Etude d'impact sur le projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises

La coexistence de ces deux dispositifs similaires empruntant des procédures distinctes s’explique par la raison suivante : la procédure des conventions réglementées n’a pas pu s’appliquer aux rémunérations principales des dirigeants parce que ces dernières n’ont pas de nature contractuelle mais institutionnelle, ce qui ne permet pas de les considérer comme des engagements – ou conventions – pour lesquels le conseil doit donner son accord. Le conseil doit au contraire directement déterminer les rémunérations principales. Réciproquement, la sanction du non-versement d’une partie de la rémunération ne peut s’accorder qu’avec des rémunérations institutionnelles, et ne peut pas être étendue à des rémunérations contractuelles sans courir le risque d’être considérée comme une condition contractuelle purement potestative, ou d’atteindre aux principes de liberté et de force obligatoire des contrats.

1.2. Cadre de la directive

Le dispositif d’encadrement de la rémunération des dirigeants mandataires sociaux prévu par la directive s’articule autour d’un double vote de l’assemblée générale des actionnaires. Un premier vote, ex ante, porte sur la politique de rémunération de la société, qui doit être réalisée par l’organe responsable de la rémunération des dirigeants. Cette politique doit présenter les principes et les critères, qui doivent être alignés sur les intérêts de la société, déterminant les rémunérations des dirigeants. Cette politique est en principe contraignante. Un second vote, ex post, porte sur le rapport présentant le détail des rémunérations octroyées à chacun des dirigeants durant l’exercice écoulé. Ce vote est en principe consultatif, l’organe compétent en matière de rémunération devant simplement indiquer la manière dont l’avis de l’assemblée a été pris en compte dans la politique de rémunération.

2 Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1 Nécessité de légiférer

Le droit de regard des actionnaires sur la rémunération des administrateurs s’est révélé insuffisant. La rémunération des administrateurs joue un rôle essentiel dans la mise en adéquation des intérêts des administrateurs avec ceux des actionnaires et pour veiller à ce que les administrateurs agissent dans le meilleur intérêt de l’entreprise. Lorsque les actionnaires ne supervisent pas la rémunération des administrateurs, il existe un risque que ceux-ci appliquent une stratégie qui les récompense personnellement sans contribuer aux performances à long terme de l’entreprise. Plusieurs faiblesses ont été constatées dans le cadre actuel. Tout d’abord, les informations communiquées par les entreprises ne sont ni exhaustives, ni claires, ni comparables. Ensuite, les actionnaires ne disposent souvent pas des outils suffisants pour exprimer leur avis sur la rémunération des administrateurs. Enfin, des situations de médiatisation de conflits internes à ce sujet peuvent être préjudiciables à l’image de la gouvernance des sociétés cotées françaises.

2.2 Objectifs poursuivis

Une transposition stricte de la directive, notamment au niveau de son dispositif ex post, conduirait à rendre le droit français extrêmement complexe, en y ajoutant un vote supplémentaire sur le rapport des rémunérations lors de l’assemblée générale. Les champs d’application de ces votes ne seraient en outre pas les mêmes puisque la directive inclut également les membres du conseil d’administration. Par ailleurs, le dispositif français actuel peut susciter certaines incompréhensions chez les sociétés concernées, notamment au niveau de la détermination des rémunérations suspendues (difficulté de définition du caractère

« exceptionnel » d’une rémunération), que la transposition pourrait permettre de corriger.

Ces raisons conduisent à proposer une refonte cohérente du dispositif français, ce qui nécessiterait une habilitation à légiférer par ordonnance. Dans le dispositif envisagé à ce stade, les actionnaires seraient appelés à se prononcer, ex ante, sur une politique de rémunération unifiée et contraignante couvrant l’ensemble des rémunérations, étant précisé que toute modification importante de la politique entrainerait l’obligation d’un nouveau vote. Ex post, un vote négatif conserverait également un caractère contraignant assorti d’une sanction efficace. Toutefois, l’application du non versement de la partie variable de la rémunération ne serait pas possible en ce qui concerne les administrateurs. L’économie globale du dispositif ex post devrait donc être ajustée, en veillant à améliorer la clarté, la praticabilité et la sécurité juridique de l’ensemble.

3 Options possibles et dispositif retenu

3.1 Options envisagées

Au regard des objectifs présentés ci-dessus, les options possibles sont nombreuses et concernent le champ d’application de la politique, son contenu, les modalités et le caractère contraignant du vote, sa périodicité, les sanctions associés à un vote négatif. Les options seront étudiées à l’occasion de la rédaction de l’ordonnance.

Ces choix concernent également le vote ex post.

3.2 Option retenue

Compte-tenu de la multiplicité des options possibles, le recours à une habilitation à légiférer par ordonnance est apparu nécessaire pour permettre de traiter de façon technique et cohérente l’ensemble des dispositions concernant la rémunération de tous les dirigeants

4 Analyse des impacts des dispositions envisagées

L’analyse complète des impacts interviendra lors de l’évaluation préalable du projet d’ordonnance. Il peut néanmoins être indiqué que le projet d’habilitation étant pris dans le cadre de la transposition de la directive, la cohérence avec le droit européen sera naturellement la plus totale. Le droit français est déjà en sur-transposition sur certains aspects.

5 Justification du délai d’habilitation

Un délai d’habilitation de douze mois à compter de la publication de la loi est apparu proportionné aux objectifs poursuivis.

Article 67 relatif à l’habilitation à transposer la directive (UE) 2016/2341 du parlement européen et du conseil du 14 décembre 2016 concernant les activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle (IRP)

1. État des lieux

1.1. Cadre général

La directive 2016/2341 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2016 concernant les activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle (IRP) prévoit l’encadrement des activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle. Cette directive fixe au niveau européen le cadre d’exercice pour les organismes dédiés à la gestion d’engagement de retraite professionnelle, pour des travailleurs salaires ou non, elle n’est a priori pas destinée à s’appliquer aux régimes de retraite obligatoires. Ce texte constitue une refonte de la directive 2003/41/CE du Parlement européen et du Conseil du 3 juin 2003 concernant les activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle.

L’ordonnance n° 2017-484 du 6 avril 2017 relative à la création d'organismes assurantiels (portant des engagements aléatoire et dont l’exécution peut dépendre de la durée de la vie humaine) dédiés à l'exercice de l'activité de retraite professionnelle supplémentaire et à l'adaptation des régimes de retraite supplémentaire en unités de rente a introduit le statut d'organismes dédiés à l'exercice de l'activité de retraite professionnelle supplémentaire

(« fonds de pension » ou FRPS pour « Fonds de retraite professionnelle supplémentaire ») conformément aux dispositions de la directive 2003/41/CE. Ce nouveau type d’organisme a été introduit à l'article L. 381-1 du code des assurances, à l'article L. 214-1 du code de la mutualité et à l'article L. 942-1 du code de la sécurité sociale. Ces organismes seront supervisés par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution. A ce jour, aucun organisme n’a été agréé par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution qui est en charge de la supervision de ces organismes. Conformément à la directive 2003/41/CE, leur gestion financière est soumises à des règles comparables à celle du régime dit « Solvabilité I » qui était applicable aux organismes d’assurance jusqu’à fin 2015. La directive 2016/2341 doit permettre une plus grande fluidité d’action de ces organismes pour l’exercice au sein de l’Union Européenne et renforce les obligations de ces organismes en termes de gouvernance.

La directive 2003/41/CE permet également la mise en place d’organisme permettant de gérer des régimes de retraite professionnels non assurantiels. C’est à ce titre que l’ordonnance n° 2006-344 du 23 mars 2006 a autorisé et encadré la gestion transfrontalière de régimes de retraite non assurantiels. Cette faculté n’est cependant pas utilisée en France, le cadre réglementaire défini par l’ordonnance de 2006 s’étant avéré inadapté. Une réforme permettrait de clarifier le cadre applicable aux IRP non assurantielles mentionnées dans l’ordonnance de 2006, en redéfinissant dans le cadre ouvert par la directive IORP leur périmètre d’intervention, les règles applicables à l’exercice de leurs activités, ainsi que leurs modalités d’agrément et de contrôle. Dans l’objectif d’une utilisation transfrontalière, il convient de veiller à la mise en place d’un cadre souple, permettant de tenir compte de la diversité des droits du travail européens et de la mobilité croissante des salariés. Cette réforme constituerait le pendant de la création des FRPS pour les régimes de retraite par capitalisation non assurantiels (sans garantie).

1.2. Éléments de droit comparé

Les majeures parties des pays européens disposent déjà de structures dédiées à la gestion à l'exercice de l'activité de retraite professionnelle supplémentaire. Ces organismes sont soumises aux contraintes imposés par la directive 2003/41/CE et ils seront soumis aux contraintes de la directive 2016/2341 à partir du 13 janvier 2018.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Aucun organisme dédié à l'exercice assurantiel de l'activité de retraite professionnelle supplémentaire n’est agréé en France à la date du dépôt du projet de loi devant le Conseil d’Etat, ainsi l’impact de la transposition ne devrait pas avoir d’impact direct sur les organismes existants. Le cadre actuel prévoit certaines contraintes de gouvernances et de gestion financières dont la mise en cohérence pourra s’avérer nécessaire. De même, les règles régissant les activités transfrontalières de ces organismes ainsi que le périmètre des activités que peuvent réaliser ces organismes devront être mis en conformité avec les contraintes et les possibilités de la directive 2016/2341. Ces actions devraient permettre de favoriser l’activité naissante des organismes dédiés à l'exercice de l'activité de retraite professionnelle supplémentaire. Le recourt à des mesures législatives s’impose pour adapter les dispositions législatives actuelles. Du point de vue de la gestion d’actifs, le cadre législatif issu de la transposition de la directive IORP n’est aujourd’hui pas adapté à la gestion de régimes de gestion d’actifs pan-européens. Cette situation a conduit des acteurs français à délocaliser leurs activités dans d’autres pays européens disposant de véhicules d’épargne retraite plus efficaces. Il apparait donc nécessaire de modifier le cadre législatif pour soutenir cette activité.

Il convient d’adapter la loi française à la refonte de la directive 2003/41/CE, notamment pour prendre en compte les évolutions des exigences européennes en termes de gouvernance et d’activité transfrontalière.

2.2. Objectifs poursuivis

L’ordonnance pourrait permettre de prendre des mesures favorisant l’activité des organismes assurantiels dédiés à l'exercice de l'activité de retraite professionnelle supplémentaire et étendre éventuellement le champ de leurs activités en matière de retraite supplémentaire sans créer de nouvelle contrainte pour les organismes ayant ce statut ou les autres organismes existants.

Du point de vue de la gestion d’actifs, une réforme des organismes de gestion d’épargne retraite issus de l’ordonnance n° 2006-344 du 23 mars 2006 pourrait permettre d’ouvrir aux organismes français dédiés à l'exercice de l'activité de retraite professionnelle d’intervenir de façon plus simple sur le marché européen. Cette faculté permise pour les organismes français s’inscrirait dans le cadre général des nouveaux produits paneuropéens d'épargne-retraite individuelle proposés par la Commission Européenne. La réforme envisagée n’est donc pas susceptible d’engendrer une augmentation significative des contraintes applicables à ces organismes.

3. Options possibles et dispositif retenu

Pour les organismes assurantiels dédiés à l'exercice de l'activité de retraite professionnelle supplémentaire, l’objectif est d’adapter le dispositif réglementaire aux nouvelles contraintes imposées par la directive 2016/2341. Il n’est pas anticipé de renforcer les exigences nationales qui s’imposent à ces organismes.

Compte tenu du caractère technique des mesures envisagées, l’opportunité de légiférer par ordonnance semble se justifier.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

L’analyse fine des incidences des mesures prises par voie d’ordonnance sera effectuée dans la fiche d’impact retraçant les dispositions de cette dernière.

Les différents impacts – sociaux, économiques et financiers, – seront développés à la lumière des contours définitifs de chacune des dispositions proposées.

Il peut être indiqué dès à présent que les dispositions du titre VIII du livre III du code des assurances relatif aux fonds de retraite professionnelle supplémentaire devront être ajustées pour permettre la transposition de la directive. Afin de prendre en compte les spécificités introduites par la directive 2016/2341 concernant les transferts de portefeuille entre organismes dédiés à la retraite professionnelle supplémentaire, le chapitre IV du titre VI du livre III du même code pourra également être modifié.

L’application de la mesure nécessitera également des ajustements et des mesures de coordination au niveau réglementaire. A ce titre un décret en Conseil d’Etat pourrait modifier le titre VIII du livre III de la partie réglementaire du code des assurances.

5. Justification du délai d’habilitation

La directive 2003/41/CE étant abrogée au 13 janvier 2019 (article 65 de la directive 2016/2341 susmentionnée), il est apparu nécessaire que le Gouvernement dispose d’une habilitation jusqu’à cette échéance.

Article 68 relatif aux mesures nécessaires pour transposer la directive relative à la réforme européenne de la hiérarchie des créanciers bancaires (Directive 2017/2399/UE) adoptée le 12 décembre 2017

1. État des lieux

1.1. Cadre général

La directive 2017/2399 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2017 a modifié la directive 2014/59/UE en ce qui concerne le rang des instruments de dette non garantie dans la hiérarchie des créanciers en cas d’insolvabilité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement. Les modifications introduites dans cette directive qu’il appartient aux États membres de transposer visent à créer un nouveau rang de privilège pour les créanciers titulaires d’une créance sur l’établissement par rapport aux créanciers titulaire d’une créance ordinaire ou chirographaire dite communément « senior non préférée » (l’établissement ayant symétriquement une dette de même rang). Elles permettent ainsi aux personnes rentrant dans le champ d’application de la directive d’émettre des titres ou d’emprunter des ressources d’une nouvelle classe qui prend rang entre les dettes subordonnées et les autres dettes ordinaires (désormais privilégiées).

Cette réforme européenne reprend sur le fond les termes de la réforme française adoptée avec l’article 151 de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 et codifiée à l’article L. 613-30-3 du code monétaire et financier. Elle s’applique cependant à un champ plus large d’entités que ce que prévoit actuellement le code monétaire et financier qui n’est aujourd’hui applicable qu’aux établissements de crédit.

En effet, l’article L. 613-30-3 du code monétaire et financier permet déjà aux établissements de crédit qui le souhaiteraient d’émettre des passifs d’une nouvelle catégorie occupant un nouveau rang pour les détenteurs des créances concernées dans l’hypothèse où l’établissement serait placé en liquidation judiciaire.

Pour mémoire, cette réforme avait complété le cadre législatif issu de la transposition par l’ordonnance n° 2015-1024 du 20 août 2015 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière financière de la directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014, dite « BRRD ». Ces dispositions ont introduit un nouveau cadre juridique permettant la résolution ordonnée d’une banque défaillante en tant qu’alternative à sa mise en liquidation.

La directive renvoie explicitement au droit national le soin de définir les règles applicables en matière de liquidation. Le droit de la faillite n’a pas été harmonisé au niveau européen, y compris en matière bancaire. La directive 2001/24/CE du Parlement européen et du Conseil concernant l'assainissement et la liquidation des établissements de crédit (transposée aux articles L.613-31-1 à L. 613-31-10 du code monétaire et financier - CMF) prévoit uniquement les conditions d’application des législations nationales en matière de faillite bancaire et le régime de reconnaissance intra-communautaire de ces législations ainsi que des décisions prises les autorités nationales chargées de les appliquer.

En France, le droit de la faillite applicable aux établissements de crédit est, sauf exception, celui prévu au livre VI du code de commerce, sous réserve des règles prévues par le code monétaire et financier.

La directive BRRD se borne à imposer aux États-membres la création de deux rangs de privilège au profit des déposants par rapport aux créanciers chirographaires. Ces dispositions (article 108 de la directive) ont été transposées à l’article L.613-30-3 du CMF. Cet article crée les deux rangs prévus par la directive, le premier au profit des déposants personnes physiques et petites et moyennes entreprises pour la part de leur dépôt qui excède 100 000 € et est éligible à la garantie d’un système de garantie des dépôts et le second, plus élevé, au profit de l’ensemble des déposants dont les dépôts sont garantis par un tel système (dépôts inférieurs à 100 000 €, dits dépôts couverts)[432].

En application des dispositions combinées du code de commerce, du code civil et du CMF, les créanciers chirographaires sont désintéressés après les créanciers qui bénéficient d’une sûreté et après les dépôts mentionnés précédemment, et avant les titres de créance subordonnés.

La réforme intervenue avec l’adoption de l’article 151 de la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 a modifié la hiérarchie des créanciers des établissements de crédit afin de faciliter la mise en œuvre du renflouement interne, c’est-à-dire de l’imputation des pertes aux actionnaires et aux créanciers d’un établissement de crédit par l’annulation de leurs titres de capital ou par la conversion de leurs créances en fonds propres[433]. Elle a modifié les règles applicables en matière de liquidation des établissements de crédit, prévues à l’article L.613-30-3 du CMF, qui trouvent également à s’appliquer en cas de mise en résolution, afin de permettre d’identifier facilement les titres de dette disponibles pour l’absorption des pertes sans doute possible, selon les modalités suivantes :

- Un privilège est octroyé à l’ensemble des créanciers qui relevaient antérieurement de la classe dite « chirographaire », y compris les propriétaires de titres de dette obligataire émis avant l’entrée en vigueur de la loi. Les établissements de crédit peuvent continuer à émettre des titres de dette dans cette catégorie depuis l’entrée en vigueur de la loi ;

- la loi permet aux établissements de crédit d’émettre des titres de dette obligataire ou d’emprunter des ressources ayant rang dans une nouvelle catégorie, qui absorbe les pertes en liquidation après les instruments de dette subordonnée et avant la catégorie des instruments de passif privilégiés (mentionnée ci-dessus).

Ces passifs constituent la nouvelle tranche chirographaire qui a vocation à croître à mesure des émissions de titres de créance et des emprunts qui sont rattachés par les stipulations du contrat à cette catégorie. La réforme ne porte ainsi pas atteinte aux situations contractuelles en cours : l’égalité de traitement à l’intérieur de l’ancienne tranche chirographaire ou de la dernière tranche de passifs subordonnés est totalement préservée (l’Allemagne avait par exemple initialement fait le choix de dégrader la situation de certains créanciers, ce qui n’est pas le cas de la France) ; le niveau de protection des créanciers chirographaires existants (avant l’adoption de la réforme) est au contraire promis à s’améliorer à mesure que croîtront les émissions de titres de créance et les emprunts rattachés à la nouvelle tranche, cette dernière étant destinée à absorber des pertes avant eux.

Les termes de cette réforme ont été repris par la directive 2017/2399 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2017, ce qui constitue une nouvelle étape – au-delà des dépôts – en matière d’harmonisation du droit de la faillite applicable aux établissements du secteur financier et en particulier aux établissements de crédit. L’adoption d’une règlementation homogène au niveau de l’Union européenne permet ainsi d’envisager le développement d’un marché plus vaste pour cette nouvelle classe d’actifs, proche des dettes ordinaires. Cette perspective est confortée par le fait que le bénéfice de ce régime soit ouvert à d’autres personnes que les établissements de crédit, comme le prévoient les mesures de transposition envisagées.

1.2. Éléments de droit comparé

Les règles prévues par cette directive doivent être transposées dans les différents Etats membres de l’Union européenne au plus tard le 29 décembre 2018.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

La directive 2017/2399 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2017 doit être transposée au plus tard le 29 décembre 2018. Elle prévoit que les Etats membres mettent en conformité leurs dispositions législatives nationales régissant la procédure normale d’insolvabilité avec celles prévues par la directive avant cette date.

Pour ce faire, il est nécessaire d’étendre le champ d’application de l’article L. 613-30-3 du code monétaire et financier aux entités prévues par ce texte. Le champ des personnes auxquelles sont applicables les dispositions de fond de l’article L. 613-30-3 est défini par ce même article : il est aujourd’hui limité aux établissements de crédit. Or, la directive mentionnée ci-dessus prévoit que les nouvelles règles qu’elle définit doivent également pouvoir être appliquées aux autres personnes auxquelles la directive 2014/59/UE est applicable, à savoir les entreprises d'investissement, les établissements financiers mentionnés au 4 de l'article L. 511-21 du même code, les compagnies financières holding et les compagnies financières holding mères dans un Etat membre ou dans l'Union, les compagnies financières holding mixtes et les compagnies financières holding mixtes mères dans un Etat membre ou dans l'Union et les compagnies holding mixtes.

La directive prévoit en outre, par rapport au texte français existant, qu’il soit fait mention, le cas échéant, du rattachement de ces titres, créances, instruments ou droits au nouveau rang prévu par la directive dans le prospectus d’émission.

Les autres dispositions de nature législative prévues par le texte européen sont d’ores et déjà en vigueur en France et n’appellent pas de mesures de transposition complémentaires.

2.2. Objectifs poursuivis

Les dispositions envisagées visent à assurer la transposition des mesures de nature législative de la directive 2017/2399 du 12 décembre 2017, notamment l’extension du champ d’application de l’article L. 613-30-3 de code monétaire et financier aux entités prévues par le texte européen[434].

Les mesures introduites par la directive 2017/2399 du 12 décembre 2017 visent à renforcer la resolvabilité des personnes pouvant faire l’objet de mesures de résolution. Le régime de résolution vise à prévenir la faillite désordonnée des établissements de crédit et des entreprises d’investissement qui pourrait avoir des impacts significatifs sur la stabilité financière et l’économie.

L’identification de classes de passifs homogènes, susceptibles de concourir à l’absorption des pertes ou aux besoins de recapitalisation d’un établissement défaillant juste après les fonds propres prudentiels, permet de renforcer l’efficacité des mesures de résolution et de prévenir les risques de contestation contentieuse qui se fonderaient sur une différence de traitement entre créanciers de même rang et par rapport au scenario contrefactuel de la liquidation[435].

L’adoption de ces mesures permet, d’une manière immédiate, de faciliter la satisfaction par les établissements concernés des nouvelles exigences de capacités d’absorption de pertes qui s’imposent à eux et, d’une manière générale, de conforter la stabilité financière en minimisant les risques de recours aux finances publiques en cas de crise.

L’extension du champ d’application de l’article L. 613-30-3 du code monétaire et financier permet d’ouvrir la faculté d’émettre des passifs d’une nouvelle catégorie occupant un nouveau rang pour les détenteurs des créances concernées (dans l’hypothèse où l’établissement serait placé en liquidation judiciaire) aux entreprises d'investissement, aux établissements financiers mentionnés au 4 de l'article L. 511-21 du même code, aux compagnies financières holding et aux compagnies financières holding mères dans un Etat membre ou dans l'Union, aux compagnies financières holding mixtes et aux compagnies financières holding mixtes mères dans un Etat membre ou dans l'Union et aux compagnies holding mixtes.

Cette extension est rendue nécessaire dès lors que ces entités seraient elles-mêmes susceptibles de faire l’objet de mesures de résolution au sens du code monétaire et financier, de la directive 2014/59/UE ou du règlement (UE) N° 806/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15 juillet 2014 établissant des règles et une procédure uniformes pour la résolution des établissements de crédit et de certaines entreprises d'investissement dans le cadre d'un mécanisme de résolution unique et d'un Fonds de résolution bancaire unique, et modifiant le règlement (UE) n° 1093/2010.

3. Analyse des impacts des dispositions envisagées

3.1. Impacts juridiques

3.1.1 Impacts sur l’ordre juridique interne

L’article L. 613-30-3 du code monétaire et financier est modifié pour tenir compte de l’extension de son champ d’application prévue par la directive 2017/2399 du 12 décembre 2017[436]. Les dispositions de ce même article sont coordonnées avec le texte de la directive en prévoyant que le prospectus d’émission fasse également mention du rang des titres, créances, instruments ou droits.

3.1.2 Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne

Les mesures envisagées permettent de se conformer strictement à l’obligation de transposition des directives qui s’impose aux Etats membres de l’Union européenne.

3.2. Impacts économiques et financiers

3.2.1 Impacts sur les entreprises

Les entreprises concernées par l’extension de champ[437] disposeront de la même faculté que celle qui est aujourd’hui ouverte aux établissements de crédit. La mise en jeu de cette faculté suppose l’insertion d’une clause contractuelle ayant pour effet de renoncer au privilège conféré par la loi aux autres passifs de l’établissement. Cela permet, d’une part, de ne pas affecter les dettes préexistantes en préservant le rang pari passu des créanciers concernés et, d’autre part, de maintenir la faculté d’émettre ou emprunter des ressources qui occuperont le même rang que les dettes préexistantes. Cela concerne plus précisément :

Source : ACPR

L’extension du champ d’application à d’autres catégories de personnes que les établissements de crédit qui repose sur des règles harmonisées au sein de l’Union européenne permet d’envisager un approfondissement du marché des titres et passifs concernés et la diminution globale des coûts de financement qui y sont associés.

3.3. Impacts sur les particuliers

L’impact sur les particuliers est limité et indirect. Les mesures proposées ne sont pas rétroactives et permettent aux créanciers existant qui ont vocation à être privilégiés de conserver le rang pari passu qu’ils pouvaient avoir antérieurement avec d’autres créanciers. L’efficacité du privilège et le niveau de protection qui en découle croîtra à mesure des émissions et emprunts dépourvus de ce privilège (créanciers chirographaires) prendront plus d’importance dans les passifs des personnes concernées. Les particuliers pourront de plus renoncer au privilège conféré par la loi par voie contractuelle pour les émissions et emprunts nouveaux. Ils bénéficieront ainsi d’un niveau d’information adéquat sur les risques pris dans la mesure où ils renoncent explicitement à bénéficier d’un rang privilégié. En outre, la commercialisation de ces nouveaux titres sera soumise aux règles de commercialisation des titres financiers prévue par le cadre européen pour les marchés d'instruments financiers dit "MIF 2"[438]. En outre, l’information sur le rang des titres, créances, instruments ou droits en cas d’insolvabilité de l’émetteur ou de l’emprunteur figurera, s’il y a lieu, dans les prospectus au sens du règlement (UE) 2017/1129 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 concernant le prospectus à publier en cas d’offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l’admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé.

4. Consultations et modalités d’application

4.1. Consultations menées

La Fédération bancaire française, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution et le Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières ont été consultés.

4.2. Modalités d’application

4.2.1 Application dans l’espace

Ces dispositions sont applicables dans l’ensemble du territoire de la République française. Elles ont également vocation à être appliquées en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna.

Article 69 relatif à la transposition du « paquet Marques »

1. État des lieux

1.1. Cadre général

Une marque de fabrique, de commerce ou de service, que l’article L .711-1 du code de la propriété intellectuelle (CPI) définit comme « un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale », constitue toujours un élément essentiel de la stratégie industrielle et commerciale d’une entreprise. Comme elle permet d’identifier les produits et services d’une entreprise et ainsi de les distinguer de ceux proposés par les concurrents, une marque connue représente un point de repère déterminant pour les consommateurs, qui y voient la garantie d’une certaine qualité, voire d’un certain prestige.

Ce rôle stratégique reconnu à la marque a conduit le législateur français à accorder une protection particulière à son propriétaire, qui, grâce à la procédure du dépôt et de l’enregistrement auprès de l’Institut national de la propriété industrielle (INPI), peut obtenir un monopole d’exploitation de sa marque sur le territoire français pour une durée de dix ans indéfiniment renouvelable.

Des mécanismes de protection ont également été instaurés au niveau communautaire et international afin de permettre à l’exploitant d’une marque, qui souhaite exporter ses produits ou ses services, de protéger également sa marque sur les territoires d’autres pays :

- au niveau communautaire, une procédure gérée par l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) permet au propriétaire d’obtenir un titre unique, la marque de l’Union européenne, qui s’applique automatiquement dans tous les pays membres de l’Union européenne ;

- au niveau international, le « système de Madrid » prévoit une procédure unique d’enregistrement des marques, gérée par l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI), cette procédure unique permettant ensuite au propriétaire de solliciter un titre de protection dans les 117 pays membres du « système de Madrid ».

En France, plus de 90 000 marques sont déposées annuellement auprès de l’Institut national de la propriété industrielle (INPI- Etablissement public administratif. Selon une étude du Service des études et des statistiques industrielles[439], « les biens et services commercialisés sous une marque représentent la moitié du chiffre d’affaires des entreprises. Cette part est plus élevée pour les grandes entreprises et celles produisant des biens à destination des ménages. La proportion d'entreprises possédant au moins une marque croît très fortement avec la taille. Les PME commercialisent une plus grande part de leur chiffre d’affaires sous des licences de marques que sous des marques dont elles sont propriétaires. ». En 2015, 9,5% des entreprises françaises étaient propriétaires d’une marque ; cette proportion était de 9% pour l’industrie, de 19,8% pour l’industrie manufacturière (en dehors des industries agro-alimentaires) et s’élevait à 23,7% pour le secteur de l’industrie des biens de consommation ; elle était de 16,3% pour le secteur du commerce. Cette étude montrait que les entreprises concernées par la contrefaçon représentaient 8% des entreprises dans l’ensemble de l’économie, 17% dans l’industrie manufacturière et que cette proportion s’élevait à deux tiers pour les entreprises possédant au moins une marque.

En 2017, les autorités douanières françaises ont saisi 8,4 millions d’articles de contrefaçon, dont 2,3 millions d’articles achetés sur internet et transportés par fret postal/express[440]. Ce commerce parallèle engendrerait, selon l’Union des fabricants (UNIFAB), une perte de 30 à 40 000 emplois légaux chaque année et un manque à gagner en recettes fiscales. Les marchandises les plus concernées sont les vêtements, les chaussures, l’horlogerie, la maroquinerie, les articles de téléphonie mobile et les jeux, jouets et articles de sport. A titre d’exemple, les pertes annuelles liées à la contrefaçon seraient de l’ordre de 336 millions d’euros pour le secteur de la bijouterie et de l’horlogerie et avoisineraient les 100 millions d’euros pour le secteur de la maroquinerie et des articles de voyage[441].

Face à l’enjeu économique que représentent la protection de la propriété intellectuelle et la lutte contre la contrefaçon, la France a renforcé son arsenal législatif par l’adoption de la loi n° 2014-315 du 11 mars 2014 renforçant la lutte contre la contrefaçon. Cette loi a notamment créé un délit de contrefaçon pour les atteintes aux indications géographiques , alors même que la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation a instauré un régime de protection des indications géographiques pour les produits industriels et artisanaux visant à mieux protéger les appellations utilisées par les entreprises locales victimes de concurrence étrangère.

Faisant le constat d’une divergence des pratiques et d’un faible niveau de coopération entre les offices nationaux de propriété industrielle, la Commission européenne a engagé en mars 2013 une révision de la législation européenne relative aux marques. Ces travaux se sont conclus en décembre 2015 avec l’adoption du « paquet Marques », composé du règlement modificatif (UE) 2015/2424 sur la marque de l’Union européenne et de la directive (UE) 2015/2436 rapprochant les législations des Etats membres sur les marques.

Le règlement modificatif (UE) 2015/2424 sur la marque de l’Union européenne a été codifié à droit constant par le règlement (UE) 2017/1001 entré en vigueur le 1er octobre 2017.

La directive introduit d’importantes modifications visant à moderniser et simplifier le système des marques et en particulier les suivantes :

L’allègement des modalités de dépôt : la mise en place d’un système de dépôt mono-classe

L’enregistrement d’une marque nécessite l’identification par le déposant des produits ou services à l’égard desquels il souhaite que la marque soit protégée (principe de spécialité avec par exemple la marque Labémol déposée pour désigner des instruments de musique). L’énumération de ces produits ou services se fait sur la base d’une classification internationale, dite classification de Nice, comportant 45 classes (34 classes de produits et 11 classes de services). En France, les modalités de dépôt en vigueur prévoient le paiement forfaitaire d’une redevance pour la désignation de 3 classes. La directive prévoit l’abandon du système forfaitaire au profit d’un système de paiement de redevances par classe de produits et services. Ces modalités d’enregistrement sont rendues obligatoires pour la marque de l’Union européenne et facultatives pour les marques nationales. Leur intégration dans le droit français permettra de répondre plus efficacement aux besoins des déposants de marques auprès de l’INPI.

La suppression de l’exigence de représentation graphique comme condition de validité d’une marque

Les conditions de validité d’une marque ne comportent plus l’exigence d’une représentation graphique ce qui permettra aux titulaires d’enregistrer en tant que marques des signes sonores, audio-visuels, olfactifs ou gustatifs, sous réserve qu’ils puissent être représentés « d’une manière qui permette aux autorités compétentes et au public de déterminer précisément et clairement l’objet bénéficiant de la protection conférée à leur titulaire ».

L’adjonction de nouveaux motifs de refus d’enregistrement et d’annulation de la marque

Les motifs de refus ou d’annulation d’une marque sont les causes de refus d’enregistrement de la marque ou d’annulation de la marque enregistrée. La directive prévoit l’adjonction de nouveaux motifs afin d’assurer une harmonisation entre les législations des Etats membres. L’élargissement de ces motifs contribue à l’objectif d’amélioration de la qualité des marques délivrées. Les motifs de refus ou d’annulation peuvent être absolus ou relatifs.

Parmi les motifs de refus d’enregistrement et d’annulation de la marque introduits par la directive, on peut citer l’existence antérieure de protections nationales liées aux indications géographiques (IGP), appellations d’origines (AOP), spécialités traditionnelles garanties et mentions traditionnelles pour les vins, dénominations de variété végétale. Le dépôt d’une marque par un agent en son nom sans l’autorisation du titulaire figure également parmi les motifs relatifs de refus d’enregistrement ou d’annulation de la marque. D’autres motifs peuvent être transposés par les Etats membres de manière facultative. Il est en particulier prévu qu’un signe portant atteinte à un signe utilisé dans la vie des affaires ne peut être adopté comme marque.

Le renforcement de la procédure d’opposition des marques

En France, les demandes de marques instruites par l’INPI font l’objet d’une publication afin de permettre aux titulaires d’une marque de s’opposer à leur enregistrement. Cette procédure d’opposition, instaurée en 1991, n’est pas harmonisée au niveau européen.

La directive rend obligatoire la mise en place d’une telle procédure d’opposition dans tous les pays avant l’enregistrement de la marque avec la possibilité, lors d’une même opposition, de se fonder sur plusieurs marques et /ou plusieurs droits antérieurs, dont une AOP ou une IGP ou encore une marque de renommée. En France, seule une marque antérieure permet de fonder une opposition. Il s’agirait donc d’étendre les droits antérieurs opposables.

Il est en outre prévu une obligation pour l’opposant de prouver l’usage sérieux des marques enregistrées depuis plus de cinq ans invoquées dans une opposition pour chacun de produits et services revendiqués, et non plus pour un seul comme cela est le cas actuellement devant l’INPI.

La création de deux régimes distincts de marques collectives et de marques de certification

La directive prévoit que les marques collectives doivent faire l’objet d’une protection par les Etats membres et définit les règles harmonisées associées. Un régime de marques de certification, distinct des marques collectives, est également prévu de manière facultative. Ces deux régimes existent déjà en droit français ; ils doivent être complétés et harmonisés avec le paquet Marques.

L’introduction d’une procédure administrative en matière de déchéance et de nullité des marques nationales

Il est instauré une obligation pour les Etats membres d’offrir au sein de l’office national une procédure administrative en matière de déchéance et de nullité des marques nationales, de manière analogue à la procédure en place à l’Office de propriété intellectuelle de l’Union européenne. Cette modification aura un impact important sur la gestion des marques puisqu’elle facilitera ce type de demande en annulation (tant en termes de coûts que de délais), renforçant la sécurité juridique des titres et évitant un certain nombre de litiges.

Cette procédure se fera sans préjudice du droit des parties de faire appel de la décision rendue devant les juridictions compétentes.

Le renforcement de la lutte contre la contrefaçon notamment par le rétablissement des contrôles douaniers sur les marchandises en transit

Fruit d’une longue négociation menée par les autorités françaises au sein du Conseil, le « paquet Marques » permet de renverser la jurisprudence Nokia Philips[442] qui avait remis en cause les possibilités d’intervention des douanes sur les marchandises tierces en transit sur le territoire de l’UE. Le rétablissement des contrôles douaniers est cependant assorti d’un renversement de la charge de la preuve : pour contester la retenue de marchandises soupçonnées de contrefaçon, il appartient au propriétaire des biens en transit d’apporter la preuve que le titulaire de la marque européenne n’avait pas le droit d’empêcher la commercialisation des marchandises en question sur le marché du pays de destination finale. Cette mesure permet de lutter contre l’utilisation abusive du territoire de l’UE comme plateforme de transit permettant la distribution de produits contrefaits dans le monde.

Le renforcement de la lutte contre la contrefaçon est également assuré par :

- l’introduction de la possibilité pour le titulaire d’une marque de s’opposer en cas d’actes de contrefaçon préparatoires tel que l’utilisation d’emballages, de labels, d’étiquettes et de tous autres éléments sur lesquels la marque contrefaisante sera apposée ;

- le droit d’agir en contrefaçon en cas d’usage de noms commerciaux ou de dénominations sociales, lorsqu’une société utilise une marque enregistrée dans sa dénomination sociale aux fins de distinguer les produits et services.

Ainsi, l’objectif du « paquet Marques » est de favoriser la croissance et l’innovation au sein de l’Union européenne en rendant les systèmes d’enregistrement des marques plus accessibles et plus efficients pour les entreprises. La réforme poursuit plusieurs objectifs de différents niveaux :

- l’objectif général de la révision est de moderniser le système de marques au sein des Etats Membres de l’Union européenne : il s’agit de permettre aux entreprises de gagner en compétitivité en leur offrant un meilleur accès aux systèmes de protection des marques ;

- les objectifs spécifiques visent à accroître la convergence entre les législations des Etats Membres relatives aux marques et le règlement sur la marque de l’Union européenne, ainsi qu’à renforcer le niveau de coopération entre l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle et les offices nationaux de propriété industrielle ;

- les objectifs opérationnels consistent à rapprocher les dispositions du droit matériel des marques et les procédures en la matière, à créer une incitation règlementaire adéquate à la coopération entre les offices de propriété industrielle.

1.2. Éléments de droit comparé

La Commission européenne a mis en place en février 2018, dans le cadre du groupe de travail relatif aux politiques de propriété industrielle (Group of Experts on Industrial Property Policy), un sous-groupe d’experts échangeant sur les modalités de transposition de la directive 2015/2436 (Sub-group Trade Marks Directive). Le retour d’expérience de ce sous-groupe d’experts est à ce stade insuffisant pour présenter une situation exhaustive des options retenues par les Etats Membres pour la transposition du « paquet Marques ».

On peut cependant noter que certains Etats Membres ont d’ores et déjà choisi de ne pas transposer les dispositions facultatives de la directive relatives à la mise en place d’un système de marques de certification. L’existence d’un tel régime dans le droit français en vigueur justifie le choix de la France de prendre en compte ces dispositions facultatives et de modifier les dispositions du code de la propriété intellectuelle relatives aux marques collectives de certification.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

La transposition du « paquet Marques » impacte des dispositions relevant du domaine de la loi et nécessite une modification de la partie législative du code de la propriété intellectuelle, en particulier le livre septième du code de la propriété intellectuelle relatif aux marques de fabrique, de commerce ou de service et autres signes distinctifs.

Dans le détail, les principales dispositions concernées sont les suivantes :

- les éléments constitutifs de la marque ;

- l’acquisition du droit sur la marque ;

- les droits conférés par l’enregistrement de la marque ;

- la transmission et la perte du droit sur la marque ;

- le contentieux ;

- les dispositions relatives aux marques collectives ;

- les dispositions relatives aux marques de l’Union européenne.

Compte tenu de la technicité des dispositions législatives à prévoir et eu égard aux échanges nécessaires au niveau interministériel dans le cadre de la préparation des textes associés, il est proposé d’habiliter le Gouvernement à prendre une ordonnance dans un délai de 6 mois.

2.2. Objectifs poursuivis

Les objectifs poursuivis par la transposition de la directive 2015/2436 dans le droit français correspondent aux objectifs visés par le « paquet Marques », à savoir :

- la rationalisation et l’harmonisation des procédures d’enregistrement de marques au niveau des Etats membres, et donc l’alignement de la procédure française en prenant pour référence le système d’enregistrement de la marque de l’Union européenne ;

- le renforcement des moyens de lutte contre les marchandises contrefaites en transit sur le territoire de l’UE, et donc sur le territoire français ;

- la mise en place d’un système de taxes plus adapté aux besoins réels des entreprises ;

- le renforcement de la coopération entre les offices des Etats membres, dont l’Institut national de la propriété industrielle et l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle.

3. Dispositif retenu

Il est proposé d’habiliter le Gouvernement à prendre une ordonnance pour la transposition du « paquet Marques ». Un projet de loi de ratification sera ensuite déposé devant le Parlement dans un délai de six mois à compter de la publication de l’ordonnance.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

L’analyse fine des incidences des mesures prises par voie d’ordonnance sera effectuée dans la fiche d’impact retraçant les dispositions de cette dernière.

Les différents impacts, en particulier sociaux, économiques et financiers – seront développés à la lumière des contours définitifs de chacune des dispositions proposées.

Néanmoins, il peut être souligné les impacts suivants.

4.1. Impacts juridiques

4.1.1 Impacts sur l’ordre juridique interne

Certaines dispositions du « paquet Marques » impliqueront de modifier le droit des marques en profondeur et, en particulier,la partie législative du code de la propriété intellectuelle. :

- modification du droit matériel (suppression du caractère graphique de la représentation de la marque, modification des motifs de refus d’enregistrement, refonte du système des marques collectives et des marques de certification) ;

- modification de la procédure d’opposition ;

- création d’une nouvelle procédure administrative en nullité ou déchéance d’une marque

- modification du régime de redevances pour le dépôt d’une demande d’enregistrement de marque.

4.1.2 Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne

L’objet de la mesure est précisément d’assurer la cohérence du droit français avec le droit de l’Union européenne.

4.2. Impacts sur les services administratifs

La mise en place d’une procédure administrative de déchéance et de nullité va nécessiter, de la part de l’Institut national de la propriété industrielle , la mise en place d’une nouvelle organisation (création d’une chambre de recours), accompagnée de moyens matériels (notamment systèmes informatiques spécifiques à développer) et humains (besoin de compétences nouvelles, mise en place d’un programme de formation).

L’INPI, dont le budget annuel s’élève à 220 M€, est exclusivement financé par les redevances payées par les entreprises pour le dépôt et le maintien de leurs brevets d’invention ou autres titres de propriété industrielle, sans subvention de l’Etat. Les investissements nécessaires à la mise en place de la procédure d’opposition seront intégralement pris en charge par le budget de l’établissement. En tout état de cause, l’évaluation détaillée des impacts organisationnels, matériels et humains pour l’INPI sera menée dans le cadre de la préparation du texte réglementaire d’application de l’ordonnance.

De plus, comme il l’a été exposé plus haut, la directive (UE) 2015/2436 permet également le rétablissement des contrôles douaniers sur les marchandises en transit, en renversant la jurisprudence Nokia Philips qui avait remis en cause les possibilités d’intervention des douanes sur les marchandises tierces en transit sur le territoire de l’UE. L’impact du rétablissement de ces contrôles sur les services douaniers serait vraisemblablement marginal :

- la mesure ne présente pas d’impact organisationnel, dans la mesure où les équipes réalisant ce type de contrôles de marchandises sont déjà constituées ;

- le règlement européen n° 2015/2424 du 16 décembre 2015 relatif à la marque de l’Union européenne a déjà permis la reprise des contrôles sur les marchandises en transit protégées par une marque de l’Union européenne. Ainsi, l’impact de la mesure vis-à-vis de la charge de travail des services douaniers devrait être relativement faible ;

- En permettant d’harmoniser les règles relatives au contrôle des marchandises en transit sur le territoire français (disparition de la distinction existante entre marchandises protégées par une marque de l’Union européenne et marchandises protégées par une marque française), la mesure va sans doute permettre de simplifier les démarches administratives associées aux contrôles pratiqués par les services douaniers sur les marchandises en transit.

4.3. Impacts sur les particuliers

Cette mesure ne devrait pas avoir d’impact spécifique sur les particuliers. Les modifications associées à la transposition du « paquet Marques » vont concerner l’ensemble des déposants de marques, qu’il s’agisse de personnes physiques ou morales.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Les praticiens de la propriété industrielle (entreprises, conseils en propriété industrielle, avocats spécialisés,…) ont été consultés au travers d’un questionnaire élaboré par l’Institut national de la propriété industrielle et diffusé en décembre 2016. Les travaux de préparation des textes de transposition (ordonnance et décret) modifiant le code de la propriété intellectuelle reprennent les éléments issus de cette enquête.

Une concertation avec les praticiens de la propriété industrielle a été menée dans le cadre de la finalisation de ces textes.

5.2. Modalités d’application

5.2.1 Application dans le temps

La directive (UE) 2015/2436 doit être transposée dans les droits nationaux avant le 14 janvier 2019, à l’exception des dispositions de l’article 45 relatives à la procédure administrative de déchéance et de nullité bénéficiant d’un délai supplémentaire de 4 ans, soit une transposition avant le 14 janvier 2023.

5.2.2 Application dans l’espace

Le droit de la propriété industrielle entre dans le champ d’application du droit commercial. Le droit commercial est de la compétence autonome des collectivités d’outre-mer de Nouvelle-Calédonie et de la Polynésie française :

- concernant la Nouvelle-Calédonie, en application de la loi du pays n° 2012-2 du 20 janvier 2012 relative au transfert de la Nouvelle-Calédonie des compétences de l’Etat en matière de droit civil, de règles concernant l’état civil et de droit commercial, et ce depuis le 1er juillet 2013, les compétences détenues par l’Etat en matière de droit commercial, auquel il y a lieu de rattacher le droit de propriété industrielle, ont été transférées à la Nouvelle-Calédonie les conditions posées par l’article 1er précité de la loi du pays ayant été remplies ;

- concernant la Polynésie française, aux termes des articles 13 et 14 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d’autonomie de la Polynésie française, les autorités de la Polynésie française sont compétentes dans les matières qui ne sont pas dévolues à l’Etat par l’article 14. Or le droit commercial, y compris le droit de la propriété industrielle, ne figure pas dans les matières dévolues expressément à l’Etat dans ce même article ;

- à Wallis-et-Futuna, la compétence de principe de l'Etat se fonde sur l'article 4 de la loi n° 61-814 du 29 juillet 1961 conférant aux îles Wallis et Futuna le statut de territoire d'outre-mer. Le décret n° 57-811 du 22 juillet 1957 relatif aux attributions de l'assemblée territoriale, du conseil territorial et de l'administrateur supérieur des îles Wallis et Futuna attribue certaines compétences à l'assemblée territoriale en son article 40. La propriété industrielle ne figure pas parmi ces compétences ;

- concernant les Terres australes antarctiques françaises, en application de l’article 1-1 de la loi n° 55-1052 du 6 août 1955 portant statut des Terres australes et antarctiques françaises et de l’île de Clipperton, les dispositions relevant du droit commercial relèvent des matières dont l’application est de plein droit.

5.2.3 Textes d’application

L’entrée en vigueur de la mesure est conditionnée à la prise de deux textes d’application :

- au niveau législatif : une ordonnance à prendre sous un délai de six mois modifiant la partie législative du code de la propriété intellectuelle ;

- au niveau réglementaire : un décret en Conseil d’Etat modifiant la partie réglementaire du code de la propriété intellectuelle.

6. Justification du délai d’habilitation

L’article d’habilitation prévu dans le projet de loi prévoit un délai de six mois pour la publication de l’ordonnance, afin de préparer conjointement le projet d’ordonnance et le projet de décret d’application.

Article 70 concernant la possibilité de procéder à une réévaluation comptable des immobilisations corporelles des grands ports maritimes relevant de l’État et des ports autonomes de Paris et de Strasbourg

1. État des lieux

La loi n° 2008-660 du 4 juillet 2008 portant réforme portuaire a transformé sept ports autonomes en grands ports maritimes (GPM). Elle a modifié les instances de gouvernance, transféré l’outillage portuaire à des opérateurs de terminaux, transféré à ces opérateurs des salariés du grand port maritime employés à l'exploitation ou à la maintenance des outillages, révisé la convention collective encadrant la gestion du personnel et renforcé la coordination entre les ports. En métropole, le système portuaire français repose sur sept grands ports maritimes : ceux de Marseille, du Havre, de Dunkerque, de Rouen, de Nantes-Saint-Nazaire, de La Rochelle et de Bordeaux.

En 2012, quatre GPM ultramarins ont été créés : en Martinique, Guadeloupe, Guyane et à La Réunion.

1.1. Les grands ports maritimes et les ports autonomes de Paris et de Strasbourg

Les grands ports maritimes et les deux ports fluviaux autonomes de Paris[443] et Strasbourg[444] sont des établissements publics de l’Etat.

Les grands ports maritimes ont réalisé en 2017 un trafic commercial de plus de 280 millions de tonnes pour un trafic portuaire total en France de 365 millions de tonnes[445]. Les grands ports maritimes réalisent donc un peu moins de 80 % du trafic total des ports français. Premiers ports pour la France, ils sont en concurrence à l’échelle européenne avec les autres grands ports étrangers sur les façades maritimes de la Méditerranée et de la Mer du Nord. Sur cette dernière façade, Rotterdam, Anvers et Hambourg notamment, affichent des trafics bien plus importants que chacun des ports français.

Concernant les ports autonomes, Paris et Strasbourg sont les deux premiers ports fluviaux français en termes de trafic[446].

Les grands ports maritimes et les deux ports autonomes fluviaux constituent un outil au service de la compétitivité du commerce extérieur français ainsi que de la création d’emplois et de valeur dans les territoires. Ils offrent des solutions logistiques aux industriels et aux exportateurs afin de leur permettre de se positionner au mieux sur les marchés internationaux pour conquérir des parts de marchés vis-à-vis de leurs concurrents européens. L’enjeu est donc de conforter la position des ports français dans les grands flux du transport maritime international, en les inscrivant au cœur des chaînes logistiques mondiales côté mer, et continentales côté terre.

L’ensemble de l’activité maritime (flotte, ports, pêche, industrie navale, État, recherche, etc.), génère près de 300.000 emplois directs dans les territoires en dehors du tourisme littoral. On compte plus de 40.000 emplois directs dans les sept grands ports maritimes métropolitains et 90.000 emplois dans les activités industriels liées à l’activité portuaire.

1.2. Le cadre actuel de comptabilité des ports de l’Etat

Les Grands ports maritimes et les ports autonomes de Paris et de Strasbourg valorisent, en application des normes comptables des établissements publics nationaux, leurs immobilisations au coût historique.

En application de l'article R. 5312-67 du code des transports pour les grands ports maritimes, de l'article R. 4322-48 du même code pour le port autonome de Paris et de l'article 21 du décret du 27 septembre 1925 relatif à la constitution du port autonome de Strasbourg, les établissements portuaires sont soumis aux dispositions des titres Ier et III du décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique.

L'article 54 du décret du 7 novembre 2012 susmentionné précise que les règles comptables propres à chaque catégorie de personnes morales sont fixées par arrêté du ministre du budget. Le recueil des normes comptables des établissements publics résulte de l'arrêté du 1er juillet 2015 portant adoption du recueil des normes comptables applicables aux organismes visés aux alinéas 4 à 6 de l'article 1er du décret du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique. Au sein de ce recueil, la norme 6 relative aux immobilisations corporelles précise que celles-ci sont comptabilisées à leur coût d'acquisition.

Le calendrier de clôture et de certification des comptes de l'exercice 2017 est fixé notamment pour les grands ports maritimes au 30 juin de l'exercice suivant par l'article L. 5312-8 du code des transports.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Le recueil des normes comptables des établissements publics ne permet pas à ces établissements portuaires de procéder à une réévaluation libre de l'ensemble de leurs immobilisations corporelles comme les autres ports, soumis à la comptabilité privée, en ont le droit. Cela nuit à la qualité de présentation de leur compte et la bonne valorisation de leur patrimoine.

La transformation économique des ports passe notamment par la possibilité de mieux valoriser leur patrimoine, ce qui nécessite de disposer d'une appréciation au plus juste de la valeur des actifs portuaires et, par suite, de procéder à une réévaluation des immobilisations corporelles à la valeur de marché. Une telle réévaluation n'étant pas possible en application des normes comptables des établissements publics, à savoir le décret du 7 novembre 2012 et arrêté du 1er juillet 2015 portant adoption du recueil des normes comptables applicables aux organismes visés aux alinéas 4 à 6 de l'article 1er du décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique, il est proposé de recourir à un vecteur législatif pour autoriser ponctuellement une telle réévaluation.

En outre, la décision du 27 juillet 2017 de la Commission européenne entraînera, pour tous les ports français qui n’y sont pas soumis, une entrée en fiscalité à compter du 1er janvier 2018. Dans un souci d’égalité avec les autres ports, il est donc nécessaire de remédier à la distorsion comptable actuelle en permettant aux grands ports maritimes et aux ports autonomes de Paris et Strasbourg de réévaluer leurs actifs.

Le dispositif retenu permet un arrêt des comptes de l'exercice 2017, par l'organe délibérant, selon un calendrier dérogatoire au calendrier fixé par l'article L. 5312-8 du code des transports. En effet, l’article L. 5312-8 fixe au 30 juin N+1 la date-butoir d'arrêt des comptes de l'exercice N. Par suite, seule une disposition législative permet de repousser au 31 mai 2019 la date-butoir d'arrêt des comptes 2017.

2.2. Objectifs poursuivis

Lors du comité interministériel de la mer (CIMer) de novembre 2017, présidé par le Premier ministre, le Gouvernement s’est engagé dans la définition d’une nouvelle stratégie portuaire afin de gagner en compétitivité. Cette stratégie implique la transformation du modèle économique des ports qui doit permettre de redonner des capacités d’autofinancement aux grands ports maritimes et aux ports autonomes fluviaux afin de pouvoir faire face à l’évolution rapide de la concurrence avec les autres ports européens et de l’accroissement de la taille des navires. Cette transformation du modèle économique passe notamment par le renforcement des investissements et le développement économique de la zone industrialo-portuaire dans son ensemble en attirant davantage d’investisseurs (logisticiens et industriels). Cette stratégie concerne tout autant les grands ports maritimes de métropoles indispensables à l’économie française, les grands ports maritimes d’outre-mer indispensables au maintien de la continuité territoriale de la France et les ports autonomes fluviaux de l’Etat assurant la performance des chaînes logistiques depuis les principaux points d’entrée maritime. Cette stratégie passe également par la recherche d’une meilleure complémentarité entre les ports en mettant en place une nouvelle gouvernance plus efficace et plus lisible.

Par ailleurs, le dispositif retenu a pour s objectif de permettre un arrêt des comptes de l'exercice 2017, par l'organe délibérant, selon un calendrier dérogatoire au calendrier fixé par l'article L. 5312-8 du code des transports. En effet, l’article L. 5312-8 fixe au 30 juin N+1 la date-butoir d'arrêt des comptes de l'exercice N. Par suite, seule une disposition législative permet de repousser au 31 mai 2019 la date-butoir d'arrêt des comptes 2017.

3. Dispositif retenu

Les comptes annuels de l'exercice 2017 tels qu’arrêtés à l’issue de cette réévaluation comptable à la valeur de marché et, le cas échéant, les comptes consolidés seront présentés à l'organe délibérant avant le 31 mai 2019. Comme indiqué ci-avant, la fixation d'un calendrier dérogatoire d'arrêt des comptes 2017 ne peut se faire que via un vecteur législatif.

Pour les ports concernés, les commissaires aux comptes procéderont à la certification de ces comptes.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

- Sur le volet réévaluation : il est envisagé de déroger à l'arrêté du 1er juillet 2015 portant adoption du recueil des normes comptables applicables aux organismes visés aux alinéas 4 à 6 de l'article 1er du décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique, qui proscrit la réévaluation libre des actifs corporels des établissements publics (norme 6 du recueil).

- Sur le volet arrêt des comptes 2017 : il est envisagé de déroger à l’article L. 5312-8 du code des transports qui fixe au 30 juin N+1 la date-butoir d'arrêt des comptes N.

4.2. Impacts économiques et financiers

Cette mesure présente un gain substantiel sur la qualité des comptes présentés par les ports concernés. En effet, l’opération de réévaluation comptable par laquelle les biens figurant au bilan se voient donner une valeur proche de leur valeur réelle permettra de rendre le bilan plus exact. Les ports concernés pourront donc ainsi présenter à leurs instances une meilleure sincérité de leurs comptes.

Par ailleurs, cette meilleure connaissance des actifs portuaires est un élément déterminant pour améliorer le pilotage stratégique des établissements portuaires par les instances de gouvernance du port et l’Etat. Elle leur permet notamment d’optimiser la valorisation et la gestion de leur domaine et ainsi exercer de façon plus performante leur rôle d’aménageur que la loi portant réforme portuaire de 2008 leur a confié.

4.3. Impacts environnementaux

En accompagnant la transformation du modèle économique des ports, cette mesure devrait favoriser le développement des ports français qui constituent un des maillons de la transition écologique de la France notamment grâce aux actions qu’ils mettent en place pour le déploiement des carburants alternatifs (gaz naturel liquéfié, électricité à quai).

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Les ports concernés ainsi que l’Union des Ports de France ont été consultés sur cette mesure.

5.2. Modalités d’application

Cette mesure entrera en vigueur le lendemain de la publication de la loi.

Cependant, cette réévaluation peut nécessiter un travail préalable conséquent du fait du nombre d'actifs concernés, et, à engager dans les prochains mois. De ce fait, un décalage du calendrier de clôture et de certification des comptes de l'exercice 2017, fixé notamment pour les Grands ports maritimes au 30 juin de l'exercice suivant par l'article L. 5312-8 du code des transports, est nécessaire afin qu'ils retracent la valeur économique actualisée des établissements. Ces comptes devront être soumis à l'organe délibérant au plus tard le 31 mai 2019. Les établissements portuaires concernés pourront procéder à une réévaluation comptable de leurs immobilisations corporelles à leur valeur actuelle à la date de clôture des comptes de l'exercice 2017, même si les comptes de cet exercice ont été arrêtés et approuvés à la date d’entrée en vigueur de la loi.

Article 71 diverses ratifications d’ordonnances

I – Emissions obligataires

1. Etat des lieux

1.1. Cadre général

Le B du XIII de l’article relatif aux diverses ratifications d’ordonnances vise à supprimer l’article 82 de la loi n° 46-2914 du 23 décembre 1946 portant ouverture de crédits provisoires dont le texte original prévoyait que :

« Toute augmentation de capital sous quelque forme que ce soit, toute émission, exposition, mise en vente, introduction sur le marché en France d’emprunts, obligations, actions et titres des collectivités publiques et des sociétés françaises sont soumises à l’autorisation préalable du ministre des finances. Cette disposition n’est toutefois applicable qu’aux opérations d’un montant supérieur à 25 millions de francs.

Les infractions sont passibles des amendes prévues à l’article 2 de la loi du 31 mai 1916. L’article 463 du code pénal est applicable.

L’acte dit loi du 6 août 1941 portant restriction du droit d’émission de valeurs mobilières pendant la durée des hostilités cesse de recevoir application à compter de la promulgation de la présente loi. »

Les dispositions de l'article 2 de la loi du 31 mai 1916 portant restriction du droit d'émission de valeurs mobilières pendant la durée des hostilités, auxquelles l’article 82 fait référence, interdisent, sous réserve des dérogations accordées par le ministre des finances, l'émission, l'exposition, la mise en vente et l'introduction sur le marché en France de titres de villes, corporations ou sociétés étrangères.

La suppression proposée par le présent projet de loi permet, conformément à l’avis du Conseil d’Etat au cours de son analyse sur l’ordonnance n° 2017-970 du 10 mai 2017 tendant à favoriser le développement des émissions obligataires, de supprimer un texte daté qui n’est plus appliqué.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Comme indiqué ci-dessus, il est apparu nécessaire de procéder à la suppression de l’article 82 de la loi n° 46-2914 du 23 décembre 1946 portant ouverture de crédits provisoires.

Une telle suppression est rendue nécessaire pour trois principales raisons :

i) Ces dispositions ne sont plus utilisées depuis plusieurs décennies, tant pour les entreprises privées que pour les collectivités publiques, sous l’effet de l’ouverture des marchés financiers français aux capitaux étrangers ; elles sont devenues aujourd’hui totalement désuètes ;

ii) Par ailleurs, elles contreviennent au principe de codification à droit constant auquel est attaché le droit français puisqu’elles n’ont pas été codifiées lors de la création du code monétaire et financier, lequel régit, avec le code de commerce, le régime des émissions obligataires ;

iii) Enfin, de telles dispositions sont devenues anachroniques au vu des grandes libertés garanties par le droit de l’Union européenne, en particulier la liberté de circulation des capitaux et la liberté d’établissement : une telle autorisation du ministre des finances serait d’ailleurs vraisemblablement contraire au droit de l’Union européenne si elle devait être utilisée aujourd’hui.

2.2. Objectif poursuivi

Hormis la ratification de l’ordonnance n° 2017-970 du 10 mai 2017 tendant à favoriser le développement des émissions obligataires sans modification, le présent projet de loi ambitionne d’abroger la disposition qui prévoit l’approbation préalable du ministre des finances en cas d’émission d’actions et d’obligations devenue totalement désuète au vu de l’ouverture financière de l’économie française et de l’intensité de la construction européenne.

3. Analyse des Impacts des dispositions envisagées

La suppression proposée permet essentiellement de procéder à une clarification juridique de la réglementation financière concernant les émissions obligataires. En effet, l’article 82 de la loi n° 46-2914 du 23 décembre 1946 portant ouverture de crédits provisoires fait en premier lieu référence aux sanctions prévues par l'article 2 de la loi du 31 mai 1916 portant restriction du droit d'émission de valeurs mobilières pendant la durée des hostilités, laquelle n’est applicable qu’en période de conflit armé. En second lieu, l’article 82 fait référence à l’article 463 du code pénal alors en vigueur relatif à l’application des peines et aux circonstances atténuantes, lequel a été abrogé par la loi n° 92-1336 du 16 décembre 1992.

Par ailleurs, l’article 21 de l’ordonnance du 10 mai 2017 susmentionnée a abrogé l’article L. 1611-3 du code général des collectivités territoriales qui renvoyait à l’article 82 de la loi du 23 décembre 1946en matière d’autorisation pour les émissions obligataires des collectivités publiques. L’article 82 en question a donc d’ores et déjà été supprimé des références du droit positif.

Ainsi, si le ministre perd formellement une compétence en matière d’autorisation administrative, celle-ci n’avait plus d’objet depuis très longtemps et était devenue inutilisée en pratique.

4. Consultations menee

Le comité consultatif de la législation et de la réglementation financières a été consulté le 5 juillet 2017 et a rendu un avis favorable sur le projet de loi.

II – Régime de résolution pour le secteur de l'assurance

Le B du XIX du présent article permet d’ajuster le périmètre des fonctions concernées par l’obligation de prévoir dans les contrats de travail des possibilités de réduction de la rémunération variable en cas de mise en œuvre de mesures de résolution.

1. Etat des lieux

1.1. Cadre général

L’ordonnance n° 2017-1608 du 27 novembre 2017 relative à la création d'un régime de résolution pour le secteur de l'assurance a introduit, au sein du code des assurances, un article L. 311-16 qui prévoit que les modalités selon lesquelles est fixée la rémunération des dirigeants effectifs doivent prendre en compte les situations dans lesquels une procédure de résolution est ouverte.

Dans ces cas de figure, les éléments de rémunération variable, y compris les éléments de rémunération attribués mais non versés, et les indemnités ou avantages dus ou susceptibles d'être dus en raison de la cessation ou du changement de fonctions de ces personnes, pourrons être réduits ou annulés.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

La présente disposition étend ce dispositif aux catégories de personnel autres que les dirigeants effectifs dont les activités professionnelles ont une incidence significative sur le profil de risque des organismes ou des groupes d’assurance, y compris les preneurs de risques, les personnes exerçant une fonction de contrôle ainsi que tout salarié qui, au vu de ses revenus globaux, se trouve dans la même tranche de rémunération. La mise en conformité avec cette disposition ne devrait pas être consommatrice de ressource pour les entreprises car elle s’intègre dans le cadre des contrats de travail existants.

2.2. Objectif poursuivi

D’un point de vue préventif, ce dispositif doit permettre de réduire l’aléa moral du personnel dont les activités professionnelles ont une incidence significative sur le profil de risque des organismes ou des groupes d’assurance. A ce titre elle devrait permettre d’améliorer la gestion des risques des plus importants organismes et améliorer la confiance des parties prenantes au secteur de l’assurance.

3. Analyse des Impacts des dispositions envisagées

La mesure introduite, devant permettre de réduire les risques pour les clients, les assurés et les bénéficiaires de contrats d’assurance, ne devrait engendrer aucune charge financière mesurable.

4. Consultations menees

L’ensemble des fédérations professionnelles concernées ont été associées aux travaux d’élaboration du dispositif de résolution pour le secteur de l’assurance au travers de différentes réunions de travail, organisées régulièrement depuis le début de l’année 2017.

Le Comité consultatif de la législation et de la réglementation financière a donné un avis favorable sur le texte lors de sa séance du 20 décembre 2017. Le Conseil Supérieur de la Mutualité a rendu un avis favorable lors de sa séance du 9 janvier 2018.

III – Ratification de l’ordonnance relative à l’agent des sûretés proposé au XII du présent article de loi

1. État des lieux

Certains projets d’ampleur ne peuvent être financés que par un crédit syndiqué, c’est-à-dire un crédit consenti par plusieurs prêteurs réunis au sein d’un groupement ou « syndicat bancaire », chaque banque prêtant une partie de la somme. Les sûretés garantissant le prêt doivent alors pouvoir être gérées de façon homogène et unitaire par une seule personne au profit de l’ensemble des créanciers. Il en va de même lorsqu’une société émet des obligations et que des sûretés viennent garantir cette émission au profit des obligataires, ou lorsqu’un même débiteur consent des sûretés à plusieurs groupes de créanciers. L’intervention d’un agent des sûretés est alors essentielle.

Face aux insuffisances des instruments juridiques existants (mandat, solidarité active notamment) et à la concurrence des droits étrangers connaissant des techniques telles que le trust anglo-saxon (la technique du trust permet de désigner un agent des sûretés, appelé « security trustee » ou « security agent », qui est le bénéficiaire légal des sûretés tandis que le bénéfice économique en revient aux créanciers, et qui peut à ce titre agir en son nom propre) ou la « parallel debt » de droit anglo-saxon, allemand ou néerlandais (qui permet la création par le débiteur, au profit de l’agent des sûretés d’une dette parallèle fictive, identique à l’obligation principale, mais seule garantie par les sûretés), le législateur est intervenu en 2007.

La loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie[447] a en effet introduit dans le code civil un article 2328-1 prévoyant que « Toute sûreté réelle peut être inscrite, gérée et réalisée pour le compte des créanciers de l'obligation garantie par une personne qu'ils désignent à cette fin dans l'acte qui constate cette obligation ». Cette loi a été complétée par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie[448] pour préciser que l’agent des sûretés peut également « constituer » des sûretés pour le compte des créanciers.

Toutefois, le caractère lacunaire de l’article 2328-1 du code civil a rapidement été souligné par les praticiens, qui ont peu fait usage de ce nouvel instrument et ont continué à privilégier les mécanismes de droit étranger.

C’est pourquoi la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique[449], a habilité le Gouvernement à réformer le régime de l’agent des sûretés par voie d’ordonnance. L’ordonnance n° 2017-748 du 4 mai 2017 relative à l'agent des sûretés, prise en application de cette habilitation et entrant en vigueur le 1er octobre 2017, a modifié les dispositions applicables à l’agent des sûretés afin de rendre plus sûr et efficace le dispositif français. A cet effet, l’article 2328-1 du code civil a été abrogé et de nouvelles dispositions plus complètes ont été insérées aux articles 2488-6 à 2488-12 du code civil dans un nouveau titre III consacré à l’agent des sûretés, à la fin du livre IV du code civil relatif aux sûretés.

Le champ d’intervention de l’agent des sûretés a été élargi à toutes les sûretés et garanties[450] et n’est plus limité aux seules sûretés réelles. Il a également été précisé que l’agent agit en son propre nom. Les changements de créanciers membres du « pool » bancaire sont donc sans incidence puisque l’agent n’agit pas au nom de chaque créancier, à la différence du mandat. La nature juridique du mécanisme a été explicitée. L’agent des sûretés se voit reconnaître les pouvoirs d’un fiduciaire puisqu’il devient titulaire des sûretés et garanties, qui sont transférées dans un patrimoine d’affectation distinct de son patrimoine propre, qu’il doit gérer dans l’intérêt des créanciers bénéficiaires[451]. Entrent dans ce patrimoine tant les sûretés et garanties elles-mêmes que les actifs perçus dans le cadre de leur gestion et de leur réalisation. La logique fiduciaire et le fait que l’agent agisse en son propre nom lui permettent, contrairement au mandataire, d’intervenir non seulement pour les créanciers originaires mais également au profit des créanciers qui seront entrés dans la composition du « pool » postérieurement à sa désignation, sans avoir à renouveler les formalités effectuées notamment pour l’inscription des sûretés, à chaque transfert de créance. L’agent des sûretés est toutefois un fiduciaire spécial, soumis à des dispositions spécifiques. Il n’y a donc pas lieu à application des formalités de la fiducie de droit commun des articles 2011 et suivants du code civil, qui s’avéreraient excessivement lourdes pour la seule gestion de sûretés.

L’ordonnance ne pose aucune exigence concernant les personnes pouvant agir en qualité d’agent des sûretés. Il pourra s’agir de l’un des établissements prêteurs ou d’un tiers, personne physique ou personne morale.

De manière générale, seules quelques règles ont été fixées dans le code civil, une large place étant laissée à la liberté contractuelle, afin d’assurer la souplesse de cet instrument et son adaptation aux besoins de la pratique financière.

La clarification opérée par l’ordonnance, visant à distinguer patrimoine d’affectation et patrimoine personnel de l’agent des sûretés, permet d’améliorer la protection des actifs acquis pendant l’exercice de sa mission :

‒ d’une part, seuls les titulaires de créances nées de la conservation ou de la gestion des biens et droits acquis par l’agent des sûretés dans l’exercice de sa mission peuvent les saisir, à l’exclusion des créanciers personnels de l’agent des sûretés[452] ;

‒ d’autre part, l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité à l’égard de l’agent des sûretés est sans effet sur le patrimoine affecté à sa mission : seul son patrimoine propre sera concerné, ce qui permet d’assurer la protection des créanciers bénéficiaires[453].

L’ordonnance précise enfin les conditions du remplacement de l’agent des sûretés[454]. En l’absence de clause dans le contrat de désignation de l’agent des sûretés, régissant les conditions de son remplacement, il est prévu que tout créancier bénéficiaire peut demander en justice la désignation d’un agent des sûretés provisoire ou le remplacement de l’agent des sûretés en cas de manquement à ses devoirs ou d’ouverture à son encontre d’une procédure collective ou de rétablissement professionnel prévue au livre VI du code de commerce. Lorsque l’agent des sûretés est ainsi remplacé, les droits et biens qui forment le patrimoine affecté sont alors transmis de plein droit au nouvel agent des sûretés.

Toutefois, la loi d’habilitation ne mentionnant que les procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire, de liquidation judiciaire ou de rétablissement professionnel, prévues dans le livre VI du code de commerce, seules ces procédures ont pu être prises en compte dans l’ordonnance. Or, l’agent des sûretés pourrait également être affecté par une procédure de surendettement (s’agissant d’une personne physique) ou pourrait faire l’objet de la procédure de résolution introduite par l’ordonnance du 20 août 2015 ayant transposé la directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 (s’agissant d’un établissement bancaire).

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

En l’état des textes sur l’agent des sûretés tels qu’issus de l’ordonnance n° 2017-748 du 4 mai 2017, seules les procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire, de liquidation judiciaire et de rétablissement professionnel sont citées aux articles 2488-10 et 2488-11 du code civil. En effet, la loi d’habilitation ne mentionnait que ces procédures, prévues dans le livre VI du code de commerce.

Or, cette liste n’est pas exhaustive puisque l’agent des sûretés pourrait être affecté par deux autres types de procédures d’insolvabilité mettant en péril la poursuite de sa mission et pouvant engendrer des risques pour les créanciers l’ayant désigné :

• La résolution bancaire

En pratique, l’agent des sûretés est bien souvent désigné parmi les établissements prêteurs. Or les défaillances des établissements bancaires font l'objet d'une réglementation particulière, dérogatoire au droit commun des procédures collectives et qui figure dans le code monétaire et financier, à la section 4 du chapitre III du titre Ier du livre VI.

L’agent des sûretés pourrait faire l’objet de la procédure de résolution introduite par l’ordonnance du 20 août 2015 ayant transposé la directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement. Cette lacune avait d’ailleurs été pointée par le Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières dans son avis rendu sur le projet d’ordonnance, mais les termes de l’habilitation n’avaient pas permis de compléter l’ordonnance sur ce point.

Les juridictions pourraient, en cas de litige, appliquer par analogie les articles 2488-10 et 2488-11 du code civil en cas d’ouverture d’une telle procédure à l’égard de l’agent des sûretés, toutefois le silence du texte est source d’insécurité juridique, ce qui est contraire à l’objectif recherché par le texte.

Par cohérence avec ce qui est prévu en cas d’ouverture d’une procédure collective ou de rétablissement professionnel prévue par le livre VI du code de commerce, le présent projet de loi prévoit donc expressément que l’ouverture d’une telle procédure de résolution, à l’encontre d’un établissement de crédit qui aurait la qualité d’agent des sûretés :

‒ d’une part, est sans effet sur le patrimoine affecté à sa mission d’agent des sûretés, conformément à la logique du patrimoine d’affectation ;

‒ d’autre part, permet à tout créancier bénéficiaire des sûretés de demander en justice la désignation d’un agent des sûretés provisoire ou le remplacement de l’agent des sûretés.

• Le surendettement

Pour que le dispositif soit complet, il faut également envisager l’hypothèse dans laquelle l’agent des sûretés serait une personne physique et se trouverait en situation de surendettement (procédure introduite par la loi n°89-1010 du 31 décembre 1989 relative à la prévention et au règlement des difficultés liées au surendettement des particuliers et des familles et modifiée à plusieurs reprises depuis, au livre VII du code de la consommation, articles L. 711-1 et suivants pour la partie législative et articles R. 711-1 et suivants pour la partie réglementaire).

Sont exclus de la procédure de traitement du surendettement les commerçants, artisans et agriculteurs ainsi que toutes les personnes qui exercent une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale, ces professionnels relevant des procédures prévues dans le livre VI du code de commerce. Cette exclusion concerne même les auto-entrepreneurs, qui bénéficient de la procédure collective du code de commerce. Elle exclut le débiteur lui-même, quelle que soit la nature de ses dettes : la personne qui relève des procédures collectives du code de commerce ne peut bénéficier de la procédure de surendettement, même si ses dettes sont majoritairement personnelles.

Toutefois, l’entrepreneur individuel qui aura affecté à son activité professionnelle un patrimoine séparé de son patrimoine personnel, peut bénéficier de la procédure de surendettement, si sa situation obérée résulte uniquement de dettes non professionnelles. Seul le patrimoine non affecté à une activité professionnelle sera concerné par la procédure de surendettement. Un agent des sûretés exerçant sa mission sous cette forme juridique pourrait donc faire l’objet d’une procédure de surendettement à raison de ses dettes non professionnelles.

La présente dispositionpropose donc de rappeler à l’article 2488-10 du code civil que l’ouverture d’une procédure de surendettement, même si les hypothèses seront résiduelles, est sans effet sur le patrimoine affecté de l’agent des sûretés. Il est également prévu à l’article 2488-11 que l’ouverture d’une telle procédure a les mêmes effets que l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité du code de commerce, en ce qu’elle permet à tout créancier de demander le remplacement de l’agent des sûretés ou la désignation d’un agent provisoire.

Un projet de loi de ratification a été adopté en Conseil des ministres, après avis du Conseil d’Etat, et déposé au Sénat le 28 juillet 2017, mais jamais inscrit à l’ordre du jour. Le présent projet de loi en reprend le contenu.

3. Analyse des impacts des dispositions envisagées

L’élargissement proposé dans l’article de ratification permettra de renforcer l’efficacité du dispositif.

En effet, là où l’ordonnance ne régissait que le remplacement de l’agent des sûretés dans l’hypothèse où ce dernier est soumis à une procédure collective du code de commerce, la précision apportée par le présent projet de loi organise son remplacement quel que soit son statut juridique, et notamment s’il est un particulier ou un établissement bancaire.

Ainsi complété, le régime de l’agent des sûretés offrira toutes les garanties d’efficacité pour les créanciers, dont les droits seront préservés en cas d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité à l’encontre de l’agent, ce qui est de nature à renforcer l’attractivité de ce régime pour les praticiens et de mieux répondre à leurs attentes.

4. Consultations et modalités d’application

4.1. Consultations menées

S’agissant de la ratification de l’ordonnance relative à l’agent des sûretés, le Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières avait été saisi d’un projet de loi de ratification dont le contenu était identique à celui proposé dans le cadre de la présente loi et avait émis un avis favorable le 5 juillet 2017.

4.2. Modalités d’application

4.2.1 Application dans le temps

Une entrée en vigueur différée a été prévue par l’ordonnance, au 1er octobre 2017, afin de permettre aux professionnels d’adapter leur documentation contractuelle. Les nouveaux textes ne se sont appliqués qu’aux agents des sûretés désignés postérieurement à cette date, les contrats de désignation signés avant le 1er octobre 2017 demeurant régis par la loi ancienne. Compte tenu de la portée limitée des compléments apportés dans le cadre de la présente loi, lesquels ne font que préciser les procédures d’insolvabilité pouvant affecter l’agent des sûretés, une entrée en vigueur immédiate au jour de la publication de la loi est envisagée.

4.2.2 Application dans l’espace

L’ordonnance ayant été rendue applicable à Wallis-et-Futuna, les ajouts apportés au texte par la présente loi sont également rendus applicables dans ce territoire.

IV – Gestion d’actifs

1. État des lieux

1.1. Cadre général

La titrisation a longtemps reposé sur les dispositions de la loi n° 88-1201 du 23 décembre 1988 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et portant création des fonds communs de créances.

Si ce cadre normatif a connu quelques évolutions, dans le contexte de diversification croissante des sources de financement de l'économie, il est apparu nécessaire de moderniser les organismes de titrisation et d'en renforcer la lisibilité du régime juridique.

En effet, les organismes de titrisation correspondent à une catégorie juridique hétérogène, utilisée tant pour le refinancement bancaire ou pour le financement d'infrastructures. Or le cadre réglementaire applicable dépend au cas par cas des activités menées par chaque organisme, ce qui nuit à la lisibilité du cadre français, par ailleurs attractif.

C'est pourquoi, le ministre de l'économie et des finances a présenté en conseil des ministres du 4 octobre 2017 une ordonnance tendant à adapter les dispositions du code monétaire et financier dans l'objectif de permettre à certains organismes de placement collectif d'octroyer des prêts à des entreprises, de renforcer leur capacité à assurer le financement et le refinancement, de moderniser leur fonctionnement et de renforcer la protection des investisseurs. Cette ordonnance a été prise sur le fondement d'une habilitation prévue à l'article 117 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

Ainsi, l'ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 2017 portant modernisation du cadre juridique de la gestion d'actifs et du financement par la dette vise à introduire une séparation entre les véhicules d'investissement - dits « organismes de financement » - et les organismes de titrisation classique, pour permettre d'identifier sans ambiguïté le régime juridique auquel chaque véhicule juridique est soumis ; notamment en ce qui concerne le régime applicable au dépositaire et les règles de commercialisation. L'ordonnance vise également un renforcement du cadre réglementaire applicable aux dépositaires des organismes de titrisation, pour clarifier les responsabilités et missions respectives de la société de gestion et du dépositaire, et renforcer la protection des investisseurs.

2. Nécessité de Légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Objectifs poursuivis

Hormis la ratification de l'ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 2017 portant modernisation du cadre juridique de la gestion d'actifs et du financement par la dette, le présent projet de loi ambitionne d'adapter certaines dispositions du code monétaire et financier afin de permettre la mise en œuvre de la réforme élargissant les sources de financement de l'économie.

De telles modifications sont rendues nécessaires pour deux principales raisons :

- Ces modifications visent à apporter une sécurité juridique des acteurs ainsi qu'à renforcer leur capacité dans leur rôle de financement de l'économie réelle ;

- Par ailleurs, certains ajouts nécessaires à la mise en œuvre de la réforme visent à garantir la protection des investisseurs.

Le XVIII du présent article vise à étendre la possibilité de consentir des avances en compte courant aux fonds professionnels spécialisés sous certaines conditions en conformité avec les dispositions permises pour les sociétés de libre partenariat par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques. Les avances en compte courant s'assimilent à des prêts, à durée indéterminée, consentis par un associé, un dirigeant ou un fonds à une société dans laquelle il détient des participations. La disposition présente au moment de l'examen du texte de l'ordonnance par le Conseil d'État avait été finalement retirée avant la présentation au Conseil des ministres. En effet, telle qu'écrite, la disposition contraignait les avances en compte courant consenties par les sociétés de libre partenariat permises par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 susmentionnée.

Le deuxième alinéa corrige une faute de grammaire.

Le troisième alinéa, inspiré des textes existants s'agissant des sociétés de crédit foncier et société de financement de l'habitat, précise les conditions dans lesquelles se fait la réception des paiements. Il s'agit de protéger l'organisme de titrisation des risques de nullité de période suspecte.

Le quatrième alinéa précise les conditions dans lesquelles un organisme de financement doit produire un document contenant une appréciation des caractéristiques des parts ou actions et des titres de créance, en supprimant l'extension à l'admission sur un marché réglementé. En effet, l'ordonnance n°2013-676 du 25 juillet 2013 modifiant le cadre juridique de la gestion d'actifs avait supprimé l'exigence de fournir ce document lors de l'admission à la négociation sur un marché réglementé des parts, actions ou titres de créances émis par l'organisme de titrisation (disposition auparavant contenue à l'article L.214-44 du code monétaire et financier).

Le cinquième alinéa vise à rétablir une disposition nécessaire pour la mise en œuvre de la réforme des organismes de titrisation. Cette disposition qui limite les possibilités de démarchage pour les organismes de titrisation aux seuls investisseurs qualifiés était présente à l'article L. 214-170 avant la séparation avec les organismes de financement spécialisé.

Le sixième alinéa précise que les organismes de titrisation ne peuvent faire l'objet de demande de rachats de parts ou actions en conformité avec les dispositions présentes à l'article L. 214-169 qui indique que « les parts ou actions ne peuvent donner lieu, par leurs détenteurs, à demande de rachat par l'organisme ».

En outre, la réforme de ces organismes mise en place par l’ordonnance susmentionnée vise à renforcer la protection des investisseurs tout en garantissant l’attractivité de ces véhicules français. Dans ce cadre, le rôle du dépositaire, chargé de la conservation de la trésorerie et des créances, est renforcé pour le rapprocher du régime défini au niveau européen pour d’autres catégories de fonds. Les dépositaires d’organismes de titrisation sont donc amener à faire évoluer leur rôle, conduisant ainsi à des changements de leurs règlements et statuts ainsi qu’à une augmentation potentielle des coûts de conservation. Dans ce contexte, il semble nécessaire de prévoir une période d’adaptation pour ces dépositaires d’organismes de titrisation. Le texte prévoit ainsi une clause de grand-père permettant aux organismes de titrisation existants avant la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance susmentionnée de demeurer soumis aux articles pré-réformes, concernant le régime dépositaire. Cette dérogation n’est en revanche plus possible dès lors que l’organisme procède à des modifications substantielles de ses règlements et statuts.

Cette introduction d’un régime de grand-père dans des conditions strictes, garantissant la protection de l’investisseur.

2.2. Nécessité de Légiférer

Le XVIII du présent article vise à clarifier et préciser certains articles de nature législative du code monétaire et financier. Ces précisions et ajouts sont rendus nécessaires pour la mise en oeuvre de la réforme des organismes de financement permise par l'ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 2017 portant modernisation du cadre juridique de la gestion d'actifs et du financement par la dette.

3. Analyse des impacts des dispositions envisagées

Les dispositions du projet de loi emportent principalement des impacts juridiques en cherchant à procéder à une clarification de la réglementation financière dans le cadre de la mise en œuvre de la réforme prévue par l'ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 2017.

L’article L. 214-170 concernant l’offre au public doit être adapté compte tenu de l’élargissement de la notion d’offre au public découlant du règlement (UE) 2017/1129[455].

Par ailleurs, les modifications envisagées visent à renforcer la capacité de certains organismes de placement collectifs à assurer le financement et le refinancement d'investissements, d'infrastructures ou de projets, de moderniser leur fonctionnement et de renforcer la protection des investisseurs.

4. Consultation menée et modalités d’application

Le comité consultatif de la législation et de la réglementation financières a été consulté sur le projet de loi.

4.1. Modalités d’application dans l’Espace

Le septième alinéa étend les dispositions à la Polynésie-Française et aux îles Wallis et Futuna.

Annexes

Annexe1 (article 68) : Tableaux comparatifs « Code modifié - directive BRRD2 » et « directive BRRD2 - code »

Tableau Code modifié – directive BRRD

Sauf mention expresse les textes concernés sont codifiés dans le code monétaire et financier.. En gras ou rayé gras, les dispositions qui sont ajoutées ou supprimées aux fins de la transposition des dispositions de la directive.

Tableau Directive BRRD2 – Code

Sauf mention expresse les textes concernés sont codifiés dans le code monétaire et financier. En gras ou rayé gras, les dispositions qui sont ajoutées ou supprimées aux fins de la transposition des dispositions de la directive.

[1] Décret n° 81-257 du 18 mars 1981 créant des centres de formalités des entreprises.

[2] Devenues depuis les chambres de métiers et de l’artisanat.

[3] Devenus depuis les services des impôts.

[4] Décret n° 90-471 du 8 juin 1990 modifiant le décret n° 81-257 du 18 mars 1981 créant des centres de formalités des entreprises.

[5] Décret n° 98-326 du 27 avril 1998 modifiant le décret n° 96-650 du 19 juillet 1996 relatif aux centres de formalités des entreprises.

[6] Pour les greffes, ces chiffres incluent les formalités traitées en application des dispositions de l’article R. 123-5 du code de commerce aux termes desquelles « lorsque la déclaration comporte une demande d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés, d'inscription modificative ou de radiation, le déclarant a la faculté de déposer le dossier de déclaration directement auprès du greffe du tribunal compétent pour y procéder, soit sur support papier, soit par voie électronique. […] Le greffe, qui conserve la demande d'inscription, transmet sans délai le dossier au centre de formalités des entreprises compétent ».

[7] Ce nombre de formalités réalisées auprès des SIE en 2016 n'est pas représentatif de l’activité habituelle de ces services, car cette année a été marquée par le refus de la part des greffiers des tribunaux de commerce de prendre en charge les formalités leur ayant été transférées, ce qui a entraîné un déport de ces formalités vers les SIE. Il est ainsi observé que le nombre de formalités accomplies en 2017 auprès des SIE ne s'élevait qu'à 47 000 (source : Insee).

[8] Décret n° 2016-1030 du 26 juillet 2016 relatif aux centres de formalités des entreprises.

[9] A ce jour, l’ensemble des Etats membres disposent d’un guichet unique (http://ec.europa.eu/internal_market/eu-go/index_fr.htm).

[10] Arrêté du 22 avril 2015 portant création d'un service à compétence nationale dénommé « guichet entreprises ».

[11] En vertu de l’article R. 123-22 du code de commerce, les éléments du dossier relatifs à la demande d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés et aux demandes portant sur les autorisations requises pour l’exercice de l’activité sont néanmoins transmis directement par le service informatique aux autorités concernées.

[12] Source DGE, Guichet Entreprises.

[13] Article 26 de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises.

[14] Décret n° 2002-375 du 19 mars 2002 modifiant le décret n° 96-650 du 19 juillet 1996 relatif aux centres de formalités des entreprises.

[15] « La compétence des centres de formalités des entreprises des services des impôts pour les activités exercées par les assujettis ou les redevables susmentionnés peut être transférée aux organismes mentionnés aux 1° à 6° par convention conclue entre le directeur général des finances publiques et le représentant de la personne morale placée à la tête du réseau des organismes destinataires de ce transfert. Cette convention est approuvée par arrêté conjoint du ministre chargé du budget et du ministre assurant la tutelle des organismes destinataires de ce transfert ».

[16] L’impossibilité de quantifier les moyens humains et matériels exclusivement consacrés aux missions des CFE empêche d’évaluer précisément les budgets consacrés par les différents réseaux à ces seules missions.

[17] L’obligation de création d’entreprise en ligne existe déjà pour les micro-entrepreneurs depuis la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises.

[18] L’accusé d’enregistrement sera délivré en application de l’article L. 112-11 du code des relations entre le public et l’administration.

[19] Une association doit effectuer des formalités auprès d’un CFE (aboutissant notamment à une inscription au répertoire Sirene) lorsqu'elle remplit au moins l'une des conditions suivantes :

- elle souhaite demander des subventions auprès de l’État ou des collectivités territoriales ;

- elle envisage d'employer des salariés ;

- elle exerce des activités qui conduisent au paiement de la TVA ou de l'impôt sur les sociétés ;

- elle doit être immatriculée au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers.

[20] Source : IGF.

[21] Soit (570 765+274 300) x 3,80€ (tarif 2018 d’une lettre prioritaire de 100 à 250 g).

[22] Selon les chiffres clés disponibles sur le portail de la qualité et de la simplification du droit du secrétariat général du Gouvernement et établis à partir de données fournies par la DGFAP et par l’Insee, le salaire annuel chargé d’un agent de catégorie A s’élève en moyenne à 59 500 € pour la fonction publique d’Etat.

[23] Cette assistance, actuellement assurée par un prestataire extérieur, consiste à répondre aux questions des internautes concernant le fonctionnement du site.

[24] Journal Le Monde du mardi 6 février 2018.

[25] Alinéa issu du V de l’article 8 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie.

[26] ETP des CFE des chambres d’agriculture, des CCI, des CMA et des greffes des tribunaux de commerce, cf. tableau 1.

[27] 19 millions d’unités légales et 26 millions d’établissements depuis la création du répertoire en 1973 (source : INSEE).

[28] Il institue par ailleurs auprès du ministère de l’industrie et du commerce un registre central du commerce tenu par l’institut de la propriété industrielle.

[29] Depuis mars 2017, l’INPI propose des licences gratuites de réutilisation portant sur les immatriculations, modifications et radiations (IMR) des sociétés enregistrées au RNCS depuis le 1er janvier 2017, ainsi que sur les comptes annuels déposés depuis le 1er janvier 2017.

[30] Source : INPI, 2017.

[31] Source : INSEE, 2018.

[32] Source : DGE, données 2018. Coût moyen calculé sur la base des tarifs relevés auprès d’une vingtaine de chambres (dont celles de Paris et du Rhône).

[33] Ces informations sont :

― pour les personnes physiques, leurs nom, nom d'usage, prénoms, pseudonyme, date et lieu de naissance ;

― pour les personnes morales, la dénomination, le nom commercial, la forme juridique, le sigle ;

― pour toutes les entreprises, le numéro unique d'identification (SIREN et APRM), le code de l'activité principale, s'il y a lieu, le nom professionnel et l'enseigne, l'adresse de l'entreprise ou du siège social, la date d'immatriculation ou de radiation au répertoire des métiers, la qualification artisanale du ou des exploitants et, le cas échéant, les informations relatives au dépôt d’une déclaration d’affectation de patrimoine.

[34] Source : rapport d’activité CNBA, 2016.

[35] Lors d’une création de société artisanale, le RCS assortit son immatriculation d’une condition suspensive d’inscription au RM. Or, en pratique, la CMA n’informe pas en retour le RCS de la finalisation de l’inscription de la société au RM, ce qui contraint le dirigeant social à produire lui-même auprès du greffe du tribunal de commerce un extrait d’immatriculation au RM afin de lever la condition suspensive d’immatriculation au RM et ainsi finaliser la création de sa société.

[36] Source : Insee, nombre de liasses reçues par les CFE (hors greffes) en 2017 pour des créations d’entreprise.

[37] Source : Insee, nombre d’entreprises au 31/01/2018.

[38] Xerfi, Etude d’impact, Les conséquences d’une éventuelle suppression des annonces judiciaires et légales « vie des sociétés et fonds de commerce sur la presse habilitée, août 2014.

[39] Données 2017 de l’Association de la presse pour la transparence économique (APTE), qui regroupe les syndicats de presse auxquels sont affiliées les publications autorisées à publier des AJL.

[40] Cf. le décret n° 97-1065 du 20 novembre 1997 relatif à la commission paritaire des publications et agences de presse.

[41] Les tarifs sont réduits de 70 % pour les annonces faites par ou pour le compte des personnes bénéficiant de l’aide juridictionnelle et de 50 % pour les annonces prescrites dans le cadre des procédures relatives aux entreprises en difficulté (art. 3 de la loi de 1955 précitée et art. 4 de l’arrêté de 2012 précité).

[42] « On entend par service de presse en ligne tout service de communication au public en ligne édité à titre professionnel par une personne physique ou morale qui a la maîtrise éditoriale de son contenu, consistant en la production et la mise à disposition du public d'un contenu original, d'intérêt général, renouvelé régulièrement, composé d'informations présentant un lien avec l'actualité et ayant fait l'objet d'un traitement à caractère journalistique, qui ne constitue pas un outil de promotion ou un accessoire d'une activité industrielle ou commerciale ».

[43] Selon l’étude Xerfi précitée (2014), le coût moyen de publication des AJL serait de l’ordre de 53 € par an et par société.

[44] Selon les informations communiquées par le SPIIL

[45] Source : Insee, Emploi et revenus des indépendants, édition 2015

[46] Source : le bureau de la tutelle des chambres de métiers et d’artisanat de la DGE qui dispose des comptes consolidés du réseau

[47] Plafond fixé au I de l'article 46 de la loi n° 2011-1977 du 28 décembre 2011 de finances pour 2012 ; https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?cidTexte=LEGITEXT000006069577&idArticle=LEGIARTI000006306553&dateTexte=&categorieLien=cid

[48] Conseil des prélèvements obligatoires (2013), La fiscalité affectée : constats, enjeux et réformes ?

https://www.ccomptes.fr/fr/publications/le-fonds-national-de-promotion-et-de-communication-de-lartisanat-fnpca

[49] CJCE, 15 juillet 2004, Pearle BV, aff. C-345/02

[50] http://ism.infometiers.org/ISM/Barometre-de-l-artisanat/Les-chiffres-de-l-emploi

[51]http://dares.travail-emploi.gouv.fr/IMG/pdf/tdb_activite_des_jeunes_et_pol_emploi_-_juin_2017_19_janv_.pdf

[52] http://ism.infometiers.org/ISM/Barometre-de-l-artisanat/Les-chiffres-de-l-apprentissage2

[53] L’obligation de création d’un comité social et économique est obligatoire lorsque l’entreprise a atteint un effectif de onze salariés pendant douze mois consécutifs (article L. 2311-2 du code du travail). L’élargissement des compétences de cette instance aux seuils de cinquante salariés puis trois cents salariés est conditionné à l’atteinte de cet effectif sur une période de douze mois consécutifs également (articles L. 2312-2 et L. 2312-34 du même code).

[54] L’article L. 1235-3 du code du travail fixe un seuil à onze salariés pour la détermination du montant des indemnités minimales en cas de licenciement jugé irrégulier ou sans cause réelle ou sérieuse. La situation s’apprécie le jour de la date d’envoi de la lettre de licenciement en vertu de la jurisprudence (Cour de Cassation, Chambre Sociale, 26-9-2006 n° 05-43,814).

[55] L’article L. 1311-2 du code du travail pose l’obligation d’un règlement intérieur dans les établissements d’au moins vingt salariés. La circulaire DRT n° 5-83 du 15 mars 1983 précise que le règlement doit être établi dans les trois mois suivant l'ouverture de l'entreprise si ce seuil a été atteint en permanence durant cette période et, dans le cas contraire, le règlement est obligatoire dès lors que le seuil a été atteint pendant six mois.

[56] Pour le crédit d’impôt au titre des investissements en Corse, la période de référence est l’exercice ou période d'imposition au cours de laquelle l’investissement éligible est réalisé (article 244 quater E du code général des impôts).

[57] Certaines sociétés peuvent opter pour le régime des sociétés de personnes lorsqu’elles ont notamment un effectif salarié inférieur à cinquante salariés au cours de l’exercice couvert par l’option (art. 239 bis AB du code général des impôts).

[58] A titre d’illustration, les collectivités territoriales peuvent accorder une exonération de CFE aux jeunes entreprises innovantes dont la définition implique qu’elles aient un effectif salarié de moins de deux cent cinquante salariés. Celui-ci est apprécié l’avant-dernière année précédant celle de l'imposition, ou le dernier exercice de douze mois clos au cours de cette même année, lorsque cet exercice ne coïncide pas avec l'année civile (articles 1466 et 1467 A du code général des impôts).

[59] Pour le crédit d’impôt de CFE en faveur des entreprises de moins de onze salariés situées dans une zone de restructuration de la défense (ZRD), l’effectif s’apprécie au 1er janvier de chaque année d’application du crédit d’impôt (article 1647 C septies du code général des impôts).

[60] L’article 220 nonies du code général des impôts prévoit un crédit d'impôt pour la société exclusivement constituée pour le rachat d'une société si la société constituée est détenue par au moins 30 % des salariés de la société rachetée lorsque celle-ci n'excède pas cinquante salariés à la date de rachat.

[61] Voir notamment : articles R. 621-11 et D. 628-3 du code de commerce.

[62] Voir notamment : articles L. 123-16, L. 123-16-1, L. 221-9, L. 227-9-1, L. 233-17 et L. 823-12-1 du code de commerce.

[63] Depuis l’ordonnance n°2017-1386 du 22 septembre 2017, le comité social et économique (CSE) remplace les représentants élus du personnel dans l'entreprise. Il fusionne l'ensemble des instances représentatives du personnel (IRP), à savoir : délégués du personnel (DP), comité d'entreprise (CE) et comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT). Le CSE devra être mis en place dans toutes les entreprises concernées le 1er janvier 2020 au plus tard.

[64] Peuvent notamment être cités : l’abattement de 500 000 € pour le dirigeant partant à la retraite en cas de cession d’entreprise (art. 150-0 D ter du code général des impôts), l’exonération d'impôt sur le revenu ou d’impôt sur les sociétés à raison des bénéfices réalisés à l'exception des plus-values constatées lors de la réévaluation des éléments d'actifs pour les entreprises implantées dans les bassins urbains à dynamiser (art 44 sexdecies du CGI), l’exonération d'impôt sur les sociétés pour les jeunes entreprises innovantes (JEI) et les jeunes entreprises universitaires (JEU) (articles 44 sexies-0 A et 44 sexies A), l’abattement d'impôt sur les sociétés ou d'impôt sur le revenu pour les entreprises implantées dans les zones franches d'activités situées dans les DOM (art. 44 quaterdecies) ou l’exonération de cotisation foncière des entreprises pour les entreprises implantées dans les zones d'aide à l'investissement des PME.

[65] Sous certaines conditions, les attributions d’actions gratuites dans les entreprises n'ayant pas distribué de dividendes peuvent bénéficier d’une exonération de contribution patronale dans les PME (article L. 137-13 du code de la sécurité sociale).

[66] L. Garicano, Cl. Lelarge et J. Van Reenen, Firm Size Distortions and the Productivité Distribution : Evidence from France (2016).

[67] Rapport de la Commission pour la libération de la croissance française, sous la présidence de Jacques Attali, pp. 48-49. La Documentation française, 2008.

[68] Pacte pour la compétitivité de l’industrie française, novembre 2012. Cf. p. 31 : « Les raisons pour lesquelles les PME françaises grandissent trop rarement pour devenir de véritables ETI sont multiples : d’abord le manque de fonds propres, mais aussi les obstacles juridiques et fiscaux (fiscalité de la transmission d’entreprises et des plus-values, seuils fiscaux et sociaux multiples) ».

[69] cf. recommandation n°4 du Conseil du 12 juillet 2016 recommandant à la France d’« approfondir la réforme des critères de taille réglementaires qui freinent la croissance des entreprises » (JOUE du 18.8.2016, p. C 299/118). Le rapport pays de février 2017 note qu’ « Aucun progrès n’a été fait pour ce qui est d’atténuer les effets sur les entreprises des seuils légaux liés à la taille. »

[70] L’article L. 133-5-3 du code de la sécurité sociale dispose que « tout employeur de personnel salarié ou assimilé adresse à un organisme désigné par décret une déclaration sociale nominative établissant pour chacun des salariés ou assimilés le lieu d'activité et les caractéristiques du contrat de travail, les montants des rémunérations, des cotisations et contributions sociales et la durée de travail retenus ou établis pour la paie de chaque mois, les dates de début et de fin de contrat, de suspension et de reprise du contrat de travail intervenant au cours de ce mois, ainsi que, le cas échéant, une régularisation au titre des données inexactes ou incomplètes transmises au cours des mois précédents ».

[71] L’article R. 133-14 du code de la sécurité sociale dispose que la déclaration sociale nominative (DSN) permet de satisfaire « la déclaration des effectifs prévue au code de la sécurité sociale s'il a effectué chaque mois de l'année civile une déclaration sociale nominative pour tous ses salariés ».

[72] Source : Agence centrale des organismes de recouvrement (ACOSS), données 2017.

[73] Article L. 6331-15 du code du travail sur la participation au financement de la formation professionnelle qui indique expressément qu’il ne s’applique qu’au premier franchissement

[74] Circulaire Acoss n° 2008-002 du 02/01/2008, qui cite une réponse ministérielle de M. Sauvadet à une question écrite de l’Assemblée nationale publiée au J.O. le 12/01/1998, ou encore arrêt de la Cour de cassation 2e civ. 30-11-2017 n° 16-26.464 F-PB).

[75] Le relèvement du seuil est prévu à vingt salariés dans le cadre du projet de loi pour un État au service d’une société de confiance.

[76] Cf. points n°128 et 133 de la communication 2016/C 262/01 de la Commission sur la notion d’aide d’Etat visée à l’article 107 § 1 du TFUE, JOUE C 262, 19 juillet 2016.

[77] Définissant le champ d’application du système, ses conditions d’application, les droits et obligations des entreprises qui y sont soumises et les aspects techniques du fonctionnement du système.

[78] CJCE, C-72/91 et C-73/91, Sloman Neptun Schiffahrts AG, et point 53 des conclusions de l’avocat général

[79] CJCE, 2 juillet 1974, Italie c/Commisison, aff. 173/73 et TPICE 18 septembre 1995, Tiercé Ladbroke c/Commission, aff. T-471/93.

[80] Pt 58 conclusions de l’avocat général dans l’affaire Sloman Neptun.

[81] Voir en ce sens CJCE, C-72/91 et C-73/91, Sloman Neptun Schiffahrts AG, pt. 21

[82] Voir par exemple Matis : une maquette d’évaluation des effets sur l’emploi de variations du coût du travail (2015) de S. Bock, P. Lissot et S. Ozil, pour une revue de littérature et une présentation détaillée des mécanismes économiques : https://www.tresor.economie.gouv.fr/Ressources/File/410833

[83] Mésange est un modèle macroéconométrique développé conjointement par la DG Trésor et l’Insee, qui permet d’évaluer l’impact de diverses politiques économiques (ici la baisse du coût du travail pour certaines entreprises) dans un cadre bouclé. Voir Le modèle macroéconométrique Mésange : réestimation et nouveautés (2017), de Bardaji et al. : https://www.tresor.economie.gouv.fr/Ressources/File/436147

[84] Le relèvement du seuil est prévu à vingt salariés dans le cadre du projet de loi pour un État au service d’une société de confiance.

[85] Source : DARES, « L’emploi intérimaire au 4ème trimestre 2017 » (qui comporte une évolution des données par trimestre depuis le 1er trimestre 2000),

[86] Même si des disparités peuvent être mises en exergue : ainsi, la durée moyenne s’élève à 5,8 semaines dans la fabrication de matériel et de transport (source : DARES, « L’emploi intérimaire au 4ème trimestre 2017).

[87]L. Garicano, Cl. Lelarge et J. Van Reenen, Firm Size Distortions and the Productivité Distribution : Evidence from France (2016).

[88] Selon les Bordereaux récapitulatifs de cotisations, publiés par l’Acoss.

[89] Ce raisonnement est par rapport à l’état actuel de la législation, dans lequel les entreprises paient plus rapidement les contributions à leur taux normal.

[90] Outre le gain en lisibilité pour les entreprises, qui diminuera leur coût de gestion, le nouveau dispositif est plus avantageux financièrement pour les entreprises. En allégeant le coût du travail, cette mesure fait gagner en compétitivité et renforce la demande de travail des entreprises.

[91] Ce taux est estimé en rapportant la recette de versement transport (8,5 Md€ en 2017, d’après les prévisions de la comptabilité nationale) à l’ensemble de la masse salariale des employeurs privés et publics (770 Md€ en 2017, selon les DADS 2015 vieillies pour représenter l’année 2017).

[92] L’article L. 1212-2 du code général des collectivités territoriales dispose que le Conseil national d’évaluation des normes est « également consulté par le Gouvernement sur l'impact technique et financier des projets de loi créant ou modifiant des normes applicables aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics ».

[93] L’article R*. 361-2 du code de la construction et de l'habitation prévoit que le Conseil national de l'habitat est consulté sur le barème de l'aide personnalisée au logement, sur sa révision annuelle et, d'une façon générale, sur toute mesure relative à ses modalités de financement et de versement. Le relèvement du seuil à partir duquel les entreprises sont assujetties à la participation de l’employeur à l’effort de construction, ainsi que la nouvelle règle de franchissement de seuil, impliquent la consultation de cette instance.

[94] Le 2° de l’article L. 271-1 du code du travail prévoit que la Commission nationale de la négociation collective est compétente pour émettre un avis sur les projets de loi, d'ordonnance et de décret relatifs aux règles générales portant sur les relations individuelles et collectives du travail, notamment celles concernant la négociation collective.

[95] L’article L. 4641-1 du code du travail prévoit que le Conseil d’orientation des conditions de travail est consulté sur les projets de textes législatifs et réglementaires concernant en matière de santé et sécurité au travail et d’amélioration des conditions de travail.

[96]L’article 5 de la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 ne comporte en effet que 3 catégories de membres :

« Le conseil d'administration ou de surveillance comprend :

1° des représentants de l'Etat nommés par décret ;

2° des personnalités choisies, soit en raison de leur compétence technique, scientifique ou technologique, soit en raison de leur connaissance des aspects régionaux, départementaux ou locaux des activités en cause, soit en raison de leur connaissance des activités publiques et privées concernées par l'activité de l'entreprise, soit en raison de leur connaissance des problématiques liées à l'innovation et au développement d'entreprises innovantes, soit en raison de leur qualité de représentants des consommateurs ou des usagers, nommées par décret pris, le cas échéant, après consultation d'organismes représentatifs desdites activités ;

3° des représentants des salariés, élus dans les conditions prévues au chapitre II.

Le nombre des représentants de chacune de ces catégories est déterminé par décret, le nombre de représentants des salariés devant être égal au moins au tiers du nombre des membres du conseil d'administration ou du conseil de surveillance.

Dans les conseils d'administration ou de surveillance des entreprises publiques mentionnées au présent article et qui sont chargés d'une mission de service public, au moins une des personnalités désignées en application du 2° du présent article doit être choisie parmi les représentants des consommateurs ou des usagers.

[97] Source : Rapport de concertation sur les soldes d’Octobre 2017

https://www.entreprises.gouv.fr/files/files/directions_services/secteurs-professionnels/commerce/3c/concertation-sur-les-soldes-3C-octobre2017.pdf

[98] Source : Journal du Textile n° 2360 du 12 décembre 2017, page 6.

[99] Source : Rapport de concertation sur les soldes d’Octobre 2017

https://www.entreprises.gouv.fr/files/files/directions_services/secteurs-professionnels/commerce/3c/concertation-sur-les-soldes-3C-octobre2017.pdf

[100] Source : prise de position de la Chambre de Commerce et d’Industrie « Soldes et promotions : quel avenir ? » (page 4)

http://www.cci-paris-idf.fr/sites/default/files/etudes/pdf/documents/prise_de_position_soldes_et_promotions_-_adoptee_010617.pdf

[101] IGF, La certification légale des comptes des petites entreprises françaises, n° 2017-M-088, mars 2018 : http://www.igf.finances.gouv.fr/files/live/sites/igf/files/contributed/IGF%20internet/2.RapportsPublics/2018/2017-M-088-03.pdf

[102] ou CA HT

[103] CA HT : chiffre d’affaires hors taxe.

[104] Deloitte, KMPG, EY, PWC, Mazars, Grant Thornton, BDO

[105] i.e. Deloitte, EY (Ernst & Young), KMPG et PwC (PricewaterhouseCoopers)

[106] Rapport n° 2017-M-088, mars 2018

[107] IGF, La certification légale des comptes des petites entreprises françaises, n° 2017-M-088, mars 2018.

[108] La CNCC conteste ces chiffres. Elle estime que 153 828 mandats sur les 196 390 mandats dans des sociétés commerciales seraient amenés à disparaître, soit 78 % des mandats concernant les sociétés commerciales. La CNCC considère également que l’IGF sous-estime la perte de chiffre d’affaires pour la profession, qu’elle évalue à 881 millions d’euros, soit 35% du chiffre d’affaires total de la profession. L’annexe III du rapport de l’IGF explique les retraitements des statistiques fournies par la CNCC que la mission a dû effectuer. S’agissant du nombre de mandats, l’IGF a exclu les mandats ne donnant pas lieu à un rapport de certification, les mandats concernant les entités d’intérêt public, ainsi que les mandats concernant plusieurs fois la même entreprise (situation s’expliquant par la présence d’un co-commissariat aux comptes). De même, les honoraires de certification ont dû être retraités, en raison d’erreur sur certains mandat (un mandat avec des honoraires d’1,8Md€, 2 mandats avec une durée certifications supérieure à 10 000 h)

http://www.igf.finances.gouv.fr/files/live/sites/igf/files/contributed/IGF%20internet/2.RapportsPublics/2018/2017-M-088-03.pdf

[109] Alinéa 1er de l’article 2 de l’ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 : « Est expert-comptable ou réviseur comptable au sens de la présente ordonnance celui qui fait profession habituelle de réviser et d'apprécier les comptabilités des entreprises et organismes auxquels il n'est pas lié par un contrat de travail. Il est également habilité à attester la régularité et la sincérité des comptes de résultats. »

[110] Alinéa 2 de l’article 2 de l’ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 : « L'expert-comptable fait aussi profession de tenir, centraliser, ouvrir, arrêter, surveiller, redresser et consolider les comptabilités des entreprises et organismes auxquels il n'est pas lié par un contrat de travail. »

[111] Article 20 de l’ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 et articles 433-17 et 433-25 du code pénal.

[112] Alinéas 3 et suivants de l’article 2 et article 22 de l’ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945.

[113] TC, 13 février 1984, Cordier, n° 02314.

[114] Il est précisé que, dans les circonscriptions ordinales de Guyane et de Mayotte, les missions des CROEC sont exercées par des comités départementaux de l’ordre des experts-comptables (CDOEC).

[115] L’essentiel du RSI en chiffres, édition 2017 - données 2016.

[116] Article 15 de la loi n° 2017-1836 du 30 décembre 2017 de financement de la sécurité sociale pour 2018.

[117] Sont destinataires des informations collectées par les centres de formalités des entreprises : les services des impôts des entreprises, les organismes de sécurité sociale (affiliation aux Urssaf et aux caisses de sécurité sociale), l’Insee (inscription au répertoire Sirene), l’inspection du travail (déclaration), les greffes des tribunaux de commerce ou des tribunaux de grande instance statuant commercialement (inscription au registre du commerce et des sociétés – RCS – pour les activités commerciales et les sociétés, au registre spécial des entrepreneurs individuels à responsabilité limitée - RSEIRL- pour les EIRL et au registre spécial des agents commerciaux pour les agents commerciaux), les chambres de métiers et de l'artisanat (inscription au répertoire des métiers pour les activités artisanales), les chambres d’agriculture (immatriculation au registre de l’agriculture), la Chambre nationale de la batellerie artisanale (immatriculation au registre des entreprises de la batellerie artisanale).

[118] https://extraqual.pm.ader.gouv.fr/evaluation.html

[119] L’article L. 200-3 du code de la sécurité sociale dispose que « le conseil ou les conseils d'administration de la Caisse nationale de l'assurance maladie, de la Caisse nationale d'assurance vieillesse, de la Caisse nationale des allocations familiales et de l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale et la commission prévue à l'article L. 221-4 sont saisis, pour avis et dans le cadre de leurs compétences respectives, de tout projet de mesure législative ou réglementaire ayant des incidences sur l'équilibre financier de la branche ou entrant dans leur domaine de compétence et notamment des projets de loi de financement de la sécurité sociale ».

[120] Ces dispositions prévoient que « Le conseil d’administration de la Caisse nationale déléguée peut faire au ministre chargé de la sécurité sociale toute proposition de modification législative ou réglementaire dans son domaine de compétence. Il peut être saisi par le ministre chargé de la sécurité sociale de toute question relative à la protection sociale des travailleurs indépendants. Il est saisi pour avis des projets de loi de financement de la sécurité sociale, ainsi que des projets de mesures législatives ou réglementaires lorsque celles-ci concernent spécifiquement la sécurité sociale des travailleurs indépendants ».

[121] dont les conditions d'application des dispositions nouvelles dans les collectivités régies par les articles 73 et 74 de la Constitution, en Nouvelle-Calédonie et dans les Terres australes et antarctiques françaises, en justifiant, le cas échéant, les adaptations proposées et l'absence d'application des dispositions à certaines de ces collectivités.

[122] Auparavant, il fallait exercer une option.

[123] Bulletin statistique n° 265 de l’ACOSS, janvier 2018.

[124] L’essentiel du RSI en chiffre, démographie des cotisants, édition 2017, données 2016.

[125] Bulletin statistique n° 265 de l’ACOSS, janvier 2018.

[126] L’exposé des motifs de l’amendement était ainsi libellé : « Il est (…) nécessaire de pouvoir distinguer la gestion de l’ensemble des transactions financières de la micro-entreprise sur un compte bancaire unique. Cette exclusivité permettrait ainsi une meilleure définition de la frontière avec les activités privées. Elle simplifierait la réalisation des contrôles, dans un contexte dans lequel la Cour des comptes a dénoncé le faible nombre de contrôles sur les activités professionnelles des indépendants, notamment ceux des régimes micro-sociaux ».

[127] Le rapporteur du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, M. Sébastien Dénaja, avait résumé l’esprit de la mesure lors des débats parlementaires : « Pour simplifier, voici le message que nous passons aux auto-entrepreneurs que, comme vous, je côtoie beaucoup sur le terrain : nous attendons qu’ils aient fait entrer un peu d’argent dans les caisses pour ouvrir un compte et engager des frais. Je rappelle qu’il faut cinq minutes pour ouvrir un compte bancaire (…) Cessez de parler d’alourdissement, d’obligations ! Nous offrons au contraire une liberté aux entrepreneurs en leur accordant du temps avant de leur imposer ce qui est une simple formalité. »

[128] Bulletin statistique n° 265 de l’ACOSS, janvier 2018.

[129] ACOSS, tableau de répartition des effectifs de micro-entrepreneurs par tranche de chiffre d’affaires réalisé.

[130] D’après le site gouvernemental qui permet de disposer d’une vue d’ensemble des différents types de tarifs bancaires pratiqués : https://www.tarifs-bancaires.gouv.fr

[131] Cf. https://www.legifrance.gouv.fr/Droit-francais/Evaluation-prealable-des-projets-de-normes/Etudes-d-impact-des-lois/Methodologie

[132] L’article L. 200-3 du code de la sécurité sociale dispose que « le conseil ou les conseils d'administration de la Caisse nationale de l'assurance maladie, de la Caisse nationale d'assurance vieillesse, de la Caisse nationale des allocations familiales et de l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale et la commission prévue à l'article L. 221-4 sont saisis, pour avis et dans le cadre de leurs compétences respectives, de tout projet de mesure législative ou réglementaire ayant des incidences sur l'équilibre financier de la branche ou entrant dans leur domaine de compétence et notamment des projets de loi de financement de la sécurité sociale ».

[133] L’article L. 614-2 du code monétaire et financier dispose que « Le Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières est saisi pour avis par le ministre chargé de l'économie de tout projet de loi ou d'ordonnance et de toute proposition de règlement ou de directive communautaires avant son examen par le Conseil de l'Union européenne, traitant de questions relatives au secteur de l'assurance, au secteur bancaire, aux émetteurs de monnaie électronique, aux prestataires de services de paiement et aux entreprises d'investissement, à l'exception des textes portant sur l'Autorité des marchés financiers ou entrant dans les compétences de celle-ci. ».

[134] Source : CCI France, comptabilité analytique 2016

[135] Source : bilan social 2016 de CCI France

[136] Source : bilan social 2016 de CCI France

[137] Articles L. 631-1 et suivants du code de commerce.

[138] Toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, tout agriculteur ou autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante (y compris une profession libérale), et toute personne morale de droit privé (société, association) qui se trouve en état de cessation des paiements mais dont la situation n'est pas définitivement compromise.

[139] Statistiques issues du site infogreffe

[140] Répertoire de droit des sociétés DALLOZ - Entreprises en difficulté - Redressement judiciaire (Personnes morales et dirigeants) – Jean-Jacques DAIGRE – décembre 1996 (actualisation : juin 2011)

[141] Cass. com. 20 janv. 1969

[142] Loi n° 67-563 du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et les banqueroutes

[143] Répertoire de droit des sociétés DALLOZ - Entreprises en difficulté - Redressement judiciaire (Personnes morales et dirigeants) – Jean-Jacques DAIGRE – décembre 1996 (actualisation : juin 2011)

[144] Par exemple, Cass. com. 3 juill. 1984

[145] Loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises

[146] Prévue aux articles L. 640-1 et s. et R. 640-1 et s. du code de commerce

[147] Prévue aux articles L.641-2, L. 641-2-1, L. 644-1 et s, D. 641-10 et R. 644-1 et s. du code de commerce

[148] Exposé des motifs de la loi n°2005-845 du 26 juillet 2005

[149] Ces données sont issues des statistiques DACS du Ministère de la justice

[150] Study on a new approach to business failure and insolvency - Comparative legal analysis of the Member States’ relevant provisions and practices (Tender No. JUST/2014/JCOO/PR/CIVI/0075) – Etude publiée en janvier 2016, réalisée par l’Université de Leed.

Ce rapport aborde de la page 292 à la page 402 les thèmes de la deuxième chance pour les entrepreneurs et du surendettement des particuliers (« Second chance for Entrepreneurs » et « Consumer Over-indebtedness »)

https://publications.europa.eu/fr/publication-detail/-/publication/3eb2f832-47f3-11e6-9c64-01aa75ed71a1/language-en

[151] Recomm. Comm. Europ. 12 mars 2014 relative à une nouvelle approche en matière de défaillance et d’insolvabilité des entreprises (2014/135/UE).

[152] Recommandation n° 2014/135/UE du 12 mars 2014, JOUE du 14 mars 2014, L.74/65

[153] Page 399 du rapport Study on a new approach to business failure and insolvency - Comparative legal analysis of the Member States’ relevant provisions and practices (Tender No. JUST/2014/JCOO/PR/CIVI/0075).

[154] Conseil National des Administrateurs Judiciaires et des Mandataires Judiciaires, Institut Français des Praticiens des Procédures Collectives

[155] https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/FR/COM-2016-723-F1-FR-MAIN-PART-1.PDF

[156] Source : INSEE

[157] Source : Observatoire Consulaire des Entreprises en difficulté

http://www.cci-paris-idf.fr/etudes/organisation/oced-etudes

[158] Ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 en vigueur le 1er juillet 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives – art. 85

[159] Recomm. Comm. Europ. 12 mars 2014 relative à une nouvelle approche en matière de défaillance et d’insolvabilité des entreprises (2014/135/UE).

[160] Point 1 ; page 67 du JO de l’Union Européenne du 14 mars 2014.

[161] Points 30 et 31 ; page 71 du JO de l’Union Européenne du 14 mars 2014.

[162] La valeur de l’actif est fixée à l’article R.645-1 du code de commerce

[163] Sources : données statistiques de la Chancellerie – Pôle d’évaluation de la justice civile.

[164] Study on a new approach to business failure and insolvency - Comparative legal analysis of the Member States’ relevant provisions and practices (Tender No. JUST/2014/JCOO/PR/CIVI/0075) – Etude publiée en janvier 2016, realisée par l’Université de Leed.

Ce rapport aborde de la page 292 à la page 402 les thèmes de la deuxième chance pour les entrepreneurs et du surendettement des particuliers (« Second chance for Entrepreneurs » et « Consumer Over-indebtedness »)

https://publications.europa.eu/fr/publication-detail/-/publication/3eb2f832-47f3-11e6-9c64-01aa75ed71a1/language-en

[165] Recomm. Comm. Europ. 12 mars 2014 relative à une nouvelle approche en matière de défaillance et d’insolvabilité des entreprises (2014/135/UE).

[166] Points 1 et 20 de la Recomm. Comm. Europ. Précitée – pages 67 et 69 du JO de l’Union Européenne du 14 mars 2014.

[167] Page 399 du rapport Study on a new approach to business failure and insolvency - Comparative legal analysis of the Member States’ relevant provisions and practices (Tender No. JUST/2014/JCOO/PR/CIVI/0075)

[168] Sources du nombre des ouvertures de rétablissement professionnel par tribunal : données statistiques de la Chancellerie – Pôle d’évaluation de la justice civile.

[169] Point 20 de la Recomm. Comm. Europ. Précitée – pages 67 et 69 du JO de l’Union Européenne du 14 mars 2014 relative à une nouvelle approche en matière de défaillance et d’insolvabilité des entreprises (2014/135/UE).

[170] Données du CNAJMJ

[171] Article L. 663-1 du code de commerce

[172] Article R. 663-41 du code de commerce

[173] Article L. 663-3 du code de commerce

[174] Depuis sa création en 2003, le FFDI permet de compenser en partie, au bénéfice des mandataires judiciaires, l’absence totale ou l’insuffisance de rémunération lorsqu’ils traitent des dossiers impécunieux. La somme versée au mandataire judiciaire est prélevée sur une quote-part des intérêts servis par la Caisse des Dépôts sur une partie des fonds des procédures collectives obligatoirement déposés à la CDC. Cette quote-part est spécialement affectée au FFDI géré par l’établissement public. Le modèle du FFDI serait aujourd’hui fragilisé en raison du nombre élevé de dossiers impécunieux et du faible niveau des intérêts servis compte tenu des conditions de marché.

[175] https://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2016/FR/COM-2016-723-F1-FR-MAIN-PART-1.PDF

[176] Source : INSEE

[177] Source : rapport de l’IGF sur l’ouverture de l’assurance chômage aux travailleurs indépendants (octobre 2017).

[178] Source : Observatoire Consulaire des Entreprises en Difficulté (OCED)

http://www.cci-paris-idf.fr/etudes/organisation/oced-etudes

[179] Rapport de mars 2016 de Stéphane Rapelli : « Invisibilité sociale : publics et mécanismes – Les travailleurs non salariés pauvres ».

[180] Rapport de l’ONPES 2016 (11ème rapport) : « L’invisibilité sociale : une responsabilité collective ».

[181] Rapport de mars 2016 de Stéphane Rapelli : « Invisibilité sociale : publics et mécanismes – Les travailleurs non salariés pauvres ».

[182] Au livre IV du code civil « Des sûretés » (articles 2284 à 2488-12).

[183] En particulier et sans que cela ne soit exhaustif, à l’article L. 211-20 du code monétaire et financier, aux articles L. 313-23 à L. 313-29-2 du code monétaire et financier, au titre deuxième du livre V du code de commerce (articles L. 521-1 à L. 527-9) et dans le code de la consommation, au titre I (articles L. 314-15 à L. 314-19) et au titre III (articles L. 331-1 à L. 333-2) du livre III.

[184] La recherche par NAC (base du ministère de la justice) fait ressortir entre 4500 et 4800 demandes par an en première instance, uniquement TGI et TI, relatives à un cautionnement entre 2013 et 2016. Ce contentieux donnerait lieu à environ 6000 décisions par an en 1re instance entre 2013 et 2016 si on inclut TI, TGI et tribunaux de commerce (6314 décisions en 2016).

[185] Chambres de commerce et d'industrie et greffes des tribunaux de commerce sur le résultat de l’activité grâce au dépôt obligatoire des comptes sociaux annuels : bilan, compte de résultat et annexes accompagnés du rapport du commissaire aux comptes.

[186] Ce coût est calculé sur la base des tarifs des greffes des tribunaux de commerce avec frais postaux qui sont de 3,28 € TTC pour une 1ère publicité et 4,06 € pour un renouvellement. On estime que la moitié des frais de publicité (36 200 /2) est constitué par les premières publicités et que l'autre moitié est constituée par des renouvellements.

[187] Source : INFOGREFFE

[188]Cass. com, 25 octobre 2017, n°s 16-18938, 16-18939, 16-18940, 16-18942

[189] Conformément à l’article L. 642-1 du code de commerce.

[190] Ce nouveau dispositif a été introduit par l’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives.

[191] Statistiques du ministère de la justice.

[192] C. cass. com., 27 septembre 2011, n° 10-23.539

[193] Il s’agissait dans cet arrêt d’une cession d’actifs isolés en liquidation judiciaire.

[194] (cf. CA Versailles, 13e ch., 12 mars 2015, n° 14/02599 et 14/03274

[195] University of Leeds, Study on a new approach to business failure and insolvency – Comparative legal analysis o the Member States’ relevant provisions and practices, janvier 2016, JUST/2014/JCOO/PR/CIVI/0075, p. 204 et s.

[196] Idem, spéc. pp. 205-206.

[197] Analyse des difficultés découlant de la situation actuelle ; Analyse de l’inadaptation des règles en vigueur ; Exposé de la nécessité d’adopter des dispositions nouvelles.

[198] Exemple de rédaction : « le cessionnaire sera dans tous les cas, du seul fait de la cession, garant du paiement par le preneur de la totalité des sommes dues au titre du présent bail par ledit preneur à la date de la cession ».

[199] Article L. 642-5 du code de commerce (extrait) : « le tribunal retient l'offre qui permet dans les meilleures conditions d'assurer le plus durablement l'emploi attaché à l'ensemble cédé, le paiement des créanciers et qui présente les meilleures garanties d'exécution ».

[200] C. cass., com., 16 septembre 2008, n°06-17.809, BC 155.

[201] C. cass., 1ère civ., 19 novembre 2000, n° 00-22334, BC 214 ; C. cass., com. 21 mars 2006, n° 04-17.869, BC 74.

[202] Introduits par la loi n°94-126 du 11 février 1994 relative à l'initiative et à l'entreprise individuelle.

[203] Les données chiffrées proviennent des statistiques publiées par la direction de la recherche, des études, de l'évaluation et des statistiques (DREES). Les règles de fonctionnement, les régimes fiscaux et les traitements sociaux sont issus des codes en vigueur.

[204] VFU : versement forfaitaire unique.

[205] Sources : Fédération française de l’assurance (FFA) et Association française de gestion financière (AFG).

[206] Sources : DREES et FFA

[207] Cf. Objectifs poursuivis – b) dynamiser la gestion des encours

[208] https://www.afg.asso.fr%2Fwp-content%2Fuploads%2F2018%2F03%2F2018_03_20_CP-AFG-Epargne-salariale-au-31-d%25C3%25A9cembre-2017-.pdf&usg=AOvVaw13oVMZqryVvVRFKIb6hFWI.

[209] Allemagne, Portugal, Finlande, Suède, Islande, Danemark, Pays-Bas, Autriche, Italie, Belgique, Espagne, Irlande, Royaume-Uni

[210] Dans les 2 cas, la sortie en rente est majoritaire dans les choix des clients, même si l’avantage fiscal est limité En Autriche, les sorties en rente sont exonérées d’IR, alors que les sorties en capital sont soumises à un prélèvement de 6%. Aux Pays-Bas, les sorties en capital sont fiscalisées à l’IR si le taux de remplacement dépasse 70%, contre 100% pour les sorties en rente. Source : FFA

[211] FCA Retirement outcomes review: interim report - https://www.fca.org.uk/publications/market-studies/retirement-outcomes-review

[212] Source : FFA

[213] Source : direction de la recherche, des études, de l'évaluation et des statistiques (DREES).

[214] Enquête IPSOS pour la FFA, mars 2017.

[215] DREES, Etudes et résultats, Prévoir sa retraite : une personne sur cinq épargne, n°880, avril 2014

[216] ACPR, Analyses et synthèses, La situation des assureurs soumis à Solvabilité II en France au premier semestre 2017.

[217] Cette hypothèse se fonde sur des pratiques observées parmi les principaux acteurs financiers, elle dépend des règles qui seront adoptées par voie réglementaire pour encadrer la gestion pilotée des encours.

[218] Ce qui équivaut à une réorientation de 22% des détenteurs d’assurance-vie parmi les 23% qui épargnent principalement pour la retraite.

[219] Etude OCDE 2010 : Assessing default investment strategies in defined contribution pension plans.

[220] Art. A 160-2 du code des assurances.

[221] Données de place et document de travail du COR.

[222] Sources : Fédération française de l’assurance, Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.

[223] Source : Fédération française de l’assurance.

[224] Source : France Invest.

[225] Cour de cassation, 2e chambre civile, 19 mai 2016, n° 15-13606.

[226] cf. les articles L.132-5-1 et L.132-13 du code des assurances qui évoquent « les sommes versées ».

[227] Sur le fondement de l’article 23 de la directive 2002/83/CE du 5 novembre 2002.

[228] Source : Fédération française de l’assurance, 2017.

[230] Chiffres AMF (2017).

[231] Rapport annuel de l’observatoire du financement des entreprises par le marché (octobre 2017).

[232] http://www.daf-mag.fr/thematique/strategie-1029/Dossiers/Introduction-en-Bourse-versus-emission-obligataire-quels-couts-pour-quels-benefices--353/Les-differents-couts-d-une-IPO-et-d-une-IBO-230400.htm#wu2iyPZB6P96PgLl.97.

[233] Art. L. 433-4, II du code monétaire et financier : « Le règlement général de l'Autorité des marchés financiers fixe également les conditions dans lesquelles, à l'issue d'une procédure d'offre ou de demande de retrait, les titres non présentés par les actionnaires minoritaires, dès lors qu'ils ne représentent pas plus de 5 % du capital ou des droits de vote, sont transférés aux actionnaires majoritaires à leur demande, et les détenteurs indemnisés ; l'évaluation des titres, effectuée selon les méthodes objectives pratiquées en cas de cession d'actifs tient compte, selon une pondération appropriée à chaque cas, de la valeur des actifs, des bénéfices réalisés, de la valeur boursière, de l'existence de filiales et des perspectives d'activité. L'indemnisation est égale, par titre, au résultat de l'évaluation précitée ou, s'il est plus élevé, au prix proposé lors de l'offre ou la demande de retrait. Le montant de l'indemnisation revenant aux détenteurs non identifiés est consigné ».

[234] Art. L. 433-4, I, 1° du code monétaire et financier : « le règlement général de l'Autorité des marchés financiers fixe les conditions applicables aux procédures d'offre et de demande de retrait dans les cas suivants (…) lorsque le ou les actionnaires majoritaires d'une société dont le siège social est établi en France et dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou dont les titres ont cessé d'être négociés sur un marché réglementé d'un Etat membre de l'Union européenne ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen détiennent de concert, au sens de l'article L. 233-10 du code de commerce, une fraction déterminée des droits de vote ».

[235] Art. L. 433-4, III du code monétaire et financier : « sans préjudice des dispositions du II, le règlement général de l'Autorité des marchés financiers fixe également les conditions dans lesquelles, à l'issue de toute offre publique et dans un délai de trois mois à l'issue de la clôture de cette offre, les titres non présentés par les actionnaires minoritaires, dès lors qu'ils ne représentent pas plus de 5 % du capital ou des droits de vote, sont transférés aux actionnaires majoritaires à leur demande, et les détenteurs indemnisés. Dans les conditions et selon les modalités fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers, l'indemnisation est égale, par titre, au prix proposé lors de la dernière offre ou, le cas échéant, au résultat de l'évaluation mentionnée au II. Lorsque la première offre publique a eu lieu en tout ou partie sous forme d'échange de titres, l'indemnisation peut consister en un règlement en titres, à condition qu'un règlement en numéraire soit proposé à titre d'option, dans les conditions et selon les modalités fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers. Lorsque les titulaires de titres ne sont pas identifiés, dans les conditions mentionnées à l'article L. 228-6-3 du code de commerce, l'indemnisation est effectuée en numéraire et son montant consigné ».

[236] Concernant les instruments financiers admis sur le marché Euronext Paris, lorsque l’AMF est l’autorité compétente pour le contrôle des offres, conformément à l’article L. 433-1, I et II, du code monétaire et financier.

[237] Art. L. 433-4, V, du code monétaire et financier : « le 1° du I et les II à IV sont également applicables, dans les conditions et selon les modalités fixées par le règlement général de l'Autorité des marchés financiers, aux instruments financiers négociés sur tout marché d'instruments financiers ne constituant pas un marché réglementé d'un Etat membre de l'Union européenne ou d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen, lorsque la personne qui gère ce marché en fait la demande auprès de cette autorité ».

[238] Conformément à l’article L. 433-4, IV du code monétaire et financier et à l’art. 237-1 du RG AMF, il en va ainsi « dès lors que les titres de capital susceptibles d'être créés par conversion, souscription, échange, remboursement, ou de toute autre manière, des titres donnant ou pouvant donner accès au capital non présentés, une fois additionnés avec les titres de capital existants non présentés, ne représentent pas plus de 5 % de la somme des titres de capital existants et susceptibles d'être créés ».

[239] https://www.insee.fr/fr/statistiques/3152833, p. 64

[240] Depuis, l’Allemagne a relevé de 1 à 2,5 millions € son seuil d’exemption de prospectus pour les offres de financement participatif.

[241] En application d’un décret publié le 7 septembre 2017.

[242] Il est rappelé que les Pays-Bas ne disposent pas d’un MTF équivalent à Euronext Growth.

[243] Relèvement du seuil d’OPA de 30 % à 50 % pour les sociétés dont les actions sont cotées sur Alternext et le Marché Libre (dénominations telles que mentionnées dans le document de consultation), introduction d’un régime spécifique pour les OPA sur titres de créance, suppression de l’approbation par la FSMA des « autres documents et avis se rapportant à une offre publique ».

[244] Article L. 411-2 du code monétaire et financier

[245] Article L. 225-1.

[246] Articles L. 225-18-1, L. 225-23, L. 225-27, L. 225-37, L. 225-37-2, L. 225-42-1 et L. 225-22-1.

[247] Articles L. 225-96, L. 225-97, L. 225-99, L. 225-100, L. 225-100-3, L. 225-106, L. 225-120, L. 225-123 et L. 225-126.

[248] Articles L. 225-129-4, L. 225-135 et L. 225-147.

[249] Articles L. 225-228 et L. 225-231.

[250] Article L. 225-247.

[251] Articles L. 228-6-1, L. 228-11, L. 228-23, L. 228-31 et L. 228-35-9.

[252] Articles L. 232-14 et L. 232-19.

[253] Article L. 232-23.

[254] Articles L. 233-8 et L. 233-13, ce dernier devant être scindé.

[255] Articles L233-33 à L233-40.

[256] Article L. 236-11.

[257] La technique de la résiliation-compensation a été conçue pour réduire le risque systémique dans les contrats de dérivé de gré à gré. Elle permet à des parties qui ont conclu plusieurs contrats de dérivés de ramener, via une convention-cadre, le risque de contrepartie entre elles d’un montant brut d’engagements réciproques à un solde net. En cas de défaillance (avant l’entrée en faillite) d’une des contreparties, l’ensemble des contrats entre elles est résilié : le préjudice que représente pour chaque partie la résiliation de chaque contrat est évalué aux conditions de marchés, puis les indemnités de résiliation sont compensées dans un solde unique. Cette technique peut être appliquée à une même catégorie de contrats, ou à plusieurs catégories (par exemple à la fois des dérivés de taux et des dérivés de change).

[258] Directive 2014/65 UE du 15 mai 2014 sur les marchés d’instruments financiers (MiFID 2). Règlement 600/2014 du 15 mai 2014 sur les marchés d’instruments financiers (MiFIR)

[259] Décision n° 2017-646/647 QPC du 21 juillet 2017

[260] Arrêt de la Cour de Justice (grande chambre) du 21 décembre 2016 C-203/15 - Tele2 Sverige

[261] Conseil constitutionnel, décision n° 2017-646/647 QPC du 21 juillet 2017.

[262] Banque des règlements internationaux, « Rapport du comité sur les systèmes de compensation interbancaires des banques centrales des pays du groupe des dix », 1990

[263] Considérant (5) du Règlement délégué (UE) n° 149/2013 de la Commission complétant le règlement EMIR.

[264] Article 8 du “Financial Markets and Insolvency (Settlement Finality) Regulations 1999”

[265] Article 34-2 de la loi du 12 janvier 2001

[266] Article 2 (b) de la loi du 28 avril 1999

[267] German Insolvency Statute, Part 11 “International Insolvency Laws”, Section 340 Organized Markets, Pension Transactions

[268] Danish Securities Trading Act, section 57 e (3)

[269] Loi du 28 avril 1999 transposant la directive 98/26/CE concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres, article 2, § 4.

[270] Spanish insolvency Act, article 204

[271] Le participant doit être domicilié dans un pays de l’Union européenne ou en Suisse et être autorisé à fournir des opérations de crédit à des clients effectuant des transactions, recevant du collatéral sous forme de cash ou de titres et supervisée par les autorités compétentes désignées par les normes réglementaires de l’Union européenne ou par la FINMA dans le cas suisse. Dans le cas où l’institution n’est ni domiciliée dans l’ l’Union européenne ni en Suisse, elle doit respecter des normes réglementaires équivalentes à celle de l’ l’Union européenne (cette équivalence est soumise à la décision d’Eurex) et son autorité compétente de supervision doit être signataire de l’Appendix A du Multilateral Memorandum of Understanding de l’IOSCO ou avoir signé un Memorandum of Understanding bilatéral avec l’autorité de supervision d’Eurex, la BaFin.

Pour les fonds, les compagnies d’assurances,…, le membre doit être conforme à l’article 4 paragraphe 1 du règlement européen n° 575/2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement. Pour les fonds de pension de retraite, le membre doit être conforme à la directive 2003/41/EC.

Enfin, les firmes de trading domiciliées aux Etats-Unis et dont Eurex estime le niveau de supervision suffisant peuvent aussi être participants. Selon les cas de figures, les exigences en fonds propres de la directive 2013/36/EU et du règlement 575/2013 sont applicables. Enfin, le participant doit posséder une liste de comptes titres et de comptes cash définie par Eurex et un certain nombre de requêtes opérationnelles, permettant la connexion technique à la chambre de compensation allemande sont imposées.

[272] Ces coûts sont liés d’une part aux exigences prudentielles liées au règlement européen n° 575/2013 concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement, et d’autre part à l’assujettissement à deux dispositifs de supervision distinct, l’un relevant de la compétence du mécanisme de supervision unique des activités bancaires, l’autre des autorités nationales en charge de la supervision des chambres de compensation, et les frais de contrôle qu’ils peuvent présenter.

[273] Il y a aujourd’hui 4 participants français au système Continuous Linked Settlement, qui représentent à eux seuls 7,5 % des volumes de transactions du système, et 7,9 % de la valeur des opérations réglées. La première banque française se situe au 7ème rang des participants du système en termes de volumes réglés, et au 11èùme rang en termes de valeur. A titre de comparaison, l’ensemble des participants européens représentent 20,9 % de la valeur des opérations réglées (et 18,5 % des volumes).

[274] Le système permet un taux de compensation particulièrement élevé, entre 96% à 99% ; cela signifie que pour régler ses transactions dont le montant notionnel brut s’élève à 100, une banque n’a besoin de fournir qu’entre 1 et 4 de liquidité.

[275] L’estimation de ces coûts est très difficile à réaliser dans la mesure où la facturation du service de compensation par l’adhérent compensateur dépend de chaque client (nature du portefeuille, frais de compte, nature du collatéral, autres services demandés par le client…). Une note de recherche de l’ISDA (“Key Trends of Clearing for Small Derivatives Users”, Octobre 2016) évoque des honoraires minimum compris entre 100 k€ et 280 k€ par an pour les petites financières (dont le notionnel brut de dérivés est inférieur à 8 Md€).

[276] Universal Node to ICO’s Research & Network

[277] https://www.gov.uk/government/publications/income-tax-crowdfunding-and-individual-savings-accounts/income-tax-crowdfunding-and-individual-savings-accounts.

[278] 116 réponses pour 74 plateformes interrogées. http://financeparticipative.org/wp-content/uploads/2018/01/Barometre-CrowdFunding-2017_KPMG-FPF_page-%C3%A0-page.pdf

[279] Toutes les SAS sont concernées, y compris les SAS à associé unique et, sous réserve du respect des règles de répartition du capital et des droits de vote et des règles en matière de gouvernance propres à ces sociétés, les sociétés d’exercice libéral par actions simplifiées (SELAS).

[280] Ont notamment été introduites les dispositions suivantes : la dispense de droit préférentiel de souscription attaché aux actions de préférence sans droit de vote avec un droit limité de participation aux dividendes, aux réserves ou au partage du patrimoine en cas de liquidation, sauf clause contraire des statuts (article 57-V de la loi du 4 août 2008), la possibilité de faire figurer l’évaluation des avantages particuliers dans le rapport spécial des commissaires aux comptes lorsque l’émission des actions de préférence porte sur des actions d’une catégorie déjà créée (article 57-VI de la loi du 4 août 2008) et des précisions sur les conditions de création d’actions de préférence dans une société ayant émis des valeurs mobilières donnant accès au capital (article 57-VII de la loi du 4 août 2008).

[281] Disposition introduite par la loi « Florange » du 29 mars 2014 visant à reconquérir l’économie réelle.

[282] Directive 77/91/CEE du 13 décembre 1976.

[283] Lettre du DACS du 7 mai 2012 : bull. CNCC juin 2012, p. 304.

[284] Compte 1018 « capital soumis à des réglementations particulières » dans le plan comptable général.

[285] Source : M.-A. Coudert, Acquérir une société par effet de levier : le LBO, Jurisclasseur Sociétés formulaire – Fasc. Q-40.

[286] La loi n°2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire a défini en son article 1er les principes transversaux applicables à l’ensemble des entreprises de l’ESS.

[287] Condition énoncée au I. 1° de l’article 1er de la loi n°2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire.

[288] Condition énoncée au I. 2° de l’article 1er de la loi n°2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire.

[289] Condition énoncée au I. 3° b) de l’article 1er de la loi n°2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire.

[290] Condition énoncée au II. 2° c) de l’article 1er de la loi n°2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire.

[291] Condition énoncée au II. 2° c) de l’article 1er de la loi n°2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire.

[292] Observatoire national de l’ESS – CNCRESS, Atlas de l’économie sociale et solidaire, Edition 2017.

[293] Article 199 terdecies-0 AA du code général des impôts.

[294] Source : Finansol, « Zoom sur la finance solidaire 2017 ».

[295] Source DG Trésor.

[296] Source : Observatoire national de l’ESS – CNCRESS, Atlas de l’économie sociale et solidaire, Edition 2017.

[[1]] Source : DG Trésor

[297] Décret n° 2016-1983 du 30 décembre 2016 relatif au contrôle externe de la Caisse des dépôts et consignations

[298] Communication de la Commission européenne au Parlement et au Conseil du 22 juillet 2015 « Travailler ensemble pour l’emploi et la croissance : la contribution des banques nationales de développement (BND) au plan d’investissement pour l’Europe ».

[299] Rapport d'information de M. Roger CHINAUD, fait au nom de la commission des finances n° 394 (1991-1992) - 9 juin 1992

[300] LOI n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, voir en particulier son article 141.

[301] Les données indiquées sont extraites de l’étude de l’Observatoire de la propriété intellectuelle « Les PME, ETI et grandes entreprises déposantes de brevets en 2015 » - Emmanuelle Fortune, Mickaël Chion - Novembre 2016.

[302] Rapport d’activité 2013 de l’Institut national de la propriété industrielle.

[303] Etude menée par l’office chinois de propriété industrielle (SIPO) en partenariat avec les offices de propriété industrielle autrichien, tchèque, finlandais, français, allemand et italien.

[304] Beylat Jean-Luc, Tambourin Pierre, Ducarre Marrion, « La création d'entreprise par les chercheurs et l'intéressement des inventeurs - Proposition de modernisation de la loi Allègre et de simplification de l’intéressement », février 2017.

[305] classement Thomson Reuters

[306] Cour des comptes (2014), référé n° 70807, Institut national de la propriété industrielle (INPI).

[307] En cours de publication.

[308] Aperçu des réglementations (ou projets) dans les principaux pays – source : Driveless vehicle survey, mars 2018).

[309] https://www.economie.gouv.fr/nouvelle-france-industrielle/mobilite-ecologique

[310] En particulier, si ses statuts initiaux ont été adoptés par décret, ils sont depuis modifiables en application du droit commun des sociétés.

[311] Code des transports, art. L6323-1 à L.6323-6

[312] Les droits exclusifs sont plus précisément définis par la directive n° 2006/111/CE du 16 novembre 2006 relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques ainsi qu'à la transparence financière dans certaines entreprises comme étant « des droits accordés par un État membre à une entreprise au moyen de tout instrument juridique, règlementaire et administratif, qui lui réserve le droit de fournir un service ou d'exercer une activité sur un territoire donné » (transposition en droit interne au III de l'article 2 de l'ordonnance n° 2004-503 du 7 juin 2004).

[313] L. du 20 avril 2005, art. 4.

[314] Ibid., art. 2 dernier alinéa.

[315] Ibid., art. 3 I et II.

[316] Code des transports, art. L. 6323-6.

[317] Alinéa 9 du préambule de la Constitution de 1946 : « tout bien, toute entreprise, dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public national ou d’un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité ».

[318] Article 17 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 : « La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité ».

[319] Pour ne pas payer deux fois la VNC des actifs (déjà intégrée dans l’actualisation des flux futurs post-70 ans) une estimation de la VNC actualisée des actifs transférés à l’Etat dans 70 ans est déduite du premier versement effectué au moment de la mise en place du nouveau régime d’ADP, c’est-à-dire au moment de la privatisation.

[320] Fixée en dernier lieu par l’ordonnance n° 2014-948 du 20 août 2014 relative à la gouvernance et aux opérations sur le capital des sociétés à participation publique

[321] CJCE, 24 mars 1994, Her Majesty's Customs and Excise (Royaume-Uni) contre Gerhart Schindler et Jörg Schindler, C-275/92, conclusions Claus Gulman.

[322] Constitué de 2 435 285 011 actions

[323] Loi n° 2017-1839 du 30 décembre 2017 mettant fin à la recherche ainsi qu’à l’exploitation des hydrocarbures et portant diverses dispositions relatives à l’énergie et à l’environnement

[324] « Art. L. 443-8-1.-Les fournisseurs de gaz naturel sont tenus d'assurer la continuité de fourniture de leurs clients dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat. En cas de manquement, l'autorité administrative peut prononcer, sans mise en demeure préalable, une sanction pécuniaire conformément à l'article L. 142-32. Le montant de cette sanction est proportionné à la gravité du manquement. »

[325] A fin 2017, le ratio dette nette / EBITDA est de plus de 2,2x et le ratio dette économique / EBITDA est proche de 4,0x.

[326] Conformément à la possibilité qui lui est octroyée par les articles 4 et 6 de l’Ordonnance n°2014-948 du 20 août 2014 relative à la gouvernance et aux opérations sur le capital des sociétés à participation publique.

[327] Article L. 233-3 du code de commerce :

I.- Toute personne, physique ou morale, est considérée, pour l'application des sections 2 et 4 du présent chapitre, comme en contrôlant une autre :

1° Lorsqu'elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société ;

2° Lorsqu'elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société en vertu d'un accord conclu avec d'autres associés ou actionnaires et qui n'est pas contraire à l'intérêt de la société ;

3° Lorsqu'elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose, les décisions dans les assemblées générales de cette société ;

4° Lorsqu'elle est associée ou actionnaire de cette société et dispose du pouvoir de nommer ou de révoquer la majorité des membres des organes d'administration, de direction ou de surveillance de cette société.

II.- Elle est présumée exercer ce contrôle lorsqu'elle dispose directement ou indirectement, d'une fraction des droits de vote supérieure à 40% et qu'aucun autre associé ou actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne.

III.- Pour l'application des mêmes sections du présent chapitre, deux ou plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu'elles déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale.

[328] Commission européenne (2017), Document de réflexion sur la maîtrise de la mondialisation, p. 15.

[329] Conclusions du Conseil européen des 22 et 23 juin 2017 (EUCO 8/17), paragraphe 17.

[330] Résolution du Parlement européen du 5 juillet 2017 sur l’élaboration d’une stratégie industrielle ambitieuse de l’Union européenne en tant que priorité stratégique pour la croissance, l’emploi et l’innovation en Europe (2017/2732(RSP)), paragraphe 20.

[331] Courrier des Ministres français, allemand et italien de l’économie à la Commission européenne (2017).

[332] Discours sur l’état de l’Union, 13 septembre 2017, http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-17-3165_fr.htm.

[333] Proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil établissant un cadre pour le filtrage des investissements directs étrangers dans l’Union européenne (COM(2017) 487 final).

[334] Allemagne, France, Italie, Portugal, Espagne, Danemark, Finlande, Lettonie, Lituanie, Autriche, Royaume-Uni, Pologne.

[335] Le 12 juillet 2017 les autorités allemandes ont décidé d’élargir le champ du contrôle des investissements étrangers dans le domaine de la défense, autrefois limité aux matériels de guerre stricto sensu, aux « technologies clés en matière de défense», notamment les dispositifs de commande de tir, les simulateurs, les dispositifs de reconnaissance militaire et les systèmes de contrôle à distance.

[336] Sous peine, pour l’acquéreur, de se voir privé de ses droits de vote, assortie d’une obligation de cession dans le cas où l’activité de l’entreprise relève des intérêts essentiels de la défense ou de la sécurité nationales.

[337] NB : certaines entreprises aujourd'hui disparues étaient protégées par une action spécifique, comme l’Aérospatiale (contrôle du franchissement de seuils, présence d’un représentant de l’action spécifique au conseil, contrôle des cessions d’actifs stratégiques), ou encore Elf-Aquitaine (mêmes droits). Par ailleurs, l’action spécifique au capital d’Elf-Aquitaine était disproportionnée et a fait l’objet d’une condamnation par la Cour de justice de l’Union européenne.

[338] Les actifs visés sont des sociétés, et non des activités des entreprises concernées, rendant l’interprétation de ce texte difficile en cas d’une cession d’une partie des actifs des sociétés visées par l’annexe du décret.

[339] Les actifs visés sont définis par leur fonction, ce qui permet de couvrir toute possibilité de contournement par l’entreprise.

[340] Idem.

[341] CJUE, 4 juin 2002, Commission c/ Belgique.

[342] Autorisation préalable du ministre de tutelle pour toute cession des actifs stratégiques, droit d’opposition si la cession porte atteinte aux intérêts nationaux dans le domaine de l’énergie, nomination de deux représentants du gouvernement fédéral au conseil d’administration pouvant proposer au ministre l’annulation de toute décision estimée contraire aux lignes directrices de la politique énergétique.

[343] Communiqué du 20 mars 2018 de l’Association française de la gestion financière

[344] Source : Dares résultats n°055 – août 2017

[345] Rapport IGF-IGAS, décembre 2013, « les dispositifs d’épargne salariale ».

[346] Source : Dares résultats n°55, août 2017, pages 4 et 5.

[347] Rapport n°2013-128R. de l’IGF et de l’IGAS « Mission d’évaluation – diagnostic sur les dispositifs d’épargne salariale », décembre 2013, p.22. L’inspection générale des finances et l’inspection générale des affaires sociales (IGAS) relèvent notamment que « l’inégalité de diffusion des dispositifs d’épargne salariale en fonction de la taille de l’entreprise perdure alors que plusieurs dispositifs incitatifs ont été mis en place depuis 2008 ».

[348] Cf. points n°128 et 133 de la communication 2016/C 262/01 de la Commission sur la notion d’aide d’Etat visée à l’article 107 § 1 du TFUE, JOUE C 262 , 19 juillet 2016.

[349] Définissant le champ d’application du système, ses conditions d’application, les droits et obligations des entreprises qui y sont soumises et les aspects techniques du fonctionnement du système.

[350] CJCE, C-72/91 et C-73/91, Sloman Neptun Schiffahrts AG, et point 53 des conclusions de l’avocat général

[351] CJCE, 2 juillet 1974, Italie c/Commisison, aff. 173/73 et TPICE 18 septembre 1995, Tiercé Ladbroke c/Commission, aff. T-471/93.

[352] Une hypothèse est ici faite que le résultat net d’une entreprise (et donc sa capacité économique réelle à verser de l’épargne salariale) équivaut au résultat net comptable de celle-ci.

[353] D’après les liasses fiscales de 2016 sur les entreprises soumises à l’IS, environ 65% des salariés des entreprises de 50 à 99 salariés et 69% des salariés des entreprises de 100 à 249 salariés appartiennent à des entreprises qui déclarent un résultat net comptable positif.

[354] Cohérent avec l’hypothèse de montée en charge du taux de couverture sur deux ans.

[355] Selon le rapport de l’IGAS et l’IGF « Les dispositifs d’épargne salariale » publié en décembre 2013, qui s’appuie sur une revue de littérature réalisée par l’OCDE sur le sujet, la littérature académique ne permettrait pas de conclure à un lien marqué entre, d’un côté, le développement de ces dispositifs, et de l’autre, la productivité, la motivation et la satisfaction des salariés.

[356] Le rapport de l’intéressement au salaire de base passerait par exemple de 2,5 % à 3 %.

[357]: « Les effets d’incitation à l’intéressement », Economie et Statistique n° 257, septembre, pp. 45-56. Fakhfakh, F. and Perotin, V. (2000), ‘The effects of profit-sharing schemes on enterprise performance in France’, Economic Analysis 3(2), 93–111.

[358] Selon le rapport de l’IGAS et l’IGF « Les dispositifs d’épargne salariale » publié en décembre 2013, Annexe II

[359] Intéressement, actionnariat et conflits dans l'entreprise : études sur données d'entreprises françaises par Aguibou Bougobaly Tall, Université Paris 2, 2016

[360] cf. Dares résultats n°55, août 2017, tableau 3, p.5

[361] Le PASS annuel s’élève pour l’année 2018 à 39 732 EUR.

[362] Données de l’association française de la gestion financière (AFG)

[363] Source Fédération européenne de l’actionnariat salarié, 2018 https://www.eres-group.com/etudes-et-enquetes/20-pays-europeens-encouragent-lactionnariat-salarie-politiques-fiscales-positives/

[364] https://www.eres-group.com/etudes-et-enquetes/france-championne-deurope-de-lactionnariat-salarie/

[365] Art. 11 de la loi 86-912 du 6 août 1986.

[366] L’ordonnance n° 2014-948 du 20 août 2014 a été ratifiée par l’article 182 I de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015.

[367] FEAS, Eres – Etude Actionnariat salarié 2017 – Echantillon : 2 335 sociétés européennes cotées (dont 266 en France)

[368] Par exemple Zhu, Wang et al., Employee Stock Ownership Plans and Their Effect on Productivity : The Case of Huawei, 2013 ; Park et Song, Employee Stock Ownership Plans, Firm Performance, and Monitoring by Outside Blockholders, 1995 ; Aubert, N., Chassagnon, V. & Hollandts, X. (2016). ‪Actionnariat salarié, gouvernance et performance de la firme : une étude de cas économétrique portant sur un groupe français coté‪. Revue d'économie industrielle, 154,(2), 151-176.‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬

[369] Article 1er de la loi du 1er juillet 1901.

[370] Loi du 19 juillet 1978 portant statut des sociétés coopératives de production.

[371] Loi du 17 juillet 2001 portant diverses dispositions d'ordre social, éducatif et culturel et créant ces sociétés coopératives d’intérêt collectif.

[372] Article . 1848 du code civil.

[373] Article L. 221-4 du code de commerce.

[374] Articles L. 241-3, 4° et 5° et. L. 242-6, 3° et 4° du code de commerce.

[375] Pour reprendre l'expression de MM. M. Cozian et A. Viandier, Droit des sociétés, Litec, 8e éd., n° 465

[376] CA Paris, 22 févr. 1980.

[377] CA Paris, 10 avr. 1989.

[378] Cass. com., 17 oct. 1989.

[379] Cass. com., 18 avr. 1961; Cass. com., 9 mars 1993.

[380] Cass. civ. 1ère, 19 mai 1987.

[381] Cass. com., 10 fév. 1998.

[382] J. Paillusseau, La société anonyme, technique d'organisation de l'entreprise, 1967 ; C. Champaud, Le pouvoir de concentration de la société par actions, Sirey, 1962

[383] D. Schmidt, De l'intérêt social : RD bancaire et bourse 1995. 136

[384] « la première raison d'être de toute société est l'enrichissement de ses actionnaires » Rapport du sénateur Marini « La modernisation du droit des sociétés » (1996)

[385] « la société (…) n'est pas constituée en vue de satisfaire un autre intérêt que celui des associés » D. Schmidt, De l'intérêt social : RD bancaire et bourse 1995. 136

[386] Article art. 1835 du code civil.

[387] Didier Poracchia, Didier Martin : Regard sur l'intérêt social, Revue des sociétés 2012 p.475

[388] Cass. com. 3 juin 2003.

[389] Cass. com. 22 avr. 1976.

[390] Cass. com. 21 sept. 2004.

[391] Rapport « Le Conseil d’Administration des Sociétés cotées » (rapport Viennot I, 1995)

[392] Les principales lois RSE sont les suivantes :

- Loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques 2001, loi « NRE » : les sociétés cotées doivent informer sur les conséquences sociales et environnementales de leurs activités ;

- Loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 « Grenelle 2 » : étend le champ des sociétés concernées ainsi que la liste d’indicateurs à renseigner, ajoute un pilier sociétal, et prévoit le contrôle des informations par un organisme indépendant

- Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques 2015, loi « Macron » : complète la transparence en matière de rémunérations des dirigeants (notamment retraites) ;

- Loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte : nouvelles exigences en matière de reporting climatique, d’économie circulaire de discrimination pour les entreprises (article 173 IV) ainsi que pour les investisseurs institutionnels (article 173 VI) (une information sur les critères ESG et transposition écologique dans leur politique d’investissement)

- Directive RSE sur l’information extra-financière du 22 octobre 2014 et ordonnance de transposition du 9 juillet 2017.

[393] Dans le seul domaine de l’environnement stricto sensu, les deux derniers gouvernements ont adopté les lois suivantes : Loi du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages, Loi du 25 juillet 2016 précisant les modalités de création d’une installation de stockage réversible en couche géologique profonde des déchets radioactifs de haute et moyenne activité à vie longue, Loi du 15 juin 2016 autorisant la ratification de l’accord de Paris adopté le 12 décembre 2015, Loi du 13 octobre 2014 d’avenir pour l’agriculture, l’alimentation et la forêt, Loi du 2 juin 2014 relative à l’interdiction de la mise en culture des variétés de maïs génétiquement modifié, Loi du 6 février 2014 visant à mieux encadrer l’utilisation des produits phytosanitaires sur le territoire national, Loi du 24 décembre 2012 visant à l’interdiction totale du bisphénol A pour les conditionnements à vocation alimentaire, Loi du 7 mars 2012 portant diverses dispositions d’ordre cynégétique, Loi du 13 juillet 2011 visant à interdire l’exploitation des gaz de schiste par fracturation hydraulique, Loi du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement, Loi du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en œuvre du Grenelle de l’environnement, Loi du 1er août 2008 relative à la responsabilité environnementale et à diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de l’environnement, Loi du 25 juin 2008 relative aux organismes génétiquement modifiés.

[394] Nombre de sociétés actives sans procédure collective, selon la base de données Diane+ au 15/05/2018

[395] Dans ces sociétés, les associés garantissent la totalité du passif social.

[396] Peuvent être citée les sociétés civiles à objet immobilier (sociétés civiles immobilières de location, sociétés civiles de placement immobilier (SCPI), sociétés civiles d’attribution, sociétés civiles de construction vente, sociétés de pluri-propriété), les sociétés civiles de portefeuille, les sociétés à objet professionnel (les sociétés civiles professionnelles, les sociétés civiles de moyens, les sociétés pluri-professionnelles, les sociétés civiles et groupements agricoles (dont les groupements agricoles d’exploitation en commun (GAEC), les groupements fonciers agricoles (GFA), les groupements forestiers, les groupements pastoraux, les sociétés civiles d’exploitation agricole (SCEA) les exploitations agricoles à responsabilité limitée (EARL), les groupements fonciers ruraux (GFR), les sociétés d’épargne forestière (SEF)).

[397] Art. 11, II-al. 2 à 4 de la loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l'emploi

[398] Art. 11, II-al. 5 de la loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l'emploi

[399] Par contraste, avant l’adoption de la loi de 2015, n’étaient concernés, sur la base des effectifs français que 93 groupes employant plus de 5 000 personnes en France et dont la tête de groupe emploie plus de 50 salariés en France.

[400] Article 80 de la Betriebsverfassungsgesetz (Loi sur l’organisation sociale des entreprises).

[401] Lois sur la participation par tiers de 2004 (Drittelbeteiligungsgesetz), la loi sur la cogestion de 1976 (Mitbestimmungsgesetz) et lois sur la cogestion de 1951 et 1956 spécifiques à l’industrie du charbon et de l’acier (respectivement Montan-Mitbestimmungsgesetz et Montan-Mitbestimmungsergänzungsgesetz).

[402] Instaurés en 1950, leur champ d'action et leurs pouvoirs ont progressivement été élargis, l'essentiel du cadre juridique les régissant étant fixé par la loi sur les comités d'entreprise de 1979.

[403] Une proposition portant sur la reconnaissance d’un tel droit a été introduite dans le programme législatif de Theresa May en vue des prochaines élections législatives de juin 2017.

[404] Il résulte de l’article 3 de l’ordonnance n°2014-697 du 26 juin 2014 relative au développement de la facturation électronique que :

« I. L’obligation prévue au I de l'article 1er s'applique aux contrats en cours d'exécution ou conclus postérieurement :

1° Au 1er janvier 2017 : pour les grandes entreprises et les personnes publiques ;

2° Au 1er janvier 2018 : pour les entreprises de taille intermédiaire ;

3° Au 1er janvier 2019 : pour les petites et moyennes entreprises ;

4° Au 1er janvier 2020 : pour les microentreprises.

Ces catégories d'entreprises sont celles prévues pour l'application de l'article 51 de la loi du 4 août 2008 susvisée.

II. L’obligation prévue au II de l'article 1er entre en vigueur le 1er janvier 2017.

III.-L' article 25 de la loi du 4 août 2008 susvisée est abrogé à compter du 1er janvier 2017. ».

[405] Voir à ce sujet : https://www.economie.gouv.fr/entreprises/factures-dematerialisees-marches-publics

[406] Le dispositif de facturation électronique entre en vigueur progressivement, jusqu’en 2020, en fonction de la taille des entreprises titulaires de contrats de la commande publique (au 1er janvier 2017 : pour les grandes entreprises et les personnes publiques, au 1er janvier 2018 : pour les entreprises de taille intermédiaire, au 1er janvier 2019 : pour les petites et moyennes entreprises et au 1er janvier 2020 : pour les microentreprises).

[407] Voir à ce sujet : Fiche d’impact du 18 juin 2014 de l’ordonnance relative au développement de la facturation électronique, page 7 (NOR : FCPX1413059R)

[408] Directive 2014/55/UE, considérant n°2

[409] Voir à sujet : Décision d'exécution (UE) 2017/1870 de la commission du 16 octobre 2017concernant la publication de la référence de la norme européenne sur la facturation électronique et de la liste des syntaxes en vertu de la directive 2014/55/ue du parlement européen et du conseil

[410] Article 11, 1) de la directive n°2014/55/UE du 16 avril 2014 relative à la facturation électronique dans le cadre des marchés publics

[411] Directive 2014/55/UE, article 6

[412] Ibid, article 11, 2) alinéa 1.

[413] Voir à ce sujet : Décision d'exécution (UE) 2017/1870 de la commission du 16 octobre 2017concernant la publication de la référence de la norme européenne sur la facturation électronique et de la liste des syntaxes en vertu de la directive 2014/55/ue du parlement européen et du conseil

[414] En droit nord-américain, le débiteur de bonne foi qui rencontre des difficultés peut bénéficier de la procédure de restructuration prévue au chapitre 11 du code de la banqueroute des Etats-Unis sans conditions d’insolvabilité ou de probabilité d’insolvabilité.

[415] Les éléments de droit comparé sont issus de l’étude de droit comparé « Study on a new approcah to business failure and insolvency » réalisée par l’université de Leeds à la demande de la Commission européenne, et de l’étude d’impact de la proposition de directive « insolvabilité » réalisée par la Commission européenne. Ces documents sont disponibles sur le site de la Commission : https://ec.europa.eu/info/strategy/justice-and-fundamental-rights/civil-justice/civil-and-commercial-law/insolvency-proceedings_en

[416] V. par exemple, ordonnance n°2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté, ordonnance n°2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives, ordonnance n°2017-1519 du 2 novembre 2017 portant adaptation du droit français au règlement (UE) n°2015-848 du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité).

[417] cf tableau ci-dessous.

[418] Pour autant, les travaux de transposition devraient conduire à réserver aux affiliés des régimes couverts par la directive des droits identiques, en termes de portabilité, qu’ils effectuent ou non une mobilité professionnelle en France ou dans un autre Etat membre de l’Union européenne.

[419] Source : rapport de l’Inspection générale des finances de décembre 2014

[420] Source : DREES

[421] RSE : Ensemble des pratiques mises en place par les entreprises dans le but de respecter les principes du développement durable (social, environnemental et économique)

[422] « L’entreprise, objet d’intérêt collectif », 9 mars 2018.

[423] « Les sociétés de gestion de portefeuille exercent les droits attachés aux titres détenus par les OPCVM et les FIA relevant des paragraphes 1, 2 et 6 de la sous-section 2, du paragraphe 2 ou du sous-paragraphe 1 du paragraphe 1 de la sous-section 3, ou de la sous-section 4 de la section 2 du chapitre IV du titre Ier du livre II du présent code qu'elles gèrent dans l'intérêt exclusif des actionnaires ou des porteurs de parts de ces OPCVM et FIA relevant des paragraphes 1, 2 et 6 de la sous-section 2, du paragraphe 2 ou du sous-paragraphe 1 du paragraphe 1 de la sous-section 3, ou de la sous-section-4 de la section 2 du chapitre IV du titre Ier du livre II du présent code […]. » (Article L533-22 du COMOFI)

[424] Étant compris « a) les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) au sens de l’article 1er, paragraphe 2, de la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil (*); b) les organismes de placement collectif au sens de l’article 4, paragraphe 1, point a), de la directive 2011/61/UE du Parlement européen et du Conseil (**); c) les sociétés coopératives. (Art. 1er 6. c) 3 bis).

[425] «société de gestion», une société dont l’activité habituelle est la gestion d’OPCVM prenant la forme de fonds communs de placement ou de sociétés d’investissement (gestion collective de portefeuille d’OPCVM);

[426] Loi n° 87-416 du 17 juin 1987 sur l'épargne

[427] Les valeurs mobilières donnant accès au capital (BSA, ABSA, OBSA, obligations convertibles, ORA, etc.) sont donc incluses, à la différence des simples titres de créance (obligations ordinaires par exemple) et des titres de capital non votant (actions sans droit de vote).

[428] AMF, Recommandation relative à la participation des actionnaires aux assemblées générales, 21 avril 2006, modifiée le 24 avril 2007

[429] Le contenu de cette procuration est fixé par les articles R. 225-79, alinéa 1er et R. 225-85 du code de commerce.

[430] Contrairement au formulaire de vote à distance (R. 225-77), aucune disposition ne règlemente la date limite de réception des procurations données sous format papier. Pour les procurations électroniques la date limite de réception est fixée à 15h00 la veille de l’assemblée générale (J-1 à 15h00) (R. 225-80)

[431] Impact assessment on Proposal for a Directive on encouraging shareholder engagement amending Directive 2007/36/EC on the exercise of certain rights of shareholders in listed companies and proposal for a Recommendation on enhancing the corporate governance framework

[432] Le système de garantie des dépôts en France est géré par le fonds de garantie des dépôts et de résolution en application des articles L. 312-4 à L. 312-18 du code monétaire et financier.

[433] Tirant les enseignements de la crise financière, les chefs d’État et de gouvernement du G20 ont pris la décision de mieux protéger les déposants et de prévenir le recours aux finances publiques en assurant la mise à contribution prioritairement des actionnaires et des créanciers en cas de défaillance ou de risque de défaillance d’une banque.

[434] Cf. Annexe 1

[435] La directive prévoit que la différence de traitement est appréciée par rapport à la situation qui aurait été celle des créanciers dans l’hypothèse où l’établissement de crédit aurait été liquidé. Elle conduit ainsi à bâtir un scenario théorique de liquidation de l’établissement de crédit à la date de l’entrée en résolution, la résolution constituant précisément une alternative à la liquidation. Le scenario contrefactuel de la liquidation sert ainsi à déterminer l’amplitude maximale des mesures de résolution au-delà de laquelle la responsabilité de l’autorité de résolution est engagée au plan indemnitaire.

[436] Cf. Annexe 1

[437] Sont potentiellement concernées par la mesure proposée les seules personnes agrées en France et qui sont de ce fait soumises aux règles prévues par le code de commerce en matière de procédures collectives.

[438] Ce cadre est composé de la directive 2014/65 UE du 15 mai 2014 sur les marchés d’instruments financiers (MiFID 2 qui abroge la MiFID 1) et du règlement 600/2014 du 15 mai 2014 sur les marchés d’instruments financiers couvrant les aspects de transparence des marchés vis-à-vis du public et modifiant le règlement 648/2012 du 4 juillet 2012 sur les produits dérivés négociés de gré à gré (dit règlement « EMIR »). Ce nouveau cadre prévoit notamment une amélioration du fléchage des produits financiers vers une clientèle bénéficiant d’un niveau d’information renforcé.

[439] « Deux tiers des entreprises propriétaires de marques subissent des contrefaçons », n° 235, juillet 2007, Les pages des statistiques industrielles. Cette note s’appuie sur l’enquête portant sur l’immatériel qui demeure la référence sur le sujet : http://www.insee.fr/sessi/4pages/235/principal.htm

[440] cf. résultats pour l’année 2015 de la DGDDI.

[441] Rapport sur l’impact économique de la contrefaçon dans les secteurs de la bijouterie, de l’horlogerie, de la maroquinerie et des articles de voyage, février 2016, Observatoire européen des atteintes aux droits de propriété intellectuelle.

[442] Arrêt de la CJUE du 1er décembre 2011, C-446-09 et C-495/09)

[443] créé par la loi n° 68-917 du 24 octobre 1968 relative au port autonome de Paris

[444] créé par la loi du 26 avril 1924 ayant pour objet la constitution du port rhénan de Strasbourg en port autonome

[445] Source : direction générale des infrastructures, des transports et de la mer, 2018

[446] Source : direction générale des infrastructures, des transports et de la mer, 2018

[447] Légifrance, Loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie, https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000821047&dateTexte=&categorieLien=id.

[448] Légifrance, Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000019283050&categorieLien=id.

[449] Légifrance, Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000033558528&categorieLien=id.

[450] Code civil, article 2488-6 alinéa 1.

[451] Code civil, article 2488-6 alinéas 2 et 3.

[452] Code civil, article 2488-10 alinéa 1.

[453] Code civil, article 2488-10 alinéa 2.

[454] Code civil, article 2488-11.

[455] Le règlement (UE) 2017/1129 du 14 juin 2017 révisant la directive Prospectus a été publié au Journal officiel de l’Union européenne le 30 juin 2017. Destiné à faciliter l’accès des entreprises aux marchés sans compromettre l’information utile aux investisseurs, ce texte important du projet d’Union des marchés de capitaux entrera en application le 21 juillet 2019.

6 Point 55 des conclusions