Etude d'impact sur le projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises

2. Analyse des impacts des dispositions envisagées

2.1. Impacts juridiques

Les articles 28, 29, 33 et 34 de l'ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 susmentionnée sont modifiés. L'essentiel des règles de composition, d'élection et de fonctionnement du conseil supérieur et des conseils régionaux seront déterminées dans un décret d’application modifiant le décret du 30 mars 2012 précité.

2.2. Impacts économiques et financiers

La mesure consistant à assurer la neutralité juridique du transfert des droits, biens et obligations en cas de restructuration de conseils régionaux vise à prévenir la liquidation des biens afin d’éviter de pénaliser économiquement les conseils régionaux qui se restructurent.

En effet, pour les 12 conseils régionaux restructurés en 5 nouveaux conseils régionaux, la mesure prévoit expressément que les biens meubles et immeubles, droits et obligations sont transférés à titre gratuit. Si rien n’est fait, alors la mesure aura un impact économique, puisque les opérations de restructuration des conseils régionaux auront un coût obligeant les nouveaux conseils régionaux à acquérir au prix du marché le patrimoine des conseils régionaux qui disparaissent. Ainsi, en application de la mesure de neutralité juridique, à titre d’exemple, les biens, droits et obligations des anciens conseils régionaux d’Auvergne et de Rhône-Alpes seront automatiquement transférés sans opération de cession puis d’acquisition au nouveau conseil régional d’Auvergne-Rhône-Alpes.

La mesure sera donc neutre sur le plan économique pour les conseils régionaux restructurés, dans la lignée de l'article 26 de la loi de finances pour 2018 conférant la neutralité fiscale à ces opérations.

2.3. Impacts sur les entreprises

La mesure visant à assurer la neutralité juridique des transferts des biens meubles et immeubles, droits et obligations des conseils régionaux devant se regrouper n'a aucun impact direct sur les entreprises, ni sur les 21 000 cabinets d’expertise comptable et ni sur les 216 associations de gestion et de comptabilité. Sur le long terme, des économies d’échelles peuvent être attendues de la réforme territoriale (mutualisation des services techniques et des moyens). La diminution des frais occasionnés est susceptible de réduire les cotisations payées par les experts-comptables, qui alimentent le budget des conseils régionaux de l'ordre des experts-comptables.

Le tableau ci-après illustre l’impact de la réforme sur la population des experts-comptables.

La mesure ayant pour objet de renvoyer vers un décret les règles prévues actuellement dans l'ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 précitée relatives à la composition, les modalités de l'élection et celles du fonctionnement des conseils régionaux et du conseil supérieur n'a pas d'impact sur les clients des professionnels de l’expertise comptable.

Indirectement, les deux millions d’entreprises clientes de la profession ne peuvent que bénéficier d’un ordre assurant avec efficacité la gestion de la profession d’experts-comptables, lesquels sont un soutien indispensable à leur croissance.

2.4. Impacts sur les services administratifs

S'agissant du I (neutralité juridique des transferts des biens meubles et immeubles, droits et obligations des conseils régionaux devant se regrouper), cette mesure n'a aucun impact sur les administrations.

La mesure, qui vise à renvoyer vers un décret les règles prévues actuellement dans l'ordonnance n° 45-2138 du 19 septembre 1945 précitée relatives à la composition, les modalités de l'élection et celles du fonctionnement des conseils régionaux et du conseil supérieur n'a pas d'impact immédiat sur les administrations. A terme, elle donnera les moyens tant à l'ordre qu'à la tutelle d'adapter son fonctionnement plus aisément dans un contexte de plus en plus changeant et évolutif.

3. Consultations et modalités d’application

3.1. Consultations menées

L'ordre des experts-comptables a été consulté en session du conseil supérieur, le 5 juillet 2017, à titre facultatif sur l'ensemble des dispositions prévues au présent article et a donné un avis favorable.

3.2. Modalités d’application

3.2.1 Application dans le temps

Le présent projet d'article entrera en vigueur au lendemain de la publication de la loi.

3.2.2 Application dans l’espace

Les mesures prévues au présent article seront applicables en métropole et à La Réunion, en Martinique, en Guadeloupe, en Guyane et à Mayotte, où les instances ordinales sont présentes .

3.2.3 Textes d’application

Le I ne nécessite pas de mesure règlementaire d’application.

S’agissant du II, les précisions seront apportées dans un décret pris en Conseil d’État.

Article 11 relatif à la radiation des fichiers, registres et répertoires des entrepreneurs individuels ayant réalisé pendant deux années civiles consécutives un chiffre d’affaire nul

1. État des lieux

1.1. La population des travailleurs indépendants

Les travailleurs indépendants sont des travailleurs qui exercent une activité professionnelle sans être placés dans un lien de subordination juridique permanent avec un donneur d’ordre. Ils peuvent exercer leur activité sous forme d’entreprise individuelle ou sous forme de société (ex : société par actions simplifiée, société à responsabilité limitée, société anonyme, etc.).

Les travailleurs indépendants non agricoles sont en principe affiliés à la sécurité sociale des indépendants, ex-régime social des indépendants (RSI), en application de l’article L. 611-1 du code de la sécurité sociale. Par détermination de la loi, seuls certains chefs d’entreprises sont affiliés au régime général en tant que « salariés assimilés », comme les dirigeants de société anonyme ou de société par actions simplifiés ou encore les gérants minoritaires de société à responsabilité limitée (11°, 12° et 23° de l’article L. 311-3 du code de la sécurité sociale).

La sécurité sociale des indépendants représente aujourd’hui 2,8 millions de travailleurs indépendants cotisants, dont 40 % de micro-entrepreneurs[115].

1.2. le dispositif de radiation des travailleurs indépendants

1.2.1 Le cadre juridique du dispositif de radiation

La loi n° 2011-1906 du 21 décembre 2011 (article 123) de financement de la sécurité sociale pour 2012 a créé l'article L. 133-6-7-1 du code de la sécurité sociale (CSS), qui est devenu l’article L. 613-4 du code de la sécurité sociale[116].

Celui-ci dispose que tout travailleur indépendant affilié à la sécurité sociale des indépendants peut, à défaut de chiffre d'affaires, de recettes ou de déclaration de chiffre d'affaires ou de revenus au cours d'une période d'au moins deux années civiles consécutives, faire l'objet d'une radiation par l’organisme social dont il relève, sauf opposition formulée dans le cadre d’une procédure contradictoire dont les modalités sont précisées par décret en Conseil d’Etat.

L’organisme qui prononce cette radiation doit en informer les autres administrations, personnes et organismes destinataires des informations collectées par les centres de formalités des entreprises[117], à savoir notamment les services fiscaux et les teneurs du registre du commerce et des sociétés, du répertoire des métiers et du répertoire des entreprises et des établissements (répertoire SIRENE). Selon les données communiquées à la direction générale des finances publiques (DGFIP) par le RSI et par l’Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE), 66 000 entrepreneurs ont été radiés socialement en 2016, mais restent actifs au répertoire SIRENE.

1.2.2 Les difficultés soulevées par la mise en œuvre du dispositif de radiation

A l’heure actuelle, les administrations, personnes et organismes informés qu’il a été mis fin à l’affiliation sociale d’un entrepreneur en application de l’article L. 613-4 précité peuvent difficilement en tirer les conséquences sur leurs propres fichiers, registres et répertoires. En effet, les dispositions pour les autoriser à radier de leur propre initiative sont inadaptées et varient selon les registres et les répertoires :

- En ce qui concerne le répertoire des métiers, la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 et le décret n° 98-247 du 2 avril 1998 prévoient que le Président de la chambre de métiers et de l’artisanat peut radier d’office une personne immatriculée lorsqu’il est informé par une autorité administrative ou judiciaire qu’elle ne remplit plus les conditions d’immatriculation. Toutefois, cette radiation d’office doit être précédée d’une mise en demeure de demander la radiation par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

- En ce qui concerne le registre du commerce et des sociétés, le greffier peut rappeler à l’intéressé par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ses obligations déclaratives de cessation d’activité. Si la lettre est retournée avec une mention précisant que la personne ne se trouve plus à l’adresse indiquée, le greffier porte la mention de la cessation d’activité sur le registre. Ensuite, lorsque cette mention de la cessation d’activité a été portée sur le registre, le greffier radie d’office la personne qui n’a pas régularisé sa situation à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de l’inscription de la mention en application de l’article R. 123-51 du code de commerce. Si la lettre de notification, bien que délivrée à son destinataire, reste sans effet, la personne immatriculée fait l’objet, à l’initiative du juge commis à la surveillance du registre, d’une ordonnance d’injonction, le cas échéant assortie d’une astreinte, d’avoir à régulariser sa situation.

- En ce qui concerne le registre spécial des entrepreneurs individuels à responsabilité limitée et le registre spécial des agents commerciaux, en cas de non-respect des obligations relatives à la cessation d’activité, le juge commis à la surveillance du registre du commerce et des sociétés du ressort rend soit d'office, soit à la requête du procureur de la République ou de toute personne justifiant y avoir intérêt, une ordonnance enjoignant à l'intéressé de faire procéder à sa radiation. L'ordonnance du juge est notifiée à l'intéressé par lettre recommandée avec demande d'avis de réception. Lorsque l’ordonnance n’est pas exécutée, le greffier procède d'office à la radiation (articles R. 526-24 et R. 134-9 du code de commerce).

- En ce qui concerne le répertoire SIRENE, les textes prévoient la radiation d’office des travailleurs indépendants ayant fait l'objet d'une décision définitive de radiation de leur organisme de sécurité sociale en application de l'article L. 613-4 du code de la sécurité sociale (articles R. 123-227 à R. 123-230 du code de commerce). Toutefois, cette radiation est subordonnée à la radiation préalable auprès du registre du commerce et des sociétés, du registre spécial des agents commerciaux, du registre de l'agriculture, du registre spécial des entrepreneurs individuels à responsabilité limitée ou du répertoire des métiers, lorsqu’une entreprise est soumise à l’immatriculation à un de ces registres ou répertoires.

- La radiation du registre des entreprises de la batellerie artisanale et de celui des patrons et compagnons bateliers doit faire l’objet d’une décision du président du conseil d'administration de la Chambre nationale de la batellerie artisanale en application de l’article R. 4431-1 du code des transports.

- Enfin, en matière fiscale, la cessation d’une entreprise fait l'objet de déclarations fiscales spécifiques. Ainsi, en matière de TVA, la seconde phrase du 1° de l’article 286 du code général des impôts dispose : « Une déclaration est également obligatoire en cas de cessation d'entreprise ».

Il résulte du dispositif actuel que les travailleurs indépendants radiés d’office par leur organisme de sécurité sociale doivent prendre l’initiative d’une déclaration de cessation d’activité auprès du centre de formalités des entreprises dont ils relèvent pour mettre fin à l’existence de leur activité indépendante dans les fichiers, registres ou répertoires tenus par les administrations autres que leur organisme de sécurité sociale. Cette déclaration peut être effectuée par dépôt physique d’un dossier, transmission postale (lettre simple) ou saisine par voie électronique.

Si le travailleur indépendant n’accomplit pas cette formalité, il demeure inscrit dans les fichiers des services fiscaux, au répertoire des métiers ou au registre du commerce et des sociétés ainsi que dans la plupart des cas au répertoire SIRENE, bien que sans affiliation sociale en tant qu’entrepreneur et ayant cessé toute activité indépendante.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

2.1.1 La nécessité d’une meilleure coordination entre les administrations, personnes et organismes destinataires des informations relatives à la cessation d’activité

Cette situation suscite beaucoup d’incompréhension de la part des entrepreneurs qui s’estiment de bonne foi délivrés de leurs obligations professionnelles après avoir été radiés du régime de sécurité sociale pour les indépendants. Elle entraîne également un surcroît de travail pour les différents organismes et services, notamment fiscaux, qui procèdent à des relances inutiles et doivent faire face à un nombre significatif de réclamations.

Il convient donc de prévoir que la radiation prononcée par l’organisme de sécurité sociale emporte de plein droit radiation des fichiers, registres ou répertoires tenus par les autres administrations, personnes ou organismes destinataires des informations recueillies par les centres de formalités des entreprises.

Toutefois, les dispositions envisagées s’avèrent inadaptées pour organiser la cessation d’activité d’une société. La société est en effet une personne juridique distincte du dirigeant. Sa dissolution implique une décision des associés ou des actionnaires (assemblée générale extraordinaire), une phase de liquidation consécutive à la dissolution, ainsi qu’une publicité pour garantir les droits des créanciers. Elle ne peut donc résulter de procédures simplifiées relevant de l’initiative des administrations.

C’est pourquoi la mesure ne vaudra que pour les entrepreneurs individuels. Les activités exercées en société seront exclues du champ d'application. Pour les travailleurs indépendants autres que les entrepreneurs individuels, le dispositif actuel n’évolue pas : l'organisme de la sécurité sociale qui prononce cette radiation continuera à en informer les administrations, personnes et organismes destinataires des informations des centres de formalités des entreprises, sans qu’il y ait radiation de plein droit dans les fichiers, registres et répertoires de ceux-ci.

2.1.2 La nécessité de garantir les droits des personnes concernées, notamment la possibilité de s’opposer à leur radiation

La formulation actuelle des dispositions relatives au droit d’opposition à la radiation que peuvent exercer les personnes concernées est ambigüe, les termes « procédure contradictoire » pouvant laisser supposer que l’opposition est subordonnée à des motifs de fait ou de droit soumis à l’appréciation de l’organisme social.

Or, compte tenu des effets d’une radiation, il est indispensable que le travailleur indépendant puisse s’y opposer, après en avoir été informé, sans avoir à justifier sa demande par des motifs de fait ou de droit.

2.2. Objectifs poursuivis

Les objectifs sont :

- simplifier les démarches des entrepreneurs individuels radiés de leur organisme de sécurité sociale, en leur évitant une procédure de déclaration de cessation d’activité ;

- garantir la qualité du service public à l’égard des entrepreneurs, en organisant la cohérence des fichiers, registres et répertoires des administrations, personnes et organismes chargés de la gestion des formalités des entreprises.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

Une autre option aurait consisté à sensibiliser le travailleur indépendant radié par son organisme de sécurité sociale sur la nécessité d’accomplir auprès du centre de formalités des entreprises une déclaration de cessation d’activité, afin de mettre un terme à l’existence de son entreprise auprès des autres administrations.

Toutefois, l’efficacité d’une campagne de communication en ce sens est très incertaine. Par ailleurs, elle ne constitue pas une mesure de simplification, dès lors qu’elle laisse demeurer une démarche administrative spécifique à la charge de l’entrepreneur.

Une mesure législative doit donc être privilégiée pour prévoir la radiation de plein droit de l’ensemble des fichiers, répertoires et registres tenus par les administrations, personnes ou organismes destinataires des informations recueillies par les centres de formalités des entreprises, dès lors que la radiation a été prononcée pour l’affiliation sociale.

3.2. Option retenue

La mesure proposée simplifie les démarches des entrepreneurs individuels radiés du régime de sécurité sociale pour absence de chiffre d’affaires ou de recettes ou de déclaration de chiffre d’affaires ou de revenus au cours d’une période de deux années civiles consécutives.

Elle prévoit que cette radiation emporte de plein droit radiation des fichiers, registres ou répertoires tenus par les autres administrations, personnes ou organismes destinataires des informations recueillies par les centres de formalités des entreprises, à savoir notamment les fichiers des services fiscaux, le registre du commerce et des sociétés, le répertoire des métiers et le répertoire SIRENE.

Elle supprime ainsi la nécessité pour l’entrepreneur individuel de déposer une déclaration de cessation d’activité auprès du centre de formalités des entreprises et permet de garantir la cohérence des informations détenues par les administrations et teneurs de registres.

La mesure prévoit enfin que l’entrepreneur individuel peut s’opposer à cette radiation, après en avoir été informé, dans un délai fixé par décret en Conseil d'Etat.

4. analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

4.1.1 Impact sur l’ordre juridique interne

La mesure envisagée modifie l’article L. 613-4 du code de la sécurité sociale.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1 Impact macroéconomique

Les dispositions prévues n’ont pas d’incidence macroéconomique.

Elles visent à simplifier les démarches des entrepreneurs individuels radiés de leur organisme de sécurité sociale, en leur évitant une procédure de déclaration de cessation d’activité, et à garantir la qualité du service public à l’égard des entrepreneurs en favorisant la mise en cohérence des fichiers, registres et répertoires.

4.2.2 Impact sur les entreprises

D’après les données disponibles sur le site EXTRAQUAL[118], le temps épargné chaque année à l’ensemble des entrepreneurs individuels pour l’accomplissement de la formalité liée à la déclaration de cessation d’activité peut être estimé à 30 000 heures (66 000 entrepreneurs x 30 minutes pour l’ensemble des formalités, pour une déclaration par voie électronique), soit une économie annuelle de 1,3 M€ (en prenant l’hypothèse d’un salaire brut horaire de 40,4 € tous secteurs hors agriculture).

4.3. Impacts sur les services administratifs

Cette mesure supprime la nécessité d’une déclaration de cessation d’activité de la part l’entrepreneur individuel auprès du centre de formalités des entreprises.

Elle permet ainsi d’éliminer des procédures inutiles à la charge des administrations, personnes ou organismes chargés de traiter les formalités de cessation d’activité et de garantir une meilleure mise à jour des fichiers, répertoires et registres. Les administrations et organismes concernés sont :

- les greffes des tribunaux de commerce ou des tribunaux de grande instance statuant commercialement (inscription au registre du commerce et des sociétés – RCS – pour les activités commerciales et les sociétés, au registre spécial des entrepreneurs individuels à responsabilité limitée- RSEIRL- pour les EIRL et au registre spécial des agents commerciaux pour les agents commerciaux) ;

- les chambres de métiers et de l'artisanat (inscription au répertoire des métiers pour les activités artisanales) ;

- la Chambre nationale de la batellerie artisanale (immatriculation au registre des entreprises de la batellerie artisanale).

- l’Insee (inscription au répertoire Sirene) ;

- les services des impôts des entreprises.

A titre d’illustration, les services fiscaux pourront radier de plein droit de leurs fichiers les personnes physiques dont l’activité a cessé, sans attendre qu’ils aient opéré leur déclaration de cessation d’activité auprès du centre de formalités des entreprises. De même, le greffier chargé du registre du commerce et des sociétés n’aura plus de lettre recommandée à adresser aux personnes physiques radiées pour leur rappeler leurs obligations déclaratives.

4.4. Impacts sur les particuliers

La mesure permet de faciliter et fluidifier la création d’activités, en supprimant des contraintes auxquelles font face des entrepreneurs individuels radiés de leur organisme de sécurité sociale et en leur évitant d’inutiles démarches administratives.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

5.1.1 Consultations obligatoires

La mesure a été soumise à l’avis du conseil d’administration de l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS) sur le fondement de l’article L. 200-3 du même code[119] , qui a rendu un avis favorable lors de sa séance du 25 mai 2018. La mesure a également été soumise à l’avis du conseil d’administration de la Caisse nationale déléguée pour la sécurité sociale des travailleurs indépendants sur le fondement du 3° du III de l’article 17 du décret n°2018-174 du 9 mars 2018[120], qui a rendu un avis favorable lors de sa séance du 4 juin 2018.

5.1.2 Consultations facultatives

Une consultation du public sur le plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises a été organisée du 15 janvier au 5 février 2018.

5.2. Modalités d’application

5.2.1 Application dans le temps

L’entrée en vigueur nécessite au préalable des mesures d’application de nature réglementaire et d’adapter l’organisation des administrations, personnes et organismes destinataires des informations concernant la cessation d’activité. Il est donc proposé que la mesure entre en vigueur à une date fixée par décret et au plus tard le 1er juillet 2019.

5.2.2 Application dans l’espace[121]

La mesure est applicable en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à La Réunion, à Saint-Martin et à Saint-Barthélemy.

En revanche, elle n’est pas applicable à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Mayotte, en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie, dans les îles Wallis et Futuna ainsi que dans les Terres australes et antarctiques françaises (TAAF).

5.2.3 Textes d’application

La mesure proposée nécessite des mesures réglementaires d’application permettant notamment de préciser les conditions et les délais dans lesquels l’entrepreneur individuel pourra faire opposition à sa radiation.

L’application de la mesure envisagée nécessite un décret en Conseil d’Etat pour modifier l’article R. 613-27-1 du code de la sécurité sociale, qui prévoit actuellement les modalités de la procédure contradictoire au cours de laquelle l’entrepreneur individuel peut faire valoir son opposition à la radiation.

Il s’agira de prévoir des garanties au bénéfice des personnes concernées :

- pour les entrepreneurs individuels, une information complète sur le fait que la radiation par l’organisme de sécurité sociale emporte de plein droit la radiation des fichiers, registres et répertoires des autres administrations et organismes (services fiscaux, teneurs de registre de publicité légale) ;

- pour l’ensemble des travailleurs indépendants, une information sur la possibilité qui leur est donnée de s’opposer à la radiation, sans condition, s’ils le souhaitent.

Par ailleurs, il conviendra d’adapter certaines dispositions du code de commerce (notamment les articles R. 123-51, R. 123-227 à R. 123-230, R. 134-8 et R. 526-22) et le décret n° 98-247 du 2 avril 1998 relatif à la qualification artisanale et au répertoire des métiers (décret en Conseil d’Etat).

Article 12 relatif à la suppression de l’obligation d’un compte bancaire dédié pour les micro-entrepreneurs dégageant un chiffre d’affaires annuel inférieur à 5000 €

1. État des lieux

1.1. Cadre général

1.1.1 Le régime du micro-entrepreneur

Créé par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, le régime du micro-entrepreneur (ex-auto-entrepreneur) a pour ambition de lever, par des formalités allégées, les freins sociaux, culturels et administratifs à la création d’activités et à l’entrepreneuriat. Un des principes essentiels en est : « pas de chiffre d’affaires : pas de paiement ».

En application de l’article L. 133-6-8 du code de la sécurité sociale, il permet notamment un régime de règlement simplifié des cotisations et contributions sociales (régime dit « micro-social ») qui consiste en un paiement libératoire d’une cotisation unique calculée en appliquant un taux forfaitaire au chiffre d’affaires, au fur et à mesure des encaissements effectivement réalisés. Il diffère ainsi du régime social de droit commun des travailleurs indépendants, qui prévoit des cotisations calculées sur les revenus des années antérieures avec des régularisations annuelles a posteriori et des cotisations minimales, même à des niveaux très faibles de revenus.

Depuis le 1er janvier 2016, le régime du micro-entrepreneur s’applique de plein droit[122] aux entreprises relevant du régime dit « micro-fiscal » (régime de la micro-entreprise, défini à l’article 50-0 du code général des impôts (CGI) pour les professions artisanales, industrielles et commerciales ou régime déclaratif spécial, défini à l’article 102 ter du CGI, pour les professions libérales). Le régime micro-fiscal offre aux entreprises un calcul simplifié du bénéfice imposable en appliquant un abattement forfaitaire sur le chiffre d’affaires et des obligations comptables et fiscales simplifiées.

Le régime du micro-entrepreneur s’applique aux entrepreneurs individuels, mais aussi aux sociétés à responsabilité limitée dont l'associé unique est une personne physique dirigeant cette société (Entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée - EURL) depuis la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

Le régime a connu un succès très important en contribuant, depuis son entrée en vigueur, à redynamiser la création d’entreprises. Fin juin 2017, le nombre de micro-entrepreneurs inscrits, ayant ou non déclaré un chiffre d’affaires, est de 1 197 000[123]. Les micro-entrepreneurs représentaient, en 2016, 40 % des cotisants du RSI hors conjoints collaborateurs[124].

Plusieurs secteurs sont particulièrement dynamiques en nombre de micro-entreprises économiquement actives (c’est-à-dire déclarant un chiffre d’affaires positif) : les transports, les activités immobilières, la santé, les activités de nettoyage, les arts, spectacles et activités récréatives ainsi que les activités financières et d’assurance[125].

1.1.2 Un régime soumis à un processus de convergence avec l’entrepreneuriat de droit commun

Le régime du micro-entrepreneur a fait l’objet de nombreuses critiques de la part des autres professionnels qui y ont vu une source de concurrence déloyale. Dans ce contexte, ce régime a été soumis à un processus de convergence avec l’entrepreneuriat de droit commun afin de lutter contre toute forme de concurrence déloyale.

Une convergence avec le droit commun a été organisée en matière de prélèvements obligatoires

En matière de cotisations sociales, le législateur a introduit un principe d’équivalence entre le taux des cotisations et contributions sociales du régime du micro-entrepreneur et le taux des cotisations et contributions sociales du régime de droit commun des travailleurs indépendants (loi n° 2012-1404 du 17 décembre 2012 de financement de la sécurité sociale pour 2013).

Par ailleurs, le micro-entrepreneur a été soumis à de nouveaux prélèvements obligatoires :

- fin de l’exonération de contribution à la formation professionnelle (article 137 de la loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010 de finances pour 2011) ;

- abrogation des exonérations en matière de cotisation foncière des entreprises (article 76 de la loi n° 2013-1278 du 29 décembre 2013 de finances pour 2014) parallèlement à l’institution d’un barème plus progressif, applicable à toutes les entreprises ;

- suppression de l’exonération de taxes pour frais de chambre (article 29 de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises).

Une convergence avec le droit commun a été organisée en matière d’immatriculation à un registre de publicité légale

La loi du 18 juin 2014 susmentionnée a rétabli le caractère universel de l’immatriculation en supprimant les dispenses d’immatriculation au registre du commerce et des sociétés et au répertoire des métiers dont bénéficiaient les micro-entrepreneurs commerçants et artisans à titre complémentaire.

Elle a également supprimé la dispense de stage de préparation à l’installation dont bénéficiaient les micro-entrepreneurs exerçant une activité artisanale.

1.1.3 Un régime du micro-entrepreneur se caractérisant principalement par des modalités simplifiées en matière fiscale, sociale et comptable

Les principales simplifications dont le régime du micro-entrepreneur continue à bénéficier sont les suivantes :

- le paiement libératoire d’une cotisation sociale unique calculée en appliquant un taux forfaitaire au chiffre d'affaires, au fur et à mesure des encaissements effectivement réalisés ;

- le recouvrement de certains prélèvements fiscaux (contribution à la formation professionnelle, taxe pour frais de chambre) sur le modèle simplifié des cotisations et contributions sociales (application d’un taux correspondant à un pourcentage du chiffre d’affaires pour établir un prélèvement libératoire) ;

- la possibilité d’opter pour un prélèvement libératoire pour l’impôt sur le revenu sous conditions de ressources ;

- la gratuité de l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers.

Ces mesures de simplifications garantissent son attractivité et permettent de favoriser l’entrepreneuriat. Depuis le 1er janvier 2018, elles peuvent bénéficier à davantage d’entrepreneurs du fait du relèvement des plafonds, qui ont été portés à 70 000 € hors taxes pour les activités de prestations de services et à 170 000 € hors taxes pour les activités de vente.

Pour le reste, les micro-entrepreneurs sont soumis aux mêmes droits et obligations que les autres travailleurs indépendants. A ce titre, ils peuvent bénéficier de dispositifs qui ne leur sont pas spécifiques :

- le calcul simplifié du bénéfice imposable par l’application d’un abattement forfaitaire au chiffre d’affaires et des obligations comptables allégées pour les activités relevant du régime de la micro-entreprise ;

- la franchise en base de TVA qui s’applique à toutes les formes d’entreprise (y compris les sociétés) dont le chiffre d’affaires ne dépasse pas 33 200 € pour les activités de prestation de services et 82 800 € pour les activités de commerce, de restauration et d'hébergement (ces plafonds n’ont pas été relevés comme ceux des régimes micro-fiscal et micro-social) ;

- l’exonération de cotisation foncière des entreprises minimum en dessous de 5 000 € hors taxes annuels de chiffre d’affaires, prévue à compter du 1er janvier 2019 qui s’appliquera également à toutes les entreprises.

Le régime du micro-entrepreneur a ainsi globalement atteint un point d’équilibre. Toutefois, il demeure quelques rigidités qui peuvent freiner son développement, comme l’obligation d’un compte bancaire séparé.

1.1.4 L’obligation de compte bancaire dédié à l’activité professionnelle

L’ article 94 de la loi n° 2014-1554 du 22 décembre 2014 de financement de la sécurité sociale pour 2015 a instauré l’obligation pour les entrepreneurs relevant du régime social simplifié prévu à l’article L. 133-6-8 du code de la sécurité sociale de détenir un compte bancaire dédié à leur activité professionnelle. Ce compte bancaire peut être professionnel ou non.

Cette disposition résulte d’un amendement visant à mieux lutter contre la fraude et faciliter le contrôle des recettes des micro-entrepreneurs[126].

Initialement, cette obligation s’imposait dès la création de l’activité. L’article 127 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique a apporté un aménagement, en accordant un délai de douze mois au micro-entrepreneur pour ouvrir ce compte, à compter de la déclaration de son entreprise. Ce délai a été instauré pour permettre au micro-entrepreneur de disposer de davantage de temps pour remplir cette formalité et d’encaisser des recettes avant de devoir s’acquitter des coûts liés à l’ouverture d’un second compte bancaire pour son activité professionnelle[127].

Cette situation ne s’impose pas aux autres entreprises individuelles alors qu’elle s’impose dès la création de l’activité aux sociétés, notamment aux EURL (article L. 123-24 du code de commerce).

Dans le cadre de la consultation publique en ligne du 15 janvier au 5 février 2018 sur www.pacte-entreprises.gouv.fr, un certain nombre de contributions ont souligné l’intérêt d’un second compte bancaire pour éviter la confusion entre le patrimoine privé et le patrimoine professionnel et faciliter les contrôles. D’autres ont souligné le coût de l’obligation et son inutilité, notamment pour les entreprises dont le chiffre d’affaires est limité, préférant leur laisser davantage de liberté.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

L’obligation de compte bancaire dédié à l’activité professionnelle soulève plusieurs questions pour les entrepreneurs individuels relevant du régime du micro-entrepreneur.

2.1.1 La génération de coûts administratifs et financiers

L’obligation d’un compte pour le dédier à son activité professionnelle peut constituer une charge administrative et une charge financière excessives lorsque l’activité est modeste et ne se développe pas.

Les micro-entrepreneurs sont nombreux à exercer de très petites activités dégageant un faible chiffre d’affaires. D’après les données de l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS), 686 000 micro-entrepreneurs déclarent un chiffre d’affaires positif au deuxième trimestre 2017, soit 57,3 % des inscrits[128].

Par ailleurs, d’après les données de l’ACOSS relatives à la répartition des effectifs de micro-entrepreneurs par tranche de chiffre d’affaires réalisé, 70 % des micro-entrepreneurs ont réalisé un chiffre d’affaires annuel inférieur à 5 000 € en 2015 (soit 968 100 micro-entrepreneurs sur un total de 1 383 000, total qui agrège l’ensemble des flux d’entrées et de sorties en 2015). Parmi ceux-ci, 708 327 ont réalisé un chiffre d’affaires annuel inférieur à 1 000 €[129].

Pour un compte professionnel, le montant des frais bancaires est très variable selon les établissements et la nature des opérations effectuées (frais de tenue de compte, virements en France et à l'étranger, mise à disposition d’un terminal bancaire, accès à une plateforme internet, carte bancaire « affaires », compte titres). En moyenne, son montant peut être estimé à environ 240 € par an, ce qui équivaut par exemple à une dépense représentant près de 5 % d’un chiffre d’affaires hors taxes de 5 000 € réalisé par un micro-entrepreneur[130].

Lorsqu’il n’est pas professionnel, un compte bancaire (avec carte bancaire et accès au compte par internet) génère en moyenne des frais d’un montant de l’ordre de 60 à 96 € par an.

2.1.2 La question de l’accès à un deuxième compte bancaire

S’il existe en France le droit au compte bancaire (L. 312-1 du code monétaire et financier) permettant à toute personne physique ou morale domiciliée en France, dépourvue d’un compte de dépôt, de demander l’ouverture d’un compte dans le cadre d’une procédure gérée par la Banque de France, il n’existe en revanche pas de droit à un second compte bancaire.

Une personne ayant des ressources modestes, qui décide de créer une activité sous le régime du micro-entrepreneur, peut donc se trouver en difficulté pour satisfaire son obligation d’un compte bancaire dédié.

2.1.3 L’existence de moyens alternatifs de contrôle

L’existence d’un compte bancaire séparé ne paraît pas décisive en matière de contrôle, notamment des petites activités, dès lors que le micro-entrepreneur est soumis, en tout état de cause, à une obligation de tenue d’un livre-journal des recettes professionnelles.

2.2. Objectifs poursuivis

L’objectif poursuivi de la mesure envisagée est triple :

‐ pouvoir débuter une activité sous le régime du micro-entrepreneur, même lorsqu’il n’est pas possible de disposer d’un deuxième compte bancaire ;

‐ diminuer les coûts administratifs et financiers qui pèsent sur l’exercice des activités modestes, en supprimant l’obligation de compte bancaire dédié pour les micro-entrepreneurs dégageant un chiffre d’affaires annuel hors taxes inférieur à 5 000 €;

‐ imposer un compte bancaire dédié à l’activité professionnelle seulement lorsque l’activité dégage un chiffre d’affaires annuel significatif (soit au moins 5 000 € hors taxes) et de manière durable (à savoir deux années consécutives).

Les gérants/ associés uniques d’EURL ne sont pas concernés par le dispositif dans la mesure où leur activité est exercée sous forme d’une société qui a une personnalité juridique distincte de la leur.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

Une première option consisterait à sensibiliser les acteurs bancaires et financiers sur la nécessité de développer une offre commerciale de services bancaires mieux adaptée aux profils et aux besoins des micro-entrepreneurs réalisant de petites activités et dégageant de faibles chiffres d’affaires. L’efficacité de cette option est très incertaine et ferait en tout état de cause perdurer une contrainte spécifique à la charge du micro-entrepreneur.

Une seconde option consiste à supprimer l’obligation d’un compte bancaire dédié pour les faibles chiffres d’affaires.

3.2. Option retenue

La mesure retenue supprime donc l’obligation d’un compte bancaire dédié à l’activité professionnelle pour les micro-entreprises réalisant un chiffre d’affaires annuel hors taxes inférieur à 5 000 €, en cohérence avec la loi n° 2017-1837 du 30 décembre 2017 de finances pour 2018 qui exonère ces mêmes contribuables de cotisation foncière des entreprises.

Afin que le seuil de 5 000 € hors taxes ne constitue pas un frein au développement des activités modestes, il est prévu que l’obligation d’un compte bancaire dédié ne soit générée que lorsque le micro-entrepreneur dépasse ce seuil pendant deux années civiles consécutives.

4. Impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

4.1.1 Impact sur l’ordre juridique interne

La mesure procède à une réécriture de l’article L. 133-6-8-4 du code de la sécurité sociale, en prévoyant :

- qu’un micro-entrepreneur est tenu de dédier un compte bancaire à l’exercice de l’ensemble des transactions financières liées à son activité professionnelle ;

- que l’obligation d’un compte bancaire dédié ne sera générée que lorsque le micro-entrepreneur dépasse le seuil de 5 000 € de chiffres d’affaires hors taxes annuel pendant deux années civiles consécutives.

La mesure contribue à harmoniser le critère de déclenchement de l’obligation de compte bancaire dédié à l’activité professionnelle – un chiffre d’affaires hors taxes annuel de 5 000 € – avec celui retenu par la loi n° 2017-1837 du 30 décembre 2017 de finances pour 2018 qui exonère les entrepreneurs de cotisation foncière des entreprises minimum.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1 Impact macroéconomique

En levant un frein à la création et l’exercice d’une activité professionnelle, la mesure encourage l’entrepreneuriat.

4.2.2 Impact sur les entreprises

La mesure dispensera les micro-entrepreneurs dégageant un faible chiffre d’affaires des coûts liés au fonctionnement d’un compte séparé (frais de tenue de compte, frais liés à la mise à disposition de moyens de paiements, etc.).

Compte tenu du seuil de chiffre d’affaires annuel – 5 000 € hors taxes – à partir duquel se déclenchera l’obligation d’un compte bancaire dédié, la mesure bénéficiera à la grande majorité de micro-entrepreneurs qui réalise un chiffre d’affaires hors taxes annuel inférieur à 5 000 euros.

En effet, d’après les données de l’ACOSS citées plus haut, 70 % des micro-entrepreneurs ont réalisé un chiffre d’affaires hors taxes annuel inférieur à 5 000 euros en 2015. Selon ces hypothèses, en tenant compte du fait qu’un compte bancaire non professionnel génère en moyenne des frais d’un montant de l’ordre de 60 à 96 euros annuels, l’économie totale réalisée serait comprise entre 58 millions et 93 millions d’euros par an.

Dans l’hypothèse où ces micro-entrepreneurs auraient ouvert un compte bancaire professionnel, avec des frais de gestion de l’ordre de 240 euros par an, cette économie pourrait s’élever à 232 millions d’euros.

Par ailleurs, d’après les données disponibles sur les sites EXTRAQUAL et Légifrance[131], le temps épargné à l’ensemble des micro-entrepreneurs pour l’accomplissement des formalités liées à l’ouverture d’un compte bancaire peut être évalué à un montant compris entre :

‐ 80 675 heures (968 100 micro-entrepreneurs x 5 minutes pour l’ensemble des formalités, hypothèse basse), soit une économie de 3,3 millions d’euros (en prenant l’hypothèse d’un salaire brut horaire de 40,4 euros tous secteurs hors agriculture) ;

‐ et 193 620 heures (968 100 micro-entrepreneurs x 12 minutes pour l’ensemble des formalités, hypothèse haute), soit une économie de 7,8 millions d’euros (en prenant l’hypothèse d’un salaire brut horaire de 40,4 euros tous secteurs hors agriculture).

4.3. Impacts sociaux

Cette mesure permet de lever une formalité qui est susceptible, au regard de son coût, de décourager l’initiative économique des micro-entrepreneurs et de les inciter à limiter voire à dissimuler leur activité pour échapper à cette obligation.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

5.1.1 Consultations obligatoires

La mesure a été soumise à l’avis du conseil d’administration de l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS), sur le fondement de l’article L. 200-3 du code de la sécurité sociale[132], qui a rendu un avis défavorable lors de sa séance du 25 mai 2018, ainsi qu’à l’avis du Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières (CCLRF), sur le fondement de l’article L. 614-2 du code monétaire et financier[133], qui a rendu un avis favorable lors de sa séance du 12 avril 2018.

5.1.1 Consultation facultative

Cette mesure a été soumise à la consultation publique en ligne du 15 janvier au 5 février 2018 sur www.pacte-entreprises.gouv.fr.

5.2. Modalités d’application

5.2.1 Application dans le temps

La mesure entrera en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

5.2.2 Application dans l’espace

La mesure doit pouvoir s’appliquer partout où le régime de micro-entrepreneur s’exerce, c'est-à-dire en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique et à La Réunion. Elle ne s’applique pas à Mayotte où le régime du micro-entrepreneur n’a pas été rendu applicable.

En ce qui concerne les autres collectivités ultra-marines, la mesure est directement applicable à Saint-Martin et Saint-Barthélemy. En revanche, elle ne l’est pas à Saint-Pierre-et-Miquelon, en Polynésie française, en Nouvelle Calédonie, dans les îles Wallis et Futuna ainsi que dans les Terres australes et antarctiques françaises (TAAF).

Article 13 relatif à la modernisation du réseau des chambres de commerce et d’industrie

1. État des lieux

1.1. Cadre général

L’article L. 710-1 confère aux chambres de commerce et d’industrie (CCI) des missions d’intérêt général contribuant au développement économique, à l’attractivité et à l’aménagement des territoires ainsi qu’au soutien des entreprises et de leurs associations. Ce même article détaille ensuite les missions générales du réseau qui sont exercées, à ce titre, à chaque niveau territorial, régional ou national.

Depuis 2005, les différentes réformes (titre VII de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005, loi n° 2010-853 du 23 juillet 2010, loi n° 2016-298 du 14 mars 2016) ont mis en place un réseau, organisé en trois niveaux, en renforçant progressivement le niveau régional (de la coordination à l’encadrement des CCIT, création de CCI dépourvues de la personnalité morale, les CCID et CCIL) et le niveau national (CCI France).

Cette réforme s’inscrit dans un contexte de baisse continue des ressources fiscales du réseau (-43,3% entre 2013 et 2018) à laquelle se sont ajoutés deux prélèvements exceptionnels, en 2014 et 2015, d’un montant total de 670 M€, dont un prélèvement sur fonds propres de 500 M€.

Les missions des chambres du réseau sont structurées autour de quatre axes principaux : l’appui aux entreprises, la formation, l’appui aux territoires et la gestion des équipements, la représentation des entreprises.

Financement des 4 principales missions des CCI[134] :

Les évolutions les plus importantes concernent la gestion des équipements : du fait des règles de mises en concurrence et des réformes sur les aéroports (création des SASU) et les ports (création des grands ports maritimes), l’implication des CCI dans la gestion de ces équipements (concessions) a fortement chuté. En 2006, la gestion de ces deux types d’équipement représentait 1,3 Md€ des dépenses des CCI (4 Md€ au total), en 2016, ce sont moins de 450 M€ (sur un total de 2,6 Md€).

Les missions d’appui aux entreprises et de représentation, d’une part, et les missions de formation, d’autre part, sont certes exercées dans des conditions qui ont évolué, mais elles restent stables en terme de dépenses (autour de 1 Md€ pour chacune de ces 2 catégories).

Parmi ces missions générales figurent les missions de nature marchande qui lui sont confiées par une personne publique ou qui s’avèrent nécessaires pour l’accomplissement des autres missions. Il est précisé que ces missions de nature marchande doivent donner lieu à une comptabilité analytique et respecter les règles nationales et communautaires du droit de la concurrence.

Cette capacité à exercer des activités de nature marchande est peu précise et souvent contestée, notamment par les opérateurs de droit privé, quand bien même les CCI respectent les conditions qui leur sont applicables tant par le code de commerce que par la réglementation communautaire, qui retient la notion d’activités économiques ou de services d’intérêt général économique ou non économique. Il est donc proposé de reformuler les conditions dans lesquelles les CCI interviennent, que ce soit dans le domaine concurrentiel ou non.

L’article 1er de la loi n° 52-1311 du 10 décembre 1952 relative à l’établissement obligatoire d’un statut du personnel administratif des chambres d’agriculture, des chambres de commerce et des chambres de métiers précise que « la situation du personnel administratif des chambres (...) est déterminée par un statut établi par des commissions paritaires (…) ». Chaque réseau dispose d’une commission nationale paritaire, présidée par le représentant du ministre de tutelle, et composée de 6 présidents de CCI, dont celui de CCI France et des 6 représentants du personnel des chambres (hors directeurs généraux), désignés par les organisations les plus représentatives, dans les conditions prévues à l’article L.712-11 du code de commerce. Cette commission est la seule instance qui peut faire évoluer les dispositions du statut, ses décisions ont valeur réglementaire.

Le personnel administratif des CCI est ainsi composé d’agents de droit public sous statut : agents occupant un emploi permanent à temps complet dans les services d’une CCI, agents contractuels et vacataires. Au 31 décembre 2016, le réseau employait 20 054 ETP, dont 18 474 ETP sont employés par CCI France et les CCI de régions dont les CCI d’outre-mer)[135], parmi lesquels on compte 85 % d’effectifs permanents et 15 % d’effectifs non permanents.

Les CCI de région sont devenues, depuis le 1er janvier 2013, employeurs uniques des agents de droit public sous statut, tel que défini par le III. de l’article 40 de la loi n° 2010-853 du 23 juillet 2010 relative aux réseaux consulaires, au commerce, à l’artisanat et aux services.

Les CCI, et notamment les CCI territoriales, en raison de leur activité de concessionnaires de services publics industriels et commerciaux, et notamment de ports, aéroports ou ponts emploient également des personnels de droit privé. On comptabilise environ 3 500 agents employés quasi exclusivement par les CCI territoriales, dont environ 45% sont des agents sous statut (autour de 1 500) et 60% sont de droit privé (2 000) [136].

1.2. Éléments de droit comparé

Les chambres de commerce et d'industrie (CCI) sont, en France comme dans d'autres pays, des organismes chargés de représenter les intérêts des entreprises commerciales, industrielles et de services d'une zone géographique et de leur apporter des services. Elles sont regroupées dans Eurochambres, association des chambres de commerce et d’industrie européennes qui représente les entreprises en Europe, par l’intermédiaire des chambres de commerce et d’industrie nationales, régionales et locales.

En 2010, on comptait au sein de l’Union européenne sept autres réseaux relevant du droit public (Allemagne, Autriche, Espagne, Grèce, Italie, Luxembourg et Pays-Bas). En conséquence de ce statut, l’affiliation des entreprises est obligatoire, les chambres bénéficient d’une fiscalité affectée et leur personnel relève du droit public. Certains pays ont toutefois été conduits à engager des réformes importantes ces dernières années.

Le statut de la chambre du Grand Duché du Luxembourg a été confirmé dans la constitution et elle a été dotée de pouvoirs normatifs.

Les 80 CCI allemandes, fédérées au sein d’une association de droit privé (DIHK), restent soumises au principe d’une affiliation obligatoire, tout comme en Autriche. Les allemandes proposent toutefois des services adaptés aux besoins spécifiques des entreprises, qui donnent généralement lieu à facturation.

Les 105 chambres italiennes couvrent aussi les secteurs de l’agriculture et de l’artisanat et leur rôle, en particulier de promotion du développement à l’international des entreprises, de l’innovation et de e-commerce, a été renforcé par la réforme de 2010.

Aux Pays-Bas, le réseau unique comporte 12 chambres régionales, qui sont des entités publiques, et 45 bureaux locaux.

En Espagne, il n’existe qu’un seul réseau consulaire. Les 88 chambres espagnoles recherchent de nouveaux financements à la suite de la suppression des cotisations obligatoires, qui représentaient 60% de leur budget en 2010. La loi de 2014 a mis en place un nouveau système de financement fondé sur les revenus provenant de prestations de services et de cotisations volontaires.

Le réseau grec a été fragilisé par la disparition récente de nombreuses entreprises et la réduction de ses effectifs.

Le Royaume-Uni comporte un réseau consulaire unique de 52 chambres juridiquement autonomes, qui sont des organismes de droit privé. Elles se financent pour moitié par des produits liés à leur activité commerciale.

Dès lors, les statuts privés dominent dans l’UE, les pays de l’Est ayant adopté une organisation volontaire, de type britannique (sociétés à responsabilité limitée) ou scandinave. L’adhésion n’est pas obligatoire, le financement est assuré par les cotisations des adhérents, les missions et moyens sont plus limités, même si le périmètre est commun s’agissant de la fonction de représentativité des intérêts et de l’accompagnement des entreprises, des actions de développement local et de la formation.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

La définition des missions des CCI et leur capacité à assurer des activités concurrentielles étant déjà fixées par la loi, leur modification intervient aussi par voie législative.

Le principe de spécialité qui s’applique aux établissements publics leur interdit d’exercer des activités extérieures à leur mission, sauf si celles-ci constituent le complément normal de leur mission principale, et si elles sont à la fois d’intérêt général et directement utiles à l’accomplissement de leurs missions..

Les établissements publics administratifs que sont les chambres consulaires ne peuvent intervenir dans le secteur concurrentiel sauf si l’initiative privée est défaillante. (Arrêt Chambersign de la CAA de Paris du 18 mai 2017 qui ne fait que rappeler un principe ancien et constant).

C’est pourquoi, il est proposé d’étendre le champ de compétence des CCI, en leur permettant de remplir toute mission de service public et toute mission ou service d’intérêt général, directement utiles à l’accomplissement de leurs missions.

2.2. Objectifs poursuivis

Il s’agit de permettre aux CCI de sécuriser les conditions dans lesquelles elles pourront développer leurs missions et d’assurer leur pleine capacité à exercer à la fois des services d’intérêt général, et des activités concurrentielles dans les mêmes conditions que pour les autres établissements publics habilités à le faire. Il s’agit également de leur donner les moyens nécessaires à ce développement, notamment en leur permettant de recruter des personnels de droit privé, afin de répondre aux exigences de flexibilité et d’agilité.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

Il aurait pu être envisagé de préciser par la voie réglementaire, pour chaque mission, les activités concurrentielles qu’elles sont autorisées à exercer. Une telle option serait complexe à mettre en œuvre et ne permettrait pas la flexibilité liée à l’évolution constante des besoins à satisfaire.

La transformation du statut des CCI a également été envisagée, soit par leur transformation en établissement publics à caractère industriel et commercial, soit en organismes de droit privé, sur le modèle retenu en Espagne ou au Royaume-Uni. Ce dernier modèle laisserait aux CCI une complète autonomie de décisions dans leur stratégie et leur organisation, les CCI subsisteraient par leur seule capacité à répondre aux besoins de leurs clients, sans bénéficier d’une ressource publique affectée a priori.

Si ces options sont a priori attrayantes, car elles permettent aux entreprises de choisir elles-mêmes le mode d’accompagnement dont elles souhaitent bénéficier, elles présentent toutefois l’inconvénient de remettre en cause le modèle de péréquation jusqu’ici en vigueur consistant à ce que ce soient les grandes entreprises qui financent les services mis à disposition des entreprises de taille plus modeste.

3.2. Option retenue

Ces options n’ont pas été retenues dans la mesure où les CCI demeurent un réseau en charge de missions de service public et un relais indispensable des politiques publiques en matière de développement des entreprises. Elles permettent de déployer des missions sur tout le territoire, en assurant, grâce au financement de services et de prestations par la taxe, une péréquation à la fois entre les territoires et entre les entreprises ressortissantes. Les plus petites entreprises, qui paient moins de 100 € par an de taxe, bénéficient d’une même base de services, gratuits ou soumis à redevance (formalités, conseils, orientations…) que les grandes entreprises qui paient l’essentiel de la taxe. Le réseau des CCI doit également conserver sa mission de représentation des entreprises des secteurs du commerce, de l’industrie et des services. En effet, l’Etat s’appuie sur les CCI pour représenter les entreprises dans de nombreuses commissions consultatives territoriales (plus de 5.000 avis rendus annuellement) et assurer la diffusion et l’appropriation des dispositifs gouvernementaux.

Si le développement d’activités de nature concurrentielle et de nouvelles prestations est encouragé et donc facilité, le cœur des missions des CCI demeure et justifie le maintien du statut d’établissement public de l’Etat à caractère administratif.

Les CCI exercent des missions et des services d’intérêt général, économiques et non économiques au sens du protocole 26 du traité de fonctionnement de l’Union européenne. Elles sont explicitement autorisées à exercer des missions de nature concurrentielle, sachant que ces activités peuvent être non seulement dictées par la nécessité, mais également par leur utilité par rapport à leurs missions de base.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

4.1.1 Impacts sur l’ordre juridique interne

Le présent article modifie le livre VII du code de commerce, et notamment l’article L.710-1, qui décrit les missions des CCI, pour adapter l’offre de services des chambres aux nouvelles exigences de leurs ressortissants et des territoires, ce qui nécessite une plus grande agilité et plus de flexibilité.

Le développement de nouvelles prestations, et de nouvelles formes de services, notamment avec l’essor du numérique, rend nécessaire une évolution du modèle de fonctionnement et d’organisation des CCI. Ainsi, les modifications envisagées adaptent le champ d’intervention des établissements du réseau des CCI aux règles de concurrence, nationales et européennes.

Par ailleurs, les CCI pourront, pour l’intégralité de leurs missions, faire appel au marché du travail pour recruter les personnes les mieux à même de développer ces nouveaux services, dans les conditions du code de travail.

Enfin, l’article est complété de mesures de simplifications, notamment sur le processus électoral des membres des CCI, qui sont génératrices d’économies ou qui contribuent à la lisibilité du droit.

4.1.2 Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne

Comme il est déjà précisé à l’article L. 710-1 du code de commerce, les CCI exercent leurs activités dans le respect des règles de concurrence nationales et communautaires.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1 Impacts macroéconomiques

Deux objectifs sont poursuivis : d’une part, la réduction des prestations assurées gratuitement par les CCI pour les bénéficiaires, dans la mesure où ces prestations sont financées par la taxe pour frais de chambres, et donc par l’ensemble des ressortissants, sans lien établi entre la qualité ou l’efficience de l’offre et les besoins réels ; d’autre part, le développement d’une offre de service renouvelée, dans un cadre juridique sécurisé. Ces actions devraient permettre d’optimiser les moyens des CCI et de renforcer leur utilité et la qualité de leurs prestations auprès de leurs ressortissants et de leurs partenaires.

4.2.1 Impacts sur les chambres de commerce et d’industrie

Ces actions devraient permettre d’optimiser les moyens des CCI et de renforcer leur utilité et la qualité de leurs prestations auprès de leurs ressortissants et de leurs partenaires. Les CCI s'engagent à élaborer pour leurs clients, une offre de services comprenant un socle commun de prestations répondant aux besoins principaux des entreprises et des territoires et des prestations plus spécifiques adaptées aux différentes cibles. Cette offre. Ce chantier doit également conduire à réduire voire arrêter des prestations qui ne répondent plus suffisamment aux besoins des clients ou à la stratégie définie.

Cette réforme s’inscrit dans un contexte de baisse très importante des ressources fiscales du réseau (-43,3% entre 2013 et 2018, soit - 1263 M€) à laquelle se sont ajoutés deux prélèvements exceptionnels, en 2014 et 2015, d’un montant total de 670 M€, dont un prélèvement sur fonds propres de 500 M€. Cette réduction s’accompagne de mesures de restructurations et de reconfiguration des services qui nécessitent de reconsidérer le modèle économique qui s’applique au réseau en développant les prestations payantes.

4.2.2 Impacts sur les entreprises

En permettant aux CCI de développer une offre de services payants, plus individualisés, aux côtés de leurs missions générales de services collectifs ou d’intérêt général, les entreprises devraient pouvoir bénéficier de meilleures prestations, plus adaptées à leurs besoins. Les CCI seront amenées à offrir de nouveaux services, sur de nouveaux marchés. Sur les marchés plus traditionnels, les CCI devront également innover et être particulièrement performantes pour conserver leurs clients. Les prélèvements sur les entreprises, notamment à travers la taxe pour frais de chambres, pourront ainsi continuer à baisser, sans remise en cause de la mission d’appui aux entreprises conférée aux CCI.

C’est ainsi que le réseau des CCI de France a mis en place, dès janvier 2018, une plateforme nationale de services appelée « CCI Store », qui sera progressivement déployée auprès de 90 chambres d’ici juillet 2018. Cette plateforme propose 113 e-services en ligne qui devraient être progressivement portés à 200. De nombreux partenariats avec des organismes institutionnels (Pôle Emploi) ou des partenaires divers sont en cours. Le service « CCI Store » sera payant à compter de juin prochain.

4.2.3 Impacts budgétaires

En contrepartie de ces nouvelles perspectives, le le financement de missions et de prestations par la taxe pour frais de chambres (TFC) a vocation à continuer à diminuer. Le montant de la TFC, composée de deux taxes additionnelles (à la cotisation foncière des entreprises –TACFE- et à la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises –TACVAE), est plafonné depuis 2013 : à hauteur de 549 M€ pour la TACFE (plafond inchangé depuis 2013) et progressivement réduit pour la TACVAE : de 819 M€ en 2013 à 223,117 M€ en 2018, soit un montant global de 775,117 M€. Le produit de la TFC a été réduit de 43 % en 5 ans. Face à la nécessité de poursuivre la réduction des dépenses publiques, la baisse du plafond de la taxe se poursuivra dans les prochaines années.

4.3. Impacts sur les collectivités territoriales

Les modifications envisagées concernent essentiellement les conditions dans lesquelles les CCI exercent leurs missions. Elles visent notamment à permettre aux CCI, établissements publics de l’Etat, de développer leurs offres de services, dans un contexte juridique sécurisé, en distinguant notamment celles qui sont financées par la taxe pour frais de chambres et celles qui doivent faire l’objet d’une facturation aux bénéficiaires des prestations. Elles n’ont pas vocation à affecter les relations qu’entretiennent les CCI avec les collectivités territoriales : les CCI conservent leur capacité à contractualiser avec les collectivités territoriales, à développer leur complémentarité et à proposer leurs services et expertises, à être des acteurs du développement économique local et les représentants des entreprises des secteurs du commerce, de l’industrie et des services.

4.4. Impacts sur les services administratifs

Les seules mesures susceptibles d’avoir un impact sur les services administratifs concernent les élections des membres des CCI (articles L.713-15 et 17 du code du commerce). Les élections des membres des CCI se déroulent tous les 5 ans et sont organisées par les CCI, qui en supportent la charge financière, sous le contrôle de chaque préfecture. Particulièrement complexe, les opérations électorales incluent l’établissement d’une pesée économique, la constitution des listes électorales et le dépouillement. Se déroulant sur près d’une année, le processus électoral mobilise, tous les cinq ans, les services des élections des préfectures, de janvier à novembre. Le ministère de l’intérieur, s’il s’est progressivement désengagé des élections dites professionnelles, ne remet pas en cause l’intérêt de superviser les élections des membres des CCI, dans la mesure où la régularité de ces élections est une composante importante du bon fonctionnement des chambres, placées sous la tutelle des préfets de région. Toutefois, l’allégement des procédures et de la charge de travail des services est désormais une priorité. Tout en maintenant le vote par correspondance, les CCI ont mis en place, d’abord à titre expérimental en 2004, puis sur l’ensemble du territoire, un vote électronique qui a démontré, en 2010 et 2016, sa fiabilité et ses avantages. Parallèlement, la dématérialisation s’est imposée à toutes les entreprises et individus. Il est désormais possible et nécessaire d’imposer une dématérialisation la plus complète possible des opérations électorales : le vote électronique permettra notamment de disposer immédiatement des résultats des élections, quand les opérations de dépouillement mobilisent pendant plusieurs jours des dizaines d’agents des préfectures.

Globalement, la dématérialisation permettra de sécuriser les opérations électorales (le vote par correspondance fait l’objet de fraudes régulières, par détournement des plis), de limiter les contentieux et de diminuer le coût des élections. En effet, le coût par électeur du seul système de vote électronique (hors dématérialisation des opérations amont) est inférieur de 40 centimes d’euro par électeur (soit une économie de l’ordre de 800k€), ce qui représente une économie substantielle pour les CCI.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Le développement de l’exercice d’activités concurrentielles par les CCI correspond à la fois à un objectif gouvernemental et à un souhait du réseau. Ce dernier a engagé, depuis plusieurs mois, une réflexion sur son avenir et sur les évolutions nécessaires. L’assemblée générale de CCI France, composée de tous les présidents des établissements du réseau, établissements publics ou non, a adopté un premier plan intitulé « Faire réseau » le 24 octobre 2017, suivi d’engagements plus précis adoptés lors de l’assemblée générale du 6 mars 2018 par 97,5 % de ses membres. Cette délibération précise que les CCI s’engagent à poursuivre leur rationalisation « en intensifiant la diversification des ressources, incluant notamment la capacité d’être organisme intermédiaire pour la gestion des fonds européens sur délégation des régions ainsi que la facturation de prestations à valeur ajoutée afin de compenser la baisse des ressources fiscales » et adressent au Gouvernement le vœu de « pouvoir exercer des missions de service public et des services d’intérêt économique général de façon sécurisée dans le cadre des dispositions européennes sur les services d’intérêt général (à caractère économique ou non économique) » et de « pouvoir développer parallèlement des prestations à valeur ajoutée dans un cadre juridique sécurisé, dans le respect du droit de la concurrence pour permettre aux CCI évoluant dans un contexte concurrentiel le permettant de proposer ces prestations aux entreprises». Enfin, un séminaire organisé le 17 avril 2018 et réunissant les membres du comité directeur de CCI France (tous les présidents de CCI de régions et des présidents de CCI territoriales, représentant la diversité des CCI, rurales, métropolitaines…), les présidents ont travaillé sur les mesures nécessaires démontrant la capacité du réseau à s’adapter aux changements. Ils ont acté le fait que « l’évolution des attentes des entreprises, comme la nécessité de faire changer le modèle économique des CCI [les] conduisent à commercialiser davantage [leurs] services et prestations. Cette commercialisation doit pouvoir se faire dans un cadre juridiquement sécurisé, ce qui n’est pas le cas aujourd’hui ».

Parallèlement, le ministre de l’économie et des finances a procédé, depuis le début de l’année 2018, à des consultations de Présidents de CCI, notamment de CCI de région, ainsi que du Président de CCI France, pour s’assurer de l’acceptation d’un tel dispositif et de sa faisabilité.

Les dispositions proposées dans le cadre de ce projet de loi ont fait l’objet d’une concertation avec les services de CCI France et l’accord de sa direction.

Les organisations syndicales représentatives et siégeant en commission nationale paritaire (CFDT-CCI et UNSA-CCI) ont également été consultées.

Les dispositions relatives aux élections des membres des CCI correspondent aussi à une demande du réseau. Un groupe de travail a été constitué lors du comité directeur de CCI France du 23 mai 2017 pour examiner les pistes de simplification et d’économie et proposer les adaptations nécessaires des dispositions législatives et réglementaires relatives aux opérations électorales des membres des CCI. La principale proposition visait à supprimer le vote par correspondance et instituer un vote exclusif par Internet, accompagné d’un système de dématérialisation complet pour l’envoi du matériel de vote. Cette proposition, soumise à consultation des présidents et directeurs généraux du réseau, a recueilli un accord à hauteur de 76 %.

5.2. Modalités d’application

5.2.1 Application dans le temps

Les mesures sont applicables dès l’entrée en vigueur de la loi.

5.2.2 Application dans l’espace

Les mesures sont applicables à l’ensemble des établissements publics du réseau sous tutelle de l’Etat.

Section 3 : Faciliter le rebond des entrepreneurs et des entreprises

Article 14 relatif à la fixation de la rémunération du dirigeant en redressement judiciaire

1. État des lieux

Le droit des procédures collectives a pour objet de traiter les difficultés financières des entreprises. Le déclenchement des procédures de redressement et de liquidation judiciaires réside dans la constatation de l'état de cessation des paiements. La loi de sauvegarde des entreprises (loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005) a créé la procédure de sauvegarde qui vise à traiter les difficultés en amont de la cessation des paiements et qui a donc pour objectif de faciliter la réorganisation de l'entreprise afin de permettre la poursuite de l'activité économique, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif.

La procédure de redressement judiciaire[137], qui doit être mise en œuvre par toute entreprise[138] en cessation de paiements, c’est-à-dire ne pouvant plus faire face au passif exigible avec son actif disponible (art. L. 631-1 du code de commerce), dont le redressement est jugé possible, permet la poursuite de l'activité de l'entreprise, l'apurement de ses dettes et le maintien de l'emploi.

En 2017, 12 827 jugements d’ouverture de redressements judiciaires ont été prononcés[139], sur un nombre total de 46 939 procédures collectives ouvertes, comprenant environ 30 000 liquidations ou liquidations simplifiées.

La procédure de redressement judiciaire commence par une période d'observation de 6 mois maximum, renouvelable sans pouvoir dépasser 18 mois. Pendant cette phase, un bilan économique et social est réalisé. L'entreprise poursuit son activité. Elle est alors gérée par un administrateur judiciaire seul ou avec son dirigeant. L'ouverture de la procédure entraîne la suspension des poursuites : les créanciers qui existaient avant l'ouverture de la procédure ne peuvent plus engager de poursuites en justice ni procéder à des saisies pour faire exécuter des décisions déjà obtenues.

Les dirigeants d’une société en redressement judiciaire demeurent en fonction. Si, pour une raison quelconque, la société ou la personne morale était privée d'un de ses organes, il « appartiendrait à ses membres, réunis, le cas échéant, en assemblée générale conformément à la loi et aux statuts, de procéder aux nominations nécessaires. À défaut, l'administrateur n'aurait pas qualité pour se substituer aux organes normaux de la société, sous réserve des règles relatives à l'administration »[140]. ; il pourrait seulement s'adresser à la justice pour faire désigner un administrateur provisoire qui représenterait la société ou la personne morale et qui pourrait notamment convoquer l'assemblée générale à fin de nomination de nouveaux gérants, administrateurs, membres du conseil de surveillance ou autres organes de direction.

Cependant, le rôle du dirigeant est ainsi amoindri par la loi et peut l’être davantage sur décision du tribunal : le dirigeant continue d'exercer les actes de disposition et d'administration, c’est-à-dire les actes de gestion quotidiens, ainsi que les droits et actions ne relevant pas de la mission confiée à l'administrateur par la loi ou par le tribunal (article L. 622-3 du code de commerce sur renvoi de l’article L. 621-14). Dans le cas où le tribunal nomme un administrateur judiciaire, ce dernier se voit confier automatiquement des missions exclusives telles que la faculté d'exiger la poursuite des contrats en cours, la responsabilité de l'élaboration du bilan économique et social et celle de la préparation du plan de redressement (article L. 622-17 sur renvoi de l’article L. 631-14). En outre, l’article L. 631-12 du code de commerce indique que « Outre les pouvoirs qui leur sont conférés par le présent titre, la mission du ou des administrateurs est fixée par le tribunal. Ce dernier les charge ensemble ou séparément d'assister le débiteur pour tous les actes relatifs à la gestion ou certains d'entre eux, ou d'assurer seuls, entièrement ou en partie, l'administration de l'entreprise. » Ces missions peuvent être modifiées à tout moment par le tribunal.

En redressement judiciaire, l’article L. 631-11 du code de commerce prévoit que le juge-commissaire doit systématiquement fixer « la rémunération afférente aux fonctions exercées par le débiteur s'il est une personne physique ou les dirigeants de la personne morale ».

Le second alinéa du même article précise qu’en l'absence de rémunération, le débiteur ou les dirigeants de la personne morale « peuvent obtenir sur l'actif, pour eux et leur famille, des subsides fixés par le juge-commissaire ». Enfin, pour les entrepreneurs individuels à responsabilité limitée, le juge-commissaire doit tenir « compte des revenus éventuellement perçus au titre des patrimoines non visés par la procédure ».

Cet article législatif est précisé au niveau réglementaire par l’article R. 631-15, qui précise que « Les rémunérations ou subsides prévus à l'article L. 631-11 sont fixés par le juge-commissaire par décision spécialement motivée, l'administrateur, le mandataire judiciaire et le débiteur personne physique ou le dirigeant entendus ou dûment appelés ».

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

La procédure actuelle de fixation systématique de la rémunération du dirigeant est obsolète.

En effet, revenant sur le droit antérieur selon lequel la rémunération fixée ne pouvait être modifiée par décision judiciaire, même si l'exploitation était arrêtée[141], c’est la loi du 13 juillet 1967[142] qui a réservé au juge-commissaire, sur requête du syndic, le pouvoir d'allouer une rémunération aux dirigeants sociaux participant à la continuation de l'exploitation (art. 26). Ce nouveau pouvoir faisait partie d’un équilibre général dans lequel le dirigeant était amené à jouer un rôle marginal dans la procédure : cette même loi indiquait en effet que « le jugement qui prononce le règlement judiciaire emporte de plein droit (…) assistance obligatoire du débiteur par le syndic pour tous les actes concernant l’administration et la disposition de ses biens » (article 13) et que l’activité ne pouvait être poursuivie que pour trois mois en principe (article 24 de la loi du 13 juillet 1967). Autrement dit, l’organisation d’un dessaisissement important du débiteur pour une durée courte justifiait de revoir systématiquement la rémunération du dirigeant. Cette procédure n’était toutefois pas automatique, dans la mesure où elle nécessitait une requête du syndic.

L’application de cette loi n’est toutefois pas allée sans difficulté, notamment quant à la condition de participation à la continuation de l’exploitation de l’article 26, qui « avait fait naître des difficultés en cas d'arrêt d'exploitation, spécialement à l'occasion d'une liquidation des biens »[143][144].

La loi du 25 janvier 1985[145] a cherché à résoudre cette difficulté et a supprimé cette condition ainsi que la requête du syndic, en décidant que « le juge-commissaire fixe la rémunération afférente aux fonctions exercées par le chef d'entreprise ou les dirigeants de la personne morale » (L. 1985, art. 30). Le décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985 est venu préciser que le juge-commissaire devait solliciter l'avis de l'administrateur et du représentant des créanciers (art. 53). Depuis lors, les dirigeants, quelle que soit leur situation, n'ont d'autre rémunération que celle fixée par le juge-commissaire.

Le caractère systématique de cette procédure n’apparait toutefois plus autant justifié qu’en 1967, dans la mesure le législateur a fait évoluer le rôle du dirigeant en le responsabilisant davantage : en effet, alors que la loi de 1967 organise un dessaisissement total, les dispositions actuelles obligent désormais le tribunal à s’interroger sur ce dessaisissement, en leur demandant de moduler cette limitation : l’assistance de l’administrateur peut ainsi concerner « tous les actes la gestion ou certains d'entre eux, ou d'assurer seuls, entièrement ou en partie, l'administration de l'entreprise » (article L. 631-12 du code de commerce). De même, la période d’observation est aujourd’hui de six mois (la détermination de la durée de la période d'observation est fixée par les articles L. 621-3 et R. 621-9 du code de commerce, auxquels renvoie l'article L. 631-7 du même code pour le redressement judiciaire).

Le dirigeant continuant ainsi en principe d'exercer les actes de disposition et d'administration ainsi que les droits et actions ne relevant pas de la mission confiée à l'administrateur par la loi ou par le tribunal (article L. 631-13 du code de commerce) dans une perspective de moyen terme orientée vers le redressement de l’entreprise, la justification initiale de la fixation systématique de la rémunération par le juge a désormais largement disparue.

En outre, d’autres justifications n’ont pas pu lui être substituées : le niveau de rémunération individuelle d’un dirigeant peut en effet souvent, dans les entreprises de grande taille, constituer un poste de charge relativement marginal dans l’ensemble des dépenses d’une entreprise, et, quelle que soit la taille de l’entreprise, ne pas être lié directement à ses difficultés financières.

Conséquence de cette perte de justification, cette mesure devient désormais plutôt, en pratique, synonyme d’une certaine méfiance, voire d’une suspicion, à l’égard du dirigeant par rapport aux difficultés financières de l’entreprise. Cette situation peut également, dans certains cas, représenter une atteinte à l’honneur ou à la réputation du dirigeant.

2.2. Objectifs poursuivis

Cette situation pourrait être améliorée par la mesure proposée. En laissant l’administrateur décider d’enclencher ou non cette procédure selon son appréciation, elle vise à limiter les situations de défiance ou d’atteinte à l’honneur ou à la réputation du dirigeant et tout en permettant de sécuriser la procédure en cas de rémunérations excessives.

La mesure envisagée vise à ne plus rendre systématique la fixation par le juge-commissaire de la rémunération afférente aux fonctions exercées par le débiteur, s'il est une personne physique, ou par les dirigeants de la personne morale, en cas de redressement judiciaire. Cette fixation ne serait possible qu’après demande de l’administrateur, lorsqu’un administrateur a été désigné, ou du ministère public.

Cette mesure vise à limiter les atteintes à l’honneur ou à la réputation liées à la procédure de redressement judiciaire. La modification systématique de la rémunération n’est en effet utile que si elle apparait problématique pour le redressement de l’entreprise. Les autres cas, qui pourraient être écartés par l’administrateur avec cette mesure, sont ceux qui abritent le plus de désavantages et de risques d’atteinte à l’honneur ou à la réputation par rapport aux bénéfices attendus d’une potentielle modification de la rémunération.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

Pour ne plus rendre systématique la fixation de la rémunération tout en permettant de sécuriser la procédure en cas de rémunérations excessives, deux options ont été envisagées :

- celle visant à préciser dans la loi les rémunérations qui devraient être nouvellement fixées par le juge-commissaire : en les limitant, par exemple, aux rémunérations manifestement excessives ou aux rémunérations qui ne seraient pas compatibles avec les objectifs poursuivis par la procédure (option non retenue);

- celle conditionnant dans la loi l’examen par le juge commissaire à une saisine de l’administrateur, qui aurait ainsi la charge d’apprécier la compatibilité de la rémunération par rapport à la procédure.

3.2. Option retenue

L’option conditionnant l’examen par le juge commissaire à une saisine de l’administrateur semble préférable. En effet, puisque les intérêts de l’administrateur sont par nature alignés sur les intérêts de la société faisant l’objet du redressement, l’appréciation de l’opportunité de la saisine du juge-commissaire devrait conduire l’administrateur à ne formuler de demande que lorsque la rémunération apparait problématique pour le redressement de l’entreprise. Cette appréciation, qui tire parti de l’alignement des intérêts, permet de tenir compte du fait que chaque situation de redressent est différent selon la taille ou le secteur de la société et selon les fonctions du dirigeant. Le ministère public serait également autorisé à solliciter la modification de la rémunération, ce qui pourrait permettre de palier à d’éventuelles carences de l’administrateur.

Cette appréciation in concreto apparait préférable à celle de l’indication de critères légaux de rémunérations qui seraient « excessives » ou « incompatibles », et seraient potentiellement susceptibles d’aggraver le problème, en demandant au juge-commissaire de se prononcer d’abord sur ces critères subjectifs avant de fixer la rémunération. Le caractère systématique de l’examen de ces critères reposerait en outre les questions de l’atteinte à l’honneur ou à la réputation du dirigeant évoquées précédemment.

En laissant l’opportunité de la saisine du juge-commissaire à l’administrateur ou au ministère public, les cas écartés, c’est-à-dire ceux qui ne feraient pas l’objet d’une demande, seraient ceux qui abritent actuellement le plus de désavantages et de risques d’atteinte à l’honneur ou à la réputation par rapport aux bénéfices attendus d’une potentielle modification de la rémunération. Les autres, problématiques, seraient traités de la même manière qu’actuellement. La mesure devrait ainsi permettre de traiter les désavantages de la situation actuelle en préservant la sécurité de la procédure.

En l’absence d’administrateur (dès lors que la désignation n’est que facultative lorsque le chiffre d'affaires HT du débiteur est inférieur à 3 000 000 € et le nombre de salariés à 20, conformément aux articles L. 621-4 et R. 621-11 du code de commerce), le mandataire judiciaire, systématiquement présent, pourrait saisir le juge-commissaire.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

Le juge-commissaire ne serait plus amené à fixer systématiquement la rémunération des personnes concernées, mais seulement lorsque l’administrateur le demande ou le ministère public. Cette mesure emporterait la modification de l’article L. 631-11 du code de commerce.

En l’absence d’administrateur (dès lors que la désignation n’est que facultative lorsque le chiffre d'affaires HT du débiteur est inférieur à 3 000 000 € et le nombre de salariés à 20, conformément aux articles L. 621-4 et R. 621-11 du code de commerce),le mandataire judiciaire pourrait également saisir le juge-commissaire.

Enfin, la réforme proposée doit s’accompagner d’une modification de l’article L. 641-11 pour la liquidation judiciaire, cet article opérant un renvoi à l’article L. 631-11. Le principe d’un maintien automatique de la rémunération en liquidation judiciaire, sauf demande contraire, n’est en effet pas opportun.

4.2. Impacts économiques et financiers

L’impact économique apparait limité. Après la réforme, les rémunérations aujourd’hui toujours fixées par le juge commissaire pourront :

(i) soit faire l’objet d’une demande par l’administrateur : ces rémunérations seront alors traitées de la même manière qu’actuellement ;

(ii) soit ne pas faire l’objet d’une demande par l’administrateur : ces rémunérations demeureront identiques à celles versées avant la procédure.

La différence avec la situation actuelle réside donc dans les rémunérations qui ne feront pas l’objet d’une demande. Par la fonction même de l’administrateur, seules les rémunérations qui ne soulèvent aucune difficulté par rapport aux perspectives de redressement de la société sont susceptibles de ne pas faire l’objet d’une demande. Ces rémunérations, par définition, n’ont pas d’impact économique sur les chances de redressement de l’entreprise concernée.

4.3. Impacts sur les dirigeants

En limitant les effets négatifs du dispositif actuel sur l’atteinte ou la réputation du dirigeant, la mesure permettrait de participer à rendre la procédure de redressement moins stigmatisante ou marquante pour les dirigeants concernés, ce qui pourrait contribuer à rendre leur expérience moins décourageante.

4.4. Impacts sur les administrations

Les dossiers qui ne feront pas l’objet d’une demande de la part de l’administrateur correspondront à des économies de temps pour les tribunaux par rapport à la situation actuelle.

5. Modalités d’application

5.1. Application dans l’espace

Les dispositions sont applicables dans les îles Wallis et Futuna. Le 6° du I de l’article L. 950-1 du code de commerce est donc modifié pour introduire un « compteur Lifou ».

Elles ne sont en revanche pas rendues applicables en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française où le droit des entreprises en difficulté est une compétence locale.

5.2. Textes d’application

Cette mesure législative appelle la modification de l’article réglementaire correspondant dans le code de commerce (R. 631-15) par décret en Conseil d’État.

Article 15 relatif au rétablissement professionnel et la liquidation judiciaire simplifiée

La liquidation judiciaire simplifiée

1. État des lieux

1.1 Cadre général

Le traitement des difficultés des entreprises par le tribunal de commerce ou le tribunal de grande instance selon l’activité du débiteur , doit offrir aux entreprises en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible, une procédure de liquidation adaptée à l'importance de l'actif, permettant susceptible de se dérouler dans un délai raisonnable afin de permettre au débiteur afin d'entreprendre à nouveau.

Le code de commerce institue dans son article L. 640-1 « une procédure de liquidation judiciaire ouverte à tout débiteur en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible ». Elle a pour objet de mettre fin à l'activité de l'entreprise ou de réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses biens aux fins de payer les créanciers.

La procédure de liquidation judiciaire (LJ)[146] est clôturée pour extinction du passif ou, plus fréquemment, pour insuffisance d’actif. Le tribunal qui ouvre la liquidation judiciaire doit fixer un délai au terme duquel la clôture de la procédure doit intervenir, toute prorogation ne pouvant résulter que d’une décision motivée. A l’expiration d’un délai de deux ans, tout créancier peut saisir le tribunal aux fins de clôture.

Pour accélérer les opérations de liquidation des petites entreprises ne comportant pas d'actifs immobiliers, la loi n°2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises a complété le dispositif en ajoutant au régime ordinaire de la liquidation, une procédure de liquidation simplifiée. La liquidation judiciaire simplifiée (LJS)[147] instaure une procédure accélérée permettant un terme rapide à la liquidation de petites entreprises, et « donnant au chef d'entreprise la chance de rebondir plus vite ».[148]

Les évaluations et les avis des professionnels qui ont conduit à l'adoption de cette innovation étaient fondés sur l'idée qu'une grande partie des procédures de liquidation judiciaire concernaient des entreprises sans actif ni salarié : artisans, petits commerçants individuels et, par la suite, micro entrepreneurs. A l’origine, en 2005, la procédure présentait un caractère facultatif et demeurait finalement assez compliquée, de sorte que, dans les faits, elle n’a guère été utilisée. C'est pourquoi, le législateur, aux termes de l’ordonnance n°2008-1345du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté, a rendu la liquidation judiciaire simplifiée obligatoire en dessous de seuils déterminés par voie réglementaire et a allégé la procédure préexistante.

L’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives a allégé et amélioré encore le dispositif, afin surtout de réduire le coût et la durée de ces procédures.

Deux variantes de la liquidation judiciaire simplifiée existent désormais :

une procédure obligatoire (articles L. 641-2 et D. 641-10 du code de commerce) qui a une période initiale de 6 mois, avec une possible prorogation de trois mois. Elle porte sur les « micro » débiteurs, personnes physiques ou personnes morales qui remplissent trois conditions cumulatives suivantes :

- ne pas détenir de bien immobilier,

- ne pas avoir employé plus d’un salarié au cours des six mois précédant l’ouverture de la procédure,

- ne pas réaliser un chiffre d’affaires excédant 300 000 euros HT à la clôture du dernier exercice comptable.

une procédure facultative (articles L. 641-2-1 et D. 641-10 du code de commerce) qui a une durée de 12 mois, avec une possible prorogation de trois mois. Elle porte sur les débiteurs qui remplissent les trois conditions cumulatives suivantes :

- ne pas détenir de bien immobilier,

- ne pas avoir employé plus de cinq salariés au cours des 6 mois précédant l’ouverture de la procédure,

- ne pas réaliser un chiffre d’affaires excédant 750 000 euros HT à la clôture du dernier exercice comptable.

Cette procédure permet :

- de limiter la vérification aux seules créances susceptibles de venir en rang utile dans les répartitions et aux créances résultant d'un contrat de travail ;

- de vendre les actifs sans recours à une autorisation préalable du juge commissaire. À tout moment, le tribunal peut décider de ne plus faire application des règles dérogatoires et adopter le régime général de la liquidation judiciaire, par décision spécialement motivée.

Cette procédure opère donc une simplification des opérations portant sur l’actif (art. L. 644-2), du traitement du passif (art. L. 644-3) et par une clôture rapide de la procédure (art. L. 644-5).

Le tableau reproduit ci-dessous expose la structure des liquidations judiciaires (régime général et régime simplifié) entre 2010 et 2017 :

Source : statistiques DACS

Il est constaté que[149] :

- en 2017, 43 700 procédures de liquidation judiciaire ont été ouvertes, 19 011 procédures selon le régime général et 23.402 selon le régime simplifié, ces dernières représentant ainsi 53,6% de l’ensemble des liquidations.

- La part des liquidations judiciaires simplifiées sur l’ensemble des liquidations augmente de manière continue depuis 2010. Ce recours croissant à la liquidation judiciaire simplifiée montre que cette procédure présente un attrait certain pour les débiteurs.

- Sur 23 402 liquidations judiciaires simplifiées enregistrées en 2017, 20 097 étaient ouvertes en liquidations judiciaires simplifiées obligatoires, représentant ainsi 86% du total des liquidations judiciaires simplifiées, les liquidations simplifiées facultatives ne représentant que 14% par conséquent. Il convient de mentionner que la part des liquidations judiciaires simplifiées obligatoires, par rapport aux liquidations judiciaires simplifiées facultatives, tend, dans une faible mesure, à augmenter depuis 10 ans, passant de 83 à 86%.

- Parmi les liquidations judiciaires simplifiées facultatives enregistrées en 2017, environ 65% représentent des procédures ouvertes au bénéfice de débiteurs réalisant un chiffres d’affaires inférieur à 300 000 euros (mais ayant un nombre de salariés compris entre 2 et 5). Cette donnée indique que le seuil de chiffre d’affaires fixé à 750 000 euros à titre de plafond est largement suffisant puisque rarement atteint.

- Enfin, les liquidations judiciaires ouvertes à l'égard des entreprises dont le nombre de salarié est compris entre 6 et 10 salariés et dont le chiffre d'affaires HT est compris entre 750 000 et 1,5 million d’euros sont peu nombreuses et en diminution continue depuis 2013 :

Liquidations judiciaires ouvertes à l'égard des entreprises dont le nombre de salarié est compris entre 6 et 10 salariés et dont le chiffre d'affaires HT est compris entre 750 000 et 1,5 millions

Source : statistiques DACS

- De nombreuses liquidations judiciaires simplifiées passent dans le régime de droit commun de la liquidation, faute d’avoir pu respecter les délais jugés trop courts (en particulier le délai de 6 mois de la liquidation judiciaire simplifiée obligatoire).

- Il n’a pas été possible de déterminer si les ouvertures de liquidations judiciaires simplifiées ont été menées jusqu’à leur clôture toujours sous la procédure de liquidation judiciaire simplifiée, ou si une conversion en liquidation judiciaire générale a été décidée. Le taux de succès exact de cette procédure n’est donc pas connu et, partant, son efficacité précise ne peut être établie. Il n’en relève pas moins que, d’après les retours des praticiens consultés, la bascule d’une liquidation judiciaire simplifiée à une liquidation judiciaire de droit commun est fréquente, en raison principalement du non-respect des délais jugés trop courts, avec pour effet de retarder les opérations prévues dans le cadre de la procédure de liquidation. Il n’a pas non plus été possible de déterminer, parmi l’ensemble des liquidations judiciaires, la part de celles qui entraient dans les critères de la liquidation judiciaire simplifiée facultative, mais qui n’ont pas opté pour ce dispositif.

- Il ressort par ailleurs de la pratique que les seuils relatifs aux effectifs doivent rester bas. Lors de l’instauration du dispositif, le critère, pour la liquidation judiciaire simplifiée obligatoire, d’un seul salarié était destiné à prendre en compte les petites structures dans lesquelles le seul salarié était le dirigeant. Le seuil de cinq salariés, applicable à la liquidation judiciaire simplifiée facultative, avait également pour but de s’adresser à des petites structures. Dans ce cadre toute augmentation du seuil de salariés expose fortement au risque de contentieux prud’homaux qui sont source inéluctable de rallongement des délais et donc de mise en échec de la procédure.

- Des hésitations relatives aux seuils et au choix de la liquidation judiciaire simplifiée lorsqu’elle est facultative ont été mises en lumière. Cette précision conduit à une simplification de ce régime dual.

1.2 Éléments de droit comparé

La Commission européenne (DG Justice) a publié une étude comparative sur le droit substantiel de l’insolvabilité au sein de l’Union européenne (« Study on a new approach to business failure and insolvency: Comparative legal analysis of the Member States’ relevant provisions and practices »)[150].

Les rédacteurs du rapport, dans le prolongement de la recommandation[151] du 12 mars 2014 de la Commission relative à une nouvelle approche en matière de défaillances et d’insolvabilité des entreprises[152], ont eu l’occasion de rappeler que la libération des dettes du débiteur honnête est inhérente au droit au rebond des entrepreneurs qui veulent recréer une entreprise. Les législations sont très différentes au sein de l’Union européenne : certains Etats membres (ont mis en œuvre des procédures distinctes pour les particuliers et les entrepreneurs (Belgique, Luxembourg, France, par exemple), alors que d’autres appliquent les mêmes dispositions (Royaume-Uni, Autriche, par exemple) et qu’enfin, certains Etats membres ne disposent pas de législation applicable aux particuliers (Croatie, Bulgarie, par exemple)[153].

Les procédures suivantes méritent d’être mentionnées :

Au Royaume-Uni, la procédure d’Individual Voluntary Arrangement (dite IVA) est un accord entre le débiteur personne physique et au moins 75% de ses créanciers aux termes duquel un étalement de tout ou partie de la dette est prévu. Un moratoire de 28 jours s'impose de droit. Les paiements s’effectuent par l'intermédiaire d’un praticien de l’insolvabilité qui reverse les paiements aux créanciers. Cette procédure, qui n’est pas judiciaire, est simplifiée et très rapide puisqu’elle est mise en œuvre en recourant à un formulaire rempli en ligne et permet à l'entrepreneur, personne physique de conserver la direction de son entreprise. Le praticien de l'insolvabilité peut provoquer la faillite personnelle en cas de non-respect de l'accord par le débiteur personne physique.

Une procédure de restructuration de la dette est également ouverte aux entreprises (« Company Voluntary Arrangements » dite CVA). La procédure a une durée de 12 mois, et ne requiert pas d’audience devant le tribunal (sauf exception). Le moratoire est facultatif. Le praticien de l'insolvabilité travaille à l'établissement d'un plan de restructuration des montants de la dette pouvant être payés et d'un calendrier des paiements. Le praticien de l'insolvabilité transmet ensuite le plan aux créanciers, qui est adopté si 75% d'entre eux (en valeur des créances) votent en sa faveur. L’accord s’impose ensuite à tous les créanciers, à l’exception des créanciers garantis (sauf à ce qu’ils renoncent à leurs garanties).

Concernant la liquidation des entreprises et des personnes physiques, un liquidateur est désigné à l’initiative des créanciers, ou par décision de justice à l’initiative du débiteur (la requête pouvant s’effectuer en ligne). L'accord du débiteur, personne morale est obtenu par résolution de l’assemblée des actionnaires prise à la majorité des porteurs de parts. Le liquidateur a pour mission de réaliser les actifs aux fins d’apurer le passif. A l'issue d'une période de 12 mois, la société est dissoute ou, dans le cas d'une personne physique, les dettes sont effacées.

Aux Pays-Bas, la loi sur la restructuration de la dette des personnes physiques (article 284 de la loi sur la faillite) est ouverte sur la demande du seul débiteur. Elle est applicable dans deux hypothèses : lorsque l’on peut prévoir raisonnablement que la personne ne pourra pas continuer à rembourser ses dettes ou si le débiteur est en situation de cessation de paiements.

Pour pouvoir bénéficier de la restructuration de la dette, plusieurs conditions sont requises :

- il ne doit y avoir aucune perspective de remboursement ;

- le débiteur doit joindre à sa demande de restructuration un formulaire de déclaration rempli par la municipalité et signé par lui-même, et déposer une requête complète auprès du tribunal (art. 285 de la loi sur la faillite) ;

- les dettes doivent avoir été contractées ou être restées impayées de bonne foi, ce qui exclut les dettes dues à des actes délictueux. Le tribunal interprète ce critère au cas par cas. Il ne doit pas y avoir eu de tentative de désavantager les créanciers. Les dettes ne doivent pas avoir été contractées ou être restées impayées que très récemment. Il doit pouvoir être prouvé que les dettes ont fait l'objet de tentatives de remboursement même partiel.

La procédure a une durée habituelle de trois ans. Elle peut exceptionnellement être plus longue, mais ne peut dépasser 5 ans. Elle peut aussi être réduite à un an, si le tribunal juge inutile de tenir une réunion de vérification. Cette dernière procédure, appelée restructuration simplifiée de la dette, est réservée aux cas où il est établi que les créanciers ne récupéreront qu’une portion particulièrement mince de leur créance.

Quant à la procédure de faillite de droit commun, elle se termine officiellement lorsque la liste de distribution finale devient exécutoire. Une modalité simplifiée existe, qui ne prévoit pas de réunion de vérification. Il suffit de constater que le produit est insuffisant pour rembourser les créances.

En droit allemand, le débiteur sollicite l’ouverture d’une pré-procédure pendant trois mois, à l’issue de laquelle le tribunal de l’insolvabilité décide si les actifs (libres de toute sûreté) de l’entreprise sont suffisants pour payer les frais de procédure (notamment les honoraires du praticien de l'insolvabilité), qui correspondent environ à 10 % de la valeur des actifs. Dans l’affirmative, le tribunal ouvre une procédure d’insolvabilité. Dans le cas inverse, aucune procédure collective n’est ouverte et chaque créancier peut poursuivre le débiteur individuellement, dans la mesure de l’actif disponible. Lorsqu’il n’y a plus d’actifs, la société est radiée et les créanciers ne peuvent donc plus poursuivre la personne morale ni ses dirigeants.

En revanche, lorsque l’entrepreneur est une personne physique qui a moins de 20 créanciers et n’emploie aucun salarié, la loi allemande (Verbraucherinsolvenzverfahren, § 304 du code de l’insolvabilité) prévoit une procédure dérogatoire spécifique qui peut permettre un effacement partiel de dettes. Le débiteur de bonne foi peut ainsi se voir libéré d’une partie de ses dettes, à l’expiration d’un délai de 3 ans, s’il arrive à payer, dans ce délai, 35 % au moins du passif qu’il a généré. Ce délai est porté à 5 ans s’il n’a réussi à payer que les frais de procédure.

Pour bénéficier de cette procédure dérogatoire, le débiteur doit former une demande comprenant :

- un certificat établissant qu’il a initié une conciliation avec ses créanciers mais qu’elle n’a pu aboutir au paiement de l’arriéré de dettes dans les six mois précédant la demande ;

- une déclaration précisant qu’il sollicite un effacement des dettes résiduelles (Restschuldbefreiung, § 287 du code de l’insolvabilité) ;

- une liste de ses actifs, de ses créanciers, ainsi que des contentieux et actions à son encontre ;

- un plan de remboursement de ses dettes (Schuldenbereinigungsplan).

Le tribunal approuve ou non le plan de remboursement, par décision motivée notamment au regard de la viabilité du plan, et sous réserve que les créanciers l’aient adopté à la majorité. Les créanciers récalcitrants se voient dès lors imposer les conditions du plan. Ce n’est qu’à l’expiration du délai de trois ans (ou de 5 ans) que le tribunal décidera de l’effacement des dettes résiduelles du débiteur.

Ainsi, l’entrepreneur individuel qui ne remplit pas les conditions de ce régime dérogatoire ne bénéficie pas de l’effacement de ses dettes et peut se voir indéfiniment poursuivre par ses créanciers.

Au Luxembourg, un projet de loi présenté par le Gouvernement prévoit d’introduire une procédure de dissolution administrative sans liquidation. La procédure serait à l’initiative du procureur d’État. Elle permettra de procéder à la dissolution d’une société en défaut d’actifs sans ouverture d’une procédure formelle de faillite ou de liquidation judiciaire complète. Elle permettra d’évacuer, dans un court laps de temps et avec des coûts réduits pour l’État, de nombreuses sociétés sans aucun actif (i.e. dont l’actif net est inférieur à 1.000 euros) qui ont périclité. Cette procédure ne s’appliquera pas aux sociétés qui emploient du personnel. Quant aux particuliers, la loi du 8 janvier 2013 concernant le surendettement ne prévoit une remise de dettes qu’au terme d’une période de 7 ans.

En droit nord-américain, les petites entreprises (« small businesses ») sont régies par les dispositions du chapitre 7 ou 11 du code de la faillite (U.S. Bankruptcy Code), étant précisé que les small businesses détenus par des personnes physiques peuvent aussi tomber sous le coup du chapitre 13 du même code.

L’option offerte par le chapitre 7 (« liquidation bankruptcies ») est la plus souvent choisie lorsque l’entreprise dispose de peu d’actifs et que le dirigeant ne croit plus à la viabilité de son entreprise. Comme dans le cas du surendettement des particuliers, un trustee est désigné pour vendre les actifs, et apurer le passif. Les dettes demeurées impayées font l’objet d’un effacement et il est mis fin à l’entreprise.

Alternativement, un entrepreneur personne physique n’employant aucun salarié peut choisir la procédure prévue au chapitre 13 du code des faillites si ses dettes non garanties sont inférieures à 400 000 dollars US et si ses dettes garanties sont inférieures à 1 180 000 dollars US. Cette procédure n’est pas réservée aux seuls petits entrepreneurs mais s’appliquent aussi aux particuliers. Le débiteur propose un plan d’apurement qui peut être contesté par les créanciers. Si le tribunal approuve le plan, les créanciers ne peuvent poursuivre le recouvrement de leur créance en dehors des conditions du plan. Lorsque le plan est exécuté, le débiteur est libéré de toutes les dettes restantes (à l’exception de certaines dettes qui ne sont jamais effaçables).

Le chapitre 11 du code de la faillite permet la continuité de l’activité sous réserve de présenter un plan de réorganisation. Si le plan est approuvé par le débiteur et les créanciers, tous sont liés par ses conditions. Le plan doit prévoir l’apurement des créanciers ainsi que le paiement des dettes antérieures aux difficultés. Les petites entreprises ont peu recours à la procédure du chapitre 11 en raison de son coût, des délais et de sa complexité. Toutefois, cette procédure est la seule qui puisse être mise en œuvre si l’entrepreneur entend continuer son activité et s’il dépasse les seuils d’éligibilité pour la procédure du chapitre 13 prévue pour les particuliers.

Enfin, il est possible d’utiliser une procédure dite Fast-Track instituée par la loi de prévention des abus et de protection des consommateurs (Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act) dite BAPCPA, adoptée en 2005 pour les entreprises dont le passif ne dépasse pas 2 millions de dollars US. Cette procédure dénommée « Fast-Track Business Bankruptcy Case » réduit le délai de la poursuite d’activité de 120 à 100 jours, et fixe le délai pour présenter un plan à 160 jours. Dans ce type de procédures, le tribunal peut ordonner qu’aucun comité de créanciers ne soit nommé.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Il est déduit de tout ce qui précède qu’il semble opportun d’étendre le champ d’application de la liquidation judiciaire simplifiée obligatoire aux seuils prévus pour la liquidation judiciaire simplifiée facultative à savoir ne pas avoir réalisé un chiffre d’affaires excédant 750 000 euros à la clôture du dernier exercice comptable.

Cette modification présenterait les avantages suivants :

- Elle aurait le mérite de simplifier l’application des dispositions relatives à la liquidation judiciaire simplifiée pour en faire une procédure à deux vitesses, désormais intégralement obligatoire ;

- Elle permettrait de maintenir deux durées distinctes avec des seuils d’effectif et de chiffre d’affaires propres, de sorte que la durée de cette procédure obligatoire serait adaptée selon la taille de l’entreprise.

2.2. Objectifs poursuivis

L’objectif poursuivi est de permettre au plus grand nombre de débiteurs n’employant pas plus de cinq salariés, réalisant un chiffre d’affaires hors taxe inférieur à 750 000 euros HT et ne détenant aucun bien immobilier, de bénéficier d’une procédure de liquidation judiciaire rapide et simplifiée, favorisant un rebond rapide de l’entrepreneur, soit dès la clôture de la procédure s’il s’agit d’un entrepreneur individuel. En effet, aussi longtemps que la procédure n’est pas clôturée, le débiteur est empêché de redémarrer la plupart des activités, en particulier lorsqu’il est une personne physique. Il lui est ainsi interdit d’exercer en son nom propre l’une des activités relevant du droit des procédures collectives et il est, en outre, frappé de dessaisissement, ce qui ne lui permet pas de disposer librement de son patrimoine.

En revanche, le dirigeant d’un débiteur personne morale n’a pas à attendre la clôture de la procédure pour créer une nouvelle entreprise (sauf à ce qu’il ait été frappé par une interdiction de gérer).

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

Deux options avaient été envisagées :

Doubler ou rehausser les seuils applicables : option n°1 écartée

Au regard de ce qui a été précédemment exposé, un doublement des seuils, ou, à tout le moins, un rehaussement, n’est pas apparu utile, ni même souhaité par les praticiens.

En tout état de cause, la fixation des seuils relève du pouvoir réglementaire (actuellement codifiés sous l’article D. 641-10 du code commerce).

C’est pourquoi cette option n°1 n’a pas été retenue.

Réduire les délais applicables : option n°2 écartée:

L’ensemble des praticiens intervenant dans les procédures collectives s’accordent à considérer qu’en gagnant du temps à toutes les étapes, celle de la vérification des créances et celle de la réalisation des actifs, le paiement des créanciers pourra intervenir plus rapidement. Ainsi, la clôture de la procédure, subordonnée elle-même à la distribution du prix des actifs, pourra intervenir beaucoup plus vite. Cette préoccupation est essentielle pour réduire la durée du dessaisissement frappant le débiteur, ce qui est spécialement important pour un débiteur personne physique, privé du droit de reprendre une nouvelle activité indépendante, tant que la clôture n'est pas intervenue.

Ainsi, certaines personnes consultées[154] ont émis l’idée de réduire les principaux délais d'action des créanciers et de réalisation des actifs. A ce titre, pourraient notamment être réduits à 1 mois à compter du jugement d’ouverture au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) le délai de déclaration des créances (actuellement 2 mois), ou à 2 mois à compter du jugement d’ouverture au BODACC, celui des revendications de marchandises (actuellement 3 mois), à 3 mois à compter du jugement d’ouverture au BODACC, les demandes de relevé de forclusion (actuellement 6 mois).

Tout d’abord, ces délais relèvent de la partie réglementaire du code de commerce.

Ensuite, si cette réduction de délais permettrait d'accélérer la clôture de la procédure de liquidation judiciaire, elle risquerait cependant de porter atteinte aux droits des créanciers, notamment des créanciers chirographaires ne disposant pas de sûreté, tels les fournisseurs qui n’ont pas la couverture suffisante pour faire garantir le paiement de leurs créances et qui sont souvent eux-mêmes des entrepreneurs.

Cette proposition serait par ailleurs contraire à l'équilibre recherché par la proposition de directive européenne relative aux cadres de restructuration préventive, à la seconde chance et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficience des procédures de restructuration, d’insolvabilité et d’apurement et modifiant la directive 2012/30/UE en cours d’élaboration qui réserve un traitement particulier aux créanciers pour qu’ils ne soient pas sacrifiés à la seule faveur de l’entrepreneur.

Enfin, il ressort de la pratique des tribunaux que les délais, en particulier le délai de 6 mois, ne sont pas toujours respectés.

C'est pourquoi cette option n°2 n’a pas été retenue.

3.2. Option retenue

L’option qui a été retenue consiste à rendre obligatoire la liquidation judiciaire simplifiée sur la base des seuils actuels de la procédure de liquidation judiciaire facultative.

Ainsi, la procédure de liquidation judiciaire simplifiée d’une durée de six ou douze mois selon l’effectif et le montant du chiffre d’affaires, (pouvant être portée respectivement à neuf et quinze mois par jugement spécialement motivé du tribunal) serait obligatoire pour tous les débiteurs qui remplissent les trois conditions cumulatives suivantes :

ne pas détenir de bien immobilier,

ne pas avoir employé plus de cinq salariés au cours des 6 mois précédant l’ouverture de la procédure,

ne pas réaliser un chiffre d’affaires excédant 750 000 euros HT à la clôture du dernier exercice comptable.

Cette option est cohérente avec les objectifs poursuivis d’accroître le champ d’application de cette procédure afin qu’elle concerne de manière automatique un plus grand nombre de débiteurs et de réduire les cas de bascule dans le régime de la liquidation de droit commun, source d’allongement des délais.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

4.1.1 Impacts sur l’ordre juridique interne

Cette réforme consistera à :

- abroger l’article L. 641-2-1 du code de commerce (qui instaure la liquidation judiciaire facultative),

- modifier l’article L. 644-2 (qui opère un renvoi à l’article L. 641-2-1),

- modifier l’article L. 644-5 (qui prévoit les durées),

- modifier l’article L. 950-1 concernant l’application du dispositif dans les Iles Wallis et Futuna

Il conviendrait en contrepoint de maintenir les dispositions de l’article L. 644-6 du code de commerce qui permettent au tribunal de passer à tout moment au régime général de la liquidation judiciaire.

Enfin, cette disposition ne modifiera pas les autres procédures collectives (sauvegarde, redressement, et rétablissement professionnel).

4.1.2 Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne

Cette disposition du présent projet de loi répond aux exigences de la proposition de directive européenne du 22 novembre 2016 relative aux cadres de restructuration préventive, à la seconde chance et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficience des procédures de restructuration, d’insolvabilité et d’apurement et modifiant la directive 2012/30/UE[155].

Elle s’articule en particulier de manière cohérente avec les mesures du Titre III favorisant le droit au rebond de l’entrepreneur, qui prévoient notamment un délai de réhabilitation de trois ans compatibles avec les liquidations concernées par la liquidation judiciaire simplifiée.

Elle est également conforme au principe même de réhabilitation prévue par la proposition de directive, dès lors que la liquidation judiciaire conduit à la non-reprise des poursuites après la clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif.

Toutefois, la proposition de directive est encore en cours de négociation.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1 Impacts macroéconomiques

Cette disposition du présent projet de loi, qui devrait avoir pour effet de soumettre à la liquidation judiciaire simplifiée un plus grand nombre de débiteurs et leur ferait ainsi bénéficier d’un dispositif simplifié et accéléré, devrait favoriser le retour à l’emploi de ces débiteurs.

Lorsque le débiteur ne dispose de quasiment aucun actif à liquider, apporter une clôture rapide aux opérations de liquidation favorisera le rebond et l’entrepreneuriat.

En 2015, 525 100 entreprises ont été créées en France, soit 5 % de moins qu’en 2014. Cette réduction résulte du net repli des immatriculations de micro-entrepreneurs (– 21 % par rapport à 2014). En revanche, les autres créations d’entreprises augmentent fortement, particulièrement celles des entreprises individuelles (+ 28 %) autres que les micro-entrepreneurs, et, dans une moindre mesure, celles des sociétés (+ 4 %)[156].

En outre, l’accélération de la procédure devrait permettre d’éviter une contagion, par effet domino, des difficultés du débiteur aux entreprises saines, et protègera ainsi le tissu économique.

Toutefois, il reste difficile d’établir des simulations d’impacts macroéconomiques compte tenu des éléments suivants :

- Il n’a pas été possible de déterminer si les ouvertures de liquidations judiciaires simplifiées ont été menées jusqu’à leur clôture toujours sous la procédure de liquidation judiciaire simplifiée, ou si une conversion en liquidation judiciaire générale a été décidée. Le taux de succès exact de cette procédure n’est donc pas connu et, partant, son efficacité précise ne peut être établie.

- Il n’a pas non plus été possible de déterminer, parmi l’ensemble des liquidations judiciaires, la part de celles qui entraient dans les critères de la liquidation judiciaire simplifiée facultative, mais qui n’ont pas opté pour ce dispositif.

- Enfin, on assiste au plan national à une baisse d’environ 8% des ouvertures de procédures en 2017 (cette baisse se poursuivant au mois de janvier 2018)[157] et, en parallèle, les procédures ouvertes concernent de plus en plus de petites, voire très petites structures, avec peu de salariés et un chiffre d’affaires très faible. Ces évolutions s’inscrivent dans un contexte où l'économie mondiale apparaît plus dynamique et où la croissance française continue de se redresser.

Les effets quantifiés de cette disposition sont donc difficilement objectivables.

4.2.2 Impacts sur les entreprises

La procédure de liquidation judiciaire simplifiée devrait concerner quantitativement un plus grand nombre d’entreprises et permettre une clôture plus rapide de la procédure de liquidation de petites entreprises. L’entrepreneur personne physique aura ainsi la faculté de rebondir économiquement plus rapidement.

Les effets quantifiés de cette disposition ne sont pas objectivables pour les entreprises.

4.2.3 Impacts budgétaires

L’impact budgétaire de cette disposition est difficile à déterminer. Toutefois, en obligeant les tribunaux à ouvrir des procédures de liquidation simplifiée au profit d’un plus grand nombre de débiteurs, il devrait en résulter un allégement des coûts de procédure (notamment les émoluments des mandataires de justice) et frais de justice.

4.3. Impacts sur les services administratifs

L’impact de cette disposition sur les services administratifs est difficile à déterminer. Toutefois, en obligeant les tribunaux à ouvrir des procédures de liquidation simplifiée au profit d’un plus grand nombre de débiteurs, il devrait en résulter un allégement des coûts de procédure (notamment les émoluments des mandataires de justice) et frais de justice.

Il devrait également en résulter une réduction des délais de procédure, ce qui allègerait les juridictions, tant consulaires que judiciaires.

4.4. Impacts sociaux

L’impact social de cette disposition devrait être perceptible en termes de dynamique de création d’entreprise. Par ailleurs, en réduisant les risques de propagation éventuelle des difficultés économiques aux créanciers du débiteur les plus fragiles, cette mesure devrait consolider le tissu économique et maintenir l’emploi.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

La Chancellerie a consulté, sur la base d’un questionnaire informel, des praticiens de l’insolvabilité (CNAJMJ, avocats), des universitaires, des juges des tribunaux de commerce et des tribunaux de grande instance et de la Cour de Cassation.

Il a notamment été souligné que la distinction entre procédure de liquidation judiciaire simplifiée facultative et obligatoire n’était pas utile, qu’une seule procédure obligatoire serait plus facile à mettre en œuvre compte tenu des hésitations relatives aux seuils et au choix de la liquidation judiciaire simplifiée lorsqu'elle est facultative.

Les dispositions exposées précédemment permettent de répondre aux préconisations ainsi formulées.

5.2. Modalités d’application

5.2.1 Application dans le temps

Les dispositions de la présente loi ne sont pas applicables aux procédures en cours au jour de la publication de la présente loi.

5.2.2 Application dans l’espace

Les modifications apportées aux dispositions au livre VI du code de commerce sont rendues applicables dans les îles Wallis et Futuna. Le 6° du I de l’article L. 950-1 devra en conséquence être modifié pour introduire un compteur Lifou.

En revanche ces dispositions ne sont pas étendues en Nouvelle Calédonie et en Polynésie française, le droit des entreprises en difficulté étant une compétence locale.

5.2.3 Textes d’application

Il conviendra de modifier l’article D. 641-10 du code de commerce qui fixe les seuils de la liquidation judiciaire simplifiée obligatoire et facultative.

Le rétablissement professionnel

1. État des lieux

1.1. Cadre général

Origine de la mesure

Suivant pour l’essentiel une suggestion tant de la pratique que de la doctrine, l’ordonnance[158] du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives a créé une procédure de rétablissement professionnel, alternative nouvelle à la liquidation judiciaire destinée à favoriser le rebond des exploitants- personnes physiques- impécunieux en leur procurant un effacement de leurs dettes après une procédure sans liquidation, donc sans réalisation de leurs actifs au demeurant de faible valeur. Cette procédure, conçue comme une mesure de faveur, a été principalement mise en place par pragmatisme, partant du constat que, dans les très petits dossiers, les frais de procédure ne sont pas couverts et les créanciers ne récupèrent rien. Pour ces créanciers, le seul enjeu consiste à obtenir le plus vite et le plus simplement possible le certificat d’irrécouvrabilité qui leur permet d’enregistrer comptablement leur perte.

Il apparaissait par ailleurs que le nombre de ces très petits dossiers nuisait à l’image d’efficacité des procédures françaises.

En outre, ce nouvel instrument apparaissait comme une solution plus satisfaisante au regard du débiteur, que la solution consistant à ne pas ouvrir de procédure, et à procéder à une simple radiation administrative n’emportant pas purge des dettes, comme il se pratique notamment en Allemagne lorsque le débiteur est dans l’impossibilité de payer les frais de procédure.

Enfin, ce nouvel instrument s’inscrivait pleinement dans le cadre de la recommandation[159] du 12 mars 2014 qui a notamment pour objet de « donner une seconde chance aux entrepreneurs honnêtes »[160]. La recommandation préconise également que les entrepreneurs soient « pleinement libérés de leurs dettes qui ont fait l’objet d’une mise en faillite après au plus tard trois ans », et ce de façon automatique[161].

Descriptif de la mesure

Le rétablissement professionnel a donc été conçu comme une procédure ni liquidative, ni collective. Figurant aux articles L. 645-1 à L. 645-12 du code de commerce, elle est ouverte à tout débiteur, personne physique, exerçant une activité professionnelle - à l'exception du cas de l'EIRL (entrepreneur individuel à responsabilité limitée) prévu à l’article L. 526-6 de ce même code - qui ne fait l'objet d'aucune procédure collective en cours, n'a employé aucun salarié au cours des six derniers mois, n'est pas partie à une instance prud'homale en cours, et dont l'actif déclaré réalisable est inférieur à 5 000 euros[162]. Ce montant avait été débattu lors de l’élaboration du décret, les propositions allant de 3 000 euros à 10 000 euros.

Le débiteur saisit le tribunal par une demande d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire tout en sollicitant subsidiairement l’ouverture d'un rétablissement professionnel. Après enquête confiée à un juge-commis, le tribunal peut, soit rejeter la demande, soit ouvrir une liquidation judiciaire si les éléments recueillis sont contraires aux conditions d'ouverture d'un rétablissement professionnel, soit prononcer le rétablissement professionnel sans liquidation après enquête avec nomination d'un mandataire judiciaire.

Dans ce dernier cas, la procédure est ouverte pendant une période de quatre mois. Sur rapport du mandataire et après avis du ministère public, le juge-commis renvoie l'affaire devant le tribunal pour:

- soit clôturer cette procédure en décidant l'effacement des seules dettes chiffrées par le débiteur, à l'exception des dettes d'aliments, des dettes salariales, des dettes relatives à une succession ouverte pendant la procédure et des dettes délictuelles. Le débiteur conserve alors son actif ;

- soit ouvrir une liquidation judiciaire.

L’éligibilité du débiteur à l'effacement de ses dettes, sans ouverture de liquidation judiciaire, suppose que soient remplies les conditions cumulatives suivantes :

- la bonne foi du débiteur ;

- l'absence d'éléments susceptibles de donner lieu aux sanctions professionnelles de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer ou encore d'exercer le commerce.

Le jugement de clôture n’entraîne pas la radiation du registre professionnel. Le débiteur, non dessaisi, peut donc poursuivre ou reprendre son activité.

Données statistiques sur la mesure[163] :

Evolution des ouvertures de rétablissement professionnel

Evolution des demandes d’ouverture de rétablissement professionnel

On constate que les demandes d’ouverture de rétablissement professionnel sont supérieures d’environ 25% au nombre de procédures réellement ouvertes par les tribunaux, ce qui correspond à l’appréciation des juges de la réunion des conditions d’éligibilité pour pouvoir en bénéficier.

En outre, l’année 2017 marque une nette baisse des ouvertures de procédures de rétablissement professionnel par rapport à l’année 2016, ce constat n’ayant pu être expliqué.

1.2. Éléments de droit comparé

Aucun Etat ne prévoit de procédure similaire au rétablissement professionnel.

Toutefois, il est possible de présenter les dispositifs applicables aux entrepreneurs individuels, personnes physiques prévus dans les différents droits suivants :

La Commission européenne (DG Justice) a publié une étude comparative sur le droit substantiel de l’insolvabilité au sein de l’Union européenne (« Study on a new approach to business failure and insolvency: Comparative legal analysis of the Member States’ relevant provisions and practices »)[164].

Les rédacteurs du rapport, dans le prolongement de la recommandation[165] du 12 mars 2014 de la Commission, ont eu l’occasion de rappeler que la libération des dettes du débiteur honnête est inhérente au droit au rebond des entrepreneurs qui veulent recréer une entreprise[166]. Les législations sont très différentes au sein de l’Union européenne : certains Etats membres ont mis en œuvre des procédures distinctes pour les particuliers et les entrepreneurs (Belgique, Luxembourg, France, par exemple), alors que d’autres appliquent les mêmes dispositions (Royaume-Uni, Autriche, par exemple) et qu’enfin, certains Etats membres ne disposent pas de législation applicable aux particuliers (Croatie, Bulgarie, par exemple)[167].

Les procédures décrites succinctement ci-après méritent d’être mentionnées :

Au Royaume-Uni, la procédure d’Individual Voluntary Arrangement (IVA) est un accord entre le débiteur personne physique et au moins 75% de ses créanciers aux termes duquel un étalement de tout ou partie de la dette est prévu. Un moratoire de 28 jours s'impose de droit. Les paiements s’effectuent par l'intermédiaire d’un praticien de l’insolvabilité qui reverse les paiements aux créanciers. Cette procédure, qui n’est pas judiciaire, est ultra simplifiée et très rapide puisqu’elle se met en œuvre par formulaire rempli en ligne et permet à l'entrepreneur personne physique de conserver la direction de son entreprise. Le praticien de l'insolvabilité peut provoquer la faillite personnelle en cas de non-respect de l'accord par le débiteur personne physique.

Concernant la liquidation des entreprises et des personnes physiques, un liquidateur est désigné à l’initiative des créanciers, ou par décision de justice à l’initiative du débiteur (la requête pouvant s’effectuer en ligne). Le liquidateur a pour mission de réaliser les actifs aux fins d’apurer le passif. A l'issue d'une période de 12 mois, les dettes sont effacées.

Aux Pays-Bas, la loi sur la restructuration de la dette des personnes physiques (article 284 de la loi sur la faillite) est ouverte sur la demande du seul débiteur. Elle est applicable dans deux hypothèses : lorsque l’on peut prévoir raisonnablement que la personne ne pourra pas continuer à rembourser ses dettes ou si le débiteur est en situation de cessation de paiements.

Pour pouvoir bénéficier de la restructuration de la dette, plusieurs conditions sont requises :

- il ne doit y avoir aucune perspective de remboursement ;

- le débiteur doit joindre à sa demande de restructuration un formulaire de déclaration rempli par la municipalité et signé par lui-même, et déposer une requête complète auprès du tribunal (art. 285 de la loi sur la faillite) ;

- les dettes doivent avoir été contractées ou être restées impayées de bonne foi, ce qui exclut les dettes dues à des actes délictueux. Le tribunal interprète ce critère au cas par cas. Il ne doit pas y avoir eu de tentative de désavantager les créanciers. Les dettes ne doivent pas avoir été contractées ou être restées impayées que très récemment. Il doit pouvoir être prouvé que les dettes ont fait l'objet de tentatives de remboursement même partiel.

La procédure a une durée habituelle de trois ans. Elle peut exceptionnellement être plus longue, mais ne peut dépasser cinq ans. Elle peut aussi être réduite à un an, si le tribunal juge inutile de tenir une réunion de vérification. Cette dernière procédure, appelée restructuration simplifiée de la dette, est réservée aux cas où il est établi que les créanciers ne récupéreront qu’une portion particulièrement mince de leur créance.

Quant à la procédure de faillite de droit commun, elle se termine officiellement lorsque la liste de distribution finale devient exécutoire. Une modalité simplifiée existe, qui ne prévoit pas de réunion de vérification. Il suffit de constater que le produit est insuffisant pour rembourser les créances.

En droit allemand, lorsque l’entrepreneur est une personne physique qui a moins de 20 créanciers et n’emploie aucun salarié, la loi allemande (Verbraucherinsolvenzverfahren, § 304 du code de l’insolvabilité) prévoit une procédure dérogatoire spécifique qui peut permettre un effacement partiel de dettes. Le débiteur de bonne foi peut ainsi se voir libéré d’une partie de ses dettes, à l’expiration d’un délai de trois ans, s’il arrive à payer, dans ce délai, 35 % au moins du passif qu’il a généré. Ce délai est porté à cinq ans s’il n’a réussi à payer que les frais de procédure.

Pour bénéficier de cette procédure dérogatoire, le débiteur doit former une demande comprenant :

- un certificat établissant qu’il a initié une conciliation avec ses créanciers mais qu’elle n’a pu aboutir au paiement de l’arriéré de dettes dans les six mois précédant la demande ;

- une déclaration précisant qu’il sollicite un effacement des dettes résiduelles (Restschuldbefreiung, § 287 du code de l’insolvabilité) ;

- une liste de ses actifs, de ses créanciers, ainsi que des contentieux et actions à son encontre ;

- un plan de remboursement de ses dettes (Schuldenbereinigungsplan).

Le tribunal approuve ou non le plan de remboursement, par décision motivée notamment au regard de la viabilité du plan, et sous réserve que les créanciers l’aient adopté à la majorité. Les créanciers récalcitrants se voient dès lors imposer les conditions du plan. Ce n’est qu’à l’expiration du délai de trois ans (ou de cinq ans) que le tribunal décidera de l’effacement des dettes résiduelles du débiteur.

Ainsi, l’entrepreneur individuel qui ne remplit pas les conditions de ce régime dérogatoire ne bénéficie pas de l’effacement de ses dettes et peut se voir indéfiniment poursuivre par ses créanciers.

Au Luxembourg, un projet de loi présenté par le Gouvernement prévoit d’introduire une procédure de dissolution administrative sans liquidation. La procédure serait à l’initiative du procureur d’État. Elle permettrait de procéder à la dissolution d’une société en défaut d’actifs sans ouverture d’une procédure formelle de faillite ou de liquidation judiciaire complète. Elle permettrait de traiter dans un court laps de temps et avec des coûts réduits pour l’État, de nombreuses sociétés sans aucun actif (i.e. dont l’actif net est inférieur à 1.000 euros) qui ont périclité. Cette procédure ne s’appliquera pas aux sociétés qui emploient du personnel. Quant aux particuliers, la loi du 8 janvier 2013 concernant le surendettement ne prévoit une remise de dettes qu’au terme d’une période de 7 ans.

En droit nord-américain, les petites entreprises (« small businesses ») sont régies par les dispositions du chapitre 7 ou 11 du code de la faillite (U.S. Bankruptcy Code), étant précisé que les small businesses détenues par des personnes physiques peuvent aussi tomber sous le coup du chapitre 13 du même code.

L’option offerte par le chapitre 7 (« liquidation bankruptcies ») est la plus souvent choisie lorsque l’entreprise dispose de peu d’actifs et que le dirigeant ne croit plus à la viabilité de son entreprise. Comme dans le cas du surendettement des particuliers, un trustee est désigné pour vendre les actifs, et apurer le passif. Les dettes demeurées impayées font l’objet d’un effacement et il est mis fin à l’entreprise.

Alternativement, un entrepreneur personne physique n’employant aucun salarié peut choisir la procédure prévue au chapitre 13 du code des faillites si ses dettes non garanties sont inférieures à 400 000 dollars américains et si ses dettes garanties sont inférieures à 1 180 000 dollars américains. Cette procédure n’est pas réservée aux seuls petits entrepreneurs mais s’applique aussi aux particuliers. Le débiteur propose un plan d’apurement qui peut être contesté par les créanciers. Si le tribunal approuve le plan, les créanciers ne peuvent poursuivre le recouvrement de leur créance en dehors des conditions du plan. Lorsque le plan est exécuté, le débiteur est libéré de toutes les dettes restantes (à l’exception de certaines dettes qui ne sont jamais effaçables).

Le chapitre 11 du code de la faillite permet la continuité de l’activité sous réserve de présenter un plan de réorganisation. Les petites entreprises et les entrepreneurs individuels ont très peu recours à cette procédure en raison de son coût, des délais et de sa complexité. Toutefois, cette procédure est la seule qui puisse être mise en œuvre si l’entrepreneur entend continuer son activité et s’il dépasse les seuils d’éligibilité pour la procédure du chapitre 13 prévue pour les particuliers.

Enfin, il est possible d’utiliser une procédure dite Fast-Track instituée par la loi de prévention des abus et de protection des consommateurs (Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act) dite BAPCPA, adoptée en 2005 pour les entreprises dont le passif ne dépasse pas 2 millions de dollars américains. Cette procédure dénommée « Fast-Track Business Bankruptcy Case » réduit le délai de la poursuite d’activité de 120 à 100 jours, et fixe le délai pour présenter un plan à 160 jours. La constitution d’un comité de créanciers n’est pas obligatoire si l’une des parties le souhaite.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Il est constaté que :

- La procédure de rétablissement professionnel rencontre un succès très limité. Seules 127 procédures ont été ouvertes en 2017 et 517 au total depuis son entrée en vigueur au 1er juillet 2014. Ainsi, par exemple, le tribunal de commerce de Lille métropole n’a pas ouvert une seule procédure de rétablissement professionnel depuis 2014, celui de Créteil n’en a ouvert que deux en 2017, celui de Bobigny n’en a ouvert aucune en 2016 et en 2017. Le tribunal de commerce de Paris n’en a ouvert que 7 depuis sa création, alors que le tribunal de commerce de Saint Nazaire en a ouvert 33 depuis sa création. Le tribunal de grande instance de Paris n’a ouvert que 25 procédures de rétablissement professionnel depuis le 1er juillet 2014[168].

- La procédure de rétablissement professionnel est méconnue des débiteurs concernés qui doivent la demander pour en bénéficier et serait mal connue des mandataires de justice, avocats, greffiers et juges.

S’il demeure essentiel de vérifier la bonne foi du débiteur pour éviter les fraudes, cette procédure apparaît particulièrement adaptée aux professions libérales (médecins, avocats,…) exerçant de manière indépendante. Ces personnes peuvent en effet bénéficier d’un rebond déterminant dans l’exercice de leur profession, dès lors qu’elles ne sont pas dessaisies et n’ont donc pas à attendre la clôture de la procédure pour continuer à exercer leur art.

Enfin, certains débiteurs, tirant les leçons de leurs difficultés voire de leur incapacité à conduire une entreprise individuelle, ne souhaitent pas persévérer dans leur entreprise et souhaitent une liquidation judiciaire, pour pouvoir, à la clôture de la procédure, se tourner vers une activité salariée.

Il est déduit de tout ce qui précède qu’il serait nécessaire de systématiser l’examen par le tribunal saisi d’une demande de liquidation judiciaire, des conditions du redressement professionnel afin de lui permettre d’ouvrir cette procédure avec l’accord du débiteur, sans toutefois rendre la procédure obligatoire.

L’examen des critères du rétablissement professionnel serait ainsi un préalable obligatoire pour le tribunal saisi d’une demande de résolution du plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire, ou d’une demande de liquidation judiciaire émanant du débiteur, du Ministère public ou d’un créancier.

Cette réforme présenterait les avantages suivants :

- Elle aurait le mérite d’imposer aux juridictions et aux praticiens l’examen des conditions d’éligibilité du rétablissement professionnel et de la pertinence de son adoption ;

- Elle familiariserait ainsi les juridictions et les praticiens à cette procédure ;

- Elle respecterait la philosophie du rétablissement professionnel qui doit rester une procédure volontaire, c’est-à-dire demandée par le débiteur, dès lors qu’elle lui offre un effacement de dettes avec une continuité de son activité. Cette faveur doit nécessairement s’accompagner d’une adhésion du débiteur. Elle laisserait ainsi une souplesse au débiteur qui pourrait ne pas avoir d’intérêt à poursuivre son activité, même au bénéfice d’un effacement de ses dettes (a fortiori si l’assurance chômage lui est ouverte à l’issue de la liquidation judiciaire) ;

- Elle permettrait de reproduire une faculté déjà ouverte au tribunal, et qui porte ses fruits puisque les conciliations sont en hausse, d’orienter le débiteur vers la conciliation (article L. 621-1 al. 3 du code de commerce) ;

- Elle permettrait enfin d’examiner l’ouverture du rétablissement professionnel également à l’occasion d’une demande de résolution du plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire, soit bien en amont des difficultés rencontrées au stade de la liquidation judiciaire. Les occasions d’ouvrir une telle procédure seraient ainsi élargies.

2.2. Objectifs poursuivis

L’objectif poursuivi est d’augmenter les ouvertures de rétablissement professionnel, d’anticiper plus en amont les difficultés et de favoriser ainsi le rebond des entrepreneurs de bonne foi.

Ce dispositif, qui offre au débiteur personne physique les effets de la clôture pour insuffisance d’actif, c’est-à-dire la règle de l’interdiction du droit de reprise des poursuites individuelles permettant une purge de ses dettes, en se dispensant d’une procédure collective, lui permet également de ne pas être dessaisi : il conserve ainsi le pouvoir de disposition sur ses biens et peut continuer son activité.

Accroître le recours à cette procédure a dès lors pour objectif de sauver de la liquidation judiciaire les petits débiteurs personnes physiques, en particulier ceux qui exercent une profession libérale (médecins, avocats,…) de manière indépendante ou les micro-entrepreneurs qui se sont lancés dans l’entrepreneuriat pour échapper à une situation de non emploi. Ces personnes peuvent en effet bénéficier d’un rebond déterminant dans l’exercice de leur profession, dès lors qu’elles n’ont pas à attendre la clôture de la procédure pour continuer à exercer leur activité.

Aguerri par son échec, le débiteur pourra ainsi rebondir vite (fresh start à l’américaine). A cet égard, la recommandation du 12 mars 2014 a notamment pour objectif de donner une seconde chance aux entrepreneurs et fait l’éloge de l’apprentissage par l’échec : « il semble démontré que les entrepreneurs faillis ont plus de chance de réussir la seconde fois »[169] ; toutefois, aucune étude n’est citée.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

Deux options avaient été envisagées :

1. Rendre la procédure obligatoire : option n°1 écartée

Faire de la procédure de rétablissement professionnel une procédure obligatoire risque de consacrer un droit à l’effacement automatique des dettes et de favoriser un effet d’aubaine, l’absence de bonne foi n’étant qu’une condition de déchéance et non une condition d’ouverture.

Son automaticité reviendrait à en faire un moyen de purger les dettes pour les petits débiteurs, alors qu’en tant que mesure de faveur par rapport à la liquidation, elle ne doit pas s’appliquer automatiquement.

Par ailleurs, rendre cette procédure obligatoire aboutirait à mieux traiter l’entrepreneur individuel dans le cadre du rétablissement professionnel que la personne physique dans le cadre du rétablissement personnel (dont l’initiative appartient à la commission de surendettement et les conditions d’ouverture sont subjectives en ce sens qu’elles envisagent la situation particulière du débiteur de bonne foi). L’automaticité du rétablissement professionnel, dont les conditions sont objectives puisqu’elles reposent sur les seuils posés par les textes (la bonne foi n’est en effet qu’une condition de déchéance), créerait ainsi une distorsion entre les deux régimes.

Enfin, il est difficilement concevable de contraindre des entrepreneurs à continuer leur activité, alors qu’ils préfèreraient y mettre un terme, liquider leurs actifs et s’orienter vers une autre activité et/ou un autre statut.

Ainsi, au regard de ce qui vient d’être exposé, l’option de rendre obligatoire la procédure de rétablissement professionnel, outre la difficulté qui surviendrait de la coexistence et donc de l’articulation de ce dispositif avec la liquidation judiciaire simplifiée, favoriserait les situations d’aubaine, si ce n’est de fraude.

C’est pourquoi cette option n°1 n’a pas été retenue.

2. Rehausser le montant d’actif réalisable : option n°2 écartée:

Il est ressorti des consultations menées que le plafond d’actifs réalisable n’est pas, du point de vue de son montant, l’explication principale du faible recours à la procédure de rétablissement professionnel.

Si un doublement de ce seuil induirait un accroissement théorique du nombre de débiteurs concernés (+20% si l’actif devait être porté à 8.000 euros, +31% si l’actif devait être porté à 10.000 euros[170]), deux obstacles d’ordre pratique sont à prendre en considération:

- Il existe tout d’abord une difficulté qui tient aux frais de greffe qui s’élèvent à la somme d’environ 600 euros pour cette procédure. A la différence de la liquidation judiciaire qui permet au juge-commissaire[171] d’ordonner au Trésor public de faire l’avance des frais et émoluments perçus par les greffiers lorsque les fonds du débiteur sont insuffisants, la procédure de rétablissement professionnel ne le permet pas. Le débiteur est donc contraint d’acquitter ces droits.

Envisager une extension de la mise à la charge du Trésor public n’est pas envisageable, dans un contexte où ces frais représentent à l’heure actuelle la somme de 35 millions d’euros que l’Etat ne recouvre jamais et cherche à réduire.

- Par ailleurs, la procédure de rétablissement professionnel, par définition impécunieuse, engendre le paiement d’émoluments au mandataire de justice à hauteur de 1.200 euros (si l’actif est inférieur à 1.000 euros) et à 1.500 euros (si l’actif est supérieur à 1.000 euros)[172], qui sera prélevé sur le FFDI[173] (Fonds de Financement des Dossiers Impécunieux).

Rehausser les seuils prévus pour le rétablissement professionnel ne pourrait se faire sans une réflexion sur les moyens de ce fonds dont l’équilibre financier est aujourd’hui préoccupant, comme le montre le tableau suivant[174].

Source : Caisse des dépôts

En tout état de cause, cette mesure tenant au rehaussement du seuil relève du niveau réglementaire.

C’est pourquoi cette option n°2 n’a pas été retenue.

3. Instaurer un plafond de passif : option n°3 écartée:

Instaurer un seuil de passif n’apparaît pas de nature à favoriser la procédure de rétablissement professionnel en ce que ce plafond limiterait le nombre de débiteurs potentiellement concernés. En second lieu, il serait susceptible de créer une inégalité entre les débiteurs, dès lors que certaines activités (comme les avocats ou les médecins dont les charges ordinales et les cotisations de sécurité sociale impayées peuvent rapidement atteindre des sommes élevées) génèrent un passif plus important que d’autres sans que la bonne foi du débiteur ne soit en cause.

En tout état de cause, cette mesure relève du niveau réglementaire.

C’est pourquoi cette option n° 3 n’a pas été retenue.

3.2. Option retenue

L’option qui a été retenue consiste à systématiser l’examen par le tribunal saisi d’une demande de liquidation judiciaire, des conditions du rétablissement professionnel afin de lui permettre d’ouvrir cette procédure avec l’accord du débiteur, sans toutefois rendre la procédure obligatoire.

L’examen des critères du rétablissement professionnel serait ainsi un préalable obligatoire pour le tribunal saisi d’une demande de résolution du plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire, d’une demande de redressement émanant du débiteur, ou d’une demande de liquidation judiciaire émanant du débiteur, du Ministère public ou d’un créancier.

Cette option est cohérente avec les objectifs poursuivis d’agrandir le champ d’application de cette procédure afin qu’elle concerne un plus grand nombre de débiteurs.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

4.1.1 Impacts sur l’ordre juridique interne

Cette réforme consistera à :

- modifier l’article L. 626-27 du code du commerce pour permettre au tribunal qui prononce la résolution du plan de sauvegarde d’ouvrir un rétablissement professionnel avec l’accord du débiteur,

- modifier l’article L. 631-7 du code du commerce pour permettre au tribunal saisi d’une demande de redressement judiciaire d’ouvrir un rétablissement professionnel avec l’accord du débiteur,

- modifier l’article L. 631-20-1 pour permettre au tribunal qui prononce la résolution du plan de redressement judiciaire d’ouvrir un rétablissement professionnel avec l’accord du débiteur,

- modifier l’article L. 641-1 en le complétant pour permettre au tribunal saisi d’une ouverture de liquidation judiciaire d’orienter le débiteur vers le rétablissement professionnel,

- modifier l’article L. 645-1 aux fins de mettre en cohérence ce texte avec la nouvelle possibilité de prononcer le rétablissement professionnel en cas de résolution du plan de sauvegarde ou de redressement,

- modifier l’article L. 645-3 afin de tenir compte de la modification des modalités d’ouverture de la procédure de rétablissement professionnel qui n’est plus une demande du débiteur mais une initiative obligatoire du tribunal qui l’ouvre avec l’accord du débiteur,

- modifier l’article L. 645-9 afin d’intégrer les nouvelles hypothèses d’ouverture de la procédure de rétablissement professionnel,

- modifier l’article L. 950-1 concernant l’application du dispositif dans les Iles Wallis et Futuna.

Enfin, ces dispositions ne modifieront pas les autres procédures collectives (sauvegarde, redressement, et liquidation judiciaire).

4.1.2 Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne

Cette disposition du présent projet de loi répond aux exigences de la proposition de directive européenne du 22 novembre 2016 relative aux cadres de restructuration préventive, à la seconde chance et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficience des procédures de restructuration, d’insolvabilité et d’apurement et modifiant la directive 2012/30/UE[175].

Elle s’articule en particulier de manière cohérente avec les mesures du Titre III favorisant le droit au rebond de l’entrepreneur, qui prévoient notamment un délai de réhabilitation de trois ans compatibles avec les liquidations concernées par la liquidation judiciaire simplifiée.

Elle est également conforme au principe même de réhabilitation prévue par la proposition de directive, dès lors que le rétablissement professionnel conduit à l’effacement des dettes et à la poursuite de l’activité.

Toutefois, la proposition de directive est encore en cours de négociation.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1 Impacts macroéconomiques

Cette disposition du présent projet de loi, qui devrait avoir pour effet de soumettre au rétablissement professionnel un plus grand nombre de débiteurs et leur ferait ainsi bénéficier d’un dispositif simplifié et accéléré d’effacement de dettes, devrait favoriser le maintien des entreprises individuelles.

Le nombre de liquidations judiciaires devrait en conséquence décroître. Cependant au-delà d’une amélioration des données statistiques, on peut raisonnablement en attendre un souffle nouveau pour les débiteurs éligibles à ce dispositif, à l’image du rétablissement personnel en matière de surendettement des particuliers. Cette approche réaliste et pragmatique des difficultés des entrepreneurs, lorsque le débiteur n’a rien, ou quasiment rien à liquider, apporte une réponse adaptée à l’entrepreneuriat en difficulté. Elle pourrait rendre plus attractif l’exercice d’une activité sous la forme d’entrepreneuriat individuel.

Ainsi, ceux qui exercent une profession libérale (médecins, avocats,…) de manière indépendante ou les micro-entrepreneurs qui se sont lancés dans l’entrepreneuriat pour échapper à une situation de non emploi avec très peu d’investissement peuvent bénéficier de ce dispositif de faveur s’ils sont en état de cessation des paiements. Le maintien de leur entreprise évite une inactivité, source de marginalisation d’une part, mais aussi de paiement de prestations sociales.

En 2014, le régime de l'autoentrepreneur a séduit la moitié des créateurs d'entreprises, avec 283 500 immatriculations. En 2015, il a été constaté une baisse de 21% au profit de la création des entreprises individuelles (+28%).

Les trois secteurs les plus attractifs sont le commerce, les activités spécialisées scientifiques et techniques et la construction.

L'investissement initial est faible voir nul. En 2014, plus de 60 % des autoentrepreneurs ayant démarré dans l'année en activité principale ont investi moins de 1 000 euros.

En 2015, 525 100 entreprises ont été créées en France, soit 5 % de moins qu’en 2014. Cette réduction résulte du net repli des immatriculations de micro-entrepreneurs (– 21 % par rapport à 2014). En revanche, les autres créations d’entreprises augmentent fortement, particulièrement celles des entreprises individuelles (+ 28 %) autres que les micro-entrepreneurs, et, dans une moindre mesure, celles des sociétés (+ 4 %)[176].

En outre, depuis 2009, on assiste à une augmentation de l’emploi indépendant monoactif, avec un taux de croissance moyen annuel sur 2008-2015 de 2,2% pour l’ensemble des travailleurs indépendants. Cette hausse peut notamment s’expliquer par la création du statut d’autoentrepreneur, entré en vigueur au 1er janvier 2009 ; elle est cependant à considérer avec précaution : si le travail indépendant a pu constituer une solution d’accès à l’emploi en période de conjoncture économique défavorable, il pourrait connaître une certaine résorption en période de reprise. A ce jour, le nombre des indépendants s’élève à 3,3 millions, soit 10,4% de la population contre 20,8% en 1970[177]. Toutefois, le vocable de travailleur indépendant recouvre les entrepreneurs individuels, mais aussi les formes sociétaires unipersonnelles, ainsi que les dirigeants et mandataires sociaux, sans que les entrepreneurs individuels aient pu être isolés.

Il reste donc difficile d’établir des simulations d’impacts macroéconomiques, et ce d’autant que :

- Le projet de loi prévoyant l’ouverture de l’assurance chômage aux entrepreneurs en liquidation judiciaire risque de modifier les comportements des indépendants.

- Par ailleurs, on assiste au plan national à une baisse d’environ 8% des ouvertures de procédures en 2017 (cette baisse se poursuivant au mois de janvier 2018)[178] et, en parallèle, les procédures ouvertes concernent de plus en plus de petites, voire très petites structures, avec peu ou pas de salariés et un chiffre d’affaires très faible. Ces évolutions s’inscrivent dans un contexte où l'économie mondiale apparaît plus dynamique et où la croissance française continue de se redresser.

Les effets quantitatifs de cette disposition sont donc difficilement objectivables.

4.2.2 Impacts sur les entreprises

Une étude[179] réalisée en mars 2016 classe les travailleurs indépendants pauvres selon une certaine typologie. Parmi les groupes identifiés, les commerçants, les agriculteurs et les artisans présentent un taux de pauvreté élevé, tandis que les professionnels libéraux connaissent moins la pauvreté. Toutefois, le taux de pauvreté est néanmoins élevé chez les écrivains et artistes interprètes, les architectes, ingénieurs et assimilés et pour les professions intermédiaires de la médecine. Enfin, cette étude classe les travailleurs indépendants pauvres selon des caractéristiques sociodémographiques, les individus les plus exposés aux risques de pauvreté étant les agriculteurs âgés, les jeunes parmi les professions libérales et les moins diplômés, ceux qui sont nés à l'étranger (notamment parmi les artisans et commerçants) et les personnes seules ou familles monoparentales.

Cette étude ne distingue toutefois pas, parmi les travailleurs indépendants, les sociétés unipersonnelles des dirigeants et mandataires sociaux. Les effets quantitatifs de cette disposition ne sont donc pas objectivables pour les catégories entreprises.

Toutefois, on peut valablement penser qu’elle ne concernera pas ou trop marginalement les exploitants agricoles individuels, dès lors que leur exploitation nécessite, par construction, du matériel qui sera souvent supérieur à 5 000 euros, ainsi que des terres et bâtiments.

4.2.3 Impacts budgétaires

L’impact budgétaire de cette disposition est difficile à déterminer. Toutefois, en incitant les tribunaux à ouvrir des procédures de rétablissement professionnel au profit d’un plus grand nombre de débiteurs, il devrait en résulter un allégement des coûts de procédure (notamment les émoluments des mandataires de justice) et frais de justice.

4.3. Impacts sur les services administratifs

L’impact de cette disposition sur les services administratifs est difficile à déterminer. Toutefois, en incitant les tribunaux à ouvrir des procédures de rétablissement professionnel au profit d’un plus grand nombre de débiteurs, il devrait en résulter un allégement des coûts de procédure (notamment les émoluments des mandataires de justice) et frais de justice.

Il devrait également en résulter une réduction des délais de procédure, ce qui allègerait les juridictions, tant consulaires que judiciaires.

4.4. Impacts sociaux

Le rapport[180] de l'Observatoire National de la Pauvreté et de l'Exclusion Sociale (ONPES) de 2016 sur l'invisibilité sociale met en avant les limites de la mesure et de l'interprétation de la pauvreté des travailleurs indépendants, puisqu'un revenu nul ou négatif peut signifier à la fois une situation de pauvreté, une baisse d'activité ponctuelle mais sans impact au long cours ou une stratégie d'investissement. Ce rapport analyse également la visibilité vécue par les travailleurs non-salariés pauvres. Il en ressort que ce caractère invisible de la pauvreté est parfois assumé, ce qui peut s'expliquer par la perte de crédibilité en exposant ses difficultés ou le risque d'attirer des concurrents désireux de s'étendre. L'argument tiré de la « honte intériorisée », de la peur de décevoir ou de la crainte du jugement d'autrui peut également expliquer le caractère invisible de la pauvreté. Ces travailleurs indépendants se sentent dans ce cas des « oubliés » ou « mal perçus » par les institutions et ressentent également un décalage entre les règles administratives et la culture entrepreneuriale (par exemple la multiplication et l’accumulation de normes en particulier dans le monde agricole).

Une autre étude[181] classe les travailleurs indépendants pauvres selon une certaine typologie. Parmi les groupes identifiés, les commerçants, les agriculteurs et les artisans présentent un taux de pauvreté élevé (compris entre 18,4 % et 22,2 %), tandis que les professionnels libéraux connaissent moins la pauvreté (taux compris entre 2,7 % et 8,2 %). Toutefois, le taux de pauvreté est néanmoins élevé chez les écrivains et artistes interprètes (17,6%), les architectes, ingénieurs et assimilés (15,6%) et pour les professions intermédiaires de la médecine (12,8%). Enfin, cette étude classe les travailleurs indépendants pauvres selon des caractéristiques sociodémographiques, les individus les plus exposés aux risques de pauvreté étant les agriculteurs âgés, les jeunes parmi les professions libérales et les moins diplômés, ceux qui sont nés à l'étranger (notamment parmi les artisans et commerçants) et les personnes seules ou familles monoparentales.

Ces deux rapports, s’ils permettent de prendre conscience de la pauvreté des travailleurs indépendants, ne font pas la part de ceux qui exercent à titre individuel par rapport à ceux qui exercent sous forme de société unipersonnelle, ce qui rend difficile à cerner de manière chiffrée la population concernée.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

La Chancellerie a consulté, sur la base d’un questionnaire informel, des praticiens de l’insolvabilité (CNAJMJ, avocats), des universitaires, des juges des tribunaux de commerce et des tribunaux de grande instance et de la Cour de Cassation.

Les observations des personnes consultées ont mis en lumière la méconnaissance de cette procédure et souvent le peu d’implication des débiteurs lorsqu’elle leur est applicable.

Sur la mise en œuvre du dispositif, il ressort principalement des réponses que l'ouverture de la procédure de rétablissement professionnel doit impérativement recueillir l'accord du débiteur, dès lors qu'elle doit rester une procédure volontaire puisqu'elle est une mesure de faveur au profit du débiteur.

Sur la question des seuils, le montant d'actif fixé à 5000 € ne semblait pas poser de difficulté (la modicité de l'actif devant rester une condition fondamentale sauf à s'exposer au risque d'abus ou de fraude). Quant à la possibilité de créer un seuil de passif maximal, les personnes consultées ont majoritairement considéré qu'il n'y avait pas lieu d’instituer un tel plafond.

Sur l'extension du dispositif aux sociétés unipersonnelles sans salarié, il a été très majoritairement répondu qu'une telle ouverture serait contraire à la philosophie même de ce dispositif qui n'opère aucune distinction selon la nature des dettes (personnelles ou professionnelles), alors que le régime sociétal crée une distinction des patrimoines.

Sur le caractère obligatoire de la procédure, une très forte majorité des personnes consultées a répondu que, dans la mesure où le dispositif constituait une mesure de faveur, la procédure devait rester exceptionnelle et volontaire, afin notamment de s'assurer que le débiteur entendait poursuivre son activité. Dans le cas inverse, elle devrait emporter cessation de l'activité. Certains ont suggéré l’idée, dans le but de rendre très incitatif le dispositif, de rendre l’examen des conditions du rétablissement professionnel obligatoire, tout en maintenant son caractère volontaire afin que le débiteur s’implique dans son rétablissement.

Sur le délai de quatre mois, certains ont avancé sa brièveté et l'éventualité de le rallonger, à moins que le circuit de la collecte des informations prévue à l’article R. 645-12 du code de commerce) soit simplifié. Par exemple, le pouvoir d'investigation du juge commis pourrait être délégué au mandataire judiciaire dans le cadre de l'enquête.

Sur le basculement du rétablissement professionnel vers une liquidation judiciaire, il a été répondu que les motifs reposaient principalement sur une absence de bonne foi du débiteur ou sur la découverte de contentieux en cours ou d'actifs supérieurs au seuil fixé.

Enfin, les personnes consultées ont considéré que lorsque la procédure de rétablissement professionnel était clôturée, il ne devait plus être possible d'obtenir l'effacement de dettes antérieures au jugement d'ouverture mais non prises en compte dans le cadre de la procédure. Toutefois, certains ont évoqué l'idée de conserver le délai initial de 15 jours pour contraindre le débiteur à remettre la liste dans un délai raisonnable, mais qu'il serait souhaitable de prévoir la possibilité d’intégrer les créances oubliées pendant la durée de l'enquête.

Cette disposition du présent projet de loi répond par conséquent aux principales préoccupations des personnes consultées.

5.2. Modalités d’application

5.2.1 Application dans le temps

Les dispositions de la présente loi ne sont pas applicables aux procédures en cours au jour de la publication de la présente loi.

5.2.2 Application dans l’espace

Les dispositions sont applicables dans les îles Wallis et Futuna. Le 6° du I de l’article L. 950-1 est donc modifié pour introduire un « compteur Lifou ».

Elles ne sont en revanche pas rendues applicables en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française où le droit des entreprises en difficulté est une compétence locale.

5.2.3 Textes d’application

Ces dispositions entraîneront une modification des articles R. 645-1 et suivants du code de commerce.

Article 16 relatif aux sûretés

1. État des lieux

1.1. Cadre général

Les sûretés sont des mécanismes destinés à permettre à un créancier de se prémunir contre le risque d’inexécution de son obligation par le débiteur. Elles sont indissociables du crédit.

Le droit français des sûretés est aujourd’hui régi par des règles générales qui figurent dans le code civil[182] ainsi que par des règles spéciales propres à certaines sûretés, qui figurent dans divers codes (code monétaire et financier, code de commerce et code de la consommation notamment[183]) et dans des lois spéciales non codifiées (par exemple la loi du 12 septembre 1940 sur le warrant industriel).

a) Le droit des sûretés a fait l’objet d’une profonde rénovation par l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés, tant sur la forme, un nouveau livre du code civil étant désormais dédié aux sûretés réelles et personnelles, que sur le fond : modernisation du gage, notamment par la consécration du gage sans dépossession, y compris sur stocks, assouplissement du nantissement de créance, introduction de nouveaux modes de réalisation des sûretés (en particulier le pacte commissoire), consécration légale de nouvelles sûretés issues de la pratique des affaires (la garantie autonome et la lettre d’intention).

b) Toutefois, certains pans importants du droit des sûretés ont été exclus du champ de l’habilitation, en particulier le cautionnement et les privilèges.

Or, le cautionnement, qui est une sûreté couramment utilisée en pratique, connaît aujourd’hui un régime juridique peu lisible et n’offre pas la sécurité qu’il devrait procurer. En effet le droit du cautionnement est dispersé dans divers textes du code civil, du code de la consommation et du code monétaire et financier, parfois sans grande cohérence, et se caractérise par une multitude d’exigences rigides, souvent sources de contentieux[184] (formalisme pointilleux de la mention manuscrite, obligations diverses d’information dont le contenu et la sanction différent parfois, exigence de proportionnalité sanctionnée par la déchéance de la caution …).

Les privilèges, qui sont des sûretés accordées par la loi en considération de la nature de certaines créances, sont quant à eux excessivement nombreux et n’ont parfois pas été modernisés depuis 1804. Certains d’entre eux sont aujourd’hui tombés en désuétude tandis que d’autres pourraient utilement voir leur régime modernisé.

c) Par ailleurs, dix années de pratique ont mis en évidence des incertitudes sur l’interprétation de certains textes issus de l’ordonnance de 2006 ainsi que des lacunes de notre droit des sûretés par rapport à certains droits étrangers.

Ainsi, en matière de gage, certaines précisions pourraient être apportées pour répondre aux besoins des praticiens, s’agissant de la possibilité de constituer un gage sur un bien immobilisé par destination, du régime de la nullité du gage de la chose d’autrui, de l’articulation du régime du gage avec le droit des procédures civiles d’exécution ou encore du rang du créancier gagiste.

De même, le régime du nantissement de créance soulève certaines interrogations notamment quant au sort des sommes payées par le débiteur de la créance nantie avant l’échéance ou quant au droit du créancier nanti sur la créance affectée en garantie. La réserve de propriété, sûreté introduite dans le code civil en 2006, soulève quant à elle certaines incertitudes quant à son extinction et aux exceptions opposables par le sous-acquéreur.

d) Le droit des sûretés souffre enfin de sa complexité et la multiplicité de sûretés spéciales nuit à sa bonne appréhension. De nombreuses sûretés spéciales sont en effet devenues désuètes (comme par exemple le warrant des stocks de guerre ou le warrant industriel. D’autres (les sûretés commerciales en particulier) mériteraient d’être modernisées ou abrogées pour être soumises au droit commun du gage, moyennant certaines adaptations (gage automobile par exemple).

Cette complexité résulte également de la multiplicité des registres d’inscription des sûretés mobilières, divers registres distincts coexistant aujourd’hui selon le type de sûreté.

A l’inverse, notre droit ignore certaines sûretés connues à l’étranger comme la cession de créance à titre de garantie, aujourd’hui réservée aux établissements bancaires et assimilés (cession dite « Dailly » régie dans le code monétaire et financier) : il s’agirait de permettre qu’un débiteur puisse céder à son créancier, quelle que soit sa qualité, fournisseur par exemple, la propriété de créances détenues sur des tiers, en garantie de ses dettes, pour doter le droit français d’un instrument qui existe déjà dans les pays voisins (« security assignment » de droit anglais notamment). Quant à la fiducie-sûreté, qui permet de transférer la propriété d’un bien ou d’un droit à titre de garantie, si elle a été consacrée dans le système juridique français par la loi n° 2007-211 du 19 février 2007, son régime formaliste nuit à son efficacité.

Le régime des sûretés réelles immobilières mérite quant à lui d’être amélioré en vue d’une plus grande lisibilité (en remplaçant les privilèges immobiliers spéciaux soumis à publicité par des hypothèques légales) et efficacité (en élargissant, en particulier, les dérogations à la prohibition des hypothèques de biens à venir).

Enfin, le droit national se caractérise par une grande complexité pour l’exercice des sûretés en présence d’une débiteur en difficulté, spécialement lorsque celui-ci se retrouve en procédure collective. L’articulation du droit des sûretés et du droit des procédures collectives constitue aussi un volet essentiel de cette réforme. Il est en effet apparu nécessaire de clarifier et de moderniser des règles relatives aux sûretés et aux créanciers titulaires de sûretés dans le livre VI du code de commerce. Les règles relatives aux sûretés au regard de la nullité de certains actes en période suspecte (prévue au chapitre II du titre III du livre VI du code de commerce) qui n’établissent pas un régime identique pour toutes les sûretés de même nature, en sont une bonne illustration.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Le présent projet d’habilitation à prendre par ordonnance des mesures législatives a pour objectif de réformer le droit des sûretés.

Compte tenu de leur régime, certaines sûretés sont peu attractives pour les créanciers et le droit français des sûretés souffre plus généralement d’une image de complexité qui nuit à son attractivité. Seule la loi permet de remédier totalement aux difficultés identifiées.

La direction des affaires civiles et du sceau du ministère de la justice a confié en mai 2015 mission au professeur Michel Grimaldi, inspirateur de la réforme de 2006, de réunir un groupe de travail afin qu’il identifie les améliorations susceptibles d’être apportées au livre quatrième du code civil, y compris dans les champs non couverts par la précédente ordonnance. Ce groupe de travail, qui s’est réuni sous l’égide de l’association Henri Capitant des amis de la culture juridique française, a formulé diverses propositions de modifications législatives, rendues publiques en septembre 2017, de nature à remédier aux actuelles imperfections de notre droit des sûretés.

Les praticiens de la place ont également entamé des réflexions en ce sens puisque la commission droit des sûretés de Paris Europlace, présidée par Me Etienne Gentil, après avoir remis des propositions de réforme du droit des sûretés au ministère de la justice et au ministère de l’économie en septembre 2015, dont certaines ont été reprises par la commission Capitant, se réunit de nouveau depuis novembre 2017 en vue de compléter et d’adapter ces propositions.

Une habilitation à réformer le droit des sûretés par voie d’ordonnance permettra de prendre en compte l’ensemble de ces propositions, émanant tant d’universitaires que de praticiens, en vue de compléter et d’ajuster la réforme intervenue par ordonnance en 2006.

Cette habilitation doit également permettre de simplifier, clarifier et moderniser les règles relatives aux sûretés et aux créanciers titulaires de sûretés dans le livre VI du code de commerce. L’articulation entre le droit des sûretés et les procédures collectives manque en effet de lisibilité et plusieurs incohérences ont pu être constatées (cf. supra).

2.2. Objectifs poursuivis

La réforme du droit des sûretés viserait à simplifier et à clarifier le droit français des sûretés, dans un objectif de sécurité juridique (en supprimant les sûretés inutiles, en harmonisant les règles de publicité des différentes sûretés mobilières, en rationalisant les textes relatifs au cautionnement, en précisant les textes de 2006 qui soulèvent des difficultés d’application).

Elle viserait par ailleurs à renforcer l’efficacité de certaines sûretés, sans renoncer pour autant à la protection des débiteurs et des garants (en assouplissant les formalités en matière de cautionnement, en simplifiant les exigences de constitution et de réalisation en matière de fiducie-sûreté, en consacrant la cession de créance à titre de garantie).

La réforme aurait également pour objectif de moderniser les règles relatives aux sûretés et aux créanciers titulaires de sûretés dans le livre VI du code de commerce, en renforçant l’efficacité de certaines sûretés, tout en assurant un équilibre entre les intérêts des différents créanciers, titulaires ou non de sûretés, et ceux des débiteurs et des garants. La capacité de rebond du débiteur en particulier, lorsqu’elle est encore envisageable, ne doit pas être obérée.

Ces objectifs doivent permettre de rendre le droit français des sûretés plus attractif au niveau international.

3. Options possibles et dispositif retenu

Deux principales options sont envisagées pour réformer le droit des sûretés, une option étroite et une autre plus large.

La première option consisterait à se cantonner à la poursuite de la réforme de 2006, en complétant principalement la réforme sur les pans à l’époque exclus de l’habilitation, le cautionnement et les privilèges.

La seconde option, plus large, consisterait à simplifier et à moderniser le droit français des sûretés en prenant en compte tous ses aspects, y compris l’articulation avec le droit des procédures collectives, par une modification des relatives aux sûretés et aux créanciers titulaires de sûretés dans le livre VI du code de commerce.

La seconde option part du constat que l’efficacité des sûretés en procédure collective est un critère essentiel du choix des sûretés par le créancier. Il s’agirait en outre du moment dans la vie de l’entreprise débitrice où la balance entre les équilibres en présence est la plus délicate. Afin de parfaire complètement la réforme de 2006, cette seconde option semblerait être privilégiée.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

L’analyse fine des incidences des mesures prises par voie d’ordonnance sera effectuée dans la fiche d’impact retraçant les dispositions de cette dernière.

Les différents impacts – sociaux, économiques et financiers, – seront développés à la lumière des contours définitifs de chacune des dispositions proposées.

4.1. Impacts juridiques

La réforme envisagée conduirait notamment à modifier le livre IV du code civil relatif aux sûretés, le titre II du livre V du code de commerce sur les garanties et son livre VI relatif aux difficultés des entreprises ainsi que les textes du code monétaire et financier sur les sûretés sur titres ou instruments financiers et les textes du code la consommation sur le cautionnement.

Le droit des sûretés serait rendu plus lisible, notamment par une suppression des textes inutiles et une clarification des textes existants.

4.2. Impacts économiques et financiers

Des sûretés plus performantes, permettant aux créanciers de se prémunir efficacement contre le risque de défaillance de leur débiteur, faciliteront l’octroi de financement aux entreprises, ce qui est favorable à la croissance.

La réforme entend aussi, dans le livre VI du code de commerce, assurer un équilibre entre les intérêts des créanciers, titulaires ou non de sûretés, et ceux des débiteurs et des garants. La capacité de rebond du débiteur, en particulier, lorsqu’elle est encore envisageable, ne doit pas être obérée. La préservation de la valeur de l’entreprise, par une poursuite de l’activité, peut également être favorable aux créanciers de l’entreprise qui obtiendront ainsi parfois de meilleures chances de remboursement qu’en cas de liquidation des actifs.

Une meilleure articulation entre le droit des sûretés et le droit des entreprises en difficulté favorisera enfin la lisibilité du droit français et son attractivité pour les investisseurs étrangers.

5. Modalités d’application

Une entrée en vigueur différée est envisagée après la publication de l’ordonnance, afin de permettre aux entreprises d’en appréhender le contenu et d’adapter leurs pratiques.

6. Justification du délai d’habilitation

Un délai de 24 mois est sollicité pour élaborer et adopter l’ordonnance réformant le droit des sûretés. Ce délai se justifie notamment par la nécessité de prendre en compte l’ensemble des intérêts en présence et d’assurer des équilibres délicats. Des consultations de toutes les parties prenantes seront indispensables pour satisfaire cet objectif d’une réforme équilibrée.

A l’issue, un projet de loi de ratification sera déposé devant le Parlement dans un délai de quatre mois à compter de la publication de l’ordonnance.

Article 17 relatif à la publicité du privilège du Trésor

1. État des lieux

1.1. Cadre général

Afin de garantir le recouvrement de ses créances, le Trésor public bénéficie d’un privilège général prévu par les articles 1929 quater du code général des impôts et 379 bis du code des douanes qui s’exerce sur tous les biens meubles appartenant à ses débiteurs.

Concrètement, le comptable public de la direction générale des finances publiques et de la direction des douanes et droits indirects va procéder à l'envoi d'un bordereau de publicité au greffe du tribunal de commerce ou de grande instance, lorsque les sommes dues à un poste comptable par un même redevable sont supérieures ou égales à 15 000 €, au terme d'un délai de neuf mois à compter de l'émission du titre exécutoire ou de la date à laquelle le redevable a encouru une majoration pour défaut de paiement. Conformément à l'article 1929 quater alinéa 7 du code général des impôts, le non-respect de cette obligation entraîne la perte du privilège en cas d'ouverture d'une procédure collective (sauvegarde, redressement ou liquidation judiciaire). Le Trésor public est alors traité comme un créancier ordinaire c'est-à-dire qui ne dispose plus de privilège (il est dit « chirographaire »), obérant ainsi ses perspectives d'être payé.

Cette publicité effectuée sur un calendrier glissant au terme d'un délai de 9 mois, mis en place en 2009, est issue de l'article 58 de la loi n° 2008-1443 du 30 décembre 2008 de finances rectificative pour 2008 qui a modifié l'alinéa 4 de l'article 1929 quater du code général des impôts. Or le fait que cette publicité n'intervienne plus à date prévisible s'est avéré très difficile à appréhender par les entreprises et les tiers qui manquent de lisibilité sur le moment pendant lequel la publicité sera effectuée. Ces modalités sont également complexes et chronophages à mettre en œuvre pour les administrations financières car l'automatisation n'est pas possible en présence de ce délai glissant.

En outre, la publicité du privilège du Trésor public est effectuée alors même que l'entreprise conteste le montant de sa dette et demande un sursis de paiement conformément à l’article L. 277 du Livre des procédures fiscales.

Enfin, cette publicité est mal vécue par les entreprises qui la jugent stigmatisante et entraîne souvent une aggravation de leurs difficultés économiques car certains partenaires se détournent d'elles en raison de cette publicité alors même que le montant de leur dette est d'un montant peu élevé (15 000 €).

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Comme il l’a été diagnostiqué plus haut, le dispositif actuel est complexe, peu lisible et jugé stigmatisant par les entreprises. Il est donc nécessaire de modifier le dispositif législatif actuel pour y remédier.

2.2. Objectifs poursuivis

La mesure proposée a pour objet de simplifier et de réduire le périmètre de la publicité obligatoire du privilège du Trésor.

Elle a pour objectif de rendre le mécanisme plus lisible pour tous (créanciers et entreprises redevables), et plus simple en termes de gestion administrative (automatisation des travaux), en favorisant son acceptation, tout en préservant les droits des créanciers, des débiteurs et l'information des tiers.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options possibles

Il a été identifié les trois options possibles suivantes :

Option 1(écartée) : il s'agit d'un relèvement du seuil obligatoire de publicité par voie de décret. Cette proposition est insatisfaisante dans la mesure où elle permet de mieux cibler les enjeux mais sans résoudre la complexité de la périodicité, flottante, de la publicité du privilège du Trésor.

Option 2 (écartée): il s'agit d’une suppression de la publicité du privilège du Trésor. Cette mesure n'est pas apparue satisfaisante dans l'optique du renforcement de la lutte contre les fraudes et de l'information des tiers en relations d'affaires avec les entreprises.

Option 3 (retenue) : il s'agit de prévoir la publicité obligatoire du privilège selon des règles plus simples de mise en œuvre et plus lisibles par tous avec, en outre, la création d'une exception supplémentaire à la publicité obligatoire en cas de dépôt, par le redevable, d'une réclamation d'assiette régulière assortie d'une demande de sursis de paiement (mesure proposée également par le Médiateur des ministères économique et financier dans son rapport pour 2017) et un relèvement du seuil de publicité obligatoire de 15 000 € à 200 000 € par voie réglementaire.

3.2. Dispositif retenu

La présente disposition maintient la publicité du privilège du Trésor public afin de garantir l'information des tiers et en simplifie les modalités pour permettre une automatisation et une sécurisation du dispositif. Elle élargit les garanties du redevable avec une exception supplémentaire à la publicité en cas de dépôt par le redevable d'une réclamation d'assiette régulière assortie d'une demande de sursis de paiement.

Plus précisément, la publicité obligatoire du privilège du Trésor public interviendra lorsque les sommes dues et exigibles, authentifiées par un titre exécutoire par un redevable à un même poste comptable et susceptibles de publication dépassent, au dernier jour de chaque semestre civil, une somme fixée par décret.

Elle sera faite au plus tard le 31 juillet pour la période de référence comprise entre le 1er janvier et le 30 juin de l’année en cours et au plus tard le 31 janvier de l’année suivante pour la période de référence comprise entre le 1er juillet et le 31 décembre de l’année en cours.

En pratique, le comptable public procédera à la publicité si le montant total des créances exigibles au dernier jour de chaque semestre civil demeure, malgré le versement de sommes intervenues entre temps par l'entreprise, supérieur au seuil de publicité obligatoire fixé par décret.

Comme aujourd’hui, les garanties du redevable sont préservées en cas de paiement intervenu avant la date de publication ou si l'entreprise obtient un plan de règlement échelonné de ses dettes. Dès lors, le privilège sera radié sous réserve du respect, par le redevable, des échéances du plan et de ses obligations fiscales courantes déclaratives et de paiement. Á défaut, le comptable public mettra fin au plan et procédera à la publicité dans les délais prévus par l'article 1929 quater du code général des impôts

Les entreprises sauront que si leur situation n'est pas régularisée, par un paiement partiel ou spontané de leurs dettes, avant le 30 juin, pour des défauts de règlements intervenus au premier semestre, ou au 31 décembre, lorsque ces défauts de paiement interviennent au second semestre, le privilège du Trésor public sera publié. Comme dans le système actuel, la publicité pourra faire l'objet, à tout moment, d'une radiation partielle à la diligence et aux frais du redevable, sur présentation au greffe d'une attestation constatant le paiement partiel et établie par le comptable ayant requis la publicité. De même, lorsque le débiteur acquitte la totalité de sa dette, ou une partie, le montant total de sa dette devenant ainsi inférieur au seuil requis, le comptable qui a inscrit la publicité demandera, dans le délai de 1 mois, la radiation totale de l'inscription, devenue sans objet, par la présentation au greffe d’une attestation de paiement.

En outre, les droits du débiteur seront élargis avec la création d'une exception supplémentaire à la publicité en cas de dépôt par le redevable d'une réclamation d'assiette régulière, assortie d'une demande de sursis de paiement. Ce nouveau dispositif permettra de lever la publicité lorsque la dette est contestée et d'un montant parfois peu élevé.

Enfin, le relèvement du seuil de publicité obligatoire de 15 000 € à 200 000 €, par voie de décret, permettra de circonscrire la publicité aux cas présentant un réel enjeu financier en préservant l'information des tiers et de ne pas détériorer, pour les entreprises présentant des dettes d'un montant inférieur à ce seuil, leur santé économique par l'effet réputationnel de la publicité.

Le régime des exonérations de publicité est une garantie actuelle des droits du redevable déjà prévues par le législateur dans certains cas : plan de règlement échelonné respecté, pour certaines catégories de redevables (professions libérales, artisans, agriculteurs, particuliers accomplissant des actes de commerce isolés, personnes morales de droit public), dans le cas des droits d'enregistrement. Le dispositif d'exonération en cas de réclamation d'assiette s'inscrit dans ce régime d'exonération déjà existant.

A titre illustratif, le tableau ci-dessous présente les étapes de la procédure avant et après la réforme de la périodicité de la publicité du privilège du Trésor :

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

La mesure envisagée modifie l'article1929 quater du code général des impôts ainsi que les articles 114, 120 et 379 bis du code des douanes.

4.2. Impacts sur les entreprises

La mesure proposée vise à rendre plus lisible le dispositif de publicité du privilège du Trésor public et à réduire son effet stigmatisant pour l'ensemble des entreprises débitrices d'une dette, dont le montant est fixé par décret, auprès du Trésor public.

D’une part, créer une nouvelle exception à la publicité obligatoire en cas de dépôt, par le contribuable, d'une réclamation d'assiette régulière assortie d'une demande de sursis de paiement permettra de supprimer l’atteinte alléguée au crédit de l’entreprise lorsque la dette est contestée et d'un montant peu élevé. Cette mesure va dans le sens d'une des propositions du médiateur accueillie favorablement par la direction générale des finances publiques (DGFiP) en janvier 2018. Au fil des années, le législateur a prévu des cas dans lesquels le privilège n'est pas publié (créance de moins de 15 000 €, plan de règlement respecté...).

D’autre part, relever le seuil de publicité obligatoire de 15 000 € à 200 000 € permettra de limiter les effets de la publicité pour les petites et moyennes entreprises et de la circonscrire aux cas présentant un réel enjeu financier en maintenant l'information des tiers en relation d’affaires avec les entreprises (banques, fournisseurs...); information qui peut être aujourd’hui atteinte par bien d'autres moyens que la publicité du privilège. En effet, de nombreuses sources d'information sont disponibles sur la santé financière des entreprises[185].

Enfin, modifier la périodicité de la publicité permettra une meilleure prévisibilité et donc de la lisibilité pour les entreprises en se calant sur un rythme biannuel.

4.3. Impacts sur les services administratifs

Outre l'automatisation des travaux et la simplification en termes de gestion, la direction générale des finances publiques et la direction générale des douanes feraient l’économie d'une partie des frais liés à la publicité dans nombre de cas : 1ère publicité, renouvellement et radiation suite à dégrèvement des impositions. À titre d'exemple, le nombre total de formalités réalisées par les postes comptables concernés de la direction générale des finances publiques (services des impôts des entreprises, services des impôts des particuliers et pôles de recouvrement spécialisés) s'est élevé à environ 36 200, en 2015, moyennant un coût (hors frais de personnel) de l'ordre de 132 854 €[186] . Si le seuil de publicité obligatoire est relevé à 200 000 € au lieu de 15 000 €, il y aurait 27 132 publications en moins. Il resterait donc 9 068 formalités annuelles, pour un coût évalué à 33 281 €, soit 99 573 € d'économie.

5. Modalités d’application

5.1. Application dans le temps

Les dispositions du présent article s’appliquent aux créances exigibles à compter du 1er janvier de l'année suivant celle de l'entrée en vigueur de la présente loi.

5.2. Application dans l’espace

Les dispositions sont applicables en France métropolitaine et en outre-mer.

5.3. Textes d’application

L'application de la mesure nécessite un décret en Conseil d’Etat et un décret simple afin de modifier dans le code général des impôts les articles 396 bis 2, 3-d, 5, 8 de l'annexe II, 416 bis et 416 ter de l'annexe III et 207 sexies de l'annexe IV au CGI, le décret n°2007-568 du 17 avril 2007 relatif aux modalités de mise en œuvre de la publicité du privilège du Trésor pour les créances mentionnées à l'article 1929 quater du code général des impôts et le décret n° 2009-197 du 18 février 2009 relatif à la mise en œuvre de la publicité du privilège du Trésor pour les créances mentionnées à l'article 1929 quater du code général des impôts et aux articles 379 et 379 bis du code des douanes

Article 18 relatif au traitement des créances publiques en procédure collective

1. État des lieux

1.1. Cadre général

En 2017, 46 939 jugements d'ouverture de procédures collectives ont été prononcés dont 937 jugements de sauvegarde, 12 827 jugements de redressement judiciaire et 30 425 jugements de liquidation judiciaire et liquidation judiciaire simplifiée[187].

Actuellement, la déclaration de créance est une formalité obligatoire pour les créanciers d'un débiteur qui fait l'objet d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, afin de pouvoir prétendre au règlement des sommes qui leur sont dues. Cette déclaration peut être réalisée soit sur la base d'un titre exécutoire ou assimilé soit sur la base d'une évaluation en l'absence de titre.

L’article L. 624-1 du code de commerce, applicable à l'ensemble des créanciers, dispose que l'établissement définitif des créances déclarées sur la base d'une évaluation doit intervenir dans le délai imparti au mandataire judiciaire pour vérifier les créances qui lui ont été déclarées et les transmettre au juge-commissaire.

Un dispositif dérogatoire pour les créanciers publics et sociaux est néanmoins prévu par l’article L. 622-24 alinéa 4 du code de commerce. Les créances du Trésor public et des organismes de prévoyance et de sécurité sociale qui n'ont pas fait l'objet d'un titre exécutoire au moment de leur déclaration sont admises à titre provisionnel pour leur montant déclaré. Sous réserve des procédures judiciaires ou administratives en cours, leur établissement définitif doit, à peine de forclusion, être effectué dans le délai de droit commun prévu à l'article L. 624-1du code de commerce. Toutefois, si une procédure administrative d'établissement de l'impôt a été mise en œuvre, l'établissement définitif des créances qui en font l'objet doit être effectué avant le dépôt au greffe du compte rendu de fin de mission par le mandataire judiciaire. Le délai de cet établissement définitif est suspendu par la saisine de l'une des commissions mentionnées à l'article L. 59 du livre des procédures fiscales jusqu'à la date de réception par le contribuable ou son représentant de l'avis de cette commission ou celle d'un désistement.

Dans le dispositif dérogatoire actuel, le délai de droit commun est complété d'un délai supplémentaire pour la conversion de créance qui a pour date butoir le dépôt par le mandataire du compte rendu de fin de mission. Ce délai dérogatoire a été mis en place par l'ordonnance n°2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives, complétée des dispositions de l'ordonnance n°2014-1088 du

26 septembre 2014, pour tenir compte de l'incompatibilité des délais d'établissement de l'impôt (émission du titre exécutoire) prévus par le code général des impôts et les délais de droit commun fixés par le code de commerce pour rendre définitive une créance. En effet, certains impôts ont un fait générateur et une exigibilité différents de sorte que si le fait générateur est antérieur à l'ouverture de la procédure collective et que son exigibilité est postérieure, l'émission du titre ne peut pas intervenir dans le délai de droit commun de l'article L. 624-1 du code de commerce qui est variable selon les tribunaux (de 3 mois à 12 mois). Tel est le cas en matière de taxe sur la valeur ajoutée sur les prestations de services ou de la cotisation foncière des entreprises dont le fait générateur est au 1er janvier de l'année N alors que son exigibilité intervient au 30 octobre de l'année N. Par ailleurs, ce délai dérogatoire est également prévu en cas d'engagement d'une procédure de contrôle fiscal ou de rectification de l'impôt.

Cependant, par quatre arrêts du 25 octobre 2017[188], la Cour de cassation a considéré que seul l'engagement d'une procédure de contrôle fiscal ou de rectification de l'impôt est visée par la notion de "procédure administrative d'établissement de l'impôt" à l'exclusion d'une liquidation en cours d'imposition courante.

Cette nouvelle jurisprudence écarte du dispositif de déclaration à titre définitif les impôts dont le fait générateur diffère de la date de son exigibilité et crée un risque d'annulation de dette exigible.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Il s'agit de clarifier la notion « d'établissement de l'impôt », qui conditionne le délai laissé aux créanciers publics et sociaux pour l'établissement à titre définitif de leurs créances, afin, à la fois, de ne pas entraver l'action des mandataires judiciaires par un rallongement des délais de procédure et de sécuriser le dispositif pour les entreprises et les créanciers publics et sociaux.

2.2. Objectifs poursuivis

Le présent article a pour objet de préciser les délais nécessaires au créancier public ou social pour émettre son titre exécutoire, sans entraver l'action du mandataire judiciaire et sans rallonger les délais de la procédure collective. Il est donc prévu, pour émettre un titre exécutoire et ainsi pouvoir déclarer à titre définitif une créance à une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, un délai maximum de 12 mois en cas d'établissement de l'impôt, ou la date butoir du dépôt par le mandataire de son compte rendu de fin de mission, dans le cas d'une procédure de contrôle ou de rectification de l'impôt. Dans le cadre des liquidations judiciaires et des liquidations judiciaires simplifiées, le délai de droit commun, prévu par l'article L. 624-1 du code de commerce, continue à s'appliquer.

L'objectif de la mesure est de favoriser la clôture de la procédure collective et, par corollaire, le rebond rapide de l'entreprise en préservant les possibilités de paiement des créances publiques et sociales pour lesquelles la date du fait générateur et de l'exigibilité diffèrent.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

Option 1(écartée) : il avait été envisagé dans un premier temps de préciser le régime dérogatoire en inscrivant dans la loi les délais aux termes desquels l'émission du titre exécutoire ou équivalent doit intervenir, afin d'admission à titre définitif, pour les créanciers publics uniquement et l'ensemble des procédures collectives. Cette option a été écartée car elle ne tient pas compte des délais de procédure qui peuvent être inférieurs à 12 mois pour les liquidations judiciaires et les liquidations judiciaires simplifiées.

Option 2 (retenue) : il semble préférable de préciser le régime dérogatoire en inscrivant dans la loi les délais aux termes desquels l'émission du titre exécutoire ou équivalent doit intervenir, afin d'admission à titre définitif, pour les créanciers publics et sociaux, en excluant les procédures de liquidations judiciaires et liquidations judiciaires simplifiées qui seraient inférieures à 12 mois et pour lesquelles, le délai de droit commun (L. 624-1 du code de commerce) continuerait à s'appliquer.

3.2. Dispositif retenu

La mesure proposée en matière de déclaration de créances à titre provisionnel clarifie la notion d'établissement de l'impôt et sécurise juridiquement le dispositif dérogatoire en le rendant plus intelligible dans l'esprit de l'ordonnance de 2014 susmentionnée. Il apparaît en effet nécessaire de préciser dans le texte, les délais dans lesquels les comptables publics peuvent émettre leurs titres pour être admis au passif de la procédure collective sans pour autant en rallonger les délais actuels pour favoriser rapidement le rebond de l'entreprise.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

Sera modifié le I. de l'article L. 622-17 du code de commerce.

4.2. Impacts sur les entreprises

Cette disposition s’avère favorable aux entreprises dans la mesure où le passif public pourra être établi à titre définitif dans des délais fixés par la loi. Cette date butoir de 12 mois garantit que la procédure ne sera pas rallongée au-delà des délais de procédure actuels et permet d'établir le passif à titre définitif à fin de répartition de l'actif entre les créanciers pour favoriser rapidement le rebond des entreprises. A défaut, pour les créanciers publics et sociaux, d'émettre leurs titres ou assimilés dans ces délais, les créances ne seront pas admises au passif et ne seront pas payées sur les fonds de la procédure collective.

Il s'agit d'éviter un abandon de créances pour les entreprises en procédures collectives, ce qui créerait une distorsion de concurrence avec les entreprises hors procédures collectives.

4.3. Impacts sur les services administratifs

Il s'agit d'une simplification de gestion pour les comptables publics et sociaux afin de permettre une meilleure rationalisation des moyens et un gain d'efficacité et d'efficience dans le traitement des procédures collectives. Cette mesure, visant à instaurer une date butoir pour émettre un titre exécutoire ou assimilé, sécurise juridiquement la procédure collective et favorise la répartition des actifs par le mandataire ou le liquidateur judiciaire.

5. Modalités d’application

5.1. Application dans le temps

Les dispositions du présent article s'appliquent aux procédures collectives ouvertes à compter du 1er janvier de l'année suivant l'entrée en vigueur de la présente loi.

5.2. Application dans l’espace

Les présentes dispositions seront applicables en France métropolitaine et en outre-mer.

Article 19 relatif aux clauses de solidarité dans les baux commerciaux

1. État des lieux

1.1. Cadre général

En procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, la cession de l’entreprise en difficulté par l’intermédiaire d’un plan de cession a pour but d’assurer le maintien d’activités susceptibles d’exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d’apurer le passif[189]. Avec le plan de redressement, il s’agit d’une des deux issues positives possibles pour une entreprise en procédure de redressement. Dans les deux cas, l’entreprise poursuit son activité mais avec un repreneur en cas de plan de cession. Cette cession peut être totale ou partielle. Dans ce dernier cas, elle porte sur un ensemble d’éléments d’exploitation qui forment une ou plusieurs branches complètes et autonomes d’activité.

Le plan de cession constitue la seule issue positive envisageable lorsque le débiteur ne parvient pas, notamment faute de temps, à élaborer un plan de redressement. En consacrant le « prepack cession » ou plan de cession préétabli qui permet de préparer en mandat ad hoc ou en conciliation un plan de cession, arrêté ensuite dans un bref délai en procédure collective, le législateur a souhaité encourager en 2014[190], la reprise d’entreprises en difficulté.

En 2017[191], on dénombrait 952 plans de cession totale ou partielle d’entreprise en procédure de redressement judiciaire et 198 en liquidation judiciaire. Compte tenu de l’état de trésorerie souvent exsangue de l’entreprise en procédure collective, les délais pour présenter une offre de reprise sont courts. La cession de l’entreprise doit en outre s’accompagner des contrats nécessaires au maintien de l’activité. Pour cette raison, l’article L. 642-7 du code de commerce autorise le tribunal à céder ces contrats même sans l’accord du cocontractant, accord qui serait d’autant plus difficile à obtenir que les délais sont contraints. Les candidats repreneurs doivent néanmoins étudier ces contrats qui seront exécutés dans les conditions en vigueur au jour de l’ouverture de la procédure. Or certaines clauses des contrats nécessaires au maintien de l’activité sont parfois de nature à faire obstacle à la cession. C’est tout particulièrement le cas en matière de baux commerciaux où sont régulièrement inscrites des clauses solidarité ou clauses dites de « garantie inversée » imposant au cessionnaire du bail commercial des dispositions solidaires avec le cédant.

Le bail commercial est souvent le principal actif cessible des petites et moyennes entreprises. Or les clauses de « garantie inversée » interdisent ou presque toute reprise en plan de cession. Ainsi, dans une affaire soumise à la 12e Chambre du tribunal de commerce de Paris le 22 février 2017, le débiteur, preneur d’un bail commercial dans lequel il exploitait un bar, devait plus de 600 000 € d’arriérés de loyers. Compte tenu de l’inscription dans le contrat de bail commercial d’une clause de « garantie « inversée », il a été impossible de trouver un repreneur qui accepte de régler ces arriérés de loyers. L’entreprise s’est retrouvée en liquidation judiciaire, sans reprise du bail, avec la perte de 6 emplois.

En droit des procédures collectives, il est prévu tant en procédure de sauvegarde (art. L. 622-15 du code de commerce), qu’en redressement judiciaire (art. L. 631-14 du code de commerce renvoyant à l’application de l’art. L. 622-15) et en liquidation judiciaire (L. 641-12 du code de commerce) que « toute clause imposant au cédant des dispositions solidaires avec le cessionnaire est réputée non écrite ».

Il n’existe pas de disposition législative équivalente pour réputer non écrite la clause de « garantie inversée » imposant au cessionnaire du bail commercial des dispositions solidaires avec le cédant.

La Cour de cassation a rendu un arrêt le 27 septembre 2011[192] (interprétant de manière stricte la règle posée par l’article L. 641-12 du code de commerce et refusant de l’étendre à l’hypothèse de la clause de solidarité imposant au cessionnaire du bail commercial des dispositions solidaires avec le cédant[193].

Les juges du fond donnent plein effet aux clauses de « garantie inversée » stipulées dans les contrats de baux commerciaux, y compris en présence d’un plan de cession[194].Les juges font notamment application de l’alinéa 3 de l’article L. 642-7 du code de commerce qui prévoit que les contrats nécessaires au maintien de l’activité dont la cession est judiciairement ordonnée « doivent être exécutés aux conditions en vigueur au jour de l’ouverture de la procédure, nonobstant toute clause contraire ».

En droit positif, la clause de « garantie inversée » est ainsi opposable au repreneur d’une entreprise en difficulté en procédure collective, même si cette reprise s’effectue par un jugement arrêtant un plan de cession.

1.2. Éléments de droit comparé

Le bail connaît déjà un régime spécifique en droit français des procédures collectives, par exemple en période d’observation, où il est soumis au principe de continuation des contrats en cours. Le bail n’est pas ainsi résilié du seul fait de l’ouverture d’une procédure collective. Le régime du bail en procédure collective favorise de la sorte la poursuite de l’activité de l’entreprise. Ce régime spécial est peu répandu en droit comparé. Par contre, nombre d’Etats connaissent des dispositions spécifiques favorisant la cession de l’entreprise en procédure d’insolvabilité, avec maintien de son activité. Ces dispositions viennent parfois déroger à l’application des stipulations contractuelles pour permettre la cession de l’entreprise en difficulté.

En droit nord-américain, la section 363 du Bankruptcy Code autorise, sous certaines conditions, les cessions d’actifs de sociétés en difficulté. Un des principaux avantages est de permettre au repreneur d’être totalement libéré des sûretés, charges et actions contre l’entreprise en difficulté (la masse de l’insolvabilité).

Dans une étude commandée par la Commission européenne sur les droits nationaux de l’insolvabilité, l’Université de Leeds[195] relève que nombre de législations nationales au sein de l’Union européenne prévoient déjà la possibilité d’une cession totale de l’entreprise avec maintien de l’activité, en particulier lorsque cette cession permet de maximiser la valeur de l’entreprise dans l’intérêt de la masse de l’insolvabilité (en Norvège et au Royaume-Uni par exemple). En Allemagne[196], la cession de l’entreprise avec poursuite d’activité est largement utilisée comme outil de restructuration car elle est considérée comme un bon moyen de désintéresser les créanciers tout en permettant le rebond de l’entreprise.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer[197]

La question a été posée de savoir si la clause de « garantie inversée » ne constitue pas une clause restrictive de cession. Les clauses d’incessibilité, d’agrément ou de préférence sont en effet inefficaces en plan de cession. L’article L. 642-7 du code de commerce autorise ainsi le tribunal à céder des contrats nécessaires au maintien de l’activité de l’entreprise cédée sans l’accord du cocontractant (ici le bailleur). Plusieurs commentateurs se sont montrés favorables à l’assimilation en jurisprudence des clauses de « garantie inversée » à ces clauses restrictives de cession, inefficaces en plan de cession. Telle n’est pas toutefois la tendance jurisprudentielle actuelle. Pourtant, les clauses de « garantie inversée » constituent un réel frein à la reprise d’entreprise en difficulté en plan de cession, alors même que cette reprise constitue souvent la seule possibilité de maintenir l’activité de l’entreprise.

Il apparaît dès lors nécessaire de réputer non écrites les clauses de « garantie inversée » imposant une solidarité au repreneur avec l’ancien locataire.

2.2. Objectifs poursuivis

L’objectif de cette réforme est de faciliter la reprise d’entreprise en difficulté dont l’activité est susceptible d’être poursuivie, en procédure de redressement judiciaire ou liquidation judiciaire.

Les clauses imposant au cessionnaire des dispositions solidaires avec le cédant constituent un obstacle souvent insurmontable en plan de cession, interdisant de facto toute reprise de l’entreprise en difficulté, alors contrainte de cesser son activité. Réputer non écrites en plan de cession les clauses de « garantie inversée » des contrats de baux permettrait de ne plus accroître de manière excessive la charge financière pesant potentiellement sur le candidat repreneur laquelle est de nature à le décourager de présenter une offre de reprise. Libérée de tous les arriérés de loyers, l’entreprise en difficulté pourra en outre plus facilement poursuivre son activité une fois reprise. Cette modification législative favorisera le rebond de l’entreprise en difficulté.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. options envisagées

Les clauses de « garantie inversée » sont de plus en plus souvent des clauses de style dans les contrats de baux commerciaux[198]. Leur opposabilité actuelle au repreneur du bail commercial en procédure collective, reconnue en jurisprudence, ne fait qu’accroître leur intérêt pour les bailleurs commerciaux, au détriment de la poursuite de l’activité de l’entreprise en difficulté.

Deux principales options de modification des textes sont envisageables, une option large et une autre plus réduite.

L’option large consiste à réputer non écrites les clauses de « garantie inversée » des baux en cas de cession organisée en procédure collective, sans distinction. Le périmètre de la réforme porterait sur tous les cas de cession judicaire en procédure collective, en sauvegarde (où seule une reprise partielle est possible), en redressement judiciaire (reprise en plan de cession) et en liquidation judiciaire (reprise en plan de cession et par cession d’actifs isolés). Seraient modifiés les articles L. 622-15 du code de commerce (applicable en sauvegarde et en redressement judiciaire sur renvoi de l’article L. 631-14) et L. 641-12 (applicable en liquidation judiciaire, quel que soit le régime juridique de la cession envisagée, plan de cession ou cession d’actifs isolés).

La seconde option, au champ d’application plus réduit, consiste à réputer non écrites les clauses de « garantie inversée » des baux, uniquement en cas de cession judiciaire organisée en plan de cession, c’est-à-dire lorsque la poursuite d’activité et le maintien de l’emploi constituent, à côté du paiement des créanciers, les objectifs et les critères légaux de la cession conformément à l’article L. 642-5 du code de commerce[199].

3.2. Option retenue

Le choix entre les deux options paraît devoir être guidé par la mise en balance des intérêts en présence, ceux de l’entreprise cédée et de ses éventuels salariés d’une part et ceux du bailleur d’autre part. La poursuite de l’activité, lorsqu’elle est possible, et le maintien de l’emploi liés, sont uniquement des critères légaux en plan de cession, par opposition à la cession d’actifs isolés en liquidation judiciaire. Dans ce dernier cas, il n’est pas exigé que la cession permette le maintien de l’activité et de l’emploi lié. Or le fait de réputer non écrites les clauses de solidarité dans les contrats de baux se conçoit surtout dans le cas où la poursuite de l’activité de l’entreprise est envisagée par l’intermédiaire d’une reprise de l’entreprise. Pour cette raison, il apparaît préférable de limiter la modification législative proposée à la cession judiciairement organisée en plan de cession.

Il est dès lors proposé de modifier l’article L. 642-7 du code de commerce afin de réputer non écrites, uniquement en plan de cession, les clauses de « garantie inversée », c’est-à-dire toute clause d’un contrat de bail commercial imposant au cessionnaire des dispositions solidaires avec le cédant.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

4.1.1 Impacts sur l’ordre juridique interne

Il est envisagé de modifier l’article L. 642-7 du code de commerce. Cette modification pourra s’appliquer sans distinction à tous les baux (commerciaux ou autres), nécessaires à la poursuite de l’activité économique de l’entreprise cédée.

Le fait de réputer non écrites les clauses imposant une solidarité au repreneur avec l’ancien locataire n’interdira pas au bailleur, en cas de reprise du bail commercial, de continuer à bénéficier de l’alinéa 3 de l’article L. 642-7 en ce qu’il impose par exemple au cessionnaire du bail de reconstituer le cas échéant le dépôt de garantie[200].

La modification législative proposée a pour effet de parfaire le régime spécial du bail commercial en procédure collective, régime favorisant la poursuite de l’activité de l’entreprise.

4.1.2 Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne

Le règlement (UE) 2015/848 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité, qui prévoit l’ouverture de la procédure devant le tribunal du lieu où se trouve le centre des intérêts principaux du débiteur, réserve le cas des contrats portant sur un bien immobilier. L’article 11 du Règlement (UE) 2015/848 prévoit ainsi que les effets de la procédure d’insolvabilité sur un contrat donnant le droit d’acquérir un bien immobilier ou d’en jouir sont régis exclusivement par la loi de l’Etat membre sur le territoire duquel ce bien est situé. La juridiction qui a ouvert la procédure d'insolvabilité principale est en outre compétente pour approuver la résiliation ou la modification des contrats visés dans le présent article, dans les cas où la loi de l’Etat membre applicable à ces contrats exige que ce type de contrats ne peut être résilié ou modifié qu’avec l’approbation de la juridiction qui a ouvert la procédure d’insolvabilité et si aucune procédure d’insolvabilité n’a été ouverte dans cet Etat membre.

En dehors du champ d’application du règlement (UE) n° 2015/848, la jurisprudence[201] a toujours admis, conformément à l’article R. 600-1 du code de commerce, la possibilité d’ouvrir à l’encontre d’un débiteur une procédure collective en France dès lors qu’il y possède son siège ou l’un de ses établissements. Il en est de même, à l’égard de créanciers français, sur le fondement du privilège de juridiction de l’article 14 du code civil. La loi applicable à la procédure ouverte en France est nécessairement la loi française, qui régira les conditions d’ouverture, le déroulement de la procédure, ainsi que ses effets, notamment l’opposabilité des sûretés. Tous les créanciers, même ceux résidant hors de France, sont admis à produire. La procédure française ainsi ouverte a vocation, en principe, à couvrir l’ensemble des biens du débiteur, y compris ceux situés à l’étranger ; à condition, évidemment, que les décisions françaises soient reconnues à l’étranger. Enfin, une procédure collective ouverte à l’étranger produira ses effets en France, pourvu qu’aucune procédure n’y ait déjà été ouverte et moyennant l’exequatur des décisions intervenues à l’étranger.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1 Impacts macroéconomiques

La modification législative proposée favorisera la reprise d’entreprise en difficulté en plan de cession. Elle est de nature à diminuer le nombre de baux en déshérence, notamment les baux commerciaux des communes connaissant un faible dynamisme économique.

En favorisant la reprise en plan de cession l’entreprise peut poursuivre son activité avec tout ou partie des emplois liés, tout en apurant le passif. Le nombre de licenciements sera diminué et les créanciers non privilégiés auront potentiellement plus de chances d’être désintéressés.

Les droits des bailleurs seront parallèlement préservés pour l’avenir, le contrat de bail devant être exécuté (sauf pour la clause de solidarité réputée non écrite) dans les conditions en vigueur au jour de l’ouverture de la procédure. Le repreneur-cessionnaire devra le cas échéant reconstituer le dépôt de garantie prévu au contrat, protégeant ainsi les intérêts financiers du bailleur.

4.2.2 Impacts sur les entreprises

Le fait de réputer non écrites les clauses de « garantie inversée » des contrats de baux, dans une telle hypothèse, évitera de décourager de potentiels repreneurs. La mesure proposée favorisera ainsi le rebond des entreprises en difficulté lorsque des offres de reprise en plan de cession sont possibles en procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

4.3. Impacts sur les services administratifs

La modification envisagée ne devrait pas avoir d’impact significatif sur les services des tribunaux.

5. Modalités d’application

5.1.1 Application dans le temps

Les nouvelles dispositions ne seront pas applicables aux procédures en cours au jour de la publication de la loi nouvelle.

5.1.2 Application dans l’espace

Les dispositions sont applicables sur l’ensemble du territoire national.

Elles sont également applicables dans les îles Wallis et Futuna. Le 6° du I de l’article L. 950-1 du code de commerce est donc modifié pour introduire un « compteur Lifou ».

Elles ne sont en revanche pas rendues applicables en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française où le droit des entreprises en difficulté est une compétence locale.

Chapitre II : Des entreprises plus innovantes

Section 1 : Améliorer et diversifier les financements

Article 20 relatif à la réforme de l’épargne retraite

1. État des lieux

1.1. Cadre général

1.1.1 Diagnostic général

Les pensions de retraite étant généralement inférieures aux revenus d’activité, les produits d’épargne en vue de la retraite permettent aux particuliers de financer leur retraite afin de limiter la perte de pouvoir d’achat. Ces produits peuvent aujourd’hui relever de deux catégories juridiques :

- les contrats d'assurance de groupe en cas de vie dont les prestations sont liées à la cessation d'activité professionnelle, mentionnés au deuxième alinéa de l’article L. 132-23 du codes des assurances et commercialisés par des entreprises d’assurance, des mutuelles ou des institutions de prévoyance ;

- les plans d'épargne pour la retraite collectifs (PERCO), mentionnés aux articles L. 3334-1 et suivants du code du travail et proposés par des sociétés de gestion d’actifs.

De façon schématique, les produits spécifiquement créés pour l’épargne retraite sont construits sur une base collective ou sur une base individuelle.

On trouve ainsi, au sein des entreprises :

- des plans à cotisations définies, dits « article 83 », qui visent à compléter la retraite de certaines catégories de salariés (principalement les cadres), voire de tous les salariés ;

- des plans à prestations définies, avec des droits conditionnés à l’achèvement de la carrière dans l’entreprise, dits « article 39 » (régimes de retraite « maison » ou pour les cadres dirigeants) ;

- des dispositifs d’épargne en vue de la retraite avec le PERCO (plan d’épargne retraite collectif, créé en 2003).

Au niveau individuel, l’offre de produits se compose :

de produits ouverts à tous, les PERP (plan d’épargne retraite populaire, créé en 2003) ;

de plans destinés aux artisans et aux professions libérales (travailleurs non salariés) avec les contrats dits « Madelin » (créés en 1994), ainsi que des plans dédiés aux chefs d’entreprises et exploitants agricoles (« Madelin agricole ») ;

des plans destinés aux fonctionnaires, comme par exemple le régime Préfon (créé en 1967).

Dans la catégorie « assurantielle », les contrats d’assurance dits « Article 83 » en référence au code général des impôts, les contrats dits « loi Madelin »[202] et « Madelin agricole » et les plans d'épargne retraite populaire (PERP) ont en commun de proposer une liquidation principalement sous forme de rente viagère. Ils présentent également un régime fiscal de report d’imposition : l’épargnant peut déduire de son impôt sur le revenu les versements effectués, jusqu’à un certain plafond, et lors de la liquidation du contrat (au moment de la retraite), les rentes servies sont assujetties au régime des rentes viagères à titre gratuit (barème de l’imposition sur le revenu, moins un abattement de 10 %). Au-delà de ces caractéristiques communes, ces trois produits se distinguent par des règles de fonctionnement, de fiscalité et de traitement social hétérogènes, précisées dans le tableau ci-après.

Les PERCO, produits collectifs souscrits dans le cadre de l’entreprise, présentent des règles de fonctionnement différentes des produits assurantiels. Ils offrent par exemple la possibilité de débloquer l’épargne avant la date de la retraite en vue de l’achat de la résidence principale, ainsi que la possibilité de retirer l’intégralité de son épargne en capital au moment du départ en retraite. Ils se caractérisent aussi par un régime fiscal spécifique, variable selon l’origine des versements :

- les versements issus de l’intéressement et de la participation sont exonérés d’impôt sur le revenu à l’entrée et à la sortie ;

- les versements volontaires du salarié ne sont pas déductibles de l’impôt sur le revenu à l’entrée, mais sont exonérés d’impôt sur le revenu en cas de sortie en capital.

Le tableau ci-après précise les règles de fonctionnement, de fiscalité et de traitement social des différents produits, ainsi que les publics ciblés et les encours concernés[203].

Tableau récapitulatif des masses financières en jeux / des règles juridiques et fiscales applicables

1.1.2 Diagnostic détaillé

a) Des produits présentant une portabilité limitée

Les règles de transférabilité des différents produits d’épargne retraite, précisées dans le tableau ci-dessous, n’assurent qu’une portabilité limitée. Par exemple, les titulaires d’un contrat article 83 peuvent transférer leur épargne vers un PERP, mais pas vers un PERCO. Les titulaires de PERP et de PERCO ne peuvent transférer leur épargne vers aucun autre produit.

b) Des produits investis dans des actifs peu adaptés à un horizon de long terme

Les produits d’assurance sont encore très investis dans les fonds en euros des entreprises d’assurance (60 à 100 % des encours selon les contrats), tandis que le PERCO est investi pour 25 % en fonds actions et pour 25 % en fonds monétaires (le reste de l’encours étant investi en fonds diversifiés et en fonds obligataires)[205].

c) Des épargnants dans une situation inégale face au risque de défaillance de leur prestataire financier

Les porteurs de PERCO sont propriétaires des parts et actions des organismes de placement collectif dans lesquels est investie leur épargne et ne sont pas exposés à un risque de contrepartie inhérent à leur prestataire financier. A l’inverse, les souscripteurs de produits assurantiels ne sont pas propriétaires des actifs financiers dans lesquels ces encours sont investis : ceux-ci figurent dans le bilan de l’entreprise d’assurance. Les souscripteurs de PERP bénéficient du cantonnement des actifs de retraite, qui crée à leur profit un privilège en cas d’insolvabilité de l’assureur. En revanche, les souscripteurs de contrats article 83 ou Madelin ne bénéficient pas d’une telle protection.

d) Des produits d’épargne peu développés[206]

L’encours total des produits d’épargne retraite s’élève à 219 Md€ à fin 2016, soit environ 1,5 % du patrimoine des ménages, ce qui représente un encours très limité en comparaison avec l’assurance vie (1 700 Md€), souvent utilisée par les épargnants pour préparer leur retraite, ou avec les livrets d’épargne réglementés (400 Md€). Ce développement limité s’explique par un déficit d’attractivité de l’épargne retraite par rapport aux supports d’épargne. En 2016, les prestations de retraite supplémentaire représentaient 2 % des prestations de retraite servies en France.

12,7 millions d’épargnants étaient adhérents à un dispositif d’épargne retraite en 2016 (dont 8 millions pour les produits collectifs et 4,7 millions pour les produits individuels), mais seulement 6 millions ont effectués un versement sur leur contrat au cours de cet exercice.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Les caractéristiques de l’offre actuelle d’épargne retraite nuisent à la compréhension et à l’attractivité des produits pour les épargnants et appellent une réforme d’ensemble.

D’une part, l’hétérogénéité des règles applicables nuit à la lisibilité du droit positif et fait obstacle à la portabilité des droits à retraite supplémentaire. Certains épargnants cumulent ainsi plusieurs produits représentant chacun un faible encours, en raison de leur transférabilité limitée. Cette situation présente de nombreux inconvénients pour les épargnants. En particulier, la fragmentation des encours pèse sur la perception des produits en termes de rente servie in fine, et l’épargne est érodée au fil du temps par la multiplication des frais imputés par les différents prestataires financiers. Or, en l’absence d’harmonisation des règles applicables, toute amélioration de la transférabilité pourrait se traduire par des comportements d’optimisation, consistant par exemple à acquérir des droits sur un produit à sortie en rente où les versements sont déductibles de l’impôt sur le revenu, puis à transférer son épargne vers un produit où les sorties en capital sont possibles et exonérées d’impôt sur le revenu.

D’autre part, le cadre juridique actuel présente de nombreuses limites en matière :

de dynamisation de l’épargne investie : seul le PERCO permet aujourd’hui de proposer par défaut une gestion pilotée par horizon de placement[207] ;

de protection des engagements liés à la retraite, dans la mesure où, à l’exception du PERP, ces engagements ne sont pas cantonnés ;

d’environnement concurrentiel, car le cloisonnement des produits d’assurance d’une part, réservés à des entreprises d’assurance, et des PERCO d’autre part, réservés à des sociétés de gestion d’actifs, n’est pas justifiée par la nature ni par les caractéristiques de ces produits.

2.2. Objectifs poursuivis

2.2.1 Objectif général : simplifier l’offre de produits de retraite supplémentaire et permettre la portabilité des produits assujettis à des règles communes

La réforme permettra d’harmoniser la réglementation applicable aux produits d’épargne retraite : i) en établissant des règles communes à l’ensemble des produits ; ii) en établissant des règles communes aux produits individuels d’une part et collectifs d’autre part.

La réforme conduira ainsi à une importante simplification de l’offre de produits. Ces produits, répondant à la définition juridique de « plan d’épargne retraite » précisée dans le code monétaire et financier, seront désormais assujettis à des règles communes (gestion financière, alimentation, cas de déblocage anticipés, information du souscripteur). L’offre de produits sera organisée selon l’architecture suivante :

Un produit individuel dénommé plan d’épargne retraite individuel (ou PERin, prenant la succession du PERP et du contrat « Madelin »), proposé indifféremment par un assureur ou un gestionnaire d’actifs (sans garantie en capital ou biométrique) ;

Deux produits collectifs, proposés indifféremment par un assureur ou un gestionnaire d’actifs (sans garantie en capital / biométrique dans le second cas) :

un produit universel, c’est-à-dire proposé à l’ensemble des salariés d’une entreprise (comme le PERCO, alimenté par la participation, l’intéressement, les abondements de l’employeur et les versements volontaires) ;

un produit catégoriel pouvant être proposé à certaines catégories objectives de salariés (comme les contrats « article 83 », alimentés par des cotisations obligatoires et des versements facultatifs).

2.2.2 Objectifs détaillés

a) Assurer la transférabilité des produits de retraite

La réforme introduit le principe d’une transférabilité totale entre les différents produits de retraite, afin que les épargnants puissent à terme concentrer leurs encours sur un seul support, s’ils le souhaitent. En effet, alors que les carrières professionnelles sont désormais moins linéaires, la perspective de devoir cumuler plusieurs produits non transférables est un frein important à leur commercialisation (faible lisibilité des droits, cumul des frais, charge administrative). Améliorer la transférabilité de ces dispositifs est également un moyen d’accroitre leur appropriation par les épargnants, et de lutter ainsi contre la déshérence, qui touche particulièrement ces produits, comme le relève l’ACPR dans le rapport qu’elle a rédigé pour faire suite aux dispositions de l’article 115 de la loi du 9 décembre 2016.Une telle transférabilité ne peut être assurée que si ces produits répondent à un corpus de règles communes relatives :

- aux conditions de déblocage de ces produits en phase d’accumulation ;

- aux conditions de dénouement de ces contrats ;

- à la fiscalité et aux prélèvements sociaux applicables aux versements dans ces produits.

Le projet de loi uniformise également le plafonnement des frais imputables en cas de transfert afin de lever tout obstacle de cet ordre à la transférabilité de ces encours.

b) Dynamiser la gestion de ces encours en généralisant la gestion pilotée en fonction de l’horizon de placement des épargnants

La loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite « loi Macron », avait introduit le principe d’une gestion pilotée « par défaut », c’est-à-dire en cas d’absence de choix du salarié, pour les PERCO. D’après l’Association Française de la Gestion Financière (AFG), fin 2017, 48 % des salariés étaient en gestion pilotée sur leur PERCO (en forte progression depuis l’entrée en vigueur de la loi)[208]. Il conviendrait de la généraliser à l’ensemble des produits de retraite supplémentaire.

c) Garantir la protection de cette épargne

Les opérations liées au PERP font aujourd’hui l’objet d’une comptabilité auxiliaire d’affectation, comme le prévoit l’article L. 144-2 du code des assurances, c’est-à-dire qu’ils sont isolés dans un canton comptable au sein du bilan des entreprises d’assurance. Ce cantonnement a principalement été introduit pour deux raisons :

- en premier lieu, protéger les actifs correspondant aux engagements de retraite afin de préserver les droits des assurés en cas de défaillance de l’entreprise d’assurance ;

- en second lieu, garantir une distribution équitable de la participation aux bénéfices : le cantonnement contraint l’assureur à redistribuer le résultat technique et financier au sein du canton, ce qui évite les pratiques commerciales consistant à privilégier une clientèle mobile au détriment de la clientèle captive de l’épargne retraite.

Pour autant, les autres engagements de retraite gérés par les assureurs (article 83 et Madelin), ne font pas l’objet d’une telle comptabilité. La gestion de la totalité des engagements de retraite au sein d’un seul canton comptable constituerait un assouplissement souhaitable pour le PERP, et une protection supplémentaire pour les assurés dans le cadre de la retraite professionnelle. En outre, la réforme pourrait également introduire des règles de répartition de la participation aux bénéfices entre les assurés en phase d’accumulation et ceux en phase de « décumulation », afin que les premiers ne puissent être privilégiés aux dépens des seconds.

d) Accroitre la pression concurrentielle sur le segment de la retraite supplémentaire

La clientèle « captive » de l’épargne retraite est confrontée aux difficultés classiques que suscite un environnement faiblement concurrentiel (frais élevés, offre éventuellement décevante). En outre, l’introduction de la gestion pilotée de ces encours (option parfois jugée couteuse) ne doit pas conduire à un accroissement des frais pesant sur les futurs retraités. Il est ainsi très important de stimuler la concurrence entre les différents acteurs. Trois leviers seraient mobilisés :

- permettre aux acteurs de la gestion d’actif de se positionner sur ce marché au-delà du PERCO, pour exercer une véritable pression concurrentielle sur les offres de gestion pilotée, et réciproquement, permettre aux assureurs de se positionner sur offre de PERCO ;

- encadrer les frais de transfert de ces produits (avec une modération de ces frais, voire sans frais au-delà de 10 ans) ;

- offrir au bénéficiaire la possibilité de choisir son prestataire de rente.

Dans le contexte de l’harmonisation des règles applicables à ces produits, il pourra être mis fin au cloisonnement de l’offre. Seules les entreprises d’assurance resteront cependant autorisées à proposer des produits comportant des garanties en capital ou biométriques, dès lors que ces garanties supposent la mobilisation de fonds propres et l’assujettissement à des règles prudentielles spécifiques telles que celles auxquelles sont soumises les entreprises d’assurance.

e) Accroitre l’attractivité des produits d’épargne retraite

Le segment de la retraite supplémentaire présente un important enjeu d’attractivité : l’épargne retraite ne représente que 219 milliards d’euros d’encours, à comparer, par exemple, au encours d’assurance-vie (1 628 milliards d’euros à fin janvier 2017, d’après la Fédération française de l’assurance), ou au patrimoine financier des ménages (4 800 milliards d’euros fin 2015 d’après l’INSEE). Les deux leviers qui seront mobilisés par la réforme consisteront donc dans la simplification de cet univers et des règles applicables, mais également dans l’introduction de flexibilités importantes s’agissant des conditions dans lesquelles cette épargne peut être libérée au moment de la retraite. En effet, les consultations menées ont permis d’identifier l’obligation de dénouer la plupart de ces produits par l’acquisition d’une rente viagère comme un frein important à leur développement.

Dans cette perspective, les possibilités de sortie à la liquidation seraient les suivantes :

- sortie en rente viagère ou en capital (en une fois ou de manière fractionnée), au choix de l’épargnant, pour tous les versements volontaires effectués sur les produits et pour les sommes provenant de l’épargne salariale (intéressement, participation et abondements employeurs sur les produits collectifs), sauf lorsque l’épargnant opte irrévocablement dès l’ouverture du plan pour liquider tout ou partie de ses droits en rente viagère ;

- sortie en rente viagère pour les versements obligatoires des épargnants dans le cadre des produits collectifs.

De plus, le projet de loi harmonise les conditions de retrait anticipé de l’épargne retraite constituée (avant le départ en retraite) pour tous les produits, en incluant également un déblocage possible en cas d’emploi des sommes pour l’achat de la résidence principale (comme sur les PERCO uniquement aujourd’hui), lorsque les versements proviennent de l’épargne salariale ou de versements volontaires des épargnants.

2.2.3 Comparaison des produits d’épargne retraite supplémentaire européens en matière de modalité de sortie et de fiscalité

Les modalités de sortie et la fiscalité applicable ont fait l’objet d’une comparaison des pratiques observées dans différents pays européens.

L’étude d’impact établie en 2017 par la Commission européenne dans le cadre du projet de « pan european pension product » (PEPP) montre que de nombreux pays européens proposent des sorties en capital des produits d’épargne retraite supplémentaire. Ainsi, sur un échantillon de 49 produits d’épargne retraite supplémentaire individuelle proposés dans les 28 pays membres, 56 % autorisent des sorties totales ou partielles en capital.

Ce résultat converge avec les données produites par la Fédération française de l’assurance : sur un échantillon de 13 Etats membres de l’Union européenne[209], 7 Etats, représentant 65 % de la population de l’échantillon, autorisent une sortie intégrale en capital (Pays-Bas, Autriche, Italie, Belgique, Espagne, Irlande, Royaume-Uni). Parmi ces 7 Etats, seuls l’Autriche et les Pays avantagent fiscalement la sortie en rente[210]. Dans les 5 autres Etats, la sortie en capital est majoritaire, qu’elle soit fiscalement avantagée (Espagne, Irlande, Royaume-Uni) ou neutre fiscalement (Italie, Belgique).

Les retours de plusieurs Services économiques régionaux du Trésor permettent d’éclairer les modalités de déblocage dans certains pays.

Au Royaume-Uni, une réforme entrée en vigueur le 1er avril 2015 (« pension freedom ») a ouvert la possibilité de sortir intégralement en capital des produits privés de retraite professionnelle complémentaire facultative (9 millions d’adhérents, 20 Md£ d’encours). A la sortie (à partir de 55 ans), les épargnants peuvent choisir entre une rente viagère, un capital (unique ou fractionné) ou une combinaison entre rente et capital. A l’entrée, les versements sont déductibles de l’impôt sur le revenu, dans la limite de 100% du revenu annuel, de 40 000 £ par an et de 1 000 000 £ en cumulé. Les rentes sont soumises à l’impôt sur le revenu. Pour les sorties en capital, 25% des sommes sont exonérées, et le reste est soumis au barème de l’impôt sur le revenu. Un retrait en capital est également possible avant 55 ans, mais le retrait est imposé à hauteur de 55%.

Un premier bilan établi fin 2017 par la Financial conduct authority (FCA)[211] montre que les épargnants ont bien accueilli la réforme. Si les sorties en capital sont plus fréquentes, certains épargnants continuent de privilégier la sortie en rente. Les observations montrent que les sorties en capital n’ont pas donné lieu à des achats déraisonné, les retraités utilisant leur capital pour des placements prudents (32 %) ou en actions (20 %), pour des remboursements de prêts (14 %) ou pour d’autres dépenses (34 %). L’enjeu principal de consolidation de la réforme réside dans le renforcement du devoir de conseil apporté aux épargnants au moment du départ en retraite, tant pour le choix de la modalité de sortie que pour le placement des capitaux retirés.

En Belgique, la retraite supplémentaire individuelle (3ème pilier) couvre 65 % de la population. Les produits peuvent être indifféremment proposés par un assureur ou par un gestionnaire d’actifs. A l’entrée, les versements donnent lieu à une réduction d’impôt de 30 % des montants versés, dans la limite de 940 € par an (soit 282 € de réduction d’impôt annuel), sous réserve d’une durée d’épargne au moins égale à 10 ans. En sortie, les produits font l’objet d’un prélèvement unique de 8 % de l’encours accumulé, lors du 60ème anniversaire de l’épargnant (ou du 10ème anniversaire de l’ouverture du contrat si elle a eu lieu après ses 55 ans). La liberté de choix entre capital et rente est offerte à l’épargnant au moment du départ en retraite, sans différence de traitement fiscal. Les contrats sont très majoritairement liquidés en capital. Les retraites supplémentaires collectives par capitalisation (2ème pilier), également très répandues en Belgique du fait de la faiblesse des pensions légales, et permettent aussi un choix entre capital et rente, mais le régime fiscal de la rente (impôt sur le revenu) n’est attractif que pour les personnes non imposées, car les sorties en capital sont taxées à un taux forfaitaire dépendant en partie de l’âge des versements.

En Allemagne, sur les contrats Riester qui donnent lieu à des incitations fiscales à l’entrée (déduction fiscale ou subvention publique), la sortie s’effectue majoritairement en rentes. La sortie en capital est possible jusqu’à 30 % de l’épargne (20 % jusqu’en 2005), sauf pour les contrats de faible montant liquidés intégralement en capital (si la rente serait inférieure à 30 € par mois). Les prestations en rentes comme en capital sont soumises à l’impôt sur le revenu.

En Suède, les produits de retraite supplémentaires peuvent également être liquidés en rente ou en capital. Il n’existe aucune incitation fiscale entre la rente et le capital, les contrats donnant lieu uniquement à des prélèvements en phase d’accumulation.

Au Danemark, la sortie en rente est privilégiée. Les produits d’épargne retraite individuels du 3ème pilier proposent soit une sortie en rente (contrats Livspension et Ratepension), soit une sortie en capital (contrats Aldersopsparing et), en une seule fois ou de manière fractionnée. Les produits permettant de sortir en capital sont moins avantagés fiscalement : sur les contrats Aldersopsparing, les versements ne sont pas déductibles à l’entrée ; sur les contrats Kapitalpension, désormais fermés à la souscription, les sorties en capital sont soumises à une taxe de 40 %. A l’inverse, les sorties en rentes viagères sur les deux autres produits sont soumises à l’impôt sur le revenu (+ 2 % pour les rentes supérieures à 53 595 € par an). Les produits générés par l’épargne sont taxés au fil de l’eau à 15,3 %.

Aux Pays-Bas, le 3ème pilier du système de retraite représente 10 % des revenus des retraités (contre 50 % pour les retraites de base du 1er pilier et 40 % pour les retraites professionnelles collectives du 2ème pilier). A l’entrée, les versements sont déductibles de l’impôt sur le revenu, dans la limite de 13,5 % du salaire brut et de 12 362 € par an. A la sortie, les retraits en capital sont fiscalisés à l’IR lorsque le taux de remplacement dépasse 70 %. Les sorties en rente sont soumises à l’IR lorsque le taux de remplacement dépasse 100 %[212]

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

La réforme de l’épargne retraite est un chantier complexe, faisant intervenir une grande variété de prestataires financiers (entreprises d’assurances, mutuelles, institution de prévoyance, gestionnaires d’actifs) et de produits. L’unification des règles applicables suppose d’intervenir dans un grand nombre de codes (code des assurances, code monétaire et financier, code de la mutualité, code de la sécurité sociale, code du travail, code de commerce et code général des impôts). L’harmonisation pose par ailleurs la question de la convergence des différents régimes fiscaux associés à chaque produit d’épargne, ainsi que des traitements sociaux afférents.

L’intégration de l’ensemble des mesures dans un seul et même vecteur législatif présentait plusieurs inconvénients : quantité très importante de mesures techniques pour harmoniser les différents produits, introduction de mesures fiscales et sociales en dehors des projets de loi de finances et de financement de la sécurité sociale, délais limités pour mener les travaux nécessaires à la calibration de ces mesures avec les acteurs concernés.

3.2. Option retenue

Il a semblé préférable d’engager cette réforme d’ampleur en trois étapes. D’une part, les grands principes de la réforme sont inscrits dans le projet de loi, afin que le corpus de règles communes applicables à tous les produits puisse faire l’objet d’une discussion approfondie au Parlement. D’autre part, une habilitation à procéder par voie d’ordonnance permettra de prendre les mesures techniques spécifiques aux contrats individuels d’une part et collectifs d’autre part, les mesures propres aux produits d’assurance ainsi que les mesures nécessaires à l’application des règles communes à l’ensemble des produits existants. Enfin, les mesures de nature fiscale et sociale seront intégrées respectivement dans le projet de loi de finances et dans le projet de loi de financement de la sécurité sociale, à l’exception de la généralisation de la réduction du taux de forfait social sous condition d’investissement, qui figure dans le projet de texte.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

La présente analyse se concentre sur les impacts des mesures inscrites dans le projet de loi, ainsi que sur les finalités des mesures prévues par l’habilitation.

4.1. Impacts juridiques

4.1.1 Impacts sur l’ordre juridique interne

Le présent article prévoit l’établissement, dans le titre II du livre II de la partie législative du code monétaire et financier, d’un régime juridique harmonisé de l’épargne constituée en vue de la cessation d'activité professionnelle, permettant de mieux répondre à l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi. Ce régime juridique regroupe l’ensemble des règles que les produits d’épargne retraite devront respecter pour bénéficier du régime fiscal applicable (notamment la possibilité pour les épargnants de déduire les versements de l’impôt sur le revenu). Le présent article modifie également l’article L. 137-16 du code de la sécurité sociale.

Ces normes communes ne seront rendues applicables qu’à compter d’une date qui sera définie par décret, et au plus tard le 1er janvier 2020.

4.1.2 Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne

Les mesures à prendre devront tenir compte des dispositions de la directive n° 2014/50/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative aux prescriptions minimales visant à accroître la mobilité des travailleurs entre les États membres en améliorant l'acquisition et la préservation des droits à pension complémentaire, dont la transposition fait l’objet d’un article du présent projet de loi.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1 Impacts macroéconomiques

A fin 2016, les produits d’épargne retraite supplémentaire représentaient un encours total de 220 Md€, pour 12,7 millions d’adhérents. 13,6 Md€ de cotisations ont été versées sur ces produits au cours de l’exercice 2016, un chiffre en augmentation de 6 % par rapport à 2015[213].

La réforme conduira à renforcer l’attractivité de ces produits et à dynamiser la gestion financière de cette épargne de long terme, ce qui aura des impacts positifs sur l’orientation de l’épargne des ménages vers le financement en fonds propres des entreprises.

La gestion pilotée par horizon est un mode de gestion d’actifs permettant de réduire progressivement les risques financiers pour l’épargnant à mesure que celui-ci approche de l’âge de la retraite. Durant les premières années d’investissement, lorsque l’horizon d’investissement est long, les actifs à revenus variables sont plus importants de manière à accroître les perspectives de rendement. Lorsque la date de la retraite approche, et que l’horizon d’investissement se raccourcit, l’allocation est progressivement sécurisée vers des actifs sûrs. Cette modalité de gestion a été introduite pour les PERCO par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques. Il est proposé d’en faire la modalité de gestion par défaut de la retraite supplémentaire, à la lumière de cette expérience positive.

4.2.1.1 Impact de la généralisation de la gestion pilotée par défaut dans les plans d’épargne retraite sur l’allocation des contrats en cours d’exécution (« impact stocks »)

En généralisant une modalité de gestion financière plus adaptée à ces engagements de long terme, la réforme devrait conduire à augmenter significativement le taux d’investissement en fonds propres de cette épargne. Dans l’hypothèse où, en rythme de croisière, 70% des encours feraient l’objet d’une gestion pilotée, le taux d’investissement en fonds propres passerait d’environ 15% à environ 35% (cette hypothèse se fonde sur des pratiques observées parmi les principaux acteurs financiers, elle dépend des règles qui seront adoptées par voie réglementaire pour encadrer la gestion pilotée des encours). La seule réallocation des encours d’épargne retraite actuels entrainerait à terme un accroissement de l’épargne investie en actions d’environ 17 Mds€.

4.2.1.2 Impact des nouvelles modalités de sortie en capital sur la collecte d’épargne-retraite (« impacts flux »)

La portabilité des produits d’épargne retraite, l’amélioration des conditions tarifaires par la stimulation de la concurrence, la simplification des règles applicables, la protection des encours et la possibilité de libérer l’épargne retraite sous la forme d’un capital devraient représenter des facteurs d’attractivité majeurs, conduisant les épargnants à modifier leur comportement d’épargne. Le chiffrage de l’impact de la réforme de l’épargne retraite sur les flux d’investissement en fonds propres, réalisé ci-après, se fonde sur deux hypothèses :

La réforme n’aura pas d’impact sur le taux global d’épargne des ménages ;

La réallocation de l’épargne s’effectuera essentiellement au détriment de la collecte d’assurance-vie, car parmi l’ensemble des produits d’épargne privée, c’est un produit prisé par les épargnants souhaitant se constituer un complément pour la retraite : 23% des détenteurs de contrat d’assurance-vie citent la volonté de préparer leur retraite comme premier motif d’épargne[214] (contre moins de 10% pour les détenteurs de livrets[215]).

A l’issue de la réforme de l’épargne retraite, le ré-arbitrage des détenteurs d’assurance-vie en faveur de l’épargne retraite, c’est-à-dire le choix de souscrire à un contrat d’épargne retraite plutôt que de continuer à abonder son contrat d’assurance-vie, conduit à doubler les placements en actions sur les flux de versements concernés.

Par conséquent, si 5% des souscripteurs de contrats d’assurance-vie classique choisissaient plutôt d’épargner sur un plan d’épargne retraite[218], la collecte d’épargne retraite augmenterait de 6,5 Mds€ par an et l’investissement en fonds propres augmenterait de 1,2 Mds€ par an. Si la totalité des personnes déclarant épargner en assurance-vie classique en vue de leur retraite optaient pour un véritable produit d’épargne retraite, la collecte d’épargne retraite serait multipliée par 4 et l’investissement en fonds propres augmenterait de 5,4 Mds par an (ce scénario n’est pas le plus probable, puisque parmi les 23% de souscripteurs, seuls les personnes assujetties aux taux marginaux d’IR les plus élevés et approchant de la retraite auraient un intérêt objectif à opter pour un produit tunnelisé permettant de bénéficier de la déductibilité de l’IR). Il convient de relever que ces arbitrages interviendront de manière progressive.

4.2.2 Impacts sur les entreprises

Au-delà des impacts positifs sur le financement en fonds propres des entreprises, celles-ci bénéficieront d’une plus grande liberté de choix quant aux produits d’épargne retraite qu’elles pourront mettre en place au profit de leurs salariés, qu’il s’agisse de produits universels, ouverts à tous les salariés (qui pourront être proposés par des entreprises d’assurance, et non plus uniquement par des sociétés de gestion d’actifs) ou de produits réservés une seule catégorie de salariés (qui pourront être proposés par des sociétés de gestion d’actifs, et plus uniquement par des entreprises d’assurance). Elles pourront également proposer des produits plus attractifs pour leurs salariés grâce aux nouvelles flexibilités introduites (cas de sortie anticipée et liquidation possible en capital pour les versements volontaires).

4.2.3 Impacts budgétaires

Les impacts budgétaires des mesures de nature fiscale, qui seront intégrées dans le projet de loi de finances, seront précisés lors de l’élaboration de ce projet de loi.

Le projet de loi introduit un taux de forfait social réduit sur les versements employeurs dans les produits collectifs assurantiels, à l’instar d’un régime déjà en vigueur sur les PERCO. Le II de l’article modifie ainsi l'article L. 137-16 du code de la sécurité sociale afin de généraliser le taux de forfait social réduit (16 % au lieu de 20 %) que la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite « loi Macron », avait introduit pour l'épargne salariale versée dans un PERCO dont les fonds sont investis à hauteur de 7 % minimum en titres de petites et moyennes entreprises et d'entreprises de taille intermédiaire. Il s’agit de tirer les conséquences de la réforme de l’épargne retraite en appliquant ce taux de forfait social réduit aux sommes versées par l’employeur qui sont affectées à tout plan d’épargne retraite d’entreprise prévoyant que l’encours en gestion pilotée est investi par défaut, c’est-à-dire en l’absence de choix différent de l’épargnant, à hauteur de 10 % en titres éligibles au PEA-PME. Un décret précisera les conditions de sécurisation progressive de cette épargne, ce ratio n’ayant pas vocation à s’appliquer de manière uniforme selon que l’épargnant est proche ou non du départ à la retraite. Le coût de la mesure dépendra de l’adoption de cette condition d’investissement.

Le rythme de cette adoption peut être estimé à partir de l’historique des PERCO depuis la mise en place du taux de forfait social réduit instauré par la loi Macron. L’expérience des PERCO+ montre qu’on peut attendre, les premières années, un taux de conversion de 10% chaque année. Les versements employeurs sur les produits collectifs assurantiels (articles 83) étant estimés à 3,4 Md€/an, le coût total de la mesure peut donc être évalué de la manière suivante :

- la première année, un maximum d’environ 13 M€ (26 M€ la deuxième année, etc.) ;

- à horizon 10 ans, environ 65 M€/an (hypothèse centrale de 50 % des contrats convertis. Un taux de conversion de 100% entraînerait un coût maximum de 130 M€/an).

4.3. Impacts sur les particuliers

4.3.1 Portabilité

Il est attendu une réallocation de l’épargne des ménages en faveur des dispositifs d’épargne retraite. Les particuliers actifs bénéficieront d’une plus grande portabilité des produits d’épargne retraite, et pourront ainsi plus facilement transférer leurs droits acquis dans plusieurs entreprises dont les régimes étaient différents (PERCO, art. 83 par exemple) dans un seul produit, individuel ou collectif.

4.3.2 Gestion pilotée

La mise en place d’une option par défaut de gestion pilotée par horizon offrira de meilleures perspectives de rendement des produits d’épargne retraite. Ce mode de gestion d’actifs permet en effet de lisser dans le temps l’investissement dans les actifs à revenus variables et de sécuriser progressivement l’allocation à l’approche de la retraite. Compte tenu des performances observées dans plusieurs pays en comparaison avec d’autres types d’allocation d’actifs, l’Organisation de coopération et de développement économique (OCDE) recommande sa généralisation via la mise en place d’une option par défaut dans les régimes de retraite supplémentaire à cotisations définies [219].

4.3.3 Flexibilité

Les épargnants pourront bénéficier des nouvelles flexibilités pour retirer plus facilement leur épargne. Avant l’âge de la retraite, ils pourront retirer les sommes issues des versements volontaires pour l’achat de leur résidence principale ; cette faculté n’est aujourd’hui offerte que sur les PERCO, et non sur les produits assurantiels (PERP, Madelin, art. 83). Lors de la retraite, les épargnants bénéficieront d’une liberté de choix entre retirer leur épargne sous la forme d’un capital ou acquérir une rente viagère lorsque les sommes proviennent de versements volontaires et de l’épargne salariale (intéressement, participation et abondements employeurs).

Par exemple, un épargnant ayant acquis tout au long de sa carrière 20 000 € de droits à retraite sur un contrat PERP pourrait choisir, au moment de sa retraite, entre l’acquisition d’une rente viagère (versement d’environ 67 € par mois jusqu’à son décès), ou le retrait de cette épargne en une ou plusieurs fois, ou encore le retrait d’une partie de cette épargne et l’acquisition d’une rente viagère pour la partie restante (contre une sortie uniquement en rente viagère actuellement).

La présente étude d’impact ne peut déterminer avec précision les effets attendus de la possibilité de dénouer le plan par le paiement d’un capital. En effet, le comportement des épargnants dépendra largement de la différence de traitement fiscal applicable aux sorties en rente et en capital, qui sera déterminée en loi de finances. Toutefois, il convient de relever plusieurs éléments :

En premier lieu, en se fondant sur les statistiques de la DREES, corroborées par les chiffres fournis par certains acteurs importants du marché de la retraite supplémentaire, il est possible d’estimer qu’environ 20% des encours des produits de retraite supplémentaire devant normalement donner lieu à l’acquisition d’une rente (PERP, contrats Madelin / article 83) étaient déjà libérés sous la forme d’un capital, puisque la réglementation en vigueur autorise un tel dénouement lorsque la rente viagère qui serait perçue par l’épargnant est inférieure à 40 euros par mois[220] (jusqu’à 50% des encours de PERP). Environ deux tiers des épargnants se trouvent dans cette situation. Ces statistiques permettent de relativiser la place de la rente viagère dans les dispositifs de retraite supplémentaire actuels.

En outre, les d’épargnants qui perçoivent effectivement une rente viagère dans le cadre d’un dispositif de retraite supplémentaire bénéficient en moyenne de versements annuels relativement modestes (cf. supra, environ 1250€ annuels pour les souscripteurs de PERP, 1750 euros pour les souscripteurs de contrats Madelin). Cette situation a vocation à évoluer après l’entrée en vigueur de la réforme.

Enfin, il est notable que les épargnants qui disposent de la faculté de libérer l’intégralité de leur épargne retraite sous la forme d’un capital exercent cette liberté avec une certaine responsabilité : 7% des porteurs de PERCO sont des retraités tandis qu’environ 80% des titulaires de PERCO ayant atteint l’âge de la retraite conservent intégralement leurs avoirs[221].

4.3.4 Lisibilité et accessibilité des règles applicables

Tandis que les règles actuelles qui régissent les différents produits d’épargne retraite sont hétérogènes et réparties dans des textes multiples, le projet de loi regroupe l’ensemble des règles de fonctionnement communes aux produits dans un corpus unifié inscrit au chapitre IV du titre II du livre II du code monétaire et financier. Cette harmonisation rendra le droit positif applicable plus lisible et plus accessible pour les épargnants.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

5.1.1 Consultations facultatives

Des consultations facultatives ont été menées avec l’ensemble des parties prenantes (associations d’épargnants, professionnels de l’assurance et de la gestion d’actifs, personnes chargées des ressources humaines au sein des entreprises, COPIESAS, superviseurs). Une présentation a eu lieu devant le Comité consultatif du secteur financier (CCSF) le 17 mai 2018.

5.1.2 Consultations obligatoires

Des consultations du Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières (CCLRF) et du Conseil supérieur de la mutualité sont programmées (CSM) ont eu lieu respectivement le 27 avril 2018 et le 7 mai 2018 (avis favorables). L’Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS), la Caisse nationale d'assurance vieillesse (CNAV), et la Caisse centrale de la mutualité sociale agricole (CCMSA) ont été saisies par lettre datée du 16 mai 2018.

5.2. Modalités d’application

5.2.1 Application dans le temps

Les dispositions du I et du II entreront en vigueur au plus tard le 1er janvier 2020.

5.2.2 Application à l’Outre-Mer

Les sujets traités par cet article n’appellent pas de dispositions relatives à l’Outre-mer. En effet, l’épargne salariale et la réglementation des assurances relèvent exclusivement de la compétence locale dans les collectivités soumises au principe de la spécialité législative (Nouvelle-Calédonie, Polynésie française et territoire des îles Wallis et Futuna). Les nouvelles dispositions créées par l’article dans le code monétaire et financier n’ont pas à être rendues applicables. Il n’y a pas lieu non plus d’ajouter une mention spécifique pour l’Outre-mer dans le projet d’habilitation.

5.2.3 Textes d’application

Les dispositions du présent article du projet de loi nécessitent les textes d’application suivants :

- un décret définissant les conditions d’application des dispositions relatives au versement dans des plans d’épargne retraite d’entreprise, en l'absence de compte épargne-temps dans l'entreprise, des sommes correspondant à des jours de repos non pris ;

- un décret en Conseil d’Etat et un décret qui délimiteront les conditions et modalités d’affectation des versements dans les plans d’épargne retraite ;

- un décret en Conseil d’Etat prévoyant, en cas de transfert des droits individuels, les conditions et limites selon lesquelles un contrat d’assurance peut prévoir de réduire la valeur de transfert ;

- un décret en Conseil d’Etat qui précisera les conditions d’application des dispositions relatives à l’information des titulaires ;

- un décret qui déterminera les modalités d’affectation de l'allocation de l'épargne mentionnée au deuxième alinéa de l’article L. 224-3 du code monétaire et financier ;

- un décret fixera l’entrée en vigueur des dispositions du I et du II du présent article.

6. Justification du délai d’habilitation

Pour la partie III de l’article habilitant le Gouvernement à prendre des mesures par voie d’ordonnance, un délai de 12 mois est proposé compte tenu des travaux restant à mener en concertation avec les différents acteurs pour définir les paramètres de la réforme et de la nécessité d’intervenir dans de nombreux codes, impliquant un travail interministériel important (code des assurances, code monétaire et financier, code de la mutualité, code de la sécurité sociale, code du travail, code de commerce et code général des impôts).

Article 21 relatif à différentes mesures pour renforcer le rôle de l'assurance-vie dans le financement de l'économie

1. État des lieux

1.1. Cadre général

Le cadre juridique de l’assurance-vie est défini principalement par le code des assurances, notamment à l’article L. 131-1, ainsi que par le code de la mutualité, en particulier à l’article L. 223-2.

Au niveau européen, le cadre juridique a été harmonisé par la directive 2002/83/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 novembre 2002 concernant l'assurance directe sur la vie. Par ailleurs, en application de l’article 7 du règlement n° 593 du Parlement européen et du Conseil du 17 juin 2008, le contrat est régi par la loi de l'Etat membre où le risque est situé au moment de la conclusion du contrat, soit pour l’assurance-vie, l’Etat de résidence du contractant.

Le cadre fiscal de l’assurance-vie est principalement défini aux articles 125-0 A, 200 A et 990 I du code général des impôts. Il offre une fiscalité avantageuse par rapport au droit commun de la fiscalité des revenus de capitaux mobiliers, avec en particulier l’application d’un abattement de 4 600 € par personne et par an et un taux préférentiel de 7,5 % au-delà lorsque le contrat a une ancienneté supérieure à 8 ans, ainsi que par rapport au droit commun de la fiscalité successorale, à travers l’application d’un abattement de 152 500 € et d’un taux de 20 % au-delà. La fiscalité de l’assurance-vie a été récemment modifiée par la loi n° 2017-1837 du 30 décembre 2017 de finances pour 2018 qui prévoit l’assujettissement au prélèvement forfaitaire unique de 12,8 % pour l’impôt sur le revenu des produits issus des versements effectués sur le contrat après le 27 septembre 2017.

Les contrats d’assurance-vie sont distribués par des entreprises d’assurance et, dans une moindre mesure, des mutuelles et des institutions de prévoyance. L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) supervise le fonctionnement du marché.

Les contrats d’assurance-vie représentent près de 40 % de l’épargne financière des ménages avec un encours d’environ 1 700 Md€[222].

Les contrats d’assurance-vie peuvent être composés de trois supports différents : le fonds euros dont le capital est garanti à tout moment (80 % du stock, soit un peu plus de 1 400 Md€ en 2017[223]), les supports en unités de compte, qui correspondent à des investissements dans des actifs sous-jacents exprimés en valeur de marché (environ 20% soit autour de 300 Md€), et le dispositif eurocroissance (moins de 1 %, de l’ordre de 3 Md€ d’encours), lancé en 2014 afin d’offrir un profil de risque intermédiaire, avec une garantie en capital à échéance à un horizon minimum de 8 ans.

La baisse constante des taux obligataires enregistrée ces dernières années a fragilisé le modèle de l’assurance-vie investie principalement sur des supports en euros. Le taux de rendement de l’actif des assureurs est ainsi passé de 4,2 % en 2008 à moins de 3 % en 2016 selon l’ACPR.

Cela plaide en faveur du développement d’un produit offrant un horizon de gestion de moyen-terme, bénéfique à la fois pour l’assuré, en lui offrant une perspective de rendement supérieur (le rendement moyen des contrats en fonds euros en 2017 est d’environ 1,5%) et pour le financement de l’économie, en allongeant l’horizon de placement des assureurs (la durée moyenne de détention des contrats est de 11 ans d’après la Fédération française de l’assurance).

Le dispositif eurocroissance est pleinement indiqué pour remplir cet objectif.

Ce dispositif a été créé par l’ordonnance n° 2014-696 du 26 juin 2014 favorisant la contribution de l'assurance vie au financement de l'économie. Il constitue un mécanisme particulièrement bien adapté à la détention de moyen voire de long terme de l’épargne en raison de sa garantie à terme qui offre un bon compromis entre sécurité de l’investissement et espérance de rendement supérieure à un contrat bénéficiant d’une garantie en capital permanente. Il est également très favorable au financement de l’économie puisqu’il permet la diversification des investissements sur des actifs plus risqués ou de plus long terme.

L’assurance-vie souscrite en unités de compte peut constituer par ailleurs un vecteur, aujourd’hui insuffisamment employé, pour investir en capital-investissement.

Afin de renforcer les incitations des assureurs à proposer ce type de supports, la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques a introduit à l’article L. 131-1 du code des assurances la possibilité pour le souscripteur ou le bénéficiaire d’opter irrévocablement pour le paiement en titres de ces fonds pour le règlement de son contrat d’assurance-vie, ce qui permet de lever le risque de liquidité pesant sur l’assureur.

Toutefois, les conditions actuelles de mise en œuvre de cette option ne garantissent pas un niveau de sécurité juridique suffisant pour les assureurs qui la proposent.

Par ailleurs, les fonds professionnels de capital investissement (FPCI), qui constituent le cœur de l’offre française en la matière et représentent, aux côtés des fonds communs de placements à risques (FCPR) déjà éligibles à l’investissement en assurance-vie en unités de compte, plus de 8,4 Md€ de collecte en 2016[224], ne sont pas accessibles en assurance-vie. L’accès à ces FPCI est pourtant ouvert à des clients non professionnels en direct s’ils respectent des conditions relatives à leur patrimoine, leur connaissance ou leur expérience en matière financière, conformément à l’article L. 533-16 du code monétaire et financier. Des contrats d’assurance-vie souscrits à l’étranger permettent également d’investir dans ce type de fonds.

Enfin, une minorité de contribuables français parmi les plus fortunés utilisent les marges de manœuvre offertes à l’étranger dans le paiement de la prime de leur contrat d’assurance pour y placer leurs propres titres de sociétés et bénéficier du régime fiscal français de l’assurance-vie, plus favorable que le droit commun notamment en matière de fiscalité successorale.

Aujourd’hui, la modalité de règlement de la prime n’est pas clairement définie dans le code des assurances. En l’absence de précision explicite, la Cour de cassation a considéré dans une décision du 19 mai 2016[225] qu’aucune disposition d’intérêt général n’empêchait la distribution en France de contrats étrangers ouverts au paiement en titres. Cette décision a, en l’état du droit, rendu possible ces pratiques, préjudiciables aux finances publiques.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

La structure actuelle de l’eurocroissance est très complexe, ce qui pénalise sa commercialisation et sa lisibilité pour l’assuré. Le dispositif technique consiste en la superposition de deux provisions comptables permettant d’avoir une garantie progressive de l’épargne investie alors même que cette garantie n’est due qu’à l’échéance du contrat. La performance de la part du contrat eurocroissance consacrée à la diversification n’est alors pas explicite et varie selon tous les assurés en fonction de leur date d’entrée sur le contrat ou de son échéance.

Par ailleurs, le capital-investissement en France ne bénéficie pas suffisamment des possibilités de financement offertes par des investissements des assurés sur leur contrat d’assurance-vie.

Cela tient en premier lieu aux plus strictes conditions d’investissement en assurance-vie pour ce type de supports qu’en direct pour une clientèle patrimoniale. En effet, en application des articles L. 533-16 et D. 533-12 du code monétaire et financier et 423-49 du règlement général de l’AMF, une personne physique non professionnelle peut investir sur ces fonds lorsqu’elle répond à des conditions relatives à son patrimoine, son éducation on son expérience en matière financière (par exemple, l’investissement sur ces fonds est possible lorsque la souscription initiale est supérieure à 100 000 €) alors qu’elle ne le peut pas en assurance-vie.

Cela s’explique également par l’insécurité juridique issue des dispositions concernant le paiement en titres de son contrat. En effet, la loi du 6 août 2015 précitée a introduit une règle anti-abus pour éviter que les assurés aient recours à ce dispositif pour contourner les règles d’imposition des plus-values ou des transmissions de titres de sociétés.

La rédaction actuelle de cette règle fragilise cependant le dispositif dans la mesure où des souscripteurs de mauvaise foi pourraient détourner le mécanisme pour annihiler le caractère irrévocable de l’option de paiement en titres en achetant un seul titre en dehors de leur contrat avant le paiement afin de forcer l’assureur à régler en numéraire. Cette formulation désincite les assureurs à proposer ce type de supports car cela fait peser sur eux un risque de liquidité. De plus, le dispositif actuel prévoit le recueil de l’accord du bénéficiaire du contrat pour la remise en titre, ce qui peut s’avérer contraignant à la fois pour l’assureur et pour le souscripteur.

Il semble dès lors nécessaire d’améliorer la rédaction de cette clause pour permettre le développement de ces unités de compte.

Enfin, l’absence de définition explicite dans le code des assurances des modalités de paiement de la prime, même si l’intention du législateur est bien celle d’un paiement en numéraire[226], crée des voies de contournement fiscales à l’étranger préjudiciables pour les finances publiques. La Cour de cassation a en effet, dans sa décision du 19 mai 2016 précitée, considéré valable un contrat d’assurance-vie souscrit auprès d’un assureur luxembourgeois par un client résidant en France permettant l’apport en titres au motif de l’absence de disposition légale d’intérêt général interdisant expressément cette pratique en droit français. Il s’agit dès lors de lever l’ambiguïté issue de cette décision.

Les objectifs poursuivis nécessitent des modifications législatives puisqu’ils concernent le droit des contrats d’assurance-vie.