle avait adoptées lors de la discussion, en octobre 2017, de la proposition de loi d’orientation et de programmation pour le redressement de la justice, elle a supprimé l’obligation préalable d’une analyse du risque de ré-identification des personnes et l’a remplacée par un principe général de respect de la vie privée des personnes mentionnées dans la décision et de prévention de « tout risque de ré-identification des magistrats et des fonctionnaires de greffe, des parties et de leur entourage et de toutes les personnes citées dans la décision, de même que tout risque d’atteinte à la liberté d’appréciation des magistrats et à l’impartialité des juridictions ».
Par ailleurs, elle a supprimé l’une des deux restrictions à la possibilité d’obtenir copie d’une décision de justice auprès du greffe lorsque la divulgation de certains éléments est de nature à porter atteinte à la sécurité ou au respect de la vie privée des personnes ou de leur entourage.
S’agissant des règles relatives aux débats et jugements devant les juridictions civiles, elle a modifié les possibilités données aux juridictions de tenir les débats en chambre du conseil et de ne pas prononcer les jugements publiquement :
– d’une part, en supprimant cette possibilité pour les matières mettant en cause le secret des affaires, la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires ayant déjà prévu des dispositions de nature à préserver les informations protégées par le secret des affaires devant toutes les juridictions civiles et administratives ;
– d’autre part, en transformant en principe la faculté ainsi ouverte dans les matières, déterminées par décret, intéressant la vie privée.
Enfin, sur le plan formel, elle a codifié, dans le code de l’organisation judiciaire, les règles relatives à la publicité des débats et du prononcé des jugements devant les juridictions civiles et, au sein du code de justice administrative, le renvoi à un décret en Conseil d’État concernant la mise à disposition du public des décisions des juridictions administratives ainsi que la délivrance de copies individuelles de ces décisions.
c. La position de la Commission
Cet article a été réécrit à l’initiative de votre rapporteure et suivant l’avis favorable du Gouvernement, afin de redonner sa pleine portée à l’exigence de publicité des décisions de justice.
Sur le plan formel, les dispositions relatives à la publicité des décisions de justice administrative ont été déplacées au sein du titre liminaire du code de justice administrative, eu égard à leur importance et par parallélisme avec le choix opéré dans le code de l’organisation judiciaire où ces dispositions figurent dans les principes généraux.
Sur le fond, la Commission est revenue sur l’obligation générale posée par le Sénat, qui aurait eu pour effet d’empêcher l’open data des décisions de justice en imposant d’effacer des parties entières des décisions avant leur diffusion au public. Elle a remplacé cette obligation par une exigence d’occultation préalable :
– systématique s’agissant des nom et prénom des tiers et parties, personnes physiques, mentionnés dans la décision ;
– possible s’agissant des autres éléments permettant d’identifier ces personnes et des éléments permettant d’identifier les magistrats et fonctionnaires de greffe à condition qu’ils soient « de nature à porter atteinte à la sécurité ou au respect de la vie privée de ces personnes ou de leur entourage ».
Par ailleurs, la Commission a rétabli la restriction à la possibilité d’obtenir auprès du greffe une copie de décision de justice : en raison du moindre impact de la publicité donnée à la décision, elle a prévu de n’autoriser que l’occultation des éléments identificateurs des parties et tiers en cas de risque pour la sécurité ou la vie privée de ces personnes ou de leur entourage.
Enfin, elle a déplacé les règles relatives à la publicité des débats et du prononcé des jugements civils, propres à la matière civile, dans la loi du 5 juillet 1972 instituant un juge de l’exécution et relative à la réforme de la procédure civile, à la place du choix fait par le Sénat de les insérer dans le code de l’organisation judiciaire. Par la même occasion, elle a restauré la possibilité de déroger à ces règles dans les matières mettant en cause le secret des affaires : si votre rapporteure constate, comme le Sénat, que des dispositions spécifiques existent dans le code de commerce sur cette question, elle a préféré, par souci de clarté de la loi, en rétablir la mention et renvoyer aux dispositions de ce code.
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titre II bis dispositions relatives aux juridictions commerciales
Article 19 bis (art. 713-7, 713-11, 723-4 et 723-7 du code de commerce) Élargissement du corps électoral des tribunaux de commerce
Supprimé par la Commission
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Le présent article vise à étendre le corps électoral des tribunaux de commerce aux agriculteurs et professionnels indépendants. Il porte également à cinq mandats consécutifs le nombre maximal de mandats qu’un juge consulaire peut accomplir.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
La loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a étendu aux artisans le corps électoral des tribunaux de commerce et l’éligibilité aux fonctions de juge consulaire.
➢ Modifications apportées au Sénat
Cet article a été introduit par un amendement présenté par les rapporteurs et adopté lors de l’examen en commission. Le Gouvernement a présenté un amendement, rejeté par le Sénat, tendant à supprimer cet article.
➢ Modifications apportées par la Commission
À l’initiative du Gouvernement, la Commission a adopté un amendement tendant à supprimer cet article.
1. L’état du droit
Les juges siégeant au sein des tribunaux de commerce étant élus au suffrage indirect, les articles 713-7 et 713-11 du code de commerce déterminent le corps électoral de l’élection des délégués consulaires.
L’article 713-7 dispose que les électeurs des délégués consulaires se distinguent en trois types selon qu’ils participent à raison de leur statut (commerçants et chefs d’entreprise, conjoints collaborateurs de ces derniers, commandants de marine et pilotes aéronautiques, anciens et actuels membres des tribunaux de commerce), en tant que représentants de sociétés à caractère commercial ou en tant que cadres de direction employés par les deux premiers types d’électeurs. L’ensemble de ces personnes figurent sur une liste électorale telle que prévue à l’article 723-4.
L’article 713-11 prévoit que les électeurs des délégués consulaires sont répartis dans le ressort de chaque tribunal de commerce parmi quatre catégories professionnelles correspondant aux activités commerciales, artisanales, industrielles ou de services. L’article 94 de la loi du 18 novembre 2016 a inclus les artisans au sein du corps électoral eu égard à la compétence préexistante des tribunaux de commerce vis-à-vis des entreprises artisanales en difficulté.
L’article 723-4 fixe l’ensemble des conditions d’éligibilité aux fonctions de juge consulaire. L’article 723-7 établit une limite d’éligibilité à quatre mandats consécutifs ([283]). L’article 95 de la loi du 18 novembre 2016 a complété l’article 723-7 afin de créer une limite d’âge fixée à 75 ans.
2. Le dispositif proposé par le Sénat
Le projet de loi ne contenait initialement aucune disposition relative aux juridictions consulaires. Lors de l’examen du texte en commission, le Sénat a choisi d’insérer ce nouvel article qui reprend le contenu de l’article 14 de la proposition de loi d’orientation et de programmation pour le redressement de la justice adoptée par le Sénat le 24 octobre 2017. Cet article concrétisait la proposition n° 60 du rapport de la mission d’information de la commission des Lois du Sénat « Cinq ans pour sauver la justice ! » rendu public le 4 avril 2017.
Tirant la conséquence de l’extension du champ de compétence des tribunaux de commerce à l’ensemble des entreprises prévue par l’article 19 ter également introduit par un amendement des rapporteurs lors de l’examen en commission, le présent article élargit leur corps électoral et l’éligibilité aux fonctions de juge consulaire aux exploitants agricoles et professionnels indépendants, incluant les professions libérales réglementées, ainsi qu’à leur conjoint collaborateur conformément aux dispositions en vigueur relatives aux commerçants et artisans.
Les électeurs des délégués consulaires se répartiraient parmi deux catégories professionnelles supplémentaires que constitueraient les agriculteurs et les professions libérales, aux côtés des catégories d’activité commerciale, artisanale, industrielle et de services énumérées à l’article 713-11. L’article 723-4 serait modifié en conséquence, afin de prévoir l’éligibilité des personnes immatriculées au registre des actifs agricoles. Pour les professionnels libéraux, la liste des inscrits aux tableaux des ordres professionnels et celle des personnes déclarées auprès de l’union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales (URSSAF) serait utilisée afin d’établir les listes électorales de cette nouvelle catégorie.
Enfin, le présent article modifie la limite du nombre maximal de mandats consécutifs prévue par l’article 723-7 en portant celle-ci à cinq au lieu de quatre, sans faire évoluer la durée des mandats ni la limite d’âge qui demeure à 75 ans.
3. La position de la Commission
La Commission a adopté un amendement présenté par le Gouvernement tendant à supprimer cet article. L’extension du corps électoral des tribunaux de commerce s’inscrit dans la perspective d’une réforme d’ampleur des juridictions consulaires qui suppose, le cas échéant, la mise en œuvre de nombreuses concertations et la réalisation d’études préalables.
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Article 19 ter (art. 234-1, 611-2, 611-2-1 [abrogé], 611-3, 611-4, 611-5, 621-2, 640-5, 662-3, 662-6, 713-6, 713-7, 713-11, 713-12, 721-1, 721-2, 721-3, 721-3-1, 721-4, 721-5 [abrogé], 721-6, 721-7, 721-8, 722-1, 722-2, 722-3, 722-3-1, 722-4, 722-5, 722-6, 722-6-1, 722-6-2, 722-6-3, 722-7, 722-8, 722-9, 722-10, 722-11, 722-12, 722-13, 722-14, 722-15, 722-16, 722-17, 722-18, 722-19, 722-20, 722-21, 723-1, 723-3, 723-4, 723-7, 723-9, 723-10, 723-11, 723-12, 724-1, 724-1-1, 724-2, 724-3, 724-3-1, 724-3-3, 724-4, 724-7, 731-2, 731-4, 732-1, 732-2, 732-3, 732-4, 732-5, 732-6, 732-7, 741-1, 741-2, 742-1, 742-2, 743-1, 743-2, 743-3, 743-4, 743-5, 743-6, 743-7, 743-8, 743-12, 743-12-1, 743-13, 743-14, 743-15, 744-1 et 744-2 du code de commerce, art. 351-2 du code rural et de la pêche maritime, art. 215-1 et 261-1 du code de l’organisation judiciaire, art. 145 A du livre des procédures fiscales et art. 2315-74, 2325-55 et 7322-5 du code du travail) Nouvelle dénomination et élargissement du champ de compétence des juridictions consulaires
Supprimé par la Commission
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Le présent article vise à élargir le champ de compétence des tribunaux de commerce afin que ces derniers puissent statuer sur toutes les procédures collectives concernant l’ensemble des entreprises et les personnes morales non commerçantes. Cette évolution se conjugue à une nouvelle appellation des juridictions consulaires, dénommées tribunaux des affaires économiques, plus représentative de leur nouveau périmètre d’activité.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
La loi n° 2015-1268 du 14 octobre 2015 d’actualisation du droit des outre-mer a complété l’article 611-2 du code de commerce afin de préciser que le président de l’observatoire des prix situé dans certaines collectivités ultramarines peut saisir le président du tribunal de commerce afin d’enjoindre sous astreinte les dirigeants d’une société commerciale de procéder au dépôt de leurs comptes annuels dans les délais prévus par les textes applicables.
➢ Modifications apportées au Sénat
Cet article a été introduit par un amendement présenté par les rapporteurs et adopté lors de l’examen en commission. À l’initiative du rapporteur François-Noël Buffet, un amendement de coordination a également été adopté en séance. Le Gouvernement a présenté un amendement, rejeté par le Sénat, tendant à supprimer cet article.
➢ Modifications apportées par la Commission
À l’initiative du Gouvernement, la Commission a adopté un amendement tendant à supprimer cet article.
1. L’état du droit
L’article 611-2 du code de commerce prévoit la compétence des tribunaux de commerce en matière de procédures collectives pour les sociétés commerciales, les groupements d’intérêt économique et les entreprises individuelles, commerciales ou artisanales. Les litiges relatifs aux difficultés des entreprises agricoles, des professionnels indépendants membres des professions réglementées ou des personnes morales non commerçantes ([284]) relèvent de la compétence du tribunal de grande instance. À ce titre, des règles particulières sont applicables au traitement des difficultés économiques auxquelles les entreprises agricoles et les professions réglementées sont confrontées, eu égard à la spécificité de leur domaine d’activité.
L’article 732-3 du code de commerce tel que modifié par l’article 34 de la loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées dispose que le greffe des tribunaux mixtes de commerce ultramarins est assuré par un greffier de tribunal de commerce, conformément à la situation qui prévaut dans les tribunaux de commerce métropolitains. Cependant, l’article 60 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques qui a modifié l’article 123-6 du code de commerce, prévoit la délégation à titre expérimental dans les départements de Guadeloupe, de Martinique et de La Réunion de la gestion matérielle du registre du commerce des sociétés à la chambre de commerce et d’industrie compétente à compter du 1er janvier 2016 pour une durée de trois ans.
2. Le dispositif proposé par le Sénat
Introduit par un amendement des rapporteurs adopté lors de l’examen en commission, le nouvel article 19 ter correspond à l’article 15 de la proposition de loi adoptée au Sénat le 24 octobre 2017 et à la proposition n° 60 du rapport de la mission d’information précitée.
a. Un périmètre d’activité étendu à de nouvelles entreprises
Cet article ouvre le champ de compétence des juridictions consulaires délimité à l’article 611-2 du code de commerce aux entreprises agricoles, aux professionnels indépendants membres des professions réglementées et aux personnes morales non commerçantes dont les procédures collectives relèvent en l’état du droit actuel du tribunal de grande instance. Cet élargissement justifie l’ouverture du corps électoral et de l’éligibilité aux fonctions de juge consulaire aux membres de ces professions ([285]), comme le prévoit le nouvel article 19 bis.
Cette unification du contentieux au sein des tribunaux de commerce, renommés tribunaux des affaires économiques ([286]), est présentée comme une mesure de simplification permettant au tribunal de grande instance de se recentrer sur son activité civile et de bénéficier de l’expertise économique qui caractérise de longue date des juridictions consulaires dont la nouvelle dénomination consacre expressément leur rôle de « tribunal des entreprises ».
b. Un contentieux stabilisé
L’extension du champ de compétence des tribunaux de commerce serait circonscrite aux litiges relevant du livre VI du code de commerce relatif à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises. Le tribunal de grande instance demeure ainsi compétent pour le contentieux général des litiges entre entreprises, à l’exception de ceux relatifs aux baux commerciaux dont le nouvel article 19 quater transfère la compétence aux juridictions consulaires.
Par ailleurs, les règles procédurales spécifiques aux exploitants agricoles ou aux professionnels libéraux réglementés ne seraient pas modifiées.
c. La réaffirmation d’un greffe propre aux tribunaux mixtes de commerce ultramarins
L’article 19 ter préserve la rédaction actuelle de l’article 732-3 du code de commerce qui prévoit que le greffe des tribunaux mixtes de commerce de Guadeloupe, de Martinique et de la Réunion est assuré par un greffier rattaché à ces derniers, et non par des greffiers de tribunal de grande instance, conformément à la loi du 28 mars 2011 précitée.
Les rapporteurs du Sénat font état de nombreux dysfonctionnements organisationnels affectant le greffe des tribunaux mixtes de commerce ultramarins. Ils déplorent leurs effets préjudiciables à la vie économique insulaire, eu égard aux multiples retards de délivrance des documents nécessaires à l’activité des entreprises locales. L’expérimentation de la gestion matérielle du registre du commerce des sociétés à la chambre de commerce et d’industrie n’a pas été mise en œuvre, en l’absence de conventions conclues entre le ministère de la Justice et les chambres de commerce et d’industrie compétentes ([287]). Dans cette perspective, Mme Annick Girardin, ministre des Outre-mer, a confirmé lors de l’assemblée générale de la Fédération des entreprises des Outre-mer réunie le 25 mai dernier, la mise en place au 1er janvier 2019 de greffes privés propres à chaque tribunal mixte ultra-marin, sur le modèle qui prévaut pour les tribunaux de commerce métropolitain ([288]).
3. La position de la Commission
La Commission a adopté un amendement présenté par le Gouvernement tendant à supprimer cet article, par cohérence avec la suppression de l’article 19 bis.
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Article 19 quater (art. 145-56, 622-14-1 [nouveau] et 721-3-2 [nouveau] du code de commerce) Extension de la compétence du tribunal de commerce aux litiges entre entreprises relatifs aux baux commerciaux
Supprimé par la Commission
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Le présent article vise à octroyer au tribunal de commerce la compétence pour connaître des litiges entre entreprises relatifs aux baux commerciaux qui relèvent, en l’état actuel du droit, de la compétence du tribunal de grande instance.
➢ Modifications apportées au Sénat
Cet article a été introduit par un amendement présenté par les rapporteurs et adopté lors de l’examen en commission. Le Gouvernement a présenté un amendement, rejeté par le Sénat, tendant à supprimer cet article.
➢ Modifications apportées par la Commission
À l’initiative du Gouvernement et de M. Ugo Bernalicis (LFI), la Commission a adopté deux amendements tendant à supprimer cet article.
1. L’état du droit
L’article L. 145-56 du code de commerce prévoit que les règles de compétence et de procédure des contestations relatives aux baux commerciaux sont fixées par décret en Conseil d’État. Sur ce fondement, l’article R. 145-23 du même code a attribué au tribunal de grande instance ([289]) la compétence de statuer sur l’ensemble des litiges relatifs aux baux commerciaux.
La jurisprudence de la Cour de cassation ([290]) confirme la compétence exclusive du TGI en matière de litiges relatifs aux baux commerciaux, à l’exception de ceux concernant le prix du bail ([291]). La compétence du TGI sur ces contentieux revêt une dimension historique consacrant le juge civil comme détenant une compétence générale pour connaître des litiges immobiliers, dans la mesure où le bailleur peut ne pas être un commerçant ou une société commerciale.
Parallèlement, le tribunal de commerce connaît des procédures collectives telles que le redressement ou la liquidation judiciaire concernant les personnes exerçant une activité commerciale, en application de l’article L. 721-3 du code de commerce. Le contentieux de ces procédures collectives et celui des baux commerciaux relèvent donc de deux juridictions distinctes, en dépit de l’apparente connexité de ces deux catégories de litiges.
2. Le dispositif proposé par le Sénat
À l’instar des nouveaux articles 19 bis et 19 ter, le nouvel article 19 quater a été introduit par un amendement des rapporteurs adopté lors de l’examen en commission. Il correspond, comme l’article 19 ter, à l’article 15 de la proposition de loi adoptée au Sénat le 24 octobre 2017 et à la proposition n° 60 du rapport de la mission d’information précitée.
Il est proposé de créer deux nouveaux articles 622-14-1 et 721-3-2 du code de commerce afin de transférer la compétence des litiges relatifs aux baux commerciaux au tribunal de commerce, dans la mesure où le bailleur et le preneur du bail relèvent du champ de compétence des juridictions consulaires en raison de leur activité commerciale.
Ce transfert de compétence du TGI vers le tribunal de commerce s’étendrait également aux contentieux relatifs aux baux professionnels et aux conventions d’occupation précaire conclus par l’ensemble des personnes mentionnées à l’article 721-3.
L’unification de ces contentieux au sein des juridictions consulaires est présentée comme un moyen de renforcer la synchronisation et donc l’efficacité des procédures auxquelles les commerçants sont susceptibles d’être attraits.
3. La position de la Commission
La Commission a adopté deux amendements présentés par le Gouvernement et M. Ugo Bernalicis tendant à supprimer cet article, par cohérence avec la suppression des deux articles précédents.
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titre III dispositions relatives aux JURIDICTIONS ADMINISTRATIVES
Chapitre Ier Alléger la charge des juridictions administratives
Article 20 A (art. 54 A [nouveau] de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971) Définition de la consultation juridique
Supprimé par la Commission
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Le présent article vise à définir la notion de consultation juridique dont le cadre d’exercice est établi par l’article 54 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques.
➢ Modifications apportées au Sénat
Cet article a été introduit par un amendement adopté en séance publique, contre l’avis du gouvernement.
➢ Modifications apportées par la Commission
À l’initiative du Gouvernement et de la rapporteure, la Commission a adopté deux amendements tendant à supprimer cet article.
1. L’état du droit
L’article 54 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques détermine les personnes autorisées à réaliser une consultation juridique au bénéfice d’un tiers.
À ce titre, seules les personnes exerçant une profession juridique réglementée (avocats, notaires, huissiers de justice, commissaires-priseurs judiciaires, administrateurs judiciaires, mandataires-liquidateurs), les organismes chargés d’une mission de service public et l’ensemble des organismes agréés (associations, fondations, syndicats…) peuvent ainsi effectuer des consultations juridiques pour autrui, à titre habituel et rémunéré.
Si l’article 54 identifie l’ensemble des personnes autorisées à réaliser une consultation juridique, il ne contient aucune disposition explicitant cette notion dont la définition résulte d’une réponse ministérielle du 8 juin 1992 que rappelle la jurisprudence de la Cour de cassation ([292]) : « la consultation est une prestation intellectuelle personnalisée qui tend à fournir un avis concourant par les éléments qu’il apporte à la prise de décision du bénéficiaire de la consultation et donc distincte de l’information à caractère documentaire qui consiste à renseigner un interlocuteur sur l’état du droit ou de la jurisprudence relativement à un problème donné ».
2. Le dispositif proposé par le Sénat
Le projet de loi ne contenait initialement aucune disposition définissant la consultation juridique. Après avoir été repoussé lors de l’examen en commission, un amendement présenté par Mme Muriel Jourda a été adopté en séance publique, à la suite d’un avis de sagesse de la commission et d’un avis défavorable du gouvernement. Il définit ainsi la notion de consultation juridique comme une « prestation intellectuelle personnalisée tendant à fournir un avis ou un conseil sur une question de droit en vue d’une éventuelle prise de décision ».
Le gouvernement s’est opposé à cet amendement, jugeant inutile d’inscrire dans la loi une telle définition et mettant en garde contre les rigidités qu’elle engendrerait à l’épreuve des futures évolutions technologiques susceptibles de renouveler les modalités d’exercice des activités de conseil juridique.
3. La position de la Commission
La Commission a adopté deux amendements présentés par le Gouvernement et la rapporteure tendant à supprimer cet article. Outre l’emplacement inopportun de cette disposition au sein du titre III relatif aux juridictions administratives, il n’y a pas lieu de figer dans la loi la définition de la consultation juridique compte tenu de la clarté de la jurisprudence sur ce sujet.
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Article 20 (art. 5 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016) Allongement de la durée de l’expérimentation de la médiation préalable obligatoire dans certains litiges
Adopté par la Commission sans modification
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Le présent article vise à repousser au 31 décembre 2021 la date à laquelle prendra fin l’expérimentation de la médiation préalable obligatoire dans certains litiges de la fonction publique et divers litiges sociaux.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
Cette expérimentation est prévue par l’article 5 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIè siècle et relève des conditions d’application précisées par le décret n° 2018-101 du 16 février 2018.
1. L’état du droit
Adopté sur le fondement de l’article 37-1 de la Constitution, l’article 5 de la loi du 18 novembre 2016 prévoit que la médiation préalable obligatoire dans certains litiges ([293]) fait l’objet d’une expérimentation sur une durée de quatre ans à compter de la promulgation de la loi, soit jusqu’au 18 octobre 2020.
Cependant, l’expérimentation est entrée en vigueur le 1er avril 2018 en raison de la publication tardive du décret d’application n° 2018-101 du 16 février 2018 précisant ses conditions de mise en œuvre, soit près de dix-huit mois après la promulgation de la loi.
Les litiges sociaux et les litiges de la fonction publique représentent plus d’un quart des contentieux sur lesquels statue le juge administratif. La mise en place d’une médiation préalable obligatoire sur ces litiges répond à un objectif de désengorgement des tribunaux administratifs faisant face à une évolution croissante de ce type de contentieux sériels.
Les arrêtés du 2 mars et du 6 mars 2018 déterminent les collectivités territoriales sur lesquelles s’appliquent respectivement l’expérimentation relative aux litiges de la fonction publique (une cinquantaine de départements) et celle concernant les litiges sociaux (une trentaine de départements).
2. Le dispositif adopté par le Sénat
Cet article vise à prolonger la durée de l’expérimentation au 31 décembre 2021, afin de se conformer à la volonté initiale du législateur qui était de lui conférer une durée de quatre ans. Le Sénat ne lui a apporté aucune modification lors de son examen en commission et en séance.
Lors de l’audition conduite par vos rapporteurs, la représentante du Conseil d’État a précisé que près de 600 affaires avaient fait l’objet de ce dispositif d’expérimentation depuis son entrée en vigueur le 1er avril dernier.
Un bilan de cette expérimentation sera réalisé en 2021 afin d’apprécier l’opportunité de pérenniser l’obligation d’une médiation préalable pour l’ensemble des litiges précités, avant une éventuelle extension à d’autres types de contentieux.
3. La position de la Commission
La Commission a adopté cet article sans modification.
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Article 21 (art. 222-2-2, 222-2-3, 222-5, 222-6 [nouveaux] et 222-2-1 du code de justice administrative) Élargissement et encadrement du recours à des magistrats honoraires
Adopté par la Commission avec modifications
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Le présent article vise à assouplir les conditions de recours à des magistrats honoraires au sein des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel en élargissant les fonctions susceptibles de leur être confiées et en renforçant l’encadrement statutaire régissant leur activité.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
L’article 50 de la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité a modifié l’article 222-2-1 du code de justice administrative en étendant aux recours en annulation contre les décisions de placement en rétention administrative et en assignation à résidence les contentieux sur lesquels peuvent statuer les magistrats honoraires.
➢ Modifications apportées au Sénat
Lors de l’examen en commission, cet article a été modifié par un amendement présenté par le rapporteur M. Yves Détraigne (groupe UC) précisant que c’est uniquement à la demande des magistrats honoraires que ces derniers pourront être désignés par les chefs de juridiction afin d’exercer des fonctions d’aide à la décision au profit de magistrats en exercice.
➢ Modifications apportées par la Commission
À l’initiative de la rapporteure, la Commission a adopté deux amendements de nature rédactionnelle.
1. L’état du droit
Dans l’ordre administratif, l’honorariat correspond à une qualité dont peuvent se prévaloir les magistrats ayant fait valoir leur droit à la retraite et justifiant de vingt années d’exercice ([294]). L’honorariat peut être refusé, au moment du départ en retraite du magistrat, par une décision motivée de l’autorité qui prononce la mise à la retraite pour un motif tiré de la qualité des services rendus.
Créé par la loi n° 2006-911 du 25 juillet 2006 relative à l’immigration et à l’intégration, l’article 222-2-1 du code de justice administrative prévoit que le président du tribunal administratif peut désigner un magistrat administratif honoraire choisi parmi les magistrats inscrits, pour une durée de trois ans renouvelable, sur une liste arrêtée par le vice-président du Conseil d’État, pour statuer sur les recours en annulation dont le tribunal administratif est saisi en application des III et IV de l’article L. 512-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA).
Les magistrats honoraires peuvent donc être amenés à statuer sur des recours en matière de contentieux des étrangers tels que la reconduite à la frontière, l’obligation de quitter le territoire français (OQTF), le placement en rétention administrative ou l’assignation à résidence.
L’article 731-2 du CESEDA prévoit que des magistrats honoraires puissent être nommés en tant que présidents de formation de jugement à la cour nationale du droit d’asile. Ils peuvent également être désignés en tant que présidents d’un tribunal des pensions ou membres assesseurs de cours régionales des pensions aux termes des articles 721-2 et 722-3 du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre.
2. Le dispositif adopté par le Sénat
Inspiré des mesures applicables aux magistrats honoraires de l’ordre judiciaire depuis la loi n° 2016-1090 du 8 août 2016 relative aux garanties statutaires, aux obligations déontologiques et au recrutement des magistrats ainsi qu’au Conseil supérieur de la magistrature, le texte adopté par le Sénat élargit le champ de compétence des magistrats honoraires, détermine un cadre statutaire et déontologique et étend aux cours administratives d’appel la possibilité de désigner des magistrats honoraires.
a. L’élargissement du champ de compétence des magistrats honoraires
L’élargissement du champ de compétence des magistrats honoraires portant modification de l’article 222-2-1 et création de l’article 222-2-3 du code de justice administrative revêt une double dimension.
Premièrement, le présent article permet au président du tribunal administratif de désigner des magistrats honoraires pour statuer sur les recours relevant de la compétence du juge unique ainsi que sur les référés visés au titre V du code de justice administrative tels que les référés précontractuel, contractuel, fiscal, portant sur la communication audiovisuelle ou en matière d’urbanisme. Il s’agit de diversifier les contentieux susceptibles d’être pris en charge par les magistrats honoraires dont l’activité juridictionnelle est aujourd’hui circonscrite aux seuls recours en matière de droit des étrangers. De plus, l’article prévoit que les magistrats honoraires pourront désormais exercer des fonctions de rapporteur en formation collégiale, dans la limite d’un magistrat honoraire par formation de jugement.
Deuxièmement, le nouvel article 222-2-3 ouvre la faculté laissée au président du tribunal administratif de désigner des magistrats honoraires pour exercer des fonctions d’aide à la décision au profit des magistrats. Ces fonctions d’appui seront incompatibles avec l’exercice d’activités juridictionnelles telles que mentionnées à l’article 222-2-1 précité. Par un amendement du rapporteur François-Noël Buffet adopté en commission, le Sénat a ajouté que c’est uniquement à la demande des magistrats honoraires que ces derniers pourront être désignés par les chefs de juridiction afin d’exercer des fonctions d’aide à la décision au profit de magistrats en exercice. Cette précision est motivée par le souci de préserver la volonté propre du magistrat honoraire d’accomplir cette mission non-juridictionnelle afin d’éviter qu’elle ne lui soit imposée par les chefs de juridiction.
b. L’encadrement statutaire et déontologique de l’honorariat
Sur le modèle des obligations statutaires et déontologiques applicables aux magistrats honoraires des juridictions judiciaires ([295]), le présent article crée un nouvel article 222-2-2 visant à soumettre les magistrats honoraires des juridictions administratives exerçant des fonctions juridictionnelles aux dispositions des articles 231-1 à 239-9 du code de justice administrative résultant de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires.
Parallèlement aux règles relatives au cumul d’activités ainsi qu’au régime de sanctions disciplinaires, le nouvel article 222-2-2 prévoit une limite d’âge fixée à 75 ans. Le nouvel article 222-2-3 relatif aux fonctions d’aide à la décision susceptibles d’être confiées à des magistrats honoraires encadre également le cumul d’activités et précise que ces derniers sont tenus au secret professionnel. La limite d’âge de 75 ans est également applicable.
Un amendement de M. Mohamed Soilihi adopté en séance publique a étendu cette limite d’âge aux magistrats honoraires exerçant une fonction de président de formation de jugement à la cour nationale du droit d’asile ([296]).
L’étude d’impact annexée au projet de loi précise que l’honorariat concerne 73 magistrats âgés de moins de 75 ans en 2018.
c. L’extension aux cours administratives d’appel du recours aux magistrats honoraires
Suggérée par le Conseil d’État dans son avis sur le projet de loi rendu le 12 avril 2018, l’extension aux cours administratives d’appel de la possibilité de désigner des magistrats honoraires pour exercer des fonctions juridictionnelles et d’aide à la décision est prévue par les nouveaux articles 222-5 et 222-6.
3. La position de la Commission
La Commission a adopté cet article modifié par deux amendements rédactionnels présentés par la rapporteure.
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Article 22 (art. 122-3 et 228-1 du code de justice administrative) Création d’une fonction de juriste assistant au sein des juridictions administratives
Adopté par la Commission sans modification
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Le présent article vise à créer une fonction de juriste assistant confiée à des personnels contractuels de catégorie A au sein des juridictions administratives.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
L’article 24 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a créé l’article 123-4 du code de l’organisation judiciaire qui détermine le cadre d’exercice des juristes assistants au sein des juridictions judiciaires.
1. L’état du droit
L’article 123-4 du code de l’organisation judiciaire créé par la loi du 18 novembre 2016 a autorisé le recrutement de juristes assistants au sein des tribunaux d’instance, de première instance, des cours d’appels et de la Cour de cassation.
Aux termes de l’article 1er du décret n° 2017-1618 du 28 novembre 2017 relatif aux juristes assistants et aux personnes habilitées à accéder au bureau d’ordre national automatisé des procédures judiciaires, les juristes assistants contribuent par leur expertise, en matière civile et en matière pénale, à l’analyse juridique des dossiers techniques ou comportant des éléments de complexité qui leur sont soumis par les magistrats sous la direction desquels ils sont placés. Ils ne participent ni à la procédure ni aux audiences et ne peuvent assister aux délibérés.
Agents contractuels de catégorie A, les juristes assistants sont recrutés par les chefs de la Cour de cassation ou de la cour d’appel dans le ressort duquel ils sont affectés, pour une durée de trois ans renouvelable une fois, à temps partiel ou complet. Les candidats à cette fonction doivent être titulaires d’un doctorat ou d’un diplôme de master 2 de droit avec au moins deux ans d’expérience professionnelle dans le domaine juridique.
Les juridictions administratives ont aujourd’hui principalement recours à trois catégories de personnels non-magistrats :
– les assistants du contentieux, agents de greffe relevant du ministère de l’Intérieur et placés au sein des tribunaux administratif et cours administratives d’appel ;
– les vacataires intervenant au titre de l’aide à la décision, agents contractuels recrutés pour une durée maximale d’un an et placés au sein des tribunaux administratif et cours administratives d’appel ;
– les assistants de justice ([297]), agents contractuels titulaires d’un diplôme de master 1 de droit, placés au sein des tribunaux administratif, des cours administratives d’appel et au Conseil d’État.
Ces personnels exercent un ensemble de tâches notamment documentaires et procédurales, dont la délimitation s’avère relativement imprécise et différente selon l’organisation du travail propre à chaque juridiction.
2. Le dispositif adopté par le Sénat
Cet article autorise le recrutement de juristes assistants par les juridictions administratives selon un modèle identique à celui qui prévaut au sein des juridictions judiciaires. Ce déploiement de juristes assistants dans les juridictions administratives constituerait une aide précieuse pour les magistrats, confrontés à une augmentation croissante de leur charge de travail.
Les conditions de recrutement particulièrement exigeantes permettraient d’attirer des profils sensiblement plus qualifiés et expérimentés que les assistants de justice très majoritairement représentés par des étudiants en droit occupant des fonctions à temps partiel, et dont les effectifs observent une rotation régulière.
L’étude d’impact précise que ces juristes assistants auraient vocation à remplacer progressivement les assistants du contentieux et les vacataires « aides à la décision ». En 2018, on dénombre 98 assistants du contentieux et 37 vacataires « aides à la décision ». Les besoins en juristes assistants sont estimés à 200 sur cinq ans.
Cet article n’a fait l’objet d’aucune modification lors de son examen au Sénat.
3. La position de la Commission
La Commission a adopté cet article sans modification.
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Article 22 bis (art. 213-5 du code de justice administrative) Assouplissement des conditions de mobilité des magistrats administratifs
Introduit par la Commission
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Le présent article vise à assouplir les conditions de mobilité administrative des conseillers des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel en élargissant les fonctions qu’ils sont susceptibles d’exercer au sein d’administrations déconcentrées ou territoriales situées dans le ressort de leur juridiction.
➢ Modifications apportées par la Commission
Cet article est issu d’un amendement adopté à l’initiative de la rapporteure.
1. L’état du droit
L’article 231-5 du code de justice administrative interdit la nomination au sein d’un tribunal administratif ou d’une cour administrative d’appel d’un conseiller qui aurait préalablement occupé certaines fonctions électives ou administratives depuis moins de trois ans dans le ressort territorial de la juridiction. Trois catégories d’incompatibilité sont ainsi prévues :
– les fonctions publiques électives ([298]) ;
– une fonction de représentant de l’État dans une région, ou de représentant de l’État dans un département, ou de délégué de celui-ci dans un arrondissement, ou de directeur régional ou départemental d’une administration publique de l’État ;
– une fonction de direction dans l’administration d’une collectivité territoriale.
Ces dispositions entravent la mobilité des magistrats administratifs, dont le niveau de recrutement et la catégorie professionnelle garantissent leur capacité à exercer des fonctions d’encadrement supérieur au sein d’administrations déconcentrées ou de collectivités territoriales.
Lors des auditions conduites par votre rapporteure, l’ensemble des syndicats de magistrats administratifs ont déploré le caractère excessivement rigide des incompatibilités précitées. En outre, celles-ci constituent un frein à l’avancement des magistrats, eu égard à l’obligation statutaire de mobilité externe qui conditionne la progression de leur carrière au sein des juridictions.
2. La position de la Commission
Adopté à l’initiative de votre rapporteure, cet article ne maintient l’interdiction précitée que pour les fonctions publiques électives, les fonctions préfectorales et les fonctions de direction générale des services dans une collectivité territoriale de plus de 100 000 habitants. L’exercice de ces fonctions depuis moins de trois ans sur le ressort de la juridiction administrative empêchera toujours la nomination de leur titulaire au sein des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel.
Cette évolution permet d’atteindre un point d’équilibre entre le nécessaire maintien d’un régime d’incompatibilités professionnelles et le besoin légitime d’assouplir les conditions de mobilité des magistrats administratifs.
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Article 23 (art. 133-7 [nouveau], 233-7, 233-8 du code de justice administrative et art. 1er de la loi n° 86-1304 du 23 décembre 1986) Encadrement du maintien en activité de magistrats administratifs au-delà de la limite d’âge
Adopté par la Commission avec modifications
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Le présent article vise à prendre en considération l’intérêt du service et l’aptitude des magistrats administratifs présentant une demande de maintien en activité lorsqu’ils ont atteint l’âge limite fixé pour l’exercice de ses fonctions.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
L’article 45 de la loi organique n° 2016-1090 du 8 août 2016 relative aux garanties statutaires, aux obligations déontologiques et au recrutement des magistrats ainsi qu’au Conseil supérieur de la magistrature a modifié l’article 76-1-1 de l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958 portant loi organique relative au statut de la magistrature afin de soumettre les demandes de maintien en activité des magistrats judiciaires à la prise en compte de l’intérêt du service et de l’aptitude des intéressés.
➢ Modifications apportées par la Commission
À l’initiative de la rapporteure, la Commission a adopté deux amendements de nature rédactionnelle.
1. L’état du droit
L’article 233-7 du code de justice administrative prévoit que les magistrats des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel peuvent être maintenus en activité, sur leur demande, lorsqu’ils ont atteint la limite d’âge, soit 67 ans selon l’article 1er de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 relative à la limite d’âge dans la fonction publique et le secteur public. Le maintien en activité est donc de droit.
L’article 1er de la loi n° 86-1304 du 23 décembre 1986 relative à la limite d’âge et aux modalités de recrutement de certains fonctionnaires civils de l’État prévoit une disposition identique pour les membres du Conseil d’État.
Le maintien en activité de l’ensemble des membres des juridictions administratives au-delà de la limite d’âge s’achève lorsqu’ils atteignent la limite d’âge en vigueur avant la loi du 13 septembre 1984 ([299]), soit 68 ans.
2. Le dispositif adopté par le Sénat
Cet article encadre le maintien en activité demandé par les magistrats administratifs ayant dépassé la limite d’âge. Il crée un nouvel article 133-7-1 et modifie l’article 233-7 aux fins de soumettre la demande de maintien en activité à l’avis du Conseil supérieur du Conseil d’État (CSCE) ou du Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel (CSTACAA). Ces structures collégiales seront appelées à se prononcer à la lumière d’un double critère afférent à l’intérêt du service et à l’aptitude de l’intéressé.
Il est par ailleurs précisé que le magistrat concerné ne pourrait être maintenu en activité au sein de la juridiction dont il aurait été le président.
L’examen du CSCE ou du CSTACAA mettra fin au caractère automatique du maintien en activité, celui-ci étant actuellement de droit pour les magistrats présentant une demande en ce sens. L’encadrement du maintien en activité répond à un objectif de bonne administration de la justice afin d’éviter le maintien en fonction de magistrats dont l’activité serait dénuée d’intérêt pour les juridictions.
Ces dispositions s’inspirent directement de la réforme du maintien en activité applicable aux magistrats judiciaires depuis la loi organique du 8 août 2016 qui dispose que les demandes de maintien en activité des magistrats sont transmises à la formation compétente du Conseil supérieur de la magistrature (CSM) et instruites selon la prise en compte de leur aptitude et de l’intérêt du service ([300]).
Cet article n’a fait l’objet d’aucune modification lors de son examen au Sénat.
3. La position de la Commission
La Commission a adopté cet article modifié par deux amendements rédactionnels présentés par la rapporteure.
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Chapitre II Renforcer l’efficacité de la justice administrative
Article 24 (art. 511-2 du code de justice administrative) Possibilité de recourir à la collégialité en matière de référés précontractuels et contractuels
Adopté par la Commission sans modification
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Le présent article autorise le renvoi de recours en référés précontractuels et contractuels devant une formation collégiale composée de trois magistrats.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
La loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires a complété l’article 551-2 du code de justice administrative en précisant que les contentieux des référés « urgence » pouvaient être renvoyés à une formation collégiale composée de trois magistrats.
1. L’état du droit
Selon le chapitre 1er du Titre V du Livre V du code de justice administrative, le traitement des contentieux des référés précontractuels ([301]) et contractuels ([302]) fait l’objet d’un jugement prononcé par un juge unique.
Cependant, la jurisprudence du Conseil d’État ([303]) admet la possibilité de renvoyer les recours en matière de référés précontractuels et contractuels devant la formation de jugement de la chambre du tribunal administratif ou de la cour administrative d’appel composée du président, du rapporteur, de l’assesseur et du rapporteur public.
Cette faculté de renvoi présente l’inconvénient majeur de bouleverser le calendrier des audiences préalablement déterminé par la chambre, alors même que les recours en référés impliquent un jugement dans des délais contraints.
L’article 62 de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires a permis d’assouplir l’organisation du traitement des contentieux en matière de référés « suspension », « liberté » et « mesures utiles » prévus par le titre II du Livre V du code de justice administrative. L’alinéa 3 de l’article 511-2 prévoit désormais que, lorsque la nature de l’affaire le justifie, le président de juridiction peut décider qu’elle sera jugée par une formation composée de trois juges des référés, sans préjudice du renvoi de l’affaire à une autre formation de jugement dans les conditions de droit commun.
2. Le dispositif adopté par le Sénat
Le présent article prévoit d’étendre aux référés précontractuels et contractuels la possibilité pour le président de la juridiction saisie de renvoyer leur traitement devant une formation de trois juges des référés, cette faculté ne pouvant actuellement être mise en œuvre que pour les seuls référés « urgence ».
La modification proposée apparaît judicieuse car elle concilie les bénéfices de la collégialité, d’autant plus nécessaires dans des contentieux de nature économique parfois complexes tels les marchés et contrats publics, à l’impératif de célérité inhérent aux procédures de référés.
Cette souplesse d’organisation, qui ne concernerait qu’un nombre limité d’affaires (environ une dizaine par an), est très favorablement accueillie par les syndicats de magistrats administratifs ayant été auditionnés par vos rapporteurs.
Cet article n’a fait l’objet d’aucune modification lors de son examen au Sénat.
3. La position de la Commission
La Commission a adopté cet article sans modification.
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Article 25 (art. 911-1, 911-2, 911-3, 911-4, 911-5 du code de justice administrative et art. 2333-87, 2333-87-3 et 2333-87-8-1 [nouveau] du code général des collectivités territoriales) Mesures permettant de renforcer l’effectivité des décisions de justice administratives
Adopté par la Commission avec modifications
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Le présent article vise à renforcer l’effectivité des décisions prononcées par la juridiction administrative. Il permet notamment au juge de prescrire d’office des mesures d’exécution qu’il peut au besoin définir lui-même, de déterminer un délai dans lequel ces mesures doivent être exécutées et d’assortir d’office ses décisions d’une astreinte.
Le présent article renforce également les pouvoirs dévolus à la commission du contentieux du stationnement payant.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
Créée par la loi n° 2014-58 du 27 janvier 2014 de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles (loi dite « MAPTAM »), la commission du contentieux du stationnement payant est une juridiction administrative spécialisée à compétence nationale dont la fonction est de juger les litiges portant sur le stationnement payant.
➢ Modifications apportées par la Commission
La Commission a adopté un amendement du Gouvernement tendant notamment à simplifier l’activité et le fonctionnement de la commission du contentieux du stationnement payant.
1. L’état du droit
a. Les mesures d’injonction et d’astreinte
Les articles 911-1 et 911-2 à 911-5 du code de justice administrative déterminent un ensemble de principes visant à garantir la bonne exécution des décisions de justice administrative. Ces derniers correspondent notamment aux dispositions prévues par la loi n° 80-539 du 16 juillet 1980 relative aux astreintes prononcées en matière administrative et à l’exécution des jugements par les personnes morales de droit public et par la loi n° 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative.
Ainsi, les articles 911-1 et 911-2 disposent que la juridiction administrative prescrit à l’administration, dans un délai déterminé, les mesures d’exécution et l’adoption d’une nouvelle décision administrative rendues nécessaires pour assurer l’effectivité de ses jugements. Ces injonctions adressées à l’administration ne peuvent être prononcées que si la juridiction a été saisie de conclusions en ce sens par le requérant.
L’article 911-3 prévoit que la juridiction peut, saisie de conclusions en ce sens, assortir les injonctions précitées d’une astreinte dont elle fixe la date d’effet.
Les articles 911-4 et 911-5 précisent les pouvoirs de la juridiction administrative en cas d’inexécution de ses jugements.
L’article 911-4 prévoit qu’en cas d’inexécution du jugement, la partie intéressée peut demander au tribunal administratif ou à la cour administrative d’appel d’en assurer l’exécution. Si le jugement dont l’exécution est demandée n’a pas défini les mesures d’exécution, la juridiction saisie procède à cette définition. Elle peut également déterminer un délai d’exécution et prononcer une astreinte. L’article 911-5 prévoit des dispositions similaires relatives au Conseil d’État qui bénéficie au surplus d’un pouvoir de prescription d’office d’une astreinte.
b. La commission du contentieux du stationnement payant (CCSP)
Définie à l’article 2333-87 du code général des collectivités territoriales (CGCT), la commission du contentieux du stationnement payant (CCSP) est une juridiction spécialisée ([304]) présidée par un magistrat membre du corps des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel.
La CCSP statue sur les recours formés contre les décisions individuelles relatives aux forfaits de post-stationnement émis par les collectivités territoriales ou établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à l’encontre de l’automobiliste ne s’étant pas acquitté de sa redevance de stationnement. Aux termes de l’article 2333-87-8, la CCSP condamne la partie perdante à payer à l’autre partie la somme qu’elle détermine, dans un objectif d’équité entre les parties.
2. Le dispositif adopté par le Sénat
Le présent article modifie les articles 911-1, 911-2 et 911-3 en supprimant l’exigence selon laquelle la juridiction doit être impérativement saisie de conclusions présentées par le requérant afin d’enjoindre l’administration à prendre des mesures d’exécution ou de prononcer une astreinte à son encontre.
Il s’agit d’ancrer dans la loi la jurisprudence du Conseil d’État ([305]) qui a reconnu au juge administratif la possibilité de prescrire d’office des mesures devant être mises en œuvre par l’administration. De plus, cette réforme permettra également aux tribunaux administratifs et cours administratives d’appel de prononcer d’office une astreinte à l’encontre de l’administration, cette prérogative étant seulement, en l’état du droit, accordée au Conseil au titre de l’article 911-5.
Ces modifications tendent à renforcer l’effectivité des décisions prononcées par les juridictions administratives, en garantissant leur bonne exécution dans les meilleurs délais. Elles visent également à combattre l’inflation contentieuse qu’impliquent les re-saisines des juridictions par les requérants ayant dans un premier temps oublié de demander au juge d’enjoindre l’administration, le cas échéant sous astreinte, à mettre en œuvre la mesure d’exécution nécessaire ou de prendre une nouvelle décision conformément au jugement rendu.
Les articles 911-4 et 911-5 font l’objet d’une nouvelle rédaction, dans un souci de simplification et de cohérence rédactionnelle.
Poursuivant une logique identique de bonne administration de la justice et de fluidification du traitement de ces contentieux, le nouvel article 2333-87-8-1 du CGCT autorise la CCSP à prononcer une injonction à l’encontre de la collectivité territoriale ou de l’EPCI afin de restituer aux automobilistes requérants les sommes qu’ils auraient indûment versées à l’administration dans l’hypothèse où le jugement de la CCSP aurait annulé le forfait de post-stationnement. Le versement préalable de ces sommes constitue une condition de recevabilité du recours contentieux formé devant la CCSP.
Cet article n’a fait l’objet d’aucune modification lors de son examen au Sénat.
3. La position de la Commission
La Commission a adopté cet article complété par un amendement du Gouvernement, qui tend à simplifier l’activité et le fonctionnement de la CCSP, dans un souci de bonne administration de la justice.
L’amendement ainsi adopté prévoit la possibilité pour la CCSP de notifier des avis de paiement rectificatifs par courrier simple et de distinguer les membres de la CCSP selon qu’ils siègent à titre permanent ou non.
Enfin, cet amendement permet également de ratifier l’ordonnance n° 2015-45 du 23 janvier 2015 relative à la commission du contentieux du stationnement payant et l’ordonnance n° 2015-401 du 9 avril 2015 relative à la gestion, au recouvrement et à la contestation du forfait de post-stationnement.
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Article 25 bis A (art. 611-1, 77-13-1, 77-13-2 [abrogé] et 775-2 [abrogé] du code de justice administrative) Protection du secret des affaires
Introduit par la Commission
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Le présent article prévoit le caractère suspensif du recours devant la juridiction administrative dirigé contre une ordonnance exigeant la communication d’une pièce couverte par le secret des affaires.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
L’article 3 de la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires a créé les articles 611-1 et 77-13-2 du code de justice administrative. L’article 611-1 adapte les règles du contradictoire à celles protégeant le secret des affaires, et l’article 77-13-2 prévoit le caractère suspensif de recours contentieux circonscrits à la prévention, la cessation ou la réparation d’une atteinte au secret des affaires et aux contentieux indemnitaires du fait des pratiques anticoncurrentielles.
➢ Modifications apportées par la Commission
Cet article est issu d’un amendement adopté à l’initiative de M. Jean Terlier (LaREM).
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Dans le cadre des procédures engagées devant le juge administratif, le présent article consacre le caractère suspensif du recours dirigé contre une ordonnance qui exige la communication d’une pièce couverte par le secret des affaires, quelle que soit la nature du litige sur lequel statue le juge administratif.
Si une telle mesure relève du niveau réglementaire dans l’ordre judiciaire, l’intervention du législateur est requise en matière administrative. Il s’agit d’élargir les dispositions prévues aux articles 77-3-2 et 775-2 du code de justice administrative résultant de la loi du 30 juillet 2018, dont l’application était limitée aux seuls litiges relatifs à la prévention, cessation ou réparation d’une atteinte au secret des affaires ainsi qu’aux contentieux indemnitaires afférents aux pratiques anticoncurrentielles.
Dans une perspective de renforcement des garanties procédurales en faveur des justiciables, cette évolution vise à préserver l’effet utile de l’aménagement des règles du contradictoire afin d’éviter la communication de pièces dont le juge de cassation pourrait estimer en dernière instance qu’elles sont protégées par le secret des affaires.
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Article 25 bis (art. L. 228-2 et L. 228-5 du code de la sécurité intérieure et L. 773-10 [nouveau] du code de justice administrative) Contestation devant le juge administratif des mesures individuelles de contrôle administratif et de surveillance
Supprimé par la Commission
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Le présent article tire les conséquences de deux décisions du Conseil constitutionnel, du 16 février et du 29 mars 2018, relatives aux modalités de contrôle par le juge administratif des mesures individuelles de contrôle et de surveillance prises par le ministre de l’intérieur à l’encontre d’une personne représentant une menace terroriste grave.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
Ces mesures ont été instituées par la loi du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme.
➢ Modifications apportées au Sénat
Le présent article est issu de l’adoption par le Sénat d’un amendement du Gouvernement, sous-amendé par sa commission des Lois contre l’avis de ce dernier.
➢ Modifications apportées par la Commission
Sur proposition de votre rapporteur et avec l’avis favorable du Gouvernement, la Commission a supprimé cet article pour le déplacer après l’article 42, au sein d’un nouveau chapitre dédié au terrorisme et au crime organisé.
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Votre rapporteur renvoie au commentaire de l’article 42 bis AB pour plus de précisions.
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Article 25 ter (art. L. 229-1, L. 229-4 et L. 229-5 du code de la sécurité intérieure) Extension du régime procédural prévu pour la saisie administrative de données et supports informatiques aux documents saisis
Supprimé par la Commission
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Le présent article tire les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel du 29 mars 2018 qui a censuré les règles applicables à la saisie, l’exploitation, la conservation et la restitution de documents et d’objets saisis à l’occasion d’une visite administrative aux fins de prévention d’un acte de terrorisme.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
Ces règles ont été créées par la loi du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme.
➢ Modifications apportées au Sénat
Le présent article est issu de l’adoption par le Sénat d’un amendement du Gouvernement, avec l’avis favorable de sa commission des Lois.
➢ Modifications apportées par la Commission
Sur proposition de votre rapporteur et avec l’avis favorable du Gouvernement, la Commission a supprimé cet article pour le déplacer après l’article 42, au sein d’un nouveau chapitre dédié au terrorisme et au crime organisé.
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Votre rapporteur renvoie au commentaire de l’article 42 bis AC pour plus de précisions.
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Article 25 quater (art. L. 285-1, L. 286-1, L. 287-1 et L. 288-1 du code de la sécurité intérieure) Application outre-mer des articles 25 bis et 25 ter
Supprimé par la Commission
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Le présent article rend applicables outre-mer les modifications apportées au droit existant par les deux articles précédents.
➢ Modifications apportées au Sénat
Le présent article est issu de l’adoption par le Sénat d’un amendement du Gouvernement, avec l’avis favorable de sa commission des Lois.
➢ Modifications apportées par la Commission
Sur proposition de votre rapporteur et avec l’avis favorable du Gouvernement, la Commission a supprimé cet article pour en inscrire les dispositions à l’article 57, qui règle les modalités d’entrée en vigueur outre-mer du projet de loi.
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Votre rapporteur renvoie au commentaire de l’article 57 pour plus de précisions.
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TITRE IV DISPOSITIONS PORTANT SIMPLIFICATION ET RENFORCEMENT DE L’EFFICACITÉ DE LA PROCÉDURE Pénale
Chapitre Ier Dispositions relatives au parcours judiciaire des victimes
Article 26 (art. 10-2, 15-3, 15-3-1 [nouveau], 40-4-1, 89, 391, 393-1, 420-1 et 706-57 du code de procédure pénale) Amélioration du parcours judiciaire de la victime
Adopté par la Commission avec modifications
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Le présent article vise à faciliter certaines démarches judiciaires des victimes, en ouvrant la possibilité de dématérialiser le dépôt de plainte ou la constitution de partie civile avant une audience, en assouplissant les conditions dans lesquelles certaines victimes peuvent déclarer leur adresse professionnelle dans une procédure pénale et en permettant le renvoi de l’affaire sur l’action civile quand la victime n’a pas été informée de l’audience.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
La liste des droits des victimes au cours de la procédure pénale résulte de la loi du 17 août 2015 portant adaptation de la procédure pénale au droit de l’Union européenne, qui a regroupé et précisé les dispositions éparses relatives aux victimes qui figuraient auparavant dans le code de procédure pénale.
➢ Modifications apportées au Sénat
Tout en approuvant cette facilitation des démarches des victimes, le Sénat a exclu la possibilité de déposer plainte en ligne pour les crimes et délits commis contre les personnes, prévu que soit expressément fait mention, au moment du dépôt de la plainte par voie électronique, des poursuites encourues en cas de dénonciation calomnieuse et interdit que la plainte par voie électronique soit imposée à la victime. Par ailleurs, il a supprimé la possibilité de renvoyer l’affaire sur l’action civile quand la victime n’a pas été informée de l’audience.
➢ Modifications apportées par la Commission
Avec le soutien du Gouvernement, la Commission a adopté des amendements revenant sur des modifications opérées par le Sénat, clarifier l’obligation pour les forces de sécurité de recevoir une plainte et préciser les modalités d’audition et d’accompagnement de la victime après un dépôt de plainte en ligne.
A. L’État du droit
Les victimes d’infractions pénales disposent d’un certain nombre de droits consacrés par le code de procédure pénale – dont l’article préliminaire prévoit que « l’autorité judiciaire veille à l’information et à la garantie des droits des victimes au cours de toute procédure pénale » – et qui trouvent à se concrétiser tout au long de la procédure judiciaire.
Parmi ces droits, certains revêtent une importance particulière pour la connaissance, par l’autorité judiciaire, des faits subis par la victime ainsi que l’association de cette dernière aux investigations et au jugement des auteurs.
1. Le dépôt de plainte
De manière générale, les services de police et de gendarmerie ont l’obligation « de recevoir les plaintes déposées par les victimes d’infractions à la loi pénale et de les transmettre, le cas échéant, au service ou à l’unité de police judiciaire territorialement compétent » (article 15-3).
Ce dépôt de plainte doit faire l’objet d’un procès-verbal et donner lieu à la délivrance immédiate d’un récépissé à la victime, mentionnant les délais de prescription de l’action publique et la possibilité d’interrompre le délai de prescription par le dépôt d’une plainte avec constitution de partie civile.
Si le dépôt de plainte se fait aujourd’hui par le déplacement physique de la victime présumée dans un commissariat de police ou une brigade de gendarmerie, plusieurs expériences numériques sont en cours de développement afin, d’une part, de faciliter la démarche des victimes et, d’autre part, d’améliorer l’analyse, le rapprochement et le traitement des infractions :
– depuis 2009, la plateforme PHAROS ([306]), relevant de l’Office central de lutte contre la criminalité liée aux technologies de l’information et de la communication, permet de signaler en ligne certains contenus et comportements illicites observés sur internet (pédophilie, pédopornographie, racisme, antisémitisme, xénophobie, incitation à la haine raciale, ethnique ou religieuse, terrorisme et apologie du terrorisme, escroqueries et arnaques financières en ligne) susceptibles de constituer des infractions pénales et de donner lieu à l’ouverture d’une enquête ;
– la plateforme PERCEVAL ([307]), initiée en 2015 par la direction générale de la gendarmerie nationale et ouverte en juin 2018, permet le signalement en ligne d’usages frauduleux de cartes bancaires sur internet ;
– la plateforme THESEE, développée depuis 2014 par la direction générale de la police nationale, permettra prochainement le dépôt de plaintes en ligne en matière de cyber-escroqueries (escroqueries à la petite annonce et à la romance, chantages à la webcam, faux sites de vente, usurpation de boîte mail, rançongiciels…).
2. La constitution de partie civile
La plainte avec constitution de partie civile constitue, avec la citation directe, l’une des deux formes d’action pour la victime prétendue d’une infraction (articles 85 à 91-1). La plainte avec constitution de partie civile consiste dans une lettre adressée au juge d’instruction ou une déclaration devant lui consignée sur procès-verbal. Traditionnellement, la partie civile doit verser une consignation, sauf si elle bénéficie de l’aide juridictionnelle, en vue d’éviter les démarches abusives ou dilatoires. La constitution de partie civile n’est recevable que si la personne justifie que le procureur de la République n’engagera pas lui-même des poursuites ou que si un délai de trois mois s’est écoulé depuis qu’elle a déposé plainte devant ce magistrat.
La constitution de partie civile a pour effet de faire de la victime une partie au procès pénal et de lui conférer certains droits comme celui :
– de déclarer, à la place de son adresse personnelle, l’adresse d’un tiers, sous réserve de l’accord exprès de celui-ci (articles 40-4-1 et 89) ;
– d’être entendue par le juge d’instruction en présence de son conseil à la disposition duquel la procédure doit être mise avant son audition (article 114) ;
– de se voir signifiée les actes importants de la procédure (articles 89 et 183) ;
– de faire valoir ses preuves et de formuler des demandes d’acte ou de présenter des requêtes en annulation (article 89-1) ;
– dans certaines procédures, d’être avisée, tous les six mois, de l’état d’avancement de l’information (article 90-1) ;
– d’obtenir des dommages-intérêts en réparation de son préjudice, la juridiction devant statuer sur sa demande (articles 91, 371, 418, 464, 536 et 539) ;
– de contester les ordonnances du juge d’instruction lui faisant grief, les jugements et décisions des tribunaux et cours d’assises quant à ses intérêts civils (articles 186, 186-1, 497, 567 et 573).
La constitution de partie civile est aussi possible à l’audience de jugement ou par lettre recommandée avec avis de réception ou télécopie parvenue au tribunal vingt-quatre heures au moins avant la date de l’audience (article 420-1).
L’article 393-1 oblige le procureur de la République à aviser par tout moyen la victime, qu’elle se soit, ou non, constituée partie civile, de la date de l’audience lorsqu’il décide d’engager des poursuites selon la procédure de comparution immédiate ou de convocation par procès-verbal, afin de lui permettre d’être présente si elle le souhaite.
B. Le dispositif proposé
1. Le projet de loi initial
Le présent article vise, à titre principal, à faciliter pour la victime d’une infraction pénale l’exercice d’un certain nombre de ces droits.
a. La dématérialisation de certaines démarches
En premier lieu, il ouvre la possibilité de déposer plainte et de se constituer partie civile à l’audience de manière dématérialisée.
Aux termes du nouvel article 15-3-1 du code de procédure pénale, la victime pourra porter plainte en ligne, dans des cas et selon des modalités fixés par le pouvoir réglementaire (I).
Le procès-verbal de réception de la plainte et le récépissé ainsi que, le cas échéant, la copie du procès-verbal, lui seront adressés de manière dématérialisée par le recours à une signature électronique et numérique. La plainte ainsi déposée pourra être traitée conjointement avec d’autres si elles sont susceptibles de faire l’objet de recoupements ou sera transférée au procureur de la République et aux services enquêteurs territorialement compétents selon les règles de droit commun.
La victime pourra également se constituer partie civile à l’audience par voie dématérialisée, et non plus seulement par lettre recommandée avec avis de réception ou par télécopie. L’irrecevabilité tirée du non-respect du délai de vingt-quatre heures avant la date de l’audience ne lui sera pas opposable dès lors que « le tribunal [en] a effectivement eu connaissance, avant les réquisitions du ministère public sur le fond » (VI).
La dématérialisation de ces deux démarches ne constituera qu’une faculté laissée à la victime, qui conservera la liberté de se déplacer dans un service enquêteur ou d’adresser un courrier au procureur de la République.
b. L’élargissement des possibilités pour certaines victimes de ne pas déclarer leur adresse personnelle
En deuxième lieu, cet article reconnaît aux victimes dépositaires de l’autorité publique ou chargées d’une mission de service public, de déclarer leur adresse professionnelle sans l’accord exprès de leur employeur ou du parquet, lorsque l’infraction a été commise en raison de leurs fonctions ou missions, ce qui concernera principalement les policiers et gendarmes.
Cette possibilité est inscrite dans les droits généraux de la victime énumérés à l’article 10-2 du code de procédure pénale (II) et ouverte à la partie civile qui se constitue devant le juge d’instruction (III) ainsi qu’aux témoins (VII).
c. Le renforcement des droits de la victime devant le tribunal correctionnel
En dernier lieu, le présent article tend à éviter le renvoi du procès sur l’action publique en raison de l’absence de la victime.
À cette fin, il prévoit que lorsqu’il n’est pas établi que la victime a effectivement été avisée de la date d’audience, le tribunal pourra statuer sur l’action publique dès lors « qu’il estime que la présence de la victime n’est pas indispensable aux débats » mais devra renvoyer le jugement de l’affaire sur l’action civile à une audience ultérieure (IV et V).
2. Les modifications opérées par le Sénat
Le Sénat a approuvé ces dispositions sous les réserves suivantes, toutes adoptées contre l’avis du Gouvernement :
– sur proposition de ses rapporteurs, la commission des Lois a exclu la possibilité de déposer plainte en ligne pour les crimes et délits commis contre les personnes ;
– à l’initiative de Mme Josiane Costes et de plusieurs sénateurs du groupe Rassemblement démocratique et social européen, il a été prévu que soit expressément fait mention, au moment du dépôt de la plainte par voie électronique, des poursuites encourues en cas de dénonciation calomnieuse et, sur proposition de M. Jacques Bigot et plusieurs sénateurs du groupe Socialiste et républicain, a été ajoutée une disposition interdisant que la plainte par voie électronique soit imposée à la victime ;
– sur proposition de M. Jacques Bigot et plusieurs sénateurs du groupe Socialiste et républicain, la disposition permettant que le procès sur l’action publique se tienne en l’absence de la victime à qui un avis a été adressé mais dont il n’est pas certain qu’il a été reçu a été supprimée.
3. La position de la Commission
La Commission est revenue sur certaines modifications apportées au texte par le Sénat. Suivant l’avis favorable de votre rapporteur, elle a adopté des amendements :
– du Gouvernement supprimant la mention des poursuites encourues en cas de dénonciation calomnieuse ;
– du Gouvernement, de Mme Bérengère Couillard (groupe de La République en marche) et de Mme Laurence Vichnievsky (groupe du Mouvement démocrate et apparentés) afin de rétablir la possibilité de déposer plainte en ligne en cas d’atteinte aux personnes et ainsi, d’une part, simplifier les démarches judiciaires des victimes et, d’autre part, permettre la mise en place de plateformes spécifiques pour les infractions sexuelles ou en ligne.
Par ailleurs, sur proposition de votre rapporteur et de M. Stéphane Mazars et les membres du groupe de La République en marche, avec l’avis favorable du Gouvernement, elle a clarifié les dispositions de l’article 15-3 du code de procédure pénale relatives à l’obligation de recevoir une plainte, en autorisant les agents de police judiciaire à les prendre en compte au même titre que les officiers, et en précisant la portée de cette obligation lorsque la plainte est déposée dans un service ou une unité territorialement incompétents.
La Commission a également adopté un amendement du Gouvernement, suivant l’avis favorable de votre rapporteur, précisant que le dépôt d’une plainte en ligne par la victime ne dispenserait pas les enquêteurs de procéder à son audition à une date susceptible d’être fixée au moment du dépôt de la plainte et s’accompagnerait d’une information de la victime sur ses droits.
Enfin, sur proposition du Gouvernement et avis favorable de votre rapporteur, elle a rétabli le IV sur le renvoi par le tribunal correctionnel de l’audience sur les intérêts civils, dans une version améliorée faisant de ce renvoi une simple faculté et le réservant aux cas où l’avis à victime lui aurait été adressé sans qu’il soit certain qu’elle l’ait reçu.
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Article 26 bis (art. 707 du code de procédure pénale) Information de la victime sur les modalités d’exécution d’une peine privative de liberté
Adopté par la Commission sans modification
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Le présent article modifie les conditions d’information de la victime au stade de l’exécution de la peine afin de l’aviser des conditions de sortie de prison de la personne condamnée pour les faits qu’elle a subis.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
Le cadre applicable aux droits de la victime au cours de l’exécution de la peine, dont les intérêts sont pris en compte depuis la loi du 10 mars 2010 tendant à amoindrir le risque de récidive criminelle, résulte de l’adoption de la loi du 15 août 2014 relative à l’individualisation des peines et renforçant l’efficacité des sanctions pénales, qui a consacré l’ensemble des principes ayant vocation à régir l’exécution des peines prononcées par les juridictions pénales.
➢ Modifications apportées au Sénat
Le présent article est issu de l’adoption par le Sénat d’un amendement Les Républicains avec l’avis favorable de sa commission des Lois mais contre celui du Gouvernement.
➢ Modifications apportées par la Commission
La Commission a adopté cet article sans modification.
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Le présent article résulte de l’adoption par le Sénat d’un amendement de M. Henri Leroy et plusieurs sénateurs du groupe Les Républicains, suivant l’avis favorable de sa commission des Lois mais contre celui du Gouvernement.
Il modifie les conditions d’information de la victime sur l’exécution de la peine de l’auteur des faits.
En l’état du droit, en vertu du IV de l’article 707 du code de procédure pénale, la victime d’une infraction pénale se voit reconnaître plusieurs droits au cours de l’exécution de la peine de la personne condamnée pour cette infraction :
– celui de saisir l’autorité judiciaire de toute atteinte à ses intérêts (1°) ;
– celui d’obtenir la réparation de son préjudice, par l’indemnisation de celui-ci ou par tout autre moyen adapté, y compris, s’il y a lieu, en se voyant proposer une mesure de justice restaurative (2°) ;
– le droit d’être informée, si elle le souhaite, de la fin de l’exécution d’une peine privative de liberté, dans les cas et conditions prévus au code de procédure pénale (3°) ;
– la prise en compte, s’il y a lieu, de la nécessité de garantir sa tranquillité et sa sûreté (4°).
Le présent article vise à prévoir, au 3°, que la victime a le droit d’être « informée, si elle le souhaite, des modalités d’exécution d’une peine privative de liberté, notamment les conditions de sortie d’incarcération », dans les cas et conditions prévus au code de procédure pénale.
Pour les sénateurs à l’origine de cette disposition, l’objectif est de permettre à la victime de « connaître le statut carcéral de son agresseur pratiquement en temps réel », de « suivre un agresseur dont la peine a été aménagée et d’informer la victime notamment si celui-ci vient habiter à côté de chez elle, s’il a été arrêté pour une nouvelle infraction, si son statut légal change » ([308]).
La Commission a adopté cet article sans modification.
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Article 26 ter (art. L. 217-5 [nouveau] du code de l’organisation judiciaire, 706-16-1 et 706-16-2 [nouveaux] du code de procédure pénale et L. 422-1-1 [nouveau] et L. 422-2 du code des assurances) Simplification et sécurisation du parcours procédural d’indemnisation des victimes d’actes de terrorisme
Supprimé par la Commission
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Le présent article vise à simplifier et sécuriser le parcours procédural d’indemnisation des victimes d’actes de terrorisme :
– en confiant à un juge civil unique et spécialisé, situé à Paris, la compétence de statuer sur l’ensemble des litiges liés à la reconnaissance de leur droit à indemnisation, à l’organisation d’une expertise judiciaire et à la réparation de leur préjudice ;
– en supprimant la compétence des juridictions pénales pour connaître de l’action civile en réparation du dommage causé par une infraction terroriste, sous réserve des droits reconnus à la partie civile durant la procédure pénale ;
– en renforçant les garanties d’impartialité du médecin appelé à intervenir, durant la phase amiable, pour l’évaluation du préjudice subi et en dotant le Fonds de garantie des victimes des actes de terrorisme et d’autres infractions (FGTI) des moyens de remplir sa mission.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
Les dernières modifications législatives intervenues dans cette matière concernent, d’une part, l’extension de la prise en charge des frais de santé des victimes d’actes de terrorisme par la loi du 23 décembre 2016 de financement de la sécurité sociale pour 2017 et, d’autre part, l’attribution d’une nouvelle ressource au FGTI – la part des valeurs pécuniaires d’une personne détenue affectée à l’indemnisation des parties civiles qui n’a pas été réclamée – par la loi du 15 août 2014 relative à l’individualisation des peines et renforçant l’efficacité des sanctions pénales.
➢ Modifications apportées au Sénat
Le présent article est issu de l’adoption par le Sénat d’un amendement du Gouvernement, suivant l’avis favorable de sa commission des Lois.
➢ Modifications apportées par la Commission
Sur proposition de votre rapporteur et avec l’avis favorable du Gouvernement, la Commission a supprimé cet article pour le déplacer après l’article 42, au sein d’un nouveau chapitre dédié au terrorisme et au crime organisé.
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Votre rapporteur renvoie au commentaire de l’article 42 bis AA pour plus de précisions.
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Chapitre II Dispositions relatives aux phases d’enquête et d’instruction
Section 1 Dispositions communes aux enquêtes et à l’instruction
Sous-section 1 Dispositions relatives au recours aux interceptions par la voie des communications électroniques, à la géolocalisation, à l’enquête sous pseudonyme et aux techniques spéciales d’enquête
La présente sous-section vise à simplifier et harmoniser les règles applicables à certaines techniques d’investigation susceptibles d’être utilisées dans le cadre d’une information judiciaire ou d’une enquête, pour certaines infractions de droit commun ou lorsque ces infractions relèvent de la délinquance et de la criminalité organisées.
TECHNIQUES SUSCEPTIBLES D’ÊTRE MISES EN ŒUVRE POUR LA RECHERCHE ET LA POURSUITE DES AUTEURS D’INFRACTIONS
| Disposition du code de procédure pénale | Procédure | Techniques |
| Infractions de droit commun | ||
| Articles 60-1 et 60-2 | Enquête de flagrance | Réquisitions adressées à une personne physique ou morale de remise d’informations ou de données utiles à la manifestation de la vérité |
| Articles 77-1-1 et 77-1-2 | Enquête préliminaire | |
| Articles 99-3 et 99-4 | Information judiciaire | |
| Article 77-1 | Enquête préliminaire | Recours à une personne qualifiée pour des constatations, des examens techniques ou scientifiques |
| Article 100 | Information judiciaire | Interceptions de correspondances |
| Articles 230-1 et 230-2 | Enquêtes ou information judiciaire | Opérations techniques de déchiffrement |
| Articles 230-32 et 230-33 | Enquêtes ou information judiciaire | Géolocalisation |
| Infractions relevant de la délinquance et criminalité organisées | ||
| Articles 706-81 et 706-87 | Enquêtes ou information judiciaire | Infiltration |
| Article 706-87-1 | Enquêtes ou information judiciaire | Enquête sous pseudonyme |
| Article 706-95 | Enquête de flagrance ou préliminaire | Interceptions de correspondances électroniques |
| Article 706-95-1 | Enquête de flagrance ou préliminaire | Accès aux correspondances stockées sur internet et protégées au moyen d’un identifiant numérique |
| Article 706-95-2 | Information judiciaire | |
| Article 706-95-4 | Enquête de flagrance ou préliminaire | IMSI-catcher aux fins : – de recueil des données techniques de connexion permettant l’identification d’un équipement ou du numéro d’abonnement de son utilisateur ainsi que des données relatives à la localisation d’un équipement – d’interception des correspondances émises ou reçues par un équipement |
| Article 706-95-5 | Information judiciaire | |
| Article 706-96 | Enquête de flagrance ou préliminaire | Sonorisations de lieux ou véhicules privés ou publics et fixations d’images dans un lieu privé |
| Article 706-96-1 | Information judiciaire | |
| Article 706-102-1 | Enquête de flagrance ou préliminaire | Cheval de Troie dans un système informatique pour en capter les données, les enregistrer, les conserver et les transmettre telles qu’elles sont stockées, telles qu’elles s’affichent sur un écran, telles qu’elles sont introduites ou telles qu’elles sont reçues et émises par des périphériques audiovisuels |
| Article 706-102-2 | Information judiciaire | |
Article 27 (art. 60-4, 77-1-4 [nouveaux], 100, 100-1, 230-32 à 230-35, 230-45, 706-1-1, 706-1-2, 706-72, 706-95, 706-95-5 à 706-95-10 et 709-1-3 du code de procédure pénale et 67 bis 2 du code des douanes) Mise en cohérence des dispositions relatives aux interceptions des communications électroniques et à la géolocalisation
Adopté par la Commission avec modifications
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Le présent article apporte de la cohérence aux conditions dans lesquelles il peut être recouru, au stade de l’enquête et de l’instruction, à deux techniques d’enquête, les interceptions de correspondances électroniques et la géolocalisation, en fixant à trois ans le seuil d’emprisonnement encouru permettant leur mise en œuvre.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
Le cadre applicable à ces deux techniques a été modifié, d’une part, par la loi du 28 mars 2014 relative à la géolocalisation, visant à remédier au vide juridique consécutif à deux arrêts de la Cour de cassation du 22 octobre 2013 interprétant la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, et, d’autre part, la loi du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, qui a renforcé les moyens des services de police et de justice en matière de lutte contre la délinquance et la criminalité organisées.
➢ Modifications apportées au Sénat
Le Sénat a approuvé certaines des évolutions portées par cet article mais est revenu sur le seuil d’emprisonnement unique permettant les interceptions au stade de l’enquête, en le relevant de trois à cinq ans, et supprimé la procédure d’autorisation en urgence pour la mise en place de ces interceptions.
➢ Modifications apportées par la Commission
Sur proposition du Gouvernement et de parlementaires et suivant l’avis favorable de votre rapporteur, la Commission a maintenu le seuil de peine encourue de trois ans pour les interceptions susceptibles d’être mises en œuvre au stade de l’enquête et rétabli la possibilité pour le procureur de la République de les autoriser seul en cas d’urgence, dans des conditions cependant mieux définies.
–
Les services enquêteurs peuvent, en vue de constater des infractions, d’en rassembler les preuves et d’en rechercher les auteurs, utiliser plusieurs techniques. L’usage de ces techniques, susceptible de porter atteinte aux droits et libertés des personnes, est encadré par le code de procédure pénale en fonction de la nature et de la gravité de l’infraction en cause d’une part, et du cadre procédural dans lequel la technique est sollicitée d’autre part. Parmi ces techniques figurent les interceptions de correspondances émises par la voie des communications électroniques et la géolocalisation. L’article 27 du projet de loi vise à répondre aux difficultés soulevées par l’état du droit en la matière qui, d’une part, réserve les interceptions au cours de l’enquête aux faits de délinquance et criminalité organisées alors que tel n’est pas le cas à l’instruction, et, d’autre part, comporte deux seuils de recours à la géolocalisation, assortis de deux exceptions.
A. Les interceptions de correspondances Électroniques
1. L’état du droit
Les interceptions de correspondances émises par la voie des communications électroniques sont permises :
– à l’instruction, pour toute infraction criminelle ou délictuelle si la peine encourue est égale ou supérieure à deux ans d’emprisonnement, sur décision et sous le contrôle du juge d’instruction, pour une durée de quatre mois renouvelable mais ne pouvant excéder un an ou deux ans si l’infraction relève de la délinquance ou de la criminalité organisée (articles 100 à 100-7 du code de procédure pénale) ;
– dans le cadre d’une enquête de flagrance ou préliminaire pour les besoins d’une enquête relative à une infraction relevant de la délinquance ou de la criminalité organisée, sur décision et sous le contrôle du juge des libertés et de la détention, pour une durée d’un mois renouvelable une fois (article 706-95 du même code).
2. Le dispositif proposé
a. Le projet de loi initial
Le présent article harmonise, pour l’enquête et l’instruction, le champ des infractions justifiant des interceptions de correspondances électroniques, qui seront possibles pour tous les crimes et délits punis d’au moins trois ans d’emprisonnement, et tous les délits punis d’emprisonnement lorsque l’interception devra avoir lieu sur la ligne de la victime et à sa demande (appels téléphoniques malveillants, harcèlement sexuel ou moral par téléphone…).
Le choix du seuil de trois ans, déjà retenu par le droit actuel pour de nombreuses autres dispositions de procédure (mandat de recherche, détention provisoire, gel et confiscation de biens, anonymisation des enquêteurs et témoins…) permet de couvrir un large spectre d’infractions pour lesquelles cette technique pourrait être utile. L’évolution proposée constitue un abaissement du seuil d’emprisonnement permettant les interceptions au stade de l’enquête et un accroissement d’une année de celui applicable à l’instruction.
Ces dispositions figureront au sein d’un nouvel article 60-4 du code de procédure pénale s’agissant de l’enquête de flagrance (I), auquel un nouvel article 77-1-4 fait référence pour l’enquête préliminaire (II), et par la modification de l’article 100 du même code autorisant les interceptions durant l’information judiciaire (III). Les dispositions relatives aux interceptions permises dans les enquêtes en matière de délinquance et de criminalité organisées sont en conséquence abrogées (IV).
Les règles entourant la mise en œuvre des interceptions demeureront inchangées, telles que la nécessité, sauf cas d’urgence, d’une autorisation préalable par le juge des libertés et de la détention durant l’enquête, et le maintien de durées d’autorisation différentes pour l’instruction et l’enquête, justifiées notamment par le caractère non contradictoire de cette dernière.
L’abaissement du seuil d’emprisonnement permettant les interceptions au stade de l’enquête est compensé par un renforcement des garanties conditionnant leur mise en œuvre, en particulier :
– la communication au juge des libertés et de la détention des procès-verbaux dressés en exécution de son autorisation ;
– la possibilité pour celui-ci d’ordonner leur destruction et du support des enregistrements « s’il estime que les opérations n’ont pas été réalisées conformément à son autorisation ou que les dispositions applicables du présent code n’ont pas été respectées », cette décision pouvant faire l’objet d’un appel du procureur de la République devant le président de la chambre de l’instruction dans un délai de dix jours.
b. Les modifications opérées par le Sénat
La commission des Lois du Sénat a accepté l’extension des possibilités de recours aux interceptions judiciaires et leur utilisation lors d’enquêtes portant sur des infractions de droit commun, sous les réserves suivantes, adoptées à l’initiative de ses rapporteurs :
– fixer le seuil d’emprisonnement permettant les interceptions au stade de l’enquête de flagrance à cinq ans au lieu de trois ;
– exiger une ordonnance motivée du juge d’instruction lorsque les interceptions seraient autorisées dans le cadre d’une information judiciaire ;
– que les interceptions soient ordonnées durant l’enquête ou l’information judiciaire, la motivation de l’autorisation devant se faire « par référence aux éléments de fait et de droit justifiant que ces opérations sont nécessaires » ;
– supprimer, durant l’enquête, la procédure d’urgence qui permet, en l’état actuel du droit, au procureur de la République d’autoriser des interceptions pour une durée de vingt-quatre heures, sous le contrôle a posteriori du juge des libertés et de la détention.
Le Sénat, sur proposition de sa commission des Lois et malgré l’avis défavorable du Gouvernement, a également relevé à cinq ans le seuil d’emprisonnement permettant les interceptions au stade de l’enquête préliminaire, par cohérence avec ce qui avait été adopté en commission pour l’enquête de flagrance.
c. La position de la Commission
Suivant l’avis favorable de votre rapporteur, la Commission est revenue sur certaines de ces modifications, en rétablissant, sur proposition du Gouvernement et de M. Erwan Balanant et plusieurs députés du groupe Mouvement démocrate et apparentés, le seuil de peine encourue de trois ans pour recourir à des interceptions au stade de l’enquête et, à l’initiative du Gouvernement, la possibilité, en cas d’urgence, de mettre en place de telles interceptions sur la seule autorisation du procureur de la République.
Elle a en effet considéré que, compte tenu des garanties prévues, ces dispositions étaient nécessaires et proportionnées à l’objectif poursuivi, comme dans le cas d’enquêtes pour soustraction de mineurs par un parent, pour vol ou pour abus de confiance et permettraient, grâce à la procédure d’autorisation en urgence, de retrouver rapidement une victime enlevée.
B. La gÉolocalisation
1. L’état du droit
Aux termes des articles 230-32 et 230-44 du code de procédure pénale, la géolocalisation est possible :
– à l’instruction, pour les besoins des procédures relatives aux infractions d’atteintes aux personnes, de recel de malfaiteurs et d’évasion punies d’au moins trois ans d’emprisonnement ou à tout crime ou délit puni d’au moins cinq ans de prison, sur décision du juge d’instruction pour une durée de quatre mois renouvelable ;
– dans le cadre d’une enquête de flagrance ou préliminaire, pour les besoins d’une procédure relative aux mêmes infractions que celles précédemment mentionnées, sur décision du procureur de la République pour une durée de quinze jours puis après autorisation du juge des libertés et de la détention pour une durée d’un mois renouvelable.
2. Le dispositif proposé
a. Le projet de loi initial
Dans le même souci d’harmonisation, le présent article autorise le recours à la géolocalisation pour les nécessités d’une enquête ou d’une instruction portant sur un crime ou un délit puni d’au moins trois ans d’emprisonnement (V), y compris dans le cadre d’une enquête douanière (VII).
En contrepartie, la durée pendant laquelle le procureur de la République peut seul autoriser la mise en œuvre de cette technique est abaissée de quinze à huit jours, afin de permettre l’intervention plus rapide du juge des libertés et de la détention à l’issue de ce délai (VI).
Comme pour les interceptions, le cadre applicable à la géolocalisation demeure, pour le reste, inchangé, s’agissant notamment des différences de durée d’autorisation entre l’instruction et l’enquête.
b. Les modifications opérées par le Sénat
Sur proposition de ses rapporteurs, la commission des Lois du Sénat a approuvé la détermination d’un seuil unique de recours à la géolocalisation pour les infractions pénales punies d’une peine d’emprisonnement d’au moins trois ans, à condition, durant l’enquête :
– que l’autorisation du juge des libertés et de la détention soit renouvelée tous les quinze jours, et non tous les mois comme c’est le cas aujourd’hui ;
– que la durée totale de recours à cette technique soit plafonnée à deux ans ;
– que les données collectées soient supprimées lorsque la mesure a été décidée en urgence sans que le juge des libertés et de la détention ne la valide.
Enfin, elle a supprimé l’extension de la géolocalisation aux délits douaniers punis d’une peine d’emprisonnement d’une durée égale ou inférieure à trois ans, pour maintenir le seuil actuel de cinq ans.
c. La position de la commission des Lois
Sur proposition du Gouvernement et suivant l’avis favorable de votre rapporteur, la Commission a supprimé certaines de ces modifications qui apparaissaient comme des complexifications injustifiées :
– d’une part, la réduction de la durée de la mesure autorisée par le juge des libertés et de la détention ;
– d’autre part, le doublement, pour la poursuite d’une géolocalisation en urgence, de l’information ou de l’autorisation du procureur de la République ou du juge d’instruction par une autorisation du juge des libertés et de la détention.
Dans les mêmes conditions, elle a modifié le plafond de la durée de mise en œuvre d’une géolocalisation, fixé uniformément à deux ans par le Sénat, en l’abaissant, comme pour les interceptions, à un an, sauf en matière de criminalité et de délinquance organisées où il serait de deux ans.
Évolution des possibilitÉs de recours aux interceptions de correspondances Électroniques et À la gÉolocalisation
| Droit actuel | Projet de loi initial | Projet de loi adopté par le Sénat | ||||
| Infraction poursuivie | Durée d’autorisation | Infraction poursuivie | Durée d’autorisation | Infraction poursuivie | Durée d’autorisation | |
| Interceptions de correspondances électroniques | ||||||
| Enquête | Délinquance ou criminalité organisées | 1 mois, ne pouvant excéder 2 mois | Crimes et délits punis d’au moins trois ans de prison Délits punis de prison lorsque l’interception doit avoir lieu sur la ligne de la victime et à sa demande | Droit actuel | Crimes et délits punis d’au moins cinq ans de prison Délits punis de prison lorsque l’interception devra avoir lieu sur la ligne de la victime et à sa demande | Droit actuel |
| Information judiciaire | Crimes et délits punis de deux ans de prison ou plus | 4 mois, ne pouvant excéder 1 an (2 ans si délinquance et criminalité organisées) | Droit actuel | Crimes et délits punis d’au moins trois ans de prison Délits punis de prison lorsque l’interception devra avoir lieu sur la ligne de la victime et à sa demande | Droit actuel | |
| Géolocalisation | ||||||
| Enquête | Délit d’atteinte aux personnes puni d’au moins trois ans de prison Délits de recel de malfaiteurs ou d’évasion Crimes et délits punis d’au moins cinq ans de prison Recherche des causes de la mort ou de la disparition ou d’une personne en fuite | Décision du procureur de la République pour 15 jours, puis autorisation du juge des libertés et de la détention pour 1 mois renouvelable | Crimes et délits punis d’au moins trois ans de prison, y compris les délits douaniers | Décision du procureur de la République pour 8 jours, puis autorisation du juge des libertés et de la détention pour 1 mois renouvelable | Crimes et délits punis d’au moins trois ans de prison, sauf les délits douaniers | Décision du procureur de la République pour 8 jours, puis autorisation du juge des libertés et de la détention pour 15 jours, ne pouvant excéder 2 ans |
| Information judiciaire | 4 mois renouvelables | 4 mois renouvelables | 4 mois renouvelables | |||
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Article 28 (art. 230-46 [nouveau] du code de procédure pénale, 706-2-2, 706-2-3, 706-35-1, 706-47-3, 706-72 et 706-87-1 du code de procédure pénale) Harmonisation du cadre applicable à l’enquête sous pseudonyme
Adopté par la Commission avec modifications
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Le présent article sécurise le régime applicable à l’enquête sous pseudonyme en unifiant les dispositions aujourd’hui éparses et hétérogènes qui la régissent, en étendant le champ des infractions pour lesquelles cette technique peut être utilisée et en encadrant la possibilité pour les enquêteurs d’acquérir ou de transmettre des contenus, produits, substances ou services illicites.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
Introduite par la loi du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance afin de mieux lutter contre la mise en péril de mineurs, l’enquête sous pseudonyme a été progressivement élargie à d’autres domaines, notamment la loi du 14 mars 2011 d’orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure, la loi du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme et la loi du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement.
➢ Modifications apportées au Sénat
Tout en approuvant l’harmonisation du cadre applicable à l’enquête sous pseudonyme, le Sénat a limité le recours à cette technique aux infractions commises par voie numérique punies d’au moins trois ans de prison et complété les exigences entourant sa mise en œuvre (interdiction de recourir à des procédés frauduleux ou stratagèmes, contrôle de l’autorité judiciaire…).
➢ Modifications apportées par la Commission
Sur proposition de votre rapporteur et de parlementaires, avec l’avis favorable du Gouvernement, la Commission a rétabli le recours à cette technique aux délits punis d’emprisonnement.
1. L’état du droit
L’enquête sous pseudonyme est une technique d’infiltration numérique qui permet aux enquêteurs de procéder à plusieurs actes sur internet sans être pénalement responsables :
– participer à des échanges sans révéler leur véritable identité ;
– entrer en contact avec des personnes susceptibles de commettre des infractions ;
– recueillir les éléments de preuve et les données sur ces personnes ;
– extraire, transmettre à un tiers sur sa demande, acquérir ou conserver des contenus illicites (technique dite des « coups d’achat »).
En tout état de cause, ces actes ne sauraient, à peine de nullité, constituer une incitation à commettre ces infractions.
Cette technique d’enquête peut être mise en œuvre pour la poursuite d’une grande diversité d’infractions dont la liste s’est élargie au fil des années depuis son introduction dans le code de procédure pénale en 2007. Les règles applicables au recours à cette technique figurent, de manière éparse et dans des rédactions hétérogènes, au sein d’une dizaine de dispositions du code de procédure pénale, de codes spécialisés et de lois.
Liste des infractions pour lesquelles
l’enquÊte sous pseudonyme peut Être utilisÉe
| Infractions | Dispositions |
| Infractions en matière environnementale et de santé publique | Art. 706-2-2 et 706-2-3 du code de procédure pénale, L. 172-11-1 du code de l’environnement et L. 1435-7-2 du code de la santé publique |
| – Traite des êtres humains – Proxénétisme – Recours à la prostitution | Art. 706-35-1 du code de procédure pénale |
| – Provocation de mineurs à la commission d’infractions (usage de stupéfiants ; transport, détention, offre ou cession de stupéfiants ; consommation excessive ou habituelle d’alcool ; commission d’un crime ou d’un délit) – Corruption de mineurs – Pédopornographie – Mise en danger de mineurs | Art. 706-47-3 du code de procédure pénale |
| – Atteintes aux systèmes de traitement automatisé de données – Criminalité et délinquance organisées | Art. 706-87-1 du code de procédure pénale |
| Infractions à l’occasion de paris ou de jeux en ligne | Art. 59 de la loi n° 2010-476 du 12 mai 2010 relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne |
| – Contrebande, importation ou exportation sans déclaration de marchandises prohibées ou de produits du tabac manufacturé – Exportation, importation, transfert, compensation ou opération financière entre la France et l’étranger portant sur des fonds provenant d’un délit douanier ou d’une infraction à la législation sur les stupéfiants – Non-respect de la législation et réglementation des relations financières avec l’étranger | Article 67 bis-1 A |
2. Le dispositif proposé
a. Le projet de loi initial
Le présent article vise à clarifier ces dispositions hétérogènes afin de sécuriser davantage l’usage de cette technique d’enquête. À cet effet, il est inséré, au sein des dispositions du code de procédure pénale communes à la conduite de la politique pénale, l’exercice de l’action publique et l’instruction, un nouveau chapitre VII dédié à l’enquête sous pseudonyme (I) regroupant en un article unique les dispositions existantes qui sont en conséquence abrogées (II et III).
Cette rationalisation des règles applicables à l’enquête sous pseudonyme est l’occasion de procéder à deux modifications de fond.
En premier lieu, le recours à cette technique d’enquête est étendu à une catégorie d’infractions définies non plus par leur nature mais par la peine encourue d’une part, et le mode opératoire d’autre part : elle sera désormais possible aux fins de constater « les crimes et délits punis d’une peine d’emprisonnement commis par un moyen de communication électronique ». Cet élargissement tient compte du fait que l’enquête sous pseudonyme ne porte pas atteinte au droit au respect de la vie privée, à la différence d’autres techniques spéciales d’enquête pour lesquelles un seuil d’emprisonnement se justifie, et permettra de mieux viser des faits pour lesquels le recours à cette technique est aujourd’hui impossible, comme dans le cas des recels déguisés en ventes illicites en ligne.
En second lieu, les conditions dans lesquelles les enquêteurs peuvent réaliser des « coups d’achat » sont mieux encadrées : l’autorisation préalable du procureur de la République ou du juge d’instruction sera nécessaire et, à peine de nullité, devra être mentionnée ou versée au dossier de la procédure. En l’état actuel du droit, seul le service interministériel d’assistance technique de la direction centrale de la police judiciaire procède à un contrôle au moment de l’examen de la recevabilité des demandes de moyens de paiement.
La liste des actes autorisés et l’interdiction faite aux enquêteurs d’inciter à commettre des infractions sont conservées.
b. Les modifications opérées par le Sénat
À l’initiative de ses rapporteurs, la commission des Lois du Sénat a limité le recours à cette technique d’enquête à la poursuite des infractions commises par un moyen de communication électronique punies d’une peine égale ou supérieure à trois ans d’emprisonnement.
Elle a par ailleurs complété le cadre juridique applicable au recours à cette technique par :
– l’interdiction de « recourir à des procédés frauduleux ou à des stratagèmes de nature à déterminer des agissements délictueux » ;
– l’exigence, pour réaliser des « coups d’achat », d’une autorisation écrite et motivée ;
– le contrôle de l’ensemble des opérations par le procureur de la République ou le juge d’instruction.
c. La position de la Commission
La Commission, suivant l’avis favorable du Gouvernement, est revenue sur certaines de ces modifications :
– sur proposition de votre rapporteur et de M. Erwan Balanant et plusieurs députés du groupe Mouvement démocrate et apparentés, elle a rétabli le recours à cette procédure pour l’ensemble des délits punis de l’emprisonnement : ce rétablissement, justifié par le développement généralisé d’internet, permet de ne pas opérer de recul par rapport au droit existant, cette technique pouvant aujourd’hui être utilisée en matière d’acquisition ou de consultation d’images pédopornographiques, délit puni de deux ans d’emprisonnement ;
– à l’initiative de votre rapporteur, elle a maintenu le principe d’une autorisation par tout moyen de procéder à des « coups d’achat », afin de ne pas alourdir inutilement la procédure.
*
Article 29 (art. 230-45, 706-95-1, 706-95-2, 706-95-4, 706-95-11 à 706-95-20 [nouveaux] et 706-96 à 706-102-9 du code de procédure pénale et 226-3 du code pénal) Uniformisation du régime applicable à certaines techniques spéciales d’enquête
Adopté par la Commission avec modifications
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Le présent article, dans un souci de clarté et d’opérationnalité, harmonise les conditions d’autorisation, de durée et de mise en œuvre de trois techniques spéciales d’enquête faisant aujourd’hui l’objet de dispositions hétérogènes et éclatées (le recueil de données techniques de connexion, la sonorisation et la captation d’images et la captation de données informatiques) ainsi que les modalités de conservation des données ainsi recueillies. Il étend la possibilité d’y recourir aux enquêtes et instructions relatives aux crimes.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
Le régime applicable à ces techniques ainsi qu’à l’accès à distance aux correspondances électroniques stockées, également modifié par le présent article, a été substantiellement revu par la loi du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement.
➢ Modifications apportées au Sénat
Le Sénat, sur proposition des rapporteurs de sa commission des Lois, a rejeté l’extension du recours à ces techniques spéciales d’enquête aux enquêtes et instructions relatives aux crimes mais approuvé l’uniformisation du régime applicable à ces techniques, en complétant les garanties prévues.
➢ Modifications apportées par la Commission
Sur proposition du Gouvernement et suivant l’avis favorable de votre rapporteur, la Commission a rétabli l’extension du recours à ces techniques aux procédures criminelles et est revenue sur certaines des modifications apportées par le Sénat à leur cadre de mise en œuvre.
A. L’État du droit
Parmi les techniques spéciales d’enquête susceptibles d’être utilisées pour faciliter la répression de certaines infractions, autres que les interceptions de correspondances, la géolocalisation et l’enquête sous pseudonyme qui sont l’objet des deux précédents articles, figurent, au sein du code de procédure pénale, d’autres mesures :
– l’accès à distance aux correspondances stockées par la voie des communications électroniques accessibles au moyen d’un identifiant informatique (articles 706-95-1 à 706-95-3), qui autorise, de manière distincte de la perquisition, la saisie de données stockées sur une messagerie électronique ;
– le recueil des données techniques de connexion en temps réel (articles 706-95-4 à 706-95-10) : il s’agit de placer un dispositif mobile, se comportant comme une antenne-relais téléphonique fictive (IMSI-catcher ([309])), dans un endroit afin de capter les données techniques de connexion ([310]) émises par les téléphones en activité dans son périmètre, de les géolocaliser et d’intercepter les correspondances ;
– la sonorisation et la captation d’images (articles 706-96 à 706-102), qui permettent de capter, fixer, transmettre et enregistrer des paroles et images dans des lieux ou véhicules publics ou privés ;
– et la captation de données informatiques (articles 706-102-1 à 706-102-9), par l’utilisation de logiciels espions (Chevaux de Troie), de type « keylogger », permettant aux enquêteurs d’accéder, en temps réel, aux données informatiques telles qu’elles s’affichent au même moment pour l’utilisateur sur son écran ou telles qu’il les introduit sur un terminal et de les enregistrer, conserver et transmettre.
Les règles applicables à ces techniques sont le fruit de la sédimentation de dispositifs issus de lois successivement adoptées entre 2004 et 2016. Si elles sont toutes possibles durant l’enquête comme l’information judiciaire, sur autorisation préalable, selon le cas, du juge des libertés et de la détention ou du juge d’instruction, les durées pendant lesquelles ces mesures peuvent être autorisées ne sont pas homogènes.
DurÉe d’autorisation de mise en œuvre
de certaines techniques spÉciales d’enquÊte
| Technique spéciale d’enquête | Durée d’autorisation | |
| Enquête | Instruction | |
| Recueil des données techniques de connexion (IMSI-catcher) | 1 mois renouvelable une fois (48 heures renouvelables une fois en cas d’interceptions) | 2 mois renouvelables jusqu’à 6 mois (48 heures renouvelables une fois en cas d’interceptions) |
| Sonorisation et captation d’images | 1 mois renouvelable une fois | 2 mois renouvelables jusqu’à 2 ans |
| Captation de données informatique | 1 mois renouvelable une fois | 4 mois renouvelables jusqu’à 2 ans |
À ce défaut de lisibilité s’ajoute l’absence de procédure d’autorisation en urgence pour recourir à ces techniques, à l’exception du recueil de données techniques de connexion possible en cas d’urgence « résultant d’un risque imminent de dépérissement des preuves ou d’atteinte grave aux personnes ou aux biens ».
Enfin, le régime applicable à ces techniques, réservées à la répression des infractions relevant de la criminalité et de la délinquance organisées, de certaines infractions économiques et financières ([311]) et des atteintes aux systèmes de traitement automatisé de données ([312]), pose la question de son adéquation aux nouveaux modes opératoires utilisés pour commettre d’autres infractions.
B. Le dispositif proposÉ
1. Le projet de loi initial
Le présent article vise à lever ces trois difficultés.
Sur le plan formel, il procède à une profonde réorganisation des dispositions du code de procédure pénale régissant ces techniques :
– les dispositions communes ayant vocation à s’appliquer au recueil des données techniques de connexion, à la sonorisation et à la captation d’images ainsi qu’à la captation de données informatiques sont regroupées au sein d’une section unique, comprenant les nouveaux articles 706-95-11 à 706-95-19 (1° et 2° du III) ;
– l’accès à distance aux correspondances stockées par la voie des communications électroniques, technique d’une autre nature, fera l’objet d’un régime distinct aux articles 706-95-1 à 706-95-4 du même code (1° du II).
Il en résulte de nombreux alinéas de coordinations réécrivant les dispositions relatives au recueil des données techniques de connexion (3° du III et IV), à la sonorisation et à la fixation d’images (4° du III) et à la captation des données informatiques (5° à 9° du III et V).
Sur le fond, le présent article procède à deux séries de modifications.
a. L’extension à tous les crimes des cinq techniques spéciales d’enquête
Pour l’ensemble des quatre techniques spéciales d’enquête précédemment mentionnées (accès à distance aux correspondances stockées par la voie des communications électroniques, recueil des données techniques de connexion, sonorisation, captation d’images et captation de données informatiques), il est prévu d’étendre la possibilité d’y recourir à l’ensemble des crimes ([313]).
L’extension proposée tient compte de la jurisprudence du Conseil constitutionnel en la matière, qui considère que le législateur peut fixer des règles spéciales de surveillance et d’investigation « eu égard à la gravité des infractions » en cause et sous réserve de prévoir des « garanties encadrant la mise en œuvre de ces mesures spéciales d’enquête et d’instruction » ([314]).
b. Les dispositions communes au recueil des données techniques de connexion, à la sonorisation, à la captation d’images et à la captation de données informatiques
Il est procédé à une harmonisation des conditions d’autorisation, de durée, de mise en œuvre et de conservation des données recueillies pour trois des quatre techniques spéciales d’enquêtes précédemment mentionnées : le recueil des données techniques de connexion, la sonorisation, la captation d’images et la captation de données informatiques (2° du III).
En premier lieu, leur est rendue applicable la procédure d’autorisation en urgence aujourd’hui prévue, au stade de l’enquête, pour le seul recueil des données techniques de connexion. Le procureur de la République sera alors compétent pour autoriser la mise en œuvre de la technique, cette autorisation devant être confirmée par le juge des libertés et de la détention dans un délai de vingt-quatre heures. Cette procédure d’urgence est également prévue durant l’instruction, auquel cas l’avis préalable du procureur de la République n’est pas requis (article 706-95-15).
En second lieu, il est procédé à une uniformisation des durées de mise en œuvre des trois techniques (article 706-95-16) pour :
– un mois renouvelable une fois au cours de l’enquête ;
– quatre mois renouvelables sans que la durée totale des opérations ne puisse excéder deux ans au cours d’une information judiciaire.
Pour le reste, les dispositions communes relatives à l’autorisation (articles 706-95-12 et 706-95-13), au contrôle du magistrat qui l’a délivrée (article 706-95-14), à la mise en place des techniques spéciales (article 706-95-17), aux procès-verbaux à dresser (article 706-95-18) et à la conservation des enregistrements et données (article 706-95-19) sont identiques à celles prévues actuellement, sous réserve d’une harmonisation rédactionnelle et de la possibilité nouvellement octroyée à l’agent de police judiciaire de participer, sous la responsabilité d’un officier de police judiciaire, à la mise en place de ces techniques.
2. Les modifications opérées par le Sénat
Sur proposition de ses rapporteurs, la commission des Lois a approuvé l’uniformisation proposée du cadre applicable à ces techniques spéciales d’enquête, sous plusieurs réserves d’inégale importance.
En premier lieu, elle a rejeté l’extension du recours à ces techniques aux enquêtes et instructions relatives aux crimes.
En deuxième lieu, elle a complété les garanties prévues pour la mise en œuvre de ces techniques :
– par l’interdiction à peine de nullité que les opérations aient un autre objet que la recherche et la constatation des infractions visées par l’autorisation ;
– par la possibilité pour le magistrat qui a autorisé les techniques d’« ordonner à tout moment leur interruption » ;
– par l’obligation de motiver l’autorisation « par référence aux éléments de fait et de droit justifiant que ces opérations sont nécessaires » ;
– si la technique est mise en œuvre dans le cadre d’une enquête, par l’information sans délai du juge des libertés et de la détention et la possibilité pour ce dernier d’ordonner la destruction des procès-verbaux et du support des enregistrements effectués s’il estime que les opérations n’ont pas été réalisées conformément à son autorisation ou dans le respect du code de procédure pénale ou si la mise en œuvre de la technique, autorisée en urgence par le procureur de la République, n’a pas été confirmée dans les vingt-quatre heures ;
– par l’interdiction de conserver des séquences relatives à la vie privée qui sont étrangères aux infractions visées par l’autorisation.
En troisième lieu, elle a cantonné à vingt-quatre heures maximum la durée de l’autorisation de recourir à la technique d’accès à distance des correspondances stockées par la voie des communications électroniques.
En dernier lieu, elle a subordonné l’autorisation, durant l’instruction, du recueil des données techniques de connexion, de la sonorisation et de la captation d’images ainsi que de la captation de données informatiques, à l’information du procureur de la République et non au recueil de son avis.
3. La position de la Commission
À l’initiative du Gouvernement et avec l’avis favorable de votre rapporteur, la Commission est revenue sur nombre de ces modifications :
– en rétablissant l’extension de ces techniques à l’ensemble des procédures criminelles ;
– en ne retenant pas, pour la mise en œuvre de ces techniques dans le cadre d’une enquête, l’information directe du juge des libertés et de la détention sans passer par le procureur de la République ;
– en permettant que la procédure d’autorisation en urgence s’applique dans le cadre de procédures relatives aux atteintes aux biens comme aux personnes et que le juge d’instruction puisse, dans ce cas, se dispenser de l’avis du procureur de la République ;
– en supprimant la durée maximale fixée par le Sénat pour la captation de données informatiques stockées.
Elle a, dans les mêmes conditions, modifié le champ d’application de la captation de données informatiques afin de couvrir la captation de données émises ou reçues par tout type de périphérique, et plus seulement les périphériques audiovisuels.
*
Sous-section 2 Dispositions relatives au statut et aux compétences des officiers, fonctionnaires et agents exerçant des missions de police judiciaire
Article 30 (art. 16, 18, 21, 28, 60, 60-1, 60-2, 60-3, 76-2, 77-1, 77-1-1 à 77-1-3 et 390-1 du code de procédure pénale ; art. 365-1 du code des douanes ; art. L. 130-7 du code de la route) Statut et compétence de la police judiciaire
Adopté par la Commission avec modifications
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
L’article 30 du projet de loi simplifie les démarches que doivent accomplir les officiers de police judiciaire pour être habilités par les parquets généraux et pour agir en dehors de la circonscription dans laquelle ils exercent habituellement leur mission. Certains actes de la seule compétence d’un officier de police judiciaire pourront désormais être accomplis par un agent de police judiciaire. Les modalités de supervision du parquet sont allégées pour les actes d’enquête les plus courants et les plus simples.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
La supervision des officiers et des agents de police judiciaire a été partiellement confiée à la chambre de l’instruction par la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l’efficacité et les garanties de la procédure pénale.
➢ Modifications apportées au Sénat
Le Sénat a souhaité conférer la qualité d’agent de police judiciaire aux officiers et sous-officiers de réserve de la gendarmerie nationale dans l’exercice de fonctions le justifiant.
➢ Modifications apportées par la Commission
La Commission a supprimé la disposition ajoutée par le Sénat faisant de tous les réservistes de la gendarmerie nationale des agents de police judiciaire. Elle a également facilité les modalités de co-saisine de différents services exerçant des missions de police judiciaire. Elle a enfin permis aux agents des douanes et des administrations qui disposent de pouvoirs de police judiciaire de délivrer des convocations en justice.
1. La police judiciaire
La police judiciaire est régie par les articles 12 à 29-1 du code de procédure pénale. Elle est exercée « sous la direction du procureur de la République » ([315]) afin « de constater les infractions à la loi pénale, d’en rassembler les preuves et d’en rechercher les auteurs tant qu’une information n’est pas ouverte » ([316]). Sa subordination aux magistrats répond à une exigence de la Constitution ([317]).
La police judiciaire est placée, dans chaque ressort de cour d’appel, sous la surveillance du procureur général et le contrôle de la chambre de l’instruction ([318]). Les enquêtes administratives sur l’exercice d’une mission de police judiciaire associent l’inspection générale des services judiciaires. Elle se compose d’officiers (OPJ), d’agents et d’agents adjoints (APJ et APJA), et de fonctionnaires et agents auxquels sont attribuées par la loi certaines fonctions de police judiciaire ([319]).
a. L’officier de police judiciaire
Les articles 16 et R. 5 du code de procédure pénale attribuent la qualité d’officiers de police judiciaire aux maires et à leurs adjoints ainsi qu’à certains personnels de la gendarmerie nationale ([320]) et de la police nationale ([321]). Toutefois, hormis les maires et leurs adjoints, ils « ne peuvent exercer effectivement les attributions attachées à leur qualité d’officier de police judiciaire ni se prévaloir de cette qualité que s’ils sont affectés à un emploi comportant cet exercice et en vertu d’une décision du procureur général près la cour d’appel les y habilitant personnellement ».
La procédure ([322]) prévoit que, à peine de nullité de ses actes, l’OPJ ne peut exercer ses attributions qu’après habilitation du procureur général près la cour d’appel dans le ressort de laquelle il exerce habituellement ses fonctions, ou du procureur général près la cour d’appel de Paris s’il agit sur l’ensemble du territoire national ([323]). Le procureur général accorde ou refuse l’habilitation par arrêté, au regard de la nature des fonctions en cause et du dossier disciplinaire de l’intéressé lui permettant d’apprécier ses qualités professionnelles et morales. L’habilitation est accordée seulement pour les fonctions déterminées et pour le temps de leur exercice. Son renouvellement est sollicité à chaque changement d’affectation. Elle peut aussi être retirée ou suspendue par le procureur général, au terme d’une procédure disciplinaire, en cas de manquement professionnel et d’atteinte à l’honneur ou à la probité. En temps normal, le contrôle du procureur général prend la forme d’une notation comptant pour l’avancement de l’OPJ ([324]).
L’OPJ dispose de pouvoirs importants dans le cadre d’une investigation, parmi lesquels celui de placer une personne en garde à vue ([325]). Il peut également, d’initiative dans une enquête de flagrance ([326]) et sur l’autorisation préalable du procureur de la République dans une enquête préliminaire ([327]), effectuer des réquisitions pour :
– faire procéder à des constatations ou à des examens techniques ou scientifiques par des personnes qualifiées, et informer les personnes soupçonnées des résultats de ces investigations ;
– obtenir de toute personne susceptible de détenir des informations intéressant l’enquête communication de celles-ci ;
– réaliser des copies de supports de données informatiques placés sous scellés afin de faciliter leur exploitation.
b. L’agent de police judiciaire et l’agent de police judiciaire adjoint
Les agents de police judiciaire sont les élèves-gendarmes affectés en unité opérationnelle et les gendarmes n’ayant pas la qualité d’OPJ, les fonctionnaires des services actifs de la police nationale n’ayant pas la qualité d’OPJ, ainsi que les gendarmes et policiers servant dans la réserve ([328]). Toutefois, ces fonctionnaires et militaires ne peuvent exercer effectivement les attributions attachées à leur qualité d’APJ que s’ils sont affectés à un emploi comportant cet exercice.
L’APJ seconde l’OPJ dans ses fonctions. Il peut constater les crimes, délits ou contraventions et en dresser procès-verbal, ainsi que recevoir par procès-verbal les déclarations qui lui sont faites. En revanche, il ne peut placer une personne en garde à vue.
Quant aux agents de police judiciaire adjoints ([329]), il s’agit des policiers qui ne sont pas APJ, des volontaires servant dans la gendarmerie, des adjoints de sécurité, des contrôleurs de la voie publique de la préfecture de police de Paris, des agents de police municipale et des gardes champêtres. L’APJA seconde l’OPJ et ne peut constater, de son propre chef, que des infractions mineures ([330]).
c. Les fonctionnaires et agents auxquels sont attribuées certaines fonctions de police judiciaire
Certains fonctionnaires et agents ont qualité pour constater les infractions pénales aux lois régissant leur domaine d’activité ([331]).
L’habilitation des agents des douanes et des services fiscaux à effectuer des enquêtes judiciaires est prononcée par le procureur général près la cour d’appel ([332]). Quant aux autres agents de surveillance de la voie publique et fonctionnaires et agents exerçant des missions de police judiciaire, ils sont assermentés.
d. La compétence territoriale de la police judiciaire
Les OPJ et les agents qui les assistent « ont compétence dans les limites territoriales où ils exercent leurs fonctions habituelles » ([333]). Cette étendue, qui est déterminée par celle des services dans lesquels ils exercent, peut correspondre soit à l’ensemble du territoire national, soit à une ou plusieurs zones de défense ou parties de celles-ci, soit à l’ensemble d’un département ([334]). La règle de compétence territoriale est d’ordre public : tout acte accompli par un officier ou un agent en dehors des limites territoriales où il exerce ses fonctions habituelles est nul ([335]).
Cette compétence géographique limitée peut néanmoins être exceptionnellement étendue :
– aux circonscriptions limitrophes, pour poursuivre des investigations dans le cadre d’une enquête débutée sur leur circonscription habituelle ([336]) ;
– à l’ensemble du territoire national et à l’étranger sur commission rogatoire expresse du juge d’instruction ou sur réquisitions du procureur de la République lors d’une enquête ([337]) ;
– à l’ensemble du territoire national pour la surveillance de personnes soupçonnées d’avoir commis des infractions en matière de criminalité ou de délinquance organisées ([338]).
2. Les dispositions du projet de loi
Le droit en vigueur exige des procédures nombreuses et répétées pour qu’un officier ou un agent de police judiciaire puisse valablement exercer ses fonctions. Afin de recentrer les personnels sur leurs attributions en matière d’investigation et de décharger les parquets généraux d’une supervision excessivement consommatrice de temps, l’article 30 du projet de loi élimine des redondances procédurales et supprime des formalités devenues superflues.
a. L’habilitation des officiers de police judiciaire
Le I modifie l’article 16 du code de procédure pénale afin d’alléger la procédure d’habilitation de l’OPJ par le procureur général près la cour d’appel dans le ressort de laquelle il exerce ses fonctions. Aujourd’hui renouvelée à chaque mutation dans le ressort d’une nouvelle cour d’appel, l’habilitation délivrée par le procureur général à la première affectation de l’OPJ resterait valable pendant toute la durée de l’exercice de ses fonctions, y compris en cas de changement d’affectation.
Les rapporteurs du Sénat ont estimé que ces mesures permettraient de réduire d’environ 5 000 le nombre de demandes d’habilitation traitées chaque année. Ils soulignent également le caractère formel de l’examen de ces dossiers par les parquets généraux, et le délai de plusieurs mois désormais nécessaire à la délivrance des habilitations qui empêche le policier ou le gendarme fraîchement affecté dans le ressort d’une cour d’appel d’assumer immédiatement ses fonctions d’officier de police judiciaire ([339]).
L’étude d’impact jointe au projet de loi souligne qu’il ne résultera pas de cette simplification une distension du lien qui unit les juridictions à la police judiciaire. Le procureur général conserve son pouvoir de notation de l’OPJ ainsi que la capacité de suspendre ou de retirer son habilitation. Les prérogatives de la chambre de l’instruction sont également inchangées, de même que la compétence de l’inspection générale de la justice lors de toute enquête administrative relative au comportement d’un officier ou d’un agent de police judiciaire dans l’exercice de sa mission. De plus, conformément aux recommandations formulées à l’occasion des chantiers de la justice ([340]), le Gouvernement constituera un fichier national des officiers de police judiciaire afin de permettre au parquet de disposer de toutes les informations utiles concernant la situation administrative des OPJ sous leur autorité.
b. La compétence territoriale des officiers de police judiciaire
Le II modifie l’article 18 du code de procédure pénale pour faciliter l’action des OPJ à l’extérieur des limites territoriales dans lesquelles ils exercent leurs missions habituelles. Ils seraient autorisés à se transporter sur tout le territoire national pour poursuivre leurs investigations ou procéder à des auditions, perquisitions et saisies, à la simple condition d’avoir informé l’autorité judiciaire pour le compte de laquelle ils agissent ([341]) – procureur de la République ou juge d’instruction – ainsi que le procureur de la République du ressort dans lequel les investigations sont réalisées.
Comme le souligne l’étude d’impact jointe au projet de loi, « sauf quelques syndicats de magistrats, qui y voient un recul du contrôle du procureur de la République sur la police judiciaire, dans leur très grande majorité, les organismes nationaux (Conférences, AFMI...) et les juridictions consultées adhèrent à cette modification. Tous estiment cependant indispensable l’information du procureur dans le ressort duquel l’officier de police judiciaire est affecté et de celui dans le ressort duquel il se déplace. »
c. La compétence accrue des agents de police judiciaire
Les IV et VI accordent aux agents de police judiciaire, sous le contrôle d’un officier de police judiciaire, le pouvoir de procéder aux réquisitions actuellement du ressort du seul OPJ – d’initiative ou sur autorisation de l’autorité judiciaire suivant le cadre d’enquête. Cette revalorisation du rôle de l’APJ poursuit l’objectif de fluidifier l’enquête et de recentrer l’OPJ vers les tâches les plus essentielles de sa mission. Le IV fait évoluer le droit dans l’enquête de flagrance ; le VI procède aux mêmes changements dans l’enquête préliminaire ([342]).
À cette fin, le IV modifie les articles 60, 60-1 et 60-3 du code de procédure pénale. En flagrance, un APJ pourrait désormais, sous le contrôle d’un OPJ, solliciter toute personne qualifiée pour un examen scientifique ou technique et révéler au suspect le résultat de ces investigations, requérir la communication par toute personne de toute information intéressant l’enquête, et ordonner à une personne qualifiée de réaliser une copie de données informatiques dont le support est sous scellés.
Quant au VI, il modifie les articles 76-2, 77-1, 77-1-1, 77-1-2 et 77-1-3 du code de procédure pénale. Dans une enquête préliminaire, un APJ pourrait désormais, sur autorisation du procureur de la République, faire procéder à un prélèvement externe sur toute personne soupçonnée d’avoir commis une infraction et prendre les réquisitions décrites au paragraphe précédent.
d. L’allégement d’une supervision devenue excessive de l’autorité judiciaire
Le III modifie l’article 28 du code de procédure pénale pour prévoir, à l’endroit des fonctionnaires et agents des administrations et services publics auxquels des lois spéciales attribuent certains pouvoirs de police judiciaire, un allégement similaire à celui que le projet de loi prévoit pour l’habilitation des officiers de police judiciaire. Lorsqu’un serment doit être prêté avant l’exercice de leurs attributions de police judiciaire, ce serment n’aura pas à être renouvelé en cas de changement d’affectation de la personne.
En cohérence, le VII supprime à l’article L. 130-7 du code de la route l’obligation faite aux agents chargés de constater certaines infractions routières de renouveler leur serment devant le juge du tribunal d’instance à chaque nouvelle affectation.
Enfin, en matière de réquisition faite par l’officier de police judiciaire et désormais, comme le prévoit le VI, par l’agent de police judiciaire, dans l’objectif d’obtenir de toute personne la remise d’une information intéressant une enquête préliminaire ([343]), le V prévoit un allégement complémentaire. Si le principe demeure d’une autorisation expresse du procureur de la République, les OPJ et APJ pourront désormais agir d’initiative dans deux hypothèses :
– lorsque la réquisition est adressée à un organisme public ;
– ou si l’exécution de la réquisition engendre des frais de justice d’un montant inférieur à un seuil fixé par voie réglementaire.
Cette simplification est d’ailleurs largement appliquée dans les faits
– quoique contra legem – puisque tant la jurisprudence ([344]) que l’administration ([345]) ont neutralisé l’exigence d’une autorisation formelle du procureur de la République pour que soit requise une communication d’information.
3. Les modifications adoptées par le Sénat
a. En commission des Lois
La commission des Lois a pleinement approuvé le dispositif proposé par le Gouvernement et s’est bornée à corriger, sur proposition de ses rapporteurs, diverses imprécisions de nature rédactionnelle.
b. En séance publique
Avec le soutien de la Commission et contre l’avis du Gouvernement, le Sénat a adopté en séance publique un amendement de M. Roger Karoutchi et plusieurs de ses collègues visant à conférer la qualité d’agent de police judiciaire aux sous-officiers et officiers de la réserve opérationnelle de la gendarmerie nationale lorsqu’ils sont appelés à occuper un poste le justifiant. Il insère un II bis et, pour coordination, un II ter au sein de l’article 30 du projet de loi. Un nouvel article 20-2 est ainsi créé au sein du code de procédure pénale, qui pose le principe d’une attribution de la qualité d’APJ aux réservistes de la gendarmerie nationale et renvoie à un décret en Conseil d’État le soin de préciser les modalités de son application.
4. Des dispositions modifiées par la Commission
La Commission a approuvé sans réserve les dispositions initiales du projet de loi, qui introduisent dans les pratiques de la police judiciaire une souplesse bienvenue sans qu’il soit aucunement porté atteinte aux droits des personnes.
Outre des modifications d’ordre rédactionnel, la Commission a adopté plusieurs amendements :
– à l’initiative du rapporteur et avec le soutien du Gouvernement, elle est revenue sur la décision du Sénat de conférer à tous les réservistes de la gendarmerie nationale la qualité d’agent de police judiciaire.
Cette ambition est déjà partiellement satisfaite par l’actuel article 20-1 du code de procédure pénale, qui recouvre également cette thématique pour la police nationale. Il dispose : « Les fonctionnaires de la police nationale et les militaires de la gendarmerie nationale à la retraite ayant eu durant leur activité la qualité d’officier ou d’agent de police judiciaire peuvent bénéficier de la qualité d’agent de police judiciaire lorsqu’ils sont appelés au titre de la réserve civile de la police nationale ou au titre de la réserve opérationnelle de la gendarmerie nationale. »
La disposition adoptée par le Sénat ne bénéficiait, en fait, qu’aux seuls intégrés directs de la réserve de la gendarmerie nationale ; or, si leur dévouement et leur service sont éminemment profitables à la société, ils ne disposent pas des compétences nécessaires à l’exercice de missions de police judiciaire. La formation qu’ils reçoivent, limitée dans le temps, n’apparaît pas en mesure de les leur apporter ;
– bénéficiant d’un avis favorable du Gouvernement, un amendement du rapporteur a aligné les pouvoirs des agents de police judiciaire en matière de réquisitions dans les cadres d’enquête préliminaire et de flagrance, considérant illogique que leurs prérogatives soient plus étendues dans la première que dans la seconde ;
– deux amendements identiques – du rapporteur pour l’un, de M. Stéphane Mazars et de ses collègues du groupe La République en marche pour l’autre – ont clarifié, avec le soutien du Gouvernement, les dispositions du code de procédure pénale pour co-saisir, pour une même enquête, des officiers de police judiciaire et des fonctionnaires et agents des administrations qui disposent de pouvoirs de police judiciaire. Ils permettent également au procureur de la République de confier à ces fonctionnaires et agents la mise en œuvre des mesures alternatives aux poursuites ([346]) comme c’est déjà le cas pour les officiers de police judiciaire et les délégués et médiateurs du procureur de la République ;
– un amendement de M. Stéphane Mazars et de ses collègues du groupe La République en marche, adopté avec l’avis favorable du Gouvernement, permet au procureur de la République de faire délivrer des convocations en justice par les agents des douanes et fonctionnaires et agents des administrations qui disposent de pouvoirs de police judiciaire. Il sera donc désormais inutile de saisir à cette fin les services de police et de gendarmerie alors même qu’ils n’ont pas réalisé l’enquête ([347]).
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Sous-section 3 Dispositions relatives à la garde à vue
Article 31 (art. 63, 63-4-3-1, 706-112-1 [nouveau] et 706-113 du code de procédure pénale) Simplification du régime de la garde à vue
Adopté par la Commission avec modifications
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
L’article 31 renverse le principe selon lequel la prolongation de la garde à vue suppose, sauf exception, une présentation au procureur de la République. La présentation aura désormais lieu sur demande expresse du parquet. Par ailleurs, l’information de l’avocat en cas de déplacement de son client gardé à vue est réduite aux cas dans lesquels ce déplacement précède une audition, une reconstitution ou une séance d’identification.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
La loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l’efficacité et les garanties de la procédure pénale impose aux enquêteurs de prévenir l’avocat du gardé à vue avant tout transport.
➢ Modifications apportées au Sénat
Le Sénat s’est opposé à la modification des règles de présentation au parquet à fin de prolongation de la garde à vue. Il a également souhaité que l’avocat demeure prévenu des déplacements effectués par les enquêteurs pour effectuer de nouvelles constatations ou procéder à une saisie.
➢ Modifications apportées par la Commission
La Commission a rétabli le principe d’une prolongation de la mesure de garde à vue sans présentation systématique au procureur, sauf à ce que ce dernier en décide autrement. Elle a également réduit l’avis à l’avocat en cas de transport du gardé à vue aux cas prévus par le droit de l’Union européenne. Enfin, elle a édicté des règles spéciales applicables à la garde à vue des personnes bénéficiant d’une mesure de protection juridique.
1. L’état du droit
L’article 62-2 du code de procédure pénale définit la garde à vue comme « une mesure de contrainte décidée par un officier de police judiciaire, sous le contrôle de l’autorité judiciaire, par laquelle une personne à l’encontre de laquelle il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu’elle a commis ou tenté de commettre un crime ou un délit puni d’une peine d’emprisonnement est maintenue à la disposition des enquêteurs ». Elle est motivée par l’un des objectifs suivants : empêcher une altération des preuves, toute pression sur les témoins ou les victimes, et toute concertation entre le suspect et d’éventuels complices, mais aussi permettre les investigations impliquant la présence du gardé à vue, garantir sa présentation devant le procureur de la République et faire cesser l’infraction.
En droit commun, la garde à vue « ne peut excéder vingt-quatre heures ». Elle peut néanmoins être prolongée pour un nouveau délai de vingt-quatre heures sur autorisation écrite et motivée du procureur de la République, si l’infraction que la personne est suspectée d’avoir commis consiste en un crime ou un délit puni d’une peine d’emprisonnement d’un an, dès lors que la prolongation de la mesure est l’unique moyen de parvenir à l’un des objectifs mentionnés précédemment. L’autorisation ne peut être accordée qu’après présentation au procureur de la République, éventuellement par visioconférence, même s’il est possible de déroger à cette exigence procédurale « à titre exceptionnel » ([348]).
Dès le début de la garde à vue, la personne peut demander à être assistée par un avocat ([349]). Depuis la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l’efficacité et les garanties de la procédure pénale, celui-ci est informé sans délai de tout transport de son client sur un autre lieu ([350]). L’étude d’impact jointe au projet de loi mentionne cependant qu’une circulaire de la direction des affaires criminelles et des grâces du 30 juin 2016 a limité la portée de l’obligation faite aux enquêteurs, considérant qu’il « résultait des débats parlementaires que cette information ne doit évidemment intervenir qu’en cas de transports effectués pour les nécessités de l’enquête, mais qu’elle ne s’applique pas aux autres transports, comme ceux nécessités par une hospitalisation ou un examen médical, ou ceux nécessités pour les présentations devant un magistrat en vue d’une éventuelle prolongation de la garde à vue ». La rédaction de la loi excède les exigences du droit de l’Union européenne, qui ordonne que les suspects « aient droit au minimum à la présence de leur avocat lors des mesures d’enquête ou des mesures de collecte de preuves suivantes, lorsque ces mesures sont prévues par le droit national et si le suspect ou la personne poursuivie est tenu d’y assister ou autorisé à y assister : séances d’identification des suspects, confrontations, reconstitutions de la scène d’un crime » ([351]).
À la fin de la mesure de garde à vue, la personne déférée comparaît le jour même devant le procureur de la République ([352]). Toutefois et par dérogation, la comparution peut avoir lieu le lendemain et dans un délai de vingt heures suivant la levée de la garde à vue à la condition que la personne soit retenue dans des locaux de la juridiction spécialement aménagés – les « petits dépôts » ([353]) – et qu’elle soit alors présentée à un magistrat du siège ([354]).
2. Les dispositions du projet de loi
a. Les conditions de prolongation de la garde à vue
Le I de l’article 31 modifie l’article 63 du code de procédure pénale pour simplifier les conditions de prolongation de la garde à vue.
L’article 63 du code de procédure pénale autorise le placement en garde à vue et sa prolongation afin de permettre une présentation au procureur de la République. La chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé que cette option demeurait ouverte même une fois accomplies toutes les investigations nécessaires ([355]). Le 1° transcrit cette jurisprudence dans la loi en précisant que la prolongation de la garde à vue peut avoir pour but la présentation devant l’autorité judiciaire ([356]), hormis lorsque le tribunal dispose d’un « petit dépôt » permettant de retenir la personne jusqu’à vingt heures dans l’attente de sa comparution.
Alors que le droit en vigueur exige par principe que la prolongation de la garde à vue soit précédée d’une présentation au procureur de la République, sauf exception, le 2° renverse ce principe et supprime l’obligation de présentation, sauf demande expresse du parquet dans les cas où il la juge utile. L’étude d’impact jointe au projet de loi qualifie cette mesure d’ « allégement réel du formalisme de la garde à vue, tout en maintenant un contrôle effectif et in concreto du parquet ». Le 3° procède à une coordination.
b. L’avis à l’avocat en cas de transport du gardé à vue
Le II de l’article 31 revient sur l’article 63-4-3-1 du code de procédure pénale, lequel prévoit que le transport d’une personne gardée à vue sur un autre lieu impose l’information de son avocat sans délai. Cette prescription est motivée par le fait que le transport du gardé à vue peut mener les enquêteurs à la découverte d’éléments susceptibles de l’incriminer.
L’étude d’impact jointe au projet de loi affirme néanmoins que cette obligation « impose une contrainte excessive aux enquêteurs », qui se trouvent contraints de multiplier les avis à l’avocat pour des transports parfois motivés par de seules considérations logistiques. En conséquence, l’article 31 la limite aux déplacements donnant lieu à :
– une audition ;
– une opération de reconstitution ;
– une séance d’identification des suspects dont fait partie le gardé à vue.
3. Des dispositions modifiées par le Sénat
a. En commission des Lois
La commission des Lois du Sénat a adopté sans modification l’inscription dans la loi de la jurisprudence permettant la prolongation de la garde à vue à fin de présentation à l’autorité judiciaire. En revanche, elle a modifié en profondeur les autres dispositions de l’article 31.
En adoptant deux amendements des rapporteurs et de Mme Jacky Deromedi, la commission des Lois a maintenu l’obligation de présentation au procureur de la République, sauf exception, pour la prolongation de la garde à vue, au motif qu’il résulterait de la rédaction proposée par le Gouvernement un moindre contrôle du parquet sur le déroulement des gardes à vue. La rencontre du suspect avec un magistrat est une opportunité pour ce dernier de suivre l’activité de la police judiciaire et d’exercer le contrôle qui entre dans ses attributions constitutionnelles.
Par ailleurs, la Commission a considéré que la limitation de l’avis de transport à l’avocat revenait à n’informer celui-ci que dans les cas dans lesquels sa présence auprès de son client est de droit. Elle s’est référée au rapport sur la procédure pénale de M. Jacques Beaume, procureur général près la cour d’appel de Lyon, commandé en 2014 par le ministère de la justice, qui avait inspiré la création de l’article 64-4-3-1 du code de procédure pénale, et qui préconisait notamment que l’avocat soit prévenu des déplacements destinés à procéder à de nouvelles constatations ou à une saisie. Un amendement des rapporteurs a été adopté en ce sens.
b. En séance publique
En dépit d’amendements du Gouvernement visant à rétablir les dispositions du texte initial en matière de prolongation de la garde à vue et d’avis à l’avocat en cas de transport du gardé à vue, l’article 31 a été adopté sans modification par le Sénat en séance publique.
4. Des dispositions modifiées par la Commission
La Commission n’a pas partagé l’opinion du Sénat en ce qui concerne l’avis de transport à l’avocat et l’obligation de présentation du gardé à vue au procureur de la République à fin de présentation. Elle a considéré que les dispositions actuelles, sans effet sur la protection des droits des personnes, étaient sources de rigidité procédurale et pesaient inutilement sur les autorités judiciaires ainsi que sur les services de police judiciaire. En conséquence :
– par l’adoption de deux amendements identiques – du rapporteur pour l’un, de M. Stéphane Mazars et de ses collègues du groupe La République en marche pour l’autre – ayant reçu le soutien du Gouvernement, la Commission a rétabli les dispositions initiales du projet de loi rendant facultative la présentation de la personne gardée à vue devant le procureur de la République ou le juge d’instruction pour la prolongation de cette mesure. L’intéressé conserve le droit de présenter des observations au magistrat et, pour ce dernier, l’obligation demeure de justifier de la nécessité de cette prolongation ([357]) ;
– un amendement du rapporteur soutenu par le Gouvernement a conformé le droit français aux exigences de la directive européenne du 22 octobre 2013 précitée en garantissant la présence d’un avocat lorsque la personne doit être entendue, ou qu’elle doit participer à une opération de reconstitution ou à une séance d’identification des suspects. Les autres déplacements du gardé à vue n’ayant strictement aucune incidence sur son parcours judiciaire, ils ne justifient pas que les services de police en avisent son avocat.
Par ailleurs, la Commission a profité de la discussion du projet de loi pour tirer les conséquences de la décision n° 2018-730 QPC du 14 septembre 2018, M. Mehdi K., par laquelle le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution le premier alinéa de l’article 706-113 code de procédure pénale au motif qu’il ne prévoyait pas l’information du curateur ou du tuteur d’une personne sous protection de justice et placée garde à vue ([358]). Avec l’avis favorable du Gouvernement, elle a adopté deux amendements identiques – du rapporteur pour l’un, de M. Stéphane Mazars et de ses collègues du groupe La République en marche pour l’autre – créant au sein du code de procédure pénale un nouvel article 706-112-1. Lorsque les éléments recueillis au cours de la garde à vue d’une personne font apparaître que celle-ci bénéficie d’une mesure de protection, il est prévu un avis au curateur, au tuteur ou au mandataire spécial qui peut solliciter l’assistance d’un avocat et l’examen par un médecin. Dans le souci de concilier respect des droits de la défense et efficacité de l’enquête, un délai de six heures est laissé à l’enquêteur pour procéder à cet avis, qui pourra être différé si cette décision est, au regard des circonstances, indispensable au recueil ou à la conservation des preuves ou à la prévention d’une atteinte grave à la vie, à la liberté ou à l’intégrité physique d’une personne ([359]).
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Article 31 bis (art. 10-4, 15-3 et 61-2 du code de procédure pénale) Assistance de la victime par un avocat dès le dépôt de plainte
Supprimé par la Commission
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
Issu d’un amendement de M. Henri Leroy et plusieurs de ses collègues adopté par le Sénat en séance publique avec le soutien de la Commission et contre l’avis du Gouvernement, l’article 31 bis prévoit l’assistance de la victime par son avocat dès le dépôt de plainte.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
La loi n° 2011-392 du 14 avril 2011 relative à la garde à vue prévoit la présence de l’avocat auprès de son client dès le début de sa garde à vue. La loi n° 2015-993 du 17 août 2015 portant adaptation de la procédure pénale au droit de l’Union européenne a créé au sein du code de procédure pénale une subdivision relative aux droits des victimes.
➢ Modifications apportées par la Commission
La Commission a supprimé l’article 31 bis.
1. Le droit en vigueur
Les jurisprudences de la Cour européenne des droits de l’Homme ([360]), du Conseil constitutionnel ([361]) et de la Cour de cassation ([362]) ont amené le législateur à admettre la présence de l’avocat au côté du mis en cause dès le début de sa garde à vue ([363]).
Par parallélisme, la loi n° 2015-993 du 17 août 2015 portant adaptation de la procédure pénale au droit de l’Union européenne a créé au sein du code de procédure pénale un nouvel article 10-2 faisant obligation aux officiers et agents de police judiciaire d’informer au plus tôt les victimes des droits dont elles disposent. Parmi ces droits se trouve celui « d’être, si elles souhaitent se constituer partie civile, assistées d’un avocat qu’elles peuvent choisir ou qui, à leur demande, est désigné par le bâtonnier de l’ordre des avocats près la juridiction compétente, les frais étant à la charge des victimes sauf si elles remplissent les conditions d’accès à l’aide juridictionnelle ou si elles bénéficient d’une assurance de protection juridique ». L’information est délivrée par un interprète si sa compréhension de la langue française est insuffisante.
Par ailleurs, l’article 10-4 du code de procédure pénale prévoit que, « à tous les stades de l’enquête, la victime peut, à sa demande, être accompagnée par son représentant légal et par la personne majeure de son choix, sauf décision contraire motivée prise par l’autorité judiciaire compétente ». Cette personne peut être son avocat.
2. Les dispositions adoptées par le Sénat
Issu d’un amendement de M. Henri Leroy et plusieurs de ses collègues adopté par le Sénat en séance publique avec le soutien de la Commission et contre l’avis du Gouvernement qui le jugeait satisfait par le droit en vigueur, l’article 31 bis prévoit l’assistance de la victime par un avocat dès le dépôt de plainte et pour la durée de la procédure.
Le 1° complète l’article 10-4 du code de procédure pénale par un alinéa prévoyant l’information de la victime de son droit à être assistée par un avocat avant son audition. Celui-ci peut poser des questions et formuler des observations jointes à la procédure.
Le 2° modifie l’article 15-3 du code de procédure pénale disposant que la police judiciaire reçoit les plaintes déposées par les victimes. Il lui ajoute une phrase indiquant que les victimes ont le droit d’être assistées par un avocat – à l’occasion du dépôt de plainte – dont elles assument les frais, sauf si elles disposent d’une assurance de protection juridique.
Le 3° étend, à l’article 61-2 du code de procédure pénale, le droit de la victime à être assisté par un avocat dans le cadre d’une confrontation ou d’auditions de toute nature.
3. Une disposition supprimée par la Commission
La Commission a considéré satisfaites par le droit en vigueur les dispositions de l’article 31 bis. Le code de procédure pénale prévoit déjà :
– l’assistance de la victime par un avocat si elle souhaite se constituer partie civile ;
– la possibilité pour elle, partie civile ou non, d’être accompagnée par la personne de son choix – le cas échéant un avocat ;
– l’assistance par un avocat de toute victime, même non partie civile, confrontée avec une personne placée en garde à vue.
Cette nouvelle disposition aurait, en outre, un impact négatif sur le déroulement de l’enquête en retardant l’audition des victimes, le temps que l’avocat puisse être contacté et se déplacer.
La Commission a donc supprimé l’article 31 bis en adoptant, avec le soutien du Gouvernement, deux amendements identiques – du rapporteur pour l’un, de M. Stéphane Mazars et de ses collègues du groupe La République en marche pour l’autre.
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Section 2 Dispositions propres à l’enquête
Sous-section 1 Dispositions étendant les pouvoirs des enquêteurs
Article 32 (art. 53, 56-1, 76, 78, 78-2-2 et 802-2 [nouveau] du code de procédure pénale ; art. 64 du code des douanes ; art. 41 du code des douanes de Mayotte ; art. L. 621-12 du code monétaire et financier ; art. L. 16 B et L. 38 du livre des procédures fiscales) Extension des pouvoirs des enquêteurs
Adopté par la Commission avec modifications
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
L’article 32 accroît les pouvoirs des enquêteurs par diverses modifications : il allonge l’enquête de flagrance, étend les possibilités de perquisition lors d’une enquête préliminaire, autorise la police judiciaire à pénétrer dans un domicile pour l’exécution d’une comparution forcée et permet la fouille systématique de navires. En contrepartie, il ouvre au justiciable un droit au recours pour contester la régularité d’une perquisition.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
La loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l’efficacité et les garanties de la procédure pénale, a modernisé le régime des perquisitions.
➢ Modifications apportées au Sénat
Le Sénat a donné à la personne dont le logement est perquisitionné la possibilité de solliciter l’assistance de son avocat. Le régime juridique des visites douanières au domicile ou au cabinet d’un avocat est aligné sur celui des perquisitions. La pénétration au domicile pour l’exécution d’une comparution forcée est supprimée. Un encadrement de la fouille des navires est ajouté, avec un délai maximal d’immobilisation de douze heures et la remise d’un procès-verbal. Le recours à l’encontre d’une perquisition est jugé par le président de la chambre de l’instruction plutôt que par le juge des libertés et de la détention.
➢ Modifications apportées par la Commission
À l’initiative du Gouvernement et avec l’avis favorable du rapporteur, la Commission est revenue sur les modifications apportées par le Sénat. Elle a également unifié le régime des perquisitions et des visites domiciliaires effectuées au cabinet ou au domicile d’un avocat.
1. L’allongement de l’enquête de flagrance
a. Le droit en vigueur
Si une enquête est composée de l’ensemble des recherches et des actes effectués selon les règles du code de procédure pénale, le cadre d’enquête détermine les pouvoirs dont dispose la police judiciaire et sa supervision par l’autorité judiciaire.
Parmi les cadres d’enquête, l’enquête de flagrance se caractérise par l’infraction qui se commet actuellement, ou qui vient de se commettre, ou par la poursuite par la clameur publique de la personne soupçonnée d’avoir participé à l’infraction dans un temps très voisin de l’action ([364]). En raison de l’urgence à agir pour empêcher le dépérissement des preuves, l’officier de police judiciaire est doté de prérogatives coercitives qui, dans le cadre commun de l’enquête préliminaire ([365]), ne sont exercées que sur l’autorisation du parquet.
Pouvoirs des enquêteurs en Enquête préliminaire et en flagrance
| Flagrance | Préliminaire | |
| Arrestation | D’initiative | Ordre de comparaître par le ministère public ([366]) |
| Perquisition | D’initiative ([367]) | Assentiment de l’intéressé ou autorisation du juge des libertés et de la détention pour les crimes et les délits punis de cinq ans d’emprisonnement ([368]) |
| Perquisition nocturne dans des locaux d’habitation | Autorisation du juge des libertés et de la détention en matière de criminalité et délinquance organisées et de terrorisme ([369]) | Autorisation du juge des libertés et de la détention en matière de terrorisme ([370]) |
| Réquisitions, prélèvements, examens scientifiques | D’initiative ([371]) | Autorisation judiciaire ([372]) |
| Prérogative particulière | Faire défense à une personne de quitter le lieu de l’infraction ([373]) | Néant |
Sources : étude d’impact jointe au projet de loi et commission des Lois de l’Assemblée nationale.
L’enquête de flagrance est soumise à deux limitations :
– les prérogatives d’initiative de l’officier de police judiciaire ne lui sont octroyées qu’en répression d’un crime ou d’un délit puni d’une peine d’emprisonnement ([374]) ;
– la durée de l’enquête de flagrance est limitée à huit jours au cours desquels elle doit se poursuivre sans discontinuer ([375]). Toutefois, lorsque l’enquête porte sur un crime ou un délit puni d’une peine supérieure ou égale à cinq ans d’emprisonnement et que des investigations sont nécessaires à la manifestation de la vérité, le procureur de la République peut prolonger la durée de l’enquête de flagrance jusqu’à seize jours ([376]).
Par rapport à l’enquête préliminaire, qui constitue le régime de droit commun des enquêtes, l’enquête de flagrance se caractérise par des prérogatives très coercitives confiées directement aux officiers de police judiciaire (OPJ), voire aux agents de police judiciaire. Ces pouvoirs accrus sont admis par la jurisprudence constitutionnelle en raison de l’urgence et de la forte suspicion qui pèse sur un individu mis en cause dans le cadre de la flagrance, éléments absents dans l’enquête préliminaire ([377]).
b. Les dispositions du projet de loi
Le I de l’article 32 prévoit une extension de la durée de l’enquête de flagrance.
D’une part, le 1° porte la durée initiale de l’enquête de flagrance de huit à seize jours lorsque la procédure porte sur un crime ou sur une infraction définie aux articles 706-73 et 706-73-1 du code de procédure pénale, qui déterminent le champ d’application des procédures applicables à la délinquance et à la criminalité organisées.
D’autre part, le 2° étend la possibilité donnée au procureur de la République de prolonger de huit jours l’enquête de flagrance de droit commun lorsque « des investigations nécessaires à la manifestation de la vérité ne peuvent être différées » pour tout crime ou délit puni d’une peine d’emprisonnement de trois ans d’emprisonnement, et non de cinq ans d’emprisonnement comme aujourd’hui.
Deux éléments persisteraient dans le droit en vigueur : l’enquête de flagrance demeurerait limitée à huit jours pour les délits punis d’une peine d’emprisonnement de moins de trois ans ; quelle que soit l’infraction, la flagrance ne pourrait se perpétuer au-delà de seize jours.
c. Des dispositions adoptées par le Sénat
Le Sénat a adopté sans l’amender la rédaction proposée par le Gouvernement, tant en commission des Lois qu’en séance publique.
2. L’extension des possibilités de perquisition en enquête préliminaire
a. L’état du droit
L’article 76 du code de procédure pénale prescrit les conditions alternatives dans lesquelles, au cours d’une enquête préliminaire et sous l’autorité du procureur de la République, la police judiciaire peut procéder à des perquisitions, visites domiciliaires et saisies de pièces à conviction selon des modalités par ailleurs contraintes ([378]). Elles supposent :
– soit l’assentiment écrit de la personne chez laquelle l’opération a lieu ;
– soit une décision écrite et motivée du juge des libertés et de la détention sur réquisition du procureur de la République, mentionnant la qualification de l’infraction objet de l’enquête, et pour les seuls crimes et délits punis d’une peine d’emprisonnement de cinq ans.
b. Les dispositions du projet de loi
Le II de l’article 32 abaisse de cinq à trois ans le quantum de la peine encourue à partir duquel une enquête préliminaire peut donner lieu à une perquisition au domicile sans l’assentiment de la personne concernée.