Etude d'impact sur le projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises

La Caisse des dépôts et consignations est, en effet, dirigée et administrée par son seul directeur général, sans véritable contre-pouvoir, la commission de surveillance disposant en pratique de prérogatives très limitées, ses avis étant, pour l’essentiel, non contraignants. Dans ces conditions, la commission de surveillance se trouve dans l’incapacité d’exercer une réelle influence sur la politique conduite par le directeur général. En outre, selon les dispositions législatives actuelles, la commission de surveillance joue concomitamment le rôle d’autorité de supervision (en application du décret du 30 décembre 2016 relatif au contrôle externe) et d’organe délibérant (s’agissant du contrôle interne). La commission de surveillance est, enfin, dépendante des services de la Caisse des dépôts et consignations pour son accès à l’information et pour l’instruction des dossiers, ce qui peut se révéler particulièrement problématique lorsqu’elle doit agir en tant que superviseur.

Une telle gouvernance, qui apparaît éloignée des meilleures pratiques en vigueur à la fois dans les établissements publics et dans les sociétés à participation publique au niveau national, et des standards de la gouvernance d’entreprise, comporte des risques réputationnels et d’efficacité.

En particulier, cette situation a pu autoriser, par le passé, le directeur général de l’établissement à prendre en toute indépendance des décisions qui se sont révélées hasardeuses. Plusieurs décisions prises directement par le directeur général avec une association insuffisante de la commission de surveillance, ont été identifiées dans des rapports récents de la Cour des comptes. Au cours des dernières années, la Caisse des dépôts et consignations a ainsi fait l’objet de nombreux contrôles de la Cour des comptes, donnant lieu à des rapports définitifs et à des référés publics. Ces rapports ont notamment mis en évidence des insuffisances importantes en matière de gouvernance, liées, notamment, à la maîtrise du budget de l’établissement public, à la gestion des ressources humaines, à la politique de rémunération, au manque d’une doctrine d’intervention sur ses participations ou à l’insuffisante maîtrise des risques portés par certaines filiales du groupe. La Cour des comptes estime ainsi que certaines de ces décisions auraient pu être évitées si la gouvernance de la Caisse des dépôts et consignations avait prévu leur examen collégial par un véritable organe délibérant. Les recommandations formulées par la Cour des comptes auraient également pu faire l’objet d’une mise en œuvre plus complète ou plus rapide à l’initiative d’un organe délibérant dotée de prérogatives de plein exercice.

2.2. Objectifs poursuivis

Une modernisation de la gouvernance de la Caisse des dépôts et consignations doit permettre de moderniser et de rendre plus efficace sa gestion, d’accroître la qualité des décisions prises par l’institution et de mieux garantir la protection des fonds qui lui sont confiés.

La transformation de la commission de surveillance en organe délibérant et le transfert de ses pouvoirs de supervision prudentielle à l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) permettront de lever les ambiguïtés pesant sur l’indépendance de l’autorité de supervision et d’assurer une prise de décision plus collégiale pour définir les grandes orientations de l’établissement.

Des garanties accrues quant à la solidité du modèle économique de l’établissement et vis-à-vis de la protection des fonds qui lui sont confiés seront ainsi apportées par le transfert de la supervision prudentielle à l’ACPR.

La clarification des relations financières entre la Caisse des dépôts et consignations et la sécurisation du cadre juridique dans lequel la Caisse des dépôts et consignation est amenée à exercer ses activités de mandataire pour des personnes publiques constituent également des objectifs de la réforme.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

Le cadre et les modalités de la gouvernance de la Caisse des dépôts et consignations étant fixés par la loi, l’évolution proposée (modification de la composition de la commission de surveillance, accroissement de ses prérogatives, modernisation du cadre prudentiel et comptable de l’établissement), devait passer par une évolution législative.

3.2. Option retenue

Le projet de loi vise à mettre en œuvre une réforme de la gouvernance de la Caisse des dépôts et consignations en modernisant la composition de la commission de surveillance, dans un double objectif d’efficacité et d’exemplarité, et en transformant cette instance en véritable organe délibérant, parachevant ainsi plusieurs évolutions initiées par le passé, notamment à l’occasion de la loi de modernisation de l’économie de 2008[300]. Cette évolution de la commission de surveillance est articulée avec la soumission de l’établissement à la supervision prudentielle de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, qui permettra d’apporter des garanties accrues, notamment d’indépendance, au service de la protection des fonds confiés à la Caisse des dépôts et consignations.

Modernisation la composition de la commission de surveillance afin d’accroître son efficacité et son exemplarité.

Le projet de loi entend moderniser la composition de la commission de surveillance de la Caisse des dépôts et consignations, dans le respect de son identité et, notamment, du rôle central confié par la loi au Parlement s’agissant de la surveillance de l’établissement.

Il est ainsi proposé d’élargir aux commissions chargées des affaires économiques de l’Assemblée nationale et du Sénat la capacité de désigner des parlementaires pour siéger au sein de la commission de surveillance, et de préserver la majorité absolue dont disposent les membres du Parlement et les personnalités qualifiées désignées par les assemblées.

La commission de surveillance sera également renforcée par l’élargissement du vivier au sein duquel peuvent être choisis ses membres. Il est ainsi proposé d’inclure la désignation par décret de quatre personnalités qualifiées désignées par l’Etat, à raison de leurs compétences, dans les domaines financier, comptable, économique ou dans celui de la gestion, qui viendront se substituer aux représentants issus des corps de contrôle (Cour des comptes, Conseil d’Etat) et de la Banque de France. Cette évolution permet notamment de renforcer l’étanchéité de la commission de surveillance vis à vis d’institutions qui demeurent par ailleurs en charge du contrôle de la Caisse des dépôts et consignations.

Enfin, dans un objectif d’exemplarité, la modernisation de la composition de commission de surveillance doit permettre d’aligner la gouvernance de l’institution sur les meilleurs standards de gouvernance avec l’inclusion de deux représentants des salariés et l’application des règles relatives à la parité.

L’élargissement quantitatif et qualitatif de la Commission de surveillance vise à enrichir les débats qui se tiennent dans cette instance, à accroître la qualité et la légitimité des décisions prises et à renforcer l’exemplarité de la gouvernance de la Caisse des dépôts et consignations.

Renforcer les prérogatives de la commission de surveillance en rapprochant ses pouvoirs d’un véritable organe délibérant.

Le projet de loi a pour objectif de renforcer les prérogatives de la commission de surveillance en rapprochant ses pouvoirs de ceux d’un organe délibérant de droit commun et en introduisant plus de transparence dans les décisions relatives à la gouvernance de la Caisse des dépôts et consignations.

Alors que les pouvoirs de la commission de surveillance sont aujourd’hui essentiellement d’ordre consultatif, il est proposé de renforcer son pouvoir délibératif sur les grandes décisions ayant trait à la gouvernance de l’établissement, notamment les orientations stratégiques et le plan moyen terme, la mise en œuvre des missions d’intérêt général, la définition de la stratégie d’investissement, l’adoption du budget de l’établissement et le niveau d’appétence au risque. La commission de surveillance sera également formellement chargée d’approuver les comptes, le cadre du contrôle permanent de gestion, l’organisation générale et les orientations du contrôle interne et la politique de l’établissement sur les questions d’égalité homme-femme.

L’ensemble de ces dispositions permet de renforcer très significativement les prérogatives du Parlement vis-à-vis de la Caisse des dépôts et consignations tout en rapprochant le fonctionnement de cet établissement des meilleurs standards en vigueur en matière de gouvernance d’entreprise. La gestion de l’établissement devrait être améliorée par ces dispositions et en permettant à sa gouvernance de mieux prioriser les axes d’intervention de la Caisse des dépôts et consignations.

Moderniser le cadre comptable et prudentiel de la Caisse des dépôts et consignations.

Les mesures envisagées visent à moderniser le cadre comptable et prudentiel de la Caisse des dépôts et consignations. Il est ainsi proposé, conformément aux recommandations formulées à plusieurs reprises par la Cour des comptes, de supprimer la caisse générale et, corrélativement, les dispositions relatives au contrôle juridictionnel exercé par la Cour des comptes sur l’établissement. La Cour des comptes restera compétente pour le contrôle de la Caisse des dépôts et consignations, selon les modalités de droit commun applicables aux personnes morales de droit public. Les dispositions relatives aux prérogatives des commissaires aux comptes font également l’objet d’un alignement avec les meilleures pratiques en vigueur de la gouvernance d’entreprise par le biais d’un renvoi aux dispositions du titre II du livre VIII du code de commerce relatives aux prérogatives des commissaires aux comptes.

Soumettre la CDC à la supervision de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution afin de mieux garantir son modèle et d’accroître la protection des fonds qui lui sont confiés.

Le Gouvernement souhaite soumettre la Caisse des dépôts et consignation au contrôle de l’autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR). Cette disposition vise à renforcer la protection des fonds gérés et à procurer des garanties accrues quant à la solidité du modèle économique de l’établissement. Le contrôle de l’ACPR s’inscrit toutefois dans un cadre juridique strictement national, fixé par décret, prenant en considération la spécificité du modèle économique de la Caisse des dépôts et consignations. Cette disposition est également la conséquence du renforcement des compétences de la commission de surveillance comme organe délibérant, celle-ci ne pouvant à la fois se prononcer sur la stratégie et la gestion de l’établissement tout en assurant sa supervision prudentielle. L’exemplarité de l’institution sera renforcée par cette réforme, la supervision par l’ACPR permettant d’aligner la Caisse sur les meilleurs standards internationaux et européens en vigueur.

Clarifier les relations financières entre la Caisse des dépôts et consignations

Le projet de loi vise également à clarifier les relations financières entre la Caisse des dépôts et consignations et l’Etat, en prévoyant, dans un souci de transparence accrue, un mécanisme de fixation du versement par décret pris après avis de la Commission de surveillance de l’établissement.

Conforter le cadre juridique des activités de mandataire de la Caisse des dépôts et consignations

Le projet de loi vise, enfin, à conforter et mieux encadrer la mission de mandataire que la Caisse des dépôts et consignations assure pour le compte de plusieurs personnes publiques. Au titre de ses missions historiques d’intérêt général, la Caisse des dépôts et consignations assure en effet la gestion, pour le compte de l’Etat et de plusieurs autres catégories de personnes publiques (établissements publics, collectivités locales) la gestion de fonds couvrant des activités d’intérêt général (notamment des fonds de retraite, des fonds d’indemnisation, des fonds de compensation ou de solidarité etc.). Des conventions sont fixées par les personnes publiques afin de confier la gestion de ces fonds à la Caisse des dépôts et consignations. Plusieurs dizaines de fonds sont concernés par cette activité de mandataire de la Caisse des dépôts et consignation, dont les flux (recettes, décaissements) s’élèvent à plusieurs dizaines de milliards d’euros par an. Afin d’établir un cadre homogène pour l’élaboration, les opérations et le suivi de ces conventions, il est proposé d’introduire un paragraphe relatif aux « mandats de gestion » au sein de la sous-section 4 de la section du code monétaire et financier relative à la Caisse des dépôts et consignations, précisant le cadre au sein duquel les personnes publiques pourront confier à la Caisse ce type de missions et lui permettre d’exécuter les opérations qui y sont relatives.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

4.1.1 Impacts sur l’ordre juridique interne

Le projet de réforme proposé entend apporter plusieurs modifications à la section du code et monétaire et financier traitant de la Caisse des dépôts et consignations (articles L.518-2 à L.518-24) ainsi qu’à certaines dispositions du code des juridictions financières s’agissant du contrôle juridictionnel exercé par la Cour des comptes sur cet établissement.

L’article L.518-4 relatif à la composition de surveillance et les articles L.518-7 et L.518-9 relatifs aux missions de cette instance sont modifiées selon l’orientation exposée ci-dessus, en modernisant la composition de la Commission de surveillance et en rééquilibrant les pouvoirs respectifs du Directeur général et de la Commission de surveillance. Une disposition nouvelle est également inclue à l’article L.518-4 pour donner un fondement légal aux indemnités perçues par certaines catégories de membres de la Commission de surveillance, reprenant une préconisation formulée par la Cour des comptes.

Une série de dispositions précisent les attributions dont dispose le directeur général. L’article L.518-10 prévoit désormais la capacité, pour le directeur général, à être auditionné annuellement par les commissions permanentes chargées des affaires économiques et des finances de l’Assemblée nationale et du Sénat. L’article L.518-11 sera modifié pour supprimer la référence selon laquelle la Caisse des dépôts et consignation est administrée par le directeur général, afin de s’articuler avec les prérogatives nouvelles dont dispose la Commission de surveillance. Les articles L. 518-11 et L.518-12 du code monétaire et financier sont également complétés par des dispositions précisant la capacité du directeur général à mettre en œuvre les orientations de la commission de surveillance en matière de contrôle interne et à encadrer son pouvoir de délégation de ses pouvoirs à des directeurs délégués. Cette dernière disposition permet au directeur général de disposer d’une autonomie accrue dans sa gestion ; elle s’articule avec l’abrogation des dispositions règlementaires en vigueur prévoyant une nomination par décret des principaux directeurs de la Caisse des dépôts et consignations (articles R.518-2 à R.518-4 du code monétaire et financier). L’article L.518-12 prévoit par ailleurs que la commission de surveillance peut déléguer une partie de ses prérogatives au directeur général, qui doit alors lui rendre compte des décisions qu’il a prises en vertu de cette délégation.

L’article L.518-13 voit les dispositions relatives au caissier général supprimées, suivant en cela les recommandations récurrentes de la Cour des comptes. Du fait de cette évolution, la Caisse des dépôts et consignation est dorénavant soumise à la comptabilité privée, ce qui impliquera une modification de l’article L.518-15 du code monétaire et financier et de l’article L.131-3 du code des juridictions financières.

L’article L. 518-15-1 du code monétaire et financier est complété par des dispositions ayant trait à la capacité des commissions des affaires économiques de l’Assemblée nationale et du Sénat, en plus de celles chargées des finances, à se voir présenter les comptes de la Caisse des dépôts et consignations, ceux-ci faisant l’objet d’une certification par les commissaires aux comptes selon des modalités qui seront désormais alignées sur le droit commun prévu par le code de commerce.

Les articles L.518-15-2 et L.518-15-3 du code monétaire et financier sont complétés par des dispositions fixant le cadre dans lequel l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) exercera sa supervision prudentielle sur la Caisse des dépôts et consignations. Dans le détail, l’article L.518-15-2 étend le champ des dispositions applicables à l’établissement dont l’ACPR assure le contrôle tout en prévoyant le maintien du principe selon lequel un décret en Conseil d’Etat fixe les adaptations nécessaires aux règles applicables à la Caisse des dépôts et consignations. L’article L.518-15-3 précise, quant à lui, les mesures de recommandation, d’injonction ou de mise en demeure que peut adresser l’ACPR à la Caisse des dépôts et consignations, après avoir en avoir préalablement informé la commission de surveillance, ainsi que les sanctions pécuniaires qu’elle peut prononcer. Du fait de ces prérogatives accrues, l’ACPR devra par ailleurs être défrayée par l’établissement, selon des modalités qui seront désormais fixées par arrêté du ministre chargé de l’économie pris après avis de la commission de surveillance.

L’article L.518-16 relatif à l’affectation du résultat de la Caisse des dépôts et consignation prévoit que la fraction du résultat net versée chaque année à l’Etat est désormais fixée par décret du ministre chargé de l’économie, pris après avis de la commission de surveillance. Cette modalité de fixation du versement permet de clarifier la pratique existante, en rapprochant les relations financières entre l’Etat et la Caisse des dépôts de celles du droit commun des établissements publics.

Enfin, la réforme prévoit l’inclusion d’un paragraphe supplémentaire au sein de la sous-section 4 relatif aux opérations de mandataire de la Caisse des dépôts et consignations et l’ajout d’un article L.518-24-1 fixant un cadre pour la conclusion, les opérations et la régularisation des mandats confiés par des personnes publiques (l’Etat, des établissements publics ou des collectivités locales) à la Caisse des dépôts et consignations. Dans le détail, le premier alinéa vise à établir un certain nombre de principes directeurs communs pour ces activités de mandataires exercées par la Caisse des dépôts et consignation (autorisation préalable des conventions par les ministres en charge de l’économie et des comptes publics, détermination des opérations de recette et de dépenses pouvant être couverte, principe d’une reddition annuelle des compte, catégories de personnes publiques concernées) alors que l’alinéa 2 vise plus spécifiquement les missions que la Caisse des dépôts peut assurer pour les collectivités territoriales. Enfin l’alinéa 3 vise à régulariser, au regard des principes établis par les deux premiers alinéas les conventions passées, au moment de leur renouvellement ou dans un délai courant jusqu’au 31 décembre 2022.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1 Impacts économiques

Le renforcement du modèle économique et la modernisation de la gouvernance de la Caisse des dépôts et consignations auront un impact économique positif, quoiqu’indirect, sur l’économie et les entreprises françaises.

En effet, la réforme vise d’abord à améliorer le fonctionnement de la gouvernance de la Caisse des dépôts et consignations et à rééquilibrer les pouvoirs entre les différentes instances permettant une plus grande exemplarité, une collégialité accrue et une supervision renforcée.

En premier lieu, du fait de la réforme, la gouvernance de l’établissement sera davantage en capacité de fixer des priorités d’intervention en ligne avec les missions fixées par la loi à la Caisse des dépôts et consignations notamment au service de l’intérêt général et du développement économique du pays.

En second lieu, la gouvernance de la Caisse des dépôts et consignations sera davantage en mesure de mobiliser les capacités d’intervention de l’établissement, particulièrement dans les domaines soumis à une défaillance de marché, dans lesquelles l’intervention de la Caisse des dépôts et consignations dispose d’une réelle additionnalité.

Enfin, la supervision de la Caisse des dépôts et consignations par l’ACPR constituera un gage de solidité pour l’établissement, avec des effets positifs potentiels sur sa notation, sa capacité d’émission et sa réputation.

4.2.2 Impact sur les finances publiques

Le projet de réforme proposé n’induit pas de coût additionnel ni de dépenses nouvelles pour les finances publiques.

4.3. Impacts sur les services administratifs

4.3.1 Évaluation de l’impact pour la Caisse des dépôts et consignations

En premier lieu, la qualité de la surveillance de la Caisse des dépôts et consignations sera renforcée à la faveur de la réforme, la supervision prudentielle de l’établissement étant désormais confiée à une autorité indépendante, l’ACPR. La Caisse des dépôts et consignations conservera cependant la spécificité de son statut (surveillance par le Parlement) et la singularité de ses missions (au service de l’intérêt général et du développement économique du pays).

En second lieu, la Caisse des dépôts et consignations bénéficiera de gains réputationnels importants à la faveur de la réforme, en raison de l’exemplarité renforcée de sa gouvernance (désormais alignée sur les meilleurs standards nationaux et européens, incluant l’application de la parité, l’association des personnels, la fixation d’un cadre juridique pour les indemnités perçues par les personnalités qualifiées) et d’une solidité accrue de son modèle lié à la supervision par l’ACPR ainsi qu’à la modernisation de son cadre prudentiel et comptable. Les activités de mandataire de la CDC seront par ailleurs mieux encadrées.

Enfin, les prérogatives nouvelles octroyées à la Commission de surveillance pourront permettre à celles-ci de dégager de nouvelles marges de manœuvre pour l’établissement en accroissant ses capacités d’interventions, par exemple au service de ses projets en cours en faveur des territoires.

4.3.2 Evaluation de l’impact pour le Parlement

Le projet de réforme préserve la prééminence du Parlement au sein de la Commission de surveillance, conformément au statut spécial de la Caisse des dépôts et consignations, placée sous la surveillance et la garantie de l’autorité législative. Par ailleurs, en accroissant très substantiellement les prérogatives de cet organe (notamment vis-à-vis du directeur général), le projet de réforme renforce la capacité du Parlement à peser sur la gouvernance de l’établissement. En effet, celle-ci prévoit un accroissement des pouvoirs dévolus à la commission de surveillance, qui deviendra le véritable organe délibérant de l’établissement. La commission de surveillance disposera désormais de véritables prérogatives s’agissant, par exemple, la fixation de la stratégie de l’établissement, l’arrêté de ses comptes, l’élaboration de son budget et ses décisions d’investissements.

En outre, la singularité de la gouvernance de la CDC, marquée par la prééminence, au sein de l’instance, des parlementaires, est confortée par la réforme. L’inclusion de parlementaires issus des commissions des affaires économiques de l’Assemblée nationale et du Sénat, aux côtés de ceux issus des commission des finances des deux assemblées, dans la gouvernance de l’établissement est de nature à accroître l’appropriation et la surveillance, par le Parlement, des activités de la Caisse des dépôts et consignations au service de l’économie nationale.

4.3.3 Evaluation de l’impact pour l’Etat

La mise en place de la réforme renforcera la capacité de l’Etat à conduire de nombreuses politiques publiques en partenariat avec la Caisse des dépôts et consignations.

En contribuant à un meilleur alignement des interventions de la Caisse des dépôts et consignations avec les priorités du Gouvernement, la réforme aura un effet positif sur l’efficacité de l’ensemble de ces politiques publiques. Ce meilleur alignement résultera notamment des prérogatives nouvelles confiées à la commission de surveillance

Par ailleurs, les capacités d’intervention nouvelles que la gouvernance de la Caisse des dépôts et consignations pourrait décider de mobiliser, seront de nature à renforcer l’efficacité socio-économique de l’action de la Caisse des dépôts.

Enfin, les dispositions relatives à la fixation du niveau de versement de la Caisse des dépôts et consignations à l’Etat par décret pris après avis de la commission de surveillance permettront de disposer de plus de prévisibilité sur la capacité de l’établissement à contribuer aux recettes de l’Etat.

4.4. Impacts sociaux

Le projet de réforme proposé marquera un progrès au plan social, à travers la participation des représentants des salariés de la Caisse des dépôts et consignation à la gouvernance de l’établissement, permettant d’aligner le fonctionnement de celui-ci sur les meilleures pratiques en vigueur, notamment s’agissant de la composition des organes délibérants des sociétés de droit privé (L.225-27-1 du code de commerce pour les sociétés de plus de 1 000 salariés), des sociétés à participation publique (article 3 de l’ordonnance n° 2014-948 du 20 août 2014) et de nombreux établissements publics (loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public).

Le projet de loi se traduit également par des avancées importantes en matière de parité en prévoyant l’application de ce principe (issu de la loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011 relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d'administration et de surveillance et à l'égalité professionnelle et codifié notamment, s’agissant des sociétés anonymes, à l’article L.225-18-1 du code monétaire et financier) au sein de la commission de surveillance de la Caisse des dépôts et consignation et en permettant à cette instance de se prononcer sur la politique d’égalité femme-homme au sein de l’établissement.

4.5. Impacts sur les particuliers

La Caisse des dépôts et consignation assurant la protection de l’épargne règlementée et des dépôts des professions juridiques, l’amélioration de la gouvernance de l’établissement et le renforcement de sa supervision prudentielle par un régulateur indépendant sont de nature à renforcer la protection des fonds confiés à l’établissement et la confiance que peuvent lui témoigner les particuliers.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

5.1.1 Consultations facultatives

Des consultations ont d’abord été menées auprès de la commission de surveillance de l’établissement, qui a été formellement saisie du projet de réforme par le ministre de l’économie et des finances à l’occasion d’un séminaire tenu le 8 mars 2018. L’instance a ainsi rendu deux avis formels sur la réforme en date des 15 mars et 11 avril 2018.

La commission de surveillance a, en premier lieu, exprimé des réticences s’agissant de l’évolution de la composition de la commission de surveillance, notamment vis-à-vis de la suppression des sièges dévolus aux représentants de la Cour des comptes et du Conseil d’Etat, même si elle approuve l’idée de ne plus retenir le sous-gouverneur de la Banque de France parmi ses membres. Elle a en revanche salué l’entrée de deux représentants des personnels de la Caisse des dépôts et consignations au sein de l’organe délibérant. La commission de surveillance s’est également progressivement ralliée au principe d’une supervision de la Caisse des dépôts et consignations par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution. La commission de surveillance a enfin souhaité se voir garantir des éléments liés selon elle à son autonomie (notamment le renvoi au règlement intérieur s’agissant de l’organisation de ses comités spécialisés ou de la fixation des indemnités de ses membres).

A l’issue de ces consultations, des évolutions du texte ont été incluses par le gouvernement, comprenant, notamment, la capacité de la commission de surveillance à fixer dans son règlement intérieur le mode de fonctionnement des comités spécialisés et le régime indemnitaire de ses membres, ainsi que l’inclusion de dispositions plus précises relatives à la capacité de la commission de surveillance à fixer le besoin en fonds propres et de liquidité adaptés au risque, en se référant à un modèle prudentiel qu’elle continuera de déterminer.

Des consultations ont également été menées avec les services de la Caisse des dépôts et avec les membres de la commission de surveillance, qui ont permis d’enrichir substantiellement le projet de loi.

Des consultations ont, enfin, été conduites auprès de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) et de la Banque de France, qui ont approuvé les grandes lignes du projet de réforme et contribué à en enrichir le contenu technique.

5.1.2 Consultations obligatoires

Le Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières a été saisi pour avis, en application de l’article L.614-2 du code monétaire et financier, lors de sa session du 22 mars 2018, des dispositions relatives à l’encadrement des mandats de gestion confiés à la Caisse des dépôts et consignations et a émis un avis favorable.

Le Conseil supérieur de la Cour des comptes a été saisi, en application de l’article L.120-4 du code des juridictions financières, pour formuler un avis sur les dispositions qui concernent le champ de compétence de la Cour (notamment la suppression de la caisse générale et, consécutivement, du contrôle juridictionnel de la Cour des comptes sur la Caisse) et a rendu un avis favorable le 31 mai 2018.

5.2. Modalités d’application

5.2.1 Application dans le temps

La réforme de la gouvernance de la Caisse des dépôts et consignations pourra entrer en vigueur, s’agissant de la plupart des dispositions, au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

Toutefois, le projet de loi prévoit une série de mesures transitoires via des délais de mise en œuvre s’agissant de plusieurs disposition du texte relatives à:

- l’évolution de la composition de la commission de surveillance et de l’application du principe de parité en son sein : si les représentants des salariés ont vocation à devenir membres de la commission de surveillance dès l’entrée en vigueur de la loi, les quatre personnalités qualifiées nommés par décret qui remplaceront les représentants issus des corps de contrôle (Cour des comptes, Conseil d’Etat) et de la Banque de France seront désignés à compter du 1er janvier 2020, permettant une articulation avec la soumission de la Caisse des dépôts à la supervision de l’ACPR applicable à la même date (cf. infra) ; les autres catégories de membres de la Commission de surveillance (parlementaires, personnalités qualifiées désignées par les présidents de l’Assemblée nationale et du Sénat) n’ont vocation à faire l’objet d’un renouvellement qu’à l’issue de leur mandat actuel, permettant d’assurer une continuité dans la gouvernance de l’établissement ;

- la soumission de la Caisse des dépôts à la supervision de l’ACPR : cette disposition sera applicable au 1er janvier 2020 ;

- la suppression de la caisse générale, la fin du contrôle juridictionnel de la Cour des comptes et la soumission de l’établissement aux règles de la comptabilité privée : ces dispositions seront applicables au 1er janvier 2020 afin de ne pas créer de rupture en cadre légal applicable en cours d’exercice budgétaire et comptable.

5.2.2 Textes d’application

Le projet de loi prévoit enfin une série de textes d’application :

- Des décrets en Conseil d’Etat pour la Désignation des représentants du personnel de la Caisse des dépôts et consignations par le comité mixte d’information et de concertation prévu à l’article 34 de la loi n°94-442 du 28 mai 1996 pour faire partie de la commission de surveillance de l’établissement., le contrôle externe de la Caisse des dépôts et consignations mettant à jour le décret n°2016-1983 du 30 décembre 2016, le contrôle interne de la Caisse des dépôts et consignations et l’encadrement des missions de mandataire de la Caisse des dépôts et consignations. ;

- Des décrets pour l’administration de la Caisse des dépôts et consignations , l’évolution des dispositions règlementaires du code monétaire et financier concernant le caissier général ainsi que des dispositions réglementaires du code des juridictions financières sur le contrôle juridictionnel de la Cour des comptes sur l’établissement ou encore pour la fixation d’un niveau de versement de la CDC à l’Etat ;

- Un arrêté fixant chaque année le défraiement de l’ACPR par la CDC au titre de ses missions de supervision prudentielle.

Section 2 : Protéger les inventions et l’expérimentation de nos entreprises

Sous-Section 1 - Protéger les inventions de nos entreprises

Article 40 relatif à la modernisation du certificat d’utilité

1. État des lieux

1.1. Cadre général

La propriété industrielle a pour objet la protection et la valorisation des innovations et des créations ; elle représente un ensemble de droits conférant un monopole d’exploitation sur les inventions techniques (brevets, certificats d’utilité), les créations esthétiques (dessins, modèles) et les signes distinctifs (marques, indications géographiques). Dans un contexte fortement concurrentiel et mondialisé, la propriété industrielle joue un rôle croissant dans les processus d’innovation et dans la compétitivité des entreprises. Elle permet non seulement de garantir un monopole d’exploitation, mais également de valoriser les investissements en recherche et développement ou en marketing, en tirant profit des revenus issus des licences d’exploitation concédées à des tiers. Au cours des vingt-cinq dernières années, le nombre de brevets déposés au niveau mondial a triplé, passant de 1 million par an à plus de 3 millions en 2016.

L’Institut national de la propriété industrielle (INPI), office français de propriété industrielle, est un établissement public administratif placé sous la tutelle du ministre chargé de l’industrie. Au service des entreprises, l’INPI instruit et délivre, au nom de l’Etat, les différents titres de propriété industrielle. En 2017, il a ainsi enregistré 16 250 demandes de brevets d’invention, 90 500 dépôts de marques et 6 000 dessins ou modèles.

Le livre VI du code de la propriété intellectuelle établit les dispositions juridiques encadrant la protection des inventions et des connaissances techniques en France. La protection s’acquiert par l’accomplissement de formalités auprès de l’INPI et à l’issue d’une démarche volontaire aboutissant à la délivrance du titre de propriété industrielle.

Le brevet d’invention constitue un droit autorisant son titulaire à empêcher toute autre personne à exploiter l’invention à des fins commerciales, pour une durée maximale de 20 ans. Le droit résultant du brevet est géographiquement limité au pays ou à la région de délivrance du titre de propriété industrielle. En contrepartie du droit exclusif d’exploitation, l’invention brevetée est divulguée au public, afin que d’autres personnes puissent acquérir ce nouveau savoir puis améliorer l’invention. La divulgation de l’invention constitue un élément essentiel de la procédure d’obtention d’un brevet. Le système des brevets est conçu de façon à établir un équilibre entre les intérêts des inventeurs et du public. En France, 16 000 demandes de brevet d’invention sont déposées annuellement auprès de l’INPI, dont les trois quarts sont issus de personnes morales françaises[301]. En 2015, les petites et moyennes entreprises (PME) sont à l’origine de 2 592 demandes de brevet publiées à l’INPI, soit 22,1 % du total des demandes de brevet publiées par des personnes morales françaises. Avec 6 655 demandes, les grandes entreprises sont à l’origine de plus de la moitié (56,8 %) des demandes de brevet publiées en 2015 par des personnes morales françaises. On observe que la part de chaque catégorie d’entreprise dans la publication annuelle des demandes de brevet par des personnes morales françaises est stable dans le temps.

Le certificat d’utilité est un titre de propriété industrielle délivré par l’INPI qui, comme le brevet d’invention, donne un monopole d’exploitation sur une invention, mais pour une période maximale de 6 ans. Adapté aux inventions à cycle court, il dispose de conditions d’obtention moins contraignantes que celles du brevet. Si les critères de brevetabilité demeurent identiques (nouveauté, activité inventive, application industrielle), les conditions d’examen diffèrent : il n’est pas procédé à l’établissement d’un rapport de recherche, ce qui raccourcit la durée d’instruction. Une demande de brevet est convertible en demande de certificat d’utilité, mais la réciproque n’est pas possible. Ce titre est très peu utilisé en France : seulement 503 demandes contre 16 886 dépôts de brevet d’invention en 2013 (soit 3 %)[302].

1.2. Éléments de droit comparé

En Allemagne, le titre analogue au certificat d’utilité « Gebrauchmuster » (modèle d’utilité) est très apprécié des entreprises qui le considèrent comme une alternative attrayante ou un complément à la demande de brevet grâce à son système d’enregistrement rapide et peu couteux. En 2013, 15472 demandes de modèles d’utilité ont été enregistrées en Allemagne, soit 24 % de l’ensemble des dépôts. Un quart de ces demandes sont effectuées par des déposants étrangers. Le modèle d’utilité est également beaucoup utilisé en Chine. En 2013, ils représentaient 37 % de l’ensemble des dépôts. Une étude comparative effectuée par IP Key[303] révèle que les modèles d’utilité peuvent être des outils efficaces pour stimuler la compétitivité et favoriser une innovation croissante, et qu’ils sont particulièrement adaptées aux besoins des inventeurs physiques et PME.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Le retour d’expérience des créateurs d’entreprises innovantes et de start-ups montre une réticence de ces derniers à s’engager dans les démarches de protection de leurs inventions. Le système de dépôt de brevet, par son formalisme, leur apparaît souvent contraignant et coûteux.

Le code de la propriété intellectuelle prévoit aujourd’hui la possibilité de convertir une demande de brevet d’invention en demande de certificat d’utilité. Une telle conversion ne pose pas de difficulté compte tenu des conditions d’examen simplifiées dans le cas d’une demande de certificat d’utilité. La conversion d’une demande de certificat d’utilité en demande de brevet n’est pas aujourd’hui prévue par la législation, en raison de l’absence d’établissement du rapport de recherche lors de la réception d’une demande de certificat d’utilité. Ce motif ne constitue cependant pas une contrainte suffisante pour empêcher une telle conversion, dès lors que la législation prévoit l’établissement d’un tel rapport de recherche en cas de demande de conversion.

2.2. Objectifs poursuivis

Le projet d’article allonge la durée de protection du certificat d’utilité à dix ans, l’uniformisant avec les homologues étrangers (et notamment allemand). Les conditions d’octroi restent inchangées, y compris l’absence d’établissement d’un rapport de recherche, qui rend l’instruction plus souple et plus rapide. Si le déposant souhaite in fine bénéficier d’une protection plus forte, l’article rend possible la transformation d’une demande de brevet d’utilité en demande de brevet d’invention, engageant la réalisation d’un rapport de recherche. L’entreprise pourra ainsi choisir le titre qui correspond le mieux à sa stratégie, en termes de portée de la protection, de durée d’obtention et de coût.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. options envisagées

Afin de prendre en compte les attentes des créateurs d’entreprises innovantes et de start-ups et de répondre aux difficultés observées, il convient de simplifier les modalités de renforcer la protection offerte par le certificat d’utilité. Ces évolutions nécessitent la modification de la partie législative du code de la propriété intellectuelle.

3.2. Option retenue

Les articles L. 611-2, L. 612-14, L. 612-15 du code de la propriété intellectuelle sont modifiés afin d’améliorer l’attractivité du certificat d’utilité.

La durée de protection du certificat d’utilité est alignée sur celle des titres analogue en vigueur en Allemagne ou en Chine, à savoir 10 ans. Il convient de noter que cette modification ne sera applicable qu’aux certificats d’utilité qui seront délivrés par l’INPI après l’entrée en vigueur de la mesure : la durée de protection des certificats d’utilité en vigueur au moment de l’entrée en vigueur de la mesure (« stock de certificats d’utilité » en cours de validité) ne sera pas modifiée et restera de 6 ans.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

4.1.1 Impacts sur l’ordre juridique interne

L’impact juridique de la mesure tient à l’accroissement de la durée du certificat d’utilité, qui passe de six à dix ans.

4.1.2 Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne

Le renforcement de la protection offerte par le certificat d’utilité est compatible avec les règles internationales et européennes sur la propriété industrielle (notamment Convention de Paris du 20 mars 1883) et le droit des brevets (notamment traité de Genève du 1er juin 200, traité de Washington du 19 juin 1970, convention de Munich du 5 octobre 1973. L’article L. 612-2 du code de la propriété intellectuelle, transposition dans le droit français du Traité de Genève sur le droit des brevets (PLT), précise les informations minimales requises pour bénéficier d’une date de dépôt.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1 Impacts macroéconomiques

La mesure proposée est susceptible d’entraîner une augmentation du nombre de titres déposés.

Compte tenu des chiffres disponibles auprès des offices étrangers concernant les dispositifs analogues existants, il est estimé que :

- le nombre de demandes de certificats d’utilité, aujourd’hui très faible, devrait doubler (passage de 500 à 1000 demandes annuelles).

Eléments de comparaison internationale

Source : Rapports annuels des offices de propriété industrielle (année 2013, sauf Australie année 2012)

4.3. Impacts sur les entreprises

L’impact de la mesure sur les entreprises tient à l’accroissement de la durée du certificat d’utilité, qui passe de six à dix ans.

La mesure n’impacte pas la procédure de délivrance des certificats d’utilité par l’INPI et est donc sans impact sur les démarches des entreprises pour l’obtention de ce titre.

4.4. Impacts sur les services administratifs

La mesure n’impacte pas la procédure de délivrance des certificats d’utilité par l’INPI.

L’impact sur le fonctionnement de l’INPI sera donc limité à l’augmentation du nombre de dépôts. L’INPI étant exclusivement financé par les redevances payées par les entreprises pour le dépôt et le maintien de leurs brevets d’invention ou autres titres de propriété industrielle, sans subvention de l’Etat, l’impact sur les finances publiques de la mesure est nul.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Le projet de texte a été élaboré conjointement avec les services de l’Institut national de la propriété industrielle (INPI).

Par ailleurs, une consultation des praticiens de la propriété industrielle (principaux déposants auprès de l’INPI, représentants des conseils en propriété industrielle, fédérations professionnelles) a été organisée, une première fois en 2016 (préparation du projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique) et de nouveau en novembre 2017 (travaux préparatoires au programme d’action pour la croissance et la transformation des entreprises).

5.2. Modalités d’application

5.2.1 Application dans le temps

L’entrée en vigueur de la mesure est conditionnée par la publication d’un décret d’application et doit intervenir au plus tard dans un délai d’un an après promulgation de la loi.

A ce stade, aucune disposition transitoire n’a été identifiée. En particulier, les dispositions relatives aux certificats d’utilité ne concerneront que les titres qui seront délivrés par l’INPI après l’entrée en vigueur de la mesure : la durée de protection des certificats d’utilité en vigueur au moment de l’entrée en vigueur de la mesure (« stock de certificats d’utilité » en cours de validité) ne sera pas modifiée et restera de 6 ans. Les modalités d’application des nouvelles dispositions au moment de leur entrée en vigueur seront précisées par voie réglementaire.

5.2.2 Application dans l’espace

Le droit de la propriété industrielle entre dans le champ d’application du droit commercial. Le droit commercial est de la compétence autonome des collectivités d’outre-mer de Nouvelle-Calédonie et de la Polynésie française :

- en application de la loi du pays n° 2012-2 du 20 janvier 2012 relative au transfert de la Nouvelle-Calédonie des compétences de l’Etat en matière de droit civil, de règles concernant l’état civil et de droit commercial, et ce depuis le 1er juillet 2013, les compétences détenues par l’Etat en matière de droit commercial, auquel il y a lieu de rattacher le droit de propriété industrielle, ont été transférées à la Nouvelle-Calédonie les conditions posées par l’article 1er précité de la loi du pays ayant été remplies ;

- aux termes des articles 13 et 14 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d’autonomie de la Polynésie française, les autorités de la Polynésie française sont compétentes dans les matières qui ne sont pas dévolues à l’Etat par l’article 14. Or le droit commercial, y compris le droit de la propriété industrielle, ne figure pas dans les matières dévolues expressément à l’Etat dans ce même article.

A Wallis-et-Futuna, la compétence de principe de l'Etat se fonde sur l'article 4 de la loi n° 61-814 du 29 juillet 1961 conférant aux îles Wallis et Futuna le statut de territoire d'outremer. Le décret n° 57-811 du 22 juillet 1957 relatif aux attributions de l'assemblée territoriale, du conseil territorial et de l'administrateur supérieur des îles Wallis et Futuna attribue certaines compétences à l'assemblée territoriale en son article 40. La propriété industrielle ne figure pas parmi ces compétences.

Concernant les Terres australes antarctiques françaises, en application de l’article 1-1 de la loi n° 55-1052 du 6 août 1955 portant statut des Terres australes et antarctiques françaises et de l’île de Clipperton, les dispositions relevant du droit commercial relèvent des matières dont l’application est de plein droit.

5.2.3 Textes d’application

L’entrée en vigueur de la mesure est conditionnée à la prise d’un décret en Conseil d’Etat, modifiant la partie réglementaire du code de la propriété intellectuelle.

Article 41 relatif aux chercheurs entrepreneurs

1. État des lieux

La collaboration entre recherche publique et entreprises est une composante essentielle de la compétitivité des entreprises et du dynamisme de l’économie.

La loi n°99-587 du 12 juillet 1999 sur l'innovation et la recherche – dite « loi Allègre » – a instauré un cadre juridique afin de développer la collaboration des personnels de la recherche avec les entreprises, tout en garantissant le respect des règles de déontologie des fonctionnaires ainsi que la protection des droits et intérêts des employeurs publics. Trois dispositifs y sont prévus :

- la création d’entreprise par des personnels de la recherche (articles L. 531-1 à

L. 531-7 du code de la recherche) ;

- le concours scientifique (articles L. 531-8 à L. 531-11 du code de la recherche) à une entreprise qui valorise les travaux de recherche des personnels de la recherche ;

- la participation à la gouvernance d’une société anonyme (articles L. 531-12 à

L. 531-14 du code de la recherche).

Le rapport Beylat-Tambourin remis en février 2017[304] à la Ministre de l’éducation nationale, de l’enseignement supérieur et de la recherche, a constaté, qu’après presque vingt ans d’application de la loi « Allègre », l’utilisation des dispositifs reste en deçà du potentiel de valorisation de la recherche publique et limitée à quelques employeurs publics (CNRS, INSERM, INRA, Sorbonne Université..) relevant du périmètre du ministère de la recherche, de l’enseignement supérieur et de l’innovation. Ainsi, la commission de déontologie, qui doit formuler un avis pour chaque autorisation donnée à un chercheur, a étudié 1571 dossiers de 2000 à 2015 et donné un avis favorable à 231 demandes de création d’entreprise, 51 demandes de participations à la gouvernance d’une société anonyme et environ 1250 concours scientifique, soit une moyenne annuelle de 98 dossiers et de 89 avis favorables par an.

Si depuis 1999 la mobilité des chercheurs s’est quelque peu améliorée, la moyenne des avis émis passant de 80 à 120 entre 2007 et 2016, le nombre de demandes n’est toutefois pas suffisamment élevé au regard des dynamiques entrepreneuriales observées par ailleurs depuis une dizaine d’années.

L’Etat consacre en effet des moyens importants pour la valorisation de la recherche et le transfert de technologie, notamment via le fonds national de valorisation qui a créé les sociétés d’accélération du transfert de technologie. Les sociétés d’accélération et de transfert de technologie ont ainsi soutenu depuis 2012 plus de 10 000 projets de maturation issus des laboratoires de recherche et créé plus de 270 start-ups à fort contenu technologique. Un fonds d’investissement a également été créé en 2017 pour permettre d’investir dans des entreprises en phase de post-maturation technologique. Enfin, le concours national d’aide à la création d’entreprises à technologie innovante, appelé I-LAB, est un des dispositifs permettant ce premiers pas vers la création d’entreprises à fort contenu technologique et scientifique. Depuis 1999, 1828 entreprises ont été créées, dont 70% sont toujours en activité. Les performances atteintes par les entreprises lauréates du concours i-LAB sont significativement importantes, avec une moyenne de 23 salariés et 3,3 M€ de chiffre d’affaires pour les entreprises de plus de 10 ans. Parmi les lauréats, 14% des porteurs sont des chercheurs ou des enseignant-chercheurs alors que 60% des projets sont issus de la recherche publique. Ces outils ont un effet transformant sur le milieu académique où l’esprit entrepreneurial se développe, à l’instar de la société française dans son ensemble. Aussi, il paraît nécessaire d’optimiser les moyens qui sont ainsi mobilisés et améliorer la création de valeur.

Sur la base des auditions d’entrepreneurs, chercheurs et personnels de recherche menées dans le cadre du rapport Beylat – Tambourin précité, du projet de loi actuel, et des conclusions de d’autres rapports dont celui de l’académie des Sciences le 1er février 2010, les propositions détaillées ci-après intègrent entre autres les demandes suivantes : la simplification des procédures, un contrôle moins large de la commission, davantage de souplesse pour passer d’un dispositif à l’autre, tout en maintenant un lien avec l’établissement d’origine.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Les articles L. 531-1 à L. 531-16 du code de la recherche sont dérogatoires à la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droit et obligations des fonctionnaires. Le périmètre des bénéficiaires demeure restreint aux personnels spécifiques dont les missions de recherche sont prévues à l’article L. 411-1 du code de la recherche qui recouvrent notamment le développement des connaissances, leur transfert, ainsi que leur application dans les entreprises. En outre, les missions de diffusion et de valorisation des résultats de la recherche publique sont considérées comme des missions majeures du service public d’enseignement supérieur (article L. 123-3 du code de l’éducation). Pour ces raisons, les personnels du service public de la recherche sont les seuls agents publics encouragés à développer des liens avec le secteur privé relatifs à leur activité publique. Cela justifie un traitement particulier et garantit de plus, le développement d’une expertise sur ces sujets par les employeurs publics.

Sont ainsi concernés par la loi Allègre, les fonctionnaires civils participant à la recherche publique, notamment dans les établissements publics d’enseignement supérieur, de recherche, de santé et dans les entreprises publiques. Bénéficient ainsi des dérogations introduites par la loi, les personnels ingénieurs, techniciens et administratifs de la recherche et de l’enseignement supérieur, les chercheurs au sens statutaire des établissements publics à caractère scientifique et technologique, les enseignants-chercheurs. En 2014, l’ensemble des personnels de recherche (chercheurs et personnels de soutien hors IR) représentait 90977 Emplois Equivalents Recherche au sein des EPST et EPSCP sous tutelle MENESR. De plus, en vertu du décret 2001-125 du 6 février 2001 portant application de l’article L. 531-15 du code de la recherche, et sous réserve d’être employés de manière continue depuis au moins un an, les personnels non fonctionnaires chargés de fonctions d’enseignement ou de recherche peuvent également bénéficier des deux premiers dispositifs de création d’entreprise et de concours scientifique.

Les trois dispositifs de la loi « Allègre » sont explicités ci-dessous :

La création d’entreprise (articles L. 531-1 à L. 531-7 du code de la recherche) : autorisation donnée, par l’établissement employeur, après avis de la commission de déontologie, au personnel de la recherche de devenir dirigeant ou associé d’une entreprise créée pour valoriser ses travaux de recherche. Pour valider cette autorisation, il est nécessaire qu’un contrat de valorisation soit signé entre l’entreprise crée et l’établissement d’origine du chercheur, et transmis à la commission de déontologie. Cette autorisation est valable 2 ans renouvelable 2 fois. Durant cette période, le chercheur est soit détaché dans l’entreprise, soit mis à disposition de celle-ci, et il doit cesser toute activité au titre du service public, à l’exception de quelques activités d’enseignement.

A l’issue de cette période, le chercheur peut, conformément à l’article L.531-6 du code de la recherche, soit se mettre en disponibilité, démissionner de la fonction publique, être réintégré dans son emploi public, à condition de céder ses parts de l’entreprise dans les 12 mois, ou être autorisé à rester en relation dans l’entreprise dans un des deux autres cas prévus par le code de la recherche.

Le concours scientifique (articles L. 531-8 à L. 531-11 du code de la recherche) : autorisation donnée à un personnel de la recherche, par l’établissement employeur, après avis de la commission de déontologie, d’apporter son concours scientifique à une entreprise qui valorise ses travaux de recherche. Par un avis rendu le 15 novembre 2001 (avis n° 01AR0073), la commission a déclaré être favorable à une telle autorisation à condition que celle-ci n’excède pas une quotité de travail de 20% de son temps de travail, l’agent restant rémunéré à temps plein. Pour valider cette autorisation, une convention de concours scientifique doit être signée entre l’employeur de l’agent et l’entreprise, ainsi qu’un contrat de valorisation. Le chercheur peut également être autorisé à détenir 49 % du capital de cette entreprise. L’autorisation de concours scientifique est accordée pour 5 ans renouvelables. La rémunération perçue pour le concours scientifique par l’agent est plafonnée à un montant fixé par décret n° 99-1081 du 20 décembre 1999 modifié. Le montant brut annuel était de 74226 euros au 1er février 2017.

A l’issue de cette période, le chercheur peut soit se mettre en disponibilité, soit démissionner de la fonction publique, ou bien être réintégré dans son emploi public, à condition de céder ses parts de l’entreprise dans les 12 mois, ou enfin être autorisé à rester dans la gouvernance de l’entreprise.

La participation à la gouvernance d’une société anonyme (articles L. 531-12 à L. 531-14 du code de la recherche) : autorisation donnée, après avis de la commission de déontologie, à un personnel de la recherche d’être membre de la gouvernance d’une société anonyme afin de favoriser la diffusion des résultats de la recherche publique, et à détenir 20 % maximum du capital social et des droits de vote. Cette autorisation est valable 2 ans renouvelable 2 fois (décret). La rémunération liée au capital et à la gouvernance (jetons de présence) est plafonnée. Cette autorisation n’est pas compatible avec le concours scientifique.

A l’issue de cette période ou de son mandat d’administrateur, le chercheur peut soit se mettre en disponibilité, démissionner de la fonction publique, ou être réintégré dans son emploi public, à condition de céder ses parts de l’entreprise dans les 3 mois.

Or, comme cela a été indiqué ci avant, le nombre de saisines de la Commission de déontologie constitue un bilan en deçà du potentiel de valorisation de la recherche publique.

Ce défaut de valorisation notamment par la création d’entreprises par la communauté scientifique peut notamment s’expliquer par une appréciation des dispositifs jugés peu lisibles et trop rigides par celle-ci (entreprises, établissements employeurs, personnels de la recherche).

Plusieurs freins à l’utilisation de ces dispositifs ont ainsi été relevés auprès des utilisateurs:

- l’interdiction de maintenir un lien avec le service public de la recherche en cas de création d’entreprise : elle apparaît comme un obstacle important pour les fonctionnaires qui restent attachés à leur administration et hésitent à franchir le pas en raison des incertitudes autour de leur rémunération à venir et leur capacité entrepreneuriale (l’article L.531-4 disposant que l’agent doit être détaché ou mis à disposition à temps complet dans l’entreprise) ;

- l’interdiction de maintenir tout lien avec l’entreprise à l’issue du concours scientifique : la rédaction différenciée des articles relatifs à la sortie de la création d’entreprise et du concours scientifique et leur lecture très stricte par les utilisateurs ont abouti à une interprétation de ses dispositions rendant impossible le passage du concours scientifique à la création d’entreprise. En effet, l’article L.531-6 indique expressément la possibilité d’apporter son concours scientifique ou être membre d’un organe de direction, la fin de l’autorisation pour création d’entreprise, ce qui n’est pas le cas pour l’article L531-11 relatif à la sortie du concours scientifique. De plus, la circulaire du 7 octobre 1999 relative à la mise en œuvre des dispositions de la loi Allègre y contribue également en ne prévoyant que la démission ou la mise en disponibilité « lorsque l'autorisation est parvenue à son terme sans être renouvelée, ou lorsqu'elle est retirée » et « si (l’agent) souhaite continuer à travailler avec l'entreprise ». Identifiée par les auteurs du rapport Beylat –Tambourin précité, cette difficulté a fait l’objet de la proposition n°4 de modification de la loi visant à améliorer la sortie du concours scientifique en indiquant expressément la possibilité de passage d’un dispositif à l’autre ;

- l’impossibilité de conserver le capital à l’issue de l’autorisation : elle dissuade les chercheurs de consacrer leurs meilleurs efforts dans cette activité privée aux résultats incertains et met parfois en difficulté ceux qui ont pris le risque et ne parviennent pas à revendre leurs parts, faute de repreneurs.

En outre, les évolutions proposées permettront à l’établissement employeur de garder la maîtrise de la gestion de ses ressources humaines et de le responsabiliser davantage dans la procédure d’autorisation.

2.2. Objectifs poursuivis

Il est proposé de faire évoluer les dispositions du code de la recherche pour créer un environnement de confiance à destination des chercheurs souhaitant créer ou participer à la vie d’une entreprise tout en sécurisant leur parcours et facilitant leur implication.

L’objectif est ainsi de s’adapter à la diversité des situations rencontrées par les personnels de la recherche, de faciliter la fluidité entre les différents dispositifs de la loi Allègre qui sont jugés aujourd’hui peu lisibles et trop rigides par la communauté (entreprises, établissements employeurs, personnels de la recherche), tout en veillant au respect des droits et obligations des fonctionnaires et des règles de déontologie. En outre, les évolutions proposées permettent à l’établissement employeur de garder la maîtrise de la gestion de ses ressources humaines.

3. Options possibles et dispositif retenu

Afin de faciliter l’appropriation des nouvelles dispositions par l’ensemble des acteurs de la recherche (chercheurs, employeurs, entreprises, professionnels de la valorisation), il a été jugé préférable d’aménager les mesures existantes et de ne pas modifier le périmètre des bénéficiaires qui demeurent le même que celui présenté dans l’état des lieux, à savoir, les personnels dont les missions de recherche sont prévues à l’article L. 411-1 du code de la recherche.

Les procédures d’autorisations de création d’entreprise, de concours scientifique, de participation au capital d’une entreprise et de participation au conseil d’administration ou au conseil de surveillance d’une société de capital sont simplifiées. La décision d’autorisation de l’administration n’est plus subordonnée à l’avis préalable de la commission de déontologie Cette mesure consiste à adapter l’état du droit avec la pratique. Nous constatons en effet que les deux tiers des avis formulés par la commission concernent le dispositif du concours scientifique qui dans leur grande majorité ne pose aucune difficulté au regard des critères qui ont été posés par la commission. En vue de traiter les situations les plus problématiques, l’établissement à l’origine de l’autorisation devra demander l’avis de la commission de déontologie s’il ne s’estime pas en mesure d’apprécier si le fonctionnaire se trouve en situation de conflits d’intérêts.

Il est proposé aux articles L. 531-4, L. 531-6, L. 531-11 et L. 531-13 que le suivi de l’autorisation soit assuré désormais par l’établissement dont relève le fonctionnaire plutôt que par la commission de déontologie. Ces mesures visent à davantage responsabiliser l’établissement qui est à l’origine de l’autorisation tout en s’assurant que les situations les plus complexes puissent être expertisées dans de bonnes conditions par la commission de déontologie. Cet assouplissement permet de concilier les impératifs de déontologie et ceux de valorisation des résultats de la recherche. En soi, ceci n’est pas une nouveauté puisque les employeurs ont déjà, seuls, la responsabilité d’autoriser les cumuls d’activité en vertu de l’article 25 septies de la loi du 13 juillet 1983 susmentionnée.

Le projet de loi introduit également la possibilité de mise à disposition à temps incomplet de l’agent public auprès d’une entreprise créée par un chercheur. Auparavant, le code de la recherche permettait seulement une mise à disposition à temps plein. Cette mesure, destinée à concilier la création d’entreprises et le maintien d’un lien avec la recherche publique, élargit le champ de la dérogation à la loi n°84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat. Cette possibilité était déjà prévue dans les statuts particuliers des personnels de la recherche, qui peuvent déroger au statut général des fonctionnaires lorsque leurs missions le justifient conformément à l’article 10 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat.

Dans le cas d’une mise à disposition, le projet de loi, aux articles L. 531-4 et L.531-8, prévoit que cette dernière donne lieu à remboursement dans les conditions prévues par les statuts particuliers des fonctionnaires concernés ou le cas échéant, par décrets en Conseil d’Etat.

En outre, il est ajouté une disposition afin que la mobilité du personnel de la recherche au sein de l’entreprise ne le pénalise pas dans sa carrière professionnelle. Ainsi, pour ne pas se heurter à la règle de l'interdiction de nomination pour ordre, il est proposé de recourir à un dispositif législatif permettant aux fonctionnaires concernés de bénéficier d'un avancement de grade dans leur corps ou cadre d’emploi d’origine, alors même qu'ils ne sont pas en fonction dans l'administration. Par ailleurs, le bénéfice d’une nomination dans un autre corps est également rendue possible mais limitée aux situations dans lesquelles le corps d'accueil n'entraîne pas de stage obligatoire.

Concernant plus spécifiquement le concours scientifique, le projet de loi introduit la possibilité pour le fonctionnaire de consacrer jusqu’à 50% de son temps de travail dans l’entreprise. Auparavant, la commission de déontologie ne le permettait que pour une quotité limitée à 20%. Il est également prévu que la mise à disposition du fonctionnaire donne obligatoirement lieu à remboursement sauf dérogations prévues par décret en Conseil d’Etat.

Par ailleurs, la rédaction actuellement en vigueur des articles du code de la recherche permet à un fonctionnaire détaché ou mis à disposition pour création d’entreprise de quitter ce dispositif pour apporter son concours scientifique à cette entreprise, mais il ne permet pas le mouvement inverse. Le projet de loi prévoit donc la possibilité pour le fonctionnaire, à l’issue du concours scientifique de reprendre l’entreprise valorisant ses travaux ou bien encore de participer au conseil d’administration ou au conseil de surveillance d’une société de capitaux. Il est autorisé à accéder à ces deux dispositifs par l’autorité administrative dont il relève.

Enfin, s’agissant de la détention de capital, les dispositions actuellement en vigueur prévoient qu’à la sortie du dispositif de création d’entreprise avec réintégration dans son administration d’origine, le fonctionnaire met fin à cette collaboration dans un délai d’un an et ne peut plus conserver directement ou indirectement un intérêt quelconque dans l’entreprise.

Il est désormais proposé de permettre au chercheur sortant des dispositifs prévus de conserver une participation au capital dans la limite de 49%, sous réserve d’informer son employeur public du montant du capital conservé et de ses modifications. Toutefois, cette option n’est pas possible en cas de retrait unilatéral de l’autorisation par l’autorité dont dépend le fonctionnaire. En outre, il est prévu dans le nouveau texte qu’à défaut d’avoir satisfait à cette obligation d’information, et sous réserve de l’appréciation de l’employeur public, le chercheur ne peut plus conserver directement ou indirectement un intérêt quelconque dans l’entreprise.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

Le projet de loi vise à modifier les articles L. 531-1 à L. 531-16 du code de la recherche, issus de la loi Allègre qui a été codifiée par l’ordonnance de 2004.

Le nouvel article L. 531-16 fixant la durée et les conditions de l’autorisation accordée par l’autorité ainsi que son renouvellement, un nouveau décret devra être adopté.

En revanche, les décrets mentionnés aux articles L. 531-4 et L. 531-12 fixant la limite des rémunérations permises au titre de la participation des chercheurs ne sont pas modifiés.

Enfin, sans modification du périmètre du personnel concerné, la question de la constitutionnalité du texte ne se pose pas.

4.2. Impacts économiques et financiers

Une plus grande mobilité des personnels de recherche vers l’entrepreneuriat et la consultance scientifique contribue à faciliter le transfert des résultats de la recherche vers le monde des entreprises.

A ce jour, le CNRS revendique plus de 1200 entreprises créées depuis 35 ans, il est le 5ème titulaire de brevet publié en 2017 à l’INPI. Il est, avec l’INSERM[305], un des organismes les plus innovants. Tous les établissements publics à caractère scientifique et technologiques mènent une politique volontariste d’entrepreneuriat et visent dans leurs contrats d’objectifs et de performance (COP) une augmentation du nombre de transfert via la création d’entreprises (autour de 5/10 par an). L’INRIA a créé 25 entreprises lors des 5 dernières années mais vise la création de 10 entreprises par an dans son nouveau contrat. En 2016, on comptabilise 20 start-ups créées issues des laboratoires de Sorbonne Université.

Les 14 SATT, les structures de transfert de technologies filiales aux établissements de recherche, issues du programme investissement d’avenir, ont licencié autour de 260 actifs issus de la propriété intellectuelle des établissements pour la constitution de start-ups.

Les incubateurs « Allègre » (1999) ont généré plus de 1800 entreprises en 20 ans. On recense pour le concours d’aide à la création d’entreprises à technologie innovante i-LAB plus de 1815 start-ups lauréates en 20 ans.

Pour autant, sur la même période, la commission de déontologie a formulé 231 avis « favorable » ou « sous réserve » pour des demandes de création d’entreprise, 51 avis pour des demandes de participations à la gouvernance d’une société anonyme et 1250 avis pour le concours scientifique, ce qui constitue un bilan en deçà des attentes exprimées lors de l’élaboration du dispositif en 1999, lequel a été peu transformé depuis.

Rappelons en effet qu’environ 100.000 personnes du service public de la recherche (Universités et organismes de recherche) ont pu prétendre à l’utilisation des dispositifs issus de la loi Allègre. En 2015, seuls 6 avis favorables de mobilité pour création d’entreprise ont été rendus par la commission de déontologie, 92 avis pour la consultance et 1 avis pour la participation aux organes de direction d’une société.

A titre de comparaison, « sur la période 2007-2015 », 88 start-ups ont été créées ou soutenues par le CEA, dont 9 en 2015. L’institut Fraunhofer Gesellschaft revendique 131 spin-off, dont 24 nouvelles sociétés établies en 2015.

Si l’on compare les ratios du nombre de sociétés créées pour 1000 permanents de recherche, celui-ci est de 2,1 pour le Massachusetts Institute of Technology », 1 pour l’institut Fraunhofer, et 0,8 pour le CEA. Une analyse montre que pour les organismes de recherche et les universités, il est proche de 0,06.

Aussi, une facilitation de l’utilisation des dispositifs évoqués à l’aide d’un accompagnement approprié aura un impact en termes de création d’entreprises à l’instar des résultats obtenus par d’autres dispositifs comme la création d’entreprise I-Lab. En outre, cette mobilité renforcée constituera, pour des équipes constituées au sein de la recherche publique, un puissant vecteur d’appropriation culturelle des exigences et finalités du monde des entreprises.

4.3. Impacts sur les services administratifs

L'autorisation étant refusée si elle est préjudiciable au fonctionnement normal du service public (article L. 531-3), l’impact sur le bon fonctionnement des administrations est limité.

Au contraire, ce projet de réforme renforce le lien entre le chercheur et l’établissement et permet des parcours de carrière diversifiés et profitables au fonctionnaire et à l’employeur.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

L’article ayant trait à au moins deux fonctions publiques, le Conseil commun de la fonction publique est saisi pour avis sur les mesures proposées.

Le Conseil commun de la fonction publique a été saisi (séance du 27 mars 2018).

Le CNESER, Conseil national de l'enseignement supérieur et de la recherche, est également informé du projet de loi (séance du 20 mars 2018).

Les organismes de recherche nationaux (CNRS, INSERM Transfert et l’INRA) ont été consultés.

5.2. Modalités d’application

5.2.1 Application dans le temps

Les mesures envisagées entreraient en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

5.2.2 Application dans l’espace

Les articles L. 545-1, L. 546-1 et L. 547-1 du code de la recherche seront modifiés afin de permettre l’application des dispositions modifiées dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie.

5.2.3 Textes d’application

Au niveau réglementaire, des décrets et des décrets en Conseil d’Etat sont nécessaires pour l’application des dispositions envisagées.

Article 42 relatif à la création d’une procédure d’opposition aux brevets d’invention

1. État des lieux

1.1. Cadre général

La propriété industrielle a pour objet la protection et la valorisation des innovations et des créations ; elle représente un ensemble de droits conférant un monopole d’exploitation sur les inventions techniques (brevets), les créations esthétiques (dessins et modèles) et les signes distinctifs (marques, indications géographiques). Dans un contexte fortement concurrentiel et mondialisé, la propriété industrielle joue un rôle croissant dans les processus d’innovation et dans la compétitivité des entreprises. Elle permet non seulement de garantir un monopole d’exploitation, mais également de valoriser les investissements en recherche et développement ou en marketing, en tirant profit des revenus issus des licences d’exploitation concédées à des tiers. Au cours des vingt-cinq dernières années, le nombre de brevets déposés au niveau mondial a triplé, passant de 1 million par an à plus de 3 millions en 2016.

L’Institut national de la propriété industrielle (INPI), office français de propriété industrielle, est un établissement public administratif placé sous la tutelle du ministre chargé de l’industrie. Au service des entreprises, l’INPI instruit et délivre, au nom de l’Etat, les différents titres de propriété industrielle. En 2017, il a ainsi enregistré 16 250 demandes de brevets d’invention, 90 500 dépôts de marques et 6 000 dessins ou modèles.

Le livre VI du code de la propriété intellectuelle établit les dispositions juridiques encadrant la protection des inventions et des connaissances techniques en France. La protection s’acquiert par l’accomplissement de formalités auprès de l’INPI et à l’issue d’une démarche volontaire aboutissant à la délivrance du titre. Le droit résultant du brevet est géographiquement limité au pays ou à la région de délivrance du titre de propriété industrielle.

La loi ne donne aucune définition de l’invention. En revanche, l’article L. 611-10 du code de la propriété intellectuelle énonce les connaissances qui sont exclues et précises les conditions de fond dites de brevetabilité. Ces conditions de fond sont la nouveauté, l’activité inventive et l’application industrielle. L’activité inventive est le critère le plus difficile à apprécier puisque, contrairement à la nouveauté, il est fondé sur un jugement subjectif : celui de l’homme de métier. Compte tenu de ces difficultés, la procédure d’examen des demandes de brevet par l’INPI ne statue pas a priori sur l’activité inventive, laissant ce soin au juge en cas d’action en nullité engagée par un tiers.

Le brevet français se distingue en ce sens du brevet européen délivré par l’Office européen des brevets (OEB).

1.2. Éléments de droit comparé

En Europe, une vingtaine d’offices de propriété industrielle ont mis en place un système d’opposition aux brevets délivrés (notamment l’Office européen des brevets, ainsi que les offices des pays suivants : Allemagne, Royaume-Uni, Espagne, Portugal, Suisse, Autriche, Danemark, Suède, Norvège, Finlande), offrant ainsi aux tiers la possibilité d’un recours administratif. C’est également le cas de plusieurs offices de pays tiers (Etats-Unis, Japon, Inde, Australie, Brésil).

Ces recours post-délivrance présentent une alternative très intéressante à la voie judiciaire, en garantissant une procédure rapide et peu coûteuse.

Comparaison internationale des taux de brevets délivrés faisant l’objet d’une opposition

L’introduction dans le code de la propriété intellectuelle d’une procédure d’opposition aux brevets délivrés permettra un alignement du droit français avec la pratique d’une majorité d’offices étrangers, et contribuera à renforcer la qualité des brevets français, notamment par l’analyse du critère de l’activité inventive par l’INPI.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

L’instruction des demandes de brevets par l’Institut national de la propriété industrielle (INPI) est aujourd’hui critiquée, en raison de l’absence d’examen au fond des critères de brevetabilité (nouveauté, invention impliquant une activité inventive, invention susceptible d’application industrielle). La sécurité juridique du brevet français est considérée moindre du fait de cette absence de rejet par l’INPI des demandes de brevet présentant un défaut d’activité inventive. Comme le note la Cour des Comptes dans son référé du 20 octobre 2014, il apparaît cependant que « l’instauration d’un examen au fond n’est guère envisageable, eu égard aux moyens substantiels qu’il faudrait mobiliser pour un volume d’activité limité à la France »[306].

Le code de la propriété intellectuelle ne prévoit pas de procédure d’opposition pour les brevets d’invention. La nullité d’un brevet d’invention délivré par l’Institut national de la propriété industrielle (INPI) ne peut être prononcée que dans le cadre d’une procédure judiciaire.

La nécessité de recourir à la voie judiciaire pour faire valoir ses éventuels droits de propriété industrielle peut constituer un frein pour les acteurs économiques les plus faibles, en particulier les PME, les start-ups ou les inventeurs indépendants. Ainsi, en France, le taux moyen d’action d’actions en nullité pour les brevets d’invention est faible (moins de 40 procédures par an, contre environ 200 en Allemagne). En moyenne, 54 % des décisions d’annulation prononcées par les tribunaux sont motivées par un défaut d’activité inventive.

2.2. Objectifs poursuivis

La procédure d’opposition vise à offrir aux tiers une possibilité de recours administratif, en vue d’obtenir la révocation ou la limitation d’un brevet d’invention délivré par l’INPI.

La procédure d’opposition envisagée constituera un dispositif administratif simple, rapide et peu coûteux, permettant d’éviter un recours en justice dans le cadre des litiges simples. Ces caractéristiques répondent à des attentes très fortes de la part des praticiens de la propriété industrielle et des entreprises, notamment les PME :

- la mise en place de la procédure d’opposition permettra de diminuer la charge des tribunaux pour des petits conflits qui peuvent être réglés par une simple opposition devant l’INPI

- les conseils en propriété industrielle, qui accompagnent les entreprises pour le dépôt des demandes de brevets auprès de l’INPI, ne sont pas autorisés à représenter leurs clients devant les tribunaux en cas de litige, prérogative réservée aux seuls avocats spécialisés. La mise en place de la procédure de recours administratif devant l’INPI va leur permettre d’assurer la continuité de leur activité de représentation de leurs clients en cas d’opposition

- avec l’instauration d’une procédure d’opposition, l’INPI sera amené à réaliser un examen au fond des brevets faisant l’objet de cette procédure. Ainsi, l’opposition s’inscrit en complément de la procédure d’instruction des demandes de brevets en prévoyant un examen au fond a posteriori non systématique et en rendant cette procédure contradictoire

- l’opposition va permettre, par une procédure administrative, de révoquer ou de limiter les brevets dénués de fondement et conduira, à terme, au « nettoyage des registres ». L’élimination des brevets « faibles » va mécaniquement renforcer la présomption de validité de l’ensemble des brevets français et améliorer la sécurité juridique associée aux titres, offrant une plus grande sérénité à leurs détenteurs pour intenter une éventuelle action en contrefaçon et faire valoir leurs droits devant les juridictions.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

Le brevet délivré par l’INPI confère à son titulaire un droit exclusif d’exploitation de l’invention concernée sur le territoire français pendant une durée de 20 ans, moyennant le paiement d’annuités. La procédure d’opposition proposée peut éventuellement conduire à une révocation du titre de propriété industrielle, et donc à la perte de ce droit pour son détenteur.

En conséquence, la création d’une procédure d’opposition constitue une mesure relevant du domaine de la loi. Son instauration nécessite inévitablement une modification de la partie législative du code de la propriété intellectuelle.

3.2. Option retenue

Compte tenu de la technicité des dispositions législatives à prévoir et eu égard aux échanges nécessaires au niveau interministériel dans le cadre de la préparation des textes associés, il est proposé d’intégrer au projet de loi pour la croissance et la transformation des entreprises un article habilitant le Gouvernement à prendre une ordonnance, dans un délai de 12 mois.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

4.1.1 Impacts sur l’ordre juridique interne

L’instauration d’une procédure d’opposition crée, parallèlement à la voie judiciaire existante, une voie administrative permettant d’obtenir pendant un délai limité une révocation ou une limitation d’un brevet d’invention délivré par l’INPI. Une articulation entre ces deux voies de recours sera à prévoir afin de prévenir tout risque de décisions discordantes (le principe d’un sursis à statuer de la juridiction durant le délai d’opposition est privilégié à ce stade).

L’impact juridique de cette nouvelle procédure pourrait être de deux types :

- elle pourrait renforcer la sécurité juridique du brevet délivré par l’INPI. Le brevet français est considéré par ses détracteurs comme un brevet faible au prétexte que l’INPI ne peut rejeter une demande pour défaut d’activité inventive. Révoquer un brevet lors d’une procédure d’opposition pour défaut d’activité inventive contribuera à renforcer la valeur juridique du brevet français ;

- elle pourrait faciliter la gestion des contentieux en matière de brevet. Un brevet délivré par l’INPI peut être annulé par le TGI de Paris. Cependant un litige est coûteux et long. Une procédure d’opposition administrative devant l’INPI a pour intérêt d’être moins coûteuse et plus rapide pour le concurrent ayant intérêt à agir.

4.1.2 Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne

La création d’un droit d’opposition aux brevets délivrés est compatible avec les règles internationales et européennes sur la propriété industrielle (notamment Convention de Paris du 20 mars 1883) et le droit des brevets (traité de Washington du 19 juin 1970, convention de Munich du 5 octobre 1973, …).

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1 Impacts macroéconomiques

La procédure d’opposition pourrait conduire à 3 types de décisions :

- le maintien du brevet : pas de modification du droit conféré par le titre délivré ;

- la révocation du brevet : le titulaire du titre perd son droit exclusif d’exploitation de l’invention, rendue publique. L’impact économique de ce type de décision ne peut être évalué qu’individuellement ;

- le maintien du brevet sous forme modifiée : le titulaire du titre conserve un droit exclusif d’exploitation, mais sous une forme éventuellement limitée.

Le nombre de procédures d’opposition susceptibles d’être engagées annuellement, évalué à partir d’une comparaison avec les pratiques des offices de propriété industrielle étrangers (cf. diagramme ci-dessous), est estimé entre 1 et 4 % du nombre de brevets délivrés annuellement par l’INPI

Ainsi, le taux d’opposition devrait se situer entre une estimation basse à 120 (1 % des brevets délivrés) et une hypothèse haute de 420 (4 % des brevets). On peut raisonnablement viser un pourcentage d’opposition proche de celui observé en Allemagne (2,5 %), soit un total de procédures de l’ordre de 250 oppositions par an traitées par l’INPI.

D’un point de vue qualitatif, les gains économiques issus de la mesure pourraient être de trois types :

- mieux réguler l’activité économique : la procédure d’opposition donne la possibilité aux entreprises les plus innovantes d'attaquer à moindre coût un brevet de faible qualité détenu par un concurrent et donc de libérer rapidement un marché ;

- renforcer la confiance dans le brevet français et faciliter l’exportation des inventions, de même que le transfert de technologie : un brevet plus solide du point de vue juridique sera plus susceptible d’être étendu à l’international et la technologie sera plus aisément exportable, en raison d’un risque de contentieux amoindri ;

- rendre le marché français plus attractif pour les investisseurs : l’augmentation de la valeur économique des brevets maintenus à la suite d'une procédure d'opposition permettra de valoriser le capital immatériel d'une entreprise, notamment des petites et moyennes entreprises (PME), auprès de futurs investisseurs.

4.2.2 Impacts sur les entreprises

Les entreprises réalisent une veille technologique et connaissent très bien leur marché et leurs concurrents. Ainsi, elles ont accès à des documents pertinents opposables à des brevets délivrés à leurs concurrents.

Aujourd’hui, certaines entreprises (notamment les PME) préfèrent adapter leur produit plutôt que d’engager une action en justice afin d’obtenir la nullité d’un brevet concurrent. En effet, l’annulation d’un brevet devant la justice présente deux barrières, l’une psychologique, l’autre économique :

- barrière psychologique et juridique : il est délicat pour une PME de se lancer dans un litige en propriété intellectuelle devant des tribunaux (en l’occurrence le tribunal de grande instance de Paris). Les formes de recours et les procédures telles que l’annulation restent peu connues et font souvent encore peur. L’engagement d’une action en justice nécessite le développement pour les entreprises de connaissances juridiques très éloignées de leurs centres d’intérêt pour former un recours ;

- barrière économique : du fait de la difficulté juridique et de la longueur d’une procédure judiciaire, une requête en nullité est souvent trop coûteuse pour une PME (frais de représentation, provisions à constituer tant que la décision n’est pas rendue).

La possibilité de contester un brevet gênant d’une grande entreprise par le biais d’une procédure administrative d’opposition constitue une alternative plus accessible pour les entreprises, en particulier pour les PME, tant du point vue juridique que financier.

4.3. Impacts budgétaires

La procédure d’opposition va nécessiter, de la part de l’INPI, la mise en place d’une nouvelle organisation (création d’une chambre de recours), accompagnée de la mise à dispositions de nouveaux moyens matériels (notamment systèmes informatiques spécifiques à développer) et humains (besoin de compétences nouvelles, mise en place d’un programme de formation).

L’INPI, dont le budget annuel est de 220 M€, est exclusivement financé par les redevances payées par les entreprises pour le dépôt et le maintien de leurs brevets d’invention ou autres titres de propriété industrielle, sans subvention de l’Etat. Les investissements nécessaires à la mise en place de la procédure d’opposition seront intégralement pris en charge par le budget de l’établissement.

L’évaluation détaillée des impacts budgétaires pour l’INPI sera menée dans le cadre de la préparation du texte réglementaire d’application de l’ordonnance.

4.4. Impacts sur les services administratifs

La procédure d’opposition va nécessiter, de la part de l’INPI (établissement public administratif), la mise en place d’une nouvelle organisation (création d’une chambre de recours), accompagnée de moyens matériels (notamment systèmes informatiques spécifiques à développer) et humains (besoin de compétences nouvelles, mise en place d’un programme de formation).

L’évaluation détaillée des impacts organisationnels, matériels et humains pour l’INPI sera menée dans le cadre de la préparation du texte réglementaire d’application de l’ordonnance.

L’instauration de cette procédure va contribuer à désengorger les tribunaux judiciaires à due concurrence, sans pour autant leur faire perdre leur prééminence.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultation menée

Le projet d’article d’habilitation pour la prise d’une ordonnance a été préparé en concertation avec les services de l’INPI. Par ailleurs, la Compagnie nationale des conseils en propriété industrielle (CNCPI) a été consultée sur le projet de texte et a fait part de son avis très favorable.

5.2. Modalité d’application

5.2.1 Application dans le temps

La procédure d’opposition va nécessiter, de la part de l’INPI, la mise en place d’une nouvelle organisation (création d’une chambre de recours), accompagnée de la mise à dispositions de nouveaux moyens matériels (notamment systèmes informatiques spécifiques à développer) et humains (besoin de compétences nouvelles, mise en place d’un programme de formation). La mobilisation de ces nouvelles ressources impose de disposer d’un cadre juridique établi. Ainsi, un délai prévisionnel de l’ordre de 18 mois sera nécessaire, après publication de l’ordonnance, pour permettre l’entrée en vigueur du dispositif.

5.2.2 Application dans l’espace

Le droit de la propriété industrielle entre dans le champ d’application du droit commercial.

Le droit commercial est de la compétence autonome des collectivités d’outre-mer de Nouvelle-Calédonie et de la Polynésie française :

- concernant la Nouvelle-Calédonie, en application de la loi du pays n° 2012-2 du 20 janvier 2012 relative au transfert de la Nouvelle-Calédonie des compétences de l’Etat en matière de droit civil, de règles concernant l’état civil et de droit commercial, et ce depuis le 1er juillet 2013, les compétences détenues par l’Etat en matière de droit commercial, auquel il y a lieu de rattacher le droit de propriété industrielle, ont été transférées à la Nouvelle-Calédonie les conditions posées par l’article 1er précité de la loi du pays ayant été remplies ;

- concernant la Polynésie française, aux termes des articles 13 et 14 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d’autonomie de la Polynésie française, les autorités de la Polynésie française sont compétentes dans les matières qui ne sont pas dévolues à l’Etat par l’article 14. Or le droit commercial, y compris le droit de la propriété industrielle, ne figure pas dans les matières dévolues expressément à l’Etat dans ce même article ;

- à Wallis-et-Futuna, la compétence de principe de l'Etat se fonde sur l'article 4 de la loi n° 61-814 du 29 juillet 1961 conférant aux îles Wallis et Futuna le statut de territoire d'outre-mer. Le décret n° 57-811 du 22 juillet 1957 relatif aux attributions de l'assemblée territoriale, du conseil territorial et de l'administrateur supérieur des îles Wallis et Futuna attribue certaines compétences à l'assemblée territoriale en son article 40. La propriété industrielle ne figure pas parmi ces compétences ;

- concernant les Terres australes antarctiques françaises, en application de l’article 1-1 de la loi n° 55-1052 du 6 août 1955 portant statut des Terres australes et antarctiques françaises et de l’île de Clipperton, les dispositions relevant du droit commercial relèvent des matières dont l’application est de plein droit.

Sous-Section 2 - Protéger les expérimentations de nos entreprises

Article 43 relatif aux véhicules autonomes

1. État des lieux

1.1. Cadre général

L’expérimentation constitue une étape incontournable pour passer de la recherche-développement à la mise en œuvre des systèmes de conduite automatisée et pour s’assurer que ceux-ci répondent aux exigences de sécurité routière et d’acceptabilité. Cette phase d’expérimentation peut également, en complément de travaux de recherche ou d’études de comportements, fournir des éléments utiles sur les attitudes de conduite et de mobilité.

Après une phase initiale d’expérimentations (2014–2017) visant à de premières validations de briques technologiques en situation réelle, il est nécessaire de passer à une deuxième phase, caractérisées par une approche élargie sur une diversité de cas d’usages, au-delà des briques technologiques propres à des véhicules expérimentées jusqu’à lors. Cette approche, qui doit couvrir l’ensemble des territoires (urbains, péri-urbains, ruraux), permettra d’évaluer, outre la sécurité des systèmes, les comportements des conducteurs et des autres usagers de la route, l’acceptabilité de la conduite autonome, les modèles économiques, mais aussi les impacts sur la mobilité, l’emploi, les compétences dans les secteurs économiques concernés (automobile, transports, mobilités).

Au-delà de la mise au point technique des voitures particulières autonomes sur route à chaussées séparées, il importe de passer à des tests de l’usage de ces véhicules avec des conducteurs non-experts, et de développer les expérimentations de navettes, avec supervision à distance.

1.2. Cadre juridique existant

L’article 37 de la loi n° 2015-992 du 7 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte, visait à permettre la circulation sur la voie publique de véhicules à délégation partielle ou totale de conduite à des fins expérimentales. L’ordonnance n° 2016-1057 du 3 août 2016 relative à l'expérimentation de véhicules à délégation de conduite sur les voies publiques, prise en application de cette loi, indique que la circulation à des fins expérimentales d'un véhicule à délégation partielle ou totale de conduite sur une voie ouverte à la circulation publique est subordonnée à la délivrance d'une autorisation destinée à assurer la sécurité du déroulement de l'expérimentation. Cette autorisation est accordée par le ministre chargé des transports après avis du ministre de l'intérieur, s'il y a lieu, après avis du gestionnaire de la voirie, de l'autorité compétente en matière de la police de la circulation et de l'autorité organisatrice des transports concernés.

Les conditions de délivrance de l'autorisation et les modalités de sa mise en œuvre sont précisées par décret en Conseil d’État[307].

En outre, il existe un dossier de demande d'autorisation et un registre créé pour répertorier les autorisations accordées.

De fin 2014 à fin 2017, 51 décisions d’autorisation de délivrance exceptionnelle de certificats d’immatriculation « W garage » dans le cadre d’expérimentation de véhicules à délégation de conduite ont été délivrées. Parmi ces décisions, 26 concernent des voitures particulières (dont 11 en milieu urbain complexe, caractérisé par une grande diversité des situations de conduite), 15 des navettes urbaines et 10 sont des décisions modificatives afin d’étendre la durée de validité, le périmètre géographique ou le nombre de véhicules concernés par l’expérimentation. Depuis mi-2016 une augmentation significative du nombre de demandes d’expérimentation de navettes autonomes est observée.

Ces expérimentations visent, selon les cas, les essais techniques et la mise au point des systèmes, l’évaluation des performances en situation pour l’usage auquel est destiné le véhicule à délégation de conduite, les comportements et l’acceptabilité par les usagers et les tiers, et parfois, la démonstration publique, notamment lors de manifestations événementielles, dans un objectif de sensibilisation.

30 bilans d’expérimentation ont été reçus par l’administration et sept réunions sur les retours d’expérience ont été organisées depuis fin 2014. Ces retours d’expérimentation sont globalement positifs. À ce jour, aucun accident matériel ou corporel n’a eu lieu lors des roulages (près de 100 000 km parcourus au total). Des incidents de plusieurs sortes ont cependant été rencontrés. En effet, les véhicules à délégation de conduite ne gèrent pas encore toutes les situations de conduite. Les problèmes peuvent provenir de l’environnement dans lequel le véhicule évolue (zones de travaux ou de péage, passage de trois voies à deux voies, brouillard épais, objet sur la voie…) mais aussi du comportement des autres usagers (non respect des distances de sécurité, queues de poisson, stationnement sur la bande d’arrêt d’urgence en cas de ralentissement de la circulation au niveau d’une sortie d’autoroute…).

Les expérimentations ont permis aux constructeurs d’acquérir de nombreuses données de conduite et d’améliorer les algorithmes de conduite autonome. Ainsi, les véhicules expérimentés à l’heure actuelle sont capables de gérer beaucoup plus de situations et d’évènements que ceux expérimentés il y a deux ans, notamment par l’amélioration de la performance de la perception de l’environnement du véhicule (chaussée et signalisation, autres véhicules). De plus, les démonstrations de navettes autonomes ont permis de présenter ce concept au grand public. D’une manière générale, les retours des personnes ayant testé les prototypes sont enthousiastes.

Pour sécuriser la conduite des expérimentations et fluidifier l’instruction des demandes, le décret en Conseil d’État prévu par l’ordonnance n° 2016-1057 (décret n° 2018-211 du 28 mars 2018) prévoit que les véhicules concernés par l’autorisation définie dans l’ordonnance peuvent circuler sur des voies ouvertes à la circulation publique sous couvert d’un titre provisoire de circulation spécifique, de sorte que le décret procède également à la modification nécessaire du code de la route. Pour les véhicules affectés au service de transport public de personnes ou de marchandises, ce texte procède à des adaptations aux articles R. 3113-10, R. 3211-7 et R. 3211-12 du code des transports. Il pose également les principes généraux contribuant à la sécurité des expérimentations, comme l’enregistrement des données permettant de connaître l’état de la fonction de délégation, une obligation de marche à blanc pour les véhicules destinés au transport de public, les conditions relatives au conducteur et aux personnes transportées.

Lors de la préparation du décret 2018-211 du 28 mars 2018, il est apparu important de tenir compte de ce que le II de l’article R. 412-6 du code de la route, précise que « tout conducteur doit se tenir constamment en état et en position d’exécuter commodément et sans délai toutes les manœuvres qui lui incombent ». Plus largement, le terme « conducteur » est une notion qui structure le droit routier et, partant, le droit de la responsabilité civile et pénale en matière routière. Ainsi, s’agissant de la responsabilité civile, la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 tendant à l’amélioration de la situation des victimes d’accidents de la circulation et, pour la responsabilité pénale, l’article L. 121-1 du code de la route dispose que « le conducteur d’un véhicule est responsable pénalement des infractions commises par lui dans la conduite du véhicule »).

Face à de possibles incertitudes quant aux règles applicables, en matière de responsabilité civile et pénale, aux véhicules circulant sans conducteur, le Gouvernement a décidé de proposer, en complément de la publication du projet de décret, un article législatif permettant de clarifier le régime de responsabilité applicable en cas d’accident pendant une expérimentation.

De plus, la loi de transition énergétique susmentionnée indiquait que « La circulation des véhicules à délégation partielle ou totale de conduite ne peut être autorisée sur les voies réservées aux transports collectifs, sauf s'il s'agit de véhicules affectés à un transport public de personnes ». Or les projets d’expérimentations concernent de plus en plus des services de transports publics, nécessitant des évaluations et des validations en conditions réelles d’expérimentation utilisant des voies réservées aux transports collectifs.

1.3. Éléments de droit comparé[308]

En Allemagne : le code de la route (Strassenverkehrgesetz) a été modifié en 2017 pour permettre la circulation (hors expérimentation) de véhicules automobiles qui peuvent être dirigés de manière autonome ; cette modification indique également, en substance, que le conducteur ne commet pas une infraction s’il se détourne des tâches de conduite dès lors qu’il peut reprendre la conduite de manière adéquate.

Au Canada : la compétence relève des Provinces ; en Ontario le Pilot Project Act permet l’expérimentation, dès lors qu’un conducteur est présent à bord.

Aux Etats-Unis : les exigences de sécurité dans la conception des véhicules relèvent du niveau fédéral, les Etats étant responsables de l’immatriculation, du permis de conduire et des règles de circulation. 22 Etats disposent de réglementations relatives à la conduite autonome. Le projet SELF DRIVE ACT (House of Representatives, 6 septembre 2017) et le projet AV-START ACT visent à régir les relations et possibilités de conflits entre les approches des Etats et le niveau fédéral.

Au Japon, un amendement de février 2017 au code de la route (Road Traffic Act) permet la circulation de véhicules sans action du conducteur, sur certaines portions du réseau routier dans certaines régions, et autorise l’expérimentation de véhicules sans volant ni pédales.

En Espagne, la notice de la direction générale du Trafic (novembre 2015) autorise les tests de conduite automatisée dans la circulation.

Au Royaume-Uni, le projet de loi « Automated and Electric Vehicle Bill » (2ème lecture à la Chambre des Lords), prévoit que soient définies les catégories de véhicules automatisés autorisés à circuler en fonction de critères de sécurité, ainsi que des dispositions en matière de responsabilité (en cas d’accident et en cas de défaillance et défaut de mise à jour des dispositifs embarqués).

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

L'absence de cadre législatif adopté permettant de clarifier les responsabilités civiles et pénales pendant les expérimentations, constituait un frein majeur au développement de ces expérimentations, qui, après une phase de suivi technologique, doivent maintenant clairement aborder les enjeux d'interactions véhicules-conducteurs-conditions au cours de la circulation des véhicules en expérimentation. Sans cette mesure, la France se trouverait entravée dans le développement de la conduite autonome, au plan international.

2.2. Objectifs poursuivis

L’objectif de la présente mesure est d’élargir le champ des expérimentations aux situations d’inattention ou d’absence de conducteurs et aux engins de livraison urbaine automatisés, et d’arrêter les régimes de responsabilité en l’absence de conducteur afin d’offrir aux expérimentations des règles identifiées en matière de sécurité routière et de poursuivre ces expérimentations.

Le développement des expérimentations, permis par ce nouveau cadre législatif et réglementaire devraient ainsi permettre :

- d’évaluer les enjeux critiques de circulation, de régulation des flux et de supervision pour alimenter un référentiel d’analyse de sécurité des parcours

- d’évaluer les comportements des conducteurs professionnels et les éventuelles évolutions possibles des métiers de chauffeurs d’autre part ;

- de porter une attention particulière aux transitions (délégation et reprise de contrôle), aux fonctionnalités des interfaces homme-machine et au suivi de l’attention du conducteur pour évaluer la dynamique d’apprentissage des fonctionnalités par les conducteurs ;

- de contribuer à l’évaluation de l’impact sur la consommation de carburant ;

- l’évaluation de la perception du temps passé en mode de conduite délégué, et, partant, aux choix de déplacement et de mode de transport ;

- des évaluations conjointes des véhicules et de l’infrastructure, y compris par l’expérimentation d’équipements de la route encore non-homologués ;

- de préfigurer l’élaboration d’un référentiel d’adéquation des infrastructures, y compris de leur signalisation, à la conduite autonome ;

- de définir des référentiels partagés définissant les amers de localisation, de tester l’adéquation des jeux de données cartographiques et d’expérimenter une plateforme d’intégration, de fusion et de redistribution en temps réel de données géographiques de sources multiples ;

- de développer l’automatisation dans le domaine de la logistique urbaine.

L’objectif général est de construire un socle de connaissances, de méthodes et d’outils partagés entre les acteurs publics et privés afin de démontrer la sécurité et l’évaluation des systèmes de mobilité autonome. La construction de ce socle de connaissances nécessite des expérimentations à grande échelle sur des cas d’usage sélectionnés, afin notamment de :

- coordonner et mettre en œuvre un plan d’expérimentation national basé sur des méthodologies partagées, permettant de caractériser les sites d’expérimentation, de collecter et capitaliser les données et résultats attendus ;

- construire le référentiel de situations critiques couvrant les transports individuels et les transports collectifs ;

- définir les méthodes et outils de démonstration et de validation de la sécurité,

- préparer et mettre à disposition les infrastructures physiques et numériques nécessaires à la mise en œuvre des expérimentations en situation réelle d’exploitation ;

- identifier et formaliser les gains de performance, de sécurité et de services apportés par les infrastructures dans une approche système intégrant véhicules et infrastructures ;

- évaluer l’acceptabilité, l’utilité, l’usage de la conduite et de la mobilité autonome par les usagers potentiels, ainsi que les bénéfices sociétaux attendus en termes de sécurité routière, émissions polluantes, fluidité du trafic et sur l’économie ;

- construire et mettre en œuvre un plan de sensibilisation et de communication pour accompagner le déploiement de la conduite et de la mobilité autonomes auprès des usagers et de l’ensemble des différentes parties prenantes.

3. Dispositif retenu

La présente disposition ouvre explicitement la possibilité de mener des expérimentations avec des conducteurs inattentifs ou sans conducteur. Elle précise le régime de responsabilité pénale et civile applicable à ces expérimentations et étend leur portée puisqu’elles seront désormais possibles sur les voies réservées aux transports publics.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

4.1.1 Impacts sur l’ordre juridique interne

La règle proposée ouvre explicitement la possibilité de conduire des expérimentations avec des conducteurs inattentifs ou sans conducteur, précise le régime de responsabilité applicable à ces expérimentations et étend leur portée (circulations sur voies réservées aux transports publics).

Elle modifie l’ordonnance n° 2016-1057 du 3 août 2016.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1 Impacts macroéconomiques

L’impact sur l’emploi concerne potentiellement un très grand nombre d’activités, pas uniquement dans le secteur des transports qui compte 700 000 emplois mais également dans l’industrie (500 000 emplois créés au sein de la filière automobile par exemple).

Cette révolution va probablement conduire à des transferts de qualifications et d’emploi, avec des opportunités de créer de nouveaux emplois et de nouvelles compétences, probablement plus qualifiées, à la jonction des transports et du numérique.

D’ores et déjà, les opérateurs de transports publics, réunis au sein de la Nouvelle France industrielle[309], ont engagé des réflexions sur les nouvelles compétences liées à la supervision et à l’accompagnement dans les navettes automatisées.

Au plan technologique et industriel, il s’agit de maîtriser de nombreuses technologies innovantes, en termes de détection, de traitement des données, de localisation, d’algorithmique. Les applications du véhicule automatisé dans le domaine du fret et de la logistique pourraient modifier radicalement l’efficacité de la chaîne logistique, notamment en milieu urbain. Cependant, ces applications sont encore insuffisamment prévisibles pour disposer d’une vision des impacts, en dehors du « truck platooning » (pelotons de camions asservis au véhicule de tête) pour lequel le gain énergétique est maintenant bien documenté (et dépend fortement de l’inter-distance entre véhicules). Là aussi, le développement de l’expérimentation doit permettre de développer et valider les systèmes, dans une diversité croissante de cas d’usage.

En tout état de cause, le développement des expérimentations permis par le présent projet de loi doit concourir à mieux anticiper les effets économiques sur les filières et l’emploi.

4.2.2 Impacts sur les entreprises

Au plan technologique et industriel, les entreprises auront à maîtriser de nombreuses technologies innovantes, en termes de détection, de traitement des données, de localisation, d’algorithmique. Les applications du véhicule automatisé dans le domaine du fret et de la logistique pourraient modifier radicalement l’efficacité de la chaîne logistique, notamment en milieu urbain. Cependant, ces applications sont encore insuffisamment prévisibles pour disposer d’une vision des impacts, en dehors du « truck platooning » pour lequel le gain énergétique est maintenant bien documenté (et dépend fortement de l’inter-distance entre véhicules). Là aussi, le développement de l’expérimentation doit permettre de développer et valider les systèmes, dans une diversité croissante de cas d’usage.

4.3. Impacts sur les collectivités territoriales

Pour les collectivités locales, le développement de l’automatisation représente des enjeux très forts dans la mesure où elle peut modifier radicalement les comportements de mobilité. De façon générale, on pressent que la distinction entre transports individuels, transports partagés et transports collectifs, va s’estomper.

Pour bien appréhender ces enjeux, les collectivités locales doivent pouvoir, au travers des expérimentation, s’assurer de l’adéquation des services permis par l’automatisation, avec les besoins des citoyens et des territoires et notamment de tirer pleinement parti des potentialités des véhicules autonomes en matière de mobilités. Elles doivent également participer à la construction d’une doctrine d’analyse de sécurité et de validation des systèmes. L’expérimentation permet également de tester de nouveaux modèles économiques, tout en assurant la cohérence de ces services avec les politiques de mobilité locales et les capacités à déployer des infrastructures adaptées au véhicule autonome.

Les collectivités locales sont particulièrement demandeurs d’être des acteurs actifs de l’expérimentation. En permettant le développement d’expérimentations dans un cadre sécurisé, la disposition proposée correspond à leurs attentes. Outre leur pouvoir de proposer elles-mêmes des expérimentations, elles seront sollicitées, dans l’instruction des demandes, sur les projets d’expérimentations sur leur territoire.

4.4. Impacts sur les services administratifs

La mesure proposée ne crée pas de charge supplémentaire sur les administrations puisque les autorisations de circulation à des fins expérimentales d'un véhicule à délégation partielle ou totale de conduite continueront d’être délivrées par le ministre chargé des transports conformément à l’ordonnance de 2016 susmentionnée.

4.5. Impacts sociaux

La présente disposition va permettre de s’assurer que les systèmes développés sont conformes aux attentes individuelles et sociétales en termes de sécurité. L’expérimentation constitue le pilier de l’élaboration d’un cadre de validation de la sécurité de ces systèmes.

4.5.1 Prise en compte du handicap

Le véhicule automatisé pourrait favoriser la mobilité des personnes qui aujourd’hui n’ont pas accès à la mobilité individuelle, comme les personnes âgées ou les personnes à mobilité réduite.

4.6. Impacts sur les particuliers

L’impact de l’automatisation des véhicules sur la fluidité des trafics et donc sur les temps de transports des particuliers, apparaît potentiellement fort, grâce à une meilleure coordination des vitesses dans les flux. Il est envisageable également d’accroître considérablement l’efficacité des mesures de régulation dynamique. Cependant, ces impacts potentiels apparaissent dépendre fortement du degré de mixité des flux entre différents types de véhicules, et du taux de pénétration des véhicules automatisés. Certains travaux laissent penser qu’un faible taux de pénétration (de l’ordre de 10 %) suffirait à fluidifier l’ensemble des flux, d’autres travaux établissent un seuil de pénétration de 50 % à 75 % pour observer ces effets. L'expérimentation contribue également à évaluer cet impact.

Le développement de la logistique urbaine automatisée permet d’envisager des optimisations des parcours et des chargements, avec des bénéfices indirects possibles sur la congestion, la pollution locale et les émissions de carbone.

Il s’agit par ailleurs de s’assurer que l’adéquation des services permis par l’automatisation, avec les besoins des citoyens et des territoires, notamment de tirer pleinement parti des potentialités des véhicules autonomes en matière de mobilités rénovées. Les systèmes sans conducteur révèlent de nouvelles opportunités de développement des offres de services, sur certains segments de la demande dans le temps ou dans l’espace ; associés à de nouvelles formes d’auto-partage ou de transport à la demande, ils peuvent aussi modifier les limites entre transport individuel et collectif.

4.7. Impacts environnementaux

Les impacts environnementaux sont potentiellement très importants. Les véhicules automatisés, qu’ils soient destinés au transport de personnes ou de marchandises, pourront permettre des conduites et des optimisations de circulations ou de parcours plus respectueuses de l’environnement. De plus, ces technologies se développeront en même temps que les nouvelles motorisations alternatives (dont l’électromobilité). Les effets bénéfiques sur la sécurité pourraient indirectement permettre de réduire le poids des véhicules. Enfin, le développement des transports publics automatisés devrait permettre d’adresser des segments de demande non satisfaits, ou dépendants du véhicule particulier : rabattement vers les gares, transports à la demande, zones rurales. L'expérimentation contribue également à évaluer ce type d’impacts.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Les consultations suivantes ont été menées :

- organisations professionnelles : Comité des constructeurs français d’automobiles ; Centre national des professionnels de l’automobile ; Fédération française de l’assurance

- Nouvelle France Industrielle – programme véhicule autonome

- conseil national d’évaluation des normes (consultation obligatoire)

5.2. Modalités d’application

5.2.1 Application dans le temps

La présente disposition entrera en vigueur le lendemain du jour de la publication du projet de loi.

5.2.2 Application dans l’espace

Le présent article est applicable sur l’ensemble du territoire de la République française, y compris dans les départements et régions d’outre-mer ainsi que dans les collectivités d’outre-mer.

5.2.3 Textes d’application

Un décret en Conseil d’État précisera les conditions de délivrance de l’autorisation à laquelle sera soumise chaque expérimentation, et les modalités de sa mise en œuvre.

Section 3 : Faire évoluer le capital et la gouvernance des entreprises publiques et financer l’innovation de rupture

Articles 44 à 50 relatifs au transfert de la majorité du capital d’Aéroports de Paris au secteur privé

1. Etat du droit et diagnostic de la situation actuelle

1.1. Présentation de la société Aéroports de Paris

La société Aéroports de Paris détient et exploite les aéroports Paris-Charles de Gaulle, Paris-Orly et Paris-Le Bourget, ainsi que 10 aérodromes en Ile-de-France et l’héliport d’Issy-les-Moulineaux. Avec ses filiales et participations, notamment dans Schiphol Group (aéroport d’Amsterdam-Schiphol) et dans le groupe TAV (exploitant notamment l’aéroport d’Istanbul-Atatürk), elle forme l’un des principaux groupes aéroportuaires mondiaux.

Au titre de l’article L.6323-1 du code des transports, la majorité de son capital est détenue par l’Etat qui détient 50,63% du capital et 58,5% des droits de vote de la société.

Source : société.

La société Aéroports de Paris a réalisé en 2017 un chiffre d'affaires consolidé de 3 617 millions d’euros et un résultat net part du groupe de 571 millions d’euros. Depuis la transformation de l’établissement public en société anonyme, intervenue en 2005, Aéroports de Paris a connu une augmentation annuelle moyenne de 3,8% de ses revenus (hors effet périmètre de la consolidation de TAV intervenue en 2017), et de 10 % de son résultat net part du groupe. La société s’est particulièrement développée à l’international, réalisant désormais près de 20% de son chiffre d’affaires hors de France, contre 2% en 2005.

Source : société.

En 2017, la société Aéroports de Paris a accueilli près de 102 millions de passagers dans ses plateformes parisiennes (Paris-CDG et Paris-Orly), emploie directement près de 9 000 personnes et a consacré en 2017 de l'ordre de 900 millions d'euros à ses investissements. Depuis 2005, Aéroports de Paris a connu une augmentation annuelle moyenne de 2,1% du trafic de ses plateformes parisiennes (Paris-CDG et Paris-Orly), passant de 79 millions de passagers à près de 102 millions

Source : société.

1.2. Etat du droit

Aéroports de Paris (plus loin : « ADP ») est une société anonyme créée par transformation de l’EPIC éponyme opéré par la loi n° 2005-357 du 20 avril 2005 relative aux aéroports. Elle se conforme aujourd’hui notamment (i) au droit commun des sociétés[310] (ii) aux dispositions encore en vigueur de la loi de 2005 précitée (titre Ier), (iii) aux dispositions générales ou particulières[311] du code des transports et du code de l’aviation civile, et (iv) aux dispositions de son cahier des charges, aujourd’hui fixées par le décret n° 2005-828 du 20 juillet 2005, lequel détaille ses obligations de service public.

En outre, un contrat de régulation économique, conclu entre l’Etat et ADP en application de l’article L.6325-2 du code des transports et de l’article R.224-4 du code de l’aviation civile, détermine, pour une durée de 5 ans, le plafond du taux moyen d’évolution des principales redevances pour services rendus, en référence aux prévisions de coûts, de recettes et au programme des investissements prévus sur le périmètre régulé. Il détermine également les objectifs de qualité de service et de productivité d’ADP sur la période. Le contrat en cours vient à échéance le 31 décembre 2020.

Au plan du droit européen, ADP s’analyse comme étant titulaire d’un droit exclusif, au sens de l’article 106 TFUE[312], d’exploitation des aérodromes franciliens, dont les principaux sont Paris-Charles de Gaulle, Paris-Orly et Paris-Le Bourget. Ce droit exclusif, qui lui a été attribué par la loi, n’est pas limité dans le temps.

ADP dispose également de la pleine propriété de ses actifs[313] mais ce régime de propriété s’écarte du droit commun sur plusieurs aspects :

comme il a été dit plus haut, l’exploitation des actifs ne découle pas de leur propriété mais d’une décision du parlement qui s’analyse à la fois, en droit européen, comme un droit exclusif d’exploitation, et, en droit interne, comme une modalité d’organisation du service public aéroportuaire ;

les ouvrages d’ADP affectés au service public sont des ouvrages publics[314] ;

à la fermeture à la circulation aérienne de tout ou partie d’un aérodrome, ADP verse à l’Etat au moins 70% de la plus-value réalisée[315] ;

l’Etat peut s’opposer à toute cession, apport ou sûreté relatifs à un ouvrage ou un terrain d’ADP situé dans le domaine aéroportuaire et nécessaire à la bonne exécution des missions de service public[316].

2. Objectifs poursuivis

Le produit de cession d’une partie de la participation de l’Etat au capital de la société Aéroports de Paris abondera le fonds pour l’innovation, constitué au sein de l’établissement public Bpifrance afin de financer le développement d’innovations de rupture et leur industrialisation en France, et contribuera au désendettement de l’Etat.

Toutefois, le transfert de la majorité du capital de la société Aéroports de Paris au secteur privé rend nécessaire une modification du régime juridique qui lui est applicable afin de conserver des droits de propriété publique sur des actifs essentiels à la continuité du service public, au développement économique de la Nation, à son interconnexion avec le reste du monde et la desserte de la capitale et de ne pas privatiser un droit perpétuel d’exploitation fondé sur une décision unilatérale d’organisation du service public.

3. Analyse des impacts des mesures envisagées

3.1. Présentation des mesures envisagées

Le projet du Gouvernement autorise la privatisation d’ADP, d’une part, et met un terme dans 70 ans au droit d’exploitation de la société tel qu’institué en dernier lieu par la loi du 20 avril 2005 en prévoyant le transfert des actifs franciliens à l’Etat à cette échéance, d’autre part.

La limitation des droits d’exploitation des aéroports parisiens à 70 ans et le transfert de la propriété des actifs à l’Etat à l’issue de la période d’exploitation sont rendus nécessaires pour préserver la continuité du service public aéroportuaire tout en permettant la privatisation de la société et ses développements futurs. Ils produisent à cette échéance des effets comparables à ceux d’une expropriation des biens dont la société Aéroports de Paris est propriétaire et qui doit, par conséquent, donner lieu à une indemnisation d’ADP.

Par ailleurs, l’Etat conservera, dès le transfert au secteur privé de la majorité du capital, les leviers actuels de maîtrise des actifs, dont les principaux sont garantis par la loi.

3.2. Impacts juridiques

S’agissant de la privatisation, cette dernière est compatible avec les dispositions de nature constitutionnelle[317] applicables. En effet, la mission de service public confiée à ADP, telle qu’énoncée à l’article L. 6332-2 du code des transports, s’exerce sur la seule région Ile-de-France. Il ne peut donc être considéré, à ce titre, que la société exerce une activité assimilable à un service public national ou à un monopole de fait.

Le régime juridique applicable à ADP n’est pas substantiellement modifié, il est seulement limité dans le temps (70 ans) au lieu d’être perpétuel. Cette modification est jugée nécessaire au regard du caractère essentiel d’ADP pour le développement économique, la connectivité de la France et la sécurité publique, afin de garantir la reprise du contrôle par l’Etat sur les actifs aéroportuaires parisiens et l’absence de transfert au secteur privé d’un droit exclusif sans limitation de durée.

Dans le détail, cette modification suppose une série de dispositions significatives, la plupart de niveau législatif. Il faut notamment prévoir un transfert de la propriété des biens à l’Etat au terme de 70 ans et, en conséquence, indemniser la société.

Conformément à ce que prévoit le bloc de constitutionnalité, cette indemnité doit être « juste et préalable[318] ».

Pour s’assurer de son caractère « juste », le projet du Gouvernement prévoit le recours à une méthode classique d’évaluation financière : la méthode de l’actualisation des flux de trésorerie futurs (ou DCF, pour « discounted cash flows »). Cette méthode doit permettre d’évaluer le préjudice subi par la société, préjudice qui correspond à la perte des flux de trésorerie générés par l’exploitation des actifs au-delà de 70 ans jusqu’à l’infini.

Cette indemnisation est composée d’un premier versement à la société lors de la mise en place du nouveau régime, c’est-à-dire concomitamment à la privatisation, et d’un second versement à l’issue de la période d’exploitation de 70 ans correspondant à la valeur nette comptable (VNC) réelle à la date du transfert effectif des actifs[319].

Le versement de la première partie de l’indemnité garantit notamment son caractère « préalable », le préjudice subi par la société l’étant dès la décision d’expropriation.

Le paiement au bout de 70 ans de la VNC constatée des actifs lors de leur transfert permet d’indemniser la société au plus près de la réalité de son préjudice (sans cette indemnisation la société constaterait une charge dans ses comptes) et incite la société à investir dans les actifs jusqu’au terme des 70 ans.

Indépendamment de l’indemnisation, le projet de loi prévoit un aménagement du cadre régulatoire existant. Compte tenu du fait qu’ADP est un acteur essentiel du transport aérien, il convient :

de prévoir les cas et les conditions dans lesquels, pour faute d’ADP, l’Etat peut mettre un terme au nouveau dispositif ;

d’énoncer ses principales obligations de service public : celles des obligations situées dans le champ de l’article 34 de la Constitution doivent être énoncées par la loi à défaut, en l’espèce, de contrat de concession. Sur le fond, les principales dispositions envisagées sont déjà prévues au cahier des charges actuel ou découlent de sa mission de gestion du service public aéroportuaire. Elles sont proportionnées à la nature de son activité. Elles sont formalisées afin d’en garantir la bonne exécution par les nouveaux actionnaires ;

d’adapter le régime des biens d’ADP (approbation nécessaire par l’Etat des cessions, partage entre l’Etat et ADP de la plus-value en cas de cession).

3.3. Impacts sur les usagers de la société Aéroports de Paris

Comme la régulation le prévoit actuellement, des contrats pluriannuels d’une durée maximale de 5 ans conclus entre la société Aéroports de Paris et l’Etat détermineront les conditions de l’évolution des tarifs des redevances aéroportuaires qui tiennent compte notamment des investissements et des objectifs de qualité des services publics rendus. En l’absence d’accord entre la société et l’Etat, ce dernier pourra fixer dans l’intérêt du service public et au regard des meilleurs standards internationaux les niveaux de performance à atteindre.

Enfin l’ensemble des règles applicables, notamment en matière de sécurité, de sûreté ou d’environnement, restera inchangé et demeurera sous le contrôle des services de l’Etat compétents.

3.4. Impacts sur l’administration

Dans la mesure où les activités exercées par la société Aéroports de Paris en Ile-de-France sont essentielles à la connectivité de la France avec le reste du monde ainsi qu’au développement économique et touristique du pays, le transfert au secteur privé de la majorité de son capital s’accompagne d’une formalisation dans le cahier des charges des prérogatives du ministre de l’Aviation civile en matière de contrôle de l’exercice de ces activités.

3.5. Impacts sur les finances publiques

Sur le plan financier, la mesure permettra à l’Etat de céder tout ou partie de sa participation dans la société.

Au titre du transfert de la propriété de ses biens par la société Aéroports de Paris, l’Etat lui versera une indemnité composée des deux éléments suivants : a) à la date de transfert au secteur privé de la majorité de son capital, un montant correspondant à la valeur actualisée d’exploitation des actifs pour la période au-delà de 70 ans, déduction faite d’une estimation de la valeur nette comptable des actifs à la date de fin d’exploitation, telle que calculée et actualisée lors de l’entrée en vigueur du dispositif et b) au terme de la période de 70 ans, un montant égal à la valeur non amortie figurant à son bilan à cette date des actifs transférés à l’Etat.

3.6. Impacts sociaux

Sur le plan social, cette mesure vise à renforcer les perspectives de développement de l’activité de la société Aéroports de Paris, qui devraient s’accompagner d’un développement de l’emploi, au sein de la société, des entreprises en lien avec l’activité des plateformes aéroportuaires concernées et plus généralement de l’économie nationale qui devrait bénéficier de ce développement.

3.7. Impacts environnementaux

L’ensemble des règles applicables, en matière d’environnement restera inchangé et demeurera sous le contrôle des services de l’Etat compétents.

4. Mise en œuvre de la disposition

4.1. Mise en œuvre dans l’espace

Les dispositions législatives s’appliquent aux biens exploités en Ile-de-France (y compris les titres de capital des entreprises exerçant tout ou partie de leur activité en Ile-de-France) et aux activités exercées par la société Aéroports de Paris en Ile-de-France. Le périmètre des biens transférés retenu dans le projet de loi prend en compte l’exigence de mutabilité du service public aéroportuaire. Aussi, ce périmètre ne se limite pas aux biens aujourd’hui affectés au service public aéroportuaire, mais inclut des biens qui pourraient le devenir pendant ou à l’issue des 70 ans.

4.2. Mise en œuvre dans le temps

Pour l’essentiel, il est prévu que la réforme entre en vigueur le jour du transfert de la majorité du capital de la société au secteur privé. Le projet de loi reporte ainsi à cette date l’entrée en vigueur de la plupart de ses dispositions à l’exception de celles relatives à l’autorisation de privatisation, qui permet de lancer la procédure de privatisation[320], et aux modalités de celles-ci.

Toutefois, par exception à ce dispositif, il a été prévu d’adopter et de publier, préalablement à la date de privatisation, le décret approuvant le nouveau cahier des charges de la société Aéroports de Paris, lequel comportera lui-même une clause d’entrée en vigueur différée correspondant à celle de la loi (le jour de la privatisation).

4.3. Textes d’application

Sont prévus à ce jour quatre textes d’application :

le décret approuvant le cahier des charges, précité, qui serait publié préalablement à la date de transfert au secteur privé de la majorité du capital de la société Aéroports de Paris (cf. supra) ;

le décret prévoyant le transfert de la majorité du capital au secteur privé, pris en application de la loi ;

un arrêté pris par le ministre chargé de l’économie, fixant la valeur de la première composante de l’indemnité a) due à la société sur avis conforme de la Commission des participations et des transferts, par application de la formule indemnitaire définie par la loi ;

lors du transfert de la propriété des actifs à l’Etat, à l’issue des 70 ans d’exploitation, un arrêté pris par le ministre chargé de l’économie fixant la valeur de l’indemnité b) due à la société (valeur nette comptable des actifs au bilan).

Article 51 relatif au transfert de la majorité du capital de FRANCAISE DES JEUX au secteur privé

1. Etat du droit et diagnostic de la situation actuelle

Ancêtre du jeu Loto, la Loterie Nationale est créée en 1933 par l’État, afin de formaliser la loterie de l’association des « Gueules Cassées », qui avait vu le jour au lendemain de la Première Guerre mondiale pour venir en aide aux soldats défigurés. Son activité, à l’époque réalisée au bénéfice des anciens combattants et aux victimes de calamités agricoles, s’est développée de manière régulière avec notamment la création en 1935 du fractionnement des « dixièmes » de billets de loterie, ayant rendu le prix plus abordable et le jeu plus populaire.

En 1976, l’État autorise la création d’un second jeu, le Loto, qui conserve les mêmes bases et remporte lui aussi un succès rapide.

Sur ces bases, la Société de la Loterie Nationale et du Loto National (SLNLN) est créée par l’État en 1979, et celui-ci en est alors l’actionnaire majoritaire. La SLNLN deviendra France Loto en 1989, puis la Française des jeux en 1991. En parallèle, l’offre de jeux exploités par l’entreprise s’élargit aux jeux de grattage en 1983 avec la création de Tac O Tac puis aux pronostics sportifs en 1985. La marque commerciale FDJ, actuellement utilisée par l’entreprise voit le jour en 2009.

La Française des jeux est une société anonyme de droit français, détenue à 72 % par l’État. Elle évolue dans le secteur des jeux de hasard et d’argent, secteur fortement réglementé et strictement régulé par l’État. Dans ce cadre, l’État a choisi de confier à la Française des jeux le monopole sur les jeux de loterie (tirage et grattage) en ligne et en points de vente, et sur les paris sportifs en points de vente. Ces monopoles recouvrent concrètement les droits exclusifs d’organiser, d’exploiter et de commercialiser ces jeux et paris.

En 2017, la Française des jeux a enregistré 15,1 Mds€ de mises, réparties entre 49% sur les jeux de grattage, 34% sur les jeux de tirages et 17% sur les paris sportifs. La Française des jeux a versé, en 2017 au titre de 2016, 124 M€ de dividende à ses actionnaires, soit 89 M€ pour l’État.

La Française des jeux participe à la poursuite d’objectifs d’intérêt général consistant à :

- protéger l’ordre public en garantissant la transparence et l’intégrité de ses opérations de jeu en luttant contre la fraude et le blanchiment,

- préserver l’ordre social en prévenant les phénomènes de dépendance et en luttant contre le jeu des mineurs.

L’État dispose auprès des titulaires de droits exclusifs – la Française des jeux et le Pari mutuel urbain (PMU) – d’un double rôle d’élaboration de la politique de jeu d’une part et de tutelle des opérateurs se trouvant chargés de sa mise en œuvre d’autre part.

Sur le fondement du décret n°78-1067 du 9 novembre 1978 relatif à l'organisation et à l'exploitation des jeux de loterie autorisés par l'article 136 de la loi du 31 mai 1933 et de l'article 48 de la loi n° 94-1163 du 29 décembre 1994, le ministre chargé du budget est investi des fonctions de régulateur de l’ensemble des activités de la Française des jeux sous monopole. Il s’appuie dans ses missions sur les avis de la Commission consultative des jeux et paris sous droits exclusifs (COJEX), instance réunissant représentants de l’État, de la société civile et experts en addiction, en régulation des jeux ou en nouvelles technologies. Ainsi, le programme des jeux annuel de la Française des jeux et le plan d’actions en matière de Jeu Responsable et de lutte contre la fraude et le blanchiment d’argent font l’objet d’une approbation du Ministre, après avis de la COJEX. Chacun des jeux exploité par l’entreprise fait l’objet d’une autorisation réglementaire ou par décision.

D’autre part, les activités de paris sportifs en ligne de l’entreprise sont exploitées en concurrence dans le cadre d’un agrément délivré par l’Autorité de Régulation des Jeux En Ligne (ARJEL).

Le secteur des jeux d’argent et de hasard relève d’un principe général de prohibition (art. L322-1 du code de sécurité intérieure, issu de la loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries ; loi du 2 juin 1891 ayant pour objet de réglementer l'autorisation et le fonctionnement des courses de chevaux), assorti de dérogations à ce principe suivant trois segments :

L’autorisation d’activités exercées en monopole :

Les jeux de loterie (art. 136 loi du 31 mai 1933 portant fixation du budget général de l’exercice 1933) ;

Le pari sportif dans le réseau de distribution physique (art. 42 de la loi n° 84-1208 du 29 décembre 1984 de finances pour 1985) ;

Le pari hippique (loi du 2 juin 1891 ayant pour objet de réglementer l'autorisation et le fonctionnement des courses de chevaux) ;

L’autorisation d’exploiter des casinos, régie par le code de la sécurité intérieure (art. L321-1s.) ;

L’autorisation, pour des opérateurs agréés, d’exploiter des jeux d’argent et de hasard en ligne (loi n° 2010-476 du 12 mai 2010 relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne).

La loi n° 2010-476 du 12 mai 2010 relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne a par ailleurs défini, par son article 3, les objectifs de la politique de jeu menée par l’État.

1° Prévenir le jeu excessif ou pathologique et protéger les mineurs ;

2° Assurer l'intégrité, la fiabilité et la transparence des opérations de jeu ;

3° Prévenir les activités frauduleuses ou criminelles ainsi que le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme ;

4° Veiller au développement équilibré et équitable des différents types de jeu afin d'éviter toute déstabilisation économique des filières concernées. »

Le contrôle de ces activités relève aujourd’hui d’une régulation spécialisée :

Les activités monopolistiques de la Française des jeux sont sous le contrôle du ministre chargé du budget ;

Les activités monopolistiques du PMU sont contrôlées conjointement par les ministres chargés du budget et de l’agriculture ;

Les activités des casinos relèvent de la compétence du ministère de l’intérieur ;

Les activités des opérateurs de jeux en ligne sont soumises au contrôle de l’Autorité de régulation des jeux en ligne dont les missions sont détaillées dans la loi du 12 mai 2010.

L’activité de la Française des jeux est autorisée dans certaines collectivités régies par l’article 74 de la Constitution et en Nouvelle-Calédonie par les dispositions législatives suivantes :

Art. 43 de la loi n° 89-935 du 29 décembre 1989 de finances pour 1990 concernant la Polynésie française

Art. 53 de la loi n° 93-1 du 4 janvier 1993 concernant Saint-Pierre-et-Miquelon

Art. 105 de la loi n° 2010-1658 du 29 décembre 2010 de finances rectificative pour 2010 concernant la Nouvelle-Calédonie

Par ailleurs, le droit de l’Union européenne reconnaît les jeux d’argent et de hasard comme une activité économique particulière[321] au regard des problématiques d’ordre public et social, qui peut être exercée dans le plein respect du principe de subsidiarité, et laisse donc un fort degré de liberté aux États membres dans ce domaine.

En l’absence de droit dérivé spécifique, le droit relatif à ce secteur se résume à une quarantaine d’arrêts manifestant le souci du juge de s’assurer que la puissance publique assure un contrôle étroit sur le titulaire de droits exclusifs, et que la régulation est menée de façon cohérente sur l’ensemble du secteur suivant les objectifs fixés par la politique de jeu.

2. Objectifs poursuivis et nécessité de légiférer

Dans le cadre des réflexions autour de la gestion de son portefeuille, l’État analyse, pour chacune des entreprises dont il détient des titres, la pertinence de cette détention et le niveau optimal de sa présence au capital afin de s’assurer de la pertinence de tout euro public investi.

En tant qu’attributaire des droits exclusifs d’exploitation des jeux de loterie en point de vente physique et en ligne, La Française des jeux contribue activement au maintien de l’ordre public et aux impératifs de santé publique, par le biais du contrôle et de l’encadrement de l’offre de jeux.

Cependant, comme le montrent les exemples internationaux, européens ou français d’opérateurs bénéficiant de droits exclusifs, de concessions ou d’agréments dans le domaine des jeux d’argents et de hasard, la régulation de ce secteur doit faire l’objet d’un contrôle étroit et effectif par la puissance publique, afin d’assurer le respect par les opérateurs des impératifs précités. En particulier, la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne relative à l’institution de droits exclusifs ou à la légalité de régimes de concessions dans le secteur des jeux d’argent et de hasard confère au critère du contrôle pesant sur les opérateurs titulaires d’un monopole un rôle fondamental, dans la mesure où l’existence d’un contrôle étroit des pouvoirs publics sur ces opérateurs participe du caractère effectif et cohérent des mesures de restriction apportées à l’activité économique d’organisation de jeux et permet de justifier l’absence de procédure de mise en concurrence en vue de sélectionner l’opérateur en charge du monopole. Le contrôle actionnarial d’une entreprise, limité par essence dans ses moyens de contrôle quotidien de l’activité, ne s’avère pas être le vecteur pertinent pour assurer le respect de ces impératifs de contrôle de l’offre de jeux.

Le contrôle actionnarial d’une entreprise, limité par essence dans ses moyens de contrôle quotidien de l’activité, ne s’avère pas être le vecteur pertinent pour assurer le respect de ces impératifs de contrôle de l’offre de jeux.

Il apparaît ainsi que le maintien de l’État comme actionnaire majoritaire de l’entreprise ne revêt ni un caractère stratégique pour l’État actionnaire, ni une nécessité pour assurer le respect par l’entreprise de ces impératifs de contrôle de l’offre.

Cependant, dans le cadre du transfert d’une majorité du capital au secteur privé, les objectifs poursuivis par le Gouvernement sont :

- d’assurer un contrôle étroit suffisant pour garantir le même degré de respect des objectifs de la politique de jeu par la Française des jeux une fois celle-ci privatisée. L’ensemble des contrôles, dont certains peuvent être à l’heure actuelle internalisés par la Française des jeux, devront être assurés par le régulateur et la police spéciale du secteur, à savoir le Service central des courses et jeux du ministère de l’intérieur, dont les compétences devraient à ce titre être élargies ;

- d’unifier le contrôle étroit du secteur, au terme d’une mission visant à en préciser les modalités (à l’exception des casinos qui recouvrent des problématiques d’ordre public bien spécifiques).

Compte-tenu de la volonté de transfert au secteur privé de la majorité du capital de l’entreprise, le recours à un dispositif législatif est requis. En effet, l’article 22 de l’ordonnance n° 2014-948 du 20 août 2014 relative à la gouvernance et aux opérations sur le capital des sociétés à participation publique dispose que les opérations par lesquelles l'Etat transfère au secteur privé la majorité du capital d'une société ne peuvent être décidées par décret qu'après avoir été autorisées par la loi lorsque l'Etat détient directement, depuis plus de cinq ans, plus de la moitié du capital social de la société et que son chiffre d'affaires consolidé avec celui de ses filiales, telles qu'elles viennent d'être définies, est supérieur à 75 millions d'euros à la date de clôture de l'exercice précédant le transfert.

3. Analyse des impacts des mesures envisagées

3.1. Impacts juridiques

L’ordonnance a vocation à se substituer à un certain nombre de dispositions législatives mentionnées ci-dessus, dont elle devra reprendre l’esprit et revoir les modalités de mise en œuvre.

L’analyse des incidences juridiques de chacune des mesures envisagées sera effectuée dans la fiche d’impact retraçant les dispositions de l’ordonnance prise dans le cadre de l’habilitation.

3.2. Impacts économiques

La Française des jeux est à un moment charnière de son histoire dans un environnement en profonde transformation : le paysage concurrentiel se polarise, les vecteurs de croissance évoluent. Dans ce contexte, l’ouverture du capital représente une opportunité majeure pour la Française des jeux. En effet, si l’entreprise dispose d’ores et déjà des atouts nécessaires pour accélérer sa transformation, l’ouverture du capital permettrait à la Française des jeux de faciliter son activation.

L’ouverture du capital permettrait ainsi à la Française des jeux d’accélérer sur un certain nombre de points essentiels. Cela permettra à l’entreprise d’adapter son niveau d’investissement en facilitant l’accès aux financements nécessaires pour son développement dans le cadre d’acquisition externes. Cela renforcera par ailleurs sa capacité d’innovation et sa capacité à s’ouvrir au monde extérieur pour accélérer sa montée en compétences.

L’étude d’impact relative à l’ordonnance prise dans le cadre de l’habilitation détaillera les conséquences économiques éventuelles liées à tout changement de régulation dans le secteur des jeux d’argent et de hasard.

3.3. Impacts sur les administrations et sur les finances publiques

Il n’est pas prévu dans le cadre de la présente loi ou de l’habilitation à légiférer par ordonnance de modifications à même d’avoir un impact direct sur les prélèvements publics, qu’ils soient spécifiques au secteur des jeux ou relèvent du droit commun. Les éventuelles modifications de nature fiscale nécessaires trouveront leur place dans le projet de loi de finances pour 2019, conformément à la circulaire du Premier ministre du 17 juillet 2017 sur les règles de gouvernance en matière de prélèvements obligatoires qui prévoit que les mesures en matière de prélèvements obligatoires proposées par le Gouvernement doivent par principe figurer dans des lois financières. Le cadre fiscal et le mode de rémunération applicables à la Française des jeux devront garantir à l’État un niveau de rémunération au moins égal à celui en vigueur (chaque année, la Française des jeux versé un montant de l’ordre de 3,5 Md€ de prélèvements publics aux administrations publiques) et un partage équitable de la création de valeur future entre l’État et La Française des jeux tout en restant compatible avec une ouverture plus large du capital de l’entreprise.

Enfin, toute cession d’actif, quel qu’en soit le moyen, emporterait les conséquences suivantes pour les finances publiques : (i) gain d’un produit de cession lié à la valeur des titres cédés et (ii) perte du droit au dividende à due concurrence de la part cédée.

4. Mise en œuvre de la disposition

4.1. Mise en œuvre dans l’espace

Conformément au 7° de l’habilitation, les dispositions de l’ordonnance pourraient nécessiter des adaptations dans les départements et régions et collectivités d'outre-mer, ainsi que les Terres australes et antarctiques françaises. Le cas échéant, de telles adaptations seraient alors prévues par l’ordonnance.

4.2. Mise en œuvre dans le temps

Les dispositions seront applicables à l’entrée en vigueur de la loi et, pour ce qui la concerne, à la date de signature de l’ordonnance pour laquelle est demandée une habilitation.

4.3. Textes d’application

Conformément aux dispositions de l’article 22 de l’ordonnance n° 2014-948 du 20 août 2014 relative à la gouvernance et aux opérations sur le capital des sociétés à participation publique, le transfert par l’État au secteur privé de la majorité du capital de la Française des Jeux sera actée par décret, pris en application de la présente loi.

Les textes d’application portant sur le périmètre de l’habilitation seront définis dans l’ordonnance.

Article 52 relatif à la composition du capital des sociétés ENGIE et GRTgaz

1. Etat du droit

La transformation de Gaz de France en société anonyme, par la loi n°2004-803 du 9 août 2004 relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières, n’a pas mis fin à l’obligation faite à l’Etat d’être majoritaire dans le capital de la société, dont l’activité reste qualifiée de service public national.

Suite au retrait de cette qualification, la loi n°2006-1537 du 7 décembre 2006 relative au secteur de l’énergie a autorisé la privatisation de GDF et prévoit l’impossibilité pour l’Etat de détenir moins d’un tiers du capital de GDF-Suez (art. 111-68 du code de l’énergie). Aux termes de l’article 7 de la loi n°2014-384 du 29 mars 2014, ce seuil minimum de détention doit être respecté en capital ou en droits de vote et peut être franchi à la baisse à condition qu’il soit de nouveau respecté dans un délai de deux ans.

En conséquence de la cession d’un bloc d’actions ENGIE par l’Etat en septembre 2017, l’Etat ne détenait plus que 24,1 % du capital[322] et 28,1 % des droits de vote d’ENGIE. Depuis le 4 avril 2018, à la suite du mûrissement de droits de vote doubles, l’Etat détient 24,1 % du capital et 34,8 % des droits de vote.

L’art. L.111-69 du code de l’énergie prévoit qu’un décret prononce la transformation d’une action ordinaire appartenant à l’Etat français en action spécifique, en vue de préserver les intérêts essentiels de la France dans le secteur de l’énergie relatifs notamment à la continuité et à la sécurité d’approvisionnement en énergie. Ce décret a été publié le 20 décembre 2007.

L’action spécifique confère à l’Etat le droit de s’opposer aux décisions d’ENGIE et des filiales de droit français, ayant pour objet, directement ou indirectement, de céder sous quelque forme que ce soit, de transférer l’exploitation, d’affecter à titre de sûreté ou de garantie, ou de changer la destination de certains actifs visés par le code de l’énergie, s’il considère cette décision contraire aux intérêts essentiels de la France dans le secteur de l’énergie. Aux termes de l’art. D. 111-21 du code de l’énergie, les actifs concernés par ce droit d’opposition en vertu de l’action spécifique sont :

les canalisations de transport de gaz naturel situées sur le territoire national,

les actifs liés à la distribution de gaz naturel situés sur le territoire national,

les stockages souterrains de gaz naturel situés sur le territoire national,

les installations de gaz naturel liquéfié situées sur le territoire national.

Toute décision de cette nature doit être déclarée au ministre chargé de l’économie. Une telle décision est réputée autorisée si le ministre chargé de l’économie ne s’y est pas opposé dans le délai d’un mois à compter de leur déclaration, délai pouvant être prorogé pour une durée de 15 jours par arrêté du ministre. La décision du ministre peut faire l’objet d’un recours.

La sécurité d’approvisionnement en gaz naturel est en outre assurée par l’adéquation des infrastructures gazières et des contrats d’approvisionnement, et plus généralement par le contenu de la régulation. A titre illustratif, le nouvel article L443-8-1 du code de l’énergie issue de la loi hydrocarbures[323] promulguée le 31 décembre 2017 renforce la responsabilité des fournisseurs en matière de stockage[324] et le Gouvernement bénéficie d’une habilitation à modifier cette responsabilité par ordonnance si nécessaire (art. 12-IV de la loi).

Ces dispositifs suffisent à assurer le respect des intérêts essentiels de la France en matière de continuité et de sécurité d’approvisionnement en énergie et ne justifient pas l’existence d’une contrainte de détention minimale du capital ou des droits de vote d’ENGIE par l’Etat.

L’art. 111-49 du code de l’énergie prévoit que le capital de la société GRTgaz ne peut être détenu que par GDF-Suez, l’Etat ou des entreprises ou organismes du secteur public. Contrairement au transport d’électricité, l’activité de transport de gaz naturel ne constitue pas un monopole réglementaire, et GRTgaz est de fait déjà contrôlée aujourd’hui par des intérêts privés, ENGIE, entreprise privée, étant actionnaire de la société à 75 %. Une modification de cet article visant à prévoir seulement une détention majoritaire du capital de GRTgaz par ENGIE ou des entités publiques ne changerait donc pas la contrainte portant sur l’identité des actionnaires contrôlants, mais apporterait à ces actionnaires une flexibilité supplémentaire leur permettant de monétiser une partie de leur participation. La détention par l’Etat d’une action spécifique au capital d’ENGIE permet à l’Etat de s’opposer à une décision d’ENGIE relative à sa détention au capital de GRTgaz s’il estime qu’elle menace la sécurité d’approvisionnement en gaz naturel de la France. Il est à noter qu’il n’existe pas de restriction similaire relative à la détention du capital de TIGF, l’autre gestionnaire de réseau de transport de gaz naturel.

- Cet état du droit présente des inconvénients importants et mérite d’être réformé.

En premier lieu, comme indiqué plus haut, la contrainte de détention minimale du capital ou des droits de vote d’ENGIE par l’Etat n’a pas de justification au regard de la préservation des intérêts essentiels de la France en matière de continuité et de sécurité d’approvisionnement en énergie. Il s’agit donc d’une norme disproportionnée qui mérite d’être abrogée dans un souci de simplification de la norme.

En second lieu, cette contrainte limite la capacité de l’Etat actionnaire à assurer une gestion optimisée de son portefeuille et, en particulier, à mobiliser des ressources pour financer l’innovation de rupture à travers le fonds pour l’innovation, entrer au capital d’autres entreprises stratégiques ayant des besoins de financement, de façon plus générale financer des investissements jugés plus favorables à la croissance et à l’emploi et contribuer à la réduction de la dette publique. A titre d’illustration, la participation de l’Etat au capital d’ENGIE représentait, à fin février 2018, une valeur d’environ 7,5 Md€.

Par ailleurs, l’existence d’un tel seuil minimal de détention empêche de facto la réalisation d’une augmentation de capital de l’entreprise, l’Etat actionnaire n’étant a priori pas désireux d’y souscrire compte tenu de ses priorités par ailleurs ( cf supra) en vue de se maintenir au-dessus du seuil, alors même qu’une telle augmentation de capital pourrait s’avérer nécessaire pour financer des projets de développement significatifs ou pour faire obstacle à d’éventuelles OPA hostiles. Ceci conduit donc l’entreprise à privilégier le recours à l’endettement[325].

Enfin, GRTgaz est actuellement détenu à 75 % par ENGIE et à 25 % par un consortium composé de CNP Assurances, CDC Infrastructure et la Caisse des Dépôts. La contrainte légale de détention de la totalité du capital de GRTgaz par ENGIE, l’Etat ou un opérateur public conduit ces actionnaires à immobiliser des capitaux alors même que, compte tenu de l’existence de l’action spécifique détenue par l’Etat au capital d’ENGIE, une détention seulement majoritaire du capital de GRTgaz par ENGIE, l’Etat ou des entreprises ou organismes du secteur public, serait suffisante pour assurer le respect des intérêts essentiels de la France en matière de continuité et de sécurité d’approvisionnement en énergie. Cette contrainte empêche également la mise en œuvre de scénarios de partenariats industriels qui pourraient renforcer la position stratégique de GRTgaz. De même, tout projet de développement de GRTgaz qui nécessiterait une augmentation de capital se heurterait à cette contrainte dans le cas où les actionnaires actuels ne souhaiteraient pas y souscrire.

Les dispositions concernées sont prévues par la loi et doivent donc être modifiées par une loi.

2. Objectifs poursuivis

Compte tenu des éléments précédemment mentionnés, la suppression de la contrainte de détention du tiers du capital ou des droits de vote d’ENGIE par l’Etat et de la totalité du capital de GRTgaz par ENGIE, l’Etat ou des organismes publics vise à :

- simplifier la norme en la proportionnant à ce qui est nécessaire au respect des intérêts essentiels de la France en matière de continuité et de sécurité d’approvisionnement en énergie,

- introduire de nouvelles flexibilités pour l’Etat actionnaire d’ENGIE et pour les actionnaires de GRTgaz, permettant d’optimiser la gestion des ressources de ces actionnaires.

2.1. Options envisagees

Options possibles concernant le seuil de détention du capital ou des droits de vote d’ENGIE, en dehors de l’intervention d’une règle de droit nouvelle :

Option n°1 : maintien d’un seuil de détention minimal dans ENGIE, mais abaissé

Le maintien d’une contrainte de détention minimale en capital ou en droits de vote inférieure au tiers se heurterait aux objections suivantes :

- il ne permettrait pas à l’Etat d’assurer une minorité de blocage en Assemblée générale d’ENGIE (étant rappelé que cette dernière n’apparaît pas nécessaire pour assurer le respect des intérêts essentiels de la France en matière de continuité et de sécurité d’approvisionnement en énergie, compte tenu de l’existence de l’action spécifique), de sorte que la participation de l’Etat serait réduite à une simple participation financière,

- il serait susceptible de générer des anticipations de cessions de blocs par les marchés, supérieures à celles résultant d’une suppression du seuil, avec des conséquences sur le cours de bourse d’ENGIE,

- il réduirait la capacité de l’Etat actionnaire à optimiser la gestion de son portefeuille.

Cette option permettrait certes, dans le cas où le seuil minimal serait fixé à plus de 10 % du capital ou des droits de vote, d’assurer le maintien de la présence d’un représentant de l’Etat au conseil d’administration de l’entreprise (et de permettre à l’Etat de proposer des administrateurs dans la limite d’un nombre proportionnel à sa participation[326]). Mais ce niveau minimal n’apparaît pas nécessaire pour assurer le respect des intérêts essentiels de la France en matière de continuité et de sécurité d’approvisionnement en énergie, compte tenu de l’existence de l’action spécifique.

Dans ces conditions, il n’est pas recommandé de retenir cette option.

Option n°2 : suppression de la disposition

Dès lors que le respect des intérêts essentiels de la France en matière de continuité et de sécurité d’approvisionnement en énergie ne nécessite pas que l’Etat détienne une fraction du capital ou des droits de vote d’ENGIE au-delà de l’action spécifique prévue à l’art. L 111-69 et D 111-21 du code de l’énergie, l’abrogation de l’article L 111-68 du même code apparaît comme l’option la plus pertinente.

Options possibles concernant l’actionnariat de GRTgaz, en dehors de l’intervention d’une règle de droit nouvelle :

Option n°1 : suppression de l’article L111-49 du code de l’énergie

Dans le cadre de cette option, l’Etat pourrait toujours s’opposer, au titre de son action spécifique, à une cession par ENGIE de tout ou partie de sa participation dans GRTgaz en cas de risque de remise en cause des intérêts essentiels de la France en matière de continuité et de sécurité d’approvisionnement en énergie, selon les modalités de l’opération et l’identité de l’acquéreur de cette participation. Cette option n’est toutefois pas retenue car elle est susceptible de susciter de vives oppositions syndicales et politiques.

Option n°2 : allégement de la contrainte en la limitant à une exigence de détention de la majorité du capital de GRTgaz

Cette option constituerait une sécurisation supplémentaire par rapport à l’option 1 – non indispensable – en assurant qu’un actionnariat public associé à celui d’ENGIE soit contrôlant, en sus de l’action spécifique de l’Etat au capital d'ENGIE, celle-ci garantissant le respect des intérêts essentiels de la France en matière de continuité et de sécurité d’approvisionnement en énergie. C’est l’option retenue, qui combine augmentation de la flexibilité pour les actionnaires actuels et maintien d’un contrôle conjoint par ces mêmes actionnaires.

3. Analyse des impacts des mesures envisagées

3.1. Impacts juridiques

Le recours à la loi est indispensable compte-tenu de la nature législative des règles qu’il est prévu de modifier ou de supprimer.

La suppression de l’article L111-68 du code de l’énergie impliquera la modification de textes réglementaires qui font référence à cet article (notamment l’article R 445-1 du code de l’énergie). Cette disposition vise à supprimer une contrainte de détention publique et rapproche cette entreprise du droit commun des sociétés ; Elle reste néanmoins soumise aux dispositions de l’ordonnance n°214-948 du 20 aout 2014).

La modification du seuil de détention concernant le capital de GRTgaz assouplie également la contrainte de détention par Engie et des personnes publiques. Cette modification est conforme aux dispositions du cadre réglementaire européen.

3.2. Impacts économiques

L’impact économique des dispositions envisagées est difficile à estimer mais il est plutôt positif. En effet, ces dispositions donnent la possibilité à l’Etat, actionnaire d’ENGIE, et aux actionnaires de GRTgaz, d’alléger le montant de leur participation. Si l’Etat décidait d’alléger sa participation dans ENGIE et d’affecter le produit de cession au financement d’entreprises innovantes, par exemple, la croissance potentielle pourrait bénéficier de l’augmentation de productivité ainsi générée. Il en serait de même si les actionnaires de GRTgaz allouaient le produit d’un éventuel allégement de leur participation dans l’investissement en France.

Les dispositions proposées n’entraînent pas de nouvelle charge pour les entreprises, les personnes publiques ou les particuliers.

Article 53 relatif aux ressources de l’EPIC Bpifrance

1. Etat du droit et diagnostic de la situation actuelle

1.1 L’établissement public à caractère industriel et commercial OSEO (aujourd’hui EPIC Bpifrance) est né en 2005 du rapprochement de l’ANVAR (Agence nationale de valorisation de la recherche), de la BDPME (Banque du Développement des PME) et de sa filiale SOFARIS (Société française de garantie des financements des PME). Par l’intermédiaire de ces trois structures, devenues filiales de l’EPIC OSEO et rebaptisées OSEO innovation, OSEO financement et OSEO garantie, l’EPIC OSEO s’est vu confier pour mission de financer et accompagner les PME à travers trois métiers : le soutien à l’innovation, le financement des investissements et du cycle d’exploitation en partenariat avec les banques et la garantie des financements bancaires et interventions en fonds propres.

Afin d’améliorer la réactivité et l’efficacité d’OSEO, et donc la qualité de ses prestations, en particulier en permettant de clarifier et simplifier son organisation, le projet de fusion des entités opérationnelles du groupe OSEO a été lancé dès 2008. Il a été rendu possible par la loi n°2010-1249 de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010 et a pris la forme d’une fusion absorption par OSEO financement, devenu la SA OSEO (aujourd’hui Bpifrance Financement), des sociétés OSEO garantie, OSEO innovation et OSEO Bretagne.

Le 6 juin 2012, le Ministre chargé de l’économie a annoncé la création de la Banque publique d’investissement. Groupe public au service du financement et du développement des entreprises, agissant en appui des politiques publiques conduites par l’Etat et par les Régions, elle regroupe les activités d’OSEO, de CDC Entreprises et du Fonds Stratégique d’Investissement. La création de la Banque publique d’investissement a été officialisée par la loi n°2012-1559 du 31 décembre 2012, modifiant l’ordonnance n°2005-722 du 29 juin 2005 relative à la création de l’établissement public OSEO (aujourd’hui EPIC Bpifrance) et de la SA OSEO (aujourd’hui Bpifrance Financement). BPI-Groupe SA (aujourd’hui Bpifrance SA), compagnie financière nouvellement créée est, depuis le 12 juillet 2013, détenue à parité par l’Etat via l’EPIC Bpifrance et la Caisse des Dépôts et Consignations. La SA OSEO (aujourd’hui Bpifrance Financement) est devenue une filiale de Bpifrance SA, au même titre que les entités regroupant l’activité de fonds propres de CDC Entreprises et du FSI, devenues Bpifrance Investissement et Bpifrance Participations.

L’EPIC Bpifrance exerce aujourd’hui trois missions principales :

- il porte la participation de l’Etat, avec la Caisse des dépôts et consignations, dans le capital de Bpifrance SA ;

- il opère une mission de garantie des émissions effectuées par Bpifrance Financement, filiale de Bpifrance SA ;

- il est opérateur dans la mise en œuvre de conventions conclues avec l’Etat, notamment dans le cadre du PIA.

Les comptes consolidés de l’EPIC Bpifrance comprennent les comptes consolidés de Bpifrance SA par mise en équivalence ainsi que les comptes sociaux de Bpifrance SA. Le total du bilan représente un montant de 17,3 Md€ à fin 2017. Le résultat net part du groupe est d’environ 700 M€ pour 2017.

1.2 En termes de gouvernance, d’après l’article 2 de l’ordonnance n°2005-722 du 29 juin 2005 relative à la Banque publique d’investissement, l’EPIC Bpifrance est administré par un conseil d’administration ainsi composé :

- un président nommé par décret ;

- 5 représentants de l’Etat nommés par décret.

A l’article 1 du décret n° 2015-1498 du 18 novembre 2015 portant statuts de l'établissement public Bpifrance et définissant les modalités particulières du contrôle de l'Etat, il est précisé que, parmi les 5 représentants de l’Etat, deux membres sont désignés sur proposition du ministre chargé de l'économie, un membre sur proposition du ministre chargé du budget, un membre sur proposition du ministre chargé de l'industrie et un membre sur proposition du ministre chargé de la recherche.

La composition actuelle du conseil d’administration de l’EPIC Bpifrance est ainsi la suivante :

- le président de l’EPIC : Pierre Lepetit ;

- un représentant de la direction générale du Trésor ;

- un représentant de l’agence des participations de l’Etat ;

- un représentant de la direction du budget ;

- un représentant de la direction générale des entreprises ;

- un représentant de la direction générale de la recherche et de l’innovation.

1.3 Les ressources possibles de l’EPIC Bpifrance sont définies à l’article 4 de l’ordonnance n°2005-722 du 29 juin 2005 relative à la Banque publique d’investissement. Celles-ci comprennent :

le montant des rémunérations qui lui sont versées par ses filiales, les sociétés dans lesquelles il détient une participation ou toute société dont l'Etat détient, directement ou indirectement, au moins 50 % du capital, en paiement des prestations et services qu'il assure pour leur compte ;

les dividendes et autres produits des participations qu'il détient dans ses filiales ou dans les sociétés dans lesquelles il détient une participation ;

la rémunération des missions qu'il exerce directement en son nom propre ou pour compte de tiers ;

des concours financiers de l'Etat et des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics ;

tous autres concours financiers.

Ainsi, les intérêts sur des placements financiers ne sont pas explicitement définis comme une des ressources possibles de l’EPIC Bpifrance.

2. Objectifs poursuivis

Le premier objectif de la modification législative proposée est d’augmenter le nombre de membres du conseil d’administration de l’EPIC Bpifrance afin que le Secrétariat général pour l’investissement (SGPI) puisse y être représenté, étant donné que celui-ci aura un rôle de coordination et de suivi de l’utilisation des revenus du Fonds pour l’innovation de rupture, sur le modèle de son rôle pour les Programmes d’investissements d’avenir.

Le second objectif est de sécuriser juridiquement le champ des ressources possibles de l’EPIC Bpifrance afin qu’il puisse percevoir les intérêts sur ses dotations non consomptibles en numéraire, qui constitueront à terme les 10 Md€ d’actifs du Fonds pour l’innovation de rupture dont les revenus financiers ont vocation à servir au financement de dispositifs de soutien à l’innovation de rupture.

3. Option possible

Le nombre de représentants de l’Etat au conseil d’administration de l’EPIC Bpifrance et les ressources possibles de l’établissement étant prévus par la loi, aucune autre option ne serait possible en dehors d’une règle législative.

4. Impacts des mesures envisagées

4.1. Impacts juridiques

L’article comporte une modification ciblée de la rédaction de l’article 4 de l’ordonnance n°2005-722 du 29 juin 2005 relative à la Banque publique d’investissement.

4.2. Impacts économiques

Le Fonds pour l’innovation de rupture n’est pas entendu au sens d’un fonds d’investissement régi par les dispositions du code monétaire et financier mais est un ensemble d’actifs d’un montant de 10 Md€ portés par l’EPIC Bpifrance à son bilan. Il est constitué par des dotations non consomptibles générant des revenus financiers dont eux seuls serviront au financement de dispositifs de soutien à l’innovation de rupture (subventions, avances remboursables et prêts, par exemple). A terme, les 10 Md€ d’actifs seront entièrement du numéraire, issus des cessions de participations publiques. Placés sur un compte au Trésor les rémunérant à un taux entre 2 et 3% (rendement estimé à très long terme des obligations de l’Etat), ils permettront de financer des dispositifs de soutien à l’innovation de rupture pour un montant compris entre 200 et 300 M€ par an.

4.3. Impacts sur les administrations et sur les finances publiques

Le versement d’intérêts sur les dotations de l’EPIC Bpifrance sera inclus dans la charge de la dette de l’Etat, telle qu’inscrite au budget général. Ce montant est estimé à entre 200 et 300M € sur la base d’un taux entre 2 et 3 % appliqué à un total de 10 Md€ en numéraire (voir b.).

5. Mise en œuvre de la disposition

La loi entrera en vigueur le lendemain de sa publication au JORF.

Afin de s’assurer d’un rendement sur la première dotation en numéraire d’1,6 Md€ prévue par l’arrêté du ministre de l’économie et des finances et du ministre de l’action et des comptes publics du 15 janvier 2018, il est proposé que les intérêts de placement pourront être calculés à compter de la date du placement des fonds sur un compte rémunéré, celle-ci pouvant être antérieure à la date de la promulgation de la loi.

Le décret en conseil d’Etat n° 2015-1498 du 18 novembre 2015 portant statuts de l'établissement public Bpifrance et définissant les modalités particulières du contrôle de l'Etat devra être modifié pour tenir compte de la nouvelle composition souhaitée du conseil d’administration de l’EPIC Bpifrance. En particulier, il y sera précisé qu’un des 6 représentants de l’Etat sera désigné sur proposition du Secrétaire général pour l’investissement. Enfin, ce nouveau membre devra être nommé par décret.

Article 54 relatif à la composition du conseil d’administration de La Poste

1. Etat des lieux

L’article 10 de la loi n° 90-568 du 2 juillet 1990 relative à l’organisation du service public de la poste et à France Télécom fixe la composition du conseil d’administration de la société anonyme La Poste.

Cet article :

pose le principe de l’applicabilité des dispositions de l'ordonnance n° 2014-948 du 20 août 2014 relative à la gouvernance et aux opérations sur le capital des sociétés à participation publique ;

prévoit que le conseil d’administration compte entre 3 et 21 membres ;

prévoit que, lorsqu’un autre actionnaire public que l’Etat entre au capital de La Poste – ce qui est le cas depuis l’entrée de la Caisse des dépôts et consignations en 2011, le conseil d’administration comprend, pour un tiers, des représentants des salariés élus, et, pour les deux tiers restants, des représentants des actionnaires nommés par l’assemblée générale de manière à disposer ensemble de la majorité des droits de vote ainsi que, le cas échéant, un représentant des communes et de leurs groupements et un représentant des usagers qui peuvent être nommés par décret.

Sur ce fondement, le conseil d’administration de La Poste, renouvelé en 2015, compte 21 membres, dont sept administrateurs salariés, deux administrateurs nommés par décret (représentant des communes et de leurs groupements et représentant des usagers), un représentant de l’Etat nommé par arrêté ministériel sur le fondement de l’article 4 de l’ordonnance du 20 août 2014, et onze représentants des actionnaires nommés par l’assemblée générale (dont trois proposés par la Caisse des dépôts et consignations, sept par l’Etat, et un administrateur proposé conjointement par les actionnaires).

2. Objectifs poursuivis et nécessité de légiférer

2.1. Objectifs poursuivis

Le cadre juridique de la composition du conseil d’administration de La Poste appelle un ajustement, ainsi que plusieurs clarifications destinées à conforter sa composition actuelle.

En premier lieu, le format du conseil d’administration, compris entre trois et vingt et un membres, nécessite d’être ajusté par souci de cohérence :

- d’une part, cet organe ne peut arithmétiquement compter moins de douze membres sans méconnaître la règle selon laquelle les représentants des actionnaires disposent de la majorité des voix (y compris la voix prépondérante du président), sauf à interdire la nomination des deux administrateurs par décret. Or il serait contestable que, par une simple décision de l’assemblée générale réduisant le nombre total de sièges en-deçà de douze, ces administrateurs soient exclus. Du reste, il apparaît peu vraisemblable que le conseil d’administration d’une entreprise d’une telle importance compte moins de douze membres. Il est donc proposé de fixer le seuil à douze membres ;

- d’autre part, le plafond de 21 membres, actuellement atteint, apparaît contraignant et en décalage avec le nombre maximal d’administrateurs qu’une société anonyme de droit commun peut compter. En effet, le plafond de droit commun de 18 administrateurs prévu à l’article L. 225-17 du code de commerce n’inclut pas les administrateurs représentant les salariés, qui peuvent être quatre (voire cinq dans les sociétés cotées) en vertu de l’article L. 225-27 du code de commerce, ainsi que les représentants des salariés actionnaires (art. L. 225-23), soit un plafond potentiellement bien supérieur à 21 membres. Il est donc proposé de porter le nombre maximal d’administrateurs de La Poste à vingt-quatre.

En second lieu, l’article 10 de la loi du 2 juillet 1990 appelle plusieurs mesures de clarification et d’amélioration rédactionnelle :

- le premier alinéa de l’article 10 de la loi du 2 juillet 1990 énonce inutilement que l’ordonnance du 20 août 2014 relative à la gouvernance des entreprises publiques s’applique à La Poste, ce qui résulte directement de l’article 1er de cette ordonnance, dès l’instant que l’Etat en est actionnaire. Il convient donc de le supprimer ;

- à rebours de son premier alinéa qui pose le principe de l’applicabilité de l’ordonnance du 20 août 2014, la suite de l’article 10 fixe des règles dérogatoires à cette ordonnance : le nombre d’administrateurs salariés est fixé à un tiers (et non à « au moins un tiers » selon l’article 7 de l’ordonnance) ; deux administrateurs peuvent être nommés par décret afin de représenter les communes et les usagers, ce que ne prévoit pas l’ordonnance ; le texte pose une règle spécifique de détention conjointe de la majorité des voix par les administrateurs représentant les actionnaires ; enfin, en évoquant uniquement des représentants « nommés par l’assemblée générale », le dernier alinéa de l’article 10 ne prévoit pas expressément la nomination possible (et effective en pratique) d’un représentant de l’Etat par arrêté ministériel, conformément à l’article 4 de l’ordonnance et au décret n° 2014-949 du 20 août 2014. Sa présence est fondée sur le premier alinéa rappelant de manière générale l’applicabilité de cette ordonnance. Il est souhaitable de clarifier cette rédaction en indiquant que la composition du conseil d’administration de La Poste déroge à cette ordonnance (ce qui, a contrario, atteste d’ailleurs de ce que cette ordonnance s’applique à La Poste pour le surplus) et en en fixant complètement les règles dans la loi de 1990. Le dernier alinéa vise clarifier que la désignation des administrateurs proposés par l’Etat s’effectue bien selon les modalités prévues à l’article 6 de l’ordonnance précitée ;

- s’agissant de l’élection des administrateurs salariés, outre que le renvoi que fait l’actuel article 10 à la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 « précitée » procède d’une erreur matérielle dans la mesure où cette loi n’est pas mentionnée précédemment dans le texte, les modalités de l’élection des administrateurs salariés sont fixées plus complètement par l’article 12 de la loi du 2 juillet 1990 qui prévoit des adaptations réglementaires aux règles issues de la loi de 1983. Il convient donc de renvoyer à cet article 12.

La réécriture de l’article 10 fournit enfin l’occasion de supprimer sa rédaction « hypothétique », valable lorsqu’une personne publique autre que l’Etat entre en capital, ce qui est le cas depuis 2011.

2.2. Nécessité de légiférer

Les principales règles de composition du conseil d’administration d’une entreprise publique relèvent du domaine de la loi. En l’occurrence, il est nécessaire de modifier l’article 10 de la loi du 2 juillet 1990.

3. Analyse des impacts de la disposition envisagée

3.1. Impacts juridiques

La disposition envisagée interdit à l’assemblée générale de La Poste de réduire le nombre d’administrateurs en-deçà de douze, et lui permet en revanche de le porter jusqu’à vingt-quatre.

Pour le surplus, elle conforte juridiquement la composition actuelle du conseil d’administration de La Poste.

3.2. Impact sur les finances publiques

La disposition envisagée n’a par elle-même aucun impact sur les finances publiques.

3.3. Impact sur les entreprises

L’impact de la disposition est limité à la société anonyme La Poste. Elle n’a aucune incidence sur les autres entreprises, publiques ou privées.

4. Consultations et modalités d’application

La disposition envisagée sera d’application immédiate.

Elle pourra éventuellement donner lieu à un toilettage des statuts de La Poste.

Section 4 : Protéger nos entreprises stratégiques

Article 55 relatif aux modifications du régime de sanction des investissements étrangers en France

1. État des lieux

1.1. Cadre général

1.1.1 Présentation du dispositif national de contrôle des investissements étrangers en France

Les investissements étrangers en France sont libres (article L. 151-1 du code monétaire et financier). Toutefois, par exception, dans des secteurs limitativement énumérés, touchant à la défense nationale ou susceptibles de mettre en jeu l'ordre public et des activités essentielles à la garantie des intérêts du pays, l’article L. 151-3 du code monétaire et financier soumet à autorisation préalable les investissements étrangers.

a) Le champ des opérations soumises à autorisation préalable

Pour l’application de la réglementation en matière de contrôle des investissements étrangers en France, les définitions d’un investissement étranger sont les suivantes (articles R. 153-1 et R. 153-3 du code monétaire et financier) :

- l’acquisition du contrôle, au sens de l’article L. 233-3 du code de commerce[327], d’une entreprise dont le siège social est établi en France (lorsque l’investisseur étranger est européen ou non)

- l’acquisition de tout ou partie d’une branche d’activité d’une entreprise dont le siège social est établi en France (lorsque l’investisseur étranger est européen ou non)

- le franchissement du seuil de 33,33% de détention du capital ou des droits de vote d’une entreprise dont le siège social est établi en France (uniquement lorsque l’investisseur provient d’un Etat tiers à l’Union européenne).

La réglementation identifie douze secteurs d’activité dans lesquels les opérations d’investissement étranger sont soumises à autorisation préalable (article R. 153-2 du code monétaire et financier) : tous sont rattachables à l’ordre public, la sécurité publique et aux intérêts de la défense nationale. Le périmètre du champ couvert est plus restreint lorsque l’investisseur prenant le contrôle d’une entreprise française est originaire de l’Espace économique européen (article R. 153-4 du code monétaire et financier, renvoyant aux 8° à 12° de l’article R. 153-2 du code précité).

Les secteurs sont les suivants :

- Activités dans le secteur des jeux d'argent – à l’exception des casinos ;

- Activités réglementées de sécurité privée ;

- Activités destinées à faire face à l'utilisation illicite, dans le cadre d'activités terroristes, d'agents pathogènes ou toxiques ;

- Activités portant sur les matériels conçus pour l’interception des correspondances et la détection à distance des conversations, centres agréés pour l'évaluation et la certification de la sécurité des systèmes d'information ;

- Activités relatives à la sécurité des systèmes d’information d’une entreprise liée par contrat passé avec un opérateur public ou prive gérant des installations d’importance vitale, activités relatives aux biens et technologies à double usage (annexe IV du règlement de 2009) ;

- Cryptologie ;

- Activités exercées par les entreprises dépositaires de secrets de la défense nationale, production, commerce d'armes, de munitions, de poudres et substances explosives destinées à des fins militaires ou de matériels de guerre ;

- Activités exercées par les entreprises ayant conclu un contrat d'étude ou de fourniture d'équipements au profit du ministère de la défense ;

- Autres activités essentielles à la garantie des intérêts du pays en matière d’ordre public ou de sécurité publique ou de défense nationale (depuis le décret n° 2014-479 du 14 mai 2014 relatif aux investissements étrangers soumis à autorisation préalable qui a actualisé le champ des secteurs qui relèvent de la procédure d'autorisation préalable d’investissement) :

L’approvisionnement en énergie ;

L’approvisionnement en eau ;

Les réseaux et services de transport ;

Les réseaux de communications électroniques ;

Les établissements, installations et ouvrages d’importance vitale au sens du code de la défense ;

La protection de la santé.

b) La procédure d’autorisation préalable

Le ministre chargé de l’économie dispose de trois possibilités :

- Autoriser l’opération (si l’opération soumise ne nécessite pas de condition particulière quant à la préservation des intérêts du pays);

- Autoriser l’opération sous conditions, permettant d’assurer la préservation des intérêts du pays, avant son autorisation par le ministre de l’économie (article R. 153-9 du code précité) ;

- Refuser l’opération, dans des conditions limitatives, (i) si les conditions ne permettent pas de garantir les intérêts du pays en matière d’ordre public, de sécurité publique et de défense nationale, le Ministre peut refuser l’autorisation préalable d’investissement ou (ii) si des doutes pèsent sur la moralité de l’investisseur (article R. 153-10 du code précité).

c) Le suivi des conditions assortissant une autorisation

Le suivi des conditions dont est assortie l’autorisation est coordonné par la direction générale du Trésor, qui associe l’ensemble des administrations intéressées. Il repose, au cas par cas et selon les conditions imposées, sur les éléments suivants : une analyse des rapports annuels, des réunions de suivi avec l’entreprise, un partage d’informations entre administration, les relations avec les points de contacts désignés par l’entreprise, la mise en œuvre de la protection du patrimoine scientifique et technique de la Nation, les liens avec les clients et les donneurs d’ordre, les visites de sites par les administrations centrales ou les DIRECCTE.

d) Les sanctions

Une opération réalisée sans autorisation préalable est nulle de plein droit en application de l’article L. 151-4 du code monétaire et financier.

Dans le cas où un investisseur étranger n’aurait pas respecté la réglementation, soit en n’obtenant pas l’autorisation préalable requise, soit en ne respectant pas les conditions dont était assortie l’autorisation, le ministère dispose d’un pouvoir d’injonction auprès des investisseurs délictueux. Le ministre de l’économie peut enjoindre à l’investisseur de ne pas donner suite à l'opération, de la modifier ou de faire rétablir à ses frais la situation antérieure. En cas de non-respect de l’injonction, le ministre peut prononcer une sanction pécuniaire pouvant aller jusqu’au double du montant de l’investissement irrégulier.

Le code des douanes sanctionne également les manquements à la réglementation des investissements étrangers en France, d’une peine de 5 ans d’emprisonnement, de la confiscation de l’objet du délit et d’une amende pouvant aller jusqu’au double de la somme sur laquelle l’infraction a porté.

1.1.2 Présentation du projet de règlement UE

Dans son document de réflexion du 10 mai 2017 sur la maîtrise de la mondialisation, la Commission européenne relevait que « […] des préoccupations ont été récemment exprimées concernant les investisseurs étrangers, notamment les entreprises publiques, qui rachètent des entreprises européennes dotées de technologies clés pour des raisons stratégiques »[328]. Le Conseil européen des 22 et 23 juin 2017 a accueilli favorablement la volonté de la Commission de mieux encadrer la mondialisation, en insistant sur la nécessité d’analyser plus attentivement les investissements directs étrangers dans des secteurs stratégiques[329]. Dans une résolution du 5 juillet 2017 sur l’élaboration d’une stratégie industrielle ambitieuse de l’Union européenne en tant que priorité stratégique pour la croissance, l’emploi et l’innovation, le Parlement européen a quant à lui invité « la Commission à procéder à une vérification, conjointement aux Etats membres, des IDE effectués par des pays tiers dans les industries stratégiques, les infrastructures et les futures technologies clés de l’Union, ou dans d’autres actifs importants pour la sécurité et la protection de l’accès à celles-ci »[330].

C’est dans ce contexte que la France, l’Allemagne et l’Italie ont conjointement proposé d’assurer un contrôle plus efficace, au niveau de l’Union européenne, des investissements étrangers dans les secteurs stratégiques et sensibles lorsqu’ils participent à une stratégie industrielle ou commerciale étatique ou qu’ils proviennent d’un pays tiers n’offrant pas un accès réciproque aux investissements européens[331]. Cette initiative participe, avec d’autres (instrument sur la réciprocité dans les marchés publics, renforcement des instruments de défense commerciale, procureur européen), au programme et annonces du Président en faveur d’une Europe qui protège. La proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil établissant un cadre pour le filtrage des investissements directs étrangers dans l’Union européenne a été annoncée à l’occasion du discours du Président Juncker sur l’état de l’Union le 13 septembre 2017[332], avant d’être communiquée au Conseil et au Parlement européen.

La proposition de règlement de la Commission[333] comporte en résumé trois volets principaux :

- Premièrement, le projet de règlement a pour objectif de consacrer et d’encadrer les dispositifs nationaux de contrôle des investissements étrangers, sans qu’il soit toutefois question d’harmoniser les législations des Etats membres ni de leur enjoindre de se doter d’un mécanisme de contrôle (douze Etats membres disposent à ce jour d’un tel dispositif[334]). Le règlement précise les motifs pouvant être pris en compte pour évaluer l’existence d’une menace à la sécurité nationale et à l’ordre public en lien avec des opérations d’investissements étrangers et liste plusieurs secteurs à titre illustratif. Il énonce également les conditions que devraient respecter les dispositifs nationaux de contrôle (non-discrimination, protection des informations sensibles, voies de recours).

- Deuxièmement, le projet de règlement instaure un mécanisme de coopération et d’échanges d’informations, entre les Etats membres et la Commission, dans la mise en œuvre des procédures de contrôle des investissements étrangers ;

- Troisièmement, le projet de règlement confère à la Commission la capacité de délivrer aux Etats membres des avis non contraignants sur les opérations d’investissements étrangers susceptibles de constituer une menace à l’ordre public et à la sécurité nationale, lorsque ces investissements concernent des entreprises relevant de projets ou financées dans le cadre de programmes européens (e.g. Galileo, Copernicus).

1.2. Éléments de droit comparé

1.2.1 Allemagne

Les investissements étrangers sont régulés en Allemagne par la loi sur les relations économiques extérieures de 1961, modifiée en 2009 et 2013 (« Außenwirtschaftsgesetzes » -AWG) et le décret d’application correspondant (« Außenwirtschaftsverordnung » - AWV) modifié le 12 juillet 2017.

L’existence d’un mécanisme destiné à contrôlé les investissements étrangers est relativement récente : avant 2008, seuls les investissements dans le secteur de l’armement étaient réellement encadrés (le gouvernement pouvait interdire à un investisseur étranger de détenir plus de 25 % des droits de vote de l’entreprise). Le mécanisme actuel trouve son origine en 2007, lorsque les agissements de certains de certains fonds souverains ont inquiété les autorités allemandes. Cette inquiétude a été relayée par les partis politiques en juillet 2007 et l’initiative de rénover le dispositif de contrôle des investissements étrangers a été prise en septembre 2007.

La réforme de 2009 a fondé le contrôle des investissements étrangers sur une possible atteinte à l’ordre public et à la sécurité de l’Etat fédéral. Ces notions ne sont pas définies dans le texte de loi, mais l’exposé des motifs précise que le champ d’application peut inclure, en cas de crise, les problématiques de sécurisation des approvisionnements énergétiques, de garanties des moyens de télécommunication, de fourniture d’électricité, enfin certains services publics « stratégiques » seraient aussi concernés. Il est possible, pour les autorités allemandes, d’examiner et de restreindre l’acquisition directe ou indirecte par des investisseurs étrangers d’entreprises ou de parts d’entreprises allemandes, lorsque l’ordre public et la sécurité sont menacés. La loi s’applique à tous les investissements, qu’ils émanent de fonds souverains, d’entreprises publiques ou privées étrangères ou d’entreprises publiques et privées nationales. L’objectif principal du contrôle exercé est de garantir les « intérêts essentiels de la République Fédérale », l’ordre et la sécurité publique.

Sont concernés par le mécanisme tous les secteurs économiques et toutes les transactions donnant à un investisseur étranger directement ou indirectement (notamment par l’action de concert avec d’autres actionnaires) 25 % ou plus des droits de vote d’une entreprise dès lors que l’opération touche à l'ordre public et à la sécurité nationale. Trois cas de figure se présentent :

- l’investisseur est une société localisée dans l’Union européenne avec des capitaux majoritairement européens. L’investissement n’est pas contrôlé sauf si l’investissement concerne le secteur de la défense[335] ;

- l’investisseur étranger est localisé dans un pays tiers à l’UE. L’investissement est automatiquement concerné par la loi dès lors que l’opération touche à l'ordre public et à la sécurité nationale ;

- enfin, l’investisseur étranger est une société localisée dans l’Union européenne, mais est détenue à plus de 25 % par un investisseur originaire d’un pays tiers hors UE. Il est concerné par la loi dès lors là encore que l’opération touche à l'ordre public et à la sécurité nationale.

Le contrôle exercé prend la forme d’une autorisation préalable et obligatoire quelle que soit l’origine de l’investisseur (UE ou non-UE) pour les investissements réalisés dans le domaine de la défense et d’un contrôle a posteriori facultatif pour les investissements originaires de pays tiers à l’UE dans les autres secteurs, dès lors que l’ordre public et la sécurité nationale sont concernés. Ce principe de base n’a pas été amendé lors de la modification du décret d’application (« Außenwirtschaftsverordnung » - AWV) le 12 juillet 2017.

Les autorités allemandes ont modifié le 12 juillet 2017 leur décret d’application du dispositif (« Außenwirtschaftsverordnung » - AWV) :

- extension des délais d’instruction des dossiers par le BMWi (ministère allemand de l’économie), tant pour les opérations soumises à autorisation préalable (défense) que les opérations soumises à contrôle a posteriori facultatif (de un à trois mois pour les opérations qui concernent la défense, de deux à quatre mois pour les investissements dans les autres secteurs) ;

-clarification des définitions pour éviter un contournement du dispositif et remonter plus facilement au contrôlant ultime;

-extension à certaines « technologies clés en matière de défense », du champ d’application du contrôle des investissements étrangers dans le domaine de la défense. Sont désormais visées, outre les activités liées à la production, au développement d’armes, de matériels de guerre qui entraient déjà dans le champ du contrôle, les activités relatives aux dispositifs de reconnaissance militaire (capteurs), aux simulateurs, aux matériels de ciblage, aux systèmes de contrôle à distance et aux technologies utilisées pour la guerre électronique ;

-pour les investissements réalisés dans les autres secteurs touchant à l'ordre public et à la sécurité (approvisionnement énergétique, communications, transports, santé, approvisionnement en eau, services financiers et assurance), obligation de notifier la réalisation de l’opération au BMWi désormais imposée à l’investisseur.

1.2.2 Italie

Le contrôle des investissements est régi par le décret-loi n. 21 du 15 mars 2012 (loi n. 56, 11 mai 2012). Il attribue au gouvernement des « pouvoirs spéciaux » d’intervention sur les structures de propriété et sur les opérations extraordinaires des entreprises opérant dans des secteurs stratégiques (défense, sécurité nationale, énergie, transports, télécommunications). L’Etat peut exercer ces « pouvoirs spéciaux » (communément appelés golden power) en cas de « menace effective de préjudice grave pour les intérêts essentiels de la défense et de la sécurité nationale ». Ce texte a permis de mettre fin à la procédure d’infraction ouverte par la Commission européenne en 2009 à l’encontre de l’Italie pour son régime de golden share. Le législateur italien a conçu le système comme un moyen de conserver une influence publique consécutivement à la perte de contrôle des entreprises stratégiques privatisées en mettant en place des mécanismes de sauvegarde des intérêts publics essentiels.

Le dispositif distingue les activités d’importance stratégique pour le système de défense et de sécurité nationale (décret n. 108 du 6 juin 2014 pour l’identification des activités d’importance stratégique pour le système de défense et de sécurité nationale), et pour les secteurs de l’énergie, des transports et des communications (décret n. 85 du 25 mars 2014 pour l’identification des activités stratégiques dans les secteurs de l’énergie, des transports et des communications).

En pratique le dispositif italien repose sur un mécanisme de notification par les investisseurs étrangers des opérations d’investissement qui entrent dans le champ du dispositif. L’absence de réaction de l’Etat vaut autorisation de l’opération. Les « pouvoirs spéciaux » conférés au gouvernement lui donne la possibilité de :

- poser des conditions spécifiques à l’acquisition par un investisseur étranger de parts dans des entreprises stratégiques ;

- opposer son véto à l’adoption de certaines mesures par les organes dirigeants de la société ;

- s’opposer à l’acquisition par un investisseur étranger de ces parts.

Un comité de coordination, présidé par le Secrétaire général de la Présidence du Conseil des ministres et composé des représentants des ministères compétents et des conseillers militaire et diplomatique du Président du Conseil, identifie le ministère chef de file et lui transfère le dossier pour instruction. Ce dernier transmet à la Présidence du Conseil et au comité une proposition. Dans les 15 jours à compter de la réception de la notification, le Président du Conseil doit prendre sa décision. Ce délai est suspendu (seulement une fois) si des informations complémentaires sont demandées à la société, qui a 10 jours pour répondre. Pendant l’instruction, les effets de la délibération sont suspendus. Le silence vaut acceptation de l’opération. La procédure, courte (25 jours maximum), ne prévoit pas de négociation entre l’Etat et la société visée ni avec l’investisseur. La décision est une mesure individuelle qui prend la forme d’un décret du Président du Conseil, délibéré en conseil des ministres, sur la proposition du ministre chef de file. Le communiqué officiel du Conseil des ministres fait mention du décret et de la nature de la décision (autorisation, autorisation sous conditions ou interdiction), mais le décret lui-même n’est pas publié. Le décret est notifié à son destinataire et est susceptible de recours devant le tribunal administratif.

Pour les secteurs de la défense et de la sécurité nationale (article 1 du décret-loi 21/2012)

Les « activités d’importance stratégique pour le système de défense et de sécurité nationale » sont définies par un décret du Président du Conseil des ministres (DPCM n. 108/2014). Il est mis à jour tous les trois ans.

Dans les secteurs ainsi définis, et en cas de menace de grave préjudice pour les intérêts essentiels de la défense et de la sécurité nationale, le Président du Conseil peut exercer les pouvoirs spéciaux suivants :

a) (a priori) Imposition de conditions spécifiques relatives à la sécurité des approvisionnements et des informations, en cas d’acquisition (par une personne de l’Union européenne ou extérieur à l’UE) de participations dans les entreprises qui exercent une activité d’importance stratégique dans les secteurs indiqués ; ou bien opposition à l’acquisition de ces participations si l’acquisition compromet les intérêts de la défense ou de la sécurité nationale.

b) (a posteriori) Veto à l’adoption de délibérations sociales ayant une incidence particulière sur la gestion ou la stratégie de la société (fusion/scission, transfert du siège ou d’une branche d’activités, changement de l’objet social, dissolution, modification statutaire, cession de droits réels ou d’utilisation de biens matériels ou immatériels).

Pour les secteurs de l’énergie, des transports, des communications et à haute intensité technologique (art. 2 du décret-loi 21/2012). Le décret n. 85/2014 (DPCM) identifie les activités stratégiques des secteurs de l’énergie, des transports et des communications relatifs aux :

- Réseaux et équipements, y compris ceux nécessaires à l’approvisionnement minimal et le fonctionnement des services publics essentiels ;

- Biens et activités stratégiques dans les secteurs de l’énergie des transports et des communications.

Les secteurs à haute intensité technologique viennent d’être ajoutés par le décret-loi n. 148 du 16 octobre 2017, doivent encore être précisés par décret. Le décret-loi en définit les contours : les infrastructures critiques ou sensibles, dont le stockage et la gestion de données, les technologies critiques, y compris l’intelligence artificielle, la robotique, les semi-conducteurs, les technologies avec des applications à double usage potentielles, la sécurité dans les réseaux, la technologie spatiale ou nucléaire, l’accès à des informations sensibles, et la sécurité de l’approvisionnement.

La réglementation prévoit qu’en l’absence de notification ou en cas de violation des conditions posées par le gouvernement, des sanctions puissent être appliquées, allant de la suspension des droits de vote en assemblée à la nullité des actes passés, outre des pénalités administratives (amende et/ou astreinte) et la restauration de la situation antérieure à l’opération. Tous actes ou délibérations adoptés en violation des dispositions législatives sont nuls et non avenus. L’amende peut atteindre au maximum le double de la valeur de l’opération et en tout cas ne peut être inférieure à 1 % du chiffre d’affaires cumulé réalisé par l’entreprise lors du dernier exercice.

1.2.3 Espagne

Le dispositif encadrant les investissements étrangers repose sur un décret d’avril 1999. Ce texte pose le principe général de la liberté des investissements étrangers, qui doivent simplement être déclarés a posteriori, les autorisations préalables étant limitées aux exceptions suivantes :

- les investissements en provenance de paradis fiscaux ;

- les investissements qui « par leur nature, leur forme ou leurs conditions de réalisation, […] peuvent affecter […] des activités liées à l’exercice des pouvoirs publics […] ou peuvent affecter l’ordre public, la sécurité publique et la santé publique », pourront voir le régime de libéralisation suspendu par décision motivée du Conseil des ministres. Il sera alors nécessaire de solliciter une autorisation administrative préalable pour la réalisation de ces investissements ;

- Les investissements directement liés à la défense nationale. Dans ce cas-là, l’investisseur doit solliciter une autorisation administrative préalable qui doit être validée en Conseil des ministres (articles 10 et 11 du décret-royal 664/1999) ;

- Les investissements directs ou indirects réalisés en Espagne par les Etats hors UE concernant une acquisition immobilière destinée à leur représentation diplomatique ou consulaire. Une autorisation préalable du Conseil des ministres est également requise, excepté si l’Etat en question jouit d’un accord international avec l’Espagne.

Aucune condition n’est associée à une autorisation préalable.

La Commission interministérielle des investissements étrangers, composée de représentants des Ministères de l’industrie, de la défense, des affaires étrangères et de la coopération, du budget, de l’agriculture et du développement est chargée de mettre en œuvre la réglementation et instruit les demandes d’autorisation préalable. Le sous-directeur au commerce international de services et aux investissements du ministère de l’économie assure le secrétariat général de la Commission. La Commission transmet le dossier après instruction au Conseil des ministres qui décide.

A noter que dans le cas particulier des investissements étrangers dans des secteurs liés à la défense nationale, les demandes préalables doivent être adressées directement au ministère de la défense (direction générale de l'armement et du matériel). Le ministère de l’Economie est informé du dossier mais ne l’instruit pas. La décision finale est également prise en Conseil des ministres.

Les autorités espagnoles ont un délai de six mois pour se prononcer. Ce délai court à partir de la date où la demande a été enregistrée au registre de l’organisme compétent pour la traiter. Etant donné le faible nombre de dossiers (moins de 1 par mois, huit à dix par an en moyenne), l’instruction est toujours finalisée avant cette échéance. L’autorisation accordée est valide pour un délai donné, ou pour six mois en l’absence de délai. A la fin de cette période, si l’investissement n’a pas été réalisé, l’autorisation est considérée caduque, sauf en cas de prorogation. Dans la pratique, aucun dossier soumis à la Commission puis au Conseil des ministres n’a été refusé.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

Le présent projet vise à renforcer les dispositifs permettant de faire respecter la réglementation sur les investissements étrangers en France et à renforcer le caractère dissuasif des sanctions, dans le cas où un investisseur étranger n’aurait pas respecté la réglementation, soit en ne demandant pas l’autorisation préalable requise, soit en ne respectant pas les conditions dont était assortie l’autorisation. La réforme comporte trois axes : (i) renforcement des mesures de police administrative ; (ii) renforcement des sanctions et (iii) modification du traitement des opérations réalisées sans autorisation préalable.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Renforcement des mesures de police administrative

3.1.1 Option 1 (écartée) : Conserver le régime de police actuel

Le Ministre a la possibilité, en cas d’opération réalisée sans autorisation préalable ou de manquement aux conditions, d’enjoindre à l’investisseur de ne pas donner suite à l'opération, de la modifier ou de faire rétablir à ses frais la situation antérieure.

Ce dispositif de police n’apparait pas pleinement satisfaisant, dans la mesure où les injonctions que le ministre peut prononcer ne sont pas adaptées précisément à chaque situation (réalisation d’une opération sans autorisation préalable ou manquement aux conditions). Il ne permet pas suffisamment la prise en considération des situations d’urgence. En outre, l’incitation à respecter les injonctions du ministre n’est assurée que par une mesure de sanction (le ministre peut prononcer une sanction pécuniaire lorsque les conditions ne sont pas respectées).

3.1.2 Option 2 (retenue) : Modifier les mesures de police pour renforcer leur efficacité et améliorer leur prévisibilité

La réforme envisagée consiste à renforcer les pouvoirs de police administrative du ministre. Lorsqu’une opération a été réalisée sans autorisation, le ministre pourra obtenir le dépôt d’une demande, la modification de l’opération ou le rétablissement de la situation antérieure. Lorsqu’un investisseur ne respecte pas les conditions de l’autorisation, le ministre aura le pouvoir de retirer l’autorisation, imposer en conséquence de rétablir la situation antérieure ou contraindre l’investisseur à solliciter de nouveau une autorisation. Il pourra par ailleurs enjoindre à l’investisseur de respecter les conditions initiales ou de nouvelles conditions qu’il fixera pour pallier le manquement constaté, y compris le rétablissement de la situation antérieure au manquement constaté ou la cession des activités sensibles. L’incitation à respecter ces injonctions sera renforcée par la possibilité pour le ministre de prononcer ces injonctions sous astreinte.

Afin de prévenir rapidement les risques d’atteinte à l’ordre public, la sécurité publique ou la défense nationale, le ministre aura également la possibilité de s prendre des mesures conservatoires et de suspendre les droits de vote de l’investisseur, d’empêcher l’investisseur de disposer des actifs ou de percevoir des dividendes et de désigner un mandataire chargé de veiller à la protection des intérêts nationaux.

3.2. Renforcement du régime de sanctions

3.2.1 Option 1 (retenue) : Elargissement des manquements pouvant faire l’objet d’une sanction administrative

En l’état du droit, trois types de manquement peuvent être sanctionnés :

- Le non-respect des injonctions prononcées par le ministre : ce manquement peut faire l’objet d’une sanction administrative pécuniaire ;

- La réalisation d’une opération sans autorisation préalable : ce manquement est constitutif d’un délit douanier (article 459 du code des douanes) ;

- Le manquement aux conditions assortissant une autorisation : ce manquement est constitutif du délit douanier prévu par l’article précité du code des douanes.

Seul le non-respect d’une injonction peut donc aujourd’hui faire l’objet d’une sanction administrative. Sanctionner rapidement les manquements à la réglementation sur les investissements étrangers en France commis par des investisseurs étrangers est une nécessité compte-tenu du caractère international des opérations soumises à autorisation sur les investissements étrangers en France et des enjeux que la procédure vise à protéger. A cette fin, il apparaît nécessaire de compléter le panel des sanctions administratives, pour sanctionner par cette voie la réalisation d’une opération sans autorisation préalable et le manquement aux conditions assortissant une autorisation.

Il est par ailleurs utile de prévoir une sanction administrative pour l’obtention par fraude d’une autorisation, en complément du délit de droit commun (le code pénal puni de deux ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende le fait de se faire délivrer indûment une autorisation - article 441-6). Dans ce cas, le ministre a par ailleurs la possibilité de retirer ou d’abroger à tout moment l’autorisation qui a été délivrée (art. L. 241-2 du code des relations entre le public et l’administration).

3.2.2 Option 2 (écartée) : Confier le soin de sanctionner les manquements à une seule autorité

En l’état du droit, il existe, selon le manquement, une répartition entre sanctions administratives et sanctions douanières.

Maintenir la voie pénale pour sanctionner la réalisation d’une opération sans autorisation préalable et le manquement aux conditions assortissant une autorisation, apparaît pertinent compte-tenu de son caractère dissuasif. Toutefois, le besoin de sanctionner plus rapidement certains manquements justifie par la voie administrative (sanction pécuniaire).

Le maintien de la dualité, combiné à un élargissement des sanctions administratives à de nouveaux manquements (réalisation d’une opération sans autorisation préalable, manquement aux engagements, obtention frauduleuse d’une autorisation), participe de l’objectif de mieux graduer les sanctions susceptibles d’être prononcées et d’améliorer leur efficacité.

3.2.3 Option 3 (retenue) : Modification du quantum de la sanction

En cas de non-respect d’une injonction prononcée par le ministre de l’économie, celui-ci peut prononcer une sanction pécuniaire d’un montant égal au maximum au double du montant de l’investissement. Ce quantum n’est pas adapté pour les opérations réalisées pour un faible montant.

Un plafond en valeur absolue permet de prendre en considération simplement ces opérations de faible montant.

La détermination d’un autre plafond en pourcentage du chiffre d’affaires présente l’avantage de mieux sanctionner les investisseurs ayant procédé à des investissements dans des entreprises françaises génératrices d’un fort chiffre d’affaires.

L’option retenue consiste à adjoindre au plafond actuel (double du montant de l’investissement) les deux plafonds précités : l’un en valeur absolue (distinct selon que l’investisseur est une personne physique ou morale) et l’autre équivalent à 10 % du chiffre d’affaires annuel de la société cible.

3.3. Traitement des opérations réalisées sans autorisation préalable

3.3.1 Option 1 (écartée) : Maintenir le principe de la nullité absolue d’une opération réalisée sans autorisation préalable

Une opération réalisée sans autorisation préalable est nulle de plein droit, sans possibilité de régularisation, quand bien même l’Etat parvient à ses intérêts postérieurement à la réalisation de l’opération. Les effets de cette nullité sont tels que cette sanction civile est très dissuasive. Elle prend toutefois insuffisamment en considération le besoin de gradation des sanctions, dès lors que l’Etat peut préférer encadrer l’opération par des conditions que revendiquer sa nullité et ne permet pas de répondre au besoin de régulariser le cas échéant une opération en imposant des conditions a posteriori et en purgeant la nullité de plein droit .

3.3.2 Option 2 (écartée) : Supprimer le principe d’une autorisation préalable obligatoire

Plusieurs pays exercent un contrôle des investissements étrangers postérieurement à la réalisation des opérations, au moins pour certains investissements (c’est le cas par exemple en Allemagne et au Royaume-Uni). Revenir en France sur le principe d’une autorisation préalable n’apparait toutefois pas souhaitable, dans la mesure où cela permet de mieux combiner protection des intérêts nationaux d’une part (les conditions fixées s’appliquent dès la réalisation de l’opération et permettent ainsi de prévenir les risques éventuels qui découleraient de l’opération) et prévisibilité pour les investisseurs d’autre part (ils sont informés des contraintes qui vont s’imposer, avant la finalisation de l’opération).

3.3.3 Option 3 (retenue) : Permettre au Ministre de régulariser les opérations réalisées sans autorisation préalable, tout en conservant le principe selon lequel l’autorisation doit être préalable

Le cadre juridique actuel du traitement des opérations réalisées sans autorisation préalable n’est pas complètement satisfaisant tant du point de vue des investisseurs que de la protection des intérêts du pays. En effet, une opération réalisée sans autorisation préalable est nulle de plein droit, sans possibilité de régularisation, quand bien même l’Etat parvient à protéger ses intérêts postérieurement à la réalisation de l’opération par la procédure de sanction (injonction). Ainsi, un tiers intéressé pourrait exciper de cette nullité s’il a connaissance du manquement au regard de la réglementation des investissements étrangers en France, alors même que l’Etat n’aurait pas estimé utile de solliciter le rétablissement de la situation antérieure, mais préféré protéger ses intérêts en imposant des conditions.

L’option retenue vise à rendre possible la délivrance par le Ministre d’une autorisation a posteriori, lui permettant de fixer des conditions, tout en pouvant sanctionner l’investisseur qui n’aurait pas sollicité d’autorisation préalable. Le principe restera celui d’une autorisation préalable, qui permet d’assurer un meilleur contrôle. Le Ministre conservera toutefois, s’il le souhaite, faire usage de ses pouvoirs de police administrative et solliciter le rétablissement de la situation antérieure.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

Les modifications apportées ne portent pas sur le régime du contrôle des investissements étrangers en France, mais sur le renforcement du dispositif de police administrative et de sanctions. Ce renforcement devrait participer à mieux inciter les investisseurs à respecter la réglementation. A défaut, seuls les investisseurs contrevenants seront concernés par les nouvelles dispositions.

4.2. Impacts sur les services administratifs

La procédure de contrôle des investissements étrangers en France est instruite et coordonnée par la direction générale du Trésor. Elle associe l’ensemble des administrations sectorielles intéressées par les opérations. Elle coordonne également le suivi des conditions réalisé par les administrations sectorielles compétentes. La direction générale du Trésor est également compétente pour le suivi des éventuels manquements à la réglementation, sur signalement des ministères sectoriels.. Elle sera également chargée de la mise en œuvre du nouveau dispositif de police et de sanction.

5. Modalités d’application

5.1.1 Application dans le temps

La loi entrera en vigueur le lendemain de sa publication. L’ensemble du dispositif sera applicable immédiatement, à l’exception du prononcé d’astreintes qui nécessite une mesure d’application.

Compte-tenu des règles de droit commun applicables aux dispositifs de sanctions, les nouvelles règles s’appliqueront aux manquements commis à compter de l’entrée en vigueur de la loi. Les nouvelles mesures de police administrative pourront être utilisées pour traiter des troubles à l’ordre public constatés postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi.

5.1.2 Application dans l’espace

Les dispositions de la présente loi s’appliquent sur l’ensemble du territoire de la République.

Les dispositions envisagées sont également applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna.

5.1.3 Textes d’application

Des dispositions réglementaires d’application sont nécessaires. Le projet de loi renvoie à un décret en Conseil d’Etat le soin de préciser, notamment, le montant et le régime de l’astreinte. La publication de ce décret sera nécessaire pour que le ministre puisse prononcer effectivement des astreintes.

Article 56 relatif aux actions spécifiques dans les sociétés à participation publique

1. État des lieux

1.1. Cadre général

Une action spécifique permet à l’État de conserver des prérogatives exorbitantes du droit commun au capital d’une entreprise, lorsque la protection des intérêts essentiels du pays en matière d'ordre public, de santé publique, de sécurité publique ou de défense nationale. Cette action spécifique peut notamment conférer à l’État des pouvoirs d’information et de contrôle relatifs aux actifs de l’entreprise en prise avec les intérêts essentiels du pays ainsi définis – ces actifs sont alors considérés comme stratégiques.

La création d’une action spécifique requière aujourd’hui des conditions précisées à l’article 31-1 de l’ordonnance n° 2014-948 :

- Elle doit s’inscrire dans le cadre d’une opération de cession de titres par l’État entraînant le franchissement à la baisse des seuils du tiers, de la moitié ou des deux-tiers du capital social et doit être créée avant la réalisation de l’opération ;

- Elle doit être motivée par « la protection des intérêts essentiels du pays en matière d'ordre public, de santé publique, de sécurité publique ou de défense nationale » ;

Les droits pouvant être attachés à cette action sont limités : (i) agrément préalable du Ministre de l’Économie en cas de franchissement des seuils légaux prévus à l’article L. 233-7 du code de commerce[336], (ii) nomination d’un représentant sans voix délibérative au conseil d’administration et (iii) droit d’opposition à la cession d’actifs stratégiques.

La mise en place d’actions spécifiques au capital d’entreprises détenant des actifs stratégiques est une mesure législative. Le dispositif de l’action spécifique a été initialement créé par l’article 10 de la loi n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations. Ce dispositif a été remplacé par l’article 31-1 de l’ordonnance n° 2014-948 (issu de la loi n° 2015-990) qui a mis le dispositif en conformité avec la jurisprudence du juge européen.

Il était cependant nécessaire que l’article 10 de la loi de 1986 soit maintenu en vigueur dans la mesure où la suppression des actions spécifiques fondées sur cette base légale aurait nécessité de créer une nouvelle action spécifique sur la base du nouvel article 31-1 de l’ordonnance précitée. Or, créer une nouvelle action spécifique était impossible dans la mesure où l’institution de l’action spécifique doit se faire concomitamment à une cession de titres par l’État entraînant le franchissement des seuils précités. L’assouplissement des conditions de création d’une action spécifique sur la base de l’article 31-1 de l’ordonnance n° 2014-948 prévue par le présent projet de loi (cf. infra) permettra concrètement de remplacer les actions spécifiques fondées sur la base de la loi de 1986. Cela permettra à terme de faire reposer toutes les actions spécifiques sur la seule base légale de l’article 31-1 de l’ordonnance précitée et d’abroger définitivement l’article 10 de la loi de 1986.

Plusieurs actions spécifiques ont été mises en place au capital des entreprises afin de préserver un droit de regard de l’État sur leurs actifs stratégiques définis supra (exclusivement au sein du portefeuille de l’Agence des Participations de l’État – APE) – voir tableau ci-dessous. Pour chaque entreprise, les mesures associées à l’action spécifique sont strictement proportionnées à l’objectif poursuivi en matière de protection des intérêts essentiels du pays.

1.2. Le Conseil constitutionnel, en tant que garant du respect des libertés fondamentales, contrôle le mécanisme d’action spécifique

Même si le principe même de l’action spécifique n’a pas été examiné de manière expresse par le Conseil constitutionnel (la loi de 1986 précitée n’a pas été soumise au Conseil constitutionnel et, en 2015, celui-ci n’a pas eu à se prononcer explicitement sur les dispositions relatives à l’action spécifique), lors de la création de l’article 31-1 de l’ordonnance précitée, le Conseil constitutionnel a seulement indiqué, au considérant 169 de sa décision n° 2015-715 DC qu’il n’y avait lieu « de soulever d’office, aucune autre question de conformité à la Constitution ». Il convient toutefois de relever que le Conseil d’Etat, saisi pour avis, a admis le principe de l’action spécifique dans les limites du droit européen.

Le droit de propriété est protégé par l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Les mesures relevant de l’article 2 exigent donc la démonstration d’un motif d’intérêt général et doivent être proportionnées à l’objectif poursuivi. Les actionnaires sont protégés au titre du droit de propriété ; à ce titre, sont ainsi protégés, la propriété des actions, le droit au partage des bénéfices sociaux, le droit de vote attaché à la qualité d’actionnaire.

Par ailleurs, la jurisprudence constitutionnelle, s’appuyant sur une application combinée du droit de propriété et de la liberté d’entreprendre protège la liberté de l’entrepreneur de réaliser ses propres choix économiques et la possibilité pour tout chef d’entreprise d’être maître de son destin. Le juge constitutionnel associe le droit de propriété et le pouvoir de décision dans la mesure où ce pouvoir autorise l’aliénation des biens (au sens large) de l’entreprise. La liberté d’entreprendre garantit à tout entrepreneur personne physique ou à toute personne morale qui désire exploiter une activité économique de pouvoir exercer l'activité de son choix. Mais elle s'entend aussi comme une liberté d'exercice, ou encore une liberté d'exploitation qui permet de choisir les moyens d'exploiter l'activité investie, et qui a pour corollaire l'interdiction de gêner l'exercice d'une activité.

Là encore, le Conseil constitutionnel admet les atteintes qui sont fondées non seulement sur d'autres exigences constitutionnelles, comme l'ordre public, la santé publique et la protection du domaine public, mais aussi sur des objectifs d'intérêt général. Une fois l'atteinte constatée, il ne prohibe que les atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi par le législateur.

1.3. Le droit européen et la jurisprudence de la CJUE encadrent les dispositions liées aux actions spécifiques de façon restrictive

Les articles 49 à 55 du TFUE encadrent l’exercice de la liberté d’établissement, tandis que les articles 63 à 66 du TFUE régissent la libre circulation des capitaux. En vertu de ces dispositions, toutes les restrictions à ces libertés sont par principe proscrites, entre les États membres et, pour les mouvements de capitaux, également entre les États membres et les pays tiers. Les articles 52 § 1 et 65 § 1 b) prévoient cependant que peuvent être admises des « mesures justifiées par des motifs liés à l’ordre public ou à la sécurité publique ». La jurisprudence de la CJUE précise que ces mesures, pour être justifiées, doivent être nécessaires et proportionnées au but poursuivi, et qu’elles ne doivent pas être discriminatoires ou indirectement discriminatoires.

La CJUE s’assure que les droits spéciaux ne confèrent pas aux autorités nationales un pouvoir potentiel de discrimination susceptible d’être utilisé de manière arbitraire, en violation des dispositions du traité. Ainsi, les dérogations doivent respecter quatre conditions, cumulatives :

- mesure ou procédure non discriminatoire ;

- justifiées par l’ordre public, la sécurité publique ou des raisons impérieuses d’intérêt général ;

- propres à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi ;

- proportionnées à ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif.

Il résulte de ce qui précède que ces droits préférentiels sont susceptibles de constituer des atteintes à la libre circulation des capitaux et à la liberté d’établissement. Pour autant, ces mécanismes ne sont pas condamnés en eux-mêmes : le contrôle du juge porte sur les critères exposés supra. La CJUE admet notamment que les États membres puissent avoir le pouvoir de conserver « une certaine influence dans les entreprises initialement publiques et ultérieurement privatisées, lorsque ces entreprises agissent dans les domaines des services d’intérêt général ou stratégique »[341]. Cependant, le juge vérifie systématiquement les justifications invoquées en faisant un contrôle en droit et en opportunité de la nécessité et de la proportionnalité des mesures mises en place.

Enfin, la CJUE rappelle que les exigences de sécurité publique doivent être entendues strictement et que ce motif ne saurait être invoqué « qu'en cas de menace réelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société ». Elle a par exemple jugé que la sécurité d’approvisionnement en énergie, ou la disponibilité du réseau de télécommunications et des services d’électricité peuvent correspondre à des exigences de la sécurité publique en cas de crise, de guerre ou de menace terroriste, pouvant justifier une entrave aux libertés fondamentales d’établissement et de circulation des capitaux et des services. Toutefois, les États doivent préciser en quoi la détention d’une action spécifique permet effectivement d’éviter de façon proportionnée l’atteinte à la sécurité publique.

Le champ d’application de la mesure pour le secteur de la défense s’entend des entreprises dont l’activité relève des intérêts essentiels de la défense nationale au sens de l’article 346 du TFUE qui prévoit dans son paragraphe 1 b) que « tout État membre peut prendre les mesures qu’il estime nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce d’armes, de munitions et de matériel de guerre ».

1.4. Éléments de droit comparé

La protection des actifs stratégiques des entreprises peuvent être résumé en deux modèles.

Le premier modèle repose sur l’intervention de l’État en tant qu’actionnaire de référence. Le modèle français est l’exemple le plus évident : dans son rapport sur l’État actionnaire publié en janvier 2017, la Cour des Comptes a souligné que « la France est ainsi l’un des pays développés dans lesquels la part des entreprises à participation publique est la plus importante », avec une valeur du portefeuille global de participations publiques estimée à près de 100 Md€.

Les Pays-Bas sont proches du modèle français. L’État y est actionnaire de référence de nombreuses entreprises stratégiques et possède plusieurs actions de préférence dans ces entreprises.

Le second modèle repose sur des interventions plus ciblées, qui sont des alternatives à la mobilisation de capitaux publics au sein des entreprises. Ces interventions peuvent être regroupées en deux familles qui font l’objet d’un même contrôle par le juge européen qui contrôle l’effet de la mesure et non le véhicule.

1/ Des mécanismes réglementaires permettent à l’État de protéger des actifs stratégiques et de bénéficier de pouvoirs particuliers sans détenir d’action spécifique ou d’action de préférence. Plusieurs pays ont prévu, dans leurs lois de privatisation, des mécanismes octroyant des droits spécifiques à l’État, indépendamment de la détention d’une action spécifique ou en complément (notamment l’Espagne, le Portugal, l’Italie et la Grèce). L’Italie a renoncé à son dispositif d’actions spécifiques, au profit de pouvoirs plus importants, afin de généraliser le contrôle de l’État sur l’ensemble des activités stratégiques, sans cibler préalablement les entreprises concernées – ce mécanisme a été surnommé « golden power ». Ce dispositif est particulièrement étendu, et confère à l’État des pouvoirs importants : en généralisant le contrôle de l’État à l’ensemble des activités stratégiques visées par les décrets d’application, quelle que soit la nationalité des investisseurs, il constitue un unique dispositif permettant de contrôler les opérations significatives d’activités stratégiques, que l’investissement soit italien ou étranger. L’État italien peut en pratique se prononcer, dans toutes les entreprises participant à ces activités stratégiques, sur une multitude d’opérations ne relevant pas de l’unique cas de la prise de contrôle étrangère. L’Italie dispose ainsi d’un unique dispositif exorbitant de droit commun au champ d’application très large, alors que la France, avec les actions spécifiques et la procédure relative aux investissements étrangers, dispose d’instruments plus ciblés. Le système italien, plusieurs fois mis en œuvre déjà, n’a pas suscité à date de critiques au regard du droit communautaire.

2/ D’autres pays ont fait le choix de cibler leurs dispositifs de protection en instituant des actions spécifiques.

- Le Royaume-Uni détient des « special shares » dans plusieurs entreprises de différents secteurs (aéronautique/défense comme Rolls Royce et BAE Systems, énergie, transport) : environ 20 entreprises ont des golden shares, Ces special shares reposent sur des bases statutaires entérinées au moment de la privatisation.

- La Belgique possède une action spécifique dans la Société nationale de transport par canalisations et dans Distrigaz, suite à leurs privatisations. Ces actions spécifiques sont créées par arrêté et confèrent des pouvoirs importants à l’État[342].

- Le Land de Basse-Saxe en Allemagne a conservé une action spécifique au capital de Volkswagen suite à sa privatisation, qui repose sur une base législative ad hoc (la « loi Volkswagen »).

- L’Espagne et le Portugal ont supprimé leurs actions spécifiques : les droits qui y étaient associés étaient disproportionnés au regard des objectifs poursuivis.

Comparée à des réglementations à l’assiette plus générale comme le golden power italien, l’action spécifique est une mesure plus ciblée, et donc plus prévisible pour les investisseurs, a fortiori dans la mesure où son champ d’application est par avance circonscrit.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Objectifs poursuivis

L’objectif est de mieux protéger les entreprises françaises les plus stratégiques, compte tenu de la dynamique européenne de renforcement de la protection des actifs stratégiques (cf. point précédent) et de la perspective de désengagement de l’État du capital de certaines entreprises.

a) L’élargissement de la possibilité de créer une action spécifique permettrait d’améliorer la protection des actifs stratégiques et permettrait d’optimiser l’immobilisation de capitaux publics au capital de sociétés stratégiques

L’État envisage une respiration de son portefeuille de participations et entend à cette occasion sécuriser la protection de certains actifs stratégiques pour la souveraineté nationale, y compris lorsque les cessions envisagées ne conduiraient pas à franchir à la baisse le seuil du tiers du capital aujourd'hui exigé pour la mise en place d’une action spécifique.

Par ailleurs, toujours dans l’objectif d’assurer la protection de certains actifs stratégiques pour la souveraineté nationale sans immobiliser de capitaux publics de façon non-justifiée, il est nécessaire d’étendre ce dispositif au périmètre de Bpifrance.

Enfin, certaines entreprises du portefeuille de l’État actionnaire ayant leur siège à l’étranger détiennent des actifs stratégiques pour la souveraineté nationale situés dans des filiales françaises : il est souhaitable que ces filiales puissent être couvertes par le dispositif.

Cette réforme pourrait en outre permettre à l’État d’éviter d’immobiliser des deniers publics pour se maintenir au capital d’entreprises stratégiques dans le seul but d’en protéger les actifs.

b) Il est nécessaire de préciser la notion de cession d’actifs stratégiques pour rendre le dispositif plus efficace

La rédaction actuelle de l’article 31-1 de l’ordonnance n° 2014-948 ne rend pas compte de la complexité des opérations menées par les entreprises sur leurs actifs stratégiques et qui peuvent conduire à rendre le dispositif adossé à l’action spécifique illisible voire inopérant, au détriment de l’efficacité de l’action de l’État comme de la sécurité juridique des opérations menées par les entreprises concernées. Il est donc nécessaire que cette notion soit précisée.

c) Il est nécessaire que les mesures associées à l’action spécifique soient ajustées au cours du temps

Les mesures associées à une action spécifique doivent pouvoir évoluer au cours du temps pour trois raisons :

- D’abord, pour des raisons juridiques précédemment évoquées, il est nécessaire que les droits associés à cette action soient toujours proportionnés aux objectifs poursuivis en matière de protection des intérêts essentiels du pays.

- Ensuite, les justifications de la protection des actifs stratégiques, qu’ils soient matériels ou immatériels, évoluent au cours du temps, du fait des innovations technologiques et du contexte géopolitique et économique : il est donc nécessaire que les droits associés à une action spécifique puissent être ajustés afin d’être en permanence proportionnés à l’objectif poursuivi. Cette mesure est d’ailleurs de nature à renforcer la conformité de l’action spécifique avec le droit communautaire, en assurant continument la proportionnalité des outils aux mains de l’État aux objectifs poursuivis.

- Cela permettrait enfin de tenir compte des évolutions de périmètre des entités protégées, liées aux restructurations juridiques inhérentes à la vie d’une entreprise, limitant ainsi l’insécurité juridique résultant de textes vieillis et imprécis.

2.2. Nécessité de légiférer

Les mesures encadrant l’action spécifique étant du domaine de la loi, une modification de l’article 31-1 de l’ordonnance précitée ne pouvait reposer que sur un nouveau texte législatif.

a) Il est nécessaire de faire évoluer la loi pour élargir la possibilité de créer une action spécifique

Afin de remplir l’objectif énoncé précédemment, la modification de l’article 31-1 de l’ordonnance précitée vise à étendre la possibilité d’instituer une action spécifique (toujours à la condition que les intérêts essentiels du pays en matière d’ordre public, de santé publique, de sécurité publique ou de défense nationale soient en jeu) selon trois axes :

- La réforme proposée permet qu’une action soit transformée en action spécifique dans toutes les sociétés dont le nom est mentionné à l’annexe du décret n°2004-963 du 9 septembre 2004 portant création du service à compétence nationale Agence des Participations de l'État dans sa version en vigueur à la date de promulgation de la présente loi. Cette annexe ne liste que 81 sociétés, ce qui circonscrit le champ de la réforme proposée, étant précisé que certaines d’entre elles n’ont pas d’activités relevant de l’ordre public, la santé publique, la sécurité publique ou la défense nationale.

- Une action spécifique pourrait être mise en place dans les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé dans lesquelles une participation d’au moins 5 % du capital est détenue, directement ou indirectement, à la date de promulgation de la présente loi, par la société anonyme Bpifrance ou ses filiales directes ou indirectes ou par un fonds d’investissement géré et souscrit majoritairement par elles.

- Enfin, s’agissant des sociétés visées ci-dessus et qui n’auraient pas leur siège social en France, les dispositions de l’article 31-1 auraient vocation à s’appliquer à leurs filiales ayant leur siège social en France.

Cet élargissement n’aura pas d’impact sur les motifs nécessaires pour justifier la création d’une action spécifique : cette mesure restera limitée aux cas précis où cela est justifié, nécessaire et proportionné, dans le respect du droit constitutionnel et européen. Celui-ci ne fait pas de la nécessité d’un franchissement à la baisse d’un seuil de détention du capital significatif une condition à la conformité d’une action spécifique à ce droit. L’application de ce dispositif demeurera exceptionnelle : l’État devra, chaque fois qu’il recourt à une action spécifique, non seulement démontrer que son instauration est nécessaire à la protection des actifs stratégiques, mais surtout qu’elle est le meilleur moyen d’atteindre l’objectif poursuivi, le nombre d’entreprises concernées étant de plus circonscrit ab initio.

b) Les précisions apportées à la notion de cession d’actifs stratégiques et la précision des informations relatives à ces actifs pouvant faire l’objet d’une communication au Ministre devraient rendre le dispositif plus efficace

Les ajouts apportés au 3° du I précisent les opérations sur les actifs stratégiques susceptibles de faire l’objet d’un contrôle. Dans un souci d’efficacité, elles permettront aux décrets instituant les actions spécifiques de mieux appréhender les opérations, parfois complexes, qui peuvent intervenir au cours de la vie sociale des sociétés protégées.

En outre, la nouvelle rédaction proposée couvre indistinctement les actifs corporels et incorporels, ce qui permet notamment d’appréhender les enjeux, de plus en plus prégnants, liés à la propriété intellectuelle.

Enfin, un nouvel alinéa a été introduit pour permettre au Ministre de l’Économie d’être informé sur la situation des actifs stratégiques protégés, permettant à l’État de s’assurer de leur intégrité, de leur pérennité et de leur rattachement au territoire national. Grâce à cette information, le Ministre pourra s’assurer continument de l’effectivité du dispositif.

c) La possibilité de modifier des actions spécifiques doit être précisée dans la loi

La mise à jour des décrets instituant les actions spécifiques n’est pas prévue par les textes actuels, créant une incertitude juridique sur leur révision : s’il semble possible de réaliser des mises à jour à pouvoirs constants ou avec des droits exorbitants du droit commun inférieurs, une révision de la liste des actifs protégés n’est pas possible. Il est donc proposé de prévoir plusieurs conditions de mise à jour de l’action spécifique.

- La loi préciserait qu’il serait désormais possible de faire évoluer les droits attachés à une action spécifique en cours d’existence, pour répondre à l’objectif présenté ci-dessus.

- Il est en outre proposé de réévaluer, au moins tous les 5 ans, la nécessité et la pertinence des dispositions du décret instituant l’action spécifique au regard des objectifs visés, afin de s’assurer de la proportionnalité des mesures associées à cette action.

La mesure offre donc davantage de souplesse aux entreprises dans leurs évolutions structurelles, ainsi que la garantie d’une révision régulière du dispositif mis en place. Ceci garantira un dialogue régulier entre l’entreprise et l’administration, afin de limiter l’impact de l’action spécifique à ce qui est strictement nécessaire et proportionné.

3. Options possibles et dispositif retenu

Plusieurs options pouvaient être envisagées quant à l’élargissement des possibilités de créer une action spécifique dans une entreprise. L’option maximaliste, qui n’était pas sans soulever d’importantes questions juridiques et d’attractivité de la France, aurait consisté à permettre à l’État de créer une action spécifique dans toute entreprise dont il détient une action. Finalement, l’option retenue impose une présence préalable du secteur public au capital de l’entreprise à un niveau plus élevé.

Les autres propositions de la présente réforme n’ont pas fait débat entre plusieurs options.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

Le présent article modifie l’article 31-1 de l’ordonnance n° 2014-948.

4.1.1 La réforme proposée est conforme aux exigences du droit européen

La conformité au droit de l’Union européenne d’une action spécifique n’est pas conditionnée à un fait générateur tel que le franchissement à la baisse d’un seuil de détention du capital social. Quel que soit le seuil de cession, une action spécifique constitue une restriction à la libre circulation des capitaux, qui peut, selon les cas, être jugée conforme au traité si elle est justifiée et remplit les critères de proportionnalité et de nécessité.

L’enjeu ne se situe pas au niveau législatif (la loi ne fait qu’élargir les possibilités de créer une action spécifique), mais plutôt pour chaque décret instituant une action spécifique qui devra donc veiller à ce qu’elle soit effectivement justifiée, nécessaire et proportionnée à l’objectif poursuivi. Dès lors que l’ordonnance offre seulement une faculté à l’État, faculté qui doit nécessairement être complétée par d’autres actes juridiques (décrets), elle ne peut faire isolément l’objet d’un contentieux.

Il en résulte que l’assouplissement des conditions préalablement requises pour créer une action spécifique ne soulève pas de difficulté du point de vue du droit européen. Il est précisé que chaque décret instituant une action spécifique devra démontrer la nécessité et la proportionnalité de la mesure : ces mesures devront être motivées et notifiées à l’entreprise, justifiées par un intérêt essentiel du pays, intérêt qui devra être clairement identifié dans les décrets d’application, et proportionnées à cet intérêt ; les actifs stratégiques de l’entreprise devront être précisément identifiés et les circonstances dans lesquelles de tels droits pourront être exercés devront être précisées.

La possibilité de réviser les décrets instituant l’action spécifique apparaît en outre bienvenue, dans la mesure où il importe, au regard de la grille d’analyse de la Cour de justice (et du Conseil constitutionnel), de vérifier que les conditions de nécessité et de proportionnalité sont toujours satisfaites.

4.1.2 La réforme proposée est conforme aux exigences constitutionnelles

Le projet de disposition contient, d’ores et déjà, des garanties, comme la possibilité de transformer à tout moment, par décret, l’action spécifique en action ordinaire. Il est également prévu de pouvoir modifier les droits attachés à l’action spécifique, en les réduisant ou en les augmentant en fonction de l’évolution de la situation au regard des critères de nécessité et de proportionnalité aux objectifs poursuivis, et, en tout état de cause, de procéder à un réexamen de la nécessité et de la pertinence des dispositions du décret au moins tous les cinq ans. Ce type de disposition procède à un encadrement dans le temps des atteintes portées au droit de propriété et à la liberté d’entreprendre, en permettant le réajustement du dispositif. Il constitue donc une garantie dont tient compte le Conseil constitutionnel dans son appréciation du caractère proportionné au regard du but poursuivi.

La précision des opérations de cession sur lesquelles porte le contrôle est nécessaire à l’accomplissement de l’objectif poursuivi pour les raisons évoquées ci-dessus. Par ailleurs, il ne s’agit que d’une simple précision d’un texte pouvant être jugé ambigu : l’atteinte portée à la liberté d’entreprendre et au droit de propriété demeure donc proportionnée, alors que la sécurité juridique s’en trouve renforcée.

La suppression des conditions de franchissement de seuil pour pouvoir créer une action spécifique ne pose pas de difficulté majeure au regard des exigences constitutionnelles, dès lors que la création d’une telle action est cantonnée à des cas bien délimités dans lesquels la protection des intérêts essentiels du pays est en jeu. Si l’action spécifique est justifiée par un motif impérieux d’intérêt général et que les droits qui y sont attachés sont nécessaires, adéquats et proportionnés aux objectifs poursuivis, le fait que ses possibilités de création soient étendues ne constitue pas un obstacle d’ordre constitutionnel.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1 L’action spécifique est un dispositif connu des investisseurs français et étrangers

L’action spécifique existe de longue date (cf. supra) en France et en Europe. Un certain nombre d’actions spécifiques en Europe ont été censurées par le juge européen en raison des droits excessifs qu’elles conféraient à l’État par rapport aux objectifs poursuivis : cette vigilance renforcée du juge européen a permis aux investisseurs de se rassurer sur le cadre juridique très contraint du dispositif et sur la confiance qu’ils peuvent accorder à une jurisprudence stable et soucieuse de la proportionnalité des moyens associés à l’action spécifique. Il s’agit donc d’un mécanisme connu et compris par les spécialistes des secteurs souverains.

Cette mesure s’inscrit pleinement dans le cadre communiqué aux investisseurs par le Gouvernement : les investisseurs étrangers sont les bienvenus et la France croit aux vertus économiques des échanges internationaux. Cependant, les investisseurs doivent savoir que leurs investissements devront être respectueux des règles et des intérêts souverains français, tout comme le font les autres pays, y compris les plus favorables au libre-échange.

4.2.2 L’impact du nouveau dispositif sur les entreprise est circonscrit

L’impact du nouveau dispositif sur les entreprises au capital desquelles l’État détient déjà une action spécifique est le suivant :

- Le décret instituant l’action spécifique peut être modifié : par conséquent, un dialogue entre l’entreprise et l’État s’établira autour de la nécessité de desserrer certaines contraintes qui ne seraient plus justifiées ou proportionnées, ou alors de protéger de nouveaux actifs dont le caractère stratégique est apparu depuis la date de création de l’action spécifique.

- Une révision de la nécessité et de la proportionnalité des mesures associées au décret instituant l’action spécifique sera effectuée au plus tard cinq ans après la publication de la présente loi.

Le nouveau dispositif permettra également d’instaurer des actions spécifiques au capital des entreprises suivantes, à la double condition que (i) l’objectif serve la protection des intérêts essentiels du pays en matière d'ordre public, de santé publique, de sécurité publique, ou de défense nationale et (ii) l’instauration de cette action et les mesures associées soient nécessaires et proportionnées à l’objectif poursuivi :

- Les sociétés dont le nom est mentionné à l’annexe du décret n°2004-963 du 9 septembre 2004 portant création du service à compétence nationale Agence des Participations de l'État dans sa version en vigueur à la date de promulgation de la présente loi (cette annexe comprend 81 sociétés).

- Les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé dans lesquelles une participation d’au moins 5 % du capital est détenue, directement ou indirectement, à la date de promulgation de la présente loi, par la société anonyme Bpifrance ou ses filiales directes ou indirectes ou par un fonds d’investissement géré et souscrit majoritairement par elles.

- S’agissant des sociétés visées ci-dessus et qui n’auraient pas leur siège social en France, ces dispositions s’appliqueraient à leurs filiales ayant leur siège social en France.

4.3. Impacts sur les administrations et les finances publiques

Les actions spécifiques sont actuellement suivies par l’Agence des Participations de l’État (APE), en lien étroit avec les ministères techniques concernées (essentiellement la Direction Générale de l’Armement). Si de nouvelles actions spécifiques étaient mises en place, cela augmenterait marginalement la charge de travail de l’APE. Etant donné que l’action spécifique confère des pouvoirs exorbitants du droit commun au Ministre en charge de l’Economie, il est logique que cette action soit donc possédée directement par l’État, c'est-à-dire gérée par l’APE. Pour cette raison, la proposition de loi prévoit que, lorsque l’action destinée à être transformée en action spécifique n’est pas détenue directement par l’État, elle lui est cédée préalablement à sa transformation en action spécifique, nonobstant toute disposition statutaire ou conventionnelle contraire.

La gestion de ces actions spécifiques représente en pratique une faible charge de travail pour l’APE, dans la mesure où les opérations nécessitant que le Ministre en charge de l’Economie se prononce sont relativement rares. Toutefois, la mise en place de nouvelles actions spécifiques et la modification des actions spécifiques existantes vont accroître la charge de travail de l’APE dans l’année suivant la présente réforme. Par ailleurs, étant donné que les actions spécifiques devront désormais prévoir une évaluation quinquennale, il en résultera une charge de travail accrue tous les cinq ans, pouvant facilement être échelonnée au fil du temps, entreprise par entreprise.

L’impact sur les finances publiques est positif : l’action spécifique est un moyen de protéger des actifs stratégiques sans mobiliser un montant substantiel de deniers publics au capital des entreprises stratégiques pour en rester l’actionnaire de référence, pour un coût de mise en place et de suivi faible. Le suivi des actions spécifiques ne nécessitera aucun recrutement supplémentaire.

5. Textes d’application

5.1. Textes d’application devant être modifiés

Le décret n° 2015-1482 du 16 novembre 2015 pris pour l'application de l'article 31-1 de l'ordonnance n° 2014-948 du 20 août 2014 relative à la gouvernance et aux opérations sur le capital des sociétés à participation publique modifiée et relatifs à certains des droits attachés à l'action spécifique devra être modifié pour le mettre en conformité avec la nouvelle rédaction du 3° du I.

5.2. Mesures qui deviendraient obsolètes en cas de mise en œuvre de la réforme

Il est prévu que les actions spécifiques existantes qui ont été créées en vertu de l’article 10 de la loi n° 86-912 du 6 août 1986 relative aux modalités des privatisations et ses mesures d’application restent régies par les dispositions de ce texte.

5.3. Pour s’assurer du respect des exigences constitutionnelles et conventionnelles, il est proposé que l’action spécifique soit instituée par décret en Conseil d’État

Le présent article prévoit que la création d’une action spécifique, résultant dans la rédaction actuelle d’un décret simple, soit désormais l’objet d’un décret en Conseil d’État.

Chapitre III - Des entreprises plus justes

Section 1 : Mieux partager la valeur

Article 57 visant à favoriser le développement et la mise en place d’accords de participation et d’intéressement

I - Suppression du forfait social applicable à l’épargne salariale pour les entreprises de moins de 50 salariés et aux accords d’intéressement pour les entreprises de moins de 250 salariés – modification du code de la sécurité sociale

1. État des lieux

1.1. Cadre général

L’épargne salariale est un système d'épargne collectif mis en place au sein de certaines entreprises : le principe consiste à verser à chaque salarié une prime liée à la performance de l'entreprise (intéressement) ou représentant une quote-part de ses bénéfices (participation). Les sommes attribuées peuvent, au choix du salarié, lui être versées directement ou être déposées sur un plan d'épargne salariale.

L’intéressement est un dispositif facultatif, qui permet à toute entreprise qui le souhaite de faire participer ses salariés aux résultats ou aux performances de l’entreprise. L’intéressement est conditionné à l’atteinte d’objectifs collectifs de performance (le montant de la prime ne saurait être garanti) et est conclu pour une durée minimale de 3 ans (renouvelable par tacite reconduction si l’accord le prévoit).

La participation est quant à elle un dispositif collectif prévoyant la redistribution au profit des salariés d’une partie des bénéfices qu’ils ont contribué, par leur travail, à réaliser dans leur entreprise. Elle est obligatoire lorsque l’entreprise emploie 50 salariés ou plus. L’accord indique notamment sa durée, les règles de calcul, d’affectation et de gestion de la participation.

Le cadre fiscal et social de la participation et de l’intéressement demeure favorable et attractif pour les salariés comme pour les entreprises. Les bénéficiaires des primes versées au titre de l’intéressement ou de la participation ont le choix entre opter pour une perception immédiate (soumise à l’impôt sur le revenu) ou l’investissement sur un plan d’épargne salariale (PEE, PERCO) s’il en existe dans l’entreprise.

Dans cette seconde hypothèse, les sommes versées sont exonérées d’impôt sur le revenu et de cotisations sociales et peuvent être abondées par l’employeur en contrepartie du blocage des avoirs sur une certaine durée (5 ans dans le cadre du PEE, et jusqu’au départ à la retraite de l’intéressé pour le Perco sauf en cas de déblocages anticipés limitativement énumérés par les dispositions réglementaires du code du travail). Pour l’entreprise, les sommes versées sont assujetties à la CSG-CRDS et, depuis 2008, soumises au forfait social, à la charge de l’employeur (taux porté à 20% en 2012).

L’épargne salariale reste dynamique et participe au financement de l’économie puisqu’elle est majoritairement investie en actions. Au 31 décembre 2017, les encours s’élevaient à 131,5 milliards d’euros selon l’Association française de la gestion financière (AFG) [343].

En pratique, les sommes distribuées aux salariés sont significatives : en 2015, le complément de rémunération dégagé par l’ensemble des dispositifs s’est établi en moyenne à 2 422€ par salarié bénéficiaire dans les entreprises de 10 salariés et plus. Les montants moyens des primes d’intéressement et de participation ont tous deux progressé en 2015 et s’établissent respectivement à 1 772€ et à 1 407€ en moyenne par salarié bénéficiaire[344].

Les dispositifs de participation, d’intéressement et d’épargne salariale sont surtout présents dans les grandes ou moyennes entreprises. Selon la direction de l’animation de la recherche, des études et des statistiques (Dares), en 2015, 87,4 % des salariés ayant eu accès à un de ces dispositifs travaillaient dans une entreprise de 50 salariés ou plus, et plus de 90 % des salariés ont eu accès à au moins un des dispositifs dans certaines activités de l’industrie. A l’inverse, fin 2015, seuls 16,5% des salariés des entreprises de 1 à 49 salariés étaient couverts par au moins un dispositif.

Entré en vigueur au 1er janvier 2009 en application de la loi du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale pour 2009, le forfait social est une contribution à la charge de l’employeur qui concerne, sauf exceptions, les éléments de rémunération qui répondent aux deux conditions cumulatives suivantes : (i) exclusion de l’assiette des cotisations de sécurité sociale, et (ii) assujettissement à la CSG.

Historique des taux pleins du forfait social

Concernant la participation financière, le forfait social porte sur les sommes versées par l’entreprise au titre de l’intéressement, les sommes versées par l’entreprise au titre de la participation, et les abondements des employeurs aux plans d’épargne salariale (PEE, PEI et Perco).

Selon les données de la Dares, les entreprises de moins de 50 salariés ont été plus sensibles que les autres à l’augmentation du forfait social, dont le taux est passé de 8 % à 20 % au 1er août 2012. De fait, entre 2012 et 2013, le nombre d’entreprises de moins de 50 salariés ayant au moins un dispositif d’épargne salariale (intéressement, participation ou plan d’épargne salariale) a reculé de 20% tandis que ce nombre progressait de 4% dans les entreprises de 50 salariés et plus.

Face à ce constat, la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, a introduit pour les sommes versées au titre d’un dispositif d’épargne salariale facultatif (c’est-à-dire un accord d’intéressement ou de participation volontaire pour une entreprise de moins de 50 salariés) un taux de forfait social réduit à 8% (cf. quatrième alinéa de l’article L. 137-16 du code de la sécurité sociale - CSS) à la condition qu’il s’agisse :

- d’un premier accord, de participation ou d’intéressement, conclu au sein de l’entreprise ;

- d’un accord de participation ou d’intéressement mis en place par une entreprise qui n’avait pas conclu d’accord au cours d’une période de cinq ans avant la date d’effet du nouvel accord.

Le taux réduit ne s’applique pas aux sommes versées au titre de l’abondement de l’employeur (y compris l’abondement sur la participation ou l’intéressement) – (cf. article L. 137-16 du code de la sécurité sociale - CSS).

D’après la Dares, environ 4 000 entreprises auraient bénéficié de ce taux réduit en 2016. Cette baisse de forfait social n’ayant pas eu l’effet incitatif escompté, le Gouvernement entend donner une véritable impulsion à la négociation d’un dispositif de partage de la valeur ajoutée dans les entreprises de moins de 50 salariés, en supprimant cette contribution.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Les sommes versées au titre d’un dispositif d’épargne salariale facultatif (c’est-à-dire un accord d’intéressement ou de participation volontaire pour une entreprise de moins de 50 salariés) sont actuellement assujetties au forfait social à un taux réduit de 8 % (au lieu du taux de droit commun fixé à 20 %) à la condition qu’il s’agisse :

- d’un premier accord, de participation ou d’intéressement, conclu au sein de l’entreprise ;

- d’un accord de participation ou d’intéressement mis en place par une entreprise qui n’avait pas conclu d’accord au cours d’une période de cinq ans avant la date d’effet du nouvel accord.

Le taux réduit de forfait social ne peut trouver à s’appliquer à la fois pour un accord d’intéressement et pour un accord de participation dans une même entreprise de moins de 50 salariés.

Dans le cas d’une mise en place concomitante d’un accord d’intéressement et d’un accord de participation, l’accord pour lequel le taux réduit s’applique est le premier accord déposé auprès de la DIRECCTE. Si des accords sont déposés auprès de la DIRECCTE à des dates identiques, une clause dans le texte de l’accord éligible doit permettre de déterminer lequel est placé sous l’empire de l’article L. 137-16 du code de la sécurité sociale référencé supra.

Tableau 1 : État des lieux de la diffusion des dispositifs dans les entreprises de moins de 50 salariés en 2013

Source : Dares, enquête Acemo-Pipa 2014. Total entreprise (champ Acemo) : 1 216 058

En 2013 selon la Dares, seuls 20% des salariés des entreprises de 10 à 49 salariés et 10% des salariés de 1 à 9 salariés étaient couverts par au moins un dispositif. De plus, au sein des salariés bénéficiaires, la répartition des primes de participation et d’intéressement est plus inégalitaire que celle des salaires : les 10% des salariés les mieux rémunérés se partagent 26% des salaires et les 10% des salariés bénéficiant des primes les plus élevées en concentrent 37%[345]. La taille de l’entreprise et son secteur d’activité sont les principaux facteurs explicatifs des inégalités d’accès.

D’une manière générale, les secteurs d’activités pour lesquels ces dispositifs sont les plus répandus sont l’énergie, les activités financières et assurance, la cokéfaction et le raffinage. Ainsi, la Dares estime que plus de 90% des salariés ont eu accès en 2015 à au moins un des dispositifs dans certaines activités de l’industrie telle que la cokéfaction et le raffinage (97,3%) et la fabrication de matériels de transport (90, 8%). A l’inverse, l’accès est nettement plus limité dans les secteurs où les entreprises sont de petite taille comme l’hébergement et la restauration (27,4%) ou les activités de services (18,6%, incluant notamment la coiffure et les soins de beauté).[346]

L’intéressement des salariés aux performances de l’entreprise est insuffisamment développé dans les entreprises de moins de 250 salariés. Les dispositifs d’intéressement sont peu répandus parmi ces entreprises (cf. tableau 2), la couverture atteint seulement 3% parmi les entreprises de 1 à 49 salariés et 25% pour les entreprises entre 50 et 249 salariés contre près de 57% parmi les entreprises de plus de 250 salariés. La part des salariés couvert par un dispositif d’intéressement apparait ainsi comme relativement faible dans les entreprises de moins de 250 salariés : 8% des salariés dans les entreprises de 1 à 49 salariés et 29% des salariés dans les entreprises de 50 à 249 salariés ; alors que dans les entreprises de plus de 250 salariés la part de salariés couvert par un dispositif d’intéressement s’établit à environ 68%.

En se basant sur les seuils existants qui distinguent les entreprises de moins de 50 salariés (dont certaines sont actuellement éligibles au taux de forfait social de 8% ) et les plus de 50 salariés (toutes soumises au taux de 20%), on observe que le différentiel de couverture entre ces deux catégories est de 21 points, alors que le différentiel de couverture entre les entreprises de 50 à 249 salariés et les plus de 250 salariés s’établit à 39 points. En conséquence, il apparait plus rationnel au regard de ces éléments, de déplacer le seuil d’exonération à 250 salariés.

Les entreprises de moins de 250 salariés composent une catégorie relativement homogène au regard des difficultés qu’elles rencontrent dans l’accès aux dispositifs d’intéressement, notamment celles relatives au coût du dispositif et de la sortie de trésorerie associée[347]. Ces entreprises, qui employaient en 2015 près des deux tiers des 15,6 millions de salariés, sont confrontées en raison de leur taille à des défis analogues, notamment au regard du niveau de salaires qu’elles peuvent offrir. La complexité de la mise en place des accords, l’absence de services juridiques spécialisés, la faible lisibilité du cadre juridique et l’incertitude sur la stabilité de la norme de prélèvement social freinent la diffusion dans ces entreprises de dispositif d’intéressement à la performance.

Les entreprises de moins de 250 salariés qui proposent un dispositif d’intéressement sont sensibles à la fiscalité du forfait social. Ainsi, entre 2012 et 2013, lors du passage de 8% à 20%, le nombre d’entreprises proposant un dispositif d’intéressement a reculé de 1% dans celles entre 50 et 250 salariés tandis qu’il progressait de 4% pour les entreprises de plus de 250 salariés.

Tableau 2 : État des lieux de la diffusion des dispositifs d’intéressement en 2015

Source : Calculs DG Trésor, Dares, enquête Acemo-Pipa 2016

2.2. Objectifs poursuivis

Afin d’encourager la diffusion des dispositifs d’épargne salariale et d’accompagner les entreprises dans le développement de ces dispositifs, le forfait social est supprimé pour toutes les entreprises de moins de 50 salariés qu’elles optent pour un accord d’intéressement ou de participation « clé en mains » réalisé au niveau de la branche ou qu’elles le concluent de manière autonome. Cette suppression s’applique également sur les abondements de l’employeur.

Afin de développer l’intéressement dans les petites et moyennes entreprises (PME), la suppression du forfait social s’applique également aux entreprises de moins de 250 salariés qui disposent ou concluent un accord d’intéressement.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

Le projet de loi a fait l’objet d’une consultation publique en ligne auprès de la société civile du 15 janvier au 5 février 2018, en vue de permettre aux acteurs de la vie de l’entreprise d’éclairer les arbitrages du Gouvernement sur les propositions formulées. S’agissant plus spécifiquement du thème consacré au partage de la valeur, les résultats de la consultation ont conduit le Gouvernement à réexaminer les règles du forfait social.

3.2. Option retenue

Afin de couvrir un nombre substantiel de salariés, le Gouvernement a souhaité accompagner le développement de ces dispositifs en supprimant l’assujettissement au forfait social pour les entreprises de moins de 50 salariés sur les versements relatifs à l’épargne salariale ainsi que sur les abondements.

En vue de développer l’intéressement dans les PME, le Gouvernement a souhaité supprimer le forfait social pour les entreprises de moins de 250 salariés qui disposent ou mettent en place d’un accord d’intéressement.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

4.1.1 Impacts sur l’ordre juridique interne

Le nouvel article L. 137-16 du code de la sécurité sociale supprime le forfait social pour les entreprises qui ne sont pas soumises à l'obligation de mettre en place un dispositif de participation des salariés aux résultats de l'entreprise prévue à l'article L. 3322-2 du code du travail (c’est-à-dire celles dont l’effectif est inférieur à 50 salariés). Cette contribution est également supprimée pour les versements des entreprises (abondements) visés au titre III du même livre III du code du travail quel que soit le support sur lequel ces sommes sont investies.

Par ailleurs, les entreprises qui emploient au moins cinquante salariés et moins de deux cent cinquante salariés ne sont pas redevables de cette contribution sur les sommes versées au titre de l’intéressement mentionné au titre Ier du même livre III.

4.1.1 Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne

La mesure envisagée ne constitue pas une aide d’Etat, au sens de l’article 107 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

En ce qu’elle ne déroge pas à l’économie générale du système de référence, cette mesure ne peut être regardée comme une mesure sélective.

La sélectivité d’une mesure doit, en principe, s’apprécier au moyen d’une analyse en trois étapes[348] :

- dans un premier temps, il convient de définir le système de référence c’est-à-dire l’ensemble cohérent de règles[349] s’appliquant de manière générale sur la base de critères objectifs à toutes les entreprises relevant de son champ d’application, tel que défini par son objectif ;

- dans un second temps, il faut déterminer si la mesure concernée constitue ou non une dérogation à ce système du fait qu’elle introduit des différenciations entre des entreprises se trouvant, au regard des objectifs intrinsèques du système, dans une situation factuelle et juridique comparable. Si la mesure concernée ne constitue pas une dérogation au système de référence, elle n’est pas sélective ; si elle constitue une dérogation au système de référence, elle est a priori sélective ;

Toutefois, si la mesure concernée, a priori sélective, est justifiée par la nature ou l’économie générale du système de référence, elle ne sera pas considérée comme sélective et ne relèvera pas du champ d’application de la réglementation des aides d’Etat.

En l’espèce, la mesure en cause ne constitue pas une dérogation au système de référence.

Le seul élément fondamental requis pour la qualification d’aide d’Etat est, en effet, le caractère dérogatoire de la mesure, dans sa nature même, par rapport à l’économie du système général dans lequel elle s’insère.

Comme l’indique l’avocat général Darmon dans ses conclusions sur l’affaire Sloman Neptun, « l’exemption «par la nature ou l’économie » du système montre bien qu’il est nécessaire d’identifier le caractère dérogatoire de la disposition litigieuse au regard, en quelque sorte, de la normalité juridique. »[350]

Des mesures comportant un élément de spécificité (mesures dérogatoires) peuvent ainsi être considérées comme générales, lorsqu’elles « s’insèrent dans la logique interne du système » ou « constituent une dérogation justifiée au système général ».[351]

La mesure envisagée vise à encourager la diffusion des dispositifs d’épargne salariale dans les entreprises de moins de 50 salariés et à développer la conclusion d’accords d’intéressement pour les entreprises de moins de 250 salariés.

Afin de développer ces dispositifs, le I supprime le forfait social pour les entreprises de moins de 50 salariés sur les versements relatifs à l’épargne salariale ainsi que sur les abondements. Par ailleurs, en vue de développer l’intéressement dans les petites et moyennes entreprises (PME), le I supprime également le forfait social pour les entreprises de moins de 250 salariés qui disposent ou concluent un accord d’intéressement.

Le forfait social a été créé par l'article 13 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2009, sous forme d’une contribution spécifique (de 2% à l’époque) acquittée par les employeurs sur certaines formes de rémunérations, versées à compter du 1er janvier 2009. L’article L. 137-15 du code de la sécurité sociale prévoit qu’il est prélevé sur une large assiette : intéressement, participation, abondement de l'employeur aux plans d'épargne entreprise (PEE) et aux plans d'épargne pour la retraite collectifs (Perco), retraites chapeaux et prime de partage des profits.

Dès l’origine, le principe a été assorti d’un certain nombre d’exceptions.

Ainsi, par dérogation au principe général d’une contribution forfaitaire, l’article L. 137-15 énumère limitativement les rémunérations ou gains exclus du dispositif :

- les stock-options et actions gratuites (article L. 137-13 du code de la sécurité sociale),

- les contributions des employeurs au financement de prestations complémentaires de prévoyance (2° de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale et 2 ° de l'article L. 741-10 du code rural),

- les indemnités versées à l'occasion de la rupture d'un contrat de travail (12e alinéa de l'article L. 242-1 du code de la sécurité sociale et 3e alinéa de l'article L. 740-10 du code rural) ;

- les contributions des employeurs aux chèques vacances dans les entreprises de moins de 50 salariés (article L. 411-9 du code du tourisme).

La cohérence d’ensemble du dispositif a pu être questionnée lors des travaux parlementaires, mais il est clair que le système a été conçu comme fondé sur un principe, assorti de dérogations fixées par la loi.

Les réformes du forfait social intervenues ultérieurement ne sont venues que s’insérer dans l’économie générale du dispositif et se sont, dans la plupart des cas, traduites par une augmentation du taux, assortie d’une modification du champ d’application (visant à exclure certaines fractions des montants concernés de l’application du forfait social).

La mesure envisagée, qui n’est qu’un aménagement supplémentaire dans le droit fil des ajustements déjà aménagés, découle directement des principes fondateurs intrinsèques au système de référence. Il ne constitue en aucun cas une mesure sélective.

Il peut être ici souligné que c’est le propre d’une disposition s’analysant en un prélèvement de nature fiscale au sens du droit européen, que de poursuivre des objectifs de politique publique dont le pilotage repose sur la variation des taux ou des champs d’application. Ces objectifs, inhérents au système et à son efficacité, peuvent notamment résider, comme le reconnaît la communication de la Commission européenne relative à la notion d’aide d’Etat, dans « la nécessité de lutter contre la fraude ou l'évasion fiscales, la nécessité de tenir compte d'exigences comptables particulières, des raisons de bonne gestion administrative, le principe de neutralité fiscale, la nature progressive de l'impôt sur le revenu et sa logique redistributive, la nécessité d'éviter une double imposition ou l'objectif d'optimisation du recouvrement des créances fiscales ».

C’est bien dans une logique d’efficacité du système et d’optimisation du recouvrement, que l’augmentation des taux s’assortit d’une modulation de l’assiette touchée par la mesure, et ce afin de conserver la relative « neutralité » qu’un taux à 2% pouvait garantir à l’origine.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1 Impacts macroéconomiques

La suppression du forfait social favorisera la diffusion dans les entreprises de moins de 250 salariés de dispositifs d’intéressement à la performance et de participation aux bénéfices en réduisant le coût de ces dispositifs et les sorties de trésorerie associés pour ces entreprises et permettra ainsi de réduire les inégalités d’accès à ces dispositifs entre les salariés.

4.2.2 Impacts sur les entreprises

Le passage en 2012 du taux de cette contribution de 8% à 20% a pu constituer un frein plus marqué pour les entreprises de moins de cinquante salariés. La suppression de l’assujettissement au forfait social pour ces entreprises devrait sensiblement concourir à la diffusion de ces dispositifs dans les petites entreprises qui en sont actuellement dépourvues.

4.2.3 Impacts budgétaires

Dans cette section est analysé le coût pour les finances publiques de la réduction du taux de forfait social applicable à l’épargne salariale pour les entreprises de moins de 50 salariés ainsi que pour les entreprises de moins de 250 salariés qui disposent ou concluent d’un accord d’intéressement.

- La suppression du forfait social : contre 20 % actuellement ;

- L’augmentation du taux de couverture de l’épargne salariale induite par la réforme au sein des petites entreprises : pour les entreprises de moins de 50 salariés, nous prenons comme hypothèse de taux de couverture un scenario médian correspondant à 32 % de salariés contre 10,9 % actuellement (à comparer au pourcentage des salariés qui appartiennent à une entreprise qui réalise un résultat comptable positif[352] sur le champ des entreprises de moins de 50 salariés, soit 64 %) ; En ce qui concerne la suppression du forfait social sur les accords d’intéressement des entreprises de 50 à 249 salariés, nous envisageons les taux de couverture suivants : 33 % pour les 50 à 99 salariés et 35 % pour les 100 à 249 salariés, des hypothèses de taux de couverture qui suggèrent un fort effet d’entrainement de la mesure, cela correspond environ à la moitié de salariés qui font partie d’entreprises qui déclarent un résultat comptable positif[353] ;

- Le montant moyen d’épargne salariale versé aux salariés : 1 500 € bruts correspondant à une prime d’épargne salariale de l’ordre de 5% du salaire brut (contre un versement moyen observé de 2 000 € brut pour les petites entreprises disposant actuellement d’un dispositif d’épargne salariale) ;

- La provenance de l’épargne salariale supplémentaire : à court terme, elle serait prélevée sur les bénéfices des entreprises.

Scénario global

Le coût de la mesure envisagée comprend deux composantes :

- Un coût mécanique égal à la perte de recettes de forfait social sur les montants d’épargne salariale déjà versés par les entreprises ;

- Un coût variable qui dépend du nombre de nouvelles entreprises mettant en place un dispositif d’épargne salariale.

Le coût total de la mesure correspond au coût mécanique et au coût variable.

Le principe et le cas échéant les modalités de compensation seront arrêtés dans les lois financières.

L’ensemble des chiffrages est basé sur un raisonnement toutes choses égales par ailleurs, c’est-à-dire sans tenir compte des effets positifs possibles de l’intéressement et de la participation sur la productivité des salariés.

Les effets de la réduction du taux de forfait social sur les finances publiques ne se matérialiseront que progressivement :

- Le coût mécanique serait pleinement visible dès l’année d’entrée en vigueur de la mesure (qui pourrait être l’année 2019) ;

- Le coût variable augmenterait au fur et à mesure de l’augmentation du taux effectif de couverture des salariés.

A titre illustratif est présentée ci-dessous une trajectoire de coût fondée sur une hypothèse d’une montée en charge du taux de couverture en deux ans (50 % la première année et 50 % la deuxième[354]).

Tableau 3 : Effet sur les finances publiques de la suppression du forfait social (taux effectif de couverture : 32 %, prime brute versée : 1 500 €)

4.3. Impacts sur les services administratifs

Les accords de participation ou d’intéressement qui seront conclus dans les entreprises de moins de 50 salariés ne feront plus mention de l’assujettissement des sommes versées dans le cadre de ces dispositifs au taux de forfait social. En conséquence, les services déconcentrés de l’administration du travail n’auront plus à vérifier cette mention lors du dépôt de l’accord.

4.4. Impacts sur les particuliers

En 2015 d’après les données publiées par la Dares, 54,9% des salariés du secteur marchand non agricole, soit 8,6 millions de salariés ont eu accès à au moins un dispositif de participation, d’intéressement ou d’épargne salariale. Ce taux de couverture pourrait être revu à la hausse. Nombre de salariés pourraient ainsi bénéficier d’un élément complémentaire de rémunération.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations obligatoires

5.1.1 Le COPIESAS

Au titre de l’article L. 3346-1 du code du travail, le Conseil d'orientation de la participation, de l'intéressement, de l'épargne salariale et de l'actionnariat salariée (COPIESAS) a été saisi de cette disposition.

Le COPIESAS s’est réuni, en instance plénière, le mardi 13 février 2018 afin de favoriser davantage l’association des salariés à la réussite de l’entreprise et de contribuer à une meilleure conciliation des apports du capital et du travail.

Le COPIESAS s’est réuni en assemblée plénière le 7 juin 2018 mais n’a pas adopté son rapport de manière définitive. Une prochaine séance doit se dérouler en juillet

5.1.2 La Commission nationale de la négociation collective

Au titre du 2° de l’article L. 2271-1 du code du travail, la Commission nationale de la négociation collective est notamment chargée d'émettre un avis sur les projets de loi, d'ordonnance et de décret relatifs aux règles générales portant sur les relations individuelles et collectives du travail, notamment celles concernant la négociation collective. A ce titre, elle a été saisie de la présente disposition et a rendu son avis le 12 juin 2018.

5.1.3 Les caisses de sécurité sociale (Acoss, Cnav)

Le forfait social représente une source de financement pour les organismes de sécurité sociale. Par ailleurs, le forfait social est intégralement affecté à la caisse nationale d’assurance vieillesse (CNAV). Dans cette perspective, ces deux organismes doivent utilement être consultés.

Au titre de l’article L. 200-3 du code de la sécurité sociale (CSS), le conseil ou les conseils d'administration de la Caisse nationale de l'assurance maladie, de la Caisse nationale d'assurance vieillesse, de la Caisse nationale des allocations familiales et de l'Agence centrale des organismes de sécurité sociale et la commission prévue à l'article L. 221-4 sont saisis, pour avis et dans le cadre de leurs compétences respectives, de tout projet de mesure législative ou réglementaire ayant des incidences sur l'équilibre financier de la branche ou entrant dans leur domaine de compétence.

Le conseil d’administration de la CNAV a émis un avis majoritairement favorable sur cette mesure du projet de loi, en date du 5 juin 2018.

5.2. Modalités d’application

5.2.1 Application dans le temps

Ces dispositions s’appliqueront dès le lendemain de la promulgation de la loi pour les accords en cours. Dans les autres situations, l’exonération du forfait social prendra effet dès le dépôt régulier de l’accord auprès de l’autorité administrative compétente.

5.2.2 Application dans l’espace

Ces dispositions sont applicables dans les collectivités relevant de l’article 73 de la Constitution ainsi que dans les collectivités de Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon, qui sont soumis au principe de l’identité législative.

En revanche, dans les collectivités de Polynésie française et de Wallis-et-Futuna ainsi qu’en Nouvelle-Calédonie, elles ne sont applicables que si une mention expresse est réalisée. Cependant, le droit du travail est une compétence propre dans ces territoires, ce qui engendre la non extension de toutes les dispositions qui s’y rattachent, dont l’épargne salariale. Il n’y a donc pas lieu d’ajouter une disposition d’extension pour cet article.

II - Développer la mise en place d’accords d’intéressement et de participation aux entreprises de moins de 50 salariés

1. État des lieux

1.1. Cadre général

La loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques a instauré une obligation de négociation au niveau des branches professionnelles d’un accord d’intéressement et d’un accord de participation avant le 31 décembre 2017. A défaut d’une initiative de la partie patronale au plus tard le 31 décembre 2016, la négociation devait s’engager dans les quinze jours suivant la demande d’une organisation de salariés représentative.

Au titre des articles 154 et 155 de cette même loi, en deçà d’un effectif de 50 salariés, l’employeur peut mettre en place un régime d’intéressement (et/ou de participation) par décision unilatérale, la branche professionnelle lui fournissant un dispositif clef en main. A partir de 50 salariés, un accord d’entreprise est nécessaire.

Les entreprises peuvent ainsi adhérer par décision unilatérale de l’employeur, pour les entreprises de moins de 50 salariés et par conclusion d’un accord d’entreprise, selon les modalités spécifiques à l’épargne salariale, pour les entreprises d’au moins cinquante salariés.

D’après le bilan de la négociation collective réalisé par la Direction générale du Travail, en 2015 et en 2016, 16 textes évoquant le thème de la participation financière ont été conclus. En 2016, trois branches couvrant près de 700 000 salariés ont mis en place de nouveaux textes sur ce thème. En 2017, deux branches ont conclu de nouveaux textes en matière d’épargne salariale, la branche des banques a mis en place un accord d’intéressement et la branche du négoce de l’ameublement un accord d’intéressement et de participation. Actuellement, la branche de la plasturgie négocie un accord d’épargne salariale qui vise à proposer un dispositif de participation et des plans d’épargne interentreprises aux entreprises de la branche. Malgré l’intérêt des partenaires sociaux pour ces sujets, les nouvelles dispositions n’ont pas encore été largement mises en œuvre.

Concernant l’assujettissement à la participation, ce dispositif n’est obligatoire que dans les entreprises employant au moins 50 salariés et dégageant un bénéfice suffisant. Toute entreprise employant habituellement au moins cinquante salariés est obligatoirement soumise à la participation, quelles que soient la nature de son activité et sa forme juridique (article L. 3322-2 du code du travail). Sont notamment assujetties à la participation les entreprises dont le bénéfice est soumis à un taux réduit de l’impôt sur les sociétés en faveur des petites et moyennes entreprises prévu au b du I de l’article 219 du code général des impôts (article L. 3324-1 du code du travail) ainsi que les entreprises exonérées du paiement de l’impôt sur les bénéfices par certaines dispositions du code général des impôts (article L. 3324-1 1 du code du travail).