La participation aux résultats de l’entreprise permet de redistribuer une partie des bénéfices annuels réalisés par l’entreprise selon des modalités prévues par un accord collectif.
Par ailleurs, depuis la loi du 6 août 2015 précitée, les entreprises qui ont déjà conclu un accord d’intéressement et qui franchissent le seuil de 50 salariés sont dispensées de l’obligation de négocier un accord de participation pendant un délai de 3 ans après le franchissement du seuil d'assujettissement. Après cette période, le droit en vigueur autorise l’entreprise, si elle le souhaite, à conclure un accord de participation dérogatoire sur la base de calcul et de répartition reprenant celle de l’accord d’intéressement, pour autant que cette base de calcul soit assise sur le résultat (la participation ayant pour objet de garantir à ses bénéficiaires le droit de participer aux résultats de l’entreprise) et s’applique suivant des règles identiques à l’ensemble des salariés de l’entreprise.
Concernant plus spécifiquement les règles d’appréciation de l’effectif pour déterminer si le seuil d’assujettissement à la participation est franchi, les effectifs de l’entreprise sont, selon l’actuel droit en vigueur, calculés conformément aux règles générales prévues pour la mise en œuvre des dispositions du code du travail et qui sont notamment applicables en matière de mise en place des institutions représentatives du personnel.
2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
2.1. Nécessité de légiférer
Depuis la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, les branches professionnelles doivent négocier un accord d’intéressement et de participation, et ce avant le 31 décembre 2017.
Or, cette mesure n’a pas rencontré l’effet escompté. Les informations publiées par la Direction générale du Travail montrent que les branches ne se sont pas saisies massivement de ce thème de négociation.
2.2. Objectifs poursuivis
L’inégalité d’accès entre grandes et petites entreprises est un constat essentiel relevé dans les études de la Dares. Les freins à la diffusion de l’épargne salariale sont connus : la complexité perçue de la gestion des dispositifs de participation et d’intéressement par les employeurs de TPE/PME ne disposant pas de services juridiques spécialisés, l’habitude d’attribution de gratifications individuelles plutôt que collectives, le manque de lisibilité du cadre juridique, et surtout l’instabilité du prélèvement public (forfait social).
En donnant de la lisibilité sur l’évolution des taux de forfait social, en allégeant son coût et en simplifiant les dispositifs, les chefs d’entreprise de TPE/PME pourraient être plus enclins à partager la valeur créée avec leurs salariés dans le cadre des dispositifs d’épargne salariale.
3. Options possibles et dispositif retenu
3.1. Options envisagées
Il a été envisagé de mettre en place un « imprimé-type » mis en ligne par le ministère du Travail pour les accords d’intéressement et de participation. L’« imprimé-type » recenserait toutes les clauses impératives que doivent contenir un accord d’intéressement et un accord de participation. Cet imprimé prendrait la forme d’un modèle comportant des zones à compléter par l’entreprise. Le dirigeant pourrait ainsi choisir les clauses de son accord d’intéressement et/ou de participation, selon les spécificités de son entreprise dans le respect des obligations légales qui lui incombent. Cet imprimé ne se substituerait en aucune manière aux modalités de conclusion en vigueur. Il ne pourrait donc pas être utilisé de manière unilatérale à l’instar de l’institution des plans d’épargne salariale.
3.2. Option retenue
Pour atteindre l’objectif de généralisation aux entreprises de moins de 50 salariés, rappelé par les pouvoirs publics et partagé par les membres du conseil d'orientation de la participation, de l'intéressement, de l'épargne salariale et de l'actionnariat salarié (COPIESA)S, la simplicité de mise en œuvre du dispositif est essentielle notamment dans les TPE dépourvues de services des ressources humaines. Les accords « clé en mains » via des accords-type négociés au niveau de la branche, et adaptés au secteur d’activité, répondent bien à cette exigence de simplification. Par ailleurs, depuis les ordonnances du 22 septembre 2017, les branches sont tenues de prévoir des dispositions spécifiques pour les petites entreprises. Les branches constituent donc le vecteur idéal de diffusion des dispositifs d’épargne salariale pour les TPE/PME.
En vue de faciliter la négociation d’accords-type au niveau des branches, l’obligation de négociation au niveau des branches initialement prévue par la loi du 6 août 2015, ayant expiré le 31 décembre 2017, pourrait être prolongée jusqu’au 31 décembre 2019. Les branches pourraient donc être mobilisées pour : (i) définir des accords-types d’intéressement et/ou de participation volontaire qui faciliteraient leur mise en œuvre dans les plus petites entreprises ; (ii) négocier la mise en place de plans interentreprises (PEI, PERCOI) à leur niveau.
De plus, pour pouvoir être étendus, les accords de branche qui traitent de l’épargne salariale (intéressement, participation et plans d’épargne salariale) devraient comporter des accords d’intéressement et de participation « clé en mains » pour les entreprises de moins de 50 salariés.
Par ailleurs, aux niveaux des entreprises, dans une optique de simplification, la continuité des accords d’intéressement serait facilité en cas de rupture dans la mise en place des instances de représentation du personnel (IRP) en cas de modification survenue dans la situation juridique de l'entreprise, notamment par fusion, cession ou scission. En effet, il existe une obligation de satisfaire à la mise en place des IRP, prévue à l’article L. 3312-2 du code du travail, pour conclure un accord d’intéressement. Dans la pratique, cette obligation a pour conséquence de différer la mise en place d’un accord d’intéressement lorsque l’entreprise procède à des élections (délégués du personnel, CSE) et de priver les salariés de ce dispositif pendant une, voire deux années.
Enfin, pour déterminer si le seuil d’assujettissement à la participation est franchi, la mesure vise à aligner le mode de calcul du seuil de cinquante salariés sur celui utilisé dans le code de la sécurité sociale afin de clarifier et de simplifier la compréhension des règles par les entreprises. Cette mesure facilite le franchissement de ce seuil et introduit un délai de 5 ans pour mettre en place la participation.
4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
4.1. Impacts juridiques
4.1.1 Impacts sur l’ordre juridique interne
Les branches professionnelles devront négocier un accord d’intéressement et un accord de participation avant le 31 décembre 2020.
En application des nouvelles dispositions prévues à l’article L. 3312-2 du code du travail, lorsqu’une modification survient dans la situation juridique de l'entreprise, notamment par fusion, cession ou scission, et nécessite la mise en place de nouvelles institutions de représentation du personnel, l’accord d’intéressement se poursuit et peut être renouvelé.
L’effectif salarié à prendre en compte pour le calcul de la participation est apprécié selon les modalités prévues à l’article L. 130-1 du code de la sécurité sociale. L’obligation pour les entreprises employant au moins cinquante salariés de garantir le droit de leurs salariés à participer aux résultats de l’entreprise s’appliquera désormais à compter du premier exercice ouvert postérieurement à la période des cinq années consécutives.
4.2. Impacts économiques et financiers
4.2.1 Impacts macroéconomiques
Les mesures envisagées visent à améliorer l’accès aux dispositifs d’épargne salariale pour les salariés des entreprises de moins de 50 salariés et encourager le partage des fruits de la croissance. Selon la littérature économique, le principal apport économique du développement de l’épargne salariale et, plus globalement, des dispositifs de partage de la valeur ajoutée résiderait dans une hausse de la motivation et de la satisfaction des salariés au travail.
Si l’ampleur de cet effet est débattue[355], une étude de Pierre Cahuc et Brigitte Dormont (1992), qui reste à ce jour la référence dans la littérature sur l’épargne salariale, indique que la mise en place de l’intéressement permettrait d’atteindre des gains de productivité substantiels pour les entreprises : à partir d’estimations réalisées sur la base d’un échantillon de 172 entreprises françaises observées sur la période 1986 – 1989, l’introduction d’un dispositif d’intéressement ou l’augmentation de son intensité de 0,5 point[356] conduirait à une variation des gains de productivité qui se situeraient entre 2% et 2,2%. Une étude de Virginie Pérotin et Fathi Fakhfakh (2000) mesurant l’effet des dispositifs d’intéressement et de participation sur un échantillon plus large d’entreprises (5000) observées entre 1986 et 1990[357] confirme ces résultats et met en avant des gains de productivités encore plus élevés (6 à 7 %).
Au niveau de la rémunération totale des salariés employés dans les entreprises de moins de 50 salariés, le développement de dispositifs d’épargne salariale pourrait s’avérer neutre. En effet, les primes versées dans le cadre de l’intéressement et/ou de la participation pourraient se substituer partiellement au salaire de base[358].
4.2.2 Impacts sur les entreprises
Les entreprises pourront adhérer directement aux accords de branches. En deçà d’un effectif de 50 salariés, l’employeur pourra mettre en place un régime d’intéressement (et/ou de participation) par décision unilatérale, la branche professionnelle lui fournissant un dispositif clef en main. En revanche, à partir de 50 salariés, un accord d’entreprise est nécessaire.
Les entreprises gagneront en lisibilité et en transparence de l’information sur l’ensemble des règlementations à respecter à la suite du franchissement de seuil d’effectifs salariés dans le cadre du projet de loi. Ce calcul se fondera désormais sur la définition utilisée dans le code de la sécurité sociale, exception faite des seuils du code du travail concernés par les ordonnances du 22 septembre 2017 prises pour le renforcement du dialogue social. .
4.3. Impacts sociaux
La mesure vise à encourager le dialogue social dans les petites entreprises sur le thème du partage de la valeur ajoutée. La participation financière (notamment l’intéressement et l’actionnariat salarié) rend les employés plus sensibles aux objectifs de l’entreprise. Une étude récente[359] montre que la participation financière (l’intéressement et l’actionnariat salarié) participe significativement à la réduction des conflits collectifs (avec deux jours de grèves ou plus). Elle peut également aider à faciliter la résolution des conflits.
La mesure pourrait contribuer à réduire les inégalités d’accès aux dispositifs d’épargne salariale en fonction du niveau de salaire. Une meilleure diffusion dans les petites entreprises pourrait en particulier bénéficier aux plus bas salaires. En effet, d’après les données de la Dares parues en août 2017[360], dans les entreprises de 1 à 49 salariés, près de 19% des salariés ont une rémunération annuelle inférieure à 16 547 euros.
4.4. Impacts sur les particuliers
Exception faite des seuils du code du travail concernés par les ordonnances du 22 septembre 2017 prises pour le renforcement du dialogue social. Nombre d’entre eux seraient donc potentiellement concernés par une décision unilatérale de leur employeur d’appliquer un accord d’intéressement ou de participation volontaire conclu au niveau de la branche.
5. Consultations et modalités d’application
5.1. Consultations obligatoires
5.1.1 Le COPIESAS
Au titre de l’article L. 3346-1 du code du travail, le Conseil d'orientation de la participation, de l'intéressement, de l'épargne salariale et de l'actionnariat salariée (COPIESAS) a été saisi de cette disposition.
Le COPIESAS s’est réuni, en instance plénière, le mardi 13 février 2018 afin de favoriser davantage l’association des salariés à la réussite de l’entreprise et de contribuer à une meilleure conciliation des apports du capital et du travail.
Le COPIESAS s’est réuni en assemblée plénière le 7 juin 2018 mais n’a pas adopté son rapport de manière définitive. Une prochaine séance doit se dérouler en juillet.
5.1.2 La Commission nationale de la négociation collective
Au titre du 2° de l’article L. 2271-1 du code du travail, la Commission nationale de la négociation collective est notamment chargée d'émettre un avis sur les projets de loi, d'ordonnance et de décret relatifs aux règles générales portant sur les relations individuelles et collectives du travail, notamment celles concernant la négociation collective. A ce titre, elle a été saisie de la présente disposition et a rendu son avis le 12 juin 2018.
5.2. Modalités d’application
5.2.1 Application dans le temps
Les partenaires sociaux disposeront jusqu’au 31 décembre 2020 pour conclure un accord de branche d’intéressement ou de participation volontaire. Cette prolongation de l’obligation de négociation devra faire l’objet d’une évaluation a posteriori afin d’identifier les éventuels blocages à la bonne diffusion de l’ensemble des dispositifs relevant du champ de la participation financière.
Les présentes dispositions entrent en vigueur au lendemain de l’application de la loi si les conditions sont dûment remplies.
III – Élargir le champ des bénéficiaires
1. État des lieux
1.1. Cadre général
Les dispositifs d’épargne salariale sont par nature collectifs. Tous les salariés d’une entreprise doivent pouvoir en bénéficier. A titre dérogatoire, cette possibilité peut être ouverte au chef d’entreprise ainsi qu’à son conjoint, s’il dispose du statut de conjoint collaborateur ou de conjoint associé.
En matière d’intéressement, dans les entreprises employant au moins un salarié, même à temps partiel, et au plus 250 salariés, la possibilité de bénéficier de l’intéressement est ouverte au chef d’entreprise ainsi qu’à son conjoint s’il a le statut de conjoint collaborateur ou de conjoint associé. Dans ce cas, l’accord doit expressément mentionner cette possibilité. En revanche, un accord d’intéressement ne peut pas être conclu dans une entreprise dont l’effectif est limité à un salarié si celui-ci a également la qualité de président, directeur général, gérant ou membre du directoire.
Concernant la participation, bénéficient de ce dispositif, le chef d’entreprise, son conjoint collaborateur ou associé, ainsi que certains mandataires sociaux, sous réserve que leur entreprise puisse satisfaire l’une des hypothèses suivantes :
- l’entreprise a mis en place un accord de participation de manière facultative (car son effectif est inférieur à 50 salariés) prévoyant cette possibilité,
- ou l’entreprise comprend habituellement entre 1 et 250 salariés et a conclu un accord de participation dérogatoire. Dans ce cas, le dirigeant ou son conjoint collaborateur ou associé ne peuvent bénéficier que des droits issus de part dérogatoire (la part dérogatoire correspond à la fraction qui excède le montant versé en application de la formule légale).
Enfin, s’agissant des plans d’épargne salariale, le mandataire social titulaire d’un contrat de travail peut en principe bénéficier du plan d’épargne au seul titre de son contrat de travail. Toutefois, dans une entreprise dont l’effectif est compris entre 1 (en plus du dirigeant lui-même) et 250 salariés, les plans d’épargne entreprise/inter-entreprises (PEE-PEI) et Perco sont également ouverts au conjoint du chef d’entreprise s’il a le statut de conjoint collaborateur ou de conjoint associé.
2. Nécessité de légiférer, objectifs poursuivis et option retenue
2.1. Nécessité de légiférer
En l’état du droit, cette possibilité n’est ouverte qu’au conjoint du chef d’entreprise lié par un acte de mariage. Afin d’étendre la couverture des bénéficiaires cette condition pourrait inclure les partenaires liés par un pacte civil de solidarité (PACS). Pour l’heure, la conclusion d’un PACS n’ouvre droit qu’à un déblocage anticipé des avoirs d’épargne salariale.
2.2. Objectifs poursuivis
Dans l’objectif d’élargir le champ des bénéficiaires, le partenaire du chef d’entreprise lié par un PACS pourrait bénéficier des dispositifs d’épargne salariale au même titre que le conjoint lié par le mariage lorsqu’il a le statut de conjoint collaborateur ou de conjoint associé.
2.3. Option retenue
Dans un souci d’égalité, le Gouvernement a souhaité étendre le bénéfice des dispositifs d’épargne salariale au partenaire du chef d’entreprise lié par un PACS au même titre que le partenaire lié par le mariage.
3. Analyse des impacts des dispositions envisagées
3.1. Impacts juridiques
3.1.1 Impacts sur l’ordre juridique interne
Seraient modifiés les 3° des articles L. 3312-3 et L. 3332-2 ainsi que le deuxième alinéa de l’article L. 3323-6 et le troisième alinéa de l’article L. 3324-2 du code du travail.
3.2. Impacts économiques et financiers
3.2.1 Impacts macroéconomiques
Les impacts macroéconomiques devraient être négligeables en raison d’un nombre limité de personnes concernées par la mesure.
3.2.2 Impacts sur les entreprises
Le conjoint ou la conjointe du chef d’une entreprise artisanale, commerciale ou libérale, qui exerce de manière régulière une activité professionnelle doit opter pour l’un des statuts prévus à l’article L. 121-4 du code du commerce, à savoir : conjoint collaborateur, conjoint associé ou conjoint salarié Dans le cadre des dispositifs d’épargne salariale, les conjoints collaborateurs ou associés liés par un pacte civil de solidarité seront concernés par l’élargissement des bénéficiaires.
3.3. Impacts sur les particuliers
D’après l’Institut national de la statistique et des études économiques (Insee), chaque année, on enregistre un nombre relativement proche de pactes civils de solidarité (PACS) et de mariages. Ainsi, en 2016, 192 000 PACS et 233 000 mariages ont été conclus. En 2016, quatre PACS ont été conclus pour cinq mariages célébrés pour les couples de sexe différent. Pour les couples de même sexe, on dénombre autant de PACS que de mariages. Le nombre de personnes qui pourraient bénéficier de la mesure est donc potentiellement aussi important que le nombre de personnes qui en bénéficient actuellement.
Si l’accord d’intéressement le prévoit, les personnes mentionnées au sein de ces articles pourront percevoir une répartition proportionnelle aux salaires de l’intéressement sans excéder toutefois le quart du plafond annuel de la sécurité sociale (PASS).
3.4. Impacts sociaux
3.4.1 Impact sur l’égalité entre les femmes et les hommes
La mesure permettra d’élargir le champ des bénéficiaires sans distinction de sexe. En effet, la proportion de PACS entre personnes de même sexe est en effet supérieure à celle de mariage entre personnes de même sexe, étant donné le caractère récent de ce dernier.
4. Consultations et modalités d’application
4.1. Consultations obligatoires
4.1.1 Le COPIESAS
Au titre de l’article L. 3346-1 du code du travail, le Conseil d'orientation de la participation, de l'intéressement, de l'épargne salariale et de l'actionnariat salariée (COPIESAS) a été saisi de cette disposition.
Le COPIESAS s’est réuni, en instance plénière, le mardi 13 février 2018 afin de favoriser davantage l’association des salariés à la réussite de l’entreprise et de contribuer à une meilleure conciliation des apports du capital et du travail.
Le COPIESAS s’est réuni en assemblée plénière le 7 juin 2018 mais n’a pas adopté son rapport de manière définitive. Une prochaine séance doit se dérouler en juillet.
4.1.2 La Commission nationale de la négociation collective
Au titre du 2° de l’article L. 2271-1 du code du travail, la Commission nationale de la négociation collective est notamment chargée d'émettre un avis sur les projets de loi, d'ordonnance et de décret relatifs aux règles générales portant sur les relations individuelles et collectives du travail, notamment celles concernant la négociation collective. A ce titre, elle a été saisie de la présente disposition et a rendu son avis le 12 juin 2018.
4.2. Modalités d’application
4.2.1 Application dans l’espace et dans le temps
La mesure s’applique à compter du lendemain de la publication de la loi.
Ces dispositions sont applicables dans les collectivités relevant de l’article 73 de la Constitution ainsi que dans les collectivités de Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon, qui sont soumis au principe de l’identité législative.
En revanche, dans les collectivités de Polynésie française et de Wallis-et-Futuna ainsi qu’en Nouvelle-Calédonie, elles ne sont applicables que si une mention expresse est réalisée. Cependant, le droit du travail est une compétence propre dans ces territoires, ce qui engendre la non extension de toutes les dispositions qui s’y rattachent, dont l’épargne salariale. Il n’y a donc pas lieu d’ajouter une disposition d’extension pour cet article.
Article 58 visant à favoriser le développement et l’appropriation des plans d’épargne salariale
1. État des lieux
1.1. Cadre général
L'épargne salariale est un système d'épargne collectif mis en place au sein de certaines entreprises. Ces entreprises versent à chaque salarié une part sur leurs résultats (intéressement) ou leurs bénéfices (participation). Les sommes attribuées peuvent être directement versées au salarié, selon son choix, ou déposées sur un plan d'épargne salariale (plan d'épargne entreprise ou plan d'épargne pour la retraite collectif).
Les plans d’épargne salariale se composent d’abord d’un plan d’épargne entreprise (PEE) et éventuellement d’un plan d’épargne pour la retraite collectif (PERCO), qui peut être ouvert par toute entreprise disposant déjà d’un PEE. Le PEE est obligatoire en cas d’accord de participation, le PERCO reste, quant à lui, facultatif.
Le salarié peut ainsi placer les sommes versées au titre de la participation et de l’intéressement sur deux types de plans d’épargne salariale :
i) Le plan d’épargne entreprise (PEE) est un système d’épargne collectif ouvrant aux salariés la faculté de se constituer, avec l’aide de l’entreprise, un portefeuille de valeurs mobilières. L’entreprise prend à sa charge la gestion du plan et peut abonder les sommes versées par les salariés. Les sommes versées sur un PEE sont bloquées pendant cinq ans avec toutefois des possibilités de déblocage anticipé (départ de l’entreprise, achat d’un logement, etc.). La loi n° 2001-152 du 19 février 2001 sur l'épargne salariale a instauré les plans d’épargne interentreprises (PEI) qui permettent de mutualiser les coûts de gestion en appliquant des plans négociés entre plusieurs entreprises d’un même secteur géographique ou sectoriel.
ii) Le plan d’épargne retraite collectif (PERCO) a été mis en place par la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites. Il donne aux salariés couverts par un PERCO, la possibilité de se constituer, dans un cadre collectif, une épargne accessible au moment de la retraite sous forme de rente viagère ou, si l’accord collectif le prévoit, sous forme de capital.
La loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites a encouragé les salariés à utiliser différents moyens d’épargne en vue de la retraite et a incité les entreprises à étendre à l’ensemble des salariés les mécanismes de complément de retraite ; en outre, elle comporte différentes dispositions visant à développer le PERCO.
Depuis le 1er janvier 2013, en application de la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 précitée, tous les accords doivent permettre l’affectation de la participation à l’épargne salariale sur un PEE ou un PERCO. Par ailleurs, les sommes portées à la réserve spéciale de participation dont le bénéficiaire ne demande pas de versement immédiat sont obligatoirement affectées à un plan d’épargne salariale – plan d’épargne entreprise (PEE), plan d’épargne interentreprises (PEI) ou plan d’épargne retraite collectif (PERCO) – ou, dans une certaine limite, à un compte que l’entreprise doit consacrer à des investissements. Par défaut (c’est-à-dire lorsque la personne ne demande pas le versement immédiat ou l’affectation à un plan d’épargne entreprise ou interentreprises), la moitié de la quote-part de la réserve spéciale de participation calculée selon la formule légale est affectée au PERCO.
En l’état actuel de la législation, l’entreprise qui a mis en place un plan d’épargne d’entreprise depuis plus de trois ans ouvre une négociation en vue de la mise en place d’un plan d’épargne pour la retraite collectif (cf. article L. 3334-3 du code du travail).
La portabilité des avoirs est déjà assurée par les dispositifs d’épargne salariale, quel que soit le type de plan. Elle peut être autorisée en l’absence de rupture de contrat de travail. En effet, ce transfert peut se faire de façon individuelle (à la demande du salarié) ou de façon collective, en cas de modification de la situation juridique de l’entreprise (fusion, cession, absorption ou scission) rendant impossible la poursuite de l’ancien plan d’épargne. Dans ce cas de figure, les sommes qui y étaient affectées peuvent être transférées dans le plan d’épargne de la nouvelle entreprise, après information des représentants du personnel.
La loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques a renforcé le degré d’information transmis au salarié en matière d’épargne salariale. Désormais, l’entreprise qui propose un dispositif d’épargne salariale doit remettre au salarié, lors de la conclusion de son contrat de travail, un livret d’épargne salariale présentant les dispositifs mis en place au sein de l’entreprise et non plus l’ensemble des dispositifs légaux existants (cf. article L. 3341-6 du code du travail).
Lorsque le salarié quitte l’entreprise, il reçoit un état récapitulatif de l’ensemble des sommes et valeurs mobilières épargnées au sein de l’entreprise. Celui-ci distingue les actifs disponibles et mentionne tout élément utile au salarié pour en obtenir la liquidation ou le transfert. Il précise également les échéances auxquelles ces actifs seront disponibles ainsi que tout élément utile au transfert éventuel vers un autre plan. Désormais inséré dans le livret d’épargne salariale, cet état récapitulatif doit à présent informer le bénéficiaire que les frais de tenue de compte-conservation sont pris en charge soit par l’entreprise, soit par l’épargnant lui-même, par prélèvements sur ses avoirs (cf. article L. 3341-7 du code du travail). La personne chargée de la tenue du registre des comptes administratifs établit un relevé des actions ou des parts appartenant à chaque adhérent. Une copie de ce relevé est adressée, au moins une fois par an, aux intéressés avec l'indication de l'état de leur compte (cf. article R. 3332-16 du code du travail).
2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
2.1. Nécessité de légiférer
Les relevés annuels de situation que reçoivent chaque bénéficiaire ne sont pas uniformisés entre les différents gestionnaires d’actifs. Certains relevés ne s’avèrent pas suffisamment lisibles et intelligibles pour le bénéficiaire. Leur standardisation implique une modification législative.
Par ailleurs, la loi prévoit actuellement qu’il est nécessaire d’avoir mis en place un PEE dans une entreprise pour mettre en place un PERCO. Une intervention législative est donc nécessaire afin de lever cette contrainte.
2.2. Objectifs poursuivis
L’objectif recherché est de tendre vers une meilleure information des salariés. Les avoirs détenus sur les plans d’épargne salariale et leur disponibilité (fin de la période de blocage) ne sont pas toujours facilement perceptibles et lisibles par les bénéficiaires. Ces derniers pourront ainsi disposer d’une présentation harmonisée et intelligible figurant sur les relevés de situation qui sont établis par les teneurs de compte. Cette mesure contribue à la simplification et à l’accessibilité des dispositifs d’épargne salariale.
Par ailleurs, il est souhaitable de flexibiliser la mise en place des PERCO au sein des plus petites entreprises, dans le cadre d’une démarche volontaire.
3. Options possibles et dispositif retenu
3.1. Options envisagées
Dans le cadre des travaux préparatoires du projet de loi, le Gouvernement a constitué six binômes réunissant des parlementaires et des chefs d’entreprises dont l’un spécifiquement consacré au « partage de la valeur » mené par deux personnalités qualifiées : Stanislas Guérini, député de Paris, et Agnès Touraine, Présidente de l'Institut Français des Administrateurs. Ce binôme a remis ses conclusions au ministre de l’Économie et des Finances le 10 décembre 2017. Il a été ainsi envisagé, lors de ces travaux préparatoires, de veiller à ce que l’information transmise aux salariés soit la plus intelligible et la plus transparente possible. Une étude réalisée par Kantar TNS pour l’AMF, en janvier 2018, a également démontré que si la plupart des détenteurs estiment connaître les caractéristiques de leur épargne salariale (mode d’alimentation et cas de déblocage), ils sont moins nombreux à en connaître la dimension financière (les fonds, le risque). Seuls 48 % d’entre eux ont le sentiment de connaître les fonds sur lesquels investir et seuls 54 % s’estiment capables de choisir les placements au sein de leur épargne salariale. L’harmonisation des relevés annuels de situation facilitera donc la compréhension de leur épargne par les salariés et contribuera à la meilleure affectation de celle-ci.
S’agissant de la mise en place du PERCO, une autre option maximaliste consistait à supprimer la condition de mise en place d’un PEE lorsqu’un dispositif de participation est mis en place, pourvu qu’un PERCO soit mis en place. Cette option paraissait néanmoins disproportionnée, dans la mesure où, dans les cas où le versement de la participation est obligatoire, il paraît souhaitable d’assurer qu’il existe pour les salariés un produit d’épargne de moyen terme.
3.2. Option retenue
La condition de disposer d’un PEE pour mettre en place un PERCO sera levée en vue de faciliter la mise en place de ce produit d’épargne longue dans les entreprises qui le souhaitent. Par ailleurs, pour répondre à l’objectif de simplification, le projet de loi tend à accroitre la lisibilité des informations fournies par le teneur de compte au bénéficiaire d’un dispositif d’épargne salariale. A court terme, les relevés annuels de situation des épargnants établis par les sociétés de gestion pourraient être harmonisés. L’épargnant gagnerait ainsi en lisibilité sur les avoirs qu’il détient.
Pour ce faire, les gestionnaires d’actifs pourraient être incités à constituer un portail unique regroupant les informations sur les différents placements et avoirs de l’épargnant.
4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
4.1. Impacts juridiques
4.1.1 Impacts sur l’ordre juridique interne
L’article L. 3334-5 du code du travail serait abrogé, sans interférence avec les autres articles. S’agissant des entreprises de plus de cinquante salariés, qui doivent obligatoirement verser de la participation, le PEE restera obligatoire.
Les relevés annuels de situation pourraient être harmonisés entre les différents gestionnaires d’actifs, ce qui permettrait à l’épargnant d’avoir une information plus lisible sur les avoirs qu’il détient.
4.2. Impacts économiques et financiers
4.2.1 Impacts macroéconomiques
Le nombre de PERCO mis en place dans les entreprises devrait croître et permettre aux bénéficiaires de se constituer une épargne de long terme en vue de leur retraite. Selon les données de l’association française de gestion financière (AFG), au 31 décembre 2017, 212 000 entreprises sont dotées d’un PERCO. De plus, les encours des PERCO atteignent 15, 9 milliards d’euros (+14,5% par rapport à 2016) et comportent 2,4 millions d’adhérents.
Avec cette mesure, le développement du PERCO devrait donc être accéléré ainsi que la part des fonds consacrée à l’investissement productif de long terme (notamment dans les PME –ETI).
4.2.2 Impacts sur les entreprises
Les entreprises ne seront plus soumises à l’obligation de disposer d’un PEE pour mettre en place un PERCO. L’instauration de ces plans sera donc facilitée.
4.3. Impacts sur les particuliers
L’effet escompté de la mesure devrait conduire à améliorer la couverture des salariés par un plan d’épargne pour la retraite collectif (PERCO). Ceux-ci pourront ainsi mobiliser leurs avoirs dans un horizon de long terme en vue de leur départ à la retraite.
5. Consultations et modalités d’application
5.1. Consultations obligatoires
5.1.1 Le COPIESAS
Au titre de l’article L.3346-1 du code du travail, le Conseil d'orientation de la participation, de l'intéressement, de l'épargne salariale et de l'actionnariat salariée (COPIESAS) a été saisi de cette disposition.
Le COPIESAS s’est réuni, en instance plénière, le mardi 13 février 2018 afin de favoriser davantage l’association des salariés à la réussite de l’entreprise et de contribuer à une meilleure conciliation des apports du capital et du travail.
Le COPIESAS s’est réuni en assemblée plénière le 7 juin 2018 mais n’a pas adopté son rapport de manière définitive. Une prochaine séance doit se dérouler en juillet.
5.1.2 La Commission nationale de la négociation collective
Au titre du 2° de l’article L. 2271-1 du code du travail, la Commission nationale de la négociation collective est notamment chargée d'émettre un avis sur les projets de loi, d'ordonnance et de décret relatifs aux règles générales portant sur les relations individuelles et collectives du travail, notamment celles concernant la négociation collective. À ce titre, elle a été saisie de la disposition envisagée et a rendu son avis le 12 juin 2018.
5.2. Modalités d’application
5.2.1 Application dans le temps et dans l’espace
Ces dispositions sont applicables dans les collectivités relevant de l’article 73 de la Constitution ainsi que dans les collectivités de Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon, qui sont soumis au principe de l’identité législative.
En revanche, dans les collectivités de Polynésie française et de Wallis-et-Futuna ainsi qu’en Nouvelle-Calédonie, elles ne sont applicables que si une mention expresse est réalisée. Cependant, le droit du travail est une compétence propre dans ces territoires, ce qui engendre la non extension de toutes les dispositions qui s’y rattachent, dont l’épargne salariale. Il n’y a donc pas lieu d’ajouter une disposition d’extension pour cet article.
5.2.2 Textes d’application
Un décret précisera les informations obligatoires qui devront figurer impérativement sur le relevé annuel de situation transmis au salarié. Par défaut, ces informations devraient être transmises aux salariés sous forme « digitale », sauf refus de leur part ou absence d’adresse électronique transmise par l’entreprise ou le salarié.
Article 59 visant à stimuler l’actionnariat salarié dans les entreprises privées
1. État des lieux
1.1. Cadre général
L’actionnariat salarié peut se matérialiser par une participation directe des salariés au capital de l’entreprise (attribution d’actions gratuites – AGA - et bons de souscription de parts de créateur d’entreprise – BSPCE – notamment) ou par la détention de parts de fonds d’actionnariat salarié (FCPE) via un PEE. L’abondement de l’employeur dans un PEE peut être majoré de 80 % en cas d'acquisition par le salarié d'actions ou de certificats d'investissement émis par l'entreprise (les sommes versées sont alors bloquées pour 5 ans – le salarié ne peut pas arbitrer avec les autres supports d’investissement du PEE). Cet abondement ne peut néanmoins pas être unilatéral et reste conditionné à un versement du salarié (contrairement à la possibilité ouverte sur le PERCO par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques).
A noter que les AGA peuvent également être détenues via un PEE, dans la limite de 7,5% du plafond annuel de la sécurité sociale (PASS) [361]. Les BSPCE n’y sont néanmoins pas éligibles.
La loi du 6 août 2015 précitée a conduit à faciliter l’actionnariat salarié au travers de l’assouplissement des dispositifs d’AGA et de BSPCE.
D’après l’enquête sur la participation, l’intéressement, les plans d’épargne d’entreprise et l’actionnariat des salariés (Pipa) de 2016 réalisée par la direction de l'animation de la recherche, des études et des statistiques (Dares), l’abondement versé sur les PEE par les employeurs pour les entreprises de 50 à 250 salariés représentaient 182 M€ en 2015. D’après les informations recueillies auprès des professionnels, environ 70 % de ce montant correspondrait à de l’actionnariat salarié, soit environ 127 M€. En 2016, les souscriptions brutes en actionnariat salarié ont représenté environ 2,5 Md€ sur 12,5 Md€ de souscriptions brutes dans les plans d'épargne entreprise (PEE)[362].
1.2. Éléments de droit comparé
20 pays européens dont 18 Etats membres de l’Union Européenne ont mis en place des dispositifs d’actionnariat salarié[363]. La France est néanmoins le pays dans lequel ces dispositifs sont les plus développés (plus de 75% des entreprises cotées ont des plans d’actionnariat salarié pour l’ensemble de leurs salariés contre moins de la moitié en moyenne en Europe et plus de 35% des salariés sont actionnaires, contre 22% en Europe)[364].
2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
2.1. Nécessité de légiférer
La nécessité de légiférer se justifie par l’objectif de consolidation de l’avance prise par la France en matière d’actionnariat salarié et par la volonté d’élargir le bénéfice de ces dispositifs. Ces objectifs justifient un assouplissement de plusieurs normes de niveau législatif qui freinent actuellement le développement de l’actionnariat salarié, notamment dans le code du travail (s’agissant de la possibilité d’abondement unilatéral sur le PEE– art. L. 3332-11) et le code de commerce (afin de faciliter les offres aux salariés pour les SAS– art. L. 227-2 et L. 227-2-1). La baisse du forfait social versé par l’employeur sur les supports d’actionnariat salarié justifie également une modification du code de la sécurité sociale au niveau législatif (art. L. 137-16).
2.2. Objectifs poursuivis
Les sociétés par actions simplifiées pourraient être autorisées à faire des offres à leurs salariés au-delà de 150 personnes et sans contrainte d’un montant minimal de 100 000 euros, ce qui aurait pour conséquence de faciliter le développement de l’actionnariat salarié dans ces entreprises.
L’actionnariat salarié serait également facilité par la possibilité pour un employeur d’abonder unilatéralement un support d’investissement en actionnariat salarié dans un PEE, permettant de lever la contrainte de versement par le salarié. En contrepartie, les sommes seraient bloquées pour cinq ans, favorisant l’épargne de moyen-terme et la stabilisation du capital des entreprises.
Enfin, l’actionnariat salarié pourrait être encouragé au plan du traitement social, en abaissant le forfait social de 20% à 10% sur l’abondement de l’employeur, lorsque celui-ci est fléché vers un support d’investissement en actionnariat salarié. Cette mesure contribuerait donc à inciter l’employeur à concentrer au sein du PEE son abondement, unilatéral ou conditionné à un versement volontaire, sur les supports d’actionnariat salarié.
3. Options possibles et dispositif retenu
3.1. Options envisagées
S’agissant de la baisse du forfait social, il a été envisagé de la concentrer sur les entreprises en-dessous de 250 salariés. Cette option a néanmoins été écartée car elle présentait une ambition plus limitée.
3.2. Option retenue
L’option retenue est une application à toutes les entreprises de plus de 50 salariés, soit l’option la plus ambitieuse, de la baisse du forfait social.
Par ailleurs, l’abondement unilatéral de l’employeur est rendu possible sur les supports d’actionnariat salarié.
Enfin, les opérations d’actionnariat salarié sont flexibilisées dans les SAS, leur permettant de s’adresser à plus de 150 salariés, sans exiger un ticket minimum de 100 000 euros.
4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
4.1. Impacts juridiques
4.1.1 Impacts sur l’ordre juridique interne
Les articles L. 227-2 et L. 227-2-1 du code du commerce et l’article L. 3332-11 du code du travail du code de la sécurité sociale seraient modifiés afin de développer l’actionnariat salarié.
4.2. Impacts économiques et financiers
4.2.1 Impacts macroéconomiques
La mesure étant ciblée sur l’abondement des employeurs qui sont plafonnés et compte tenu de la taille des montants actuels, l’impact macroéconomique devrait être négligeable.
4.2.2 Impacts sur les entreprises
La baisse du forfait social devrait conduire certaines entreprises à mettre en place un fonds d’actionnariat salarié au sein de leur PEE ou pour celles qui en disposent déjà à augmenter les abondements offerts aux salariés.
4.2.3 Impacts budgétaires
Dans cette section est analysé le coût pour les finances publiques du passage de 20 % à 10 % du taux du forfait social pour les entreprises de plus de 50 salariés applicable aux abondements de l’employeur sur les PEE (les entreprises en-dessous de 50% étant exonérée, en vertu du présent projet de loi). Cette baisse de taux concernerait uniquement la fraction des abondements sur PEE affectée à l’actionnariat salarié.
L’effet sur les finances publiques de la réduction du taux de forfait social de 20 % à 10 % pour les entreprises de plus de 50 salariés se décompose de la façon suivante :
- Le coût direct correspondrait à la perte de forfait social causée par la réduction du taux de forfait social à 10 %, soit un montant de 0,1 Md€ ;
- A un horizon de moyen terme, sous une hypothèse conventionnelle d’un doublement du flux d’abondement, le coût lié à cette hausse du flux serait globalement nul (la perte d’IS étant compensée par des recettes supplémentaires de forfait social et de CSG-CRDS).
A titre illustratif est présentée ci-dessous, une trajectoire de coût pour les entreprises de plus de 50 salariés.
Tableau des effets sur les finances publiques du passage à 10 % du taux du forfait social pour l’abondement employeur à destination de l’actionnariat salarié
| Coût pour les finances publiques | 2019 | 2020 |
| Diminution du taux de forfait social de 20 % à 10 % | -0,1 Md€ | -0,1 Md€ |
5. Consultations et modalités d’application
5.1. Consultations obligatoires
5.1.1 Le COPIESAS
Au titre de l’article L. 3346-1 du code du travail, le Conseil d'orientation de la participation, de l'intéressement, de l'épargne salariale et de l'actionnariat salariée (COPIESAS) a été saisi des dispositions envisagées. Le COPIESAS s’est réuni, en instance plénière, le mardi 13 février 2018 afin de favoriser davantage l’association des salariés à la réussite de l’entreprise et de contribuer à une meilleure conciliation des apports du capital et du travail.
Le COPIESAS s’est réuni en assemblée plénière le 7 juin 2018 mais n’a pas adopté son rapport de manière définitive. Une prochaine séance doit se dérouler en juillet.
5.1.2 La Commission nationale de la négociation collective
Au titre du 2° de l’article L. 2271-1 du code du travail, la Commission nationale de la négociation collective est notamment chargée d'émettre un avis sur les projets de loi, d'ordonnance et de décret relatifs aux règles générales portant sur les relations individuelles et collectives du travail, notamment celles concernant la négociation collective. A ce titre, elle a été saisie des dispositions envisagées et a rendu son avis le 12 juin 2018.
5.1.3 Les caisses de sécurité sociale : agence centrale des organismes de sécurité sociale (Acoss), caisse nationale d'assurance vieillesse (CNAV)
Le forfait social représente une source de financement pour les organismes de sécurité sociale. Par ailleurs, le forfait social est intégralement affecté à la caisse nationale d’assurance vieillesse (CNAV). Dans cette perspective, ces deux organismes doivent utilement être consultés.
Au titre de l’article L. 200-3 du code de la sécurité sociale (CSS), le conseil ou les conseils d'administration de la Caisse nationale de l'assurance maladie, de la Caisse nationale d'assurance vieillesse, de la Caisse nationale des allocations familiales et de l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale et la commission prévue à l'article L. 221-4 sont saisis, pour avis et dans le cadre de leurs compétences respectives, de tout projet de mesure législative ou réglementaire ayant des incidences sur l'équilibre financier de la branche ou entrant dans leur domaine de compétence et notamment des projets de loi de financement de la sécurité sociale. Les avis sur les projets de loi sont motivés.
5.2. Modalités d’application
5.2.1 Application dans l’espace
Ces dispositions sont applicables dans les collectivités relevant de l’article 73 de la Constitution ainsi que dans les collectivités de Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon, qui sont soumis au principe de l’identité législative.
En revanche, dans les collectivités de Polynésie française et de Wallis-et-Futuna ainsi qu’en Nouvelle-Calédonie, elles ne sont applicables que si une mention expresse est réalisée. Cependant, le droit du travail est une compétence propre dans ces territoires, ce qui engendre la non extension de toutes les dispositions qui s’y rattachent, dont l’épargne salariale. Il n’y a donc pas lieu d’ajouter une disposition d’extension pour cet article.
5.2.2 Textes d’application
Les plafonds de versement annuel ainsi que les modalités de versement seront fixés par décret en Conseil d’État.
Article 60 relatif au développement de l'actionnariat salarié des sociétés à capitaux publics
1. État des lieux
1.1. Cadre général
Le dispositif d’offre réservée aux salariés (ORS) s’applique en cas de cession par l’Etat d’une participation dans une entreprise dont il détient au moins 10 % du capital. Il prévoit, dans ce cas, l’obligation pour l’Etat de proposer 10 % du volume total de titres cédés aux salariés et anciens salariés éligibles de l’entreprise. Il a été initialement instauré par la loi n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations[365] et avait été supprimé dans l’ordonnance n° 2014-948 du 20 août 2014 relative à la gouvernance et aux opérations sur le capital des sociétés à participation publique. Il a été réintroduit, en partie à l’initiative d’associations d’actionnaires salariés, dans le cadre de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, qui a inséré un nouvel article 31-2 dans cette ordonnance, afin d’assurer une meilleure association des salariés au développement de leur entreprise.
Ce dispositif permet aux salariés d’acquérir des actions de la société dont ils sont employés, en bénéficiant d’une décote par rapport à un cours de référence calculé sur la base d’une moyenne des derniers cours de bourse. De plus, l’actionnariat salarié permet aux salariés de participer de droit à la gouvernance de l’entreprise lorsque la part des salariés actionnaires dépasse 3 % de son capital. Le conseil d’administration doit alors compter un représentant des actionnaires salariés.
L’article 31-2 de l’ordonnance n° 2014-948 du 20 août 2014 relative à la gouvernance et aux opérations sur le capital des sociétés à participation publique prévoit ainsi l’obligation que 10 % du total des titres cédés sont proposés aux salariés de l’entreprise, à ceux des filiales dans lesquelles elle détient la majorité du capital ainsi qu’aux anciens salariés s’ils justifient d’un contrat ou d’une activité rémunérée d’une durée d’au moins cinq ans, qui sont adhérents à un plan d’épargne entreprise. Les titres peuvent également être cédés à l’entreprise, à charge pour elle de les rétrocéder dans un délai d’un an aux salariés et anciens salariés éligibles. L’entreprise peut prendre à sa charge une part du prix de cession, dans la limite de 20 %, ou des délais de paiement, qui ne peuvent excéder 3 ans.
Cet article prévoit qu’en cas de cession par l’Etat d’une participation selon les règles des marchés financiers, une ORS représentant 10 % du total des titres cédés doit être mise en œuvre, soit par l’Etat, soit par l’entreprise, et fait l’objet d’un arrêté du ministre chargé de l’économie (qui indique notamment la fraction des titres proposée, la durée de l’offre, le plafond individuel de souscription ainsi que les modalités d’ajustement de l’offre). La loi précise, en outre, qu’en cas de rabais appliqué sur le prix de vente des titres, ce dernier est pris en charge par l’entreprise avec un niveau maximum fixé à 20 % (qui diffère des dispositions de droit commun prévues dans le code du travail).
2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
2.1. Nécessité de légiférer
La loi prévoit la mise en place d’offres réservées aux salariés (ORS) en cas de cession de titres par l’Etat selon les procédures des marchés financiers, mais le dispositif actuel est, en pratique, peu opérant.
Le cadre actuellement en vigueur comporte plusieurs écueils :
- les opérations de cession réalisées directement par l’Etat sont extrêmement lourdes et en pratique quasi-impossibles à réaliser, sauf dans des cas d’offres « primaires », c’est-à-dire d’opérations d’émission de titres nouvellement créés ; en effet, elles relèvent des procédures des marchés financiers, très étroitement encadrées ;
- ces opérations sont en outre coûteuses, car elles nécessitent d’importantes dépenses en conseil juridique, financier ou en communication, pouvant atteindre plusieurs millions d’euros selon la taille de l’opération envisagée et de l’entreprise considérée ;
- la mise en œuvre d’une ORS suppose, en principe, l’accord de l’entreprise, ce qui a pu donner lieu à des délais de mise en œuvre significatifs (les entreprises étant par exemple susceptibles d’imposer des contraintes financières et des décalages de calendrier selon leur « agenda social ») ;
- les entreprises sont exposées à un « risque de marché », c’est-à-dire un risque de perte résultant d’une évolution défavorable du cours de bourse, lié aux actions qui leur sont cédées par l’Etat. En effet, d’une part ces entreprises n’ont pas la garantie de pouvoir rétrocéder en totalité les titres à leurs salariés ; d’autre part, elles ont acquis auprès de l’Etat des titres à un certain prix, et devront les céder aux salariés et anciens salariés éligibles à un prix qui n’est pas connu à l’avance, car calculé sur la base des derniers cours de bourse précédant l’ORS.
Il apparaît donc nécessaire de modifier ce texte, par la loi compte tenu du niveau législatif de ces dispositions[366].
2.2. Objectifs poursuivis
Le texte envisagé vise à clarifier la mise en œuvre des dispositions actuelles de l’article 31-2 de l’ordonnance n° 2014-948 qui soulève de nombreuses interrogations quant à son application.
Les modifications proposées visent à améliorer l’intelligibilité du texte existant et répondent à un triple objectif :
(i) résoudre les difficultés pratiques de mise en œuvre de ces ORS dans le cadre actuel,
(ii) accroître le nombre de salariés actionnaires,
(iii) réserver dans le même temps ce dispositif aux opérations de montant significatif, et concernant une fraction du capital importante, et lorsqu’il s’agit de la cession d’une fraction du capital d’une entreprise dont l’Etat détient une part du capital substantielle (10 % au moins).
3. Options possibles et dispositif retenu
3.1. Options envisagées
Une première option aurait été d’abroger l’article 31-2 de l’ordonnance de 2014, pour en revenir à la première version de ce texte. Cette option aurait pu se justifier par le fait que la France est largement en avance en matière d’actionnariat salarié par rapport à ses voisins européens. Ainsi, d’après une étude sur l’actionnariat salarié menée en 2017 sur la base de données 2016[367], la France était de loin en termes de taux de démocratisation, avec 35,8 % de salariés actionnaires (% des salariés actionnaires par rapport au nombre de salariés total), et en proportion d’entreprise disposant d’un plan « démocratique » (76,3 %). Les salariés détenaient ainsi 4 % du capital des entreprises, loin devant les autres pays européens (1,6 % en moyenne en Europe). Cette option a néanmoins été écartée compte tenu d’une volonté politique de maintenir la promotion de l’actionnariat salarié.
Une seconde option aurait été au contraire d’étendre ces dispositions, sans accompagner cette extension de la fixation de seuils de matérialité. Compte tenu des chiffres de l’actionnariat salarié en France (rappelés précédemment) et des lourdes contraintes opérationnelles que ces opérations génèrent, il est jugé préférable de ne pas retenir cette option maximaliste.
S’agissant des options de mise en œuvre de l’option retenue, précisée dans la partie 3.2, il aurait pu être proposé de fixer un délai maximum de mise en œuvre de l’ORS à la suite d’une cession de l’Etat. Néanmoins, une telle option aurait été trop contraignante en raison de la complexité et du coût de ces opérations, qui incitent plutôt à les mutualiser avec des plans d’actionnariat salarié prévus par l’entreprise. Il aurait également pu être proposé de maintenir la disposition prévoyant, dans le cas d’une cession des titres à l’entreprise, que, à l’issue du délai d’un an, l’entreprise revende les titres non souscrits par les salariés sur le marché. Cette option faisait courir un risque très important à l’entreprise car elle la contraignait à revendre des titres à un cours non connu à l’avance, et surtout à une date imposée, qui pouvait très bien correspondre à un moment inopportun (cours momentanément déprimé pour des raisons exogènes aux fondamentaux de l’entreprise). Enfin, la Fédération des associations d’actionnaires salariés (FAS) a suggéré que les opérations de cessions réalisées par des organismes publics relèvent également du périmètre de l’article 31-2. Cette proposition n’est pas reprise car l’obligation d’ORS pourrait s’avérer trop contraignante au regard des approches d’investissement mises en œuvre par certaines entités publiques. Elle risquerait notamment d’interférer avec la doctrine d’investissement de certains acteurs, qui réalisent souvent des opérations sur des horizons de temps beaucoup plus courts que l’Etat. Il serait par exemple difficilement justifiable qu’un plan d’actionnariat salarié soit mis en place dans une société qui n’a été détenu par un actionnaire public que pendant une durée courte, en réponse à des problématiques particulières, au même titre qu’une société dont l’Etat est un actionnaire de long terme.
3.2. Option retenue
Afin de résoudre les difficultés pratiques de mise en œuvre des ORS qu’entraîne le cadre actuel, il est proposé de clarifier les modalités de recours à l’entreprise dans le cadre d’une ORS. Il est préconisé de prévoir explicitement dans la loi deux modes alternatifs pour la mise en œuvre d’une ORS :
- le premier est celui d’une cession par l’Etat à la société suite à la cession principale ; l’entreprise assume alors le risque de marché et s’engage à réaliser l’ORS dans le délai d’un an ;
- le second consiste pour l’Etat à demander à l’entreprise de mettre en place le processus de cession en quelque sorte « à son initiative et pour son compte », la cession s’effectuant par l’intermédiaire de la société : celle-ci acquiert auprès de l’Etat le seul quantum de titres qui ont été préalablement réservés fermement par les salariés et anciens salariés éligibles, au cours de référence calculé comme la moyenne pondérée par les volumes des cours de bourse sur les 20 derniers jours, conformément aux dispositions du code du travail. Elle les leur rétrocède immédiatement, au même cours (donc sans exposition à un risque de marché), moins le rabais qu’elle prend en charge, conformément aux dispositions du code du travail. Dans ce cas de figure, il est proposé que l’Etat prenne en charge une quote-part des frais du processus d’ORS, afin d’aider et d’inciter l’entreprise à mettre en œuvre cette offre. Les modalités de calcul de la quote-part des frais pris en charge seront déterminées par décret. Celui-ci devra limiter la prise en charge à proportion de la part des titres offerts en provenance de l’Etat par rapport au volume total de titres proposés aux salariés. De plus, cette prise en charge sera plafonnée à un montant défini par décret.
L’accord de l’entreprise est indispensable non seulement dans la première hypothèse dans laquelle la société assume un risque de marché, mais également dans la seconde qui n’expose en principe pas celle-ci d’un point de vue financier. En effet, il n’est pas juridiquement possible d’imposer à l’entreprise la mise en œuvre d’une ORS.
Il serait préférable de renvoyer au droit commun pour la fixation des rabais, qui restent supportées par les entreprises. Il est cependant suggéré d’introduire un cas dans lequel le rabais serait assumé par l’Etat. Dans la rédaction actuelle, l’entreprise supporte dans tous les cas le rabais relatif au prix de cession des titres. Il est d’abord proposé de maintenir ce principe, en y apportant une dérogation en cas de privatisation de l’entreprise. En effet, dans ce cas, une évolution majeure affecte la composition du capital de l’entreprise et une telle disposition permet d’inciter au développement de l’actionnariat salarié à cette occasion.
S’agissant du niveau du rabais pouvant être pris en charge par l’entreprise (qui était auparavant limité à 20 %) il est envisagé de renvoyer aux dispositions du code du travail qui prévoient des mécanismes de moyenne pondérée (article L. 3332-18 et suivants). Il est également proposé que le rabais éventuellement assumé par l’Etat ne puisse dépasser 20 %, afin de conserver l’équilibre qui avait été trouvé dans le texte de 1986 et qui est actuellement en vigueur dans l’ordonnance de 2014. Ce seuil permet de plafonner à un niveau jugé acceptable (2 % sur le produit de cession total) le manque à gagner pour l’Etat lié à une cession directe aux salariés. Ce manque à gagner est par ailleurs limité par le plafonnement qui s’applique au volume de titres proposés, établi sur la base d’une estimation de la capacité de souscription des salariés (cf. infra).
Afin d’accroître le nombre de salariés actionnaires, il est proposé d’élargir les cas d’opérations donnant lieu à ORS à toutes les cessions de titres par l’Etat qu’elles soient réalisées selon ou dorénavant en dehors des procédures des marchés financiers. Seront donc potentiellement appréhendées des opérations concernant des sociétés dont les titres ne sont pas cotés.
Afin d’éviter de devoir mettre en place des opérations d’ORS, par nature complexes et coûteuses, à la suite d’opérations de montant relativement faible ou représentant une fraction relativement réduite du capital, ou lorsque le cédant ne détient qu’une participation très minoritaire dans le capital de l’entreprise dont il cède des titres, il est proposé :
- que l’article 31-2 ne s’applique qu’aux sociétés au capital desquelles l’Etat détient une participation significative, par exemple d’au moins 10 % du capital,
- d’introduire deux seuils de minimis déterminés par décret en Conseil d’Etat, l’un exprimé en pourcentage du capital que représente la cession, l’autre exprimé en montant de cession. Ces seuils réglementaires sont déterminés sur la base de l’expérience des opérations mises en œuvre sur le portefeuille de l’Agence des Participations de l’Etat. Ils éviteront que des ORS, qui sont des opérations complexes et coûteuses, ne doivent être mises en œuvre à l’occasion d’opérations non significatives.
Le renvoi à un décret en Conseil d’Etat pour la détermination de ces différents seuils permet d’envisager une éventuelle modification si leur calibrage ne s’avérait pas optimal, tout en assurant la robustesse juridique du mécanisme envisagé étant donné le risque de contentieux sur le sujet.
Il est par ailleurs proposé de maintenir l’obligation de proposer 10 % des titres cédés aux salariés et anciens salariés éligibles, mais d’assortir cette obligation de la possibilité de réduire le nombre de titres proposés en fonction de la capacité de souscription des salariés, selon des modalités définies par décret en Conseil d’Etat. L’objectif est d’éviter un échec de l’offre en cas de volume proposé trop important au regard de la capacité financière de souscription des salariés. Le calcul prendrait ainsi en compte une capacité moyenne de souscription par salarié et le nombre de salariés et anciens salariés éligibles tel que communiqué par la société. Il permettrait de déterminer la capacité de souscription totale, qu’il suffirait ensuite de diviser par le prix de cession aux salariés pour arrêter le volume maximum de titres à proposer aux salariés.
4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
4.1. Impacts juridiques
4.1.1 Impacts sur l’ordre juridique interne
Les dispositions envisagées devraient modifier l’ordonnance n° 2014-948 du 20 août 2014 relative à la gouvernance et aux opérations sur le capital des sociétés à participation publique, qui n’a pas à ce stade vocation à être codifiée.
Il n’est pas prévu d’instaurer de nouveaux concepts juridiques à l’occasion de la modification envisagée de l’article 31-2 de l’ordonnance précitée. Les modifications apportées sont de nature essentiellement techniques.
4.1.2 Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne
Les dispositions envisagées ne devraient pas ou peu interférer avec le droit européen. Ces dispositions ne transposant notamment aucun texte communautaire. La mise en œuvre de ces dispositions de l’ordonnance devra toutefois respecter les conditions prévues par le règlement n° 596/2014 du Parlement Européen et du Conseil du 16 avril 2014 sur les abus de marché, notamment s’agissant des conditions dans lesquelles l’Etat qui est fréquemment représenté dans la gouvernance des sociétés « cotées » dont il est actionnaire pourra procéder à des cessions de titres avec ces sociétés afin que ces titres soient offerts aux salariés et anciens salariés éligibles, comme cela est envisagé.
4.2. Impacts économiques et financiers
4.2.1 Impacts sur les entreprises
Différentes études documentent une amélioration de la performance des entreprises ayant mis en place des dispositifs d’actionnariat salarié[368]. Il existe donc probablement un bénéfice potentiel pour l’économie française, difficile à estimer. Ce bénéfice potentiel est limité par les seuils de matérialité qui seront fixés par décret d’application des nouvelles dispositions. Ces seuils visent à ne pas alourdir de façon disproportionnée les charges reposant sur les entreprises dans le cadre d’opérations de montant limité ou portant sur une faible fraction du capital.
La disposition qui prévoit de demander à l’entreprise d’organiser l’offre aux salariés est conditionnée à l’accord de l’entreprise et prévoit la possibilité pour l’Etat de participer à la prise en charge des frais d’organisation de l’offre (les modalités de prise en charge et un plafond seront définis par décret). Cette disposition est un progrès par rapport à la situation actuelle, qui ne prévoit aucune prise en charge de ces frais par l’Etat. Elle vise à inciter l’entreprise à organiser une offre réservée aux salariés dans le cas où elle refuserait de prendre un risque de marché en achetant directement les titres à proposer aux salariés auprès de l’Etat.
Par ailleurs, les dispositions prévoient que dans les cas de privatisation, l’Etat prenne à sa charge un rabais. Cette disposition permet de favoriser l’actionnariat salarié dans les sociétés nouvellement privatisées sans mobiliser les ressources de l’entreprise.
Dans le cas d’une prise de risque de marché par l’entreprise, l’entreprise pourrait devoir vendre les titres à ses salariés à un cours inférieur au cours d’acquisition auprès de l’Etat, ou ne pas pouvoir écouler la totalité des titres lors de l’offre. Outre le fait que cette option est à la main de l’entreprise, ce risque est tempéré par le fait que l’auto-détention de titres est souvent nécessaire pour les besoins de l’entreprise (par exemple pour assurer la liquidité du titre ou encore pour réaliser des distributions d’actions de performance).
4.2.2 Impacts budgétaires
Deux dispositions sont susceptibles d’affecter les finances publiques.
Elle concernerait d’une part, dans le cadre d’opérations de privatisation, la prise en charge par l’Etat d’un rabais au bénéfice des salariés, appliquée sur le prix de référence calculé selon les modalités prévues par le code du travail, ou sur le prix de cession des titres par l’Etat. Il est difficile de chiffrer l’impact potentiel de cette disposition, qui concerne un nombre très limité d’entreprises potentiellement concernées.
Dans le cas d’offres organisées par l’entreprise, ce rabais, qui pourrait aller jusqu’à 20 % par rapport au prix de référence, serait assumé par l’Etat après réalisation de la vente des titres par l’entreprise aux salariés, via un paiement en numéraire sur la base du montant total de rabais effectivement pris en charge par l’entreprise.
Pour chaque opération concernée, l’impact sur les finances publiques serait :
- dans le cas d’une offre directe par l’Etat, un manque à gagner sur le produit de cession pouvant aller, selon le rabais fixé, jusqu’à 20%×1/9×(nombre de titres Etat cédés)×(prix d’introduction) ;
- dans le cas d’une offre réalisée par l’entreprise, une dépense pouvant aller jusqu’à 20%×(volume de titres en provenance de l’Etat cédés aux salariés)×(prix de référence).
Elle porterait, d’autre part, sur la prise en charge par l’Etat d’une partie des frais de mise en œuvre de l’ORS (pouvant atteindre au total environ 3 M€ pour une grande entreprise multinationale selon les informations relatives à des opérations déjà réalisées au sein du portefeuille de l’APE) dans le cas d’une cession en « back-to-back ». Ces frais dépendent du volume total considéré et des modalités de l’offre (notamment le nombre et la complexité des formules proposées). A titre illustratif, les frais externes totaux engagés par une grande entreprise pour mettre en œuvre une opération d’actionnariat salarié d’envergure internationale, proposant plusieurs formules, et traduite en plusieurs langues, peuvent dépasser 2 M€. Un plafond sera fixé par décret.
Enfin, la plupart de ces opérations devraient nécessiter le recours à des conseils juridiques et/ou financiers, afin d’établir la documentation juridique et de procéder à une valorisation de l’entreprise en vue du passage devant la Commission des Participations et des Transferts. Ces frais peuvent
4.3. Impacts sur les services administratifs et les autorités de contrôle
La disposition proposée nécessitera, lors de chaque opération concernée, la mobilisation d’équipes de l’Agence des Participations de l’Etat (sans nécessité d’augmenter les ETP), tant dans le cadre d’une offre directe aux salariés que dans celui d’une cession à l’entreprise. Elle requerra également de leur part l’instruction des documents justifiant une prise en charge d’une partie des frais, dans les cas de privatisation
4.4. Impacts sur les particuliers
Les dispositions proposées sont susceptibles d’accroître l’actionnariat salarié et donc :
- de générer un impact social positif compte tenu de l’ouverture des offres à l’ensemble des salariés, même les plus modestes (les salariés bénéficiant d’un rabais sur les titres qui leur sont proposés, et souvent de possibilités d’abondement ou des effets de leviers offerts par l’entreprise dans le cadre des plans d’actionnariat salarié) ;
- d’améliorer la qualité des relations sociales au sein de l’entreprise, notamment grâce à un niveau de loyauté plus élevé, un turnover plus faible et une plus forte implication des salariés. Certaines études documentent ainsi la réduction de probabilité d’une grève dans l’entreprise, surtout dans le cas d’une présence d’administrateurs salariés ;
- d’octroyer aux salariés un poids dans la détermination de la stratégie de l’entreprise via la représentation des salariés actionnaires.
5. Consultations et modalités d’application
5.1. Consultations menées
Le projet de loi a donné lieu à des échanges avec des parties prenantes et notamment la Commission des participations et des transferts.
5.2. Modalités d’application
5.2.1 Application dans le temps
Cette disposition a vocation à s’appliquer à toutes les offres qui résulteront de cessions de titres par l’Etat qui interviendront après l’entrée en vigueur de la présente loi.
5.2.2 Textes d’application
Les dispositions proposées nécessitent :
- un décret d’application déterminant les seuils de matérialité, en montant et en pourcentage de détention, déclenchant l’obligation pour l’Etat de procéder à une offre réservée aux salariés ;
- un décret prévoyant les modalités de calcul des frais d’organisation d’ORS par l’entreprise, pouvant être pris en charge par l’Etat ;
- un décret qui définira les limitations à l’obligation d’offrir 10% pour tenir compte de la capacité financière de souscription des salariés.
Section 2 : Repenser la place des entreprises dans la société
Article 61 relatif à l’objet social des entreprises
1. État des lieux
1.1. Cadre général
1.1.1 De manière générale, le droit français repose sur le principe d’assigner un but à chaque entité (société, association, fondations,…) ou opération (vente, location, mandat,…) déterminée. Ainsi, si les sociétés ont pour but la recherche et le partage de bénéfices ou la réalisation d’économies, de la même manière, toute association, par exemple, « est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d'une façon permanente, leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices »[369].
Face à cette dichotomie, le besoin de définir des catégories mixtes a trouvé de nombreux relais législatifs au cours du temps : par exemple, la loi du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises a créé le concept de « personne morale de droit privé non commerçante ayant une activité économique », clarifiant le fait qu’une association peut avoir pour objet une activité économique sans pour autant avoir pour but de partager des bénéfices. En outre, la situation des mutuelles (par les ordonnances du 19 et 20 octobre 1945, portant statut de la mutualité), ou des fondations (loi du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat) sont également depuis longtemps spécifiques dans leur manière de mêler activités lucratives et principes de gestion ou intérêt général. De même, la loi du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération détaille les règles applicables au fonctionnement particulier des coopératives. De manière encore plus spécifique, les SCOP[370], ou plus récemment les SCIC[371] sont des coopératives prenant la forme d’une société commerciale, et permettent d’associer autour d’un projet social d’intérêt collectif différentes parties prenantes. Dernièrement, la loi du 31 juillet 2014 a créé un cadre favorable à l'économie sociale et solidaire (ESS), offert aux personnes morales de droit privé qui s’assignent un but autre que le seul partage des bénéfices, tout en affectant majoritairement ces derniers au maintien ou au développement de l'activité de l'entreprise (art. 1er).
Chaque définition de ces différentes entités, qui édicte leur spécialité (ou finalité) légale, a un effet de qualification qui emporte un régime juridique, souvent associé à un régime fiscal, dédié et conçu pour répondre à leur activité particulière. Ces régimes ont été édifiés pour encourager ou pour encadrer le plus efficacement possible la poursuite de l’objectif qu’ils supportent. Ainsi, par exemple, les fondations, qui répondent à l’objectif de la réalisation d'une œuvre d'intérêt général et à but non lucratif, ne reçoivent le bénéfice de la personnalité morale qu’à partir de la reconnaissance de leur utilité publique. Cette reconnaissance s’accompagne d’un contrôle étroit et spécifique des pouvoirs publics sur leur gouvernance et l’utilisation de leur dotation. Ce contrôle est a contrario naturellement complètement absent du régime des sociétés commerciales, dont l’objectif de recherche et de partage des bénéfices conduit à des règles d’organisation et de contrôle différentes.
1.1.2 En ce qui concerne les sociétés, le droit français ne définit pas explicitement en quoi doit consister l’intérêt des sociétés. Il y fait seulement parfois référence, de manière irrégulière, dans des articles s’appliquant à encadrer la gestion de certaines sociétés : ainsi, le gérant d’une société civile « peut accomplir tous les actes de gestion que demande l'intérêt de la société »[372]. De même, le gérant d’une société de personne ou d’une SARL peut, « dans les rapports entre associés, et en l'absence de la détermination de ses pouvoirs par les statuts, […] faire tous actes de gestion dans l'intérêt de la société »[373]. Dans les sociétés par actions et dans les SARL, la loi indique que se rendent coupables du délit d'abus de biens social, de pouvoir ou de voix, les dirigeants qui, dans leur intérêt personnel, auront fait, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, ou des pouvoirs ou des voix dont ils disposent, un usage qu'ils savaient « contraire à l'intérêt [de la société] »[374].
En outre, même en l’absence de support textuel expresse, la notion d’intérêt social est utilisée par les juges dans des circonstances variées de conflits d'intérêts, qui ne concernent pas seulement les dirigeants. Elle y est utilisée comme une « boussole »[375], afin d’apprécier le caractère prétendument fautif d’un comportement. Tel est, par exemple, le cas pour apprécier si la demande de convocation de l'assemblée générale effectuée par le commissaire aux comptes est justifiée[376], si la demande de désignation d'un mandataire de justice pour convoquer l'assemblée est justifiée[377], pour apprécier s'il faut nommer un administrateur provisoire à la demande d’un actionnaire[378], pour déterminer si la majorité ou la minorité des actionnaires abuse de son contrôle ou de sa faculté de blocage[379], si la concession d'une garantie de la société a été valablement faite par le dirigeant[380], ou encore pour ordonner ou refuser une expertise de gestion[381].
Ces différents exemples permettent de mesurer l'enjeu pratique de savoir précisément ce que recouvre cette notion. En l'absence de définition légale, les nombreuses décisions rendues par l’autorité judiciaire ont pu inspirer aux auteurs, en doctrine, des conceptions sensiblement différentes. Ainsi, dans la doctrine moderne, le débat s’est, schématiquement, polarisé entre les auteurs proches de l’« École de Rennes »[382], qui défendent l’idée selon laquelle la société est une technique d’organisation juridique mise au service de l’entreprise sous-jacente, et ceux, portés par le développement des standards anglo-américains de corporate governance durant les années 1990, qui perçoivent plutôt la société comme un nœud de contrats, créé dans le but « [d’optimiser] la valeur des actions »[383], nécessitant par conséquent d’aligner les intérêts des dirigeants sur ceux des associés[384]. La doctrine de l’entreprise a ainsi pu influencer une vision élargie de l'intérêt social, tendant à demander aux dirigeants d’arbitrer dans leurs actions les intérêts des différentes parties prenantes de la société ; a contrario, la pleine adaptation de la logique contractualiste de la corporate governance supposerait pour certains que l'intérêt social soit pleinement assimilé à l'intérêt des actionnaires[385].
1.1.3 À ce jour, l’acception de la notion en jurisprudence demeure, dans l’ensemble, marquée par une vision médiane, qui apparait, logiquement, fidèle à la spécialité (ou finalité) légale des sociétés, édictée par l’article 1832 du code civil. Pour mémoire, ce dernier assigne pour but à toute société la réalisation de bénéfices ou d'économies, que les associés ont vocation à partager durant la durée du contrat[386]. « Aussi, les associés, parties au contrat, sont-ils liés par la réalisation de cet objectif, par ce but puisque celui-ci lui est imposé par la loi. En d'autres termes, la position contractuelle d'associé oblige toutes les personnes qui l'occupent nonobstant les mutations dont les parts ou actions peuvent faire l'objet sur la durée du contrat de société, à poursuivre la réalisation de l'objectif légal de la société, la réalisation de bénéfices sur la durée de la société. »[387]. Cette spécialité légale ne signifie pas que les sociétés ont pour but de maximiser leurs profits. Une société peut permettre de réaliser des économies sans qu’aucun bénéfice, ou même aucune activité lucrative, ne soit concrètement effectuée (c’est le cas des sociétés holding par exemple). Elle conduit également à ce que l’intérêt de la société et celui de ses associés puisse ne pas correspondre, comme en témoigne les arrêts rendus en matière d’abus de majorité. Les associés ne doivent pas enfreindre cet objectif légal de recherche de bénéfices ou de profits durant la vie de la société.
Différentes décisions témoignent de cette approche. Par exemple, n’a pas été jugée constitutive d’un abus de majorité, la mise en réserve de bénéfices pendant plusieurs années ayant permis à la société de réaliser de nombreux investissements[388], tandis que la mise en réserve systématique, pendant 20 ans, de la totalité des bénéfices sans réalisation d’investissement a pu l’être[389]. De même, du point de vue de la gestion, le choix de conserver des activités diversifiées, même déficitaires, n’est pas constitutif d’une faute de gestion, dès lors qu’il s’agit d’un choix stratégique dont la mise en œuvre n’a pas démontré qu’il a été manifestement malheureux ni contraire aux intérêts de la société[390]. Les juges ne cherchent ainsi généralement pas à déterminer quelle aurait été la meilleure décision pour la société, ce qui reviendrait à s’immiscer dans sa gestion, mais plus simplement à estimer si celle-ci n’a pas ignoré l’intérêt social, c’est-à-dire fait obstacle à la possibilité de créer de la valeur durant la vie de la société.
Ces arrêts rendent concret le fait que la société possède un intérêt autonome, qui n’est pas une juxtaposition d’intérêts des parties prenantes ni de ceux de ses seuls associés. Cette conception a été résumée par la formulation du rapport Viennot I[391] : « l'intérêt social peut ainsi se définir comme l'intérêt supérieur de la personne morale elle-même, c'est-à-dire de l'entreprise considérée comme un agent économique autonome, poursuivant des fins propres, distinctes notamment de celles de ses actionnaires, de celles de ses salariés, de ses créanciers dont le fisc, de ses fournisseurs et de ses clients, mais qui correspondent à leur intérêt commun, qui est d'assurer la prospérité et la continuité de l'entreprise ».
1.1.4 Le législateur agit depuis longtemps pour contraindre le comportement des sociétés en vue d’améliorer leur impact sur leur écosystème social et environnemental. Deux natures de mesures peuvent être à ce titre distinguées :
d’une part, les lois et règlements substantiels en matière sociale et environnementale : ces textes s’appliquent aux sociétés, comme aux autres entités, et imposent des règles précises sur de nombreux aspects de leur activité (droit social, de l’environnement, de l’urbanisme, etc.). Ces règles constituent l’arbitrage extérieur de l’Etat, qui pose des contraintes d’intérêt général dans les activités des sociétés.
d’autre part, les mesures de transparence sur les sujets portant sur la responsabilité sociale et environnementale (RSE) : la logique de ces mesures de transparence est d’inciter les sociétés à internaliser le coût que peut représenter un comportement perçu comme négatif par les clients ou la société civile de manière générale dans ces domaines[392]. De nature incitative et volontaire, elles favorisent un dialogue entre les entreprises et les parties prenantes, notamment les organisations non gouvernementales mais aussi les investisseurs. Depuis une quinzaine d’années, les différentes lois ont élargi progressivement le champ des sociétés visées, le contenu du reporting demandé et amélioré le contrôle de ces informations.
1.2. Éléments de droit comparé
1.2.1 La question de l’adaptation du droit aux besoins des entrepreneurs sociaux s’est posée de façon singulière aux États-Unis du fait de l’existence des fiduciary duties (devoirs fiduciaires) dans le droit des sociétés américain. Les dirigeants des sociétés américaines ont en effet des obligations « fiduciaires » envers les apporteurs de capitaux, permettant à ceux-ci d’engager une procédure judiciaire contre eux s’ils prennent des décisions de gestion contraires à leurs intérêts financiers. Le statut des entreprises à mission a ainsi été conçu par la voie d’un aménagement, d’une dérogation, à ces devoirs fiduciaires.
Une entreprise à mission peut être définie comme une entreprise constituée par des associés qui stipulent, dans leur contrat de société, une mission sociale, scientifique ou environnementale qu’ils assignent à leur société en plus de leur objectif de profit. Le but est donc de verrouiller la mission d’une entreprise sur un objectif de long terme inscrit dans ses statuts (mission lock). Pour que ce verrouillage soit effectif, des mécanismes sont mis en place pour rendre cette mission opposable aux dirigeants. Les entreprises à mission inventent ainsi de nouvelles formes de gouvernance en énonçant les communautés qu’elles veulent servir (les « parties prenantes ») et en rendant leurs engagements contraignants. Si les parties prenantes n’ont pas un droit de vote comparable à celui des actionnaires, elles pourront néanmoins se retourner contre la société si l’engagement n’est pas tenu.
1.2.2 La Commission européenne a quant à elle réalisé une étude comparative sur les entreprises sociales en 2014, dans laquelle elle propose une définition opérationnelle à l’ensemble des pays européens. Selon cette étude, une entreprise sociale européenne dispose des caractéristiques suivantes : elle s’engage dans une activité économique ; elle poursuit un « objectif social » explicite et principal ; elle limite la distribution de ses bénéfices et/ou la cession de ses actifs ; elle est indépendante vis-à-vis de l’État et des autres structures à but lucratif ; elle est régie par une gouvernance inclusive (procédures de décision participatives).
1.2.3 Si chaque État peut librement définir et modifier les formes juridiques des entreprises, deux modèles se sont finalement imposés : les Benefit Corporations (depuis 2010) et les Social Purpose Corporations (depuis 2012). B-Lab, organisme de certification des entreprises sur des critères extra-financiers, a notamment joué un rôle central dans l’invention et dans la promotion de ces modèles hybrides. B-Lab a d’abord créé la certification B-Corp en 2005 pour promouvoir une communauté d’entreprises « responsables ». Pour aller au-delà de la certification, les fondateurs de B-Lab ont par la suite promu une forme sociale dédiée aux entreprises qu’ils évaluent. Le statut de Benefit Corporation, adopté pour la première fois au Maryland en 2010, existe aujourd’hui dans 31 États américains. Face à l’organisme B-Lab, une initiative concurrente d’un groupe de juristes californiens a promu un statut différent, supposément mieux adapté aux grandes entreprises cotées, la Social Purpose Corporations (SPC), créée en 2012. Il existe aujourd’hui plus de 2000 BC actives aux États-Unis, pour 60 SPC.
Certains États ont directement adapté le modèle américain. C’est le cas de l’Italie, où le législateur s’est inspiré des Benefit Corporations pour définir en 2016 le statut de Societa Benefit. La législation italienne demande toutefois de spécifier plus précisément que la législation américaine les finalités de l’entreprise à travers une série d’objectifs statutaires, dits de « bénéfice commun », clairement énoncés. Les contraintes des Societa Benefit sont également plus contraignantes que celles des Benefit Corporations, notamment en termes d’opposabilité des engagements pris et de responsabilité individuelle des administrateurs. Ces derniers ont une responsabilité légale élargie : ils doivent veiller au juste équilibre entre l’intérêt des actionnaires, la poursuite des objectifs de « bénéfice commun » et les intérêts des parties prenantes. En cas de non-respect de cet engagement statutaire, les dispositions du Code Civil relatives à la responsabilité des administrateurs s’appliquent. Le modèle américain est également diffusé en Europe par l’intermédiaire du label B-Corp ; cette certification est ainsi accessible en France depuis 2014 et il existe 34 entreprises françaises qui en bénéficient (Nature et Découvertes, Ulule, etc.).
D’autres États ont développé des modèles propres. C’est le cas du Royaume-Uni, qui a créé en 2005 le statut de Community Interest Company (CIC), premier statut hybride européen. La CIC est une entreprise de droit privé à responsabilité limitée qui prend l’engagement de réaliser une mission spécifique au service d’une « communauté ». Cette communauté doit être précisément identifiée. Il peut par exemple s’agir des habitants d’une commune, des demandeurs d’emploi, etc. La principale caractéristique de ce statut est l’asset lock : tous les actifs de l’entreprise doivent être conservés au sein de la CIC ; s’ils venaient à être cédés, ce doit être pour une valeur inférieure à leur valeur de marché (les plus-values sont interdites) ou à une autre CIC.
2. Nécessité de légiférer, options envisagées et objectifs poursuivis
2.1. Nécessité de légiférer et options envisagées
À la suite de la dernière crise financière, de nombreuses voix se sont élevées pour dénoncer les objectifs courts-termistes suivis par certains investisseurs et par certaines sociétés, accentuées par la multiplication des innovations financières. La santé de long terme du système économique supposerait au contraire que les sociétés et leurs actionnaires cessent de rendre prioritaire la recherche de profits rapides, au détriment d’enjeux plus fondamentaux, qu’ils soient sociaux ou environnementaux.
Cette analyse et cet objectif peuvent être aujourd’hui perçus comme faisant l’objet d’un relatif consensus au niveau de l’Union européenne : en effet, dans la directive 2017/828 du Parlement européen et du Conseil du 17 mai 2017 modifiant la directive 2007/36/CE en vue de promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires, le deuxième considérant indique que « La crise financière a révélé que, dans de nombreux cas, les actionnaires soutenaient une prise de risque à court terme excessive des gestionnaires. En outre, il apparaît clairement que, souvent, les investisseurs institutionnels et les gestionnaires d’actifs ne suivent pas suffisamment les sociétés détenues et ne s’y engagent pas assez, et qu’ils sont trop centrés sur les rendements à court terme, ce qui peut conduire à une gouvernance d’entreprise et des performances sous-optimales. ».
De même, dans ses résolutions du 6 février 2013 portant, respectivement, sur la «Responsabilité sociale des entreprises: comportement responsable et transparent des entreprises et croissance durable» et sur la «Responsabilité sociale des entreprises: promouvoir les intérêts de la société et ouvrir la voie à une reprise durable et inclusive», le Parlement européen a reconnu l'importance, pour les entreprises, de communiquer des informations sur la durabilité, telles que des facteurs sociaux et environnementaux, afin de recenser les risques en matière de durabilité et d'accroître la confiance des investisseurs et des consommateurs. C’est ainsi que la directive 2014/95/UE du 22 octobre 2014 modifiant la directive 2013/34/UE en ce qui concerne la publication d'informations non financières et d'informations relatives à la diversité par certaines grandes entreprises et certains groupes indique, dans son troisième considérant, que « La communication d'informations non financières est en effet essentielle pour mener à bien la transition vers une économie mondiale durable, en associant la rentabilité à long terme à la justice sociale et à la protection de l'environnement. »
Le législateur français n’est pas resté à l’écart de ces préoccupations. Les défis soulevés par la crise économique et financière, la mondialisation, ou encore l'environnement ont conduit à l’adoption, ces dernières années, d’un nombre conséquent de dispositions relatives à l’encadrement de l’activité des sociétés : normes sociales et environnementales[393], normes sectorielles encadrant les activités financières, développement simultané des obligations de transparence liées à la responsabilité sociale et environnementale des entreprise (RSE) citées plus haut, auxquelles doit être ajoutée la loi du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre.
Malgré ces évolutions et leur rythme soutenu, les attentes de la société civile vis-à-vis des entreprises apparaissent toujours en demande d’adaptation du droit et d’évolutions.
Dans ce cadre, le Gouvernement a chargé plusieurs binômes, composés chacun d’un parlementaire et d’une personnalité de la société civile, de mener des auditions autour de six thématiques. L’un d’entre eux, formé par Mme Agnès Touraine et M. Stanislas Guérini, chargé de la thématique du partage de la valeur et de l’engagement sociétal des entreprises, a ainsi proposé d’ « organiser un grand débat sur l'entreprise – incluant une proposition de modification du code civil – pour prendre en compte la diversité des modèles entrepreneuriaux ». Par une lettre du 11 janvier 2018, les Ministres de la Transition écologique et solidaire, de la Justice, de l'Économie et des Finances, ainsi que du Travail ont chargé Nicole Notat et Jean-Dominique Senard d’une mission sur l’entreprise et l’intérêt général afin de prolonger ces réflexions et de proposer des recommandations concrètes d’actions.
Le rapport définitif a été rendu public le 9 mars 2018. Les réflexions qui y sont développées, nourries par près de deux cents personnes auditionnées, reposent sur des constats concernant la vie des affaires contemporaine. L’économie européenne, qui se serait « illustrée par un caractère social et responsable », se trouverait opposée, dans « un contexte de financiarisation de l'économie et de court-termisme de certains investisseurs », avec le « capitalisme anglo-saxon, désintermédié et financiarisé, qui donne une place plus centrale au rôle du marché » (p. 3). En outre, le rapport indique que la composition du capital a changé et que l'actionnariat a évolué, notant ainsi que « la durée de détention moyenne des actions cotées à la Bourse de New York, hors trading à haute fréquence, attendrait même 11 mois » (p. 17). Cette évolution est, pour les auteurs du rapport, regrettable, parce qu’elle conduit à « un effet négatif du court-termisme des actionnaires sur les dépenses en R&D sur un échantillon de firmes européennes innovantes » (p. 19).
2.2. Options envisagées
Définir l’intérêt social
Cette notion n’a jamais été définie par le législateur. Cette absence s’explique essentiellement par le fait que la pertinence de son application pratique repose sur sa grande souplesse, ce qui la rend rétive à tout enfermement dans des critères préétablis. Les éléments nécessaires pour déterminer si une décision serait ou non contraire à l’intérêt social dépendent en effet trop étroitement des caractéristiques, protéiformes et changeants, de l’activité et de l’environnement de chaque société. Afin de conserver cette souplesse, essentielle à son application, le projet d’article ne propose pas de définition rigide mais plutôt de consacrer la notion elle-même et d’en faire un impératif législatif de gestion. L’obligation proposée serait ainsi celle de gérer toute société « dans son intérêt social », ce qui consiste à entériner, dans le code civil, l’application qui est faite en jurisprudence.
Introduire la notion de « raison d’être »
Cette proposition a été faite par la recommandation n°11 du rapport Senard-Notat. La « raison d’être de l’entreprise constituée » ne fait certes référence à aucun élément connu en droit et n’est pas non plus définie dans l’écriture proposée par le rapport, ni dans la recommandation elle-même. D’après les explications du rapport, toutefois « la notion de raison d’être consiste à donner corps à la fiction juridique que représente l’entreprise. » ; les décisions de l’entreprise devraient ne pas être guidées par une seule « raison d’avoir » ; la raison d’être étant l’expression de ce qui est « indispensable pour remplir l’objet social ». (p. 49).
Les contours de la raison d’être seraient alors opportunément définis dans les statuts de la société, selon les spécificités de l’activité de celle-ci. L’écriture suivante a ainsi été retenue : « Les statuts peuvent préciser la raison d’être dont la société entend se doter dans la réalisation de son activité ».
Reconnaître dans la loi l’entreprise à mission
Cette proposition a été faite par la recommandation n°12 du rapport Senard-Notat. L’écriture d’un nouveau statut dans la loi a été écarté pour les raisons suivantes : (i) il n’aurait pas été normatif, dans le sens où les sociétés souhaitant poursuivre des objectifs sociaux ou environnementaux peuvent déjà le faire, comme le relève le rapport Senard-Notat ; (ii) le nombre de statuts de sociétés existant est déjà très nombreux en France ; (iii) la concurrence avec le cadre de l’ESS présenterait des risques de redondance ou d’illisibilité du paysage juridique ; (iv) il serait préférable d’organiser les conditions pour que la place s’empare de ce sujet et propose d’elle-même des statuts types ou des labels efficaces. C’est le processus choisi aux Etats Unis et dans de nombreux pays.
Le Gouvernement entend ainsi introduire dans la loi la notion nouvelle de « raison d’être » de la société, prévoyant que les statuts pourront la préciser.
2.3 Objectifs poursuivis
Le présent projet d’article souhaite apporter des éléments de réponse aux problématiques, vastes et complexes, posées par le lien entre les sociétés et leur environnement social et environnemental. Il propose pour cela des modifications législatives répondant à trois objectifs différents :
D’une part, ce projet d’article vise à consacrer la notion jurisprudentielle d’intérêt social, au sein de l’article 1833 du code civil. Ainsi qu’il a été rappelé plus haut, cette notion est fréquemment utilisée par le juge dans le cadre de certains contentieux, sans toutefois toujours reposer sur une base législative expresse. Cette consécration affirmerait ainsi au niveau législatif un aspect fondamental de la gestion des sociétés : le fait que celles-ci ne sont pas gérées dans l’intérêt de personnes particulières mais dans leur intérêt autonome.
D’autre part, le projet d’article associe à cette reconnaissance de la notion d’intérêt social le principe d’une « prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux » de l’activité d’une société lors de sa gestion. Cet ajout permettrait de préciser que tout dirigeant devrait s’interroger sur ces enjeux et les considérer avec attention, dans l’intérêt de la société, à l’occasion de ses décisions de gestion. Si l’intérêt social correspond à l’horizon de gestion d’un dirigeant, la considération de ces enjeux apparait comme des moyens lui permettant d’estimer les conséquences sociales et environnementales de ses décisions. En d’autres termes, cet ajout indique qu’une décision de gestion, pour ne pas être contraire à l’intérêt social, doit s’être donné les moyens de considérer en amont les enjeux sociaux et environnementaux de l’activité sociale. Cette obligation de moyens ne présage pas de l’orientation ou du contenu de la décision de gestion. Elle n’est qu’une étape impérative de la réflexion menée.
Ce sont ces moyens et ces réflexions que seraient amenés à mettre en place les conseils d’administration et les directoires dans les sociétés anonymes et les gérants des sociétés en commandites par actions. Les modifications proposées au sein du code de commerce visent en effet à faire de ces organes les acteurs d’une politique de gestion prenant en considération ces enjeux sociaux et environnementaux de l’activité de leur société, comme le demanderait le nouvel article 1833 du code civil. Les modifications proposées dans le code de commerce sont ainsi des précisions, adaptées aux sociétés connaissant une organisation complexe et abritant les activités et les enjeux les plus importants, permettant de saisir un organe en particulier de la tâche de réfléchir à ces enjeux.
Le champ « social et environnemental » doit être entendu comme le plus large possible et permettant de fixer tout objectif concernant les personnes (dans la société ou parties prenantes au sens large) ou la nature. C’est le sens qu’en donne la notion de responsabilité sociale et environnementale : ainsi, le rapport « RSE », tel que prévu par les articles L. 225-102-1 et R. 225-105 du code de commerce, comprend des informations sociales (emploi, santé et sécurité, relations sociales, formation, égalité de traitement), des informations environnementales (pollution, économie circulaire, changement climatique, protection de la biodiversité etc.) et des informations sociétales (développement durable, relations avec les sous-traitants et fournisseurs, sécurité des consommateurs etc.).
Enfin, par les modifications proposées à l’article 1835 du code civil, ce projet d’article inviterait les associés de toute société à s’interroger sur les dimensions sociales et environnementales que l’activité réalisée par leur société peut recouvrir, et aux objectifs d’amélioration qu’ils pourraient développer dans ce contexte. Dans le cadre de la définition de leur objet social, les associés pourraient ainsi préciser « une raison d’être » dont leur société pourrait se doter. Cette raison d’être est le motif, la raison pour laquelle la société est constituée. Elle détermine le sens de la gestion de la société et en définit l’identité et la vocation. Par une affirmation solennelle, la société pourra ainsi définir dans ses statuts sa dimension pérenne et identitaire.
Certes non impérative, cette proposition de modification aurait cependant une double vocation normative :
une vocation de clarification des pratiques observées dans certaines sociétés, qui se fixent déjà statutairement ce type d’objectifs, comme le rappelle le rapport de la mission « Senard Notat ». Cette clarification porterait sur le fait que les écritures statutaires qui y seraient liées s’inscrivent dans la réalisation de l’activité sociale, c’est-à-dire dans la réalisation de l’objet social, dont le régime juridique est précis et connu du droit des sociétés.
une vocation d’apporter un « effet d’entrainement », en encourageant tous les fondateurs de sociétés à s’interroger, lors de la rédaction de leurs statuts, sur la raison d’être de leur société.
3. Analyse des impacts des dispositions envisagées
3.1. Impacts juridiques
Consécration de l’intérêt social :
En ce qui concerne la modification visant à consacrer la notion jurisprudentielle d’intérêt social, au sein de l’article 1833 du code civil, l’impact juridique devrait être nul, puisqu’il ne s’agit que de reprendre explicitement une notion actuellement appliquée par la jurisprudence suivie dans ces matières. Le choix de respecter la même expression d’intérêt social témoigne de cet objectif. Prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux :
En ce qui concerne l’ajout, à l’article 1833 susmentionné, du principe d’une « prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux » de l’activité d’une société lors de sa gestion, précisé dans les modifications opérées dans le code de commerce, l’impact juridique devrait être limité : l’obligation d’une prise en considération correspond en effet à une obligation de moyens devant être observée à l’occasion des décisions de gestion. En tant que principe devant guider la gestion de la société, elle oblige le dirigeant à examiner en amont d’une décision de gestion donnée, les effets éventuels de celle-ci en matière sociale et environnementale. La substance de cette prise en considération n’est en outre pas précisée, ni dans la nature des actes à accomplir ni dans leurs modalités. De la même manière que l’intérêt social qu’elle sert, cette prise en considération devra naturellement être adaptée à chaque société, notamment en fonction de sa taille et de son activité.
Cette obligation de moyens ne présage pas de l’orientation ou du contenu de la décision de gestion. Elle n’est qu’une étape impérative de la réflexion menée.
Les nouvelles dispositions ne créent pas de nouveau régime de responsabilité délictuelle. Toute responsabilité, de la société comme de ses dirigeants, qui serait recherchée sur le fondement de l’absence de prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux devrait s’inscrire dans l’une des hypothèses reconnues par le droit commun des sociétés (existence d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité).
Au regard des textes sur la responsabilité des dirigeants, la recherche d’une faute consistant en l’absence de prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux pourrait en théorie s’appuyer sur trois hypothèses :
- une violation des dispositions législatives ou réglementaires. L’obligation de prendre en considération les enjeux sociaux et environnementaux résultant de la nouvelle rédaction de l’article 1833 du code civil et de ses corollaires dans le code de commerce, sa méconnaissance pourrait donc fonder une action en responsabilité à l’encontre du dirigeant ;
- une violation des statuts. Certains enjeux sociaux et environnementaux pourraient – car la nouvelle rédaction ne l’interdit pas – être inscrits dans les statuts en tant que principes de gestion. Avec certains enjeux explicitement identifiés, toute méconnaissance de ces principes de gestion permettrait de caractériser une faute et donnerait potentiellement prise à une action en responsabilité ;
- une faute commise dans la gestion. Le nouvel article 1833 impose de prendre en considération les enjeux sociaux et environnementaux dans la gestion de la société (« la société est gérée […] en prenant en considération… »). Or la faute de gestion obéit à un régime bien circonscrit par la jurisprudence. Il s’agit de tout acte qui contrevient à l’intérêt de la société en tant que personne morale autonome. Cette règle ne devrait pas être remise en cause par la nouvelle rédaction qui consacre le principe selon lequel la gestion doit se faire dans « l’intérêt social ». La prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux pourrait être analysée comme principe de bonne gestion. Cela ne revient toutefois pas à élargir l’intérêt social pour y inclure des intérêts d’autres parties prenantes extérieures à la société, qui peuvent trouver un avantage à ce que la société poursuive des objectifs d’ordre social et environnemental distincts de la recherche du profit. Il importe de souligner à cet égard que la rédaction de l’article 1833 est à même de résoudre une difficulté résultant d’une éventuelle contradiction entre l’intérêt social et certains enjeux sociaux et environnementaux. Pour tout acte de gestion, elle affirme en effet la primauté du respect de l’intérêt social ; les enjeux sociaux et environnementaux doivent quant à eux seulement être « pris en considération ». L’article 1833 dans cette nouvelle rédaction ne devrait pas être lu comme autorisant le dirigeant à se fonder sur des considérations d’ordre social ou environnemental pour prendre une décision contraire à l’intérêt social.
Modification du code de commerce :
En ce qui concerne les conseils d’administration, directoire ou gérant de SCA, l’obligation nouvelle est bien la reprise de cette obligation de moyens. Les modifications proposées au sein du code de commerce visent en effet à faire de ces organes les acteurs d’une politique de gestion prenant en considération ces enjeux sociaux et environnementaux de l’activité de leur société. Les modifications proposées dans le code de commerce sont ainsi des précisions, adaptées aux sociétés connaissant une organisation complexe et abritant les activités et les enjeux les plus importants, permettant de saisir un organe en particulier de la tâche de réfléchir à ces enjeux. Il n’a pas été jugé approprié de préciser l’organe chargé de la prise en compte de ces enjeux dans les SAS, compte tenu du caractère très hétérogène de leurs organisations.
Raison d’être :
La raison d’être doit être bien distinguée tant de l’objet social que de l’intérêt social :
- raison d’être et objet social. L’objet social définit le champ des actes possibles de la société, conformément au principe de spécialité des personnes morales. Il s’agit en quelque sorte de la nature de l’activité que la société déploie pour partager un bénéfice ou profiter d’une économie. Au sens du second alinéa de l’article 1835, la « raison d’être » ne définit pas un champ d’actes possibles mais décrit un « amer » vers lequel l’activité de la société devrait tendre. Il s’agit en ce sens non pas de la nature de l’activité de la société, mais d’une ambition que les fondateurs de la société proposent de poursuivre.
- raison d’être et intérêt social. L’intérêt social est l’intérêt de la société, en tant que personne morale, dans ses aspects patrimoniaux. Il correspond à l’intérêt pour la société à avoir une viabilité économique, du moins à conserver une aptitude pérenne à fonctionner normalement et à ne pas faire faillite. C’est ainsi que la jurisprudence l’emploie comme critère pour apprécier divers mécanismes en droit des sociétés : nomination d’un administrateur provisoire, responsabilité du dirigeant pour faute de gestion, justes motifs de la révocation d’un dirigeant, etc.. Tandis que l’intérêt social est une composante essentielle de la société, la raison d’être en est une composante facultative. Si l’intérêt social est l’intérêt principal de la société, la raison d’être en est l’intérêt accessoire, éventuellement non patrimonial, qui ne contredit pas l’intérêt social mais que l’activité de la société doit contribuer à satisfaire.
Les conséquences du non-respect de la « raison d’être » se situent en premier lieu dans les relations entre le dirigeant et les associés. Etant inscrite dans les statuts, la raison d’être émane de la volonté de ceux-ci et la méconnaissance de la « raison d’être » devrait aboutir à une décision de sanction émanant des associés. Les associés pourraient décider de sanctionner le dirigeant qui ne respectant pas la raison d’être de la société, ne respecterait donc pas ses statuts. La sanction des violations les plus graves pourrait consister en sa révocation.
Les conséquences sur la responsabilité de la société et du dirigeant sont, comme pour la prise en considération des enjeux sociaux et environnementaux, difficiles à anticiper. Si une raison d’être est inscrite dans les statuts, elle acquerra une visibilité qui pourra servir de fondement à ceux qui voudraient contester certains aspects de l’activité de la société, voire rechercher une faute du dirigeant. A cet égard, il pourra être soutenu qu’une méconnaissance de la raison d’être définie dans les statuts serait une « violation des statuts » et pourrait constituer un cas de responsabilité du dirigeant reconnu par la loi. Les conséquences sur la responsabilité civile de la société et du dirigeant ne sont donc pas à exclure et dépendront notamment de l’appréciation qui sera faite par les juges du fond de l’existence de la faute et du lien de causalité entre celle-ci et le préjudice allégué.
3.2. Impacts économiques et financiers
Cet article s’appliquera à l’ensemble des sociétés de droit français : sociétés civiles et sociétés commerciales
Aux côtés de la société civile de droit commun, figurent notamment la société civile de professionnelle (SCP) et la société civile immobilière (SCI). Il existe de nombreuses autres formes particulières de sociétés civiles nécessaires à l’exercice de certaines activités dans les domaines de l’agriculture (groupements forestiers, groupements fonciers agricoles, exploitations agricoles à responsabilité limitée…), de l’immobilier (société civile de construction-vente, société civile de placement immobilier…) ou des professions libérales de santé (société interprofessionnelle de soins ambulatoires…)
Les sociétés commerciales présentent plusieurs modèles: la société en nom collectif (SNC), la société en commandite simple (SCS), la société à responsabilité limitée (SARL ou EURL lorsqu’elle ne comporte qu’un associé), la société anonyme (SA) qui peut être de type moniste (SA à conseil d’administration) ou dualiste (SA à directoire et conseil de surveillance), la société par actions simplifiée (SAS ou SASU lorsqu’elle ne comporte qu’un associé), la société en commandite par actions (SCS). On distingue au sein de ces différents modèles deux catégories de sociétés : les sociétés par actions [SA, SCA, SAS et les Sociétés européennes (qui sont le fruit de la transformation d’une SA] et les sociétés dont le capital est composé de parts sociales (SARL, SNC, SCS).
Le tableau suivant fournit quelques indications sur le nombre de sociétés impactées par la modification envisagée
Nombre et principales caractéristiques des sociétés françaises par forme juridique[394]
| Type de société | Principales caractéristiques | Nombre | ||
| Les sociétés à risques illimités[395] | La société en nom collectif (SNC) | Société commerciale par la forme, caractérisée par un très fort intuitus personae, ses « associés en nom » sont commerçants par la loi et sont tenus au passif de la société, avec solidarité. | 58 697 | |
| Les sociétés civiles | L'obligation des associés aux dettes n'est ici pas solidaire, mais seulement conjointe. La réglementation générale de la société civile est complétée par de très nombreuses lois spéciales[396]. | 2 036 280 | ||
| Les sociétés à risques limités | La société à responsabilité limitée (SARL ou EURL) | Dans cette société commerciale règne un certain intuitus personae. Les parts sociales, à la différence des actions, ne sont pas des titres négociables. | 1 459 825 | |
| Les sociétés par actions | La société anonyme (SA). | Dans cette société, les associés sont actionnaires et propriétaires d'actions. Peut coter ses titres sur les marchés de capitaux. | 28 142 | |
| La société par actions simplifiée (SAS ou SASU). | Cette société emprunte une large partie de ses règles à la SA, dont une partie a été simplifiée ou supprimée. En contrepartie, ses titres ne peuvent être cotés. | 681 105 | ||
| La société européenne (SE). | Elle comporte de nombreux emprunts à la SA et quelques-uns à la SAS et à la SARL. | < 50 | ||
| Mixité par le recours à deux types de risques dans la même société | La société en commandite par actions (SCA) | Les associés commandités sont assimilés à des associés en nom et reçoivent dans la société un pouvoir très important (ils se réservent la gestion). Les associés commanditaires sont actionnaires, et ne courent qu'un risque limité à leur apport. Ils ne doivent pas s'immiscer dans la gestion de la société et ne font qu’élire un conseil de surveillance. | 465 | |
| La société en commandite simple (SCS) | Les associés commandités ont le même rôle que dans les SCA, et les associés commanditaires sont ici porteurs de parts. | 911 | ||
| La société en participation (SEP). | Cette société est un simple contrat répondant à la définition de la société et n'est pas immatriculée au RCS (privée de personnalité juridique). | Inconnu | ||
| Mixité par la forme : les sociétés coopératives | Les coopératives | La plupart des coopératives doivent choisir la forme d'une société commerciale (fréquemment la SA) ou d'une société civile. D'autres coopératives, comme les coopératives agricoles, constituent en revanche des formes sociales autonomes. | 22 101 |
3.3. Impacts sociaux
Aucun impact direct sur les personnes en situation de handicap, sur l’égalité entre les femmes et les hommes sur la jeunesse n’est prévu, hormis les effets bénéfiques que pourraient avoir une gestion respectueuse d’objectifs sociaux dans la réalisation de l’activité des sociétés.
3.4. Impacts environnementaux
L’impact environnemental est anticipé comme positif dans l’ensemble, au travers d’un meilleur respect des enjeux environnementaux lors de la prise de décision de gestion dans les sociétés, et par la fixation anticipée d’objectifs environnementaux.
Article 62 relatif aux administrateurs salariés
1. État des lieux
1.1. Cadre général
En application des articles L. 225-27-1 et L. 225-79-2 du code de commerce, les sociétés anonymes (SA) et sociétés en commandite par actions (SCA) qui, avec leurs filiales directes ou indirectes, emploient à la clôture de deux exercices consécutifs au moins 1 000 salariés en France ou au moins 5 000 au niveau mondial, doivent désigner un ou deux administrateurs salariés pour siéger au conseil d’administration (CA) ou de surveillance.
Le conseil d’administration est un organe collégial de gestion de la société, ce qui signifie que ses membres n’ont pas de pouvoir individuel. Ses missions découlent de la loi et du code de gouvernement d’entreprise Afep-Medef. Les articles L. 225-35 et suivants du code de commerce disposent que : « Le conseil d’administration détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en œuvre. Sous réserve des pouvoirs expressément attribués aux assemblées d’actionnaires et dans la limite de l’objet social, il se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concernent ».
En exerçant ces prérogatives, le conseil d’administration remplit une quadruple mission : il définit la stratégie de la société ; choisit le mode d’organisation de la société, présidence dissociée ou non, et nomme soit le président-directeur général, soit le président et le directeur général ; il contrôle la direction générale en s’assurant que ses choix stratégiques sont bien mis en œuvre ; il veille à la qualité de l’information fournie aux actionnaires et aux marchés à travers l’établissement des comptes annuels ou à l’occasion d’opérations importantes. De plus, en application de l’article L 225-38 du Code de commerce, le conseil d’administration remplit une mission de prévention des conflits d’intérêts en intervenant dans la procédure des conventions réglementées. Par ailleurs, l’article 2.1. du Code Afep-Medef dispose que le conseil d’administration doit aussi définir la politique de communication financière de la société, il veille à ce que les investisseurs reçoivent une information pertinente sur la stratégie, le modèle de développement et les perspectives à long terme de l’entreprise.
Le dispositif de représentation des salariés dans les organes d’administration existe en France de longue date.
L’ancien comité d’entreprise (devenu comité social et économique) a bénéficié, dès la loi n° 82-915 du 28 octobre 1982 relative au développement des institutions représentatives du personnel (dite « loi Auroux »), d’une représentation obligatoire au conseil d’administration ou de surveillance. Une délégation du comité d'entreprise assiste, avec voix consultative, à toutes les séances du conseil d’administration ou du conseil de surveillance (CS) selon le cas (article L. 2323-62 du code du travail), dans toutes les SA, SCA, ou toute société dotée statutairement d’un tel organe. Les représentants délégués ont le droit, dans l’exercice de leur mission, d’accéder aux mêmes documents que ceux adressés ou remis aux membres de ces instances. S’ils ne participent pas au vote, ils peuvent prendre la parole et exprimer un avis sur tout sujet évoqué. Ils peuvent également soumettre les vœux du comité au conseil d'administration ou de surveillance, lequel doit donner un avis motivé sur ces vœux (article L. 2323-63, al. 2 du code du travail).
La loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques a pour la première fois ouvert la possibilité de désigner des administrateurs représentants les salariés dans les organes d’administration avec voix délibérative (article L. 225-27 du code de commerce). Le nombre de ces administrateurs ne peut être supérieur à quatre dans les sociétés cotées et à cinq dans les sociétés non cotées, ni excéder le tiers du nombre des autres administrateurs. Il convient de noter que la représentation des actionnaires salariés dans les organes dirigeants des sociétés est également prévue dans le droit. En effet, la loi n° 2001-152 du 19 février 2001 relative à l'épargne salariale a rendu obligatoire la présence de représentants des salariés actionnaires au sein des organes de gestion des sociétés cotées à la condition que l’ensemble des salariés détiennent plus de 3 % du capital de la société (article L. 225-23 du code de commerce pour les sociétés monistes et L. 223-71 pour les sociétés duales).
Le dispositif de représentation obligatoire des salariés non actionnaires dans les organes d’administration et de surveillance des sociétés a été créé par la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi afin d’associer et informer les salariés à propos de la stratégie de l'entreprise, en prévoyant la participation aux conseils d'administration (ou de surveillance) des grandes entreprises de représentants des salariés avec voix délibérative, conformément à l'article 13 de l'accord national interprofessionnel (ANI) sur la compétitivité et la sécurisation de l’emploi du 11 janvier 2013. Il s’inspire d’un rapport remis au Premier ministre par le commissaire à l'investissement d’alors Louis Gallois (Pacte pour la compétitivité de l’industrie française, novembre 2012). Ancien président d’EADS et de la SNCF, M. Gallois avait présenté 22 mesures pour améliorer la compétitivité de l'industrie française. Pour « créer ce choc de compétitivité », il proposait notamment d’introduire dans les conseils d’administration ou de surveillance des grandes entreprises des représentants des salariés, sans dépasser le tiers des membres, avec voix délibérative, y compris dans les comités des conseils.
Le dispositif a été renforcé par la loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l'emploi dite « loi Rebsamen », dont le but était entre autres d’accorder de nouveaux droits aux représentants des salariés et d’améliorer la reconnaissance et la qualité de leurs parcours.
Cette loi prévoit, concernant les administrateurs salariés, une désignation obligatoire dans les sociétés qui emploient, à la clôture de deux exercices consécutifs, au moins mille salariés permanents dans la société et ses filiales, directes ou indirectes, dont le siège social est fixé sur le territoire français, ou au moins cinq mille salariés permanents dans la société et ses filiales, directes ou indirectes, dont le siège social est fixé sur le territoire français et à l'étranger.
Le dispositif prévoit des exemptions. Sauf lorsqu'elle est soumise à l'obligation de mettre en place un comité d'entreprise, une société dont l'activité principale est d'acquérir et de gérer des filiales et des participations peut ne pas prévoir la désignation d’administrateurs salariés si elle détient une ou plusieurs filiales remplissant les conditions et appliquant l'obligation. En outre, une société n'est pas soumise à l'obligation dès lors qu'elle est la filiale, directe ou indirecte, d'une société elle-même soumise à cette obligation.
Le nombre des administrateurs représentant les salariés est au moins égal à deux dans les sociétés dont le nombre d'administrateurs est supérieur à douze et au moins à un s'il est égal ou inférieur à douze. Les administrateurs représentant les salariés ne sont pas pris en compte pour la détermination du nombre minimal et du nombre maximal d'administrateurs prévus à l'article L. 225-17 du code de commerce, ni pour l'application du premier alinéa de l'article L. 225-18-1 du code de commerce sur la parité femmes/hommes dans les conseils d’administration.
Les administrateurs représentant les salariés peuvent être désignés selon l'une des modalités suivantes :
l'organisation d'une élection auprès des salariés de la société et de ses filiales, directes ou indirectes, dont le siège social est fixé sur le territoire français ;
la désignation, selon le cas, par le comité de groupe, le comité central d'entreprise ou le comité d'entreprise de la société mentionnée au I du présent article en respectant la parité hommes/femmes en cas de désignation de deux administrateurs salariés ;
la désignation par l'organisation syndicale ayant obtenu le plus de suffrages au premier tour des élections syndicales dans la société et ses filiales, directes ou indirectes, dont le siège social est fixé sur le territoire français lorsqu'un seul administrateur est à désigner, ou par chacune des deux organisations syndicales ayant obtenu le plus de suffrages au premier tour de ces élections lorsque deux administrateurs sont à désigner ;
lorsqu'au moins deux administrateurs sont à désigner, la désignation de l'un des administrateurs selon l'une des modalités supra et de l'autre par le comité d'entreprise européen, s'il existe, ou, pour les sociétés européennes au sens de l'article L. 2351-1 du code du travail, par l'organe de représentation des salariés mentionné à l'article L. 2352-16 du même code ou, à défaut, par le comité de la société européenne mentionné à l'article L. 2353-1 dudit code.
Tout salarié peut demander au président du tribunal statuant en référé d'enjoindre sous astreinte au conseil d'administration de convoquer une assemblée générale extraordinaire et de soumettre à celle-ci les projets de résolution tendant à la désignation des administrateurs salariés si la société ne respecte pas ses obligations légales.
La loi Rebsamen visait également à apporter aux administrateurs salariés les garanties pour exercer leur mandat dans les meilleures conditions. Les administrateurs des salariés peuvent bénéficier d’une formation d’au moins 20 heures adaptée à l'exercice de leur mandat, à la charge de la société, en application de l’article L. 225-30-2 du code de commerce. Ils disposent également du temps nécessaire à la préparation des réunions du conseil d’administration ou du conseil de surveillance, fixé à 15 heures en application de l’article
L. 225-30-1 du code précité.
La loi du 17 août 2015 précitée avait prévu une entrée en vigueur différée des dispositions relatives à l'élection ou la désignation des représentants des salariés[397]. L'assemblée générale portant les modifications statutaires nécessaires à l'élection ou la désignation des représentants des salariés devait intervenir :
- pour les sociétés qui emploient avec leurs filiales au moins 5 000 salariés en France ou au moins 10 000 au niveau mondial, au plus tard six mois après la clôture de l'exercice 2016 ;
- pour les sociétés qui emploient avec leurs filiales au moins 1 000 salariés en France ou au moins 5 000 au niveau mondial, au plus tard six mois après la clôture de l'exercice 2017.
Quant aux sociétés qui n'étaient pas soumises à l'obligation de représentation des salariés au sein du conseil avant la loi 2015-994 et y sont désormais soumises, et dont l'une des filiales était elle-même soumise à l'obligation de représentation des salariés dans leur conseil avant la loi 2015-994, elles ne devront désigner des représentants des salariés dans leur conseil qu'à l'expiration des mandats des représentants des salariés dans les conseils de leurs filiales[398]. Elles doivent donc réunir leur assemblée générale extraordinaire avant cette date. Plusieurs holdings n’appliquent donc pas encore les nouvelles dispositions.
L’estimation du nombre de sociétés entrant dans le champ du dispositif résultant de la loi du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi est délicate car les données de l’INSEE accessibles portent sur l’exercice 2014 et ne permettent pas de recueillir le nombre de salariés des groupes au niveau mondial. Les données fournies ci-dessous portent donc sur les seuls effectifs consolidés employés en France des groupes français entrant dans le champ de la loi. Le chiffrage fourni doit donc être considéré comme un minorant, à structure des groupes inchangée depuis 2014. On dénombrait ainsi, en 2014, a minima, 916 groupes employant plus de 1 000 personnes en France[399] (représentant 5,8 M€ d’employés), dont 174 groupes employant plus de 5 000 personnes en France (représentant 4,2 M€) à qui les dispositions de la loi relative au dialogue social et à l’emploi s’appliquent dès l’exercice 2016.
Aucun bilan d’application des dispositions relatives à l’administrateur salarié dans la loi Rebsamen n’a à ce jour été publié ; en effet, ces dispositions ne sont pas encore intégralement entrées en vigueur.
1.2. Éléments de droit comparé
1.2.1 Trois modèles stylisés de représentation : l’Allemagne, les Pays-Bas et le Royaume-Uni.
La codétermination allemande : une forte représentation dans l’organisation interne et la gouvernance de l’entreprise
Le principe de codétermination (Mitbestimmung) fonde la participation des salariés aux décisions des entreprises. Le droit allemand distingue i/ la codétermination relative aux conditions de travail au sein de l’entreprise (betriebliche Mitbestimmung) de ii / la codétermination à la gouvernance de l’entreprise via la représentation au conseil de surveillance (Unternehmensmitbestimmung).
Les modalités de représentation des salariés dans l’organisation interne de l’entreprise (betriebliche Mitbestimmung)
Le conseil d’établissement (Betriebsrat, équivalent allemand du comité d’entreprise) exprime les intérêts des salariés dans l'entreprise. Ce conseil peut être mis en place dans chaque établissement d'au moins cinq salariés, ses membres étant élus par les salariés. La loi[400] énumère les compétences de cet organe. Ces droits vont de l'obligation d'information jusqu’à la codétermination à proprement parler. Le Betriebsrat est ainsi consulté en matière de licenciement, il émet des avis conformes en matière de recrutement ou de mutations professionnelles et il dispose d’un droit de codétermination, qui peut se traduire dans les faits par un droit d’initiative ou de veto, sur tout projet intéressant l'organisation de l’ensemble de l'établissement (temps de travail, plans sociaux, politique salariale, etc.) Plus largement, il appartient au conseil d’établissement de faire à l’employeur toutes les propositions qu’il juge utile tant dans l’intérêt de l’entreprise que dans celui des salariés.
Les modalités de représentation dans les organes de gouvernance de l’entreprise (Unternehmensmitbestimmung)
La codétermination de la gouvernance des entreprises est obligatoire, sous conditions de seuils, dans les sociétés anonymes (SA) et les sociétés à responsabilité limitée (SARL). Les salariés sont représentés au conseil de surveillance (Aufsichtsrat)[401] :
dans les sociétés de plus de 2 000 salariés, et les entreprises du secteur du charbon et de l’acier de plus de 1 000 salariés, la moitié du conseil de surveillance doit être composée de représentants des salariés (codétermination paritaire) ;
dans les sociétés de 500 à 2 000 salariés, le tiers du conseil de surveillance doit être composé de représentants des salariés (codétermination au tiers).
Le conseil de surveillance a deux principales fonctions : i/ le suivi général de la gestion de l’entreprise par le directoire ; et, ii/ la nomination et la révocation des membres du directoire de l’entreprise. Les représentants des salariés doivent majoritairement être eux-mêmes des salariés de l’entreprise mais certains d’entre eux peuvent être extérieurs à l’entreprise (ce sont généralement des responsables syndicaux). Le président et le vice-président du conseil de surveillance sont élus par les membres du conseil de surveillance, à la majorité qualifiée des deux tiers. À défaut d’une telle majorité, les représentants des actionnaires élisent le président et les représentants des employés élisent le vice-président. En cas d’égalité, le vote du président en exercice du conseil de surveillance est prépondérant.
La voie intermédiaire néerlandaise : une forte représentation dans la vie interne de l’entreprise mais une faible implication dans la gouvernance
Les modalités de représentation des salariés dans l’organisation interne de l’entreprise
Le comité d’entreprise[402] est obligatoire dans les entreprises de plus de 50 employés. Ce seuil est abaissé à 35 dans certains accords collectifs de branche. Le comité d’entreprise permet aux employés de participer à la gestion de l’entreprise. Il intervient dans la prise de décisions relatives à l’organisation du travail ainsi que des décisions ayant des conséquences économiques, fiscales et organisationnelles pour l’entreprise, selon quatre niveaux de prérogatives : droit d’information ; droit d’avis ; droit d’approbation ; et, droit d’initiative. En outre, le respect des règles en matière sociale applicables aux entreprises est garanti dans la loi par les commissions d’entreprise, organes paritaires publics, mises en place par le Conseil économique et social, qui jouent le rôle d’intermédiaire et de conseil entre employeurs et employés. En cas de désaccord, elles servent d’antichambre à la procédure devant le juge de première instance. Le comité d’entreprise se compose exclusivement de salariés, élus par l’ensemble du personnel. Le comité élit son président et établit ses propres règles de procédure, sur lesquelles la direction doit avoir la possibilité de faire des observations. Ces règles doivent également être approuvées au niveau de la branche. Le mandat des membres est généralement de 3 ans, mais peut être réduit à 2 ans ou étendu à 4 ans selon les règles propres du comité.
Les modalités de représentation des salariés dans l’organisation interne de l’entreprise
Le droit néerlandais prévoit également la participation des salariés aux organes de gouvernance de l’entreprise, mais de façon indirecte. Il est en effet interdit à un salarié ou un représentant d’un syndicat de siéger à un conseil de surveillance ou un conseil d’administration. Les administrateurs sont nommés par l’assemblée générale des actionnaires sur proposition du conseil de surveillance ou du conseil d’administration. Un droit spécifique existe toutefois pour le comité d’entreprise des entreprises de plus de 100 salariés : le comité a en effet le droit de présenter des candidats pour 1/3 des sièges au conseil de surveillance ou d’administration. Dans la pratique, ce droit est loin d’être systématiquement utilisé. En outre, depuis juillet 2010, les comités d’entreprise des NV (sociétés anonymes cotées) peuvent faire entendre leurs positions sur certaines questions à l’assemblée générale : validation du conseil de surveillance ou d’administration, changements majeurs de l’identité de l’entreprise, politique de rémunération. Les actionnaires ne sont pas tenus de tenir compte de ces recommandations.
L’exception britannique : une faible représentation dans la vie interne et la gouvernance de l’entreprise
La participation des employés à la gouvernance des entreprises est profondément différente dans le système britannique, dont le cadre légal sur la représentation salariale et sur les syndicats est minimal. Moins d’un tiers des employés au Royaume-Uni sont couverts par un accord de concertation collective avec leur employeur (un peu plus de 60 % dans le secteur public, qui favorise les accords de branches, contre seulement 15 % dans le secteur privé, où les accords d’entreprises prédominent). Les accords de branche ne sont par ailleurs pas juridiquement contraignants pour les employeurs.
La loi britannique n’oblige pas les employeurs à mettre en place au sein de l’entreprise des organes de représentation des salariés, que ce soit pour les organes de gouvernance, des organes de négociations ou des instances liées aux conditions de travail. Il n’existe pas non plus de structure commune de représentation.
Les syndicats demeurent le principal moyen de représentation des salariés. Toutefois, ils ne peuvent légalement requérir de l’employeur des pouvoirs de représentation, d’information et de négociations que si le syndicat représente une part significative du nombre d’employés. L’Employment Relations Act (ERA) de 1999, qui s’applique aux entreprises d’au moins 21 employés, introduit l’obligation légale pour l’employeur de reconnaître un syndicat si 10 % des employés sont membres et une majorité de l’ensemble des employés soutient l’octroi au syndicat de pouvoirs de négociations. Il s’agit de l’unique obligation légale faite pour la négociation des salaires, heures et conditions de travail avec les salariés. Plus que d’imposer la représentation des salariés dans les organes de décisions les concernant, la loi cherchait à inciter la mise en place volontaire de ces structures de concertation par les employeurs.
Dans les faits, la procédure juridique n’est que peu employée et les employeurs reconnaissent les syndicats et mettent en place des organes de concertation en fonction de la force de représentation (et donc de blocage) des syndicats en présence.
1.2.2 La représentation des salariés dans la gouvernance des entreprises en Europe
Comme le montre le tableau ci-dessous, trois groupes d’États doivent être distingués :
- les États prévoyant une représentation des salariés dans les sociétés publiques et privées ;
- les États prévoyant une représentation des salariés dans les sociétés publiques et les sociétés récemment privatisées ;
- les États qui ne prévoient aucune obligation de représentation.
Par ailleurs, les cadres juridiques existants en Europe sont très hétérogènes. Ils se distinguent suivant les seuils applicables aux sociétés visées, le nombre de représentants salariés autorisé et le mécanisme de désignation.
Représentation des salariés dans les organes d’administration ou de surveillance (2015)
| Droit de représentation reconnu dans les sociétés publiques et privées | Droit de représentation limité aux seules sociétés publiques ou récemment privatisées) | Aucun droit reconnu |
| Autriche, Croatie, Allemagne, Danemark, Finlande, France, Hongrie, Luxembourg, Pays-Bas, Norvège, Suède, Slovénie, Slovaquie | République tchèque, Espagne, Grèce, Irlande, Pologne, Portugal | Belgique, Bulgarie, Chypre, Estonie, Islande, Italie, Lettonie, Liechtenstein, Lituanie, Malte, Roumanie, Royaume-Uni[403] |
Source : Aline Conchon, La voix des travailleurs dans la gouvernance d’entreprise : une perspective européenne, 2015.
2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
2.1. Nécessité de légiférer
Cette disposition donne suite à une des recommandations du rapport présenté par Mme Nicole Notat et M. Jean-Dominique Senard, avec le concours de Jean-Baptiste Barfety (inspecteur des affaires sociales) intitulé « L’entreprise, objet d’intérêt collectif » et remis le 9 mars 2018 au ministre de l’économie et des finances, à la ministre de la justice, à la ministre du travail et au ministre de la transition écologique et solidaire.
Les auteurs de ce rapport observent que :
« la présence d’un représentant unique est restrictive et limite la capacité à faire entendre un point de vue différent sur ce qui devrait constituer l’intérêt de l’entreprise. »
« L’augmentation du nombre d’administrateurs salariés rétablirait une plus grande égalité de traitement entre les conseils de tailles différentes, et réduirait les cas de « solitude » de l’administrateur salarié ».
« Les salariés dans ces conseils apportent une contribution précieuse par leur compréhension de l’intérieur, leur connaissance des métiers, de l’histoire de l’entreprise et par leur attachement à sa continuité́. La recherche économique montre que cette présence a un impact positif sur l’innovation. Les salariés doivent également être reconnus comme partie constituante de l’entreprise, car ils investissent dans l’entreprise par leur travail et subissent les risques de son activité́. »
2.2. Objectifs poursuivis
La disposition envisagée vise à renforcer le nombre des administrateurs salariés dans les conseils d’administration ou de surveillance des sociétés de plus de 1 000 salariés en France ou 5 000 salariés en France et à l’étranger. Le nombre d’administrateurs salariés au sein du conseil serait porté à deux à partir de 8 administrateurs non-salariés, alors que la loi ne prévoit actuellement la présence de deux administrateurs salariés que lorsqu’il y a plus de douze administrateurs non-salariés.
3. Options possibles et dispositif retenu
3.1. Options envisagées
Les options envisagées dans le rapport cité ci-dessus sont les suivantes :
Option 1 : Renforcer le nombre des administrateurs salariés dans les conseils d’administration ou de surveillance de plus de 1000 salariés à partir de 2019, à deux salariés à partir de 8 administrateurs non salariés et trois salariés à partir de 13 administrateurs non-salariés.
Option 2 : étendre l’obligation de désignation obligatoire des administrateurs salariés dans les mutuelles et les grandes entreprises dans la forme de société par actions simplifiée.
Option 3 : étendre l’obligation de désignation obligatoire des administrateurs salariés aux sociétés de 500 salariés après évaluation de l’impact de la désignation obligatoire des administrateurs salariés.
3.2. Option retenue
L’option retenue vise à imposer deux administrateurs salariés au sein du conseil dès huit administrateurs non-salariés et à imposer la désignation obligatoire d’administrateurs salariés dans les mutuelles, avec voix délibérative.
Le nouvel article du code de la mutualité disposerait que, dans les mutuelles, unions et fédérations employant, à la clôture de deux exercices consécutifs, au moins mille salariés permanents, les statuts prévoient que le conseil d’administration comprend des représentants des salariés, qui assistent avec voix délibérative aux séances du conseil d’administration. Le nombre de ces représentants est au moins égal à deux.
4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
4.1. Impacts juridiques
La disposition envisagée nécessite la modification des articles L. 225-27-1 et L. 225-79-2 du code de commerce et la création d’un nouvel article L. 114-16-2 dans le code de la mutualité.
4.2. Impacts économiques et financiers
Les sociétés, dont le conseil d’administration est composé de 8 à 12 administrateurs non-salariés, devront modifier leurs statuts pour prévoir l’élection ou la désignation d’un administrateur salarié supplémentaire.
D’après le rapport Senard-Notat, des travaux mettent en avant le rôle que peut jouer une plus grande représentation des salariés dans les conseils d’administration et de surveillance (Beffa JL., Clerc C., Les chances d'une codétermination à la française, La Fondation et le Centre Cournot, Prisme N°26. Janvier 2013 ; Schmite V., Valiergue M., Victoria P., Entreprises engagées. Comment réconcilier l’entreprise et les citoyens, Fondation Jean Jaurès, février 2018. ). La présence de salariés permettrait de tempérer le court-termisme et la tendance à la financiarisation, elle fournirait une compréhension concrète de l’entreprise de l’intérieur, une mémoire des projets passés et une plus grande connaissance des métiers exercés dans l’entreprise.
Il n’existe pas à ce jour de position établie de la recherche académique scientifique à propos de l’impact des administrateurs salariés sur la performance des entreprises. Il convient tout d’abord de signaler la relative rareté de la recherche en la matière, le monde anglo-saxon, grand pourvoyeur d’articles en matière d’impact économique de la gouvernance d’entreprise, ne connaissant pas ce phénomène tandis que la recherche académique allemande s’attache principalement à étudier la codétermination au sens national, principe proprement allemand.
Le rapport Senard-Notat cite néanmoins une étude anglo-saxonne mettant en lumière l’impact positif de la codétermination sur l’innovation, en mesurant le nombre de brevets déposes, avant et après la réforme allemande de 1976 (Kornelius Kraft, Jorg Stank & Ralf Dewenter, "Co-determination and innovation", Cambridge Journal of Economics, 35(1), january 2011, pp.145-172).
Trois autres études menées par des économistes allemands se sont intéressés à cette question :
Bernd Frick, Erik Lehmann (2004), Corporate Governance in Germany : tirent le bilan des principales études analysant l’influence de la législation relative à la codétermination sur la performance économique des entreprises – Benelli, Loderer and Lys, 1987, FitzRoy and Kraft 1983, Gurdon and Rai 1990, Gorton and Schmid 2000, Edwards and Nibler, 2000 – en estimant qu’aucune conclusion claire ne pouvait être tirée. Les lois de 1951 et de 1976 n’ont eu qu’un impact très modeste, voire inexistant sur la performance des entreprises.
Joachim Wagner (2009) One-third codetermination at company supervisory boards and firm performance in German manufacturing industries: First direct evidence from a new type of enterprise data. Cet article compare les performances de 273 sociétés industrielles allemandes de même taille avec et sans mise en œuvre de codétermination au conseil de surveillance (1/3 de salariés) : la présence de codétermination n’est pas corrélée, ni négativement, ni positivement, ni à la productivité (valeur ajoutée par employé) des salariés, ni à la profitabilité (taux de rendement) de l’entreprise.
Franziska Boneberg (2011) The Economic Consequences of One-third Co-determination in German Supervisory Boards: First Evidence for the Service Sector from a New Source of Enterprise Data.. Cet article montre qu’il n’y a pas de corrélation entre la présence d’un conseil de surveillance avec codétermination et l’évolution de l’emploi dans la société.
4.3. Impacts sur les services administratifs
Tout salarié pourrait demander au président du tribunal statuant en référé d'enjoindre sous astreinte au conseil d'administration de convoquer une assemblée générale extraordinaire et de soumettre à celle-ci les projets de résolution tendant à la désignation des administrateurs salariés si la société ne respecte pas ses obligations légales.
4.4. Impacts sociaux
Cette mesure devrait renforcer l’implication des salariés dans l’administration des sociétés anonymes et les sociétés en commandite par action.
5. Consultations et modalités d’application
5.1. Consultations menées
Consultations menées dans le cadre de la mission Senard-Notat.
5.2. Modalités d’application
5.2.1 Application dans le temps
Le rapport Senard-Notat proposait que cette modification entre en vigueur en 2019. Compte tenu de la nécessité pour les entreprises de modifier leurs statuts pour donner un plein effet à cette nouvelle disposition, il est proposé que l'entrée en fonction des administrateurs salariés intervienne six mois après l’assemblée générale approuvant les comptes de 2018, soit au plus tard le 31 décembre 2019.
Les dispositions relatives aux administrateurs salariés dans les mutuelles entreraient en vigueur à compter du 1er janvier 2022.
5.2.2 Application dans l’espace
La disposition envisagée serait applicable sur le territoire national.
Chapitre IV : Diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne, dispositions transitoires et finales
Article 63 relatif à la transposition de la directive 2014/55/UE facturation électronique
1. État des lieux
L’ordonnance n° 2014-697 du 26 juin 2014, prise en application du 2° de l’article 1er de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le Gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises, et le décret n° 2016-1478 du 2 novembre 2016, textes qui seront codifiés dans le futur code de la commande publique, ont défini les règles relatives à la facturation électronique dans le cadre de l’exécution des contrats de la commande publique passés par l’État, les collectivités locales et les établissements publics. Depuis le 1er janvier 2017, l’Etat, les collectivités locales et les établissements publics, d’une part, et, progressivement, les entreprises[404] et leurs sous-traitants admis au paiement direct, titulaires de contrats de la commande publique, d’autre part, utilisent ce dispositif national de facturation électronique dans la commande publique.
En 2017, première année d’application du dispositif issu de l’ordonnance n° 2014-697 du 26 juin 2014, plus de dix millions de factures ont été transmises à l’Etat, aux collectivités locales ainsi qu’aux établissements publics par l’intermédiaire de la plateforme Chorus Pro. Cette plateforme, gérée par l’Agence pour l’Informatique Financière de l’Etat (AIFE) relie aujourd’hui 150 000 entités publiques (services de l’Etat, collectivités territoriales, établissements publics nationaux et locaux) et plus de 80 000 fournisseurs (dont 80 % sont des petites et moyennes entreprises - PME).
D’ici 2020, ce seront près de 100 millions de factures qui devraient être traitées par Chorus Pro, en provenance d’un million d’entreprises[405].
Les entreprises titulaires de contrats de la commande publique[406] ainsi que les acheteurs et autorités concédantes concernés seront ainsi libérés de tâches de traitement manuel à faible valeur ajoutée représentant un coût significatif (impression des factures, mise sous plis, affranchissement, tri). En 2014, ces gains avaient été estimés à près de 710 M€ (335 M€ pour les entreprises, 83 M€ pour les collectivités territoriales et 114 M€ pour les services de l’Etat)[407].
Adoptée le 26 juin 2014, la directive 2014/55/UE relative à la facturation électronique dans le cadre des marchés publics fait suite au constat selon lequel l’existence de normes de facturation électronique multiples, résultant du défaut de coordination dans le développement de la facturation électronique dans les États membres de l’Union européenne, décourageait les opérateurs économiques à participer à des marchés transfrontaliers et constituait ainsi un frein au libre accès des entreprises à la commande publique dans le cadre du marché unique[408]. C’est pour limiter ces effets que cette directive assure l’interopérabilité des dispositifs de facturation électronique en imposant à tous les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices de recevoir des factures électroniques répondant à une norme européenne[409].
.
2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
2.1. Nécessité de légiférer
S’agissant d’une directive, la France est dans l’obligation de prendre les dispositions législatives et réglementaires permettant d’assurer sa transposition. En l’espèce, les Etats membres doivent prendre les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la directive 2014/55/UE du 26 avril 2014 relative à la facturation électronique dans le cadre des marchés publics au plus tard le 27 novembre 2018[410]. Il en va notamment ainsi pour la définition des éléments essentiels d’une facture électronique[411]. En revanche, en ce qui concerne l’obligation de recevoir et de traiter les factures électroniques prévue par l’article 7 de la directive, le délai de transposition est fixé au plus tard au 17 avril 2019 (dix-huit mois à compter de la publication, le 17 octobre 2017, de la référence de la norme européenne sur la facturation électronique au Journal officiel de l’Union européenne[412]).
La transposition de la directive facturation électronique, en ce qu’elle implique d’une part, l’obligation de recevoir des factures électroniques dans un format européen notamment à la charge des collectivités territoriales et d’acheteurs non public et d’autre part, de moderniser et simplifier, en conséquence, le dispositif national issu de l’ordonnance du 26 juin 2014, nécessite l’intervention du législateur.
2.2. Objectifs poursuivis
La transposition de la directive du 16 avril 2014 devrait permettre de compléter le dispositif national de facturation électronique et d’en accroître les effets à travers d’une part, la mise en place de la norme européenne sur la facturation électronique publiée au journal officiel de l’Union européenne le 17 octobre 2017[413] et d’autre part, l’obligation pour l’ensemble des acheteurs et autorités concédantes d’accepter les factures électroniques conformes à cette norme.
Pour les entreprises, l’introduction d’une norme européenne de facture électronique doit permettre de simplifier l’exécution des contrats de la commande publique. Elle contribuera par ailleurs à améliorer leur trésorerie en sécurisant les délais de paiement en limitant les relances et les litiges liés lesquels peuvent notamment être générés par des formats distincts.
La circonstance que l’ensemble des acheteurs et autorités concédantes aient l’obligation d’accepter la facture électronique et plus certains acheteurs du secteur public simplifiera l'exécution de l’ensemble des contrats de la commande publique.
Par ailleurs, la mise en place d’un format européen de facture permettra aux entreprises françaises d’accéder plus facilement aux marchés publics étrangers.
3. Option possible et dispositif retenu
Eu égard, d’une part, aux considérations techniques et, d’autre part, à la nécessité de pouvoir intégrer, pour plus de lisibilité et de simplicité, les dispositions envisagées par le projet de loi dans le futur code de la commande publique qui devrait être publié en décembre 2018, le Gouvernement a jugé nécessaire de procéder par voie d’ordonnance dans un délai compatible avec l’échéance de transposition.
4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
L’analyse des incidences de chacune des mesures envisagées sera effectuée dans la fiche d’impact retraçant les dispositions des ordonnances prises sur le fondement du projet de loi d’habilitation.
Les différents impacts – sociaux, économiques et financiers, – seront développés à la lumière des contours définitifs de chacune des dispositions proposées.
5. Justification du délai d’habilitation
Compte tenu de la technicité des dispositions législatives devant être modifiées lesquelles devront pouvoir être intégrées au futur code de la commande publique, un délai de six mois est prévu pour prendre l’ordonnance puis, à compter de sa publication, de trois mois pour déposer devant le Parlement un projet de loi de ratification.
Article 64 relatif à l’insolvabilité
1. État des lieux
1.1. Cadre général
Dans le prolongement de la recommandation de la Commission du 12 mars 2014 relative à une nouvelle approche en matière de défaillances et d’insolvabilité des entreprises (2014/135/UE), la Commission européenne a publié le 22 novembre 2016 une proposition de directive (2016/0359(COD)) relative aux cadres de restructuration préventifs, à la seconde chance et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficience des procédures de restructuration, d’insolvabilité et d’apurement et modifiant la directive 2012/30/UE. Cette proposition de directive est la première initiative législative européenne portant sur le droit matériel de l’insolvabilité.
La proposition de la Commission porte sur trois thèmes :
- les procédures préventives de l’insolvabilité (titre II) ;
- la seconde chance de l’entrepreneur failli (titre III) ;
- les principaux acteurs des procédures préventives et d’insolvabilité (les tribunaux et les praticiens) (titre IV).
Le champ matériel comprend les procédures nationales comme les procédures transfrontières.
Les négociations sur la proposition de directive ont commencé au Conseil en janvier 2017. Le Conseil étudie actuellement le texte en seconde lecture. La proposition est examinée au Parlement européen depuis juillet 2017. Les Parlementaires de la Commission JURI doivent prochainement voter sur le texte.
1.2. Éléments de droit comparé
1.2.1 Les règles en matière d’insolvabilité diffèrent d’un État membre de l’Union européenne à l’autre, tant du point de vue de l’éventail des procédures ouvertes aux débiteurs en difficulté, que du point de vue des objectifs assignés à ces procédures.
La principale innovation de la proposition de directive est l’instauration d’un cadre de restructuration préventive inspiré du droit français mais également du droit américain[414] et du droit allemand, permettant de favoriser le sauvetage des entreprises viables. La directive prévoit également de mieux prendre en compte les intérêts des différents créanciers pour l’organisation en classes de créanciers dans le cadre de la consultation sur le projet de plan de restructuration.
Certains Etats (Bulgarie, Hongrie, Slovaquie et Croatie) ne disposent d’aucune procédure préventive de l’insolvabilité. D’autres Etats disposent de telles procédures mais selon des conditions très restrictives (Autriche, Allemagne, Danemark, Italie et Portugal)[415].
En droit allemand, il n’existe pas de procédure préventive à proprement parler. S’il existe une procédure préliminaire (verläufiges Insolvenzverfahrung), celle-ci n’est cependant pas une procédure autonome, mais une phase préparatoire et facultative de la procédure d’insolvabilité (Insolvenzverfahrung) dont l’objet est de réunir les informations qui permettront au tribunal d’ouvrir la procédure d’insolvabilité. De même, la procédure de
« bouclier protecteur » (Schutzschirmverfahren) n’est pas une procédure préventive, mais l’une des modalités de la procédure d’insolvabilité qui permet à un débiteur, qui est ou sur le point de manquer de liquidité ou en surendettement, de préparer un plan de restructuration sans être dessaisi. Cette mesure est ensuite suivie de l’ouverture de la procédure d’insolvabilité. Elle serait peu utilisée et, en pratique, destinée aux entreprises les plus importantes.
En droit italien, le débiteur qui se trouve en situation de crise, c’est-à-dire qui rencontre des difficultés financières qui ne sont pas suffisamment graves pour entraîner son insolvabilité, peut demander l’ouverture d’une procédure de concordat préventif s’il remplit l’un des conditions suivantes : soit un actif supérieur ou égal à 300 000 euros, soit des revenus bruts annuels supérieurs ou égaux à 200 000 euros soit des dettes supérieures ou égales à 500 000 euros.
1.2.2 La proposition de directive susmentionnée demande aux Etats membres d’accorder une seconde chance aux entrepreneurs faillis et honnêtes en leur permettant de bénéficier d’une remise totale de leurs dettes dans un délai de trois ans.
Les règles nationales qui offrent aux entrepreneurs une seconde chance en leur permettant notamment de se libérer des dettes qu’ils ont contractées dans le cadre de leurs activités professionnelles varient selon les Etats-membres, tant en ce qui concerne la durée du délai de réhabilitation que les conditions d’octroi de cette réhabilitation.
Les Etats membres dans lesquels une remise totale des dettes est possible sont : la Belgique, la République tchèque, Chypre, Estonie, France, la Grèce, l’Irlande, le Luxembourg, la Roumanie, la Slovénie et le Royaume-Uni.
En Belgique, la remise de dettes totale intervient après la clôture de la liquidation judiciaire, sans condition de délai.
En Grèce, la remise totale de dettes advient après un délai de 10 ans. En Slovénie, cette remise intervient après un délai compris entre 3 et 7 ans.
Au Royaume-Uni et en Irlande, la remise de dette est automatique après respectivement un an et trois ans.
Il n’y a aucune remise de dettes liées à la faillite en Autriche, Hongrie, aux Pays Bas et en Suède. Dans ces Etats cependant, il existe des procédures de règlement des dettes qui permettent au débiteur, après un délai de trois à cinq ans, de bénéficier d’une remise totale de dettes.
En Allemagne, la remise de dettes intervient après trois ans si le débiteur s’est acquitté de 35% de ses dettes. A défaut, le délai est de six ans.
Seule la Bulgarie ne dispose d’aucune procédure permettant la remise totale de dettes.
1.2.3 Afin d’améliorer l’efficacité et l’efficience des procédures de restructuration, d’insolvabilité et de seconde chance, la proposition de directive contient des mesures tendant à réduire les coûts et les délais de ces procédures. A cette fin, sont proposées des dispositions relatives à la compétence des autorités administratives et judiciaires en charge de ces procédures, relatives aux praticiens de l’insolvabilité et de la restructuration et relatives à l’usage des moyens électroniques de communication.
La plupart des Etats membres ne disposent pas de tribunaux spécialisés pour les procédures d’insolvabilité et de restructuration, mais confient ces dossiers à des juges compétents en droit commercial. Ainsi en Allemagne, les juges qui traitent des procédures d’insolvabilité doivent justifier de connaissances dans le droit de l’insolvabilité et le droit des sociétés. Aux Etats-Unis, les tribunaux sont spécialisés : il existe 94 tribunaux de la faillite composés de juges fédéraux dédiés à ces dossiers.
Les praticiens de l’insolvabilité, expression issue du règlement (UE) n°2015/848 du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité, désignent des professionnels divers au sein de l’Union européenne. Dans la majorité des Etats membres, à la différence de la France, les praticiens de l’insolvabilité ne constituent pas une profession règlementée séparée. En Allemagne, ces missions sont exercées par des avocats et des experts-comptables qui doivent justifier, devant les juges, du suivi de formation spécialisée et de leur expérience. La situation est similaire en Italie et au Luxembourg. Certains Etats membres ont, en outre, établi une réglementation spécifique à l’exercice de la profession : la Roumanie, le Portugal, le Royaume-Uni, l’Irlande et Chypre.
2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
2.1. Nécessité de légiférer
La disposition envisagée habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures législatives nécessaires à la transposition de la directive susmentionnée une fois celle-ci adoptée.
2.2. Objectifs poursuivis
La directive « insolvabilité », comme l’ordonnance prise pour sa transposition en droit interne, doivent permettre de :
- développer les procédures préventives dans tous les Etats de l’Union européenne afin de réduire le nombre de liquidations et de suppressions d’emplois ;
- harmoniser les procédures préventives afin de développer les investissements transfrontaliers et de faciliter la résolution des dossiers transfrontaliers d’insolvabilité ;
- améliorer l’efficacité des procédures préventives et des procédures d’insolvabilité en diminuant les délais et les coûts des procédures afin de maximiser l’actif de l’entreprise, les retombées pour les créanciers et d’éviter la constitution de créances douteuses ;
- renforcer la culture du sauvetage dans l’Union européenne ;
- accroître les chances pour les entrepreneurs honnêtes de prendre un nouveau départ.
3. Options possibles et dispositif retenu
3.1. Recours à une ordonnance
Un défaut de transposition de la directive « insolvabilité » conduirait la France à ne pas respecter ses engagements européens et à faire l’objet d’une procédure en manquement.
C’est pourquoi le Gouvernement a jugé nécessaire d’opérer cette transposition par ordonnance ; ce qui permettra de transposer la directive dès son adoption et de s’assurer du respect par la France de ses engagements européens ; étant entendu que le recours aux ordonnances est usuel non seulement pour les transpositions de directive, mais également pour l’adoption de dispositions de nature législative dans la matière très technique du droit des entreprises en difficulté[416].
3.2. Mise en cohérence du redressement judiciaire
Le Gouvernement pourrait prendre des dispositions limitées à la seule transposition de la directive ou prendre des dispositions permettant la transposition de la directive et la mise en cohérence du droit français.
La future directive conduira à modifier les règles relatives à la période d’observation et à l’adoption des plans de sauvegarde[417]. Or, en droit français, en application notamment des dispositions des articles L. 631-7 et L. 631-19 du code de commerce, les règles de la sauvegarde s’appliquent en procédure de redressement judiciaire.
A défaut de modification du cadre du redressement judiciaire, des règles différentes s’appliqueraient pour la préparation et l’adoption des plans de sauvegarde et de redressement, ce qui serait préjudiciable à la clarté et à la lisibilité du droit ainsi qu’à sa cohérence interne.
Il est donc demandé, dans le cadre de la même habilitation, de mettre en cohérence les dispositions du redressement judiciaire avec les modifications induites par la future directive en procédure de sauvegarde.
4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
L’analyse des incidences de chacune des mesures envisagées sera effectuée dans la fiche d’impact retraçant les dispositions des ordonnances prises sur le fondement du projet de loi d’habilitation.
Les différents impacts – sociaux, économiques et financiers, – seront développés à la lumière des contours définitifs de chacune des dispositions proposées.
En ce qui concerne les impacts juridiques, il peut être indiqué à ce stade que la proposition de directive tend à modifier de manière significative les procédures préventives françaises ; étant précisé que le droit français possède des procédures préventives - le mandat ad hoc, la conciliation et la sauvegarde- dont les règles d’ouverture, de procédure et de fond sont susceptibles d’être modifiées par la proposition de directive, notamment concernant le rôle du tribunal, l’intervention des professionnels de l’insolvabilité (parmi lesquels figurent les administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires), la durée de la procédure, le sort des actionnaires, les comités de créanciers, le rôle des créanciers tout au long de la procédure et la responsabilité des dirigeants.
Le droit français prévoit que le débiteur qui fait l’objet d’une clôture de liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif bénéficie de la règle de la non-reprise des poursuites. Cette règle lui permet, sauf exceptions (ex : fraude), de ne pas avoir à acquitter les dettes non réglées et en conséquence de pouvoir prendre un nouveau départ professionnel. Cependant, aucun délai maximal n’est prévu pour pouvoir bénéficier de ce nouveau départ.
La réforme pourrait notamment comporter les modifications suivantes dans la partie législative du livre VI du code de commerce :
- le remplacement les dispositions relatives à l’adoption des plans de sauvegarde et de redressement en présence de comités de créanciers par des dispositions relatives à une procédure d’adoption de ces plans par des classes de créanciers,
- l’introduction de la possibilité pour le tribunal d’arrêter un plan malgré l’opposition d’une ou plusieurs classes de créanciers, tout en précisant les garanties et conditions nécessaires à la mise en œuvre des deux alinéas précédents, relatives notamment à la protection des intérêts du débiteur, des créanciers et des personnes concernées par les plans de sauvegarde et de redressement,
- le renforcement du respect des accords de subordination conclus avant l’ouverture de la procédure de sauvegarde ou de redressement,
- l’aménagement des règles relatives à la suspension des poursuites afin de réduire les délais des procédures,
- la mise en cohérence les dispositions relatives à la procédure de redressement judiciaire avec ces nouvelles mesures,
- l’instauration d’un délai maximal de trois ans entre le jugement d’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire et la non-reprise des poursuites,
- l’obligation pour le tribunal de motiver le choix de l’administrateur judiciaire et du mandataire judiciaire désigné dans la procédure,
- la prise en compte de la rapidité d’exécution des missions pour la fixation de la rémunération de l’administrateur judiciaire et du mandataire judiciaire.
Tableaux des principales dispositions du droit national qui pourraient être modifiées si la proposition de directive était adoptée en l’état :
| Article de la proposition de directive | Thèmes | Articles du code de commerce à modifier |
| Art. 4.3 | Intervention du tribunal | L. 611-3, L. 611-4, L.621-1 |
| Art. 4.4 | Personne habilitée à demander l’ouverture de la procédure préventive | L. 611-3, L. 611-6, L.620-1, |
| Art. 5.2 | Intervention des praticiens dans le domaine de la restructuration | L. 611-3, L.611-6, L.621-4 |
| Art. 6 | Suspension des poursuites | L. 611-7, L. 621-3, L. 622-21 |
| Art.9 | Classes de créanciers | L. 626-1 et suivants, L. 626-29 et suivants |
| Art.10 | Validation du plan par le tribunal | L. 626-9, L. 626-18, L. 626-31 |
| Art.11 | Application forcée interclasse | L. 626-9, L. 626-18, L.626-30-2, L. 626-31 |
| Art.12 | Actionnaires et détenteurs de capitaux | L. 626-9, L. 626-18, L.626-30-2, L. 626-31 |
| Art. 20 | Délai de remise totale des dettes | L. 643-11 |
| Article 25 à 27 | Praticiens de l’insolvabilité, praticiens de la restructuration, praticiens de la seconde chance (désignation et rémunération) | L. 444-1, L. 621-4 |
5. Consultation menée et justification du délai d’habilitation
5.1. Consultations menées
Lors de consultation en ligne « PACTE » sur le site du ministère de l’économie et des finances entre le 15 janvier 2018 et le 5 février 2018, la proposition : « favoriser l’adoption de plans de restructuration (consultation dans la perspective de l’adoption de la directive sur les cadres de restructuration préventifs et de sa future transposition) » a recueilli 204 votes favorables, 72 votes mitigés et 19 votes défavorables sur un total de 295.
5.2. Justification du délai d’habilitation
L’habilitation à légiférer par ordonnance est sollicitée pour 24 mois afin de permettre aux négociations de la proposition de directive d’aboutir et pour permettre des consultations de toutes les parties prenantes.
Article 65 relatif à la transposition de la directive 2014/50/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative aux prescriptions minimales visant à accroître la mobilité des travailleurs entre les États membres
1. État des lieux
1.1. Présentation de la directive à transposer
La directive 2014/50/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative aux prescriptions minimales visant à accroître la mobilité des travailleurs entre les Etats membres en améliorant l’acquisition et la préservation des droits à pension complémentaire (« directive 2014/50/UE ») vise à faciliter l’exercice du droit à la libre circulation des travailleurs entre les Etats membres de l’Union européenne en réduisant les obstacles créés par les règles de fonctionnement de certains régimes complémentaires facultatifs de retraite. La date limite de transposition est le 21 mai 2018 (article 8).
1.1.1 Champ d’application de la directive 2014/50/UE
La directive 2014/50/UE s’applique aux régimes complémentaires facultatifs de pension (ou régimes supplémentaires), à l’exception des régimes couverts par le règlement CE
n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (régimes légaux de la sécurité sociale et régimes obligatoires). Elle ne s’applique pas aux régimes de retraite supplémentaire non professionnels (tels que, par exemple, le plan d'épargne retraite populaire – PERP – en France), ni aux droits à pension des travailleurs qui se déplacent à l’intérieur d’un même Etat membre[418].
Sont également exclus du champ d’application de la directive :
- les régimes de retraite supplémentaires régis par l’article L. 137-11 du code de la sécurité sociale qui, à la date d’entrée en vigueur de la directive (mai 2014), ont cessé d’accueillir de nouveaux affiliés et restent fermés à de nouvelles affiliations ;
- les versements uniques effectués par l’employeur à la fin de la relation de travail non liés avec un régime de retraite ;
- les régimes de retraite supplémentaire soumis à des mesures de protection ou de redressement judiciaire impliquant des interventions administratives, pendant le délai de ces interventions ;
- les régimes de garantie en cas d’insolvabilité, les régimes de compensation, les fonds nationaux de réserve pour les retraites ;
- les périodes d’emploi accomplies avant la transposition de la directive.
1.1.2 Principales prescriptions de la directive 2014/50/UE
La directive 2014/50/UE dispose que lorsque l’acquisition définitive de droits à retraite est différée, la période d’acquisition ou le délai d’attente ne peut excéder 3 ans pour les travailleurs sortants. Il résulte de cette disposition que les régimes de retraite entrant dans le champ d’application de la directive ne peuvent conditionner l’acquisition définitive des droits à retraite à une période de présence dans l’entreprise supérieure à 3 ans. De plus, lorsqu’un âge minimal est fixé pour l’acquisition de droits à pension, cet âge ne peut être supérieur à 21 ans.
La directive 2014/50/UE fixe également des règles visant à la préservation des droits à pension « dormants ». Ainsi, les droits acquis par un travailleur sortant doivent pouvoir être conservés jusqu’au départ en retraite, et ces droits doivent faire l’objet d’un traitement équivalent à celui réservé aux droits des affiliés actifs, notamment en termes de revalorisation. Lorsque le capital accumulé est faible, afin d’éviter les coûts de gestion excessifs, le rachat des droits peut être imposé : un capital représentant la valeur des droits acquis est versé au travailleur sortant, avec son « consentement éclairé ».
La directive 2014/50/UE établit enfin un droit à l’information pour les affiliés des régimes entrant dans son champ d’application. Ces derniers doivent pouvoir obtenir notamment des informations sur les conséquences d’une cessation d’emploi sur la valeur de leurs droits à pension et sur le traitement réservé à leurs droits à pension « dormants ».
1.2. Cadre juridique national
Les contrats régis par l’article L. 137-11 du code de la sécurité sociale, sont particulièrement concernés par la directive 2014/50/UE. Ce sont des contrats facultatifs, alimentés exclusivement par des versements de l’employeur :
- à prestations définies : le contrat garantit soit un revenu à la retraite égal à un pourcentage du salaire de fin de carrière (régime additionnel), soit un complément de revenu assurant un taux de remplacement tous régimes confondus (régime différentiel) ;
- à droits aléatoires : les droits du bénéficiaire sont conditionnés à sa présence dans l’entreprise au moment de son départ en retraite.
Ces contrats présentent un régime fiscal spécifique :
- à l’entrée, les versements de l’employeur sont déductibles de l’impôt sur les sociétés en application des dispositions générales de l’article 39 du code général des impôts. Ces versements ne sont pas assujettis à l’impôt sur le revenu des salariés bénéficiaires de ces dispositifs ;
- à la sortie, les rentes viagères versées sont soumises au régime des rentes viagères à titre gratuit, c’est-à-dire assujetties à l’impôt sur le revenu des bénéficiaires après un abattement de 10%.
Le régime social applicable est le suivant :
- les entreprises qui mettent en place ces régimes doivent choisir entre un prélèvement à l’entrée ou un prélèvement à la sortie (cf. article L. 137-11 du code de la sécurité sociale) :
en cas de prélèvement à l’entrée, le taux est soit de 24% des versements, lorsque le régime est externalisé auprès un prestataire externe (entreprise d’assurance, institution de prévoyance ou mutuelle), soit de 48%, lorsque le régime est géré en interne par l’entreprise. Les régimes mis en place depuis 2010 doivent obligatoirement être externalisés en application de l’article 15 de la loi n° 2009-1646 du 24 décembre 2009 de financement de la sécurité sociale pour 2010 ;
en cas de prélèvement à la sortie, le taux est de 32% des prestations versées ;
- les bénéficiaires des rentes viagères doivent s’acquitter des prélèvements sociaux de droit commun sur les pensions de retraite (10,1% en 2018), mais également d’une contribution sociale supplémentaire :
de 7 % pour la part des rentes supérieure à 400 € et inférieure ou égale à 600 € par mois ;
de 14 % pour la part des rentes supérieure à 600 € et inférieure ou égale à 24 000 € par mois.
L’article 229 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques a par ailleurs plafonné l’acquisition de droits à retraite supplémentaire de ces régimes à maximum 3% par an de la rémunération annuelle servant de référence au calcul de la rente versée pour les dirigeants des sociétés cotées (articles L. 225-22-1 et L. 225-42-1 du code de commerce).
Enfin, l’article 111 de la loi n°2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites a conditionné la mise en place d’un contrat régi par l’article L 137-11 du code de la sécurité sociale « article 39 » à l’existence préalable d’un PERCO ou d’un régime de retraite supplémentaire ouvert à tous les travailleurs de l’entreprise.
2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
2.1. Nécessité de légiférer
La transposition de la directive 2014/50/UE dans le droit national nécessite de modifier plusieurs dispositions législatives.
La directive impose d’abord de mettre fin, pour les régimes de retraite couverts par son champ d’application, à l’aléa conditionnant l’acquisition définitive des droits à la présence du travailleur dans l’entreprise jusqu’à sa retraite. En effet, les droits devront être considérés comme acquis au-delà d’une période qui ne peut excéder trois ans. Ces dispositions impliquent de modifier les règles applicables aux contrats à prestations définies conditionnant, en vertu de l’article L. 137-11 du code de la sécurité sociale, « la constitution de droits à l’achèvement de la carrière du bénéficiaire dans l’entreprise ».
La transposition de la directive implique par ailleurs d’autres modifications du droit national pour mettre en œuvre les prescriptions de la directive touchant notamment à la préservation des droits « dormants » et à l’information des affiliés.
2.2. Objectifs poursuivis
L’objectif de cet article est d’habiliter le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance les mesures relevant du domaine de la loi propres à transposer la directive 2014/50/UE, ainsi que des mesures d’adaptation et de modernisation du droit applicable aux régimes à prestations définies associées à cette transposition.
Dans cette perspective, ces mesures viseront notamment :
- à interdire, au titre des périodes d’emploi futures, la subordination de l’acquisition des droits à retraite dans ces régimes à une présence des travailleurs dans l’entreprise au-delà d’une période de trois ans. A cet égard, des dispositions transitoires devront être prévues pour les régimes à prestations définies existants ;
- à tirer les conséquences de cette évolution en adaptant le régime social applicable aux versements des employeurs dans le cadre de ces dispositifs, en cohérence avec les autres dispositifs de retraite supplémentaire et, pour les bénéficiaires, en adaptant le régime fiscal applicable aux versements de l’employeur et aux rentes versées dans le cadre de ces dispositifs ;
- à compléter les dispositions visant à l’information des bénéficiaires sur leurs droits à retraite acquis et sur les conséquences de leur éventuel départ de l’entreprise sur ces droits.
En outre, ces mesures viseront à déterminer des plafonds d’acquisition des droits à retraite supplémentaire, ainsi que la possibilité/l’obligation de subordonner l’acquisition de ces droits au respect de conditions liées aux performances des bénéficiaires, permettant de bénéficier du régime fiscal et social prévu par l’alinéa précédent.
Seront également précisées les conditions dans lesquelles la mise en place de ces régimes doit être subordonnée à l’existence ou à la mise en place préalable, dans l’entreprise, d’un régime de retraite bénéficiant à l’ensemble des salariés.
3. Options possibles et dispositif retenu
Plusieurs raisons justifient le recours à une habilitation à transposer cette directive par voie d’ordonnance.
D’une part, les mesures à prendre concernent en premier lieu les contrats d’épargne retraite supplémentaire à prestations définies. Ces mesures sont donc complémentaires à celles envisagées dans le cadre de la réforme de l’épargne retraite prévue par le même projet de loi qui intègre une habilitation à procéder par ordonnance. Les travaux de préparation et de rédaction de ces deux ordonnances seront donc menés conjointement. Au-delà des régimes à prestations définies, certaines dispositions de la directive touchant notamment à la préservation des droits dormants et à l’information des affiliés pourraient nécessiter des mesures transversales visant d’autres régimes de retraite supplémentaire.
D’autre part, certaines mesures, en particulier la suppression de l’aléa relatif à la présence du travailleur dans l’entreprise dans les contrats à prestations définies et l’adaptation des régimes fiscaux et sociaux, nécessiteront un travail technique approfondi avec les acteurs concernés (notamment représentants des employeurs et des travailleurs, entreprises d’assurance, institutions de prévoyance et mutuelles, autorité de contrôle prudentielle) en amont de leur adoption, d’autant que les dispositions à prendre viseront non seulement les nouveaux contrats mais également des droits futurs sur des contrats existants.
4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
Les régimes de retraite à prestations définies concernent environ 205 000 bénéficiaires[419] pour un encours total de 40 Md€ en 2016[420].
L’analyse complète des impacts interviendra lors de l’évaluation préalable du projet d’ordonnance. Il peut néanmoins être indiqué dès à présent que des mesures rendront définitifs les droits acquis par les travailleurs restant plus de 3 ans dans l’entreprise, en application des dispositions de la directive. Cette transformation de droits « aléatoires » (conditionnés à la présence dans l’entreprise jusqu’à la retraite) en droits « certains » (droits définitivement acquis) mettra fin à un dispositif qui pouvait freiner la mobilité professionnelle des bénéficiaires de ces contrats.
5. Justification du délai d’habilitation
Le projet de loi prévoit un délai d’habilitation de 12 mois tenant compte des travaux techniques à mener pour transposer cette directive (analyse des impacts juridiques, économiques, prudentiels et comptables, consultation des acteurs concernés, rédaction des dispositions), parallèlement aux travaux qui seront engagés dans le cadre de la réforme de l’épargne retraite.
Article 66 relatif à la transposition de la directive (UE) 2017/828 du 17 mai 2017 sur les droits des actionnaires
La politique d’engagement et la transparence des gestionnaires d’actifs et des investisseurs institutionnels
1. État des lieux
1.1. Sur le contenu de la politique d’engagement actionnarial
1.1.1 Cadre national
Le droit français connait déjà deux dispositifs similaires à ceux prévus par les articles concernés de la directive 2017/828 (articles 3 octies, nonies et decies).
D’une part, la loi n° 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière avait introduit les premiers éléments d’une politique de vote à l’égard des sociétés de gestion. À l’occasion de la transposition de la directive « marchés d’instruments financiers », en 2006, (article L. 533-22 du code monétaire et financier), cette obligation a été précisée. Les sociétés de gestion de portefeuille doivent ainsi mettre en place une politique de vote qui présente les conditions dans lesquelles elles entendent exercer les droits de vote attachés aux titres détenus par les placements en organismes de placements collectifs en valeurs mobilières (OPCVM) et fonds d’investissement alternatifs (FIA). Cette obligation (ci-après « politique de vote ») a enfin été reprise par l’article 21 de la directive 2010/43/UE (directive d’application d’OPCVM 4). Le contenu de cette politique de vote est détaillé par les articles 314-100 et s. - en ce qui concerne la gestion d’OPCVM - et les articles 319-21 et suivants - en ce qui concerne la gestion de FIA - du Règlement général de l’Autorité des marchés financiers (AMF). Cette politique se limite toutefois (i) aux sociétés de gestion et (ii) au vote, et apparait ainsi plus limitée que la directive à transposer.
D’autre part, la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte (article 173, VI) demande à ce que les sociétés de gestion, mais également d’autres investisseurs (assurances, notamment) « mentionnent (…) une information sur les modalités de prise en compte dans leur politique d'investissement des critères relatifs au respect d'objectifs sociaux, environnementaux et de qualité de gouvernance et sur les moyens mis en œuvre pour contribuer à la transition énergétique et écologique. Ils précisent la nature de ces critères et la façon dont ils les appliquent, selon une présentation type fixée par décret. Ils indiquent comment ils exercent les droits de vote attachés aux instruments financiers résultant de ces choix. » (article L. 533-22-1 du code monétaire et financier). Concernant davantage d’acteurs que la directive, ces dispositions sont toutefois plus limitées dans leur contenu en ce qu’elles apparaissent strictement orientées dans une optique de responsabilité sociétale des entreprises (RSE)[421].
Le droit français connait ainsi deux dispositifs distincts dont les dispositions recoupent en partie les obligations introduites par la directive en matière d’engagement actionnarial. Le premier, relatif à la politique de vote, concerne un nombre d’entités plus réduit – uniquement les sociétés de gestion – tout en présentant, sur la seule partie de la politique de vote, un détail d’information parfois plus dense ; le second, qui couvre davantage d’entités que la directive, porte sur des obligations d’investissement et de vote, mais d’un point de vue moins général qui est celui de la RSE.
1.1.2 Cadre de la directive
Les expressions « d’engagement actionnarial » et de « politique d’engagement » utilisées dans la directive sont des traductions littérales des expressions anglaises de « shareholder engagement » et « d’engagement policy ». Ces expressions doivent s’entendre en comprenant la notion « d’engagement » comme demandant une certaine implication, en tant qu’actionnaire, des investisseurs institutionnels et des gestionnaires au sein des sociétés dans lesquelles ils investissent. C’est l’implication de ces investisseurs dans les sociétés qui est recherchée, dans l’optique d’améliorer la gouvernance et de produire des incitations long-termistes dans leurs relations avec les émetteurs. Le considérant 14 de la directive (UE) 2017/828 du Parlement européen et du Conseil susmentionnée est explicite à cet égard, en indiquant que : « L’engagement concret et durable des actionnaires est l’une des pierres angulaires du modèle de gouvernance des sociétés cotées, qui repose sur l’équilibre des pouvoirs entre les différents organes et les différentes parties prenantes. Une plus grande implication des actionnaires dans la gouvernance d’entreprise est un des leviers pouvant contribuer à améliorer les performances tant financières que non financières des sociétés (…) ».
La politique d’engagement actionnarial introduite par la directive consiste à demander aux investisseurs institutionnels et gestionnaires d’actifs d’élaborer une politique, c’est-à-dire une grille objective d’analyse et d’action, qui doit déterminer leur implication auprès des sociétés dans lesquelles ils investissent (obligation fonctionnant toutefois sur le principe du comply or explain). Cette politique porte principalement sur leur utilisation des droits de vote, mais également sur la manière dont ils interagissent avec les autres parties prenantes de la société.
1.2. Sur la transparence des investisseurs institutionnels
La directive prévoit, dans son article 3 nonies, des obligations de transparence relatives, d’une part, à la stratégie d’investissement en actions, et, d’autre part, aux accords que peuvent avoir les investisseurs institutionnels avec les gestionnaires d’actifs. La transparence visée sur ces informations s’effectue vis-à-vis du public, par le biais du site internet de la société et, de manière volontaires pour les entités qui le réalisent, du rapport prévu par les textes Solvency II portant sur la solvabilité et la situation financière, dit rapport « SFCR » (art. L. 355-5 et R. 355-7 du code des assurances).
Il n’existe pas en droit français de disposition équivalente imposant une telle transparence.
1.3. Sur la transparence des gestionnaires d’actifs
L’article 3 decies de la directive demande à ce que les gestionnaires d’actifs communiquent annuellement à l’investisseur institutionnel avec lequel ils ont conclu un accord, la manière dont leur stratégie d’investissement et sa mise en œuvre respectent cet accord et contribuent aux performances à moyen et long terme des actifs de l’investisseur institutionnel ou du fonds. La transparence s’effectue ici uniquement vis-à-vis de l’investisseur institutionnel co-contractant.
Il n’existe pas en droit français de disposition équivalente imposant une telle transparence. Il existe un ensemble de dispositions éparses dans le règlement général de l’AMF s’appliquant aux sociétés de gestion de portefeuille et concernant leurs relations avec leurs clients et les informations obligatoires à leur communiquer (Titre I et Ibis du Livre III du RG AMF).
2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
2.1 Nécessité de légiférer
La crise financière a montré que le contrôle des actionnaires ne fonctionnait pas de manière adéquate dans le secteur financier. Plutôt que de freiner la prise de risque à court terme des gestionnaires, les actionnaires l’encourageaient souvent. L’actionnariat des sociétés cotées n’est en général pas fondamentalement différent de celui des établissements financiers, et il apparaît clairement que les investisseurs institutionnels et les gestionnaires d’actifs n’exercent pas assez de suivi et ne s’engagent pas assez à l’égard des entreprises détenues. Le récent rapport Sénart Notat[422] notait ainsi que « la durée de détention moyenne des actions cotées à la Bourse de New York, hors trading à haute fréquence, atteindrait même 11 mois ». Il dresse le constat que les investisseurs et gestionnaires ne se focalisent pas assez sur les performances à long terme des entreprises, mais plutôt sur les fluctuations du cours des actions et la structure des indices du marché des capitaux, ce qui peut conduire à un rendement qui ne soit pas optimal pour les bénéficiaires finals et met une pression à court terme sur les entreprises.
Ce court-termisme semble trouver son origine dans un décalage des intérêts entre les propriétaires et les gestionnaires d’actifs. Les grands propriétaires d’actifs, tels que les fonds de pension et les assureurs, ont des intérêts à long terme étant donné que leurs engagements sont à long terme. Toutefois, pour la sélection et l’évaluation des gestionnaires d’actifs, ils se fondent souvent sur des critères de référence, tels que les indices de marché, et les performances des gestionnaires d’actifs sont souvent évaluées sur une base trimestrielle. En cas de sous-performance, le gestionnaire d’actifs peut perdre son mandat. En conséquence, la principale préoccupation de nombreux gestionnaires d’actifs est devenue leur performance à court terme par rapport à un critère de référence ou à d’autres gestionnaires d’actifs, alors que l’intérêt des bénéficiaires réside dans les performances absolues à long terme de l’investissement. Les incitations à court terme tendent à faire négliger l’investissement basé sur les fondamentaux et les perspectives à plus long terme et la création de valeur à long terme grâce à l’engagement des actionnaires, et entraînent une pression à court terme sur les entreprises, décourageant ainsi les investissements permettant d’accroître la compétitivité.
Il existe toutefois un nombre limité, mais croissant, d’investisseurs qui souhaitent combiner rendements élevés et création de valeur à long terme. Leurs stratégies d’investissement impliquent également un engagement auprès des entreprises détenues.
2.2 Objectifs poursuivis
La directive met en place des mesures de transparence et des mécanismes incitatifs destinés à promouvoir, auprès de ces investisseurs, les investissements de long terme, la surveillance de la gestion des investissements par les gestionnaires d’actifs, et leur implication actionnariale.
Le présent projet d’article permet de transposer ces dispositions en droit français, sans y ajouter d’autres obligations.
3 Options possibles et dispositif retenu
3.1 Application territoriale des dispositions
Comparaison entre le dispositif français et les dispositions de la directive
| Droit français | Disposition de la directive | Commentaire | |
| Champ d’application territorial | Le droit commercial français s’applique par principe aux « sociétés dont le siège social est situé en territoire français » (art. L210-3, C. com.). | « Aux fins de l’application du chapitre I ter, l’État membre compétent est défini comme suit: a) pour les investisseurs institutionnels et les gestionnaires d’actifs, l’État membre d’origine tel qu’il est défini dans tout acte législatif sectoriel applicable de l’Union ; » (art. 1er, 1), a), 2.). Selon les actes législatifs sectoriels de l’Union, est défini comme l’«État membre d’origine du gestionnaire» celui dans lequel le gestionnaire a son siège statutaire (cf. par exemple direct. AIFM, art. 4). | Les investisseurs institutionnels et gestionnaires d’actifs hors EU ne sont pas tenus des obligations de la directive. Le droit français s’appliquera aux entités dont le siège social est en France, ce qui correspond au droit commun des sociétés. |
La directive n’offre pas d’option de transposition en ce qui concerne son champ d’application.
3.2 Politique d’engagement d’actionnaire (article 3 octies)
3.2.1 Les entités concernées par le dispositif
Comparaison entre le dispositif français et les dispositions de la directive
| Droit français | Disposition de la directive | Commentaire | |||
| « Politique de vote » (RGAMF) | « Art. 173, VI » | ||||
| Entités concernées | Les sociétés de gestion de portefeuille, pour les titres détenus par les OPCVM et les FIA des catégories suivantes, qu'elles gèrent » (Art. L533-22 COMOFI) : - Fonds d'investissement à vocation générale ; - Fonds de capital investissement ; - Fonds de fonds alternatifs ; - Fonds agréés professionnels à vocation générale ; - Fonds déclarés ; - Fonds d'épargne salariale.[423] | Les mêmes sociétés de gestion de portefeuille, auxquelles s’ajoutent : - Les entreprises d'assurance et de réassurance et fonds de retraite professionnelle supplémentaire, - les mutuelles ou unions et mutuelles ou unions de retraite professionnelle supplémentaire, - les institutions de prévoyance et leurs unions régies et institutions de retraite professionnelle supplémentaire, - les sociétés d'investissement à capital variable, - la CDC, - les institutions de retraite complémentaire, - l'institution de retraite complémentaire des agents non titulaires, - l'établissement public gérant le régime public de retraite additionnel obligatoire et - la Caisse nationale de retraites des agents des collectivités locales | 6. Le chapitre I ter s’applique: a) aux investisseurs institutionnels, dans la mesure où ils investissent directement ou par l’intermédiaire d’un gestionnaire d’actifs dans des actions négociées sur un marché réglementé; b) aux gestionnaires d’actifs, dans la mesure où ils investissent dans de telles actions au nom d’investisseurs[424]; | Le champ de la « politique de vote » prévue par le droit français est plus limité que directive puisqu’il ne concerne pas les investisseurs institutionnels. Cependant, il ne se limite pas aux entités qui investissent dans des actions cotées (cette limitation apparait cependant théorique). Le champ de l’article 173, VI est en revanche plus étendu, et ne se limite pas aux entités qui investissent dans des actions cotées. | |
| Définition des entités concernées | Droit français | Directive | |||
| La catégorie « investisseurs institutionnels » prévue par la directive n’est pas directement définie en droit français, ce qui nécessitera de viser précisément les entités concernées : | |||||
| 1) entités visées au 1° de l’article L. 310-1 du code des assurances (assureurs) ; 2) entités visées 1° du III de l'article L. 310-1-1 du code des assurances, réassurant des engagements visés au 1° de l’article L. 310-1 (réassureurs) ; 3) entités visées au L. 381-1 du code des assurances (fonds de retraite professionnelle supplémentaire), au L. 214-1 du code de la mutualité (mutuelles et unions de retraite professionnelle supplémentaire), au L. 942-1 du code de la sécurité sociale (institutions de retraite professionnelle supplémentaire) | 1) une entreprise qui exerce des activités d’assurance vie au sens de l’article 2, paragraphe 3, points a), b) et c), de la directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil (7) 2) et de réassurance au sens de l’article 13, point 7), de ladite directive pour autant que ces activités couvrent les obligations d’assurance vie, et qui n’est pas exclue en vertu de ladite directive; 3) une institution de retraite professionnelle relevant du champ d’application de la directive (UE) 2016/2341 du Parlement européen et du Conseil (8) conformément à son article 2, sauf si un État membre a choisi de ne pas appliquer ladite directive, en tout ou partie, à cette institution conformément à l’article 5 de ladite directive; | ||||
| La catégorie « gestionnaire d’actifs » : | |||||
| 1) Les entités visées à l’article L.531-4 habilitées à fournir le service visé au 4 de l’article L. 321-1 ; 2) les sociétés de gestion de portefeuille visées à l’article L. 214-24 ; 3) la société de gestion visée à l’article L. 214-8-1 ; 4) les entités visées au dernier alinéa de l’article L. 214-7-1 (« Lorsque la SICAV ne délègue pas globalement la gestion de son portefeuille telle que mentionnée au premier alinéa, elle doit remplir l'ensemble des conditions applicables aux sociétés de gestion d'OPCVM et se conformer aux obligations applicables à ces sociétés, sous réserve des dispositions de l'article L. 214-7. ») | 1) une entreprise d’investissement au sens de l’article 4, paragraphe 1, point 1, de la directive 2014/65/UE qui fournit des services de gestion de portefeuille à des investisseurs 2) un gestionnaire de fonds d’investissement alternatif (FIA) au sens de l’article 4, paragraphe 1, point b), de la directive 2011/61/UE qui ne remplit pas les conditions d’exemption prévues à l’article 3 de ladite directive ou 3) une société de gestion au sens de l’article 2, paragraphe 1, point b), de la directive 2009/65/CE[425] (« ou 4) une société d’investissement qui est agréée conformément à la directive 2009/65/CE, pour autant qu’elle n’ait pas confié sa gestion à une société de gestion agréée au titre de ladite directive ; » | ||||
La directive n’offre pas d’option de transposition en ce qui concerne son champ d’application. Si le champ de la « politique de vote » prévue par le droit français est plus limité que directive puisqu’il ne concerne pas les investisseurs institutionnels, celui de l’article 173, VI est en revanche plus étendu.
3.2.2 Contenu de la politique d’engagement
Comparaison entre le dispositif français et les dispositions de la directive
| Droit français | Directive 2017-828 | Commentaire | ||
| « Politique de vote » | « Art. 173, VI » | |||
| Contenu de la politique | Comply or explain | Comply or explain | Comply or explain | - |
| Les sociétés concernées : - exercent les droits attachés aux titres détenus dans l'intérêt exclusif des actionnaires ou des porteurs de parts, et - rendent compte de leurs pratiques en matière d'exercice des droits de vote. (Art. L. 533-22 du COMOFI, précisé par les art. 319-21 et suiv. du RG AMF). | L’art. L.533-22-1 précise que doivent être pris en compte dans la politique d'investissement : - des critères relatifs au respect d'objectifs ESG et - les moyens mis en œuvre pour contribuer à la transition énergétique et écologique. Doit être indiquée la manière d’exercer les droits de vote attachés aux instruments financiers résultant de ces choix. L’art. D.533-16-1 détaille ces informations, et prévoit notamment : « ii. Mise en œuvre d'une stratégie d'engagement auprès des émetteurs : – présentation des politiques d'engagement menées auprès des émetteurs ; – présentation de la politique de vote ; – bilan de la mise en œuvre de ces politiques. iii. Mise en œuvre d'une stratégie d'engagement auprès des sociétés de gestion de portefeuille : – présentation des politiques d'engagement, y compris en matière d'exercice des droits de vote, menées auprès des gestionnaires pour les portefeuilles dont la gestion est déléguée par l'entité dans le cadre d'un mandat ; » | a) La politique d’engagement décrit la manière dont est intégré cet engagement dans la stratégie d’investissement. Cette politique décrit : - la manière dont est assuré le suivi des sociétés sur des questions pertinentes, y compris la stratégie, les performances financières et non financières, le risque, la structure du capital, l’impact social et environnemental et la gouvernance ; - le dialogue avec les sociétés détenues, - l’exercice des droits de vote et d’autres droits attachés aux actions, - la coopération avec les autres actionnaires, - la communication avec les acteurs pertinents des sociétés détenues : - la gestion des conflits d’intérêts réels ou potentiels par rapport à leur engagement. b) Annuellement, les sociétés concernées rendent publiques les informations - sur la manière dont leur politique d’engagement a été mise en œuvre, - une description générale de leur comportement de vote, - une explication des votes les plus importants et - le recours à des services de conseillers en vote. - la manière dont ont été exprimés leurs votes. (peut exclure les votes qui sont insignifiants en raison de l’objet du vote ou de la taille de la participation dans la société) | La politique de vote française prévue par l’article L. 533-22 est très détaillée dans le RG AMF (art. 319-21 et suiv. du RG AMF). Le contenu demandé par l’art. 173, VI est très détaillé mais ne concerne qu’une perspective « ESG », et non une perspective d’engagement actionnarial général. Les deux dispositifs ne se recoupent donc réellement que sur la partie ESG de la directive. | |
| Publicité des informations | Le RG AMF prévoit qu’un rapport annuel doit être mis en ligne et tenu à la disposition de l’AMF et de tout porteur ou actionnaire, et au siège social. | Informations mentionnées dans le rapport annuel et mises à la disposition des souscripteurs (L. 533-22-1). | Les informations visées sont mises à disposition gratuitement sur le site internet. Les États membres peuvent prévoir que les informations sont publiées gratuitement par d’autres moyens aisément accessibles en ligne. | La mise en ligne sur le site internet devra être intégrée dans le code de commerce sur le périmètre des informations prévu par la directive. |
| Lorsqu’un gestionnaire d’actifs met en œuvre la politique d’engagement, y compris en matière de vote, au nom d’un investisseur institutionnel, l’investisseur institutionnel indique l’endroit où le gestionnaire d’actifs a publié les informations sur le vote. | ||||
| Conflits d’intérêts | - | Les règles en matière de conflits d’intérêts applicables aux investisseurs institutionnels et aux gestionnaires d’actifs, y compris l’article 14 de la directive 2011/61/UE, l’article 12, paragraphe 1, point b), et l’article 14, paragraphe 1, point d), de la directive 2009/65/CE et les modalités d’application pertinentes, et l’article 23 de la directive 2014/65/UE s’appliquent également en ce qui concerne les activités d’engagement. | Un renvoi vers les dispositions transposées pourra être opéré. | |
La directive n’offre pas d’option de transposition en ce qui concerne son contenu (ni son champ d’application comme vu ci-dessus).
Toutefois, la proximité très forte entre le dispositif « politique de vote » et le dispositif de la présente directive révisée conduit à proposer une fusion. En effet, dans la mesure où la directive révisée reprend, en les détaillants, les obligations actuelles en les étendant à d’autres acteurs, l’absorption des dispositions françaises actuelles dans un dispositif unifié apparaitrait logique. Le détail du dispositif français actuel provient essentiellement du règlement général AMF et non des textes législatifs ou européens sources. Le droit européen et français pré existant apparait ainsi tout à fait adaptable à l’unification des deux dispositifs. En ce qui concerne le dispositif de l’article 173, VI, une possibilité de renvoi pourrait être aménagée de manière à éviter un maximum de redondances entre les deux reporting.
En outre, la directive demande à ce que le compte-rendu annuel public de la mise en œuvre de la politique de rémunération concerne la manière dont ont été exprimés les votes. Les votes « insignifiants » en raison de leur objet ou de la taille de la participation dans la société peuvent cependant être exclus. Cette exclusion apparait pertinente, dans la mesure où les votes concernés représenteraient une charge administrative lourde pour un apport d’information inexistant pour les destinataires de l’information (voire contreproductif par le risque de dilution de l’information pertinente dans une quantité très importante de votes divulgués). En effet, l’objectif de ces dispositions est de rendre compte de la bonne mise en œuvre de la politique d’engagement actionnarial qui n’a de portée ni sur les aspects secondaires de la vie des sociétés ni dans les sociétés dans lesquelles sont détenus que des participations très faibles.
3.3 Stratégie d’investissement des investisseurs institutionnels et accords avec les gestionnaires d’actifs
Comparaison entre le dispositif français et les dispositions de la directive
| Droit français | Directive 2017-828 | Commentaire | |
| Stratégie d’investissement des investisseurs institutionnels | - | Les investisseurs institutionnels rendent publiques la manière dont les principaux éléments de leur stratégie d’investissement en actions sont compatibles avec le profil et la durée de leurs engagements, en particulier de leurs engagements à long terme, et la manière dont ils contribuent aux performances de leurs actifs à moyen et à long terme. | Le droit français devra intégrer ce reporting |
| Publicité des accords avec un gestionnaire d’actifs | - | Lorsqu’un gestionnaire d’actifs investit au nom d’un investisseur institutionnel, publicité des informations suivantes : | |
| - | a) la manière dont l’accord avec le gestionnaire d’actifs incite le gestionnaire d’actifs à aligner sa stratégie et ses décisions d’investissement sur le profil et la durée des engagements de l’investisseur institutionnel, notamment des engagements à long terme; | ||
| - | b) la manière dont cet accord incite le gestionnaire d’actifs à prendre des décisions d’investissement fondées sur des évaluations des performances à moyen et à long terme, financières et non financières, de la société détenue et à s’engager à l’égard des sociétés détenues afin d’améliorer leurs performances à moyen et à long terme; | ||
| - | c) la manière dont la méthode et l’horizon temporel de l’évaluation des performances du gestionnaire d’actifs et la rémunération des services de gestion d’actifs sont en adéquation avec le profil et la durée des engagements de l’investisseur institutionnel, notamment des engagements à long terme, et tiennent compte des performances absolues à long terme; | ||
| - | d) la manière dont l’investisseur institutionnel contrôle les coûts de rotation du portefeuille supportés par le gestionnaire d’actifs et la manière dont il définit et contrôle la rotation ou le taux de rotation d’un portefeuille cible; | ||
| - | e) la durée de l’accord avec le gestionnaire d’actifs. | ||
| Comply or explain | - | Lorsque l’accord avec le gestionnaire d’actifs ne contient pas un ou plusieurs éléments de ce type, l’investisseur institutionnel donne une explication claire et motivée. |
3.4 Publicité des mesures
Comparaison entre le dispositif français et les dispositions de la directive
| Droit français | Directive 2017-828 | Commentaire | |
| Publicité des informations sur internet | - | Informations mises à disposition gratuitement sur le site internet de l’investisseur institutionnel et sont mises à jour annuellement, à moins qu’aucune modification importante ne soit intervenue. Les États membres peuvent prévoir que ces informations sont mises à disposition gratuitement par d’autres moyens aisément accessibles en ligne. | Il n’est pas proposé de lever l’option prévue par cette disposition. |
| Inclusion des informations dans le rapport SFCR | - | Les EM peuvent autoriser les investisseurs institutionnels réglementés par la directive 2009/138/CE à faire figurer ces informations dans leur rapport sur la solvabilité et la situation financière visé à l’article 51 de ladite directive. | Il est proposé de lever cette option. |
La directive permet d’autoriser à ce que les informations soient mises à disposition gratuitement par d’autres moyens – que le site internet - aisément accessibles en ligne. Cette option n’apparait pas utile, dans la mesure où il n’est pas évident d’imaginer un moyen plus simplement accessible en ligne que le site internet de l’investisseur institutionnel.
La directive permet d’autoriser les sociétés « solvabilité 2 » à faire figurer ces informations dans leur rapport sur la solvabilité et la situation financière (SFCR). Il est proposé de lever cette option de commodité.
3.5 Transparence des gestionnaires d’actifs
Comparaison entre le dispositif français et les dispositions de la directive
| Droit français | Directive 2017-828 | Commentaire | |
| Communication d’informations par le gestionnaire d’actif à l’investisseur institutionnel client | Dispositions éparses des titre I et Ibis (FIA) di Livre III du RG AMF concernant les règles encadrant les relations entre sociétés de gestion de portefeuille et les clients professionnels. | Les gestionnaires d’actifs doivent communiquer, une fois par an, à l’investisseur institutionnel avec lequel ils ont conclu les accords, la manière dont leur stratégie d’investissement et sa mise en œuvre respectent cet accord et contribuent aux performances à moyen et long terme des actifs de l’investisseur institutionnel ou du fonds. Cette communication comprend des informations sur : - les principaux risques importants à moyen et long terme liés aux investissements, - la composition, la rotation et les coûts de rotation du portefeuille, - le recours à des conseillers en vote aux fins des activités d’engagement et leur politique en matière de prêts de titres et la manière dont celle-ci est appliquée pour l’exercice de leurs activités d’engagement le cas échéant, en particulier lors de l’assemblée générale des sociétés détenues. - des informations indiquant si, et dans l’affirmative, comment ils prennent des décisions d’investissement fondées sur une évaluation des performances à moyen et à long terme de la société détenue, y compris les performances non financières, - et si des conflits d’intérêts sont apparus en lien avec les activités d’engagement et, dans l’affirmative, lesquels et comment les gestionnaires d’actifs les ont traités. | - |
| Publicité et communication | - | Les États membres peuvent prévoir que les informations visées au paragraphe 1 sont communiquées en même temps que le rapport annuel visé à l’article 68 de la directive 2009/65/CE ou à l’article 22 de la directive 2011/61/UE, ou les communications périodiques visées à l’article 25, paragraphe 6, de la directive 2014/65/UE. | Il est proposé de lever cette option. |
| - | Lorsque les informations communiquées en vertu du paragraphe 1 sont déjà à la disposition du public, le gestionnaire d’actifs n’est pas tenu de fournir ces informations directement à l’investisseur institutionnel. | - | |
| - | Les États membres peuvent exiger que, lorsque le gestionnaire d’actifs ne gère pas les actifs sur une base discrétionnaire et individualisée, les informations communiquées en vertu du paragraphe 1 soient également fournies aux autres investisseurs du même fonds, au moins sur demande. | Il est proposé de lever cette option. |
La directive permet d’autoriser les sociétés relevant de la directive OPCVM (2009/65/CE) ou FIA (2011/61/UE) à faire figurer ces informations dans leur rapport annuel. Il est proposé de lever cette option de commodité.
La directive permet d’exiger que, lorsque le gestionnaire d’actifs ne gère pas les actifs sur une base discrétionnaire et individualisée, les informations communiquées soient également fournies aux autres investisseurs du même fonds, au moins sur demande. Il est proposé de lever cette option de commodité.
4 Analyse des impacts des dispositions envisagées
4.1 Impacts juridiques
4.1.1 Impacts sur l’ordre juridique interne
L’article 3 octies, a) demande ainsi à ce que : « Les investisseurs institutionnels et les gestionnaires d’actifs élaborent et rendent publique une politique d’engagement décrivant la manière dont ils intègrent l’engagement des actionnaires dans leur stratégie d’investissement ». Il ne s’agit pas d’intégrer dans la stratégie d’investissement la mesure de l’engagement éventuel des autres actionnaires de la société, mais bien de demander à ces investisseurs de s’impliquer, selon une politique objective élaborée en amont, auprès des sociétés dans lesquelles ils investissent.
Sur la transparence des investisseurs institutionnels
La directive prévoit, dans son article 3 nonies, des obligations de transparence relatives, d’une part, à la stratégie d’investissement en actions, et, d’autre part, aux accords que peuvent avoir les investisseurs institutionnels avec les gestionnaires d’actifs. La transparence visée sur ces informations s’effectue vis-à-vis du public, par le biais du site internet de la société et, de manière volontaires pour les entités qui le réalisent, du rapport prévu par les textes « Solvency II » portant sur la solvabilité et la situation financière, dit rapport « SFCR » (articles L. 355-5 et R. 355-7 du code des assurances). Il n’existe pas en droit français de disposition équivalente imposant une telle transparence.
Les impacts juridiques de cette transposition sont détaillés et commentés dans le tableau de transposition joint en annexe à la présente étude d’impact.
Sur la transparence des gestionnaires d’actifs
La directive demande à ce que les gestionnaires d’actifs communiquent annuellement à l’investisseur institutionnel avec lequel ils ont conclu un accord, la manière dont leur stratégie d’investissement et sa mise en œuvre respectent cet accord et contribuent aux performances à moyen et long terme des actifs de l’investisseur institutionnel ou du fonds. La transparence s’effectue ici uniquement vis-à-vis de l’investisseur institutionnel co-contractant.
Il n’existe pas en droit français de disposition équivalente imposant une telle transparence. Il existe cependant un ensemble de dispositions éparses dans le règlement général de l’Autorité des marchés financiers s’appliquant aux sociétés de gestion de portefeuille et concernant leurs relations avec leurs clients et les informations obligatoires à leur communiquer. Ces dispositions sont toutefois beaucoup plus détaillées en ce qui concerne les clients non professionnels (Titre I et Ibis du Livre III du règlement général de l’AMF).
Les impacts juridiques de cette transposition sont détaillés et commentés dans le tableau de transposition joint en annexe à la présente étude d’impact.
4.1.2 Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne
La transposition proposée est une reprise des dispositions de la directive, ni plus ni moins, avec les choix d’options détaillés ci-dessus.
4.2 Impacts économiques et financiers
L’approche proposée dans la directive constitue un ensemble de mesures complémentaires. Elle s’inscrit dans le cadre des travaux européens sur le financement à long terme de l’économie européenne. Elle contribue en effet à fournir aux actionnaires une perspective de plus long terme, améliorant ainsi les conditions de développement des entreprises cotées.
Tout renforcement de l’engagement des actionnaires est susceptible d’avoir un effet positif à la fois sur la valeur pour les actionnaires et sur l’efficience, la compétitivité et les performances de l’entreprise cible. L’objectif est ainsi de garantir que les investisseurs disposent d’informations claires, exhaustives et comparables, permettant ainsi de lever les obstacles à leur engagement, en particulier dans un contexte transfrontalier. Une meilleure transparence des stratégies d’investissement permettra par ailleurs aux investisseurs de prendre des décisions en meilleure connaissance de cause, et encouragera également les investisseurs à s’engager davantage auprès de leurs entreprises détenues.
L’ensemble de mesures proposées pourrait dès lors avoir une incidence positive sur la viabilité à long terme des sociétés cotées, notamment les PME, qui sont susceptibles de bénéficier d’un meilleur accès aux marchés des capitaux. Il pourrait également avoir certains effets sociaux positifs, étant donné que les entreprises adoptant une stratégie à long terme pourraient créer davantage d’emplois.
Cet ensemble de mesures entraînerait une augmentation de la charge administrative, notamment pour les PME cotées. Toutefois, ces coûts seraient limités étant donné que la plupart du temps, des mesures en matière de transparence et de publication sont déjà prévues et qu’un certain degré de transparence est déjà imposé ou appliqué sur une base volontaire. Par ailleurs, les coûts seront répartis également entre les différents groupes de parties prenantes.
5 Consultations menées et modalités d’application
5.1 Consultations menées
L’Autorité des marchés financiers a été consultée à plusieurs reprises sur cette partie.
Le Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières a rendu un avis favorable sur le projet d’article (avis n°2018-16) le 15 mars 2018.
5.2 Modalités d’application
5.2.1 Application dans le temps
Une application différée à une date fixée par décret et, au plus tard, à l’expiration du douzième mois suivant la promulgation de la loi est prévue afin de permettre la publication des mesures d’application nécessaires pour fixer le contenu des différents documents prévus.
5.2.2 Application dans l’espace
Les dispositions envisagées seraient également applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna.
5.2.3 Textes d’application
Des textes d’application de niveau réglementaire seront nécessaires pour prévoir (i) le contenu détaillé de la politique d’engagement, (ii) le contenu de son compte rendu, (iii) le contenu de la transparence entre les gestionnaires d’actifs et les investisseurs institutionnels.
La transparence des conseillers en vote
1. État des lieux
Les conseillers en vote fournissent aux investisseurs des recommandations sur la manière de voter lors des assemblées générales de sociétés cotées. Les agences de conseil en vote interviennent auprès des investisseurs sur les marchés financiers mais l’exercice de leurs activités n’est pas conditionné, selon les règles françaises ou communautaires, à l’obtention d’un agrément. La fourniture de conseil en vote ne fait en effet pas partie des prestations de services d’investissement visées par la directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant la directive 2002/92/CE et la directive 2011/61/UE (dite directive « MIF II ») et transposées aux articles L. 321-1 et suivants du code monétaire et financier, et échappe par conséquent au contrôle du régulateur français.
En France, dès 2005, le rapport du groupe de travail de l’Autorité des marchés financiers
« Mansion » a recommandé un encadrement des agences de conseil en vote. Cet encadrement a pris en 2011 la forme d’une recommandation (recom. N°2011-06 « les agences de conseil en vote ») qui s’attache à traiter quatre aspects de l’activité de ces entités : (i) l’élaboration et la communication de la politique de vote, (ii) l’élaboration et la diffusion des recommandations de vote aux investisseurs, (iii) le dialogue avec les sociétés cotées et (iv) la prévention des conflits d’intérêts.
Au niveau européen, l’Autorité européenne des marchés financiers a réalisé, en 2012, un
« Discussion Paper », concluant que le rôle des agences de conseil en vote était nécessaire et ne relevant pas d’anomalie de marché susceptible de justifier l’introduction de mesures impératives (« no clear evidence of a failure of the proxy advisory market »), préférant ainsi une autorégulation. Le Best Practice Principles Group, groupe de réflexion créé à la suite de ce document, a rendu public un code de bonne conduite en mars 2014, qui fixe les principes applicables aux entités signataires : (i) la qualité du service, (ii) les conflits d’intérêts et la direction, et (iii) la politique et la communication en sont les principaux aspects. Ce code de bonne conduite a été signé par les principales agences de conseil en vote intervenant en Europe.
La révision de la directive « droits des actionnaires » constitue la première incursion du législateur européen dans ce domaine. Dans les dispositions qu’il lui consacre, il s’appuie en grande partie sur l’état actuel des règles et de l’autorégulation européenne : il reprend en effet dans la directive les règles du comply or explain concernant l’application du code de bonne conduite, et introduit de la transparence sur les principaux aspects de l’activité des agences et quant à la gestion des conflits d’intérêts.
2 Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
2.1 Nécessité de légiférer
Le grand nombre de portefeuilles d’actions (transfrontaliers) détenus par des investisseurs institutionnels et des gestionnaires d’actifs et la complexité des questions à prendre en compte rendent souvent inévitable le recours à des conseillers en vote. Ceux-ci ont une influence importante sur le comportement de vote de ces investisseurs. En particulier, des faiblesses en matière de qualité des avis ainsi que des conflits d’intérêts ont été observés.
Les principales critiques ont traits à la charge que représente le calendrier des assemblées générales des sociétés suivies par rapport aux ressources des conseillers ; au manque d’indépendance soupçonné et aux conflits d’intérêts ; à une approche de conseil fondée sur un ensemble de critères pré établis qui ne correspondent pas forcément à la réalité et aux besoins des sociétés prises individuellement.
2.2 Objectifs poursuivis
La directive met en œuvre des obligations de transparence et des mécanismes incitatifs propres à améliorer la qualité des conseils fournis. L’objectif est ainsi de garantir que les investisseurs disposent d’informations claires, exhaustives et comparables. La qualité des recommandations des agences de conseil en vote influence directement la qualité des votes et décisions des investisseurs, notamment dans les assemblées générales, et donc les décisions prises par la société.
Prises dans leur ensemble, les mesures proposées pourraient avoir une incidence positive sur la viabilité à long terme des sociétés cotées qui sont susceptibles de bénéficier d’un meilleur accès aux marchés des capitaux.
3 Options possibles et dispositif retenu
3.1 Options envisagées
Champ d’application des dispositions de la directive
Description des dispositions nouvelles
| Disposition de la directive | Commentaire | |
| Art. 1er | Aux fins de l’application du chapitre I ter, l’État membre compétent est défini comme suit: (…) « b) pour les conseillers en vote, l’État membre dans lequel le conseiller en vote a son siège social ou, lorsque le conseiller en vote n’a pas son siège social dans un État membre, l’État membre dans lequel le conseiller en vote a son administration centrale ou, lorsque le conseiller en vote n’a ni son siège social ni son administration centrale dans un État membre, l’État membre dans lequel le conseiller en vote est établi.» | Le champ d’application de la directive est très étendu. Les conseillers qui seront concernées par les règles françaises sont : - Les conseillers dont le siège social est situé en France ; - Les conseillers dont le siège social est situé hors d’un EM, mais dont l’administration centrale est en France ; - Les conseillers dont le siège social et l’administration centrale sont hors d’un EM, mais qui opèrent au moyen d’une « entité » en France (« au moyen d’un établissement dans l’Union, quelle que soit la forme de cet établissement. » consid. 27) La directive prévoit la superposition des compétences des EM dans le cas où une agence de conseil n’aurait ni son siège social ni son administration centrale dans un EM, mais possèderait plusieurs entités, par exemple succursale, dans plusieurs EM (dont en France). |
| 6. Le chapitre I ter s’applique: c) aux conseillers en vote, dans la mesure où ils fournissent des services à des actionnaires en ce qui concerne les actions de sociétés qui ont leur siège social dans un État membre et dont les actions sont admises à la négociation sur un marché réglementé établi ou opérant dans un État membre. | Limitation des règles aux conseillers qui fournissent des services relatifs aux actions de sociétés cotées dans un EM. | |
| “conseiller en vote”: une personne morale qui analyse, sur une base professionnelle et commerciale, les communications des entreprises et, le cas échéant, d’autres informations de sociétés cotées afin d’éclairer les décisions de vote des investisseurs en effectuant des recherches, en fournissant des conseils ou en formulant des recommandations de vote concernant l’exercice des droits de vote; | Définition de l’activité des conseillers en vote qui apparait bien cibler toutes les agences concernées. | |
| (art. 3 undecies, 4.) | 4. Le présent article s’applique également aux conseillers en vote qui n’ont ni leur siège social ni leur administration centrale dans l’Union et qui exercent leurs activités par l’intermédiaire d’une entité située dans l’Union. | Reprise des dispositions de l’article 1er |
Code de conduite (art. 3 undecies, 1.)
Description des dispositions nouvelles
| Dispositions de la directive | Commentaire | |
| art. 3 undecies, 1. | 1. Les États membres veillent à ce que les conseillers en vote rendent public le code de conduite qu’ils appliquent et font rapport sur l’application de ce code de conduite. | Application du principe comply or explain au code de bonne conduite. Il n’existe à ce jour qu’un seul code de conduite utilisé en Europe, le Best Practice Principles for Providers of Shareholder Voting Research & Analysis. Ce code a été élaboré par le Best practice principles Group, présidé par le Dr. Dirk Zetzsche, LL.M. (Toronto), et composé des agences de conseil en vote signataires ISS, Glass Lewis, Proxinvest, Ivox GmbH, Manifest Information Services Ltd et PIRC Ltd), ainsi que sur la base de travaux de consultations. |
| Dans les cas où les conseillers en vote n’appliquent pas de code de conduite, ils fournissent une explication claire et motivée de leurs raisons d’agir ainsi. Lorsque les conseillers en vote appliquent un code de conduite mais qu’ils s’écartent d’une de ses recommandations, ils précisent les parties dont ils s’écartent, fournissent une explication à cet égard et indiquent, le cas échéant, les mesures de remplacement adoptées. | ||
| Les informations visées au présent paragraphe sont mises gratuitement à la disposition du public sur le site internet des conseillers en vote et sont mises à jour sur une base annuelle. | ||
Transparence sur certaines informations (art. 3 undecies, 2.)
Description des dispositions nouvelles
| Dispositions de la directive | Commentaire | |
| art. 3 undecies, 2. | 2. Les États membres veillent à ce que, afin d’informer correctement leurs clients sur la teneur exacte et la fiabilité de leurs activités, les conseillers en vote rendent publiques, au moins chaque année, toutes les informations suivantes concernant la préparation de leurs recherches, de leurs conseils et de leurs recommandations de vote: | Obligation de transparence sur sept catégories d’informations. La directive ne prévoit pas d’option de transposition sur ces catégories. Il est proposé de transposer ces différents items au niveau réglementaire. |
| a) les éléments essentiels des méthodes et des modèles qu’ils appliquent; | ||
| b) les principales sources d’information utilisées; | ||
| c) les procédures mises en place pour garantir la qualité des recherches, des conseils et des recommandations de vote et les qualifications du personnel concerné; | ||
| d) le fait que les situations juridiques, réglementaires et de marché nationales, ainsi que les situations propres à la société, sont prises en compte ou non et, dans l’affirmative, la manière dont elles sont prises en compte; | ||
| e) les caractéristiques essentielles des politiques de vote appliquées pour chaque marché; | ||
| f) le fait que des dialogues ont lieu ou non avec les sociétés qui font l’objet de leurs recherches, de leurs conseils ou de leurs recommandations de vote et avec les parties prenantes dans ces sociétés et, dans l’affirmative, la portée et la nature de ces dialogues; | ||
| g) la politique en matière de prévention et de gestion des conflits d’intérêts potentiels. | ||
| Les informations visées dans le présent paragraphe sont mises gratuitement à la disposition du public sur le site internet des conseillers en vote et restent accessibles gratuitement durant au moins trois ans après la date de publication. Ces informations ne doivent pas nécessairement être communiquées séparément lorsqu’elles sont disponibles dans le cadre de la communication au public prévue au paragraphe 1. | ||
Dispositions relatives aux conflits d’intérêts (art. 3 undecies, 3.)
Description des dispositions nouvelles
| Dispositions de la directive | Commentaire | |
| art. 3 undecies, 3 | 3. Les États membres veillent à ce que les conseillers en vote décèlent, et communiquent sans retard à leurs clients, tout conflit d’intérêts réel ou potentiel ou toute relation commerciale pouvant influencer la préparation de leurs recherches, de leurs conseils ou de leurs recommandations de vote, ainsi que les mesures prises pour éliminer, limiter ou gérer les conflits d’intérêts réels ou potentiels. | Transparence et obligation de déceler les éventuels conflits d’intérêts. |
3.2 Option retenue
Aucune option de transposition n’est offerte par la directive sur cette partie. La transposition proposée ne prévoit pas d’obligations supplémentaires que ce qui est nécessaire pour la mise en œuvre de la directive.
4 Analyse des impacts des dispositions envisagées
4.1 Impacts juridiques
4.1.1 Impacts sur l’ordre juridique interne
Les conseillers qui seront concernées par les règles françaises sont :
- les conseillers dont le siège social est situé en France ;
- les conseillers dont le siège social est situé hors d’un Etat membre, mais dont l’administration centrale est en France ;
- les conseillers dont le siège social et l’administration centrale sont hors d’un Etat membre, mais qui opèrent au moyen d’une « entité » en France (« au moyen d’un établissement dans l’Union, quelle que soit la forme de cet établissement » considérant 27).
La directive prévoit la superposition des compétences des États membres dans le cas où une agence de conseil n’y aurait ni son siège social ni son administration centrale, mais possèderait plusieurs entités, par exemple succursale, dans plusieurs États membres (dont la France). Contrairement aux succursales d’une agence qui aurait son siège ou son administration centrale dans un Etat membre, la société mère d’un pays tiers possédant plusieurs succursales dans plusieurs États membres sera soumise aux dispositions prévues selon la législation de chaque État membre concerné.
La directive prévoit, d’une part, une application du principe « comply or explain » au code de bonne conduite, c’est-à-dire l’obligation de l’appliquer ou d’expliquer pourquoi il ne l’est pas (ou pas complètement). Il n’existe à ce jour qu’un seul code de conduite utilisé en Europe, le Best Practice Principles for Providers of Shareholder Voting Research & Analysis. Ce code a été élaboré par le Best practice principles Group, présidé par le Dr. Dirk Zetzsche, LL.M. (Toronto), et composé des agences de conseil en vote signataires ISS, Glass Lewis, Proxinvest, Ivox GmbH, Manifest Information Services Ltd et PIRC Ltd), ainsi que sur la base de travaux de consultations.
La directive prévoit, d’autre part, une obligation de transparence sur sept catégories d’informations.
La directive prévoit enfin ce que les conseillers en vote décèlent, et communiquent sans retard à leurs clients, tout conflit d’intérêt réel ou potentiel ou toute relation commerciale pouvant influencer la préparation de leurs recherches, de leurs conseils ou de leurs recommandations de vote, ainsi que les mesures prises pour éliminer, limiter ou gérer les conflits d’intérêts réels ou potentiels.
Les impacts juridiques de cette transposition sont détaillés et commentés dans le tableau de transposition joint en annexe à la présente étude d’impact.
4.1.2 Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne
La transposition proposée est une stricte reprise des dispositions de la directive.
4.2 Impacts économiques et financiers
La mise en œuvre des dispositions envisagées devrait générer une amélioration de la qualité des recommandations et donc des décisions prises en assemblées générales, ce qui est susceptible d’avoir un effet positif à la fois sur la valeur pour les actionnaires et sur l’efficience, la compétitivité et les performances de l’entreprise cible.
5 Consultations menées et modalités d’application
5.1 Consultations menées
L’autorité des marchés financiers a été régulièrement associée à la préparation du dispositif envisagée.
5.2 Modalités d’application
5.2.1 Application dans le temps
Une application différée à une date fixée par décret et, au plus tard, à l’expiration du douzième mois suivant la promulgation de la loi est prévue de manière à permettre aux entités concernées de s’adapter aux dispositions nouvelles.
5.2.2 Application dans l’espace
Les dispositions envisagées seraient également applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna.
5.2.3 Textes d’application
Des textes de niveau réglementaire sont nécessaires pour transposer le détail du contenu des obligations de transparence.
L’encadrement des transactions avec les parties liées
1. État des lieux
Un dispositif d’encadrement des transactions avec les « parties liées », soient les personnes parties à ces conventions et entretenant des liens avec la société concernée, existe en droit français dans le code de commerce, à travers la procédure des conventions réglementées. La procédure des conventions réglementées est un mécanisme de prévention des conflits d’intérêts dans les sociétés commerciales. Il s’agit d’une série de formalités destinées à soumettre une convention conclue entre la société et certaines personnes – physiques ou morales – qui ont des intérêts dans la société comme actionnaires ou comme dirigeants à un contrôle de la part des organes sociaux, pour vérifier que cette convention ne leur confère pas un avantage injustifié et disproportionné au regard des intérêts des autres actionnaires ou au regard de l’intérêt de la société.
Le régime « complet » des conventions réglementées s’applique aux sociétés anonymes, qu’elles soient cotées ou non cotées. Le code de commerce prévoit aussi un régime « simplifié » pour les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions simplifiées.
Ce régime est défini par les articles L. 225-38 à L. 225-42 du code de commerce. L’article L. 225-37-4 comporte une dérogation à ce régime pour les conventions intra-groupe.
Les articles L. 225-38 à L. 225-42 du code de commerce applicables aux sociétés anonymes à conseil d’administration sont reproduites, mutatis mutandis, aux articles L. 225-86 à L. 225-90 pour les sociétés anonymes à directoire et conseil de surveillance. Elles sont également applicables, par renvoi, aux sociétés en commandite par actions (article L. 226-10 du code de commerce) et aux sociétés européennes (article L. 229-7 alinéa 6 du code de commerce).
Aux termes de ces dispositions, une autorisation préalable du conseil d’administration est nécessaire pour les conventions intervenant entre la société et une des personnes suivantes (ou à laquelle une de ces personnes est indirectement intéressée) : le directeur général, un directeur général délégué, un administrateur, un actionnaire ayant plus de 10% des droits de vote (ou si cet actionnaire est une société, la société qui la contrôle). Une autorisation préalable est aussi requise pour les conventions entre la société et une entreprise lorsque l’un des mandataires sociaux de la société est également dirigeant de cette entreprise (propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance, liste non limitative). L’autorisation du conseil d’administration doit être motivée au regard de l’intérêt de la société (article L. 225-38 du code de commerce).
Sont dispensées d’autorisation préalable les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales, ainsi que les conventions entre une société et sa filiale détenue à 100 % (article L. 225-39 du code de commerce).
L’article L. 225-40 prévoit un ensemble de modalités de contrôle. Ainsi, les conventions sont soumises aux formalités suivantes :
- la personne intéressée à une convention doit en aviser le conseil d’administration dès qu’elle en a connaissance ;
- le président du conseil avise le commissaire aux comptes des conventions autorisées et conclues ;
- les conventions autorisées et conclues doivent être approuvées par l’assemblée générale ;
- le commissaire aux comptes soumet à l’assemblée générale un rapport spécial sur ces conventions ;
- pour les deux procédures de vote (autorisation du conseil et approbation de l’assemblée générale), la personne intéressée ne peut pas prendre part.
Le régime prévoit que, dans le cas où une convention n’a pas été soumise à autorisation ou à approbation et a entraîné des conséquences préjudiciables à la société, la personne intéressée peut être tenue responsable de ces conséquences. Une convention non autorisée par le conseil peut en outre être annulée. Une convention autorisée mais non approuvée par l’assemblée générale peut être annulée seulement en cas de fraude (articles L. 225-41 et L. 225-42 du code de commerce).
2 Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
2.1 Nécessité de légiférer
L’effectivité du dispositif français repose en grande partie sur la déclaration faite par l’intéressé au conseil d’administration au sujet de l’existence d’une convention soumise à la procédure définie. Aucune autre mesure de transparence, notamment à l’égard des actionnaires, n’est prévue pour assurer que les conventions concernées y soient soumises.
En outre, l’identification des conventions courantes et conclues à des conditions normales, qui sont dispensées de la procédure, est relativement libre et n’est assortie d’aucune autre modalité de transparence pour vérifier qu’elles remplissent les conditions pour être dispensées.
Enfin, si les personnes directement intéressées à une convention sont exclues du vote de l’assemblée générale en vue de son approbation, aucune exclusion semblable n’est prévue pour les personnes indirectement intéressées, ce qui traduit une asymétrie dans le régime juridique. L’exclusion des personnes directement intéressées se traduit non seulement par une absence de prise en compte de leurs voix dans le calcul de la majorité mais également au stade du calcul du quorum, ce qui peut entraver la possibilité pour les associés de délibérer utilement sur ces conventions.
2.2 Objectifs poursuivis
L’objectif poursuivi par l’article est d’adapter le droit français et de le mettre au niveau de la directive en instaurant des mesures de transparence favorables aux droits des actionnaires et une procédure de contrôle de nature à inciter les dirigeants et les personnes intéressées à plus de vigilance dans la qualification de la convention, au risque d’une action engageant leur responsabilité.
3 Options possibles et dispositif retenu
Ces options sont détaillées dans le tableau de transposition joint à la présente étude d’impact.
4 Analyse des impacts des dispositions envisagées
4.1 Impacts juridiques
4.1.1 Impacts sur l’ordre juridique interne
L’article 9 quater de la directive, intitulé « transparence et approbation des transactions avec des parties liées », impose aux Etats membres de définir les « transactions importantes » au sens de cet article en prenant en compte celles dont la connaissance peut avoir une influence sur les décisions économiques des actionnaires et qui peuvent créer des risques pour la société et pour les autres actionnaires. Pour la définition de ces transactions, il laisse cependant une option entre, d’une part, une approche quantitative fondée sur des ratios se rapportant à l’impact de la transaction sur la situation financière de la société et, d’autre part, une approche qualitative fondée sur la nature de la transaction et la position de la partie liée.
Le code de commerce ne contient pas de définition des conventions réglementées en tant que telle , il définit le champ d’application de la procédure de contrôle applicable par l’énumération des personnes susceptibles d’être parties aux conventions soumises à la procédure (article L. 225-38 du code de commerce) et par la définition d’exceptions (article
L. 225-39 du code de commerce). Ce faisant, le code de commerce cible déjà les conventions dont la connaissance par les personnes qui y sont intéressées peut avoir une influence sur les décisions économiques des actionnaires et qui peuvent créer des risques pour la société et les autres actionnaires.
Ainsi, il est proposé de ne pas créer de définition des « conventions importantes ». En définissant avec précision le champ d’application de la procédure des conventions réglementées, le code de commerce fournit un cadre satisfaisant – par référence à la position des parties et à la nature des transactions – pour déterminer quelles conventions peuvent être considérées comme des « transactions importantes » au sens de la directive.
Pour le reste, la directive impose quelques modifications des dispositions du code de commerce, modifications limitées aux sociétés cotées.
Annonce publique des transactions
Le texte européen impose une « annonce publique » des transactions importantes avec les parties liées au plus tard au moment de la conclusion de la transaction et précise le contenu des informations qui doivent au minimum être délivrées (paragraphe 2). La directive prévoit la possibilité que l’annonce publique soit accompagnée d’un rapport dont elle précise alors les objectifs, le contenu et les conditions de rédaction. Ce rapport n’est pas rendu obligatoire par la directive (paragraphe 3). Cette annonce publique est également applicable aux transactions importantes conclues entre les parties liées de la société et la filiale de cette société (paragraphe 7).
Il n’existe pas en droit français de dispositions équivalentes imposant une telle annonce publique des conventions réglementées.
Quant aux transactions conclues avec les filiales, elles figurent dans le rapport sur le gouvernement d’entreprise aux termes de l’article L. 225-37-4 du code de commerce, dont la publication sur le site internet de la société internet est obligatoire pour les sociétés cotées. Aucune mesure de transposition n’est donc nécessaire.
L’article 14 de la directive impose aux Etats membres de déterminer le régime des mesures et sanctions, qui doivent être « effectives, proportionnées et dissuasives », en cas de violation des dispositions nationales adoptées conformément à la directive.
En application de cette disposition, le défaut d’annonce publique pourrait désormais être sanctionné par un mécanisme d’injonction sous astreinte, dont l’initiative appartiendrait à toute personne intéressée qui pourrait alors saisir le président du tribunal statuant en référé afin que celui-ci enjoigne au conseil d’administration ou au directoire de communiquer les informations. Ce mécanisme est approprié compte tenu des mécanismes existants en droit des sociétés et constitue une sanction au sens de la directive. En effet, pour assurer l’effectivité d’une obligation analogue de publication d’informations (publication d’informations non financières), instaurée pour la transposition de la directive 2014/95 du 22 octobre 2014 (« directive RSE »), cette sanction a déjà été retenue à l’article L. 225-102-1 VI du code de commerce par l’ordonnance n° 2017-1180 du 19 juillet 2017 relative à la publication d'informations non financières par certaines grandes entreprises et certains groupes d'entreprises,
Les impacts juridiques de cette transposition sont détaillés et commentés dans le tableau de transposition joint en annexe à la présente étude d’impact.
Procédure interne pour l’examen des conventions courantes
Le paragraphe 5 de la directive précise que les transactions effectuées dans le cadre de l’activité ordinaire de la société et conclues aux conditions normales du marché ne sont pas soumises à autorisation ou approbation. Elles doivent néanmoins faire l’objet d’un examen régulier par l’organe d’administration ou de surveillance de la société pour vérifier qu’elles sont bien conclues aux conditions normales du marché. Une procédure interne doit être établie à cet effet.
Il n’existe pas en droit français de dispositions imposant une telle procédure d’examen régulier des conditions des conventions courantes. Les impacts juridiques de cette transposition sont détaillés et commentés dans le tableau de transposition joint en annexe à la présente étude d’impact.
Interdiction pour les parties liées de prendre part au vote sur l’approbation des transactions
Le paragraphe 4 de l’article 9 quater de la directive présente la procédure d’autorisation devant être appliquée aux conventions précédemment définies, par l’assemblée générale ou l’organe d’administration ou de surveillance de la société, ainsi que les conditions dans lesquelles l’actionnaire qui serait partie liée peut prendre part au vote – la directive indiquant préalablement que l’actionnaire partie liée peut toujours être exclu du vote.
Le droit français est conforme à la directive en ce qu’une personne intéressée ne peut prendre part ni au vote d’autorisation au sein du conseil d’administration (L. 225-40 du code de commerce) ni à celui de l’assemblée générale pour l’approbation (L. 225-38 du code de commerce) mais pourrait être amélioré en :
- clarifiant l’ambigüité résultant de la différence entre les termes employés par les dispositions régissant l’autorisation du conseil d’administration et celles régissant l’approbation par l’assemblée générale pour définir les parties liées qui ne sont pas admises à prendre part au vote ;
- excluant la prise en compte des voix des personnes intéressées et indirectement intéressées dans le calcul de la majorité et non dans celui du quorum, ce qui constituerait une mesure favorable aux actionnaires minoritaires, en leur permettant de voter de manière utile sur une convention dès la première convocation à l’assemblée (proposition suggérée par l’Autorité des marchés financiers) ;
- Les impacts juridiques de ces modifications sont détaillés et commentés dans le tableau de transposition joint en annexe à la présente étude d’impact.
4.1.2 Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne
Les dispositions envisagées procèdent à la stricte transposition des dispositions de la directive.
4.2 Impacts économiques et financiers
Les mesures concernant l’encadrement des transactions avec les parties liées renforcent quant à elles les droits des actionnaires, notamment minoritaires, en leur permettant d’exercer un contrôle accru sur les conventions susceptibles de donner lieu à une captation de la valeur de la société. Elles créent certaines charges et créent des obligations nouvelles, notamment pour l’établissement d’une liste des conventions libres. Ces charges, qui restent limitées, sont nécessaires au fonctionnement du dispositif, et doivent être mises en regard de la plus grande transparence qui sera désormais offerte aux actionnaires. L’enjeu est celui d’une meilleure gouvernance et d’un meilleur engagement de l’actionnariat dans la vie de la société.
5 Consultations menées et modalités d’application
5.1 Consultations menées
Des consultations orales et écrites ont été menées auprès des professionnels de la place financière de Paris.
5.2 Modalités d’application
5.2.1 Application dans le temps
Une application différée à une date fixée par décret et, au plus tard, à l’expiration du douzième mois suivant la promulgation de la loi est prévue permettant de suspendre l’entrée en vigueur à la parution des mesures d’application nécessaires.
5.2.2 Application dans l’espace
Les dispositions envisagées seraient applicables sur le territoire métropolitain et également en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française ainsi que dans les îles Wallis et Futuna.
5.2.3 Textes d’application
Des textes d’application de niveau réglementaire seront nécessaires pour transposer le détail des informations contenues dans l’annonce publique des conventions réglementées, les modalités de la procédure interne de contrôle des conventions courantes ainsi que l’établissement de leur liste.
L’identification et le dialogue avec les actionnaires
1. État des lieux
La directive (UE) 2017/828 du Parlement européen et du Conseil du 17 mai 2017 modifiant la directive 2007/36/CE en vue de promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires prévoit, en ses articles 3 bis à 3 sexies, un certain nombre de dispositions relatives à l’identification, par les émetteurs, de leurs actionnaires, la facilitation de l’exercice de leurs droits, la transmission d’informations entre sociétés et actionnaires et la transparence de certains frais prélevés par les intermédiaires financiers dans ce cadre. Ces dispositions visent à permettre à une société d'obtenir une photographie fidèle de son actionnariat à un instant donné et de lui donner ainsi les moyens d’espérer mieux appréhender ses attentes et de mieux communiquer avec lui, notamment à l’occasion des assemblées générales.
1.1. L’identification des actionnaires par l’émetteur
1.1.1 Cadre national
En droit français, le processus d’identification par l’émetteur des propriétaires de ses actions dépend des modalités d’inscription de l’action, au nominatif ou au porteur.
- L'expression « titres nominatifs » désigne les titres inscrits sur un compte tenu par la personne morale émettrice (article R. 211-2 du code monétaire et financier) ou chez un intermédiaire habilité (article R. 211-3 du même code) qu'elle a choisi (les titres étant alors considérés comme étant au « nominatif administré »). Les actions des sociétés cotées peuvent être nominatives si les statuts le décident. Les actionnaires peuvent le demander lorsqu'ils veulent bénéficier d'un droit de vote double (article L. 225-123 du code de commerce) ou d'un dividende majoré (article L. 232-14 du même code), ou encore s'ils souhaitent participer à une association d'actionnaires (article L. 225-120 du code de commerce).
- L'expression « titres au porteur » désigne toutes les valeurs mobilières non nominatives : (i) toutes les valeurs mobilières (actions, obligations et autres) admises aux négociations sur un marché réglementé, sauf si les statuts imposent la nominativité, ou, pour les actions, si l'actionnaire demande d'être inscrit nominativement ; (ii) les actions émises par les sociétés d'investissement à capital variable (SICAV). Ces valeurs sont inscrites en compte chez un intermédiaire agréé (mentionné aux 2° à 7° de l’article
L. 542-1 du code monétaire et financier).
L'inconvénient principal du titre au porteur pour la société émettrice étant son anonymat, une loi du 17 juin 1987[426], a instauré le régime du « titre au porteur identifiable » (art. L. 228-1 à L. 228-3-1 du code de commerce) permettant aux émetteurs de connaître leur actionnariat. Ce système facultatif - une clause des statuts est nécessaire pour l’appliquer - est réservé aux valeurs mobilières conférant immédiatement ou à terme[427] un droit de vote aux assemblées d'actionnaires. Le système permet à la société émettrice d'obtenir du dépositaire central de titres (DCT) des renseignements lui permettant d'identifier ses actionnaires et de connaître le nombre de titres qu’ils détiennent selon le processus suivant : le DCT interroge les intermédiaires habilités qui conservent les titres (les teneurs de compte conservateurs, ou TCC) ; ces derniers doivent répondre dans les 10 jours ; le dépositaire central dispose alors de 5 jours pour répondre à la demande d'identification de l’émetteur. Lorsqu'il n'a pas obtenu de réponse des teneurs de compte, il peut obtenir du président du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés, une injonction sous astreinte (art. L. 228-2, al. 3 du code de commerce).
Dans un cadre international, c’est-à-dire en présence de propriétaires finaux étrangers, des titres émis par une société française peuvent être détenus via le système de l’intermédiaire inscrit. La loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (dite loi NRE) a modifié les articles L. 228-1 et suivants du code de commerce pour prendre en compte certains aspects internationaux particuliers de la détention des instruments financiers. La raison de ce système réside dans le fait que l'identité des actionnaires étrangers, et donc de la personne pouvant demander l'inscription en compte, est délicate à déterminer en présence, essentiellement, d’investisseurs anglais et américains, qui détiennent leurs titres de manière indirecte, leurs systèmes juridiques leur permettant d'interposer un certain nombre d'intermédiaires de qualités diverses. Or, les difficultés d'identification liées à ces systèmes peuvent être préjudiciables à la participation de ces actionnaires à la vie sociale et à l'exercice des droits attachés à leurs titres, fragilisant ainsi le processus de décision en assemblée générale. La loi NRE a pris en considération ces nécessités et a prévu des règles en vue de la révélation, si la société émettrice le souhaite, de l'identité des titulaires de titres émis par des sociétés régies par le droit français, ayant donc leur siège social en France.
Ces règles sont prévues aux articles L. 228-1 et suivants du code de commerce : au principe selon lequel les valeurs mobilières doivent être inscrites au nom de leurs propriétaires, ces textes aménagent une exception en autorisant les propriétaires, non domiciliés sur le territoire français au sens de l'article 102 du code civil, de titres admis aux négociations sur un marché réglementé à détenir leurs droits dans un compte individuel ou collectif ouvert au nom d'un intermédiaire. L'intermédiaire, lors de l'ouverture du compte, est alors tenu de déclarer qu'il détient les titres pour le compte d'autrui, soit à la société émettrice soit à l'intermédiaire habilité teneur de compte.
Afin d’identifier ses actionnaires en présence d’intermédiaires inscrits, la société peut mettre en œuvre la procédure organisée par les articles L. 228-2 et L. 228-3 du code de commerce. La première phase est la même que celle décrite ci-dessus pour les titres au porteurs. À son issu, une seconde phase autorise la société à demander à toutes les personnes qui lui semblent figurer sur cette liste pour le compte de tiers de révéler l'identité des propriétaires. Quand il s'agit de titres nominatifs, la société peut demander directement à l'intermédiaire de révéler l'identité des propriétaires des titres pour lesquels il est inscrit (ainsi que le nombre de titres détenus par chacun) : la réponse devra être fournie dans les dix jours ouvrables à compter de la demande (art. R. 228-5). La société émettrice, quelle que soit la forme des titres, peut renouveler ses demandes tant qu'elle estime qu'elle n'a pas obtenu l'identité du véritable propriétaire des titres (art. L. 228-3-1-I) ; elle peut également demander à toute personne morale propriétaire de ses actions et possédant des participations dépassant le quarantième du capital ou des droits de vote de lui faire connaître l'identité des personnes détenant directement ou indirectement plus du tiers du capital social de cette personne morale ou des droits de vote (art. L. 228-3-1-II).
Les sanctions attachées à ces dispositions sont de nature diverse. Certaines constituent des mesures a priori pour inciter l'intermédiaire inscrit à révéler les informations relatives des titulaires. Ainsi, l'article L. 228-3-3, alinéa 1er, du code de commerce prévoit que, dans le cas où une personne interrogée dans le cadre des procédures décrites ci-dessus omet de fournir une réponse dans les délais prévus ou transmet des informations incomplètes ou erronées, les titres inscrits en compte au nom de cette personne sont privés de droit de vote pour toute assemblée qui se tiendrait jusqu'à la date de régularisation et que le paiement du dividende est également différé jusqu'à cette date. En outre l'article L. 228-3, alinéa 2, du code de commerce précise que la jouissance des droits spéciaux qui sont attachés statutairement aux actions détenues de manière continue au nominatif pendant une période de deux ans est subordonnée aux renseignements fournis par l'intermédiaire inscrit, renseignements qui doivent être suffisants pour permettre le contrôle des conditions requises pour l'exercice de ces droits. D'autres sanctions peuvent être prononcées a posteriori. En effet, si les procédures de renseignement sont sciemment méconnues, la société ou un ou plusieurs actionnaires détenant au moins 5 % des droits de vote peuvent demander au tribunal dans le ressort duquel la société émettrice a son siège de prononcer la privation totale ou partielle, pour une durée maximale de cinq ans, des droits de vote et des dividendes attachés aux actions concernées (art. L. 228-3-3, al. 2 du code de commerce).
1.1.2 Cadre de la directive
L’article 3 bis de la directive consacre le droit pour les sociétés cotées européennes d’identifier leurs actionnaires. Il prévoit des règles en présence d’une chaîne de plusieurs intermédiaires, de manière à ce que la demande soit transmise entre eux et que les informations relatives à l’identité des actionnaires soient transmises à la société. La société doit être en mesure d’obtenir de l’information auprès de tout intermédiaire dans la chaîne détenant des informations. La société peut également passer par le dépositaire central pour recueillir les informations relatives à l’identité des actionnaires.
La portée de ce dispositif est extraterritoriale puisqu’il s’applique également aux intermédiaires qui, sans avoir de siège social ou d’administration centrale au sein de l’Union Européenne, fournissent des services aux actionnaires ou à d’autres intermédiaires en ce qui concerne les actions de sociétés qui ont leur siège social dans un État membre et dont les actions sont admises à la négociation sur un marché réglementé établi ou opérant dans un État membre.
De manière générale, les dispositions européennes sont proches de celles prévues actuellement en droit français.
1.2. La transmission d’informations, la facilitation de l’exercice des droits et la transparence des coûts
1.2.1 Cadre national
Le droit français, à l’article R. 225-73-1 du code de commerce, énumère, conformément à la première version de la directive (n° 2007/36/CE du 11 juillet 2007), les informations et documents à diffuser préalablement à une assemblée générale et impose la publication de ces informations sur le site internet des sociétés cotées « pendant une période ininterrompue commençant au plus tard le 21e jour précédant la date de l'assemblée générale et incluant le jour de l'assemblée ». Les sociétés cotées sur marché réglementé (et non sur Euronext Growth ou le marché libre) doivent ainsi disposer d'un site dédié aux obligations d'information destinées aux actionnaires (article R. 210-20 du code de commerce, ce site étant distinct du site dédié au vote électronique prévu à l'article R. 225-61 du même code).
En ce qui concerne la transmission de la documentation relative aux assemblées, l’inscription au nominatif permet aux actionnaires de recevoir une convocation individuelle (R. 225-68 du code de commerce). L’inscription au nominatif permet également à l’actionnaire de demander à l’émetteur de lui transmettre la documentation relative à l’assemblée générale sans avoir à justifier préalablement de sa qualité d’actionnaire (R. 225-88 du code de commerce). Les actionnaires au porteur, au contraire, sont uniquement informés de l’existence d’une convocation à une assemblée générale par un avis inséré dans un Journal habilité à recevoir les annonces légales dans le département du siège social de l’émetteur (JAL) et d’une publication au Bulletin des annonces légales obligatoires (BALO) (R. 225-67 du code de commerce). Pour obtenir communication des documents, ils doivent joindre à cette demande une attestation d’inscription en compte que son établissement teneur de compte-conservateur peut lui facturer (R. 225-88 du code de commerce). L’Autorité des marchés financiers recommande aux établissements teneurs de comptes-conservateurs de « veiller à ce que les actionnaires qui en formulent la demande disposent, dans les meilleurs délais, des documents préparatoires aux assemblées générales »[428].
Enfin, en matière de vote, à défaut d’assister personnellement à une assemblée générale, un actionnaire résident peut :
- soit donner un mandat de vote (procuration[429]), qui peut être donné[430] sous forme électronique, à une personne de son choix, ou à l’émetteur sans indication de mandataire (pouvoir « en blanc ») – articles L. 225-106 et R. 225-79 du code de commerce) ;
- soit voter à distance (vote dit « par correspondance ») via un formulaire de vote (articles L. 225-107 et R. 225-77 du code de commerce).
Pour les actionnaires non-résidents dont les titres sont tenus par un intermédiaire inscrit, l’article L. 228-3-2 du code de commerce dispose que « l'intermédiaire [inscrit] peut, en vertu d'un mandat général de gestion des titres, transmettre pour une assemblée le vote ou le pouvoir d'un propriétaire d'actions ou d'obligations ». L’article R. 228-6 du même code précise que « l'intermédiaire inscrit bénéficiaire d'un mandat peut transmettre ou émettre sous sa signature les votes des propriétaires d'actions ou d'obligations ». L’article L. 228-3-2 prévoit également qu’« à la demande de la société émettrice ou de son mandataire », l’intermédiaire inscrit est tenu de « fournir la liste des propriétaires non-résidents des actions […] auxquelles ces droits de vote sont attachés ainsi que la quantité d'actions […] détenues par chacun d'eux ». Ce même article prévoit que le vote ou le pouvoir émis par un intermédiaire qui n'a pas révélé l'identité des propriétaires des titres, à la demande de l’émetteur, ne peut être pris en compte.
1.2.2 Cadre de la directive
La première version de la directive (n° 2007/36/CE du 11 juillet 2007) avait renforcé l'obligation pesant sur les sociétés cotées de diffuser des informations relatives aux assemblées générales, en imposant de mettre à la disposition des actionnaires, via un site Internet, un certain nombre d'informations pendant un délai minimum de diffusion. La directive révisée (articles 3 ter et quater) prévoit désormais que les intermédiaires transmettent les informations de la société à l’actionnaire (les informations que la société est tenue de fournir à l’actionnaire, pour permettre à celui-ci d’exercer les droits découlant de ses actions), soit dans leur forme complète soit sous la forme d’un lien vers un site internet qui contient ces informations. Lorsque la chaîne d’intermédiaires compte plusieurs intermédiaires, les informations (ou le lien vers elles) sont transmises entre les intermédiaires, à moins qu’elles ne puissent être transmises directement par l’intermédiaire à la société ou à l’actionnaire.
En outre, les intermédiaires doivent également faciliter l’exercice par l’actionnaire de ses droits, notamment le droit de participer aux assemblées générales et d’y voter, y compris, le cas échéant, en exécutant les instructions explicites de l’actionnaire. Une confirmation de vote devra être envoyée. Enfin, la directive prévoit un dispositif de transparence des coûts associés pour les intermédiaires (frais susceptibles d’être prélevés pour chaque service fourni).
2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
2.1. Nécessité de légiférer
Selon l’étude d’impact de la Commission européenne accompagnant la proposition de directive modifiant la directive 2007/36/CE en vue de promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires[431] (extraits) :
« Ces dernières années, certaines défaillances en matière de gouvernance d’entreprise dans les sociétés cotées européennes sont apparues au grand jour. Ces défaillances concernent différents acteurs de la gouvernance d’entreprise : les administrateurs, les actionnaires (investisseurs institutionnels et gestionnaires d’actifs) et les conseillers en vote (« proxy advisors »). (…)
L’une des questions essentielles concerne la séparation entre la propriété et le contrôle et donc le rapport principal-agent entre actionnaires et administrateurs. La délégation de la gestion de l’entreprise par les actionnaires (« principaux ») aux administrateurs (« agents ») permet potentiellement à ces derniers d’agir davantage dans leur propre intérêt que dans celui des actionnaires, ce qui peut nuire à la bonne gouvernance de l’entreprise et à ses performances. Aujourd’hui, les investisseurs institutionnels et les gestionnaires d’actifs sont une force importante sur les marchés boursiers et l’intermédiation au sein de la chaîne d’investissement (délégation de la gestion quotidienne de l’investissement aux gestionnaires d’actifs) s’est considérablement développée. Cette place accrue de l’intermédiation a conduit à l’émergence d’incitations au sein de la chaîne d’investissement qui se concentrent souvent sur les performances à court terme et n’exploitent pas suffisamment les avantages de l’engagement des actionnaires. Les investisseurs institutionnels et les gestionnaires d’actifs sont donc souvent absents et ne s’intéressent pas à la gouvernance des entreprises. Cela aggrave le problème d’agence entre les actionnaires et les administrateurs d’entreprises et conduit à des performances sous-optimales des sociétés cotées. Les études démontrent que l’engagement à long terme des actionnaires conduit non seulement à une amélioration des performances des investisseurs, mais aussi à la hausse de la compétitivité et des performances des entreprises ».
Plus particulièrement, concernant l’indentification et l’exercice des droits des actionnaires, il est parfois difficile pour les actionnaires d’exercer les droits découlant de leurs actions, en particulier si la propriété de celles-ci est transfrontalière. Ce constat est clairement ressorti de la réunion de place, tenue à la direction générale du Trésor le 13 décembre 2017, consacrée à la transposition des articles 3 bis à 3 septies de la directive 2017/828, relatifs à l’identification, par les émetteurs, de leurs actionnaires, la facilitation de l’exercice de leurs droits, la transmission d’informations entre sociétés et actionnaires et la transparence de certains frais prélevés par les intermédiaires financiers dans ce cadre (cf. supra consultations menées). Les teneurs de compte présents ont indiqué ainsi que le système français actuel peut permettre d’identifier 98% des actionnaires d’un émetteur, mais que cela nécessite beaucoup de temps (plus de 3 semaines) et d’argent (selon l’Association française des entreprises privées précisant que 100 000 euros sont nécessaires). Pour arriver à ce résultat, les émetteurs, après avoir reçu les informations d’Euroclear, s’adressent à des spécialistes de l’identification actionnariale, dont le métier est de s’adresser aux TCC internationaux pour recomposer l’actionnariat. Cette situation peut être améliorée comme le prévoit la directive, notamment en ce qui concerne les coûts.
En ce qui concerne la transmission d’informations, lorsque les chaînes de détention sont intermédiées, en particulier lorsque ces chaînes sont longues, le risque de perte d’information est accru. Le droit français ne prévoit aujourd’hui qu’une mise en ligne des informations sur un site dédié, sans sollicitation directe des actionnaires. Ce dispositif peut être amélioré comme le prévoit la directive, en transmettant directement les informations ou le lien vers le site où elles se trouvent.
2.2. Objectifs poursuivis
Le droit français est, de manière générale, conforme aux dispositions de cette partie de la directive. L’objectif poursuivi par la disposition envisagée est de permettre les ajouts et ajustements techniques nécessaires au niveau législatif, sans sur-transposition.
Le projet d’article sollicite cependant de transposer cette partie de la directive au moyen d’une ordonnance prise sur la base d’une habilitation, pour des raisons techniques : les articles 3 bis, 3 ter et 3 quater habilitent en effet la Commission à adopter des actes d’exécution pour (i) préciser les exigences minimales en matière de transmission des informations d’identification, en ce qui concerne le format des informations à transmettre, le format de la demande, y compris leur sécurité et leur interopérabilité, et les délais à respecter (article 3 bis) ; (ii) préciser les exigences minimales en matière de transmission des informations relatives à l’exercice des droit en ce qui concerne les types et le format des informations à transmettre, y compris leur sécurité et leur interopérabilité, et les délais à respecter (article 3 ter) ; (iii)préciser les exigences minimales en matière de facilitation de l’exercice des droits des actionnaires en ce qui concerne les types de facilitation, le format de la confirmation électronique de réception des votes, le format pour la transmission de la confirmation que les votes ont bien été enregistrés et pris en compte dans la chaîne d’intermédiaires, y compris leur sécurité et leur interopérabilité, et les délais à respecter. (article 3 quater).
Ces actes d’exécution doivent être adoptés au plus tard le 10 septembre 2018. La date limite de transposition des dispositions édictées par ces articles est conséquemment repoussée à 24 mois après l’adoption de ces actes, c’est-à-dire au plus tard le 10 septembre 2020. La Commission a indiqué, lors des différentes réunions de travail relatives à la transposition, que cette date ne serait pas anticipée.
3. Options possibles et dispositif retenu
3.1. Options envisagées
3.1.1 Champ d’application du dispositif
Tableau comparatif du droit français et de la directive
| Droit français | Disposition de la directive | Commentaire | |
| Actionnaires concernés | Les sociétés cotées connaissent leurs actionnaires inscrits au nominatif. Le système de TPI s’applique – sous réserve d’une clause statutaire – à tous les actionnaires au porteur des sociétés cotées et titres « nominatifs administrés » des sociétés non cotées sur un marché règlementé qui sont inscrits chez un intermédiaire habilité admis aux opérations d’un dépositaire central | La directive prévoit que les sociétés dont les actions sont admises sur un marché réglementé peuvent identifier tous leurs actionnaires. Sur option, les EM peuvent choisir de fixer un plafond, inférieur à 0,5% en deçà duquel les actionnaires ne pourraient pas être identifiés (art. 3bis) | Le droit français entend par « actionnaire », le propriétaire des titres (L. 228-1 al. 6 du code de commerce), ce qui correspond aux objectifs de la directive. La nécessité d’une clause statutaire apparait devoir être supprimée pour pouvoir actionner de façon automatique. Option de transposition : option de la directive autorisant de garantir l’anonymat des actionnaires de moins de 0,5%. |
| Application extraterritoriale | Dans un cadre international, le droit français prévoit des dispositions permettant de remonter à l’identité du détenteur final de l’action et au nombre de titres détenus (art. L. 228-3-1, II du code de commerce notamment). | La directive s’applique également aux intermédiaires qui n’ont ni leur siège social ni leur administration centrale dans l’Union lorsqu’ils fournissent les services visés à l’article 1er, paragraphe 5. [ie services à des actionnaires ou à d’autres intermédiaires en ce qui concerne les actions de sociétés qui ont leur siège social dans un État membre et dont les actions sont admises à la négociation sur un marché réglementé établi ou opérant dans un État membre] (art. 3 sexies) | Le droit français actuel possède un système proche de celui prévu par la directive pour retrouver l’identité des actionnaires à l’international. Des ajustements techniques pourront être nécessaires. |
En option, la directive permet aux Etats membres de prévoir que les sociétés ayant un siège social sur leur territoire ne sont autorisées à exiger uniquement l’identification des actionnaires détenant plus d’un certain pourcentage d’actions ou de droits de vote. Ce pourcentage ne peut pas dépasser 0,5 %. Cette option devra être tranchée à l’occasion de l’ordonnance.
3.1.2 Transmission de la demande
Tableau comparatif du droit français et de la directive
| Droit français | Disposition de la directive | Commentaire | |
| Transmission dans un cadre national | Le droit français prévoit que la demande soit adressée directement au dépositaire central (L. 228-2 du code de commerce), chargé d’interroger les TCC et de répondre à la société. | La directive prévoit que la demande de la société peut être adressée aux différents intermédiaires concernés, chargés de faire circuler la demande entre eux. La directive permet de charger le dépositaire central (ou un autre intermédiaire) de récolter les informations et de les transmettre. Enfin, la directive permet de demander à un intermédiaire de révéler les coordonnées de l’intermédiaire suivant dans la chaîne d’intermédiaires. | Le droit français est largement conforme et pourrait simplement devoir évoluer vers la possibilité, pour la société, d’interroger initialement un autre intermédiaire que le dépositaire central (un TCC) qui pourrait transmettre la demande ou répondre pour les informations qu’il détient. |
| Transmission dans un cadre international | Si la société estime que les personnes figurant sur la liste des porteurs pourraient être inscrites pour compte de tiers, elle possède la faculté de leur demander les informations concernant les propriétaires « réels » des titres, soit via le dépositaire central, soit directement aux intermédiaires inscrits, puis successifs. | Le droit français apparait conforme à la directive, qui reprend la logique du « perçage des écrans successifs ». |
3.1.3 Informations concernées par la demande d’identification, délais et stockage des données
Tableau comparatif du droit français et de la directive
| Droit français | Disposition de la directive | Commentaire | |
| Informations concernées | « le nom ou la dénomination, la nationalité, l'année de naissance ou l'année de constitution et l'adresse postale et, le cas échéant, électronique des détenteurs de titres conférant immédiatement ou à terme le droit de vote dans ses propres assemblées d'actionnaires ainsi que la quantité de titres détenue par chacun d'eux et, le cas échéant, les restrictions dont les titres peuvent être frappés » (L. 228-2, al. 1 du code de commerce) | (i) le nom des actionnaires et leurs coordonnées (y compris l’adresse complète et, le cas échéant, l’adresse électronique) et, lorsqu’il s’agit de personnes morales, leur numéro de registre ou, à défaut d’un tel numéro, leur identifiant unique, tel que l’identifiant d’entité juridique ; (ii) le nombre d’actions détenues ; (iii) uniquement dans la mesure où elles sont exigées par la société, une ou plusieurs des informations suivantes: les catégories ou classes des actions détenues ou la date depuis laquelle les actions sont détenues (art. 1er, définition, j) | La Commission doit prendre un acte d’exécution concernant « les types et le format des informations à transmettre, y compris leur sécurité et leur interopérabilité, et les délais à respecter » (art. 3ter, 6.) |
| Délais | Les TCC doivent répondre dans les 10 jours au dépositaire central qui dispose alors de 5 jours pour répondre à la demande d'identification (L. 228-3 et R. 228-5 du code de commerce). | « sans retard » | |
| Stockage des données | Pas de disposition spécifique | La directive demande à ce que les données à caractère personnel des actionnaires qui sont transmises : - ne puissent être stockées pendant plus de douze mois après avoir eu connaissance que la personne concernée n’est plus actionnaire - ne soit utilisées que pour la communication et l’exercice des droits des actionnaires. Toutefois, les EM peuvent prévoir un traitement des données personnelles à d’autres fins ; En outre, les sociétés doivent pouvoir rectifier les erreurs dans les informations transmises. Enfin, les intermédiaires ne doivent pas pouvoir être considérés comme enfreignant une restriction en matière de divulgation d’information. | La question de l’articulation de la transposition avec le nouveau règlement européen (UE) 2016/679 du 27 avril 2016 « GDPR » devra également être prise en compte. |
3.1.4 Transmission d’information
Tableau comparatif du droit français et de la directive
| Droit français | Disposition de la directive | Commentaire | |
| Informations à transmettre | Cf ci-dessous | (i) La transmission concerne les informations que la société est tenue de fournir à l’actionnaire, pour permettre à celui-ci d’exercer les droits découlant de ses actions, et qui sont adressées à tous les détenteurs d’actions de cette classe; ou alors la transmission d’un lien internet vers ces informations. (ii) Elle concerne également, pour les intermédiaires vers la société, les instructions des actionnaires, et les informations que donnent ceux-ci en ce qui concerne l’exercice des droits découlant de leurs actions. | Des actes d’exécution sont attendus sur ces points. Le droit français ne prévoit pas d’obligation de communication dans les sociétés cotées en l’absence de sollicitation de l’actionnaire, mais simplement une mise sur internet des informations. |
| Personne à qui transmettre | - | Un intermédiaire (s’il y en a plusieurs, les intermédiaires assurent la transmission entre eux). | |
| Manière de les transmettre | - | « standardisée et en temps utile » et « sans retard » | Le droit français ne prévoit pas de forme d’envoi particulière. |
3.1.5 Facilitation de l’exercice des droits des actionnaires
Tableau comparatif du droit français et de la directive
| Droit français | Disposition de la directive | Commentaire | |
| Obligations des intermédiaires vis-à-vis du vote | Pour les actionnaires résidents, la possibilité de vote à distance à autorise l’intermédiaire habilité à établir une procuration ou de faire parvenir un formulaire de vote à la société. Le rôle des intermédiaires n’est pas encadré dans le code de commerce. Pour les non-résidents, le rôle de l’intermédiaire inscrit est davantage encadré (L. 228-3-2). | a) L’intermédiaire prend les mesures nécessaires pour que l’actionnaire ou un tiers désigné par l’actionnaire puisse exercer les droits lui-même; et/ou b) L’intermédiaire exerce les droits découlant des actions sur autorisation et instruction explicites de l’actionnaire et dans l’intérêt de l’actionnaire. | Des actes d’exécution sont attendus sur ces points. |
| Confirmation et prise en compte des votes | - | Obligation d’envoyer une confirmation de vote à la personne ayant voté. Si c’est un intermédiaire, (i) elle doit être transmise sans retard et (ii) elle est disponible sur demande pour l’actionnaire (au maximum après trois mois). Après l’assemblée générale, l’actionnaire doit pouvoir obtenir, au moins sur demande, une confirmation que son vote a bien été enregistré et pris en compte par la société. | - |
3.1.6 Non-discrimination, proportionnalité et transparence des coûts
Tableau comparatif du droit français et de la directive
| Droit français | Disposition de la directive | Commentaire | |
| Transparence des frais | - | Publicité des frais séparément pour chaque service | Le droit français devra intégrer cette publicité |
| Encadrement des frais | - | Les frais doivent être non discriminatoires et proportionnés par rapport aux coûts réellement engagés. Toute différence de frais selon que les droits sont exercés au niveau national ou transfrontalier n’est permise que si elle est dûment motivée et qu’elle correspond à l’écart dans les coûts réellement engagés pour fournir ces services. | Le droit français devra intégrer cet encadrement |
| Interdiction des frais | - | Option : les EM peuvent interdire les frais pour ces services | Option de transposition pour interdire les frais |
La directive permet d’interdire aux intermédiaires de facturer des frais pour les services prévus au titre des dispositions présentées dans ce document. La facturation de ces frais peut cependant être évitée si les actionnaires sont inscrits au nominatif. Pour mémoire et comme cela a été rappelé précédemment, l’inscription au nominatif permet aux actionnaires de recevoir une convocation individuelle alors que les actionnaires au porteur sont uniquement informés de l’existence d’une convocation à une assemblée générale par un avis inséré au JAL et au BALO. En outre, l’inscription au nominatif permet à l’actionnaire de demander à l’émetteur de lui transmettre la documentation relative à l’assemblée générale sans avoir à justifier préalablement de sa qualité d’actionnaire.
3.2. Option retenue
Le droit français est, de manière générale, conforme aux dispositions de cette partie de la directive. Le projet d’article sollicite de transposer cette partie de la directive au moyen d’une ordonnance prise sur la base d’une habilitation, pour des raisons techniques : ainsi qu’indiqué ci-dessus, des actes d’exécution importants doivent être adoptés au plus tard le 10 septembre 2018. La date limite de transposition des dispositions édictées par ces articles est conséquemment repoussée à 24 mois après l’adoption de ces actes, c’est-à-dire au plus tard le 10 septembre 2020. La Commission a indiqué, lors des différentes réunions de travail relatives à la transposition, que cette date ne serait pas anticipée.
Dans l’attente de ces actes qui préciseront des points essentiels de ces mécanismes, il n’est pas proposé de transposer les dispositions. Les différentes options seront donc tranchées à l’occasion de l’ordonnance de transposition.
4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
L’analyse complète des impacts interviendra lors de l’évaluation préalable du projet d’ordonnance. Il peut néanmoins être indiqué compte tenu de ce qui précède que l’ordonnance devrait avoir des impacts limités sur l’ordre juridique interne et sur l’économie.
5. Consultations menées et justification du délai d’habilitation
5.1. Consultations menées
La direction générale du Trésor a organisé une réunion de place rassemblant les pouvoirs publics, le régulateur, les représentants de TCC, de DCT, des émetteurs, notamment, le mercredi 13 décembre 2017 au sujet de la transposition des articles 3 bis à 3 septies de la directive 2017/828, relatifs à l’identification, par les émetteurs, de leurs actionnaires, la facilitation de l’exercice de leurs droits, la transmission d’informations entre sociétés et actionnaires et la transparence de certains frais prélevés par les intermédiaires financiers dans ce cadre.
L’Autorité des marchés financiers a été consultée à plusieurs reprises sur cette partie.
Le Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières a rendu un avis favorable sur le projet d’article (avis n°2018-16) le 15 mars 2018.
5.2. Justification du délai d’habilitation
Un délai d’habilitation de douze mois à compter de la publication de la loi est apparu proportionné aux objectifs poursuivis.
L’encadrement de la rémunération des dirigeants
1. État des lieux
1.1. Cadre national
Conçu comme un mécanisme contraignant inspiré des dispositions européennes alors en cours de négociation, le dispositif français issu de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique s’articule autour d’un double vote de l’assemblée générale des actionnaires (articles L. 225-32-2, L. 225-82-2 et L. 225-100 du code de commerce). Le vote ex ante porte sur une résolution, contraignante, présentant les principes et les critères de rémunérations des dirigeants mandataires sociaux. Ex post, l’assemblée générale est appelée à se prononcer sur les rémunérations de chaque dirigeant par des résolutions distinctes. Le législateur a voulu donner une portée contraignante à ce vote également, et choisi d’interdire le versement de la partie variable et exceptionnelle de la rémunération d’un dirigeant dont la rémunération serait désapprouvée.
Ce dispositif s’est ajouté à un encadrement préexistant portant sur les engagements dus ou susceptibles d’être dus « à raison de la cessation ou du changement de ces fonctions, ou postérieurement à celles-ci, ou des engagements de retraite à prestations définies répondant aux caractéristiques des régimes » supplémentaires, et pour lesquels s’applique la procédure des conventions réglementées, renforcée sur quelques points (articles L. 225-42-1, L. 225-90-1, et L. 226-10). Proche dans son esprit du dispositif « Sapin II », cette procédure s’en éloigne en pratique en ce que le conseil d’administration ou de surveillance ne publie pas de principes généraux mais doit autoriser les conventions visées, qui doivent ensuite être approuvées par l’assemblée générale qui statue sur un rapport spécial du commissaire aux comptes.