rapport sur le projet de loi, après engagement de la procédure accélérée, ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation à prendre les mesures pour le renforcement du dialogue social (n°237).

Imaginons maintenant que l’on ait affaire à un employeur peu sérieux, en tout cas inconscient et en marge de la loi : comment le contraindre ? Le délai dans lequel le juge doit statuer, en la forme des référés, est déjà très court, puisqu’il est de dix jours en premier et dernier ressort à compter de la saisine. En cas de risque grave, identifié et actuel, on peut parier qu’il statuera dans un délai encore plus restreint si le danger est imminent.

Souvent, l’expertise arrive un peu plus tard, en effet, car elle permet surtout de corriger, par exemple lorsque l’on a constaté que le poste de travail ne convient pas. Mais quand une protection manque sur une scie, on n’attend pas une expertise ni un spécialiste éminent de l’hygiène et de la sécurité : on réagit immédiatement, c’est juste du comportement de bon sens.

Voilà pourquoi je suis défavorable à cet amendement.

M. Boris Vallaud. On peut être d’accord avec vous sur ce que devrait être la réaction d’un bon responsable dans une entreprise, mais je ne vois pas la contradiction entre votre expérience et la proposition que nous formulons : l’un n’empêche pas l’autre, on peut réagir et autoriser néanmoins l’expertise.

La commission rejette l’amendement.

Elle est ensuite saisie de l’amendement AS123 de M. Boris Vallaud.

M. Joël Aviragnet. Dans le cadre de l’expertise sur la situation économique et financière, l’ordonnance fait d’abord référence au recours à un « expert » puis évoque une mission et des documents « d’expert-comptable ». Nous vous proposons d’harmoniser les articles relatifs à l’expertise en retenant la notion d’« expert », utilisée à l’article L. 2315-88. Ainsi, le champ ne sera pas restreint aux seuls éléments comptables, mais permettra des expertises juridiques ou techniques en fonction des sujets.

M. le rapporteur. Nous avons déjà évoqué tout à l’heure le rôle des experts-comptables. Votre amendement vise à une harmonisation des rédactions dans le cadre de la consultation sur les orientations stratégiques.

Le fait de confier à un expert-comptable l’expertise réalisée dans le cadre de la consultation sur la situation économique et financière de l’entreprise n’a rien de nouveau : c’était déjà le cas dans la rédaction antérieure du code du travail. Nous sommes donc à droit constant et il n’y a pas de difficulté de lecture.

Il semble logique de recourir à un expert-comptable : l’expertise doit avant tout permettre d’éclairer les membres du CSE, comme auparavant ceux du CE, sur les comptes et la situation de l’entreprise. Il y a bel et bien une valeur ajoutée compte tenu de la technicité comptable, qui n’est pas nécessairement accessible à tous : l’expert vulgarise et permet une lecture indépendante des comptes.

Pour ce qui est de l’harmonisation rédactionnelle, ce sera l’objet de l’ordonnance de cohérence légistique évoquée lors de l’audition de la ministre ; mais, dans le cas présent, il s’agit bien d’un expert-comptable. Je suis donc défavorable à votre amendement.

M. Joël Aviragnet. Je suis tout à fait d’accord pour une harmonisation.

La commission rejette l’amendement.

La commission en vient à l’amendement AS124 de M. Boris Vallaud.

M. Joël Aviragnet. Dans la continuité du précédent, cet amendement tend, de la même manière, à retenir le terme général d’expert.

M. le rapporteur. Même réponse : il s’agit toujours d’un expert-comptable et nous sommes à droit constant. Je vous invite à retirer cet amendement.

L’amendement est retiré.

La commission examine ensuite l’amendement AS122 de M. Boris Vallaud.

M. Joël Aviragnet. Nous sommes toujours dans le cadre de la consultation sur la situation économique et financière : il n’est pas précisé que l’expert a accès à tous les documents nécessaires à l’exercice de sa mission. L’articulation entre les différentes dispositions que vous nous proposez ne nous semble pas satisfaisante. Il s’agit certes d’éléments relativement techniques, mais un dialogue social de qualité ne peut se tenir que si les acteurs disposent d’expertises fiables et indépendantes, permettant d’éviter au maximum l’insécurité juridique. Nous proposons de préciser et de mieux coordonner ce droit essentiel.

M. le rapporteur. Nous aspirons également à un dialogue social de qualité, mais votre amendement me paraît satisfait par l’article L. 2315-83, aux termes duquel « l’employeur fournit à l’expert les informations nécessaires à l’exercice de sa mission ». Cette rédaction, large, permet d’avoir recours à tout ce qui est nécessaire. C’est pourquoi je suis défavorable à votre amendement, que vous pourriez peut-être retirer.

M. Joël Aviragnet. Je le maintiens.

La commission rejette l’amendement.

Elle est ensuite saisie de l’amendement AS125 de M. Boris Vallaud.

M. Joël Aviragnet. Il s’agit cette fois de la consultation sur la politique sociale de l’entreprise, notamment les conditions de travail : l’ordonnance continue à faire référence à un « expert-comptable » ; cette rédaction mérite d’être améliorée.

M. le rapporteur. Je ne voudrais pas lancer un débat sur ce que sont les experts – ceux de la cour d’appel ou d’autres… Il s’agit bien ici d’un expert-comptable. On pourrait se demander s’il a une véritable valeur ajoutée en la matière, mais l’ordonnance n’a fait que reprendre une disposition du code du travail. Vous allez peut-être nous dire que rien n’empêche de faire encore mieux, mais je vous propose de rester à droit constant. Avis défavorable.

M. Pierre Dharréville. Je reprends votre remarque à mon compte, monsieur le rapporteur : nous venons d’apporter bien des modifications au code du travail. Si nous pouvions y introduire quelques améliorations, ce ne serait pas un mal… L’expertise dont les entreprises et les salariés ont besoin ne se limite pas à des questions de comptabilité : le champ peut être beaucoup plus large. Votre intention n’est probablement pas de le réduire et il serait bénéfique d’éclaircir un peu la question.

M. le rapporteur. Je suis en partie d’accord : certains sujets exigent d’autres niveaux d’expertise. En cas de projet important, ayant un impact sur les conditions de santé et de sécurité ou sur les conditions de travail des salariés, c’est bien à un expert, et pas nécessairement à un expert-comptable, que le CSE peut faire appel. Je crois que cela répond à votre question.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite l’amendement AS168 de M. Aurélien Taché.

M. Aurélien Taché. Cet amendement, déposé par le groupe La République en marche, vise à renforcer les compétences du conseil d’entreprise. Pour les entreprises d’une certaine taille ayant conclu un accord en la matière, les ordonnances permettent d’aller au-delà de l’instance unique de représentation qu’est le comité social et économique (CSE), en le fusionnant avec les délégués syndicaux. Le conseil d’entreprise ainsi créé disposera à la fois d’une capacité de représenter les salariés et de négocier. Alors qu’il doit devenir une véritable instance de codécision au sein de l’entreprise, les ordonnances ne lui reconnaissent qu’un nombre limité de compétences. Nous souhaitons, par cet amendement, que le champ de compétence ne soit plus limitatif : cette instance doit pouvoir connaître de tous les sujets concernant la vie de l’entreprise. Nous espérons qu’un maximum d’entreprises se saisiront de la possibilité qui leur sera offerte.

M. le rapporteur. Votre amendement vise à permettre au conseil d’entreprise de négocier l’ensemble des accords d’entreprise prévus par le code du travail, alors que l’ordonnance prévoit certaines exceptions, telles que l’accord relatif au plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) et le protocole d’accord préélectoral. Vous proposez donc de supprimer ces exceptions : je partage pleinement cette intention et j’espère que nous serons nombreux à la soutenir. Il me semble important d’encourager les organisations syndicales et les représentants du personnel à se regrouper au sein de cette nouvelle entité qu’est le conseil d’entreprise, en leur mettant tous les cartes en main pour négocier les accords d’entreprise. C’est l’esprit du texte et celui de la loi d’habilitation. Avis très favorable.

M. Pierre Dharréville. Dans les entreprises de plus de cinquante salariés, il sera donc possible d’aller au-delà de la fusion entre les délégués du personnel, le comité d’hygiène de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) et le comité d’entreprise, en intégrant au nouveau comité social et économique, par accord majoritaire, les délégués syndicaux, l’instance s’appelant alors « conseil d’entreprise ». Cependant, il est prévu que dans certains cas, sur le contenu d’un PSE ou la négociation d’un accord préélectoral, les modalités de droit commun s’appliquent, à savoir une négociation avec les délégués syndicaux.

Or vous allez un peu plus loin en prévoyant que dans tous les cas, y compris le PSE et le droit électoral, le conseil d’entreprise sera compétent pour négocier et conclure un accord, au détriment de la négociation de droit commun qui fait appel aux délégués syndicaux. Cet amendement élargit donc la remise en cause du monopole syndical en matière de négociation : les grandes entreprises auront tout intérêt à fusionner les instances, y compris les délégués syndicaux, pour réduire le nombre d’élus, au risque de créer des négociateurs « maison », éloignés du terrain : ce n’est plus avec une ou plusieurs organisations syndicales que l’employeur négociera, d’égal à égal, mais avec de simples membres de la nouvelle instance. On remet ainsi en cause les quelques garanties qui permettent une véritable négociation sur des sujets aussi graves qu’un PSE.

Quant à la codécision dont parlait notre collègue Aurélien Taché, j’imagine qu’elle s’applique dans le respect de la liberté de gestion, soulignée tout à l’heure par le rapporteur ; mais cela mériterait un débat un peu plus approfondi.

Pour faire passer la pilule, l’amendement AS169, qui viendra ensuite en discussion, prévoit une contrepartie, une sorte de carotte pour ceux qui iraient dans cette direction, mais nous ne partageons pas l’état d’esprit de ces amendements.

M. Boris Vallaud. Je fais mien le point de vue qu’a bien exprimé Pierre Dharréville.

Mme la ministre. Le conseil d’entreprise, qui fait partie des innovations importantes de ces ordonnances, ne pourra être créé que par un accord majoritaire, si les entreprises et les organisations syndicales le souhaitent. On pourra ainsi donner au CSE la compétence de négocier des accords, ce qui est une première en France : dans certains domaines, que les acteurs détermineront eux-mêmes, il y aura la possibilité d’une codécision. Le conseil d’entreprise sera une forme d’instance plus aboutie et plus ambitieuse pour le dialogue social. Afin de bien marquer la différence, l’ordonnance a prévu qu’au moins deux domaines seraient concernés : l’égalité hommes-femmes et la formation professionnelle. Votre amendement propose de ne pas limiter les compétences du conseil d’entreprise ; j’y suis favorable car cela me paraît positif, plus logique et plus cohérent en matière de dialogue social. Afin de donner de la visibilité aux entreprises qui souhaitent négocier vite sur le sujet, je vous propose même de l’intégrer à l’ordonnance de cohérence légistique, ce qui permettra une application plus rapide.

M. Gérard Cherpion. C’était une demande que nous avions faite à l’époque, mais que vous n’aviez pas acceptée. Elle revient et nous la soutenons.

M. Pierre Dharréville. Cette disposition a-t-elle été examinée dans la grande concertation dont vous nous avez vanté les mérites cet été ? Vous l’introduisez par amendement, alors que les ordonnances ont été publiées et ont fait l’objet de discussions… Je ne suis pas certain qu’une telle mesure soit de nature à apaiser le dialogue social que vous appelez de vos vœux. Vous aviez annoncé, me semble-t-il, que vous n’iriez pas jusque-là et les organisations syndicales en avaient pris acte, d’un air plutôt rassuré. Elles estimaient que ce serait aller vraiment beaucoup trop loin.

Mme la ministre. C’est plutôt le contraire. Nous n’avons pas probablement pas été assez précis dans la concertation : les organisations syndicales avaient plutôt compris qu’il n’y aurait pas de restriction. Elles ont donc été assez déçues, en particulier celles qui veulent s’engager dans cette démarche.

La commission adopte l’amendement.

Puis elle est saisie de l’amendement AS169 de M. Aurélien Taché.

M. Aurélien Taché. Je retire mon amendement, même si les moyens du conseil d’entreprise continuent à faire l’objet d’une préoccupation de notre part. Nous aurons l’occasion de faire d’autres propositions.

L’amendement est retiré.

La commission en vient à l’amendement AS50 de M. Pierre Dharréville.

M. Pierre Dharréville. Les comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT), créés par les lois Auroux il y a trente-cinq ans, continuent de nous sembler indispensables pour la prévention des risques de santé au travail. Je viens de prendre connaissance d’une enquête assez approfondie sur les risques industriels qui confirme l’utilité de ces comités sur le terrain et demande même l’extension de leurs prérogatives. Il arrive que des CHSCT de différentes entreprises travaillent ensemble sur des sujets communs, pour essayer de faire avancer la cause de la santé au travail. Les dispositions que vous proposez vont mettre un coup d’arrêt aux démarches de ce type. Afin de garantir la santé des salariés, notre amendement vise à rétablir les CHSCT, qui sont supprimés par l’ordonnance relative à l’organisation du dialogue social dans l’entreprise. C’est une grande avancée sociale dont il faut, au contraire, pousser les feux encore un peu plus loin.

M. le rapporteur. La ministre a quasiment répondu sur le même sujet tout à l’heure, lors des questions au Gouvernement. Pour ma part, je ne suis évidemment pas hostile aux CHSCT : je suis favorable à ce qu’on travaille dans les entreprises sur l’ensemble des problématiques d’hygiène, de sécurité et de conditions de travail. C’est ce que prévoient les ordonnances. La question est de savoir dans quelles conditions le faire. Deux lectures s’affrontent : la vôtre, que vous venez de présenter, et celle que je partage avec le Gouvernement et un certain nombre de collègues.

Pour nous, c’est une chance de créer une instance où tout pourra être mis sur la table, y compris la santé des salariés – dont a rappelé tout à l’heure qu’il s’agit d’une responsabilité importante pour l’employeur. Au lieu de réfléchir classiquement à un changement d’horaires au sein du comité d’entreprise, puis d’avoir à traiter le sujet un trimestre plus tard dans le cadre du CHSCT, parce que cela conduit à faire travailler des salariés la nuit, on pourra le faire en même temps grâce au regroupement des instances.

Ce n’est pas seulement plus efficace, mais aussi plus pertinent pour les salariés : celui qui devient un travailleur de nuit en raison d’un changement d’horaires aura tout de suite droit à une visite chez le médecin du travail, ce qui peut conduire à une autre approche de sa situation ; de leur côté, les délégués du personnel pourront faire valoir que tel un salarié a des difficultés pour faire garder son enfant la nuit… Au lieu de découper en trois les questions qui se posent, on pourra les traiter globalement. Sur le fond, je pense que c’est ce que nous souhaitons tous et je voudrais vous rassurer : les prérogatives du CHSCT, qui sont importantes pour protéger la santé des salariés au travail, ne seront pas abandonnées avec le regroupement des instances.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite l’amendement AS195 de Mme Caroline Fiat.

M. Adrien Quatennens. La loi Sapin 2 définit le lanceur d’alerte comme « une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation, une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance. »

Malgré cette disposition, Antoine Deltour et Raphaël Halet ont été condamnés à de la prison avec sursis et à de fortes amendes alors qu’ils avaient permis de révéler l’énorme scandale des « LuxLeaks », qui ont précédé les révélations de cette semaine. Quelles sont les garanties pour les salariés qui ont permis de faire éclater le scandale récent des « Paradise Papers » en livrant certaines informations aux journalistes d’investigation ? En rédigeant cet amendement, nous avons également pensé à Céline Boussié, qui a dénoncé la violence systématique au sein d’un établissement médical : licenciée, elle a plongé dans la plus grande précarité, le droit du travail n’offrant aucune protection aux lanceurs d’alerte.

Nous proposons de renforcer leur statut en nous inscrivant dans la jurisprudence de la Cour de cassation : est atteint de nullité le licenciement d’un salarié au motif que celui-ci a relaté des faits de nature à caractériser des infractions pénales.

M. le rapporteur. Votre amendement assimile les lanceurs d’alerte aux salariés protégés. Je n’y suis pas favorable car le droit en vigueur les protège déjà, même s’ils sont différents des salariés mentionnés à l’article L. 2411-1 du code du travail, protégés au titre du mandat dont ils sont investis. Ce sont deux catégories différentes.

Les lanceurs d’alerte sont protégés contre le licenciement et toute mesure discriminatoire résultant de l’alerte lancée, en application de l’article L. 1132-3-3 du code du travail : « Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte […], pour avoir relaté ou témoigné, de bonnes fois, de faits constitutifs d’un délit ou d’un crime dont il aurait eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions ». Le droit en vigueur apporte déjà une réponse à votre demande : même si leur cas n’est pas traité dans le même alinéa du code du travail, le salarié protégé comme le lanceur d’alerte ont droit à une protection, ce qui est au fond votre objectif.

J’ajoute, car j’ai l’ambition de vous convaincre, qu’en cas de nullité du licenciement d’un lanceur d’alerte, le barème prud’homal ne s’applique pas : l’indemnité due au salarié doit donc être au moins égale à six mois de salaire.

Si vous ne retirez pas votre amendement, je serai amené à donner un avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement AS72 de M. Boris Vallaud.

M. Joël Aviragnet. Nous abordons un sujet majeur : les administrateurs salariés dans les grandes entreprises. Leur présence dans les conseils d’administration est un atout en matière sociale, mais aussi stratégique.

Sans revenir sur la loi du 14 juin 2013, ni sur celle relative au dialogue social de 2015, je rappelle que le seuil à partir duquel des administrateurs représentant les salariés doivent intégrer le conseil d’administration a été ramené de 5 000 à 1 000 salariés en France et de 10 000 à 5 000 dans le monde.

Deux ans après l’adoption de la loi relative au dialogue social, nous devons aller plus loin dans l’extension de la présence des administrateurs salariés, afin d’accroître la diversité des profils au sein des conseils d’administration, d’instaurer non plus « un modèle qui consacre la suprématie de l’actionnaire dans la gestion de l’entreprise mais bien un modèle au sein duquel la gouvernance d’entreprise favorise l’investissement à long terme », comme le soulignait Jean-Louis Beffa, ancien PDG de Saint-Gobain, dans une tribune en 2015, et de diversifier les compétences et les expériences des administrateurs, facteur déterminant pour la performance des entreprises.

Nous proposons d’abaisser à 500 le seuil à partir duquel la présence d’administrateurs salariés est requise, tant pour les sociétés et les filiales dont le siège social est fixé sur le territoire national que pour celles où il est à l’étranger. Il nous paraît judicieux de développer davantage une forme de représentation et de participation des salariés qui favorise le dialogue social et donc la performance des entreprises.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Considérez-vous que vous avez défendu en même temps l’amendement suivant ?

M. Joël Aviragnet. Non, car il vient en complément de celui que nous examinons.

M. le rapporteur. Nous en avons débattu à l’occasion du projet de loi d’habilitation, qui a autorisé le Gouvernement à réviser les mesures relatives à la présence d’administrateurs salariés dans les conseils d’administration ou de surveillance des entreprises. D’après mes échanges avec le Gouvernement, aucune mesure législative véritablement pertinente n’a été identifiée sur ce sujet – mais je laisserai la ministre compléter si elle le souhaite.

Par ailleurs, j’ai eu des retours assez contrastés sur la question des administrateurs salariés lors des auditions. Ces derniers sont soumis à un devoir de réserve, au même titre que les autres membres du conseil d’administration ou de surveillance, ce qui peut leur donner le sentiment d’être un peu coupés de leurs mandants : ils peuvent se faire l’expression de leurs questions, mais ils ne peuvent partager avec eux les réponses, ce qui est susceptible d’entraîner des frustrations. Par ailleurs, l’assemblée générale a aussi beaucoup de poids dans les décisions en France : or on n’y débat plus avec les administrateurs salariés, mais entre actionnaires.

En fait, même si ce n’est pas le terme que vous avez employé, vous me demandez si les administrateurs salariés ne seraient pas un bon outil pour développer la co-construction que nous appelons de nos vœux. Je suis un peu plus réservé depuis les auditions et je n’ai pas de réponse toute faite, mais je ne pense pas que ce soit nécessairement vers les administrateurs salariés qu’il faille se tourner. Il faut garder en tête l’objectif, qui est de mieux associer les salariés à la co-construction du bien commun qu’est l’entreprise, mais je ne crois pas que la modification du seuil soit la bonne solution. Par conséquent, avis défavorable.

Mme la ministre. La loi du 14 juin 2013 a créé le cadre juridique qui vise à permettre la représentation des salariés au sein des conseils d’administration ou de surveillance des grandes sociétés – ce qui était extrêmement rare auparavant. Il convient de souligner que les salariés qui deviennent membres du conseil d’administration ont les mêmes pouvoirs, les mêmes droits et les mêmes devoirs que les autres administrateurs, à la différence des représentants du CE qui peuvent également siéger au sein des conseils d’administration.

Le nombre d’administrateurs représentant les salariés est de deux au moins dans les sociétés dont le nombre d’administrateurs est supérieur à douze, et d’un au moins dans les sociétés dont le nombre d’administrateurs est inférieur ou égal à douze. Afin de renforcer la présence des salariés dans les organes délibérants, la loi du 17 août 2015 a permis d’abaisser les seuils de mise en place des administrateurs salariés dans les sociétés employant au moins 1 000 salariés permanents – le seuil était auparavant de 5 000 salariés – dans la société et ses filiales, directes ou indirectes, dont le siège social est fixé sur le territoire français, ou au moins 5 000 permanents dans la société et ses filiales dans le cas inverse.

Où en est-on ? En ce qui concerne les entreprises de moins de 5 000 salariés, les nouvelles dispositions sont en train de se mettre en place. Pour les entreprises employant entre 1 000 et 5 000 salariés, les conditions prévues dans la loi du 17 août 2015 font que la mise en œuvre ne pourra intervenir qu’en 2018.

Compte tenu des avis contrastés des organisations syndicales et patronales et du fait que les dispositions de la loi de 2015 ne seront mises en œuvre qu’à la mi-2018, il ne nous a pas paru opportun d’envisager d’aller plus loin dans la mise en application de dispositions dont on ne peut pas encore mesurer toutes les conséquences, et sur lesquelles les organisations syndicales ne portent pas un jugement unanime.

Tout cela doit encore mûrir mais, pour ma part, j’estime que c’est lorsque l’entreprise et les organisations syndicales décideront d’aller jusqu’au conseil d’entreprise que les choses iront le plus vite : nous aurons alors affaire à une entreprise acceptant volontairement une part de codécision plus importante.

La loi de 2015 est en train de se mettre en œuvre, un peu lentement peut-être mais sûrement, par étapes, ce qui est sans doute le meilleur gage de réussite. Nous devons veiller à ne pas déstabiliser ce processus en cherchant à précipiter les choses : contentons-nous d’observer sa progression et ses effets.

Ayant moi-même vécu l’introduction des administrateurs salariés dans les grands groupes, je peux témoigner que cela a été fait avec ordre et méthode, ce qui permet aujourd’hui de considérer que les choses se sont bien passées, et que cette nouvelle présence apporte une valeur ajoutée. J’espère qu’il en sera de même dans les entreprises de taille plus modeste, et pour cela je n’estime pas opportun de procéder à une extension des dispositions évoquées en abaissant dès maintenant leur seuil d’application.

M. Joël Aviragnet. J’entends vos réserves, madame la ministre, mais elles sont fondées sur des arguments que nous avons déjà entendus il y a une dizaine d’années – et que nous entendrons malheureusement sans doute encore dans dix ans. Si tout le monde s’accorde à considérer que la présence des administrateurs est positive et que nous ne devons pas perdre de vue cet objectif, à un moment donné, il va bien falloir passer à l’acte !

La commission rejette l’amendement.

Elle est saisie de l’amendement AS73 de M. Boris Vallaud.

M. Joël Aviragnet. Cet amendement vient compléter le précédent en proposant qu’il y ait au moins deux administrateurs salariés dans les entreprises de 500 à 1 000 salariés, et que dans les entreprises de plus de 1 000 salariés, ce nombre soit au moins égal au tiers sans pouvoir être inférieur à deux.

M. le rapporteur. Dans la mesure où cet amendement ne diffère du précédent que par les seuils retenus, j’émets à nouveau un avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine l’amendement AS218 de Mme Caroline Fiat.

M. Adrien Quatennens. Contrairement à ce que vous voulez nous faire croire, madame la ministre, en nous dressant un tableau angélique du marché du travail, la discrimination à l’embauche est une réalité en France, et contraire aux principes fondamentaux de notre République. En mars 2017, l’association ISM Corum a procédé à une opération de testing à la demande du ministère du travail. Pour cela, 1 500 paires de CV, soit 3 000 candidatures, ont été envoyées en réponse aux offres d’emploi de 43 grandes entreprises françaises de plus de 1 000 salariés, représentant neuf secteurs d’activité et réparties sur la France entière. Sur chaque paire de CV, seuls les noms et prénoms différaient : ils étaient à consonance « hexagonale » sur l’un des CV et à consonance maghrébine sur l’autre.

Sur 843 réponses positives reçues à ces 3 000 candidatures à des postes d’employés et de managers, 36 % favorisaient le candidat dit « hexagonal » et 16 % le candidat dit « maghrébin », ce qui fait apparaître un écart de 20 points, alors même que la formation, l’expérience, l’âge, le diplôme et l’adresse étaient équivalents – et la nationalité française, elle figurait explicitement sur chaque CV, en particulier sur ceux aux patronymes à consonance maghrébine.

Comme le souligne l’Observatoire des inégalités, la discrimination n’est pas seulement ethnique, mais aussi sociale, comme l’ont déjà montré de nombreuses études précédentes. C’est pourquoi nous souhaitons augmenter la fréquence de formation aux discriminations à l’embauche, afin de déconstruire les préjugés et les méconnaissances autour de cette question, et surtout afin d’étendre cette formation à l’ensemble des entreprises. Nous ne comprenons pas pourquoi les structures de moins de 300 salariés, qui constituent l’écrasante majorité des entreprises françaises, ne devraient pas prendre cette question au sérieux et tenter d’y répondre le plus justement possible.

M. le rapporteur. Je connais bien le sujet dont il est ici question et je comprends l’intention de votre amendement, que je trouve très intéressant.

La qualité du recrutement peut être très variable d’une entreprise à une autre et, en tout état de cause, personne ne peut s’improviser recruteur : c’est un vrai métier. Pour autant, je ne suis pas persuadé qu’il soit opportun de contraindre les entreprises, à partir d’un certain seuil, à suivre des formations à caractère récurrent.

Des progrès notables en la matière ont déjà été effectués avec la loi Égalité et citoyenneté du 27 janvier 2017, qui oblige les employeurs chargés de missions de recrutement à suivre, au moins une fois tous les cinq ans, une formation à la non-discrimination à l’embauche. La plupart des grandes entreprises sont d’ores et déjà très sensibles à la problématique de la discrimination et s’attachent à ne pas être prises en défaut par ce genre de testing en faisant en sorte que le recrutement de leurs salariés soit conforme à la réalité de notre société. Laissons la loi du 27 janvier 2017 produire ses effets et amener à de nouveaux progrès en la matière.

Par ailleurs, la périodicité de deux ans que vous proposez ne constitue en rien un gage d’efficacité : ce qui compte, je le sais par expérience, c’est avant tout que le recrutement soit effectué par une personne rompue à cet exercice et disposant d’un accompagnement régulier – même après avoir suivi une formation de six mois, on peut être amené à agir de façon critiquable, faute d’avoir un regard suffisamment ouvert.

Je crois beaucoup à une pratique qui commence à se répandre, et qu’encourage Marlène Schiappa, qui consiste à désigner nommément les entreprises persistant dans un comportement qui ne saurait être qualifié de citoyen. En revanche, je ne suis pas convaincu de la nécessité de revenir sur le dispositif récemment entré en application ; votre amendement mériterait d’être retravaillé en dehors du cadre des ordonnances. En attendant, laissons à la loi « Égalité et citoyenneté » une chance de produire ses effets.

Mme la ministre. La discrimination à l’embauche est une réalité, nous en avons des preuves. Qu’elle soit de genre, d’origine ou relative au lieu d’habitation – ces deux critères étant souvent cumulatifs –, elle est évidemment condamnée par la loi. La question que nous devons nous poser est celle des moyens à mettre en œuvre pour combattre cette pratique : faut-il rajouter de la loi, ou existe-t-il d’autres moyens plus efficaces ?

Pour ce qui est de la formation, qui fait l’objet de cet amendement, la loi du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté a prévu une obligation de formation tous les cinq ans pour les salariés chargés d’une mission de recrutement au sein d’une entreprise d’au moins 300 salariés ; cette obligation vaut également pour toutes les entreprises spécialisées dans le recrutement, quel que soit leur effectif.

La vraie question n’est pas tant celle de la fréquence des formations que celle des comportements des entreprises, mais aussi des candidats à l’embauche. Si les entreprises pratiquant sciemment la discrimination doivent être condamnées, il existe une autre forme de discrimination, inconsciente cette fois : liée aux codes sociaux, elle pénalise certains candidats qui en ont une connaissance imparfaite, ce qui les empêche de franchir le cap des entretiens de recrutement, alors même qu’ils possèdent les qualifications requises. Dans ce dernier cas, les dispositions législatives, qui viennent d’être modifiées afin de renforcer la prise de conscience des recruteurs et d’améliorer leurs pratiques, ne régleront pas tous les problèmes. Il convient également de mener une action d’un autre type, plus large, et dans laquelle j’ai l’intention de m’investir. Pour ce faire, j’ai déjà reçu plusieurs associations, qui effectuent un travail d’accompagnement très efficace dans un domaine qu’elles connaissent très bien – ce qui est également mon cas, car je dispose d’une certaine expérience en la matière.

Nous devons donc, d’une part, appliquer rapidement la loi de janvier 2017 – ce qui reste à faire – et, d’autre part, mener des plans d’action à caractère plus large. Comme on a pu le voir en matière de harcèlement sexuel au cours de ces dernières semaines, la prise de conscience sur ces sujets est fondamentale : pas seulement celle des recruteurs, mais aussi celle de l’encadrement, qui va valider tel ou tel poste, et même celle des candidats, qui doivent être en mesure de connaître et de décoder les critères de recrutement. L’action collective à mener en la matière concerne les organisations patronales et syndicales, les services de l’État, Pôle emploi, les missions locales, etc. Bref, la mobilisation doit être générale sur ce sujet, et vous pouvez compter sur moi pour soutenir les actions qui seront menées.

La commission rejette l’amendement.

Elle est saisie de l’amendement AS217 de Mme Caroline Fiat.

M. Jean-Hugues Ratenon. L’ordonnance relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise et favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales supprime les comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) qui avaient, entre autres vertus, la possibilité de prévenir les violences faites aux femmes et les cas de harcèlement ou de discrimination.

Leur disparition tombe particulièrement mal, en une période où la parole se libère sur le sexisme ordinaire, dont le lieu privilégié est le travail. Une femme sur cinq a déjà été confrontée à une situation de harcèlement sexuel sur son lieu de travail. Ce sont les femmes qui subissent les décisions les plus contraignantes, comme le temps partiel imposé, et les inégalités de salaires sont toujours immenses – en moyenne de l’ordre de 27 %.

Selon le Défenseur des droits, 39 % des personnes homosexuelles déclarent souffrir de commentaires et d’attitudes négatives au travail.

Dans Orientation sexuelle et écart de salaire sur le marché du travail français : une identification indirecte, un article publié par l’INSEE en 2013, les économistes Thierry Laurent et Ferhat Mihoubi constatent que les hommes homosexuels gagneraient en moyenne 6,3 % de moins que les hommes hétérosexuels dans le secteur privé, et 5,6 % de moins dans le secteur public. D’après la même étude, ces écarts de salaires s’accroissent lorsque l’employeur perçoit l’homosexualité du salarié avec certitude.

Enfin, selon le dernier rapport de SOS Homophobie, 17 % de cas supplémentaires de discriminations liés à la transsexualité ou à l’homosexualité lui ont été signalés d’une année à l’autre. Cette situation n’est pas suffisamment prise en compte au sein des entreprises. Le rapport nous révèle ainsi que « lorsque la victime a le courage de dénoncer une agression, l’appui des supérieurs est loin d’être toujours assuré, comme le raconte Flavien qui a reçu un accueil mitigé de ses supérieurs, qui ne veulent "pas faire de vagues" : sa supérieure directe lui demande de prendre les choses avec plus de légèreté après qu’il a entendu des propos homophobes sous la forme de "blagues" au cours d’une réunion de cadres de son entreprise. Malgré les textes légaux, les LGBTphobies ne sont pas encore suffisamment reconnues et combattues dans le contexte professionnel ».

Maintenant que la parole s’est libérée, le législateur doit prendre le relais et faire en sorte que le droit protège les femmes, les homosexuels et toute personne victime de discriminations basées sur l’âge, l’apparence ou l’origine sociale.

M. le rapporteur. Cet amendement propose la création de comités de prévention du sexisme, de l’homophobie et des discriminations dans les entreprises d’au moins 50 salariés. Or il existe déjà un véritable arsenal de dispositions destinées à lutter contre les fléaux dont il est ici question.

Premièrement, le salarié s’estimant victime d’une discrimination professionnelle peut saisir directement, c’est-à-dire sans aucun intermédiaire, le conseil des prud’hommes – et dans la procédure qui va s’engager, c’est sur l’employeur que va peser l’essentiel de la charge de la preuve : comme on le voit, il s’agit d’un dispositif très favorable au salarié.

Deuxièmement, l’inspection du travail a elle aussi vocation à défendre les salariés victimes de discriminations. J’ai déjà eu l’occasion de côtoyer des inspecteurs et des contrôleurs du travail, mais aussi d’accompagner des salariés dans le cadre de rendez-vous avec des fonctionnaires de l’inspection du travail ; je sais à quel point ils sont attentifs aux plaintes pour discriminations. Par ailleurs, leur position extérieure au monde de l’entreprise est la garantie d’un regard neutre porté sur l’affaire qui leur est soumise, mais aussi d’un certain recul.

Troisièmement, pour les entreprises de plus de 50 salariés, le droit d’alerte permet aux représentants du personnel, en cas d’atteinte aux droits des personnes, de saisir l’employeur s’ils constatent une atteinte résultant de faits de harcèlement sexuel ou moral, ainsi que toute mesure discriminatoire dans l’entreprise.

Quatrièmement, le comité social et économique peut également « susciter toute initiative qu’il estime utile et proposer notamment des actions de prévention du harcèlement moral, du harcèlement sexuel et des agissements sexistes », conformément à l’article L. 2312-9 du code du travail.

Cinquièmement enfin, chacun peut saisir, directement et individuellement, le Défenseur des droits, dont les services, que je connais, sont extrêmement sérieux.

Comme vous le voyez, il existe déjà un grand nombre d’interlocuteurs susceptibles d’intervenir pour accompagner une personne s’estimant victime de discrimination. Ils sont tous compétents, investis et capables de déclencher des actions visant à protéger le salarié. S’il n’existait que des dispositifs inopérants, je pourrais penser que votre proposition est utile, mas ce n’est pas le cas : tout salarié estimant faire l’objet d’une discrimination a à sa disposition un arsenal de dispositifs extrêmement efficaces. J’émets donc un avis défavorable à votre amendement, quand bien même le sujet me paraît excellent.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine les amendements AS20 et AS19 de M. Jean-Charles Taugourdeau.

M. Thibault Bazin. Ces deux amendements, que je défends ensemble dans un souci d’efficacité, ont trait à la problématique des seuils, qui peuvent limiter la croissance et le recrutement : on compte vingt-quatre fois plus d’entreprises de quarante-neuf salariés que d’entreprises de cinquante salariés. Il est vrai que cette question ne figure pas dans le champ d’habilitation de l’ordonnance.

L’amendement AS20 a pour objet de doubler la valeur numérique de tous les seuils sociaux dans les articles du code de travail et du code de la sécurité sociale qui en comportent.

Quant à l’amendement AS19, il vise à ce que le Gouvernement remette au Parlement, au 1er janvier 2018, un rapport répertoriant l’ensemble des seuils sociaux et menant une réflexion sur les externalités négatives engendrées par les seuils, afin d’envisager la suppression de ceux-ci. Compte tenu du fait que nous sommes en pleine période budgétaire, je précise que nous serions disposés à reporter de quelques mois du délai de remise du rapport, afin de laisser au Gouvernement le temps d’y travailler.

M. le rapporteur. Sans doute ces amendements ont-ils été rédigés avec le concours de M. Lurton, qui évoque régulièrement la problématique des seuils.

La remise en cause les seuils ne me paraît pas constituer pas la meilleure approche pour fluidifier le marché du travail. Ce n’est en tout cas pas celle qui a été retenue dans les ordonnances, même si celles-ci visent à simplifier les choses et à donner plus de souplesse aux dispositifs, notamment afin de faciliter le dialogue social.

La définition arbitraire de nouveaux seuils risque, à mon avis, de créer de nouvelles rigidités, ou du moins de déplacer celles qui existaient précédemment. Au demeurant, les seuils sont souvent protecteurs des salariés ; pour ma part, je suis très attaché à la présence de représentants du personnel dans les entreprises dès 11 salariés, ainsi qu’au maintien dans toutes les entreprises d’au moins 50 salariés de compétences élargies pour les représentants du personnel – j’ai d’ailleurs dépensé beaucoup de temps et d’énergie cet après-midi à expliquer à plusieurs d’entre vous, inquiets à la perspective de voir certaines prérogatives disparaître, que ce ne serait pas le cas.

M. Thibault Bazin. Monsieur le rapporteur, je peux comprendre votre argumentation sur le fond et votre avis défavorable à l’amendement AS20 – d’autant qu’il porte sur un sujet situé en dehors du champ d’habilitation de l’ordonnance ; mais pourquoi repousser l’amendement AS19, qui propose de mener une réflexion sur le sujet ?

M. le rapporteur. Les deux amendements proposés portent sur la question des seuils, le rapport demandé par l’amendement AS19 ayant pour but d’engager un débat sur leur bien-fondé. En d’autres circonstances, je ne serais pas fermé à ce débat, mais force est de constater que les seuils ont aussi un rôle protecteur. En l’occurrence, nous sommes en présence d’ordonnances visant à simplifier les choses, et je ne pense pas que nous ayons à entrer dans un débat sur les seuils à l’occasion de l’examen du projet de loi visant à ratifier ces ordonnances, qui ont pour objet de créer les conditions d’un dialogue social rénové, simplifié et fluide, afin de donner de l’agilité à nos entreprises dans un contexte qui évolue, de favoriser l’initiative et l’emploi, et d’encourager ceux qui œuvrent pour l’intérêt général en acceptant la responsabilité consistant à représenter les salariés.

M. Sylvain Maillard. Nous avons déjà largement débattu de cette question des seuils dont nous ne méconnaissons pas l’importance. J’entends la réponse de M. le rapporteur, qui correspond à la position adoptée par le groupe La République en marche au terme d’une discussion en interne : on peut effectivement penser qu’en augmentant les seuils, on ne fait que déplacer les problèmes qu’ils peuvent créer. Cela dit, je me souviens également des propos de Mme la ministre, qui a indirectement ouvert la discussion sur ce point en disant que nous devions chercher par quels moyens nous pourrions favoriser la création d’emplois. Sur ce point, comment ne pas s’interroger sur le fait qu’il y a vingt-quatre fois plus d’entreprises de quarante-neuf salariés que d’entreprises de cinquante salariés ? Je ne sais pas si un rapport est nécessaire, mais il ne paraîtrait pas superflu d’engager au moins une réflexion, ne serait-ce que pour vérifier qu’il n’y a pas là un gisement d’emplois.

M. Gérard Cherpion. Il existe une multitude de seuils : ceux à dix, vingt ou cinquante salariés, mais aussi d’autres moins connus, par exemple celui de vingt-cinq salariés, à partir duquel la présence d’une cantine dans l’établissement devient obligatoire… Sans doute conviendrait-il de faire un peu de nettoyage parmi les différents seuils afin de permettre aux entreprises de gagner en visibilité, et surtout pour éviter que certaines d’entre elles n’aient tendance à éviter d’embaucher du personnel, de craindre de franchir l’un de ces seuils.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Maintenez-vous vos amendements, monsieur Bazin ?

M. Thibault Bazin. Serait-il possible de connaître l’avis de Mme la ministre ?

Mme la ministre. Comme l’a expliqué M. le rapporteur, on peut toujours avoir l’impression d’avoir fait un progrès au moment où on déplace un seuil, mais en réalité on ne fait que déplacer le problème. Et supprimer tous les seuils reviendrait à imposer aux plus petites entreprises toutes les obligations des grandes, ce qui, tout le monde en conviendra, ne manquerait pas d’avoir un effet catastrophique en termes d’emploi.

En dehors des seuils à caractère fiscal et social, les ordonnances abordent surtout la question des seuils sous l’angle de la représentation et des modes de dialogue social dans les entreprises, différenciés en fonction du nombre de salariés – moins de cinquante, moins de vingt, moins de onze. Si l’idée selon laquelle les formes du dialogue social doivent conserver une certaine souplesse a été prise en compte, la fusion des trois IRP en une instance unique pour toutes les entreprises d’au moins onze salariés a déjà considérablement simplifié les choses ; il est permis de penser que, de ce point de vue, les ordonnances vont avoir un effet de lissage non négligeable, et sans doute inciter les petites et moyennes entreprises à progresser vers la taille supérieure, en les accompagnant dans cette démarche.

Laissons à ces évolutions très attendues le temps de produire leurs effets ; en l’état actuel, je ne vois pas l’urgence qu’il y aurait à établir un nouveau rapport sur la question des seuils.

La commission rejette successivement les amendements AS20 et AS19.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Nous en avons fini avec les amendements portant articles additionnels visant à modifier l’ordonnance n° 2017-1386, et nous en revenons à l’amendement AS238 précédemment réservé.

La commission examine l’amendement AS238 du rapporteur.

M. le rapporteur. Cet amendement vise à ratifier l’ordonnance n° 2017-1386, relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise et favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales.

Je ne reviendrai pas sur les échanges, au demeurant très intéressants, que nous avons eus au sujet de cette ordonnance, et m’attarderai plutôt sur trois autres dispositions de cette deuxième ordonnance, dont nous avons peu parlé ici mais qui sont pourtant tout aussi importantes, puisqu’elles visent à favoriser et à valoriser l’exercice des responsabilités syndicales et de représentation : le renforcement de l’entretien de fin de mandat pour les titulaires de mandats syndicaux ; le renforcement de l’obligation de formation de l’employeur pour les salariés mis à disposition des organisations syndicales de salariés ; le maintien enfin, à la charge de l’employeur, de la rémunération intégrale des salariés bénéficiant d’un congé de formation économique, sociale et syndicale – nous avons peu parlé de ces dispositions, alors que ce congé concerne près de 50 000 salariés chaque année, auxquels il apporte beaucoup.

Il me paraissait important de souligner ces dispositions de l’ordonnance qui apportent des réponses concrètes aux défis posés par l’exercice d’un mandat syndical ou de représentation.

Pour toutes ces raisons, mes chers collègues, je vous invite à adopter cet amendement de ratification de l’ordonnance n° 2017-1386.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Je rappelle que les amendements identiques AS3 de M. Vallaud, AS173 de M. Dharréville et AS186 de Mme Fiat, tombés avec la rédaction globale de l’article 1er, visaient à modifier cette ordonnance. Si leurs auteurs souhaitent prendre la parole sur l’amendement du rapporteur, ils peuvent le faire.

M. Gérard Cherpion. La fusion des IRP était souhaitée et défendue depuis longtemps par notre groupe, qui se félicite de la création du comité social et économique. Nous serons attentifs à la manière dont les entreprises se saisiront ou pas du dispositif du conseil d’entreprise ; si nous souhaitions initialement l’intégration de la compétence de négociation dans l’instance fusionnée, nous considérons qu’un pas dans la bonne direction a été fait avec l’adoption d’un amendement visant à permettre une possibilité de négociation.

Par ailleurs, la valorisation des parcours syndicaux est une condition nécessaire au développement de la culture de dialogue social que portent les ordonnances. Notre groupe est donc favorable à la ratification de cette ordonnance.

M. Pierre Dharréville. Pour ma part, je suis défavorable à la ratification de cette ordonnance, ce qui ne surprendra personne, et je me contenterai de poser deux questions.

Premièrement, madame la ministre, j’ai toujours autant de mal à saisir ce qui vous a conduite à la conclusion que les CHSCT devaient fusionner au sein d’une instance unique : vous êtes-vous référée à des études, à des expertises, des avis particuliers ? Le cas échéant pouvez-vous nous indiquer lesquels ? Le bilan dressé par nombre d’organisations sur les IRP est éloquent : leur utilité et la qualité du travail qu’elles effectuent sont reconnues. Du coup, je reste un peu sur ma faim.

Deuxièmement, je me demande pourquoi le contenu de l’amendement adopté par notre commission, qui étend encore la possibilité de fusionner les instances, n’était initialement pas inscrit dans les ordonnances ; mais peut-être aurons-nous l’occasion d’en reparler.

La commission adopte l’amendement.

*

Article 5 [nouveau] Ratification de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail

titre premier : renforcer la prévisibilité et sécuriser la relation de travail ou les effets de sa rupture pour les employeurs et leurs salariés

I. garantir un meilleur accès au droit du travail et aux dispositions légales et conventionnelles par la voie numérique

L’article 1er de la présente ordonnance pose le principe de la mise en place, au plus tard au 1er janvier 2020, d’un « code du travail numérique », garanti par le service public de la diffusion du droit par l’internet.

Il est pris en application du a) du 1° de l’article 3 de la loi d’habilitation du 15 septembre dernier qui a autorisé le Gouvernement à légiférer pour « charger l’autorité administrative compétente de faciliter l’accès par voie numérique de toute personne, y compris en situation de handicap, au droit du travail et aux dispositions légales et conventionnelles qui lui sont applicables et en définissant les conditions dans lesquelles les personnes peuvent se prévaloir des informations obtenues dans ce cadre ».

Outre l’accès aux normes du droit du travail, ce dispositif est destiné à apporter des réponses aux demandes formulées par des salariés ou des employeurs sur leur situation juridique. L’objectif est de renseigner l’employeur et le salarié sur les dispositions applicables à leur situation particulière. Les modalités d’accès à ce dispositif, qui doit être gratuit, permettront donc également aux organisations professionnelles d’employeurs et aux organisations syndicales de salariés d’utiliser ce service pour obtenir des informations sur la situation applicable à un salarié ou à un employeur.

L’accès à ce dispositif doit être gratuit.

D’après les informations transmises au rapporteur, le dispositif envisagé sera un outil ad hoc, distinct du site « Legifrance.fr », afin de rendre accessibles clairement les dispositions applicables à chacun, autrement dit, à afin de permettre l’individualisation des réponses apportées par le biais de cet outil.

Le II prévoit que dans le cadre d’un litige, un employeur ou un salarié qui se prévaudrait des informations obtenues par ce biais, serait présumé de bonne foi. Il s’agit d’instaurer une forme de « rescrit » permettant au justiciable de se prévaloir des dispositions juridiques applicables dans le cadre d’un contentieux.

Le rapporteur estime indispensable de penser l’articulation entre cet outil numérique d’accès au droit et la base de données nationale des accords collectifs, prévue par l’article 16 de la loi du 8 août 2016 et dont le déploiement était initialement envisagé le 1er septembre dernier.

II. L’encadrement du montant de la réparation financière accordée par le juge prud’homal en cas de licenciement abusif

La loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social a autorisé le Gouvernement à prendre, dans un délai de six mois à compter de sa promulgation, toute mesure de nature législative visant à « modifier les dispositions relatives à la réparation financière des irrégularités de licenciement », en fixant « un référentiel obligatoire établi notamment en fonction de l’ancienneté, pour les dommages et intérêts alloués par le juge en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse ».

Ce référentiel obligatoire est institué par le chapitre II de l’ordonnance n° 2017-1387 (articles 2 et 3), relatif à la réparation du licenciement irrégulier ou sans cause réelle et sérieuse.

1. Un barème qui s’impose au juge pour fixer le montant des indemnités versées en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse

a. Les planchers et plafonds applicables

Le barème obligatoire est instauré à l’article L. 1235-3. Il est applicable dans le cas d’un licenciement survenant sans cause réelle et sérieuse, si le salarié ou l’employeur ont refusé la proposition du juge de réintégrer le salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

Auparavant, le juge était tenu d’octroyer au salarié une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne pouvait être inférieure aux salaires des six derniers mois ([33]). Désormais, le montant de l’indemnité octroyée par le juge doit être compris entre les montants minimaux et maximaux fixés par cet article (cf. tableau ci-après), qui tiennent compte du nombre d’années d’ancienneté du salarié dans l’entreprise. Elle est exprimée en mois de salaire brut.

● S’agissant de l’indemnité minimale versée par le juge, elle est fixée à :

– zéro mois pour les salariés ayant moins d’un an d’ancienneté – sans changement par rapport à la situation antérieure ;

– un mois pour les salariés ayant une année d’ancienneté dans l’entreprise – ce qui représente une nouveauté par rapport au droit antérieure, qui ne prévoyait aucune indemnité minimale en deçà de deux ans d’ancienneté ;

– trois mois pour les salariés ayant une ancienneté égale ou supérieure à deux ans dans l’entreprise – contre six mois dans le droit antérieur.

● S’agissant de l’indemnité maximale fixée par le barème obligatoire, elle s’échelonne de un mois (pour une ancienneté inférieure à un an) à vingt mois (pour une ancienneté égale ou supérieure à trente ans).

Elle s’élève notamment à :

– deux mois pour un an d’ancienneté ;

– trois mois et demi pour deux ans d’ancienneté ;

– dix mois pour dix ans d’ancienneté ;

– quinze mois et demi pour vingt ans d’ancienneté.

Indemnités minimaleS et maximales versées à un salarié licencié sans cause réelle et sérieuse, en fonction de son ancienneté dans l’entreprise

Source : Art. L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387.

b. Des planchers dérogatoires dans les entreprises de moins de onze salariés

Par dérogation aux planchers applicables pour un salarié ayant une ancienneté inférieure ou égale à dix années, l’article L. 1235-3 prévoit, dans les entreprises de moins de onze salariés, des planchers d’indemnisation moins élevés, présentés dans le tableau ci-dessous.

Pour rappel, dans le droit applicable avant la publication de l’ordonnance n° 2017-1387, l’indemnité minimale de six mois de salaire en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse ne s’appliquait pas aux salariés des entreprises de moins de onze salariés.

Source : Art. L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387.

Les plafonds applicables aux salariés des entreprises de moins de onze salariés sont cependant les mêmes que dans les entreprises d’au moins onze salariés.

2. Modalités de cumul des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec les autres indemnités versées en cas de rupture du contrat de travail

Dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387, l’article L. 1235-3 de l’ordonnance indique que, pour fixer le montant de l’indemnité, le juge « peut tenir compte, le cas échéant, des indemnités de licenciement versées à l’occasion de la rupture ».

Un amendement de M. Aurélien Taché (membre du groupe La République en marche) adopté par la commission des affaires sociales a toutefois exclu l’indemnité légale de licenciement prévue à l’article L. 1234-9 du champ des indemnités pouvant être prises en compte par le juge pour fixer le montant de l’indemnité accordée au salarié en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il est toutefois précisé que l’indemnité versée en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse est cumulable, le cas échéant, avec plusieurs autres catégories d’indemnités pouvant être accordées par le juge, à savoir :

– l’indemnité accordée au salarié compris dans un licenciement pour motif économique, en cas de non-respect par l’employeur des procédures de consultation des instances de représentation du personnel ou de consultation de l’autorité administrative (article L. 1235-12) ;

– l’indemnité accordée au salarié en cas de non-respect par l’employeur de la priorité de réembauche (article L. 1235-13) ;

– l’indemnité accordée au salarié en cas de procédure de licenciement pour motif économique dans une entreprise où les instances de représentation du personnel n’ont pas été mises en place, alors que l’entreprise est assujettie à cette obligation, et qu’aucun procès-verbal de carence n’a été établi (article L. 1235-15).

Toutefois, l’éventuel cumul des indemnités doit impérativement respecter les montants maximaux prévus par le barème obligatoire.

3. Champ d’application du barème obligatoire

a. Les licenciements et cas de rupture du contrat de travail soumis au barème

L’article 2 de l’ordonnance n° 2017-1387 précise que les seuls licenciements concernés par le barème obligatoire sont les licenciements dépourvus de cause réelle et sérieuse.

En application de l’article L. 1235-3-2 nouveau du code du travail, s’y ajoutent également les cas de rupture du contrat de travail prononcées par le juge aux torts de l’employeur suite à une demande de résiliation judicaire, ou faisant suite à une demande du salarié dans le cadre de la procédure de qualification de la rupture du contrat de travail à l’initiative du salarié suite à une prise d’acte ou à une démission motivée du salarié (article L. 1451-1 du même code).

Toutefois, la commission des affaires sociales a adopté un amendement du rapporteur prévoyant que lorsqu’une rupture du contrat de travail fait suite à une demande de résiliation judiciaire ou à une prise d’acte consécutive à un manquement grave de l’employeur, les indemnités allouées par le juge ne sont pas soumises au barème si ce manquement est entaché d’une des nullités mentionnées au deuxième alinéa de l’article L. 1235-3-1.

b. Les licenciements exclus de l’application du barème

Conformément à la loi d’habilitation, qui excluait de l’application du barème « les licenciements entachés par une faute de l’employeur d’une exceptionnelle gravité, notamment par des actes de harcèlement ou de discrimination », l’article L. 1235-3-1 précise les cas de nullités dans lesquels le barème obligatoire défini à l’article L. 1235-3 n’est pas applicable. Il s’agit :

– de licenciements entachés de nullité en raison de la violation d’une liberté fondamentale ou de faits de harcèlement moral ou sexuel, dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4 du code du travail ;

– de licenciements discriminatoires dans les conditions prévues aux articles L. 1134-4 et L. 1132-4 du même code ;

– de licenciements consécutifs à une action en justice, en matière d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, dans les conditions mentionnées à l’article L. 1144-3 du même code, et en cas de dénonciation de crimes et délits ;

– de licenciements consécutifs à l’exercice d’un mandat par un salarié protégé, dans les conditions prévues au chapitre Ier du titre Ier du livre IV de la deuxième partie du même code ;

– de licenciements intervenus alors que le salarié bénéficie d’une protection spécifique en raison de la grossesse, de la maternité ou de la paternité (article L. 1225-71 du code du travail) ou suite à la survenance d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle (article L. 1226-18 du même code).

Dans ces différents cas de nullité du licenciement, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que la réintégration n’est pas possible, l’indemnité octroyée par le juge au salarié, à la charge de l’employeur, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois - ce qui correspondant à l’indemnité plancher qui prévalait avant la publication de l’ordonnance n° 2017-1387. Elle est en outre due sans préjudice de l’indemnité légale, conventionnelle ou contractuelle.

De plus, lorsque le licenciement est intervenu alors que le salarié bénéficie d’une protection spécifique en raison de la grossesse, de la maternité ou de la maternité, cette indemnité est versée sans préjudice du paiement du salaire - lorsqu’il est dû - qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité et, le cas échéant, de l’indemnité de licenciement légale, conventionnelle ou contractuelle.

Cette indemnité de six mois de salaire minimum peut également être octroyée par le juge :

– en cas d’inobservation par l’employeur des dispositions relatives à la grossesse, au congé de maternité ou de paternité (articles L. 1225-1 à L. 1225-28), au congé parental d’éducation ou au passage à temps partiel, au congé pour enfant malade ou au congé de présence parentale (articles L. 1225-35 à L. 1225-69) ;

– lorsqu’un licenciement consécutif à un accident du travail ou une maladie professionnelle est prononcé en méconnaissance des dispositions relatives à la réintégration du salarié ou des dispositions relatives au reclassement du salarié déclaré inapte, et en cas de refus de réintégration par l’une ou l’autre des parties (article L. 1226-15 du même code).

Par coordination, le 1° de l’article 3 de l’ordonnance n° 2017-1387 modifie les articles L. 1134-4 et L. 1144-3 du code du travail, respectivement relatifs aux sanctions applicables en cas de licenciement discriminatoire ou consécutif à une action en justice, en matière d’égalité professionnelle entre hommes et femmes, afin de rappeler que les indemnités octroyées par le juge dans ces cas particuliers sont soumises au plancher de six mois de salaire, et non aux limites définies par le barème obligatoire.

Le 2° du même article modifie également l’article L. 1225-71 du même code, afin d’exclure de l’application du barème obligatoire les indemnités versées en cas de licenciement intervenus alors que le salarié bénéficie d’une protection spécifique en raison de la grossesse, de la maternité ou de la paternité.

Enfin, le 3° du même article modifie l’article L. 1226-15 du même code pour préciser que l’indemnité octroyée par le juge au salarié lors d’un licenciement consécutif à un accident du travail ou une maladie professionnelle doit être fixée conformément au plancher de six mois de salaire prévu par l’article L. 1235-3-1. Dans ce cas, l’indemnité octroyée par le juge se cumule avec l’indemnité compensatrice et l’indemnité spéciale de licenciement prévues à l’article L. 1226-14 du même code.

4. Dispositions spécifiques au licenciement de salariés de moins de deux ans d’ancienneté ou au licenciement opéré dans une entreprise employant moins de onze salariés

L’article L. 1235-4 du code du travail dispose que lorsque le juge constate la nullité d’un licenciement reposant sur une discrimination (articles L. 1132-4 et L. 1134-4), une action en justice engagée sur le fondement des dispositions relatives à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (article L. 1144-3), des faits de harcèlement moral (articles L. 1152-3 et L. 1152-4), une cause qui n’est pas réelle ou sérieuse (article L. 1235-3) ou l’irrégularité d’une procédure de licenciement économique (article L. 1235-11), le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

L’article L. 1235-5 du code du travail, modifié par le 5° de l’article 2, précise que les dispositions relatives au remboursement des indemnités de chômage par l’employeur ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, lorsque ces licenciements méconnaissent les articles L. 1235-3, relatif à la cause réelle et sérieuse de licenciement, et L. 1235-11, relatif à l’irrégularité du licenciement irrégulier. Cette disposition figurait déjà dans l’ancienne version de l’article L. 1235-5.

En revanche, les dispositions relatives aux irrégularités de procédure prévues à l’article L. 1235-2 et aux indemnités versées en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse prévues à l’article L. 1235-3 sont désormais pleinement applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise ou d’un salarié exerçant une activité dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés.

De même, selon le 8° de l’article 2 de l’ordonnance, qui supprime le troisième alinéa de l’article L. 1235-14, en cas de non-respect de la procédure de consultation des représentants du personnel et d’information de l’autorité administrative, les dispositions relatives à la sanction prévue à l’article L. 2312-12 du code du travail sont également applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et au licenciement opéré par un employeur employant habituellement moins de onze salariés.

5. Mesures de coordination

Afin de tirer toutes les conséquences de la mise en place du référentiel obligatoire, la loi d’habilitation du 15 septembre 2017 autorisait le Gouvernement à supprimer « les dispositions relatives au référentiel indicatif mentionné à l’article L. 1235-1 du code du travail », ainsi qu’à modifier « les planchers et les plafonds des dommages et intérêts fixés par le même code pour sanctionner les autres irrégularités liées à la rupture du contrat de travail ».

a. Suppression du barème indicatif

Le 1° de l’article 2 de l’ordonnance n° 2017-1387 supprime en conséquence le référentiel indicatif défini aux cinquième, sixième et septième alinéas de l’article L. 1235-1.

Pour mémoire, ce référentiel, instauré par la loi du 6 août 2015 ([34]), fixait le montant de l’indemnité susceptible d’être allouée par le juge prud’homal « en fonction notamment de l’ancienneté, de l’âge et de la situation du demandeur par rapport à l’emploi », en cas d’échec de la conciliation. Compte tenu de son caractère indicatif, le juge n’était pas tenu d’appliquer les montants d’indemnisation y figurant, sauf si les parties en faisaient conjointement la demande.

b. Modification de plusieurs planchers et plafonds

L’article 2 de l’ordonnance n° 2017-1387 modifie ensuite plusieurs planchers et plafonds de dommages et intérêts fixés par le code du travail pour sanctionner les irrégularités liées à la rupture du contrat de travail :

● L’article L. 1235-11 prévoit les sanctions applicables lorsqu’un projet de licenciement concernant au moins dix salariés dans une période de trente jours est intervenu en l’absence de validation ou d’homologation de l’autorité administrative, ou en cas de refus de cette dernière. Lorsqu’il constate la nullité de cette procédure de licenciement, le juge peut :

– soit ordonner la poursuite du contrat de travail ;

– soit ordonner la réintégration du salarié à sa demande, sauf si cette réintégration est devenue possible.

À défaut, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur. Cette indemnité, qui ne pouvait auparavant être inférieure aux salaires des douze derniers mois, doit désormais être au moins égale aux salaires des six derniers mois (6° de l’article 2).

● Selon l’article L. 1235-13, le juge peut également accorder au salarié une indemnité pour non-respect de la priorité de réembauche prévue en cas de licenciement pour motif économique. Le montant minimal de cette indemnité est diminué de deux à un mois de salaire (3° de l’article 2).

6. Modalités d’entrée en vigueur

En application du I de l’article 40 de l’ordonnance n° 2017-1387, les dispositions des articles 2 et 3 relatifs au barème obligatoire sont applicables aux licenciements prononcés après la publication de cette ordonnance.

III. La sécurisation de la procédure et de la motivation du licenciement

L’article 4 de la présente ordonnance règle la question de la motivation du licenciement, souvent vécue comme un sujet d’angoisse par l’employeur comme par le salarié. Il répond aussi à la problématique de la requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée en cas de non-respect de certaines obligations formelles.

Il aménage l’habilitation prévue au d) du 1° de l’article 3 de la loi n° 2017-1340, qui permet au Gouvernement d’adapter « les règles de procédure et de motivation applicables aux décisions de licenciement ainsi que les conséquences à tirer du manquement éventuel à celles-ci, en amont ou lors du recours contentieux et [de] détermin[er] les conditions dans lesquelles le juge apprécie, en cas de pluralité de motifs, la réalité de la cause réelle et sérieuse du licenciement ainsi que celles dans lesquelles une irrégularité de procédure dans la conclusion du contrat à durée déterminée entraîne la requalification de celui-ci en contrat à durée indéterminée »

L’article 4 prévoit concrètement quatre choses :

– premièrement, il prévoit la mise en place d’un modèle de lettre de licenciement, afin de se prémunir contre l’aspect hasardeux que revêt l’obligation de licenciement dans l’esprit de nombreux employeurs ;

– deuxièmement, il ouvre une possibilité de précision de la motivation du licenciement en aval de l’envoi de la lettre et l’assimilation de l’insuffisance de motivation à un vice de forme, qui n’emporte pas mécaniquement l’irrégularité du licenciement ;

– troisièmement, il traite la question de la nullité du licenciement en présence d’une pluralité des motifs ;

– et enfin, il prévoit que la non-transmission dans les délais d’un contrat à durée déterminée ou d’un contrat de mission n’est plus un motif de requalification en CDI.

A. un modèle « cerfa » comme support à la notification du licenciement

Les I et II de l’article 4 complètent les articles L. 1232-6, L. 1233-16 et L. 1233-42 du code du travail relatifs à la lettre de notification du licenciement, pour chaque cas de figure, qu’il s’agisse du licenciement pour motif personnel ou pour motif économique et que ce dernier soit individuel ou collectif.

Il s’agit de renvoyer à un décret en Conseil d’État le soin de fixer les modèles que l’employeur peut utiliser pour procéder à la notification du licenciement. Ces modèles rappellent en outre les droits et obligations de chaque partie. D’après les informations transmises au rapporteur, les modèles de lettre de licenciement devraient en particulier rappeler les droits et obligations consécutifs à la notification du licenciement, notamment l’exécution ou la dispense du préavis, les modalités d’utilisation des heures de recherche d’emploi, les documents à remettre par l’employeur, le respect le cas échéant d’une clause de non-concurrence, la priorité de réembauche, le droit au congé de reclassement ou au contrat de sécurisation professionnelle (CSP) selon le cas, ou encore la nouvelle possibilité de demander à l’employeur de préciser le ou les motifs du licenciement.

Le X de l’article 40 de la présente ordonnance prévoit que ces dispositions entrent en vigueur à la date de publication des décrets d’application, et au plus tard le 1er janvier 2018.

B. La motivation du licenciement

1. Le droit applicable avant ordonnance

Le tableau suivant résume le cadrage de la procédure de licenciement en fonction du type de licenciement envisagé.

Ces quelques éléments procéduraux ont donné lieu à une jurisprudence foisonnante que le rapporteur a eu l’occasion de rappeler dans le cadre de son rapport sur le projet de loi d’habilitation ([35]) .

Rappelons toutefois que, s’agissant du formalisme de la lettre de notification :

– la jurisprudence estime que l’envoi en recommandé ne constitue pas une formalité substantielle et son inobservation ne rend pas le licenciement irrégulier ([36]) ; le juge a ainsi reconnu la validité d’un envoi par lettre simple ([37]) , mais également celle d’une lettre remise en main propre ([38]) ou encore notifiée par un huissier ([39]) ;

– en revanche, le délai de 2 jours ouvrables entre la date de l’entretien préalable et l’envoi de la lettre de licenciement est impératif.

S’agissant de la motivation elle-même, le ou les motifs énoncés dans la lettre de notification du licenciement fixent les limites du litige : autrement dit, la qualification donnée par l’employeur au licenciement s’impose à lui et il ne peut ni modifier ni compléter les motifs indiqués ([40]) . Le juge doit ainsi examiner l’ensemble des motifs énoncés dans la lettre et seulement ceux-ci. Cela n’interdit pas à l’employeur d’invoquer toutes les circonstances de fait permettant de les justifier.

La lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis, c’est-à-dire matériellement vérifiables, l’absence de motif précis équivalant à une absence de motif, autrement dit, à un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

Aux termes de l’article L. 1235-2, en cas de non-respect de la procédure de licenciement, et si ce dernier est toutefois jugé reposer sur une cause réelle et sérieuse, le juge impose à l’employeur d’accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

Concrètement, lorsque le salarié conteste le caractère réel et sérieux de son licenciement, le juge considère que sa demande tend à faire réparer le préjudice subi du fait d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse aussi bien que celui résultant de l’irrégularité de la procédure : en effet, la Cour de cassation a ainsi pu juger que la demande d’une indemnité pour licenciement abusif englobe nécessairement l’indemnité réparant l’irrégularité de la procédure ([41]) .

En outre, cette dernière indemnité, égale au plus à un mois de salaire, ne peut être cumulée avec l’indemnité pour licenciement abusif : autrement dit, elle n’est due que si le licenciement est par ailleurs jugé comme ayant une cause réelle et sérieuse ([42]).

Enfin, la sanction des irrégularités de procédure ne s’applique pas aux salariés ayant moins de deux ans d’ancienneté dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés (article L. 1235-5).

2. Le droit issu de l’ordonnance

Le III de l’article 4 de la présente ordonnance a engagé une réécriture complète de l’article L. 1235-2 du code du travail, pour revoir la procédure de notification du licenciement. Les nouvelles dispositions ont vocation à entrer en vigueur à la date de publication des décrets d’application et au plus tard au 1er janvier 2018 (X de l’article 40 de la présente ordonnance).

Le III de l’article 4 prévoit en particulier que les motifs énoncés dans la lettre de licenciement – qu’il s’agisse d’un motif personnel ou d’un motif économique individuel ou collectif – peuvent, après la notification, « être précisés par l’employeur, soit à son initiative, soit à la demande du salarié, dans des délais et conditions fixés par décret en Conseil d’État ».

Il convient de noter que la nouvelle rédaction de l’article L. 1235-2 prévoit bien que l’employeur peut être amené à préciser le ou les motifs déjà soulevés dans la lettre, mais non les compléter, autrement dit, ajouter un nouveau motif de licenciement : il s’agit là d’un point important, de nature à rassurer certains des acteurs du dialogue social qui voient dans cette disposition un contournement de l’obligation de motivation du licenciement.

La lettre ainsi précisée le cas échéant par l’employeur « fixe les limites du litige en ce qui concerne les motifs du licenciement ».

Trois cas de figure sont précisés par la nouvelle rédaction.

a. L’insuffisance de motivation désormais assimilée à une irrégularité strictement formelle

En premier lieu, si le salarié n’a pas formé auprès de l’employeur une demande de précision quant au motif de son licenciement, l’irrégularité que constitue une insuffisance de motivation de la lettre de licenciement ne prive pas, à elle seule, le licenciement de cause réelle et sérieuse et ouvre droit à une indemnité qui ne peut excéder un mois de salaire.

Cette modification revient à assimiler l’insuffisance de motivation à un vice de procédure, tel que sanctionné par une indemnité au plus égale à un mois de salaire, alors que dans le droit antérieur aux ordonnances, le défaut de motivation rendait ipso facto le licenciement sans cause réelle et sérieuse. Autrement dit, l’irrégularité que constitue l’insuffisance de motivation devient une irrégularité formelle, alors que la jurisprudence antérieure l’assimilait à une irrégularité de fond, constitutive d’une absence de cause réelle et sérieuse.

b. Le principe d’une indemnisation unique en cas d’absence de cause réelle et sérieuse couplée à une insuffisance de motivation

La nouvelle rédaction de l’article L. 1235-2 précise en outre qu’en l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, le préjudice résultant du vice de motivation de la lettre de rupture est réparé par l’indemnité allouée conformément aux dispositions de l’article L. 1235-3 : il s’agissait de préciser, à l’instar de la jurisprudence en la matière, que l’indemnité dont bénéficie le salarié en cas d’absence de cause réelle et sérieuse couvre l’éventuel préjudice résultant du vice de motivation.

c. Le cas des autres irrégularités de procédure

En outre, si le licenciement est bien fondé sur une cause réelle et sérieuse, une autre irrégularité de forme donne lieu, comme dans le droit antérieur, à une indemnité de réparation de l’irrégularité de la procédure au plus égale à un mois de salaire : cette rédaction permet de confirmer le non-cumul des indemnités, l’une relative à l’irrégularité du licenciement, l’autre au licenciement abusif. En revanche, contrairement au droit antérieur, ces irrégularités de procédure ne conduisent plus le juge à imposer à l’employeur d’accomplir la procédure prévue : en effet, matériellement, cette disposition n’avait guère de sens dès lors que la rupture de contrat est déjà soldée au moment où intervient la décision du juge.

Les irrégularités de forme auxquelles renvoie la nouvelle rédaction sont les suivantes :

– en matière de licenciement pour motif personnel, la convocation à un entretien préalable et les délais et conditions qui l’encadrent (lettre recommandée ou remise en main propre contre décharge, mention de l’objet de la convocation et délai minimum de cinq jours ouvrables entre la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre et la tenue de l’entretien) prévus à l’article L. 1232-2 ; les conditions de déroulement de l’entretien préalable mentionnées à l’article L. 1232-3 (indication des motifs envisagés et recueil des explications du salarié) ; les conditions et modalités d’assistance du salarié au cours de son entretien préalable prévues à l’article L. 1232-4 ;

– en matière de licenciement pour motif économique – qu’il s’agisse d’un licenciement individuel ou d’un licenciement collectif de moins de dix salariés dans une même période de trente jours –, les mêmes conditions applicables à la convocation à l’entretien préalable, aux conditions de son déroulement et à l’assistance du salarié ;

– le non-respect de la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement.

C. le cas spécifique de la nullité du licenciement pour contrariété à une liberté fondamendtale

1. La jurisprudence récente

En principe, en matière de licenciement, la nullité ne peut être prononcée sans texte : ainsi, le code du travail prévoit-il la nullité d’un licenciement discriminatoire ou faisant suite à une action en justice du salarié fondée sur l’interdiction des discriminations (articles L. 1132-1 à L. 1132-4 et L. 1134-4), le licenciement économique prononcé en l’absence de validation ou d’homologation d’un PSE par l’administration (articles L. 1233-39, L. 1235-10 et L. 1235-11), ou encore un licenciement prononcé en méconnaissance du droit de grève (articles L. 1132-2 et L. 1132-4).

En pratique, deux situations identiques peuvent donc donner lieu à des solutions différentes, car hors des hypothèses légales, le licenciement irrégulier ne peut être sanctionné par la nullité : est nul un licenciement notifié à la suite d’une action en justice du salarié fondé sur le non-respect de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (article L. 1144-3) alors qu’est sans cause réelle et sérieuse le licenciement d’un salarié intervenu à la suite de l’action en justice introduite sur le fondement de la violation du principe « à travail égal, salaire égal » (Cass. soc., 20 février 2008).

C’est pour répondre à cette difficulté d’un traitement différencié de situations identiques qu’une jurisprudence désormais constante a accordé au juge le pouvoir de prononcer la nullité d’un licenciement en cas de violation d’une liberté fondamentale, même en l’absence de dispositions légales ([43]) . S’agissant des libertés fondamentales pour lesquelles le juge a ainsi prononcé la nullité du licenciement, figure assez logiquement la liberté d’expression ([44]) ou encore le témoignage d’un lanceur d’alerte ([45]) , et enfin plus récemment, le droit d’agir en justice protégé par l’article L. 1121-1 du code du travail et par l’article 6 §1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH).

En effet, dans deux arrêts successifs du 3 février 2016, puis du 8 février 2017, la chambre sociale de la Cour de cassation a prononcé la nullité d’un licenciement manifestement intervenu en raison de l’action en justice intentée par le salarié qui demandait la résiliation judiciaire de son contrat : alors même que la lettre de licenciement soulevait d’autres motifs, la Cour de cassation a jugé que la seule mention de ce grief dans la lettre de rupture suffisait à emporter la nullité du licenciement, peu important que la décision de rompre le contrat ne soit pas exclusivement motivée par l’action en justice du salarié.

2. Le droit issu de l’ordonnance

Le IV de l’article 4 de la présente ordonnance a inséré un nouvel article L. 1235-2-1 dans le code du travail pour traiter cette question particulièrement épineuse des cas de nullité d’un licenciement.

Cet article dispose qu’en cas de pluralité de motifs de licenciement, si l’un des griefs reprochés au salarié porte atteinte à une liberté fondamentale, la nullité encourue de la rupture ne dispense pas le juge d’examiner l’ensemble des griefs énoncés, pour en tenir compte, le cas échéant, dans l’évaluation qu’il fait de l’indemnité à allouer au salarié, sans préjudice des dispositions prévues par l’article L. 1235-3-1, modifiées par l’article 2 de la même ordonnance qui prévoit qu’en cas de nullité du licenciement, et en l’absence de réintégration du salarié, ce dernier bénéficie d’une indemnité au moins égale aux six derniers mois de salaire.

En vertu du nouvel article L. 1235-2-1, le juge devra désormais, en présence d’une pluralité de motifs de licenciement et si l’un des griefs reprochés au salarié justifie à lui seul la nullité de la rupture, examiner l’ensemble des griefs énoncés afin d’apprécier le préjudice subi par le salarié licencié. Cela ne change rien au fait que le licenciement sera bien toujours un licenciement nul, mais le juge ne pourra plus se limiter, comme c’était le cas auparavant, à prendre en compte le seul motif de nullité – dit « motif contaminant » – pour fixer le montant de l’indemnité pour licenciement nul. Si les autres motifs invoqués sont fondés, il pourra en tenir compte pour fixer le montant de l’indemnité, dans le respect du plancher de six mois prévu en cas de nullité du licenciement à l’article L. 1235-3-1.

Les nouvelles dispositions de l’article L. 1235-2-1 sont applicables aux licenciements prononcés postérieurement à la publication de la présente ordonnance, autrement dit depuis le 23 septembre dernier (I de l’article 40 de l’ordonnance).

D. la requalification en cdi en cas de non transmission dans les délais d’un cdd ou d’un contrat de mission

1. Le droit antérieur aux ordonnances

● S’agissant d’un contrat à durée déterminée (CDD), l’article L. 1245-1 prévoit sa requalification en contrat à durée indéterminée (CDI) dans plusieurs cas :

– en cas de conclusion d’un CDD en dehors des cas autorisés ou pour pourvoir un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise (articles L. 1242-1 à L. 1242-4) ;

– en cas de conclusion d’un CDD pour remplacer un salarié gréviste ou effectuer des travaux dangereux (article L. 1242-6) ;

– en l’absence d’écrit ou d’une mention essentielle dans le contrat (article L. 1242-12) ;

– en cas de violation des règles sur le terme, la durée et le renouvellement du contrat (articles L. 1242-7, L. 1242-8 et L. 1243-13) ;

– en cas de non-respect du délai de carence entre deux contrats successifs sur le même poste (articles L. 1244-3 et L. 1244-4) ;

– et enfin, en cas de poursuite de la relation contractuelle à l’échéance du terme (article L. 1243-11).

La demande de requalification est portée directement devant le bureau de jugement du conseil de prud’hommes qui statue au fond dans le délai d’un mois. Dans le cas d’une requalification, le juge octroie au salarié une indemnité de requalification au moins égale à un mois de salaire.

Or, alors même que le délai de transmission du contrat au salarié – de deux jours ouvrables à compter de l’embauche – prévu à l’article L. 1243-13 ne figure pas aux termes de la loi au rang des cas de requalification du contrat en CDI , la jurisprudence assimile le défaut de transmission du contrat écrit ou de l’avenant de renouvellement ou encore leur transmission tardive à un défaut d’écrit, entraînant donc la requalification du contrat en CDI ([46]) .

● En matière de travail temporaire, c’est l’article L. 1251-40 qui fixe les cas de requalification du contrat de mission en CDI auprès de l’entreprise utilisatrice. Il s’agit des cas suivants :

– en cas de conclusion d’un contrat de mission en dehors des cas autorisés ou pour pourvoir un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise (articles L. 1251-5 à L. 1251-7) ;

– en cas de conclusion d’un contrat de mission pour remplacer un salarié gréviste ou effectuer des travaux dangereux (article L. 1251-10) ;

– et enfin, en cas de violation des règles sur le terme, la durée et le renouvellement du contrat de mission (articles L. 1251-11, L. 1251-12, L. 1251-30 et L. 1251-35).

La demande de requalification est portée directement devant le bureau de jugement du conseil de prud’hommes qui statue au fond dans le délai d’un mois. Dans le cas d’une requalification, le juge octroie au salarié, à la charge de l’entreprise utilisatrice, une indemnité de requalification au moins égale à un mois de salaire.

2. Le droit applicable après ordonnances

Les V et VI de l’article 4 de la présente ordonnance ont pour intention de préciser la portée de la loi qui énumère les différents éléments donnant lieu à la requalification d’un CDD ou d’un contrat de mission de travail temporaire en CDI.

Ainsi, la loi n’a pas explicitement inclus le délai de transmission du contrat écrit au salarié dans les cas de figure entraînant la requalification du contrat. Le texte propose donc de compléter les articles L. 1245-1 et L. 1251-40 relatifs respectivement aux conditions de requalification d’un CDD et d’un contrat de mission en CDI, pour préciser que « la méconnaissance de l’obligation de transmission dans le délai fixé pour chacun de ces types de contrat » – à l’article L. 1242-13 pour le CDD et à l’article L. 1251-17 pour le contrat de mission – « ne saurait, à elle seule, entraîner la requalification en contrat à durée indéterminée ».

Le texte propose néanmoins de conserver le principe d’une indemnité d’au moins un mois de salaire versé dans ce cas au salarié, sans que désormais ce cas de figure n’entraîne la requalification automatique du contrat en CDI.

Conformément au I de l’article 40 de la présente ordonnance, ces dispositions sont applicables aux licenciements prononcés postérieurement à sa publication, autrement dit à compter du 23 septembre 2017.

IV. le raccourcissement des délais de recours en cas de rupture du contrat de travail

Les articles 5 et 6 aménagent l’habilitation du Gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance pour réduire les délais de recours en cas de rupture du contrat de travail, conformément au d) du 1° de l’article 3 de la loi d’habilitation n° 2017-1340 du 15 septembre 2017.

A. le droit antérieur aux ordonnances

Un salarié licencié peut évidemment contester, devant le conseil de prud’hommes, la régularité et le motif de son licenciement, que celui-ci ait été prononcé pour un motif économique ou pour un motif personnel.

La contestation de la régularité ou de la validité d’un licenciement se prescrit en principe par deux ans : il s’agit là de la règle de droit commun figurant à l’article L. 1471-1 du code du travail, qui, dans sa rédaction antérieure aux ordonnances, prévoit que « toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit ».

Rappelons que ce délai avait été ramené de cinq ans à deux ans dans le cadre de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi qui a été mise en œuvre à la suite de l’accord national interprofessionnel intervenu le 11 janvier 2013.

Ce délai ne s’applique ni aux actions en réparation d’un dommage corporel occasionné dans le cadre de l’exécution du contrat de travail – qui se prescrit par dix ans à compter de la date de consolidation du dommage (article 2224 du code civil), ni aux actions en paiement ou en répétition du salaire, dont le délai de prescription est fixé à trois ans par l’article L. 3245-1 et pour des sommes dues ou indûment perçues au maximum pendant trois. Ce délai de deux ans n’est pas non plus applicable aux actions relatives à une discrimination (article

L. 1132–1) ou à des faits de harcèlement moral (article L. 1152-1) ou sexuel (article L. 1153-1), qui se prescrivent par cinq ans, délai de droit commun prévu à l’article 2224 du code civil.

Ce délai de droit commun ne fait en outre pas obstacle aux délais de prescription plus courts prévus par le code du travail.

En effet, l’action individuelle du salarié portant sur la régularité ou la validité de son licenciement pour motif économique se prescrit par douze mois à compter de sa notification, si et dans la mesure où ce délai figure bien dans la lettre de licenciement (article L. 1235-7).

Par ailleurs, la contestation d’une rupture de contrat de travail résultant de l’adhésion à un contrat de sécurisation professionnelle (CSP) ou de son motif se prescrit par douze mois à partir de cette adhésion si et dans la mesure où ce délai figure bien dans la proposition de CSP (article L. 1233-67) ;

S’agissant de licenciements intervenus dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) :

– l’article L. 1235-7 prévoit que le délai de contestation de la régularité ou de la validité du licenciement intervenu sur ce fondement est de douze mois à compter de la dernière réunion du comité d’entreprise. La jurisprudence a toutefois eu l’occasion de préciser l’application de ces dispositions, en estimant que ce délai n’est applicable qu’aux seules contestations de nature à entraîner la nullité de la procédure collective en raison de l’absence ou de l’insuffisance du PSE, et non à la contestation de la cause réelle et sérieuse de licenciement ([47]) ;

– l’article L. 1235-7-1 prévoit en outre que le délai de recours devant le juge administratif pour contester la décision d’homologation ou de validation du PSE par la Direccte est de deux mois à compter de la notification de la décision ;

Il convient enfin de rappeler que le délai de recours à l’encontre d’une rupture conventionnelle ayant fait l’objet d’une homologation ou d’un refus d’homologation par l’administration est également fixé à douze mois à compter de la notification de la décision administrative (article L. 1237-14), tandis que le solde de tout compte établi par l’employeur au moment de la rupture du contrat de travail peut être dénoncé par le salarié dans un délai de six mois suivant sa signature (article L. 1234-20).

B. le droit applicable à l’issue des ordonnances

Les articles 5 et 6 de la présente ordonnance ramènent à un an le délai de droit commun en matière de rupture du contrat de travail.

Ainsi, l’article 5 procède à la réécriture de l’article L. 1235-7 jusque-là relatif au délai de douze mois applicable en matière de licenciement économique intervenu dans le cadre d’un PSE : ce délai reste fixé à douze mois, et le texte de l’ordonnance a d’une part procédé à une harmonisation, en substituant au comité d’entreprise le comité social et économique par ailleurs mis en place par les ordonnances, et en substituant d’autre part à la contestation de la régularité ou de la validité du licenciement la notion plus globale de contestation « portant sur le licenciement économique ».

En réalité, la nouvelle version de l’article L. 1235-7 permet d’englober toutes les contestations portant sur le licenciement pour motif économique et plus seulement les contestations en nullité des grands licenciements collectifs. En effet, la Cour de cassation avait jugé que le périmètre de cet article dans son ancienne rédaction était restreint aux licenciements économiques collectifs, excluant les recours en cas de licenciement pour motif économique individuel ([48]) .

L’article 6 ramène de deux ans à un an le délai de prescription de droit commun en matière de rupture du contrat de travail. Le 1° de l’article supprime la mention de la rupture du contrat au premier alinéa de l’article L. 1471-1, ce qui conduit à maintenir le délai de deux ans en cas d’action portant sur l’exécution du contrat de travail. Le 2° insère un nouvel alinéa à l’article L. 1471-1 pour introduire ce délai de prescription d’un an en matière de rupture du contrat de travail, et le 3° procède à une coordination.

Le II de l’article 40 de la présente ordonnance explicite les conditions d’entrée en vigueur de ces nouveaux délais de prescription :

– le nouveau délai d’un an s’applique aux prescriptions en cours, « sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure » : cela signifie concrètement que pour les contrats rompus depuis moins de deux ans, un nouveau délai d’un an s’applique à compter du 23 septembre 2017, dans la limite de deux ans au total ;

– lorsqu’une instance a été introduite avant la publication de l’ordonnance, soit avant le 23 septembre 2017, l’action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne y compris en appel et en cassation. Il est en effet logique, pour des raisons de sécurité juridique, de ne pas modifier les règles de recevabilité des recours pour des instances déjà introduites.

V. Clarifier et sécuriser la procédure de reclassement pour inaptitude

L’habilitation votée par le Parlement le 2 août dernier autorisait le Gouvernement, au e) du 1° de l’article 3, à légiférer en matière de reclassement pour inaptitude pour répondre à deux objectifs :

– celui de clarifier les obligations de l’employeur en la matière ;

– et celui de sécuriser les modalités de contestation des avis, propositions, conclusions écrites ou indications émis par le médecin du travail.

A. un Rappel de la réforme initiée par la loi du 8 août 2016

La loi du 8 août 2016 a initié une réforme importante des missions et des modalités de suivi des salariés par la médecine du travail et a, dans ce cadre, aménagé les règles relatives à la contestation par le salarié ou l’employeur de l’avis d’inaptitude rendu par le médecin du travail : ainsi, l’article L. 4624-7, dans sa rédaction antérieure à la publication des ordonnances, prévoit que si le salarié ou l’employeur souhaite contester les éléments de nature médicale justifiant les avis, propositions, conclusions écrites ou indications émis par le médecin du travail, il peut saisir le conseil de prud’hommes d’une demande de désignation d’un médecin expert inscrit sur la liste des experts près la cour d’appel. L’affaire est directement portée devant la formation de référé, et le requérant doit saisir celle-ci dans les quinze jours de la notification de l’avis ou des mesures contestées, de même qu’il doit en informer le médecin du travail.

Le médecin-expert peut demander au médecin du travail la communication du dossier médical en santé au travail du salarié.

La formation de référé ou, le cas échéant, le conseil de prud’hommes saisi au fond peut en outre charger le médecin inspecteur du travail d’une consultation relative à la contestation. Enfin, la formation de référé peut décider de ne pas mettre les frais d’expertise à la charge de la partie perdante, dès lors que l’action en justice n’est pas dilatoire ou abusive.

Cette procédure de contestation s’est appliquée aux avis médicaux d’inaptitude rendus par le médecin du travail à compter du 1er janvier 2017 et jusqu’à l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions. Pour les avis rendus avant cette date, cette nouvelle procédure s’applique également dès lors que la contestation intervient à compter du 1er janvier 2017, à l’exception du délai de contestation qui reste fixé à deux mois, comme c’était le cas auparavant. S’agissant des avis rendus et des contestations formées avant cette date, l’ancienne procédure, qui était prévue par l’article R. 4624-35, continue de s’appliquer : elle prévoyait que le recours, qui devait énoncer les motifs de la contestation, était adressé dans un délai de deux mois à l’inspecteur du travail. La décision de ce dernier pouvait également être contestée dans un délai de deux mois devant le ministre chargé du travail.

La loi du 8 août 2016 n’a en revanche pas modifié en profondeur la procédure relative à l’obligation de reclassement par l’employeur : si elle a largement rapproché les régimes applicables respectivement à l’inaptitude d’origine professionnelle et à celle d’origine non professionnelle, elle n’a pas revu le périmètre du reclassement, qui pose pourtant des difficultés importantes aux employeurs. Sans revenir dans le détail sur des analyses déjà menées dans le cadre du rapport n° 19 sur le projet de loi d’habilitation, l’obligation théorique de l’employeur de proposer un reclassement à l’international n’a guère de sens en pratique, et génère un contentieux important.

B. les modifications apportées par l’ordonnance

Les articles 7 et 8 de l’ordonnance ont ainsi proposé deux modifications majeures : il s’agissait d’une part de revoir le périmètre du reclassement pour inaptitude et de réorganiser d’autre part la procédure de contestation de l’avis d’inaptitude rendu par le médecin du travail.

1. Le périmètre du reclassement pour inaptitude

L’article 7 de la présente ordonnance modifie le périmètre de reclassement du salarié déclaré inapte, que cette inaptitude soit d’origine professionnelle ou non professionnelle : pour l’heure, ce périmètre n’est pas défini en tant que tel, puisque les seules limitations apportées aux articles L. 1226-2 et L. 1226-10 concernant le champ du reclassement sont liées au type de poste proposé et aux capacités du salarié concerné.

Le périmètre du reclassement a été, on l’a vu, précisé par voie jurisprudentielle : ainsi, le juge estime-t-il que lorsque l’entreprise appartient à un groupe, la recherche des possibilités de reclassement doit s’effectuer parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation lui permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel ([56]) .

Le périmètre du reclassement pour inaptitude est désormais précisé grâce aux ordonnances, qui complète en effet le premier alinéa des articles L. 1226-2 et L. 1226-10 respectivement applicables à l’inaptitude d’origine non professionnelle ou professionnelle : le périmètre correspond ainsi au périmètre de l’entreprise ou, si l’entreprise appartient à un groupe, aux entreprises du groupe situées sur le territoire national et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. Le rapporteur note que cette phrase mériterait d’être modifiée pour bien préciser qu’il s’agit des conditions qui « permettent d’assurer » la permutation de tout ou partie du personnel.

Il s’agit donc de reprendre dans la loi les précisions apportées par la jurisprudence, tout en limitant le périmètre du reclassement au territoire national, en présence d’un groupe.

Il convient néanmoins de noter que le texte procède également à une définition du groupe, la définition retenue étant en outre différente selon l’origine de l’inaptitude :

– ainsi, en matière d’inaptitude d’origine non professionnelle, le texte prévoit de retenir la définition du groupe prévue au I de l’article L. 2331-1, qui concerne le comité de groupe et qui entend le groupe comme étant « formé par une entreprise appelée entreprise dominante, dont le siège social est situé sur le territoire français, et les entreprises qu’elle contrôle dans les conditions définies à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce » ;

– a contrario, s’agissant de l’inaptitude d’origine professionnelle, la définition du groupe retenue est différente : lorsque le siège social de l’entreprise dominante est situé sur le territoire français, la définition du groupe correspond à celle prévue au I de l’article L. 2331-1. En revanche, lorsque le siège social de l’entreprise dominante est situé hors de France, le groupe est considéré comme constitué par l’ensemble des entreprises implantées sur le territoire français.

D’après les informations transmises au rapporteur, cette différence de périmètre n’a en réalité pas lieu d’être et a vocation à être corrigée dans le cadre de l’ordonnance ultérieure qui doit intervenir pour assurer la cohérence légistique des modifications apportées par les ordonnances du 22 septembre 2017.

Les nouvelles règles encadrant le périmètre du reclassement pour inaptitude sont, à défaut de dispositions réglementaires nécessaires pour aménager leur application, entrées en vigueur au lendemain de la publication de la présente ordonnance.

2. La procédure de contestation des avis d’inaptitude

La procédure de contestation des avis d’inaptitude rendus par le médecin du travail concerne les seuls « éléments de nature médicale » ; en revanche, elle couvre non seulement les avis d’inaptitude, mais aussi les propositions, conclusions écrites ou indications émis par le médecin du travail reposant sur des éléments de nature médicale. Sur ce point, la nouvelle rédaction de l’article L. 4624-7 n’apporte pas de modification.

Il convient de rappeler que cette procédure de contestation porte sur l’application des articles L. 4624-2, L. 4624-3 et L. 4624-4, qui concernent respectivement :

– la visite médicale d’aptitude dans le cadre du suivi médical renforcé des salariés affectés à un poste présentant des risques particuliers pour leur santé ou leur sécurité ;

– les mesures individuelles d’aménagement, d’adaptation ou de transformation du poste de travail proposées par le médecin du travail, liées à des considérations relatives notamment à l’âge, à la résistance physique ou à l’état de santé physique et mental des travailleurs ;

– ainsi que l’avis d’inaptitude lui-même, rendu par le médecin du travail, et obligatoirement éclairé par des conclusions écrites, assorties d’indications sur le reclassement du salarié.

Alors qu’avant le 1er janvier 2017, la contestation de l’avis d’inaptitude du médecin du travail relevait de l’inspection du travail, le texte de l’ordonnance ne modifie pas la compétence nouvelle confiée au conseil de prud’hommes siégeant en la forme des référés par la loi du 8 août 2016.

Les nouvelles dispositions prévoient en revanche explicitement que le médecin du travail, informé de la contestation, n’est pas partie au litige, là où la rédaction antérieure prévoyait que le demandeur devait informer le médecin du travail de sa saisine.

● La procédure en vigueur depuis le 1er janvier 2017 et jusqu’à l’entrée en vigueur de l’ordonnance est la suivante : le conseil de prud’hommes procède à la désignation d’un médecin-expert inscrit sur la liste des experts près la cour d’appel, qui peut demander au médecin du travail la communication du dossier médical en santé au travail du salarié ; par ailleurs, la formation de référé ou, le cas échéant, le conseil de prud’hommes saisi au fond peut charger le médecin inspecteur du travail d’une consultation relative à la contestation. La mise en œuvre de cette nouvelle procédure se révèle en réalité non seulement trop coûteuse pour les parties – puisqu’un rapport d’expertise d’un médecin expert coûte en moyenne 600 euros –, mais surtout peu efficiente en raison de la pénurie de médecins experts, de difficultés liées à leur désignation et de la longueur de la procédure. Par ailleurs, les médecins experts ne sont pas souvent pas spécialisés en médecine du travail.

● C’est en particulier pour répondre à ces difficultés que la nouvelle rédaction de l’article L. 4624-7 tel qu’issu de l’ordonnance prévoit que le conseil de prud’hommes peut confier toute mesure d’instruction au médecin-inspecteur du travail territorialement compétent – en lieu et place du médecin expert – pour l’éclairer sur les questions de fait relevant de sa compétence. Celui-ci peut, le cas échéant, s’adjoindre le concours de tiers.

À la demande de l’employeur, les éléments médicaux contestés peuvent être notifiés au médecin que l’employeur mandate à cet effet. Le salarié est informé de cette notification.

Enfin, la décision du conseil de prud’hommes se substitue aux avis, propositions, conclusions écrites ou indications contestés.

L’instruction passe donc d’un médecin-expert au médecin-inspecteur du travail, alors que ce dernier n’était éventuellement désigné que pour une consultation relative à la contestation, à titre de support à l’instruction. Néanmoins, dans les deux cas, la désignation du médecin reste facultative. Le médecin inspecteur du travail, s’il est désigné, peut librement s’adjoindre le concours de tiers.

Les médecins inspecteurs du travail, au nombre de 31 en 2017, disposent d’une spécialisation en médecine du travail, et sont donc les mieux placés pour donner un avis sur l’adéquation entre l’état de santé du salarié et son poste de travail. Cette spécialité en médecine du travail leur confère une légitimité renforcée pour échanger avec le salarié, l’employeur et le médecin du travail et pour obtenir les informations nécessaires sur le poste et l’environnement de travail du salarié. En outre, la procédure confiée au médecin inspecteur du travail sera nécessairement moins longue et moins onéreuse que l’expertise réalisée par le médecin expert.

Afin de faire respecter le principe du contradictoire, les éléments médicaux ayant fondé l’avis du médecin du travail pourront, à la demande de l’employeur, être notifiés au médecin que l’employeur pourrait désormais mandater à cet effet : le rapporteur souligne qu’il ne s’agit pas d’un médecin désigné pour diligenter une contre-expertise, mais bien d’un simple « référent », qui sera chargé d’assurer le respect du secret médical, en communiquant à l’employeur un avis sans divulguer d’éléments médicaux à l’employeur.

S’agissant des honoraires et frais d’expertise, le texte antérieur prévoyait que la formation de référé pouvait décider de ne pas mettre les frais d’expertise à la charge de la partie perdante, dès lors que l’action en justice n’était pas dilatoire ou abusive. Le texte issu des ordonnances dispose désormais que cette décision de ne pas mettre les dépens à la charge de la partie perdante concerne également les honoraires – et plus seulement les frais d’expertise – : il est d’ailleurs désormais fait référence, plus largement semble-t-il, aux honoraires et aux frais liés à la mesure d’instruction. En outre, il n’est désormais plus fait mention d’une action en justice dilatoire ou abusive : le conseil des prud’hommes est simplement tenu de motiver sa décision et peut d’ailleurs décider de ne pas mettre à la charge de la partie perdante soit la totalité, soit une partie seulement des frais concernés. Enfin, les tarifs afférents sont fixés par arrêté ministériel. Le rapporteur s’interroge sur l’inclusion dans ces honoraires et frais liés à l’instruction des frais liés au médecin mandaté par l’employeur.

L’article L. 4624-7 dans sa nouvelle rédaction a, en vertu du X de l’article 40 de la présente ordonnance, vocation à s’appliquer à la date de publication du décret en Conseil d’État qui doit fixer les conditions et les modalités de son application, et au plus tard, au 1er janvier 2018.

VI. la suppression du contrat de génération

Conformément à l’objectif fixé par le f) du 1° de l’article 3 de la loi d’habilitation du 15 septembre 2017, l’article 9 de la présente ordonnance vise à favoriser et sécuriser les dispositifs de gestion des emplois et des parcours professionnels. En réalité, il s’agit plus simplement de supprimer le contrat de génération.

Mis en place par la loi n° 2013-185 du 1er mars 2013 portant création du contrat de génération, ce dispositif s’inscrit bien dans une politique de gestion de la pyramide des âges pour l’entreprise et plus largement dans une politique de gestion des emplois et des parcours professionnels des salariés.

Rappelons brièvement que ce dispositif a été mis en place en vue de favoriser le maintien en emploi des seniors, l’insertion durable de jeunes dans l’emploi et la transmission de compétences dans l’entreprise. Il comprend deux volets : la négociation d’accords collectifs (ou l’élaboration de plans d’actions) dans les entreprises de plus de 50 salariés et une aide financière de 4 000 euros par an et par contrat conclu, versée pendant trois ans, pour les entreprises de moins de 300 salariés qui recrutent un jeune en CDI et maintiennent parallèlement en emploi ou recrutent un salarié expérimenté.

Son bilan est décevant : en effet, au 31 juillet 2017, 79 000 demandes d’aide seulement ont été formulées auprès de Pôle emploi depuis la création du dispositif en 2013 et un peu de moins de 64 000 ont été acceptées. Les entreprises ne se sont jamais réellement approprié cet outil, dont la mise en œuvre a sans doute paru trop complexe, entre l’obligation de négociation qui s’impose à ce titre pour les entreprises dépassant 50 salariés, et l’aide financière qui est réservée aux entreprises de moins de 300 salariés.

L’échec de ce dispositif plaide pour sa suppression.

C’est l’objet du II de l’article 9, qui a donc supprimé la section 4 du chapitre 1er du titre II du livre premier de la cinquième partie du code, entièrement consacrée au contrat de génération, et qui portait les articles L. 5121-6 à

L. 5121-21. Cette section complétait le chapitre relatif aux aides à l’adaptation des salariés aux évolutions de l’emploi et des compétences et à la gestion des âges.

En conséquence, le I supprime le deuxième alinéa de l’article L. 5121-3, qui permettait jusqu’alors aux entreprises s’engageant dans la mise en œuvre du contrat de génération de bénéficier du dispositif d’appui à la conception d’un plan de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, assorti d’une aide financière de l’État.

Enfin, le III prévoit que les aides afférentes au contrat de génération et dont la demande a été formulée par l’entreprise avant la publication de la présente ordonnance, autrement dit avant le 23 septembre 2017, sont versées dans leur intégralité, c’est-à-dire jusqu’au terme des trois ans correspondant à leur durée légale de versement.

Le rapporteur souligne que la suppression du contrat de génération et l’extinction progressive des aides financières afférentes ont logiquement conduit, dans le cadre du projet de loi de finances pour 2018, à réduire le niveau de crédits prévus à ce titre en 2018 : en effet, le dispositif n’est pas crédité en autorisations d’engagement, et 67,7 millions d’euros sont prévus en crédits de paiement pour prévoir le versement des aides au titre des demandes enregistrées avant le 23 septembre dernier.

On notera également que l’articulation entre la négociation sur le contrat de génération d’une part et la négociation obligatoire au niveau de la branche et de l’entreprise d’autre part est également supprimée dans le cadre de la réécriture opérée par l’ordonnance relative au renforcement de la négociation collective ([57]) :

– L’article 6 sur la négociation de branche supprime en effet la possibilité jusqu’alors ouverte aux branches de négocier sur le contrat de génération dans le cadre de la négociation triennale sur les conditions de travail et la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) ;

– L’article 7 sur la négociation d’entreprise supprime cette même possibilité jusqu’alors ouverte aux entreprises de plus de 300 salariés dans le cadre de la négociation triennale obligatoire sur la gestion des emplois et des parcours professionnels.

On peut toutefois s’étonner que l’objectif de promotion et de sécurisation de la politique de GPEC ne se traduise au final que par la suppression d’un dispositif. En effet, dans le cadre du débat sur le projet de loi d’habilitation, ce volet devait théoriquement couvrir d’autres ambitions : il s’agissait notamment d’enrichir la négociation sur la GPEC de plusieurs items, et en particulier de « tenir compte de l’impact de la transition numérique, afin d’intégrer les bouleversements induits sur les organisations de travail par cette évolution dans une réflexion plus large sur les emplois et les compétences », comme le précisait l’étude d’impact. Il s’agissait également de mieux intégrer les enjeux intergénérationnels à la négociation d’entreprise, par la prise en compte de mesures d’âge dans ce cadre. Enfin, une meilleure mobilisation du congé de mobilité par les grandes entreprises devait être favorisée.

Si ce dernier point est bien mis en œuvre dans le cadre de l’article 10 de la présente ordonnance, aucun des autres points n’a été intégré dans le travail de réécriture des négociations sur la gestion des emplois et des compétences.

VII. une meilleure mobilisation du congé de mobilité et la création des accords de ruptures conventionneles collectives

A. favoriser une meilleure appropriation du congé de mobilité

Jusqu’alors limité aux entreprises ou établissements de plus de 1 000 salariés et aux entreprises ou groupes d’entreprises au sens retenu pour le comité de groupe ou le comité d’entreprise européen et employant au moins 1 000 salariés au total, le congé de mobilité constituait l’outil alternatif au congé de reclassement : il s’inscrivait obligatoirement dans le cadre d’un accord de GPEC qui devait déterminer l’ensemble des conditions et modalités applicables à un tel congé – durée, modalités d’adhésion du salarié, organisation des périodes de travail au sein ou en dehors de l’entreprise, niveau de rémunération versé pendant le congé pour sa durée au-delà du préavis, niveau des indemnités de rupture garanties au salarié, etc..

S’il a été mis en place dans une logique d’anticipation des restructurations, le congé de mobilité est toutefois dans les faits devenu principalement un outil de substitution au congé de reclassement dans le cadre de restructurations, et cela sans doute pour partie parce que les dispositions qui l’encadrent étaient insérées dans le chapitre du code du travail consacré au licenciement économique.

La présente ordonnance, dans son article 14, a abrogé la sous-section 4 de la section 6 du chapitre III du titre III du livre II de la première partie du code du travail, jusqu’alors consacrée au congé de mobilité, pour réinsérer les dispositions afférentes dans une nouvelle sous-section 1 au sein de la section 4 du chapitre 7 du même titre, consacrée, on l’a dit, à la rupture d’un commun accord dans le cadre d’un accord collectif.

Le nouveau dispositif reprend globalement les dispositions antérieures, tout en apportant des modifications parfois importantes :

– le seuil d’effectifs des entreprises dans lesquelles il est possible de mettre en œuvre un congé de mobilité dans le cadre d’un accord de GPEC est ramené de 1 000 salariés à 300 salariés (nouvel article L. 1237-18). Ce seuil coïncide désormais avec le seuil d’effectifs des entreprises soumises à l’obligation de négocier sur la GPEC, à savoir les entreprises ou groupes d’entreprises d’au moins 300 salariés, ainsi que les entreprises et groupes de dimension communautaire comportant au moins une entreprise ou établissement d’au moins 150 salariés en France ;

– la nouvelle rédaction supprime la distinction entre la rémunération versée pendant la durée du préavis et celle versée pendant la durée du congé de mobilité qui excède le préavis, en renvoyant simplement à l’accord collectif le soin de déterminer les conditions de rémunération de ce congé (5° du nouvel article L. 1237-18-2) ;

– la suppression de l’obligation de verser des indemnités au moins égales aux indemnités conventionnelles dues en cas de licenciement, seule subsistant l’obligation de respecter le plancher des indemnités légales (7° du nouvel article L. 1237-18-2) ;

– la durée pendant laquelle la rémunération versée au salarié au titre de ce congé est exonérée de cotisations sociales passe de neuf à douze mois (nouvel article L. 1237-18-3) ;

– deux nouvelles dispositions sont introduites, l’une pour aménager le régime applicable aux salariés protégés qui bénéficient du congé de mobilité (nouvel article L. 1237-18-4), l’autre pour prévoir l’information de la Direccte sur les ruptures de contrat prononcées par une entreprise dans le cadre d’un accord de mise en place du congé de mobilité (nouvel article L. 1237-18-5).

Il convient d’ailleurs de noter que dans le cadre de l’examen du projet de loi de finances pour 2018, l’Assemblée nationale a adopté un amendement du Gouvernement ([58]), qui procède à l’alignement du régime fiscal et social des indemnités versées dans le cadre de la rupture à la suite de l’acceptation du congé de mobilité, comme d’ailleurs dans le cadre d’un accord portant rupture conventionnelle collective, sur le régime applicable aux indemnités versées dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi, qui sont, rappelons-le, exonérées d’impôt sur le revenu. À vrai dire, s’agissant du congé de mobilité, ce régime fiscal et social était déjà applicable par assimilation de l’indemnité versée dans ce cadre à des indemnités versées dans le cadre d’un licenciement économique, la disposition prise en PLF ne venant que le confirmer explicitement.

Enfin, le IV de l’article 40 de la présente ordonnance prévoit que les congés de mobilité conclus en application d’un accord de GPEC et acceptés par le salarié avant le 23 septembre dernier continuent à produire leurs effets jusqu’à leur terme dans les conditions applicables antérieurement à cette date. Les nouvelles dispositions s’appliquent donc aux congés de mobilité conclus dans le cadre d’accords de GPEC et acceptés par le salarié à compter du 23 septembre 2017.

B. la mise en place des accords portant rupture conventionnelle collective

La sous-section 2 aménage les conditions et modalités d’un accord collectif portant rupture conventionnelle collective, qui font l’objet des nouveaux articles L. 1237-19 à L. 1237-19-14. Il s’agit de favoriser et sécuriser les plans de départs volontaires comme le prévoyait la loi d’habilitation, notamment en matière d’information et de consultation des institutions représentatives du personnel et d’accompagnement du salarié.

Le rapporteur a eu l’occasion de décrire les principaux inconvénients du plan de départs volontaires au sein du rapport consacré au projet de loi d’habilitation ([59]). Il convient de rappeler brièvement que l’absence de cadre juridique des plans de départs volontaires a conduit à leur rendre applicables par défaut l’ensemble des contraintes et de la procédure applicable au plan de sauvegarde de l’emploi (PSE), dont il constitue généralement un volet, y compris les obligations de reclassement externe pesant sur l’employeur. Si la jurisprudence a pu considérer qu’un plan de départs volontaires qui exclut tout licenciement en aval n’oblige pas l’employeur à remplir les obligations de reclassement interne, celles-ci s’imposent néanmoins à l’employeur pour les salariés dont le licenciement est envisagé, dans l’hypothèse où l’objectif de suppression d’emplois n’est pas atteint au moyen des ruptures amiables. En outre, la procédure de licenciement collectif s’applique en cas de suppression d’emplois par la voie de départs volontaires, y compris si un tel plan de départs est négocié dans le cadre d’un accord de GPEC.

Les nouvelles dispositions introduites dans le cadre de la présente ordonnance permettent de répondre à cette problématique des plans de départs volontaires, en leur offrant un cadre juridique sui generis, qui s’inscrit dans la politique de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, plutôt que dans les contraintes propres aux entreprises confrontées à des difficultés économiques, en amont du PSE.

Toutefois, la création du régime de la rupture conventionnelle collective, distincte du PSE, ne fait pas obstacle au maintien du régime jurisprudentiel actuel applicable aux plans de départs volontaires mixtes – autrement dit, aux PSE comportant une phase préalable de volontariat – comme aux plans de départs volontaires autonomes – excluant tout licenciement .

1. Le contexte d’un accord portant rupture conventionnelle collective

Le nouvel article L. 1237-19 prévoit qu’un accord collectif peut déterminer le contenu d’une rupture conventionnelle collective excluant tout licenciement pour atteindre les objectifs qui lui sont assignés en termes de suppression d’emplois. Il s’agit donc bien de se placer hors du cadre des difficultés économiques et partant, hors du cadre de la procédure applicable au licenciement pour motif économique, pour inscrire le dispositif dans un cadre de GPEC avec l’objectif de supprimer des emplois. La négociation d’un accord portant rupture conventionnelle collective est menée dans un objectif de « suppression d’emplois » : il s’agit bien d’une alternative au plan de sauvegarde de l’emploi, qui ne requiert donc pas, comme cette dernière, la justification du motif économique.

L’administration est informée « sans délai » de l’ouverture d’une négociation en vue d’un tel accord. Si l’information de l’administration semble en effet un prérequis indispensable, le rapporteur s’interroge sur la portée de cette absence de délai prévue par le texte. En effet, pour raisons de sécurité juridique et afin d’éviter des contentieux inutiles, il paraît indispensable de préciser dans quels délais – vingt-quatre heures, quarante-huit heures – l’administration est tenue informée de l’ouverture des négociations.

2. Le contenu de l’accord

L’article L. 1237-19-1 définit le contenu obligatoire de l’accord collectif portant rupture conventionnelle collective.

Cet accord doit déterminer en premier lieu les modalités et conditions d’information du comité social et économique (CSE). Il ne s’agit donc pas d’une consultation du CSE, qui n’est en conséquence pas logiquement appelé à émettre un avis sur le projet, mais est simplement tenue informé des conditions de cette négociation, selon des modalités fixées par l’accord lui-même.

L’accord détermine le nombre maximal de départs envisagés, de suppressions d’emplois associées, et la durée de mise en œuvre de la rupture conventionnelle collective. Le rapporteur estime qu’il conviendrait de préciser ce dernier point, qui doit en réalité porter sur la durée pendant laquelle des ruptures de contrat peuvent être engagées sur le fondement de l’accord.

S’agissant des salariés concernés, l’accord collectif est également tenu de déterminer les conditions que doit remplir le salarié pour en bénéficier, les critères de départage entre les potentiels candidats au départ, ainsi que les modalités de présentation et d’examen des candidatures au départ des salariés, parmi lesquelles figurent obligatoirement les conditions de transmission de l’accord écrit du salarié au dispositif prévu par l’accord collectif. Ces critères peuvent être divers : ils peuvent par exemple concerner l’appartenance à une catégorie de postes dits « sensibles », mais en tout état de cause, ils ne peuvent pas aller à l’encontre des dispositions de l’article L. 1132-1 relatif au principe de non-discrimination. La Direccte aura bien vocation à contrôler cet aspect dans le cadre de son contrôle sur la validation d’un accord portant rupture conventionnelle collective.

L’accord a bien vocation à fixer la procédure qui doit être mise en place par l’employeur vis-à-vis des candidats au départ, par exemple par la tenue d’entretiens individuels préalables avec les salariés, l’instauration d’un délai de réflexion au salarié pour confirmer sa candidature.

Au-delà du processus de « sélection des candidats » à la rupture conventionnelle collective, l’accord doit également:

– fixer les modalités de calcul des indemnités de rupture dont bénéficie le salarié, celles-ci ne pouvant être inférieures aux indemnités légales de licenciement;

– proposer des mesures destinées à faciliter le reclassement externe des salariés sur des emplois équivalents, telles que des actions de formation, de validation des acquis de l’expérience (VAE) ou de reconversion ou des actions de soutien à la création d’activités nouvelles ou à la reprise d’activités existantes pour les salariés. Ces éléments correspondent aux outils de reclassement externe qui s’imposent dans le cadre d’un plan social qui figurent à l’article L. 1233-62.

Enfin, l’accord collectif doit déterminer les modalités de suivi de sa mise en œuvre effective.

S’agissant des indemnités de rupture versées au salarié dans le cadre d’un accord de rupture conventionnelle collective, rappelons que le projet de loi de finances prévoit bien de les faire bénéficier du régime fiscal et social favorable applicable aux indemnités de licenciement ou de départ volontaire versées dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE), en vertu de l’article 80 duodecies du code général des impôts.

S’agissant du contenu de l’accord, le rapporteur estime que deux éléments mériteraient d’être précisés et enrichis :

– en premier lieu, les délais impartis pour la rupture individuelle du contrat d’un commun accord mériteraient d’être mieux encadrés, notamment par la fixation d’un délai raisonnable à l’employeur pour accepter la candidature du salarié ;

– en second lieu, l’accompagnement du salarié dans le cadre d’une rupture conventionnelle collective gagnerait à être renforcé, en ouvrant par exemple la possibilité à de tels accords collectifs de faire bénéficier les salariés du congé de mobilité, quelle que soit la taille de l’entreprise concernée.

3. Les conditions de la rupture du contrat

L’article L. 1237-9-2 définit les conditions de la rupture du contrat qui peut intervenir dans le cadre d’un tel accord.

L’acceptation par l’employeur de la candidature du salarié dans le cadre de la rupture conventionnelle collective emporte rupture du contrat de travail d’un commun accord des parties : autrement dit, c’est la candidature du salarié qui vaut pour ce dernier accord pour la rupture conventionnelle.

L’incertitude relative quant au point de départ de la rupture plaide pour une inclusion obligatoire dans l’accord collectif de la fixation des conditions de la rupture conventionnelle individuelle et notamment de délais de rétractation des parties : en particulier, il est important que l’employeur soit tenu de respecter un délai raisonnable pour engager la rupture du contrat avec le salarié qui a fait acte de candidature. Cette exigence d’un délai raisonnable a été rappelée par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 2017-665 QPC du 20 octobre 2017 ([60]) .

La question pouvait se poser de savoir si une telle rupture de contrat pouvait s’appliquer à des salariés protégés : la solution retenue coïncide avec celle qui a prévalu s’agissant de la rupture conventionnelle individuelle à l’article L. 1237-15, à savoir que l’autorisation de l’inspecteur du travail est nécessaire pour engager une rupture conventionnelle avec un salarié protégé dans le cadre d’une rupture conventionnelle collective, la rupture du contrat ne pouvant intervenir que le lendemain du jour où cette autorisation a été donnée. S’agissant des médecins du travail, la rupture du contrat est soumise à l’autorisation de l’inspecteur du travail après avis du médecin inspecteur du travail.

4. Le pouvoir de contrôle et de validation de l’administration et ses conséquences

Alors que l’administration est, on l’a dit, informée en amont de l’ouverture d’une négociation sur une rupture conventionnelle collective, la Direccte est également destinataire de l’accord collectif conclu dans ce cadre, qui lui est soumis pour validation, comme le prévoit le nouvel article L. 1237-19-3. Le contrôle de l’administration sur l’accord est néanmoins encadré puisque celui-ci se limite à un contrôle strictement formel, et non à un contrôle de fond. Il se résume :

– à la vérification de la conformité de l’accord à l’article L. 1237-19, autrement dit à un accord qui exclut tout licenciement pour atteindre des objectifs précis de suppression d’emplois. La rédaction choisie ne permet en tout cas pas à l’administration de vérifier que le nombre de candidats « retenus » correspond bien à l’objectif chiffré poursuivi par l’accord collectif, puisque l’accord ne comporte pas de cadre particulier s’imposant à l’employeur – délais, formalisation des choix des salariés et de leur nombre – pour accepter les candidatures des salariés.

– à s’assurer de la présence dans l’accord des mesures prévues à l’article L. 1237-9-1, autrement dit, son contenu obligatoire. L’administration est donc tenue de vérifier que les différents items obligatoires figurent bien dans l’accord, sans considération de leur contenu ;

– et enfin, au contrôle de la régularité de la procédure d’information du comité social et économique.

D’après les informations transmises au rapporteur, le contrôle de l’administration portera sur le fond, puisque la validation d’un accord portant rupture conventionnelle collective repose sur le primat de la négociation collective au sein de l’entreprise. En particulier, l’administration veillera à certains points, comme :

– le respect des règles de majorité de droit commun de l’accord ;

– le respect de la procédure d’information des représentants du personnel prévue par l’accord ;

– et la présence d’un contenu obligatoire de l’accord.

L’administration veillera également au respect du principe de non-discrimination entre les candidats au départ ainsi qu’aux mesures de reclassement externes prévues par l’accord. S’il n’y a pas d’interdiction de principe de choisir des candidatures de salariés seniors sur le fondement d’un projet professionnel, l’administration veillera au fait que cet outil ne soit pas instrumentalisé au service d’un objectif de rajeunissement de la pyramide des âges de l’entreprise au détriment de l’assurance chômage.

Aux termes du nouvel article L. 1237-19-4, la décision de validation ou de non-validation de la Direccte est notifiée dans les 15 jours à l’employeur, ainsi qu’au comité social et économique et aux organisations syndicales représentatives signataires de l’accord. Cette décision est motivée.

Le silence de l’administration à l’expiration du délai de 15 jours qui lui est imparti vaut décision de validation. Cette décision tacite de validation oblige l’employeur, dans ce cas, à transmettre une copie de la demande de validation, accompagnée de son accusé de réception par l’administration, aux mêmes interlocuteurs, – CES et organisations syndicales signataires.

La décision de validation de l’administration ou, le cas échéant, la demande de validation et son accusé de réception, ainsi que les voies et délais de recours sont portés à la connaissance des salariés par voie d’affichage sur leurs lieux de travail ou par tout autre moyen permettant de conférer date certaine à cette information.

L’article L. 1237-19-8 précise les différentes voies de recours qui s’offrent après validation et mise en œuvre de l’accord collectif portant rupture conventionnelle collective. Deux voies de recours sont ainsi ouvertes :

– la première, qui porte sur l’accord lui-même, l’article L. 1237-19-8 disposant que toute contestation relative à l’accord collectif, au contenu de l’accord ou à la régularité de la procédure, doit prendre la forme d’une contestation de la décision de validation par l’administration ; autrement dit, aucune contestation ne peut faire l’objet d’un litige distinct de celui de la décision de validation.

Ces recours sont formés, instruits et jugés selon les modalités définies à l’article L. 1235-7-1, qui traitent des recours contre les décisions d’homologation ou de validation par l’administration des plans de sauvegarde de l’emploi (PSE) : les litiges afférents relèvent, en premier ressort, de la compétence du tribunal administratif, à l’exclusion de tout autre recours administratif ou contentieux. Le recours doit être présenté soit par l’employeur dans un délai de deux mois à compter de la notification de la décision de l’administration, soit par les organisations syndicales et les salariés dans un même délai de deux mois à compter de la date à laquelle la décision de l’administration a été portée à leur connaissance.

Le tribunal administratif statue dans un délai de trois mois ; si, à l’issue de ce délai, il ne s’est pas prononcé ou en cas d’appel, le litige est porté devant la cour administrative d’appel, qui statue dans un délai de trois mois. Si, à l’issue de ce délai, la cour ne s’est pas prononcée ou en cas de pourvoi en cassation, le litige est porté devant le Conseil d’État.

– la seconde, qui concerne toute autre contestation portant sur la rupture du contrat, doit être formée, à peine d’irrecevabilité, dans un délai de douze mois à compter de la date de la rupture du contrat.

L’article L. 1237-19-5 précise la compétence territoriale de l’autorité administrative au titre de la validation de tels accords : il s’agit de la Direccte du lieu où l’entreprise ou l’établissement concerné par l’accord est établi – et non par le projet de plan de départ volontaire comme le prévoit par erreur le texte. Ce point doit être corrigé dans le cadre de l’ordonnance de cohérence légistique. En cas d’accord portant sur des établissements relevant de la compétence d’autorités différentes, le ministre chargé de l’emploi désigne l’autorité compétente.

Enfin, il convient de souligner l’importance de l’article L. 1237-19-6, qui dispose qu’en cas de refus de validation par l’administration, l’employeur souhaitant reprendre son projet présente une nouvelle demande après y avoir apporté les modifications nécessaires et informé le comité social et économique. Afin de dissiper tout malentendu sur la rédaction de cet article, qui pourrait laisser supposer que l’employeur peut, en seconde analyse, soumettre un projet amendé unilatéralement à l’administration pour validation, le rapporteur estime qu’une réécriture de cet article serait la bienvenue, afin de confirmer que tout nouveau projet soumis à l’administration doit repasser par la phase de négociation préalable applicable aux accords portant rupture conventionnelle collective.

5. Les obligations de revitalisation des bassins d’emploi

Les articles L. 1237-19-9 à L. 1237-19-14 reprennent, sans autre modification que d’adaptation aux accords portant rupture conventionnelle collective, les obligations qui pèsent d’ores et déjà sur les entreprises de plus de 1 000 salariés lorsqu’elles procèdent à un licenciement économique et qui sont détaillées aux articles L. 1233-84 à L. 1233-90-1.

Conformément au X de l’article 40, les dispositions relatives aux accords portant rupture conventionnelle collective s’appliquent dès l’entrée en vigueur du décret – prévu au III de l’article 10 – qui doit être pris pour fixer leurs modalités d’application.

Le III de l’article 40 précise que les nouvelles règles de validité des accords prévues à l’article L. 2232-12, autrement dit les accords majoritaires, sont applicables aux accords de rupture conventionnelle collective dès l’entrée en vigueur de ces derniers. Dans l’attente de la mise en place du comité social et économique, les attributions de cette instance prévues dans le cadre des accords de rupture conventionnelle collective sont exercées par le comité d’entreprise ou, le cas échéant, les délégués du personnel.

*

Les articles 11 à 14 de la présente ordonnance tirent les conséquences de la mise en place de ces nouvelles mesures, en modifiant successivement :

– l’article L. 1233-3, pour exclure de l’obligation de définition du motif économique les ruptures de contrat engagées sur le fondement d’un accord collectif portant rupture conventionnelle collective (article 11) ;

– l’article L. 1237-16, pour exclure de l’application des dispositions relatives à la rupture conventionnelle « individuelle » les nouvelles règles s’appliquant à la rupture conventionnelle collective (article 12). Le rapporteur note qu’une erreur de référence doit être corrigée à cet article ;

– l’article L. 5421-1, relatif aux bénéficiaires de l’indemnisation chômage, pour inclure explicitement les ruptures d’un commun d’accord prévues aux articles L. 1237-17 à L. 1237-19-14 et issues, dans le cadre d’un accord de GPEC, soit d’un congé de mobilité, soit d’une rupture conventionnelle collective (article 13).

Enfin, l’article 14 abroge les dispositions actuelles qui encadrent le congé de mobilité, qui font l’objet d’une refonte dans le cadre de l’article 10.

titre II : dispositions relatives au licenciement pour motif économique

I. la définition du périmètre d’appréciation de la cause économique

L’article 15 de la présente ordonnance est pris en application du a) du 2° de l’article 3 de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social, qui habilitait le Gouvernement à prendre les dispositions destinées à définir « la règle selon laquelle la cause économique d’un licenciement, dans une entreprise appartenant à un groupe, est appréciée au niveau des entreprises appartenant au même groupe, situées sur le territoire national et relevant du même secteur d’activité, ainsi que les éventuels aménagements à cette règle ».

Il convient d’emblée de noter que le Gouvernement a en revanche renoncé à prendre les dispositions figurant pourtant dans l’habilitation « de nature à prévenir ou à tirer les conséquences de la création artificielle, notamment en termes de présentation comptable, de difficultés économiques à l’intérieur d’un groupe à la seule fin de procéder à des suppressions d’emplois ».

Le rapporteur a eu l’occasion de rappeler le contexte législatif dans lequel s’est inscrite la question de la définition du périmètre du licenciement économique, ainsi que la jurisprudence, abondante, sur ce sujet et sur son corollaire, celui de la définition du secteur d’activité commun aux entreprises du groupe auquel appartient l’entreprise qui procède aux licenciements ([61]) .

L’article 15 de l’ordonnance a ainsi modifié la rédaction de l’article L. 1233-3 relatif à la définition du motif économique, en insérant trois nouveaux alinéas, qui procèdent respectivement :

– à la définition du périmètre d’appréciation du motif économique ;

– à la définition du groupe lorsque l’entreprise concernée par les licenciements relève d’un groupe ;

– et enfin, à la définition du secteur d’activité permettant d’apprécier la cause économique du licenciement.

● Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise ont donc vocation à être appréciées au niveau de l’entreprise si celle-ci n’appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun au sien et à celui des entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national.

En entérinant la prise en compte d’un seul périmètre national des difficultés économiques, le texte souhaite contrecarrer une jurisprudence qui a conduit par le passé à priver des entreprises manifestement confrontées à des difficultés économiques de toute possibilité de réorganisation.

● Le texte retient ensuite une définition du groupe qui diffère selon que le siège social de l’entreprise dominante est situé sur le territoire français ou est situé hors de France.

Ainsi, dans le cas d’un siège social français, le groupe est défini conformément au I de l’article L. 2331-1, qui correspond aux critères retenus pour la mise en place d’un comité de groupe, à savoir une entreprise dominante dont le siège social est situé sur le territoire français, et les entreprises qu’elle contrôle au sens des dispositions du code de commerce. Il s’agit là de la définition du groupe déjà retenue par la jurisprudence, bien que le juge ait précisément jusqu’alors pris en compte les entreprises du groupe qui n’étaient pas situées sur le territoire national ([62]).

Si le siège social est situé hors de France, le groupe est considéré comme constitué par l’ensemble des entreprises implantées sur le territoire français.

● Enfin, le texte de l’ordonnance procède à la définition du secteur d’activité permettant d’apprécier la cause économique du licenciement comme étant caractérisé « notamment par la nature des produits, biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché ». En effet, cette notion n’a jamais fait l’objet d’une définition jurisprudentielle stable. Le juge s’appuie pour la définir sur un faisceau d’indices relatifs à la nature des produits, à la clientèle à laquelle ils s’adressent et au mode de distribution mis en œuvre par l’entreprise. Tout au plus a-t-elle été définie par la négative. Le juge considère en effet que la spécialisation d’une entreprise au sein du groupe ne suffit pas à exclure son rattachement à un service d’activité plus étendu : autrement dit, l’employeur ne peut pas identifier le secteur d’activité à une clientèle, un marché particulier ou encore une spécialité technique (Cass. soc., 8 juillet 2008). En outre, l’implantation d’une entreprise dans un pays différent de ceux où sont situées les autres sociétés du groupe ne suffit pas à exclure son rattachement à un même secteur d’activité au sein duquel doivent être appréciées les difficultés économiques : le secteur d’activité ne peut ainsi être réduit aux entreprises situées sur le territoire national (Cass. soc., 23 juin 2009).

En posant cette définition du secteur d’activité, le texte souhaite stabiliser cette notion afin de donner une plus grande visibilité aux entreprises, tout en la restreignant par rapport aux éléments dégagés par la jurisprudence, puisque le secteur d’activité pris en compte sera désormais bien limité aux entreprises du même secteur situées sur le territoire national, et que le secteur d’activité peut effectivement se caractériser par un marché particulier.

II. les obligations de reclassement en matière de licenciement pour motif économique

L’article 16 de la présente ordonnance répond à l’habilitation donnée au Gouvernement dans le cadre de la loi du 15 septembre 2017, et qui prévoit au c) du 2° de son article 3 de « préciser les conditions dans lesquelles l’employeur satisfait à son obligation de reclassement ».

Sans revenir dans le détail sur les modifications qui ont été apportées à l’obligation de reclassement interne pesant sur l’employeur dans le cadre d’un licenciement économique collectif par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 relative à la croissance, à l’activité et à l’égalité des chances économiques, et qui ont été analysées dans le cadre du rapport sur le projet de loi d’habilitation déjà cité, il convient de rappeler rapidement que cette loi a d’une part limité cette obligation de reclassement au territoire national et d’autre part réaménagé les conditions dans lesquelles une offre de reclassement à l’étranger pouvait être proposée au salarié : celle-ci était en effet déclenchée à la demande du salarié, qui devait préciser « les restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération et de localisation » (article L. 1233-4-1).

L’objectif de l’habilitation demandée par le Gouvernement était en particulier de revoir les conditions de l’obligation d’une offre de reclassement personnalisée à chaque salarié, ainsi que la procédure de proposition de reclassement à l’étranger, tout en adaptant le dispositif à l’impact du numérique.

La a) du 1° de l’article 16 de la présente ordonnance a en premier lieu précisé le périmètre de l’obligation de reclassement interne, en prévoyant que celui-ci devait être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national ou les autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie « et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel ». Le rapporteur signale que la notion retenue par la jurisprudence est celle des conditions qui « permettent d’assurer la permutation », expression qu’il conviendrait de substituer à celle retenue par le texte de l’ordonnance, qui paraît impropre.

Le b) du 1° de l’article 16 procède à la définition du groupe pris en compte dans le cadre de l’obligation de reclassement interne : celle-ci est logiquement alignée sur la définition du groupe retenue dans le cadre du motif économique du licenciement.

Le c) a assoupli l’obligation de personnalisation des offres de reclassement proposées aux salariés.

Rappelons qu’antérieurement, le juge considérait que l’employeur devait faire des propositions personnelles au salarié et procéder à un examen individuel des possibilités de reclassement : il ne pouvait pas se limiter à diffuser la liste des postes disponibles sur l’intranet de l’entreprise ([63]). Une offre de reclassement ne pouvait en outre pas être proposée en termes identiques à des salariés exerçant des fonctions et jouissant d’anciennetés différentes ([64]).

La nouvelle rédaction issue de l’ordonnance prévoit que « l’employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l’ensemble des salariés, dans des conditions précisées par décret ». En d’autres termes, la possibilité de procéder par voie d’une bourse des offres de reclassement, le cas échéant par voie numérique, est donc désormais ouverte.

Enfin, le 2° de l’article 16 a abrogé l’article L. 1233-4-1 relatif à la procédure de reclassement à l’étranger sur demande du salarié.

En effet, cette procédure issue de la loi n° 2015-990 du 6 août 2016 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques en contrepartie de la fixation d’un périmètre national aux obligations de reclassement interne pesant sur l’employeur, représentait une charge lourde pour ce dernier en termes d’information individuelle des salariés, pour des propositions d’offres souvent éloignées des attentes de reclassement interne des salariés.

L’article 17 de la présente ordonnance a procédé aux coordinations nécessaires, en tirant les conséquences de l’abrogation de l’article L. 1233-4-1.

III. les critères d’ordre des licenciements

Le d) du 2° de l’article 3 de la loi d’habilitation autorisait le Gouvernement à légiférer pour définir « les conditions dans lesquelles sont appliqués les critères d’ordre des licenciements dans le cadre des catégories professionnelles en cas de licenciement collectif pour motif économique ».

Nous ne reviendrons pas en détail sur la problématique de la définition des « catégories professionnelles » qui sert de support à l’application de l’ordre des licenciements, et qui a fait l’objet de plus amples analyses dans le cadre du rapport sur le projet de loi d’habilitation.

Il convient de noter que les modifications apportées par l’article 18 de la présente ordonnance à l’article L. 1233-5 relatif aux critères d’ordre des licenciements ne concernent pas la définition des catégories professionnelles. En effet :

– le 1° a procédé à une coordination, pour substituer à la consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel la consultation du comité social et économique qui les remplace désormais ;

– les 2° et 3° ont élargi la possibilité de fixer par accord collectif le périmètre d’application des critères d’ordre des licenciements à l’ensemble des entreprises, y compris à celles qui ne sont pas soumises à l’obligation de mettre en place un PSE, en cas de licenciement économique collectif, comme c’était le cas auparavant. Rappelons que l’obligation de mise en place d’un PSE concerne les entreprises d’au moins cinquante salariés qui envisagent de licencier, sur une même période de trente jours, dix salariés ou plus.

À défaut d’accord, le périmètre de l’ordre des licenciements ne peut être inférieur à celui de chaque zone d’emploi dans laquelle sont situés un ou plusieurs établissements de l’entreprise concernés par les suppressions d’emploi. Ce périmètre applicable en l’absence d’accord ne s’appliquait auparavant logiquement que dans le cadre d’un PSE sous forme de document unilatéral de l’employeur.

Autrement dit, s’il était déjà permis de fixer par voie d’accord les modalités de prise en compte des critères d’ordre des licenciements, désormais, il est aussi possible par voie conventionnelle de fixer le périmètre d’application de ces critères, y compris en dehors du cadre d’un PSE. Désormais donc, hors PSE, en l’absence d’accord spécifique conclu sur le sujet du périmètre des critères d’ordre, l’employeur qui procède à des licenciements pour motif économique aura la possibilité de choisir le périmètre de l’entreprise dans son ensemble ou de réduire ce périmètre à la zone d’emploi. En revanche, s’il conclut un accord sur ce sujet, le périmètre d’application des critères d’ordre pourra être inférieur à l’entreprise et à la zone d’emploi. Cela peut s’avérer utile par exemple en présence de deux établissements situés dans une même zone d’emploi avec un seul établissement impacté par le projet de réorganisation : si l’accord le prévoit, les critères d’ordre pourront n’être appliqués qu’au sein de l’établissement en question.

IV. faciliter les reprises d’entités économiques autonomes

Conformément à l’habilitation votée définitivement le 3 août dernier, l’article 19 de la présente ordonnance a permis de « faciliter les reprises d’entités économiques autonomes », en modifiant l’article L. 1233-61.

Rappelons que cet article a été amplement modifié par la loi du 8 août 2016, qui a prévu d’introduire une dérogation au principe, prévu à l’article L. 1224-1, du maintien des contrats de travail en cas de transfert d’entités économiques : ainsi, depuis la promulgation de cette loi, pour les licenciements intervenus dans des entreprises de plus de 1 000 salariés et dans le cadre desquels le PSE prévoit le transfert d’une ou plusieurs entités économiques, le principe du maintien des contrats de travail ne s’applique que pour les emplois n’ayant pas déjà été supprimés, à la suite des licenciements, à la date d’effet du transfert : il s’agissait de permettre sous certaines conditions de procéder à des réductions d’effectifs pour motif économique avant un transfert d’entités, et sans que le repreneur ait à en assumer la charge.

La loi du 8 août 2016 prévoyait également que dans le cadre d’un tel projet de transfert, l’accord collectif déterminant le contenu du PSE pouvait aménager les modalités d’information et de consultation du comité d’entreprise, en fixant en particulier le délai de consultation du comité d’entreprise sur l’offre de reprise dans un tel contexte. Rappelons également que l’Assemblée nationale avait souhaité préciser que seules pourront déroger au principe du maintien des contrats de travail en cas de transfert d’entités économiques, les entreprises qui font l’objet d’une offre de reprise qu’elles envisagent d’accepter, notamment au regard de la capacité de l’auteur de l’offre à garantir la pérennité de l’activité et de l’emploi.

La jurisprudence interne comme communautaire a toujours, par souci d’éviter les comportements d’optimisation du coût du transfert pour le cessionnaire, eu une approche très restrictive des conditions applicables au transfert des contrats de travail, jugeant dépourvus d’effets les licenciements prononcés avant le transfert de l’entreprise. Cette interprétation est facteur de découragement pour des repreneurs potentiels, qui n’ont pas les moyens de conserver la totalité des emplois et peuvent donc être amenés à renoncer totalement au projet de reprise pour cette raison.

Parce que l’application automatique du transfert de l’ensemble du personnel peut obérer certains projets de reprise, la présente ordonnance a souhaité assouplir encore la possibilité de déroger à la règle du transfert des contrats de travail en cas de reprise, en :

– supprimant la limitation de cette dérogation aux entreprises d’au moins 1 000 salariés, c’est-à-dire en en faisant une possibilité dérogatoire d’ordre général, applicable dans toutes les entreprises ;

– supprimant l’obligation de consultation du comité d’entreprise sur l’offre de reprise dans le délai spécifique fixé par accord dès lors qu’une offre de reprise est faite à laquelle l’employeur souhaite donner suite.

Le rapporteur souligne que cette faculté a été ouverte depuis un an aux entreprises de plus de 1 000 salariés sans que cela n’occasionne de détournement.

V. Conséquences de la mise en place d’un CSE sur les dispositions relatives au licenciement économique

L’article 20 de l’ordonnance n° 2017-1387 vise à tirer les conséquences de la mise en place d’un comité social et économique (CSE), proposée par l’article 1er de l’ordonnance n° 2017-1386, sur les dispositions relatives au licenciement économique.

En fusionnant les délégués du personnel, le comité d’entreprise et le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) au sein d’une instance unique, l’ordonnance n° 2017-1386 a en effet regroupé au sein du comité social et économique l’ensemble des attributions des anciennes instances, en les adaptant lorsque cela s’avérait nécessaire, notamment en matière d’information et de consultation du CSE et de recours à l’expertise. L’article 20 propose d’adapter ces dispositions au cas particulier des licenciements pour motif économique.

Il est notamment précisé, à l’article L. 1233-8, que dans le cadre d’une consultation sur un projet de licenciement collectif pour motif économique, le CSE doit rendre son avis dans un délai qui ne peut pas être supérieur à un mois à compter de la date de la première réunion au cours de laquelle il est consulté. À défaut d’avis, le comité est réputé avoir été consulté.

1. Dispositions de coordination

En premier lieu, l’article 20 procède à une série de mesures de coordination visant à remplacer toutes les occurrences des mots « délégués du personnel », « comité d’entreprise » ou « comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail » par une référence au comité social et économique.

Ces dispositions de coordination sont prévues aux articles L. 1233-8, L. 1233-22, L. 1233-24-2, L. 1233-26, L. 1233-27, L. 1233-30, L. 1233-37, L. 1233-50 et L. 1233-51.

Les articles L. 1233-36 et L. 1233-37 sont également modifiés afin de substituer à la référence au comité d’entreprise central ou aux comités d’établissement la référence au CSE central ou aux CSE d’établissement.

2. Conséquences des licenciements économiques en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail

Diverses dispositions visent ensuite à préciser dans quelle mesure le comité social et économique est informé des conséquences des licenciements économiques en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail.

Il convient de rappeler qu’avant la publication des ordonnances, plusieurs instances de représentation du personnel pouvaient être consultées dans le cadre d’un projet de licenciement collectif : si le comité d’entreprise était le destinataire principal des informations relatives à ce projet, le CHSCT pouvait également être consulté en cas de conséquences du projet de licenciement collectif sur l’hygiène, la sécurité ou les conditions de travail.

La fusion des instances via la création du comité social et économique permet de mutualiser au sein d’une seule instance la compétence de consultation en cas de projet de licenciement collectif, mais une mention particulière est apportée pour souligner la compétence du CSE pour évaluer les éventuels effets de ce projet sur la santé, la sécurité ou les conditions de travail des salariés.

Les articles L. 1233-10 et L. 1233-31 sont ainsi complétés par un alinéa visant à préciser que lorsque l’employeur adresse aux représentants du personnel tous renseignements utiles sur un projet de licenciement collectif, il indique, le cas échéant, les conséquences des licenciements ou réorganisations envisagés en matière de santé, de sécurité ou de conditions de travail.

L’accord collectif mentionné à l’article L. 1233-24-2 portant sur le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi peut également porter sur les conséquences des licenciements projetés en matière de santé, de sécurité ou de conditions de travail.

En outre, la nouvelle rédaction de l’article L. 1233-30 oblige l’employeur, lorsqu’il consulte le comité social et économique sur le projet de licenciement collectif, à aborder au cours de cette réunion les conséquences des licenciements projetés en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail.

3. Modalités de recours à l’expertise

Les principales nouveautés apportées par l’article 20 sont celles relatives au recours à l’expertise en cas de projet de licenciement collectif. L’article L. 1233-34 qui permettait au comité d’entreprise, dans sa rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance n° 2017-1387, de se faire assister d’un expert-comptable en cas de projet de licenciement collectif, est significativement modifié.

La nouvelle rédaction de cet article permet ainsi au CSE de recourir à l’assistance d’un expert – qui ne doit pas forcément être un expert-comptable – afin de diligenter une expertise pouvant porter sur les domaines économique et comptable, ainsi que sur les effets potentiels du projet sur les conditions de travail. Cette expertise peut être proposée par les commissions composant le CSE. Par coordination, toutes les références à un expert-comptable sont remplacées par la référence à un expert.

Cette nouvelle rédaction permet également au CSE de mandater un expert afin qu’il apporte toute analyse utile aux organisations syndicales pour mener la négociation mentionnée à l’article L. 1233-24-1, qui vise à déterminer le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi.

Le rapport de l’expert doit être remis au CSE et, le cas échéant, aux organisations syndicales, au plus tard quinze jours avant l’expiration du délai mentionné au II de l’article L. 1233-30 : ce délai, variable en fonction du nombre de licenciements, est de deux mois lorsque le nombre des licenciements est inférieur à cent, trois mois lorsque le nombre de licenciements est compris entre cent et deux cent cinquante, et quatre mois lorsque le nombre de licenciement est au moins égal à deux cent cinquante.

Un nouvel article L. 1233-35-1 précise les modalités de contestation de l’expertise : ainsi, toute contestation doit être adressée, avant transmission de la demande de validation ou d’homologation du plan de sauvegarde de l’emploi, à l’autorité administrative, qui est tenue de se prononcer dans un délai de cinq jours.

titre III : la modification des règles de recours à certaines formes particulières de travail

I. favoriser le recours au télétravail

Alors que de plus en plus de Français aspirent au télétravail afin notamment de mieux concilier vie privée, vie familiale et vie professionnelle, seuls 7 % d’entre eux bénéficient aujourd’hui de cette modalité d’adaptation du travail dans leur contrat de travail ([65]).

Selon un rapport conjoint remis par les partenaires sociaux au Gouvernement le 7 juin 2017, le cadre juridique du télétravail, défini notamment par la loi du 22 mars 2012 ([66]), est en effet devenu inadapté à la réalité du travail. En résulte un essor du télétravail informel, source de risques pour les salariés comme pour les employeurs. En pratique, le taux de recours occasionnel ou régulier au télétravail, comprenant notamment le télétravail dit « informel » (c’est-à-dire non prévu par le contrat de travail ou par un avenant à celui-ci) concernerait de 16 à 20 % des salariés ([67]), soit deux à trois fois plus que le taux de recours officiel au télétravail.

Afin de mieux encadrer l’essor du télétravail et de répondre aux aspirations des salariés, le 3° de l’article 3 de la loi d’habilitation du 15 septembre 2017 a donc habilité le Gouvernement à favoriser le recours au télétravail et au travail à distance « en vue d’assurer une meilleure articulation entre la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale et d’améliorer l’accès, le maintien et le retour à l’emploi des personnes handicapées ». Le nouveau cadre juridique du télétravail est défini à l’article 21 de l’ordonnance n° 2017-1387.

1. Une définition plus souple du télétravail

Selon le premier alinéa de l’article L. 1222-9 du code du travail, le télétravail désigne « toute forme d’organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l’employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux ».

Alors que cette définition précisait, dans sa rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance n° 2017-1387, que le recours au télétravail devait être « régulier » pour être qualifié comme tel, la nouvelle rédaction prévue au a) du 1° de l’article 21 ne conserve que l’obligation pour le salarié d’être « volontaire ». Le télétravail pourra donc n’être qu’occasionnel, afin de mieux s’adapter aux besoins de souplesse des salariés.

2. L’organisation du télétravail doit être précisée par accord ou charte d’entreprise

Avant la publication de l’ordonnance n° 2017-1387, le recours au télétravail devait être explicitement prévu par le contrat de travail ou par un avenant à celui-ci. Cette obligation est supprimée par le a) du 1°, et le b) du 1° de l’article 21 précise que le télétravail est désormais mis en place « dans le cadre d’un accord collectif ou, à défaut, dans le cadre d’une charte élaborée par l’employeur après avis du comité social [et] économique, s’il existe ».

La négociation d’un accord d’entreprise sur le télétravail ou, à défaut, d’une charte permettra ainsi d’organiser à plus grande échelle le recours au télétravail dans les entreprises et devrait encourager ces dernières à conduire une véritable réflexion sur cette modalité particulière de travail, notamment pour améliorer la conciliation entre la vie professionnelle et la vie personnelle et vie familiale de leurs salariés. Selon les informations transmises au rapporteur, la charte élaborée par l’employeur n’a pas de valeur normative, mais plutôt une valeur informative quant aux conditions de mise en œuvre du télétravail dans l’entreprise. Le salarié qui souhaite recourir au télétravail doit alors accepter les modalités prévues par la charte.

À défaut d’accord ou de charte, le salarié et l’employeur peuvent convenir de recourir « de manière occasionnelle » au télétravail. Cependant, afin que l’absence d’accord ou de charte ne pénalise pas le salarié souhaitant recourir au télétravail, la commission des affaires sociales a adopté, sur proposition du rapporteur, un amendement supprimant les mots « de manière occasionnelle ». L’accord formalisé entre l’employeur et le salarié pourra ainsi porter sur la mise en place du télétravail à titre régulier ou occasionnel.

L’accord ainsi conclu entre le salarié et l’employeur doit être formalisé « par tout moyen ». Selon les informations transmises au rapporteur, la formule « par tout moyen » s’entend avant tout d’un moyen écrit. En effet, pour pouvoir être opposable à la fois à l’employeur et au salarié, ces derniers doivent impérativement pouvoir apporter la preuve qu’un tel accord a été conclu, ce que ne permet pas un simple accord par voie orale, au cours d’une conversation téléphonique par exemple. La rédaction actuelle laisse toutefois une latitude importante aux entreprises : dans leur rapport conjoint sur le développement du travail et du travail à distance ([68]), les partenaires sociaux ont par exemple fait état de pratiques d’entreprises formalisant le recours au télétravail occasionnel par courrier électronique ou, dans une grande entreprise, par une application spécifique, couplée aux alertes pollutions d’Airparif.

Selon le e) du 1° de l’article 21, l’accord collectif ou la charte définissant les conditions de recours au télétravail doit préciser :

- les conditions de passage en télétravail et les conditions de réversibilité ;

- les modalités d’acceptation par le salarié des conditions de mise en œuvre du télétravail ;

- les modalités de contrôle du temps de travail ou de régulation de la charge de travail ;

- la détermination des plages horaires durant lesquelles l’employeur peut habituellement contacter le salarié en télétravail.

Le contrôle du temps de travail et la régulation de la charge de travail constituent deux avancées importantes pour les droits des salariés exerçant en télétravail. Reste à savoir comment, en pratique, cette charge de travail pourra être mesurée.

3. Des droits renforcés pour les télétravailleurs

● Afin de mieux encadrer le cadre juridique applicable aux télétravailleurs, le 1° de l’article 21 propose trois modifications renforçant les droits des salariés.

En premier lieu, le d) du 1° précise à l’article L. 1222-9 que le télétravailleur a « les mêmes droits que le salarié qui exécute son travail dans les locaux de l’entreprise », notamment en ce qui concerne « l’accès aux informations syndicales, la participation aux élections professionnelles et l’accès à la formation ». Le télétravail n’a en effet pas vocation à éloigner le salarié de l’environnement collectif de travail : il est donc important de maintenir l’ensemble de ses droits dans l’entreprise.

En second lieu, le d) du 1° précise que « l’employeur qui refuse d’accorder le bénéfice du télétravail à un salarié qui occupe un poste éligible à un mode d’organisation en télétravail dans les conditions prévues par accord collectif ou, à défaut, par la charte, doit motiver sa réponse ». En créant une obligation de motivation du refus de l’employeur, cette disposition renverse la logique antérieure à la publication des ordonnances et esquisse les prémices d’un « droit au télétravail », lorsque les conditions de ce dernier sont réunies.

Enfin, le e) du 1° complète ensuite l’article L. 1222-9 afin de préciser qu’il existe une présomption d’accident du travail si un accident est survenu « sur le lieu où est exercé le télétravail » et « pendant l’exercice de l’activité professionnelle du télétravail ». Cette meilleure prise en compte des accidents survenus dans le cadre du télétravail permettra ainsi de sécuriser à la fois les salariés et les employeurs.

● En vertu du 2° de l’article 21, qui modifie l’article L. 1222-10 du code du travail, l’employeur est désormais exonéré de l’obligation de prendre en charge l’ensemble des coûts découlant directement de l’exercice du télétravail. Ces coûts recouvraient notamment le coût de l’achat et de la maintenance des matériels, logiciels, abonnements, communications et outils dont le télétravailleur peut avoir besoin. Cette mesure s’inscrit dans la perspective d’assouplissement et de simplification du recours au télétravail recherchée par l’ordonnance.

Néanmoins, selon les informations transmises au rapporteur, si l’obligation de prendre en charge l’intégralité des coûts découlant directement de l’exercice du télétravail n’est plus expressément inscrite au titre des obligations de l’employeur en matière de télétravail, celui-ci reste soumis à une obligation générale de prise en charge des frais professionnels, dans les conditions définies par la jurisprudence de la Cour de cassation ([69]). Les employeurs auront donc désormais la possibilité de choisir les modalités de remboursement des frais afférents au télétravail qui leur conviennent pour autant que la mise en œuvre du télétravail en occasionne réellement pour le salarié.

L’employeur n’est plus non plus tenu de fixer avec le salarié les plages horaires durant lesquelles il peut habituellement le contacter, ces plages horaires étant définies par l’accord collectif ou la charte.

L’employeur reste toutefois soumis aux autres obligations fixées par l’article L. 1222-10, notamment :

- l’obligation d’informer le salarié des éventuelles restrictions à l’usage d’équipements ou d’outils informatiques, et des sanctions en cas de non-respect de telles restrictions ;

- l’obligation de donner priorité au salarié qui souhaite occuper ou reprendre un poste sans télétravail correspondant à ses qualifications et compétences professionnelles ;

- l’obligation d’organiser chaque année un entretien portant notamment sur les conditions du salarié et sa charge de travail.

4. Modalités d’entrée en vigueur

Le VII de l’article 40 de l’ordonnance n° 2017-1387 précise que, sauf refus du salarié, les stipulations ou dispositions de l’accord ou de la charte se substituent aux stipulations contraires ou incompatibles des contrats de travail conclus avant la publication des ordonnances.

Le salarié dispose d’un délai d’un mois à compter de la date à laquelle l’accord ou la charte a été communiqué dans l’entreprise pour faire connaître sa décision à l’employeur.

II. Un pouvoir de négociation des branches sur les conditions de recours aux cdd et aux contrat d’intérim

Conformément au b) du 3° de l’article 3 de la loi d’habilitation n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 qui ouvre au Gouvernement la possibilité de prendre les mesures destinées à permettre « d’adapter par convention ou accord collectif de branche, dans les limites d’un cadre fixé par la loi, les dispositions, en matière de contrat à durée déterminée et de contrat de travail temporaire, relatives aux motifs de recours à ces contrats, à leur durée, à leur renouvellement et à leur succession sur un même poste ou avec le même salarié », les articles 22 à 25 – s’agissant des CDD – et 26 à 29 – s’agissant des contrats de travail temporaire – de la présente ordonnance procèdent aux modifications de fond destinées à aménager cette possibilité.

L’ensemble de ces nouvelles dispositions sont applicables aux contrats de travail conclus postérieurement à la publication de la présente ordonnance, c’est-à-dire depuis le 23 septembre dernier : cette date reste en réalité théorique, dans la mesure où les changements qu’impliquent ces nouvelles règles requièrent, dans la pratique, la conclusion d’accords de branche étendus.

A. la négociation des conditions de recours aux cdd

Les articles 22 à 25 de la présente ordonnance ont modifié le titre 4 du livre 2 de la première partie du code du travail, relatif au contrat de travail à durée déterminée pour permettre la négociation par voie d’accord de branche de certaines conditions de recours aux CDD.

Notons toutefois que la majeure partie des dispositions qui encadrent le CDD restent inchangées. Seules sont modifiées les règles suivantes :

– celles relatives à la fixation du terme et à la durée du contrat (section 2 du chapitre 2) ;

– celles relatives au renouvellement du contrat (section 3 du chapitre 3) ;

– et enfin, celles qui portent sur les conditions applicables à des contrats successifs sur le même poste (section 2 du chapitre 4).

Concrètement, l’ordonnance permet, sur ces sujets, à une convention ou un accord de branche étendu de fixer, sous certaines conditions et limites, les règles applicables en la matière.

On remarquera que le texte est en retrait par rapport au champ ouvert par l’habilitation, puisque les motifs de recours à ce type de contrats n’ont pas été modifiés : les conditions légales qui encadrent le recours au CDD ou à l’intérim continuent donc de s’appliquer, sans que les branches puissent donc à l’avenir négocier sur ce point.

1. La durée totale d’un CDD

L’article L. 1242-8 dans sa nouvelle rédaction issue de l’article 22 de l’ordonnance permet à une convention ou un accord de branche étendu de fixer la durée totale du CDD, sans que cette durée ne puisse avoir ni pour objet, ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Il s’agit là d’une règle qui figure déjà à l’article L. 1242-1, et qui est une condition de base du recours au CDD.

La fixation par accord de branche de la durée totale du CDD ne s’applique pas au CDD à objet défini, prévu au 6° de l’article L. 1242-2, qui concerne les ingénieurs et cadres, et qui obéit à des règles particulières.

Les nouvelles règles relatives à la fixation par accord de branche d’une durée totale au CDD ne s’applique pas non plus aux CDD conclus pour favoriser le recrutement de certaines catégories de personnes sans emploi, dont la durée totale est fixée par la réglementation spécifique à chacun de ces contrats aidés, ou lorsque l’employeur s’engage à assurer un complément de formation professionnelle au salarié, auquel cas la durée maximale du contrat est fixée à vingt-quatre mois (article D. 1242-6).

Ces exceptions ne sont pas nouvelles : elles figuraient déjà dans le corpus de règles encadrant le recours au CDD antérieur aux ordonnances.

Le nouvel article L. 1242-8-1 pose à titre supplétif, en l’absence de convention ou d’accord de branche étendu, les règles applicables en matière de durée totale du CDD, qui correspondent aux règles légales qui figuraient jusqu’alors à l’article L. 1242-8, à savoir :

– une durée totale ne pouvant excéder dix-huit mois, compte tenu du ou des renouvellements possibles du contrat, pour les CDD de droit commun ;

– une durée maximale de neuf mois dans l’attente de l’entrée en service effective d’un salarié recruté en CDI ou pour la réalisation de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité ;

– une durée maximale totale de vingt-quatre mois, pour un contrat exécuté à l’étranger quel que soit son motif, pour un départ définitif d’un salarié précédant la suppression de son poste, et enfin, pour une commande exceptionnelle à l’exportation, la durée initiale du contrat ne pouvant dans ce cas être inférieure à six mois.

Ces durées qui étaient auparavant d’ordre public sont donc devenues des dispositions supplétives, applicables uniquement en l’absence d’accord de branche étendu.

2. Les conditions de renouvellement du contrat

L’article L. 1243-13 dans sa nouvelle rédaction prévoit d’autoriser une convention ou un accord de branche étendu à fixer le nombre maximal de renouvellements possibles d’un CDD, tout en précisant que ce nombre ne peut avoir ni pour objet, ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Les conditions de renouvellement sont stipulées dans le contrat ou font l’objet d’un avenant soumis au salarié avant le terme initialement prévu.

L’article L. 1243-13-1 reprend, à titre supplétif, les règles qui étaient auparavant d’ordre public prévues à l’article L. 1243-13, selon lesquelles le CDD est renouvelable deux fois pour une durée déterminée.

Au total, la durée du ou des deux renouvellements, ajoutée à la durée du contrat initial, ne peut excéder la durée maximale prévue par accord ou, en l’absence d’accord, par les dispositions supplétives relatives à la durée totale des contrats à durée déterminée.

De la même manière que pour des conditions de renouvellement fixées par accord, en l’absence d’un tel accord, celles-ci sont stipulées dans le contrat ou font l’objet d’un avenant soumis au salarié avant le terme initialement prévu du contrat.

Enfin, les dispositions encadrant le renouvellement du CDD – que ce soit par accord, ou par la loi à titre supplétif – ne s’appliquent pas aux CDD au titre de la politique de l’emploi ainsi qu’à ceux qui ont pour objet d’assurer un complément de formation professionnelle.

3. Les conditions de contrats successifs sur le même poste : le délai de carence

L’article L. 1244-3 pose les conditions applicables à la succession de contrats sur un même poste : en effet, il n’est pas possible de recourir à un CDD ou à un contrat de travail temporaire à l’expiration d’un CDD et pour pourvoir le poste du salarié dont le contrat a pris fin, avant l’expiration d’un délai de carence qui est calculé en fonction de la durée du contrat en incluant, le cas échéant, son ou ses deux renouvellements.

Il s’agit d’un principe de base applicable en matière de contrats à durée déterminée et destiné à se prémunir contre les comportements qui conduiraient à multiplier les CDD successifs sur un poste relevant de l’activité normale et permanente de l’entreprise.

L’article 24 de la présente ordonnance a modifié l’article L. 1244-3 pour :

– d’une part, préciser que les jours pris en compte pour apprécier le délai devant séparer les deux contrats sont les jours d’ouverture de l’entreprise ou de l’établissement concerné ;

– d’autre part, pour prévoir qu’une convention ou un accord de branche étendu peut fixer les modalités de calcul du délai de carence, dans le respect de la règle édictée à l’article L. 1242-1 selon laquelle un CDD ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir directement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise ;

Les modifications apportées à cet article conduisent donc à supprimer les modalités légales actuelles de calcul, qui sont renvoyées dans un nouvel article L. 1244-3-1, au titre des dispositions supplétives, applicables en l’absence d’accord collectif.

Ces modalités de calcul du délai de carence sont les suivantes :

– le tiers de la durée du contrat venu à expiration si la durée totale de ce contrat (en tenant compte des renouvellements), est supérieure ou égale à quatorze jours ;

– la moitié de la durée du contrat venu à expiration si la durée totale de ce contrat (en tenant compte des renouvellements), est inférieure à quatorze jours.

La même précision est enfin apportée concernant la prise en compte des jours d’ouverture pour la computation du délai.

Enfin, s’agissant de ce délai de carence, la loi énumérait traditionnellement les cas dans lesquels ce délai n’était pas applicable. Comme pour les modalités de calcul du délai de carence, les 3° et 4° de l’article 24 de l’ordonnance prévoient désormais la possibilité de fixer ces conditions par voie de convention ou d’accord de branche étendu (nouvelle rédaction de l’article L. 1244-4) et d’appliquer les règles légales uniquement de manière supplétive, en l’absence d’accord. C’est l’objet du nouvel article L. 1244-4-1, qui reprend en revanche sans modification l’énumération préexistante des cas de non-application de ce délai, à savoir : les CDD de remplacement – d’un salarié ou d’un chef d’entreprise –, les CDD liés à des travaux urgents, les CDD liés à des emplois saisonniers, les CDD d’usage, ceux mis en œuvre dans le cadre de la politique de l’emploi ou pour assurer un complément de formation professionnelle au salarié, en cas de rupture anticipée du contrat à l’initiative du salarié, et enfin, en cas de refus de renouvellement de son contrat par le salarié, pour la durée du contrat non renouvelé.

L’article 25 de la présente ordonnance procède aux coordinations rendues nécessaires par les modifications opérées dans le cadre des articles 22 à 24 de la même ordonnance.

B. la négociation des conditions de recours aux contrats de travail temporaire

S’agissant des contrats de travail temporaire régis par les articles

L. 1251–1 à L. 1251–63 du code du travail, les articles 26 à 29 ont procédé aux mêmes modifications que celles opérées pour les contrats à durée déterminée.

Ainsi, l’article L. 1251-12 dans sa nouvelle rédaction issue de l’article 26 de l’ordonnance ouvre-t-il la possibilité de fixer la durée totale du contrat de mission par voie de convention ou d’accord de branche étendu couvrant l’entreprise utilisatrice.

Les durées légales, auparavant d’ordre public, deviennent désormais supplétives (nouvel article L. 1251-12-1).

L’article L. 1251-35 dans sa nouvelle rédaction issue de l’article 27 de l’ordonnance rend désormais possible la fixation du nombre maximal de renouvellements possibles pour un contrat de mission par voie d’accord de branche étendu : ces conditions sont stipulées dans le contrat ou font l’objet d’un avenant soumis au salarié avant le terme initialement prévu.

En conséquence, le nouvel article L. 1251-35-1 prévoit désormais que la règle du renouvellement maximal du contrat de mission de deux fois s’applique à titre supplétif, autrement dit, en l’absence d’accord collectif.

Enfin, s’agissant des règles relatives à la succession de contrats qui font l’objet de l’article 28 de la présente ordonnance, les modalités de calcul du délai de carence entre deux contrats de mission sur un même poste peuvent être fixées par une convention ou un accord de branche étendu, aux termes de l’article L. 1251-36 dans sa nouvelle rédaction. Les règles de calcul légales ne s’appliquent en conséquence qu’à titre supplétif, à défaut d’accord : elles sont reprises au nouvel article L. 1251-36-1. Il en va de même pour la détermination des cas dans lesquels ce délai de carence n’est pas applicable : ceux-ci peuvent être fixés par voie d’accord de branche (article L. 1251-37 dans sa nouvelle rédaction) ; en l’absence d’accord, les cas de non-application de ce délai sont prévus au nouvel article L. 1251-37-1 : il s’agit des cas auparavant déterminés déjà par la loi, qui ne font l’objet d’aucune modification de fond.

L’article 29 de l’ordonnance procède aux coordinations rendues nécessaires par les modifications opérées aux articles 26 à 28 dans le reste du code.

III. un cadre juridique stabilisé pour les cdi de chantier ou d’opération

Conformément au c) du 3° de l’article 3 de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017, qui a habilité le Gouvernement à légiférer pour favoriser et sécuriser, « par accord de branche, dans les limites d’un cadre fixé par la loi, le recours aux contrats à durée indéterminée conclus pour la durée d’un chantier ou d’une opération », les articles 30 et 31 de la présente ordonnance donnent un cadre juridique stable au CDI de chantier ou d’opération.

En effet, le droit applicable avant ordonnance restait très partiel sur les modalités propres au contrat de chantier, qui n’était encadré que par l’article L. 1236-8 du code du travail, aux termes duquel : « le licenciement qui, à la fin d’un chantier, revêt un caractère normal selon la pratique habituelle et l’exercice régulier de la profession, n’est pas soumis aux dispositions du chapitre III relatives au licenciement pour motif économique, sauf dérogations déterminées par convention ou accord collectif de travail. Ce licenciement est soumis aux dispositions du chapitre II relatives au licenciement pour motif personnel ».

En l’absence d’un cadre légal strict, c’est essentiellement la jurisprudence qui a précisé le cadre applicable à ce type de contrat et aux conditions de sa rupture. Le rapporteur renvoie sur cette question aux analyses qu’il a menées dans le cadre de son rapport sur le projet de loi d’habilitation déjà cité.

A. la mise en place d’un statut juridique du cdi de chantier ou d’opération

L’article 30 de la présente ordonnance a inséré une nouvelle section 3 : « Contrat de chantier ou d’opération » au chapitre 3 du titre 2 du livre 2 de la première partie du code du travail : il a donc complété le chapitre dédié à la formation et à l’exécution de certains types de contrats de travail spécifiques, qui porte par ailleurs sur le contrat de mission à l’exportation.

Deux nouveaux articles ont été créés au sein de cette nouvelle section.

L’article L. 1223-8 ouvre la possibilité à une convention ou un accord de branche étendu de fixer les conditions dans lesquelles il est possible de recourir à un contrat conclu pour la durée d’un chantier ou d’une opération. À défaut d’un tel accord, ce contrat peut être conclu dans les secteurs où son usage est habituel et conforme à l’exercice régulier de la profession qui y recourt au 1er janvier 2017. Ce contrat est conclu pour une durée indéterminée.

Dans la mesure où l’objectif était de permettre aux entreprises qui avaient déjà recours au contrat de chantier avant la publication des ordonnances de pouvoir poursuivre le recours à ce type de contrat, sans être forcément couvertes par un accord de branche étendu le prévoyant, le choix a été fait de retenir la date du 1er janvier 2017 pour apprécier l’usage de ces contrats de chantier. Le rapporteur estime toutefois qu’un renvoi à un texte réglementaire pour énumérer les secteurs où son usage est considéré comme habituel et conforme à l’exercice régulier de la profession aurait pu se justifier.

L’article L. 1223-9 définit le contenu obligatoire de la convention ou de l’accord collectif de branche qui organise le recours au CDI de chantier.

Cet accord doit ainsi déterminer :

– la taille des entreprises concernées ;

– les activités concernées ;

– les mesures d’information du salarié sur la nature de son contrat ;

– les contreparties en termes de rémunération et d’indemnité de licenciement accordées aux salariés ;

– les garanties en termes de formation pour les salariés concernés ;

– les modalités adaptées de rupture de ce contrat dans l’hypothèse où le chantier ou l’opération pour lequel ce contrat a été conclu ne peut pas se réaliser ou se termine de manière anticipée.

B. les modalités de rupture du cdi de chantier ou d’opération

L’article 31 de la présente ordonnance a modifié l’article L. 1236-8 pour prévoir que la rupture du contrat de chantier ou d’opération qui intervient à la fin du chantier ou une fois l’opération réalisée repose sur une cause réelle et sérieuse.

Cette rupture est soumise :

– aux règles applicables au licenciement pour motif personnel s’agissant de l’entretien préalable et de la notification du licenciement (articles L. 1232-2 à L. 1232-6) ;

– au cadre de droit commun s’agissant des conséquences du licenciement, qu’il s’agisse du préavis, de l’indemnité de licenciement ainsi que des documents obligatoirement remis par l’employeur (chapitre IV) ;

– aux règles de droit commun de contestation du licenciement et de sanction des irrégularités de licenciement (section 1 du chapitre V) ;

– et enfin, aux dispositions pénales applicables en cas de licenciement (chapitre VIII).

La rédaction antérieure de l’article L. 1236-8 prévoyait déjà que le licenciement intervenant à la fin d’un chantier n’obéit pas à la procédure et au cadre légal du licenciement économique, mais bien au licenciement pour motif personnel. Il n’y a donc là rien de nouveau.

En revanche, le texte de l’ordonnance a posé le principe selon lequel est fondé sur une cause réelle et sérieuse le licenciement intervenant à la fin d’un chantier ou d’une opération.

Jusqu’alors, il appartenait au juge de se prononcer sur le fondement d’un tel licenciement : la Cour de cassation a ainsi jugé que lorsque le contrat de travail a été conclu pour la durée d’un chantier, l’achèvement de celui-ci constitue bien la cause légitime du licenciement, même si la durée estimée de ce chantier a été dépassée ([70]). L’inscription dans la loi de la fin du chantier ou de l’opération comme cause réelle et sérieuse de licenciement n’apparaît donc ni comme une innovation, ni comme un écart par rapport à la jurisprudence sur cette question.

Conformément au VIII de l’article 40 de la présente ordonnance, l’ensemble des dispositions nouvelles encadrant le recours au CDI de chantier ou d’opération sont applicables aux contrats de travail conclus à compter du 23 septembre 2017, au lendemain de la publication des ordonnances. En réalité, il faudra attendre la conclusion d’accords de branche étendus pour ce que nouveau cadre juridique trouve véritablement à s’appliquer.

IV. une autojustification du recours au travail de nuit par accord collectif

Le d) du 3° de l’article 3 de la loi d’habilitation a permis au Gouvernement de prendre par ordonnance les mesures destinées à sécuriser « le recours au travail de nuit, lorsque celui-ci relève d’une organisation collective du travail, en permettant une adaptation limitée de la période de travail de nuit de nature à garantir un travail effectif jusqu’au commencement et dès la fin de cette période, ainsi qu’en renforçant le champ de la négociation collective dans la définition du caractère exceptionnel du travail de nuit ».

Le rapporteur avait, lors de l’habilitation, fait part de ses doutes quant à la fragilité juridique d’un dispositif qui conduirait à permettre d’adapter à la marge la période de travail de nuit tout en prévoyant que le travail soit effectif sur toute la période concernée : le Gouvernement a vraisemblablement rejoint ces analyses puisqu’il n’a pas proposé de modification législative à ce titre.

S’agissant du renforcement de la négociation collective dans la définition du caractère exceptionnel du travail de nuit, l’objectif était de faire bénéficier les accords collectifs autorisant le recours au travail de nuit d’une présomption de légalité. C’est en effet ce qu’a prévu l’article 32 de l’ordonnance qui a complété l’article L. 3122-15 relatif aux accords collectifs conclus en matière de travail de nuit pour préciser que la convention ou l’accord collectif en question est présumé négocié et conclu conformément aux dispositions de l’article L. 3122-1. Or, cet article dispose que « le recours au travail de nuit est exceptionnel. Il prend en compte les impératifs de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs et est justifié par la nécessité d’assurer la continuité de l’activité économique ou des services d’utilité sociale ».

S’agissant des accords collectifs qui autorisent le recours au travail de nuit, l’objectif est en réalité de contourner la jurisprudence qui, dans le cadre du contrôle contentieux sur un accord collectif, contrôle « les justifications du recours au travail de nuit » obligatoirement contenues dans l’accord au regard des dispositions de l’article L. 3122-1. Or, la Cour de cassation interprète de manière stricte cet article et a ainsi jugé, s’agissant d’établissements commerciaux, que la nécessité d’assurer la continuité de l’activité économique n’était pas établie ([71]) .

L’instauration d’une présomption de légalité d’un accord collectif conduit en réalité à prévoir qu’il appartient à celui qui conteste un accord de démontrer qu’il n’est pas conforme aux conditions légales qui le régissent.

V. la facilitation du prêt de main-d’œuvre à des petites ou des jeunes entreprises

L’article 33 de la présente ordonnance a modifié le cadre applicable au prêt de main d’œuvre à but non lucratif en complétant le chapitre premier du titre 4 du livre 2 de la 8ème partie du code du travail, relatif au prêt illicite de main d’œuvre.

Cet article est pris dans le cadre du e) du 3° de l’article 3 de la loi d’habilitation n° 2017-1340, qui vise à favoriser et sécuriser, « par une adaptation des dispositions en matière de droit du travail et de droit fiscal, le prêt de main-d’œuvre à but non lucratif entre, d’une part, un groupe ou une entreprise et, d’autre part, une jeune entreprise ou une petite ou moyenne entreprise ».

Sans revenir en détail sur les enjeux du prêt de main d’œuvre qui ont fait l’objet de plus amples développements dans le cadre du rapport n° 19 rendu dans le cadre du projet de loi d’habilitation, il convient de rappeler que le cadre restrictif antérieurement applicable créait des freins au développement de la pratique des prêts de main d’œuvre entre grands groupes et start-up, en raison de la charge financière pesant sur l’entreprise utilisatrice, aux termes de l’article L. 8241-1 : en effet, le prêt de main d’œuvre à but non lucratif suppose que « l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition ».

Afin de favoriser le prêt de main d’œuvre entre des grands groupes et des start-up, l’article 33 de l’ordonnance a introduit un nouvel article L. 8241-3, qui prévoit qu’un groupe ou une entreprise peut mettre à disposition ses salariés de manière temporaire – dans la limite de deux ans –auprès d’une jeune, d’une petite ou d’une moyenne entreprise, afin de permettre à cette dernière d’améliorer la qualification de sa main d’œuvre, de favoriser les transitions professionnelles ou de constituer un partenariat d’affaires ou d’intérêt commun. C’est l’objet du premier alinéa du I de ce nouvel article L. 8241-3.

Le dispositif proposé définit les critères applicables respectivement aux entreprises prêteuses et aux entreprises utilisatrices.

Les entreprises utilisatrices sont :

– des jeunes entreprises, entendues comme celles ayant moins de huit ans d’existence au moment de la mise à disposition ;

– les petites ou moyennes entreprises, entendues comme les entreprises jusqu’à 250 salariés.

Les entreprises prêteuses correspondent aux groupes ou entreprises d’au moins 5 000 salariés. Le rapporteur souligne qu’il conviendrait de préciser qu’il s’agit des entreprises d’au moins 5 000 salariés ou des entreprises appartenant à un groupe de plus de 5 000 salariés, le groupe ne pouvant être l’entité juridique prêteuse, qui ne peut être qu’une entreprise.

Le dispositif prévoit également que la mise à disposition d’un salarié ne peut intervenir au sein d’un même groupe dans sa définition retenue à l’article L. 2331-1 du code du travail – qui renvoie à l’article L. 233-1, aux I et II de l’article L. 233-3 et à l’article L. 233-16 du code de commerce, plus amplement commentés supra.

La convention de mise à disposition, qui doit obligatoirement être signée dans le cadre d’une opération de prêt de main d’œuvre aux termes de l’article

L. 8241-2, doit dans ce cas préciser la finalité du prêt au regard des critères fixés, à savoir la qualification de la main d’œuvre de l’entreprise utilisatrice, l’objectif de favoriser les transitions professionnelles ou de constituer un partenariat d’affaires ou d’intérêt commun.

Il aurait pu être justifié de préciser que la convention de mise à disposition conclue dans ce cadre doit par ailleurs reprendre le modèle de droit commun, et qu’elle requiert bien l’accord du salarié.

Le II du nouvel article L. 8241-3 pose le principe selon lequel les opérations de prêt de main d’œuvre réalisées dans ce cadre n’ont pas de but lucratif, même lorsque le montant facturé par l’entreprise prêteuse est inférieur aux salaires versés au salarié, aux charges sociales afférentes et aux frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de sa mise à disposition temporaire.

Le III renvoie à un décret en Conseil d’État pour déterminer les conditions d’application de ce nouveau cadre de prêt de main d’œuvre.

D’après les informations transmises au rapporteur, s’agissant du cadre fiscal applicable au prêt de main d’œuvre, un décret est en cours de publication : aucun élément précis n’a toutefois été transmis sur les évolutions concrètes envisagées.

Enfin, en vertu du X de l’article 40 de la présente ordonnance, ces dispositions ont vocation à entrer en vigueur à la date de publication du décret d’application, et au plus tard, au 1er janvier 2018.

VI. la sécurisation des transferts conventionnels

L’article 34 de la présente ordonnance vise à aménager le 8° de l’article 3 de la loi n° 2017-1340 qui a habilité le Gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance, afin « de sécuriser et de compléter l’article L. 1224-3-2 du code du travail, notamment en ce qui concerne son application dans le temps ».

L’article L. 1224-3-2 du code du travail a été créé par l’article 95 de la loi du 8 août 2016 et concerne les « transferts conventionnels », autrement dit les conventions collectives couvrant certains secteurs – en particulier, celui de la propreté – qui contiennent des stipulations obligeant l’entreprise qui remporte un nouveau contrat avec un client à reprendre l’ensemble des salariés de l’entreprise évincée, dès lors qu’ils travaillaient sur le site du client.

Or, par deux arrêts successifs du 15 janvier 2014 et du 16 septembre 2015, la Cour de cassation a considéré que le transfert conventionnel ne constitue pas une raison objective et pertinente justifiant une différence de rémunération entre salariés. Par conséquent, au nom du principe « à travail égal, salaire égal », si le nouvel employeur ne peut pas justifier cette différence de rémunération, il se trouve dans l’obligation d’étendre les avantages dont bénéficient les salariés du site transféré à l’ensemble de ses propres salariés qui travaillent sur d’autres sites pour d’autres clients.

Cette jurisprudence, qui menaçait la construction des transferts conventionnels, a été mise en échec par la loi du 8 août 2016, qui a introduit un nouvel article L. 1224-3-2 dans le chapitre 4 du titre 2 du livre 2 de la première partie du code du travail, relatif au transfert du contrat de travail : ce nouvel article a prévu que si les contrats de travail sont, en application d’un accord de branche étendu, poursuivis entre deux entreprises prestataires se succédant sur un même site, les salariés employés sur d’autres sites de l’entreprises nouvellement prestataire ne sont pas fondés à invoquer les différences de rémunération résultant d’avantages obtenus avant cette poursuite par les salariés dont les contrats de travail ont été transférés.

L’article 34 de la présente ordonnance a retenu une nouvelle rédaction de l’article L. 1224-3-2 qui dispose désormais que « lorsqu’un accord de branche étendu prévoit et organise la poursuite des contrats de travail en cas de succession d’entreprises dans l’exécution d’un marché, les salariés du nouveau prestataire ne peuvent invoquer utilement les différences de rémunération résultant d’avantages obtenus avant le changement de prestataire, par les salariés dont les contrats de travail ont été poursuivis ».

La nouvelle rédaction substitue à la notion de « succession de deux prestataires sur le même site » la notion plus juridique d’« exécution d’un marché ».

Cette mesure a pour but d’éviter, par effet de cascade et de mobilités successives, un alignement continu vers le haut des rémunérations entre plusieurs sites et pour différents employeurs, frein évident à la mobilité du salarié, quand bien même cette mobilité serait souhaitée par le salarié lui-même.

Le IX de l’article 40 de la présente ordonnance prévoit enfin que ces nouvelles dispositions sont applicables aux contrats de travail à compter de la publication de la présente ordonnance, c’est-à-dire au 23 septembre 2017, quelle que soit la date à laquelle ces contrats ont été poursuivis entre les entreprises concernées. Dans la mesure où la nouvelle rédaction est facteur de sécurisation du transfert conventionnel, il n’est pas illogique qu’une telle application à des transferts déjà intervenus ait été retenue.

Titre IV : Renforcer la juridiction prud’homale

I. Le renforcement de la conciliation prud’homale

Le 4° de l’article 3 de la loi d’habilitation du 15 septembre 2017 autorisait le Gouvernement à prendre toute mesure visant à « encourager le recours à la conciliation devant la juridiction prud’homale, en modifiant les règles de procédure applicables durant la phase de conciliation ».

Cette disposition se traduit, à l’article 35 de l’ordonnance, par plusieurs dispositions.

En premier lieu, le I modifie l’article L. 1454-1-3 du code du travail, afin de préciser que les modalités selon lesquelles une partie peut être représentée devant le bureau de conciliation et d’orientation (BCO) seront désormais précisées par décret en Conseil d’État.

En second lieu, le 1° du II supprime la possibilité, en cas de partage – c’est-à-dire si le conseiller prud’homme salarié et le conseiller prud’homme employeur ne parviennent pas à se mettre d’accord –, de renvoyer une affaire directement devant le BCO (article L. 1454-2). En conséquence, l’affaire pourra être renvoyée soit devant le bureau de jugement, soit devant la formation de référé. Il s’agit ici de gagner en efficacité, et d’éviter la redondance des procédures, en ayant recours directement au juge départiteur en cas de partage. Il y a en effet fort à parier qu’en cas de partage devant le BCO, le bureau de jugement, également composé d’un conseiller salarié et d’un conseiller employeur, sera également en difficulté pour trancher le litige.

Le 2° du II précise en outre, au même article, qu’en cas de partage devant le BCO, qui est composé d’un conseiller prud’homme salarié et d’un conseiller employeur (article R. 1454-7 du code du travail), ce dernier doit renvoyer l’affaire devant le bureau de jugement présidé par le juge du tribunal de grande instance dans le ressort duquel est institué le siège du conseil de prud’hommes. Cette disposition s’explique, une fois de plus, par un souci d’efficacité et de célérité de la procédure.

Enfin, par coordination avec les modifications apportées au II, le III modifie l’article L. 1454-4 afin de supprimer la référence au BCO lors de l’audience de départage.

II. Modalités de désignation des conseillers prud’hommes

1. Prorogation du mandat des conseillers prud’hommes sortants

La loi n° 2014-1528 du 18 décembre 2014 relative à la désignation des conseillers prud’hommes a fait évoluer les modalités de désignation des juges prud’homaux, en remplaçant l’élection des conseillers prud’hommes par une désignation fondée sur la mesure de l’audience des organisations syndicales de salariés et des organisations professionnelles d’employeurs.

La loi a prolongé le mandat des conseillers prud’hommes jusqu’au 31 décembre 2017, qui marque le renouvellement général des conseils de prud’hommes. Le premier renouvellement des conseillers prud’hommes selon ces nouvelles règles, au terme duquel les conseillers désignés succèderont aux conseillers élus, aura lieu en janvier 2018. Le renouvellement attendu est de 25 à 30 % ([72]).

De manière transitoire, les anciens conseillers pourront continuer à tenir les audiences et à signer les décisions jusqu’à l’installation publique du conseil de prud’hommes, qui devrait intervenir au cours de la première quinzaine de janvier 2018. Toutefois, selon le Gouvernement, les cours d’appel ont exprimé leur inquiétude quant à la brièveté de cette période de transition ([73]).

Le 5° de l’article 3 de la loi d’habilitation du 15 septembre 2017 a donc autorisé le Gouvernement à prendre les mesures de nature législative permettant de prolonger jusqu’au 31 mars 2018 le mandat des conseillers prud’hommes sortants, pour leur permettre de rendre les décisions relatives aux affaires débattues devant eux et pour lesquelles ils ont délibéré antérieurement durant leur mandat.

L’article 36 de l’ordonnance n° 2017-1387 complète donc le I de l’article 2 de la loi du 18 décembre 2014 relative à la désignation des conseillers prud’hommes afin de préciser que « nonobstant l’expiration de leur mandat, et jusqu’au 31 mars 2018, les conseillers prud’hommes sortants demeurent compétents pour rendre les décisions relatives aux affaires débattues devant eux et pour lesquelles ils ont délibéré antérieurement durant leur mandat, à l’exclusion de toutes autres attributions liées au mandat d’un conseiller en exercice ».

2. Suppression de l’interdiction de cumul des mandats de conseillers prud’hommes et d’assesseur du tribunal des affaires de sécurité sociale ou du tribunal du contentieux de l’incapacité

Le 6° de l’article 3 de la loi d’habilitation autorisait ensuite le Gouvernement à supprimer l’interdiction de cumuler le mandat de conseiller prud’homme avec, d’une part, celui d’assesseur du tribunal des affaires de sécurité sociale et, d’autre part, celui d’assesseur du tribunal du contentieux de l’incapacité.

L’article 37 de l’ordonnance n° 2017-1387 modifie donc l’article L. 441-1 du code de la sécurité sociale, afin de préciser que la fonction d’assesseur n’est pas incompatible avec celle de conseiller prud’homme.

D’après le Gouvernement, l’incompatibilité existante constitue en effet « un risque sérieux de démission des assesseurs qui souhaitent se voir désigner conseiller prud’homme à l’automne prochain ». L’incompatibilité existante sera levée lorsque les juridictions sociales seront intégrées aux tribunaux de grande instance, en application des dispositions de l’article L. 218-4 du code de l’organisation judiciaire applicable à compter du 1er janvier 2019 ([74]).

III. Durée du mandat des membres de la Commission nationale de discipline

L’article 38 de l’ordonnance n° 2017-1387 modifie l’article L. 1442-13-2 du code du travail afin de renvoyer à un décret en Conseil d’État le soin de fixer la durée du mandat des membres de la Commission nationale de discipline des conseillers prud’hommes, alors que cette durée a été fixée à 3 ans par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 relative à la croissance, à l’activité et à l’égalité des chances économiques.

Selon les informations transmises au rapporteur, cette mesure vise à aligner la durée du mandat des membres de la Commission nationale de discipline sur la durée du mandat des membres du Conseil supérieur de la prud’homie (CSP), certains représentants étant membres des deux instances. Le mandat des membres du CSP a en effet été relevé à quatre ans en 2017.

Titre V. L’extension du bénéfice et la revalorisation de l’indemnité de licenciement

Conformément au 9° de l’article 3 de la loi d’habilitation du 17 septembre 2017, qui a habilité le Gouvernement à légiférer pour : « diminuer ou supprimer la condition d’ancienneté minimale prévue à l’article L. 1234-9 » du code du travail, l’article 39 de la présente ordonnance a ramené cette condition d’un an d’ancienneté ininterrompue à huit mois d’ancienneté ininterrompus.

Rappelons qu’aux termes de l’article L. 1234-9, peut bénéficier de l’indemnité de licenciement le salarié en contrat à durée indéterminée (CDI), qui fait l’objet d’un licenciement, sauf en cas de faute grave ou lourde.

Le second alinéa de cet article fixe les modalités de calcul de l’indemnité minimale de licenciement, qui est fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait antérieurement à la rupture du contrat de travail, ce taux et ces modalités étant déterminés par voie réglementaire.

Le décret n° 2017-1398 du 25 septembre 2017 portant revalorisation de l’indemnité légale de licenciement a procédé à cette revalorisation et réajusté les modalités de calcul du salaire de référence lorsque la durée de service du salarié dans l’entreprise est inférieure à douze mois, pour tenir compte de la diminution de l’ancienneté requise pour en bénéficier.

Le tableau suivant retrace les modifications apportées à ces modalités de calcul.

modalités de calcul de l’indemnité légale de licenciement

avant et après décret

Outre l’assouplissement de la condition d’ancienneté requise pour bénéficier de l’indemnité légale de licenciement, le décret précité a donc également procédé à sa revalorisation, puisque le plancher de l’indemnité passe d’un cinquième à un quart de mois de salaire par année d’ancienneté jusqu’à dix ans d’ancienneté et de deux quinzièmes à un tiers de mois de salaire par année d’ancienneté au-delà de dix ans d’ancienneté.

Ces nouvelles modalités de calcul de l’indemnité de licenciement sont applicables aux indemnités dues dans le cadre de licenciements et mises à la retraite prononcés et aux ruptures conventionnelles conclues postérieurement à la publication du décret, autrement dit à compter du 26 septembre 2017.

*

Article 6 [nouveau] Modification de plusieurs dispositions issues de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail

Cet article résulte de l’adoption par la commission des affaires sociales de neuf amendements visant à modifier les dispositions du code du travail introduites par l’ordonnance n° 2017-1387 précitée.

En premier lieu, deux amendements modifient les dispositions du code du travail relatives au barème prud’homal, introduit par l’article 2 de l’ordonnance n° 2017-1387 :

- l’amendement AS 164, présenté par M. Aurélien Taché, membre du groupe La République en marche, modifie l’article L. 1235-3 du code du travail afin de préciser que le juge ne peut pas tenir compte de l’indemnité légale de licenciement pour déterminer le montant de l’indemnité accordée au salarié en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- l’amendement AS 240, présenté par le rapporteur, complète l’article L. 1235-3-2 du même code en vue de préciser que les prises d’acte de la rupture de contrat de travail ou de résiliation judiciaire produisant les effets d’un licenciement nul ne sont pas soumises au barème impératif. Il s’agit de permettre aux salariés recourant à de telles procédures, fréquemment utilisées par les victimes de discriminations ou de harcèlement, d’être traités de la même façon que les autres salariés victimes de manquements graves de la part de l’employeur.

S’agissant du licenciement pour motif économique, la commission a adopté un amendement de M. Stéphane Viry et des commissaires du groupe Les Républicains (AS 13) pour se prémunir contre la création artificielle de difficultés économiques au sein d’un groupe, notamment par des jeux de présentation comptable.

Concernant le nouveau dispositif des accords portant rupture conventionnelle collective, le rapporteur a souhaité offrir des garanties maximales à cet outils qu’il juge très prometteur : la commission a ainsi adopté, à son initiative, quatre amendements à ce dispositif :

– le premier pour préciser la durée d’application de l’accord, qui doit correspondre à la durée pendant laquelle il est possible d’engager des ruptures de contrat sur le fondement de l’accord (AS 229) ;

– le deuxième, pour prévoir que l’accord collectif précise obligatoirement les conditions de la rupture conventionnelle individuelle et les délais de rétractation des parties (AS 230) ;

– le troisième (AS 231) pour proposer une nouvelle rédaction des modalités de saisine de l’administration pour un second examen, qui doit obligatoirement passer par une renégociation préalable avec les organisations syndicales de l’entreprise ;

– et enfin, le dernier (AS 241) pour ouvrir le congé de mobilité aux salariés candidats au départ dans le cadre d’un accord portant rupture conventionnelle collective, quel que soit l’effectif de l’entreprise.

La commission a également adopté un amendement du rapporteur (AS 239 rect.) visant à assouplir les modalités de recours au télétravail, lorsque celles-ci n’ont été prévues ni par un accord collectif, ni par une charte de l’employeur. L’article L. 1222-9 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1387, prévoyait en effet dans ce cas que le salarié et l’employeur peuvent formalisant un accord organisant le recours au télétravail occasionnel. L’amendement a étendu cette faculté à tous les types de télétravail, qu’il soit régulier ou occasionnel.

Enfin, la commission a adopté un amendement du rapporteur (AS 232) pour préciser que les modalités de prêt de main d’œuvre mises en place dans le cadre de l’ordonnance correspondent bien à un dispositif dérogatoire au prêt de main d’œuvre de droit commun, tout en restant considéré comme un prêt de main d’œuvre à but non lucratif.

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Compte rendu des débats sur les articles 5 et 6

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Nous en venons aux amendements portant sur l’ordonnance n° 2017-1387.

Je vous rappelle que l’examen de l’amendement AS237 du rapporteur, autorisant la ratification de cette troisième ordonnance, est réservé jusqu’à la fin des amendements visant à la modifier.

La commission est saisie de l’amendement AS76 de M. Boris Vallaud.

M. Joël Aviragnet. L’accès au droit est un enjeu fondamental, notamment pour les petites entreprises qui n’ont ni DRH ni service juridique. C’est un marqueur d’inégalités entre la grande et la petite entreprise. La question est d’autant plus cruciale que vous avez décidé de renforcer les normes décentralisées, et tout particulièrement la négociation d’entreprise.

Vous proposez, dans un premier temps, la mise en place avant 2020 d’une version numérique du code du travail et, dans un second temps, la création d’un rescrit social. Instaurer un rescrit social n’est pas chose facile. La loi d’août 2016, en son article 61, prévoit déjà que tout employeur de moins de 300 salariés a le droit d’obtenir une information précise et délivrée dans un délai raisonnable. À propos, où en est la mise en œuvre du service public territorial de l’accès aux droits, prévu à ce même article 61 ?

Ce chapitre, au mieux, répète des dispositions législatives déjà adoptées qui n’attendent que d’être appliquées, ou, au pire, constitue un affichage politique sur un sujet qui mériterait une attention de bien plus grande. Il paraît essentiel de réaliser au préalable un diagnostic de l’existant.

Nous proposons la suppression de cet article et l’installation d’un groupe de travail spécifique qui traiterait la question de l’accès au droit en matière sociale.

M. le rapporteur. Vous proposez de supprimer la création, à l’horizon de 2020, d’un code du travail numérique, arguant qu’un tel service est déjà prévu par la loi du 8 août 2016. Ce qui n’est pas faux : un service régional d’accès au droit du travail doit effectivement être déployé, selon le même principe que celui qui sous-tend l’article 1er de cette ordonnance.

Mais loin de se faire concurrence, ces deux dispositifs sont plutôt complémentaires. Celui que vous évoquez repose sur une logique territoriale et un pilotage de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (DIRECCTE), alors que le code du travail numérique représente son volet national. Dans la mesure où ils se complètent utilement sans se faire concurrence, je ne vois pas l’intérêt d’en supprimer un pour privilégier l’autre. Avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement AS12 de M. Stéphane Viry.

M. Stéphane Viry. La création de code numérique ne peut que faciliter la recherche d’information de chacune des parties ; c’est donc une bonne chose. Toutefois, nous nous interrogeons sur l’articulation entre les deux textes que vient d’évoquer le rapporteur en les jugeant complémentaires.

Comment le code numérique va-t-il s’articuler avec le dispositif d’appui aux entreprises de moins de 300 salariés, adopté en août 2016 ? Comment va-t-il s’articuler avec la base de données nationale qui doit assurer la publicité des accords d’entreprise depuis septembre 2017 ? Le code numérique tiendra-t-il lieu de rescrit ? Celui qui viendra chercher des informations sur le code numérique aura-t-il un droit de réponse ? Il s’agit, vous l’aurez compris, d’un amendement d’appel.

M. le rapporteur. Votre amendement est satisfait car la notion de dispositions conventionnelles regroupe les accords collectifs conclus à tous les niveaux, celui de la branche, de l’entreprise ou de l’établissement. Vous avez aussi des interrogations plus précises concernant le fonctionnement de cette base de données. Nous pourrons élargir le débat avec Mme la ministre en séance ; à ce stade, je n’ai pas compris s’il s’agissait d’un outil « 2.0 ». Il me semble qu’il s’agit de base de données qui regroupe toutes les informations en les rendant faciles à consulter. Je demande le retrait de votre amendement pour ne pas avoir à émettre un avis défavorable.

M. Stéphane Viry. Je le retire, en gardant la liberté d’y revenir lors des débats dans l’hémicycle.

L’amendement est retiré.

La commission examine, en discussion commune, l’amendement AS51 de M. Pierre Dharréville et l’amendement AS192 de M. Adrien Quatennens.

M. Pierre Dharréville. L’article 2 de l’ordonnance relative à la sécurisation des relations de travail instaure le plafonnement des indemnités prud’homales à la charge de l’employeur lorsqu’il licencie sans cause réelle et sérieuse. Loin de sécuriser les salariés, il s’agit de reconnaître un permis de licencier abusivement, l’employeur connaissant à l’avance le prix de sa faute.

Pour ces raisons, nous demandons la suppression de ces mesures et le rétablissement des dispositions antérieures.

Mme Caroline Fiat. Mes arguments rejoignant ceux de mon collègue Dharréville, je considère que mon amendement est défendu.

M. le rapporteur. Nous avons débattu de ce sujet à diverses reprises, notamment lors de la préparation du projet de loi d’habilitation.

Il y a un vrai sujet lié aux indemnités de dommages et intérêts accordés par le juge prud’homal en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec des pratiques très différentes d’un conseil de prud’hommes à l’autre. Le montant des dommages et intérêts peut varier du simple au triple, voire au quadruple, pour un même niveau d’ancienneté. Cela pose avant tout un problème d’équité pour les salariés. Pour les entreprises, et en particulier pour les très petites entreprises, cette situation est également source d’insécurité.

La définition d’un référentiel obligatoire, proposée par l’ordonnance, va permettre d’homogénéiser les pratiques actuelles et d’assurer une meilleure équité entre les salariés, tout en laissant une latitude souhaitable au juge.

L’ordonnance prévoit que certains types de licenciement nuls, notamment ceux qui font suite à des faits discriminatoires ou de harcèlement, ne sont pas couverts par le barème.

Pour toutes ces raisons, je suis défavorable à ces amendements visant à supprimer ce référentiel obligatoire que j’appelle de mes vœux.

La commission rejette successivement les amendements AS51 et AS192.

Puis elle en vient à l’amendement AS75 de M. Boris Vallaud.

Mme Éricka Bareigts. Cet amendement concerne aussi le barème obligatoire aux prud’hommes dont nous avons beaucoup débattu lors de nos derniers travaux. Pour nous, ce référentiel impératif s’apparente à un droit au licenciement abusif, le barème ayant pour effet de faire converger la jurisprudence. Nous devrions plutôt nous interroger sur l’éventuelle augmentation des indemnités légales de licenciement, comme le préconisent les centrales syndicales que nous avons entendues.

M. le rapporteur. Mon argumentaire n’a pas changé depuis tout à l’heure. Mme Bareigts évoque l’augmentation des indemnités légales de licenciement que les organisations syndicales, notamment la CFDT, considèrent comme une avancée. Les indemnités légales de licenciement augmentent bel et bien de 25 % ; c’est une réalité. Quant au barème, il vise à donner un cadre tout en laissant une marge d’appréciation significative au juge. Avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement AS79 de M. Boris Vallaud.

Mme Éricka Bareigts. Madame la ministre, cet amendement, qui porte sur les barèmes obligatoires, nous éclairera vraiment sur vos intentions. Si votre objectif est bien de donner une plus grande visibilité aux employeurs, et non d’aboutir à une justice incapable de réparer correctement les abus commis à l’encontre d’un salarié, vous n’aurez aucun mal à émettre un avis favorable à cet amendement.

Nous vous proposons d’adopter un barème précisément établi en fonction des montants octroyés par le juge dans des situations de licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Ces données sont issues d’une note établie en 2015 par les services de la chancellerie, à partir de l’étude de 400 arrêts rendus en 2014. On s’aperçoit que, dans près de deux tiers des arrêts, les juges ont fixé des indemnités correspondant à une valeur comprise entre six mois et dix-huit mois de salaire, autrement dit deux ou trois fois le seuil légal.

Notre amendement propose de retenir les moyennes constatées. Je vous rappelle, mes chers collègues, qu’il s’agit de licenciements abusifs et que la réparation de ces préjudices ne saurait se concevoir au rabais.

M. le rapporteur. Votre amendement vise à relever à la fois les planchers et les plafonds, dans la ligne de ce que défendait précédemment notre collègue Boris Vallaud en appelant à améliorer les choses, alors que je lui indiquais que nous travaillons à droit constant.

Votre barème relève à six mois de salaire minimum l’indemnité accordée à un salarié ayant moins de deux ans d’ancienneté, allant même jusqu’à accorder six mois de salaire minimum à un salarié n’ayant aucune année d’ancienneté. Autrement dit, vous allez beaucoup plus loin que le droit antérieur qui ne prévoyait pas de plancher pour les salariés ayant moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise.

Vous relevez également très significativement les montants plancher des indemnités accordées aux salariés, allant jusqu’à quinze mois de salaire minimum à partir de vingt ans d’ancienneté. Ce montant se situe très au-delà des six mois obligatoires prévus auparavant par le code du travail. Comme vous avez été un peu taquine, je le serai aussi en vous faisant observer que votre majorité n’a pas modifié ces seuils au cours des cinq ans durant lesquels elle était au pouvoir. Je peux comprendre que ce n’était pas la préoccupation de la mandature précédente…

Enfin, vous doublez tous les plafonds, ce qui a le mérite d’être clair : on multiplie tout par deux jusqu’à quarante mois de salaire brut pour un salarié ayant trente ans d’ancienneté ou plus. Cela me paraît assez éloigné de l’objectif d’homogénéisation des pratiques des conseils de prud’hommes, quoi qu’en dise votre exposé sommaire. Avis défavorable.

Mme Éricka Bareigts. Monsieur le rapporteur, ces données ne résultent pas d’un travail personnel : elles sont tirées d’une note établie en 2015 par les services de la chancellerie, à partir de l’analyse de 400 arrêts rendus en 2014. C’est au regard de la pratique jurisprudentielle que nous proposons ces barèmes.

M. Pierre Dharréville. Tout en restant très opposé à l’établissement d’un barème, je trouve cet amendement avec sa nouvelle grille plutôt sympathique… À la lumière des explications d’Éricka Bareigts, nous comprenons que votre barème aura inévitablement une incidence sur la jurisprudence. Il permettra sans doute d’homogénéiser les pratiques, mais peut-être aussi d’abaisser le niveau des dommages et intérêts versés. Il serait de bonne politique de s’inspirer de la jurisprudence, du travail sérieux effectué par la justice. Si l’on doit légiférer en ce sens, il faudrait peut-être établir un barème plus proche du réel.

M. Boris Vallaud. Je tenais à insister sur un fait : nous n’avons pas décidé, de façon unilatérale, que ces barèmes étaient les bons ; ils résultent de l’analyse précise de 400 arrêts rendus en 2014, et vous pourriez demander à la chancellerie de communiquer cette étude. Nous ne remettons pas en cause vos objectifs : sécuriser les relations, rendre les décisions plus prévisibles et homogènes. Notre proposition pourrait même contribuer à prévenir des contentieux futurs, en permettant de mieux assurer une réparation intégrale du préjudice, ce qui ne serait pas le cas avec des barèmes très éloignés de la jurisprudence antérieure.

M. Gérard Cherpion. Je suis un peu étonné. Au cours de la dernière législature, les membres de la majorité n’ont jamais songé à relever les barèmes des prud’hommes dans les conditions légales. Et maintenant, ils viennent maintenant nous expliquer qu’il faut augmenter ces barèmes dans des conditions spéciales… Qui plus est, le décalage était important entre les pratiques françaises et celles d’autres pays européens. Faisons preuve d’un peu d’humilité et reconnaissons que ce qui nous est proposé est plutôt juste.

Mme Caroline Fiat. Au vu des explications données par nos collègues du groupe Nouvelle Gauche, et étant donné que tout le monde a droit à une seconde chance dans la vie, nous voterons pour leur amendement.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement AS83 de M. Boris Vallaud.

Mme Éricka Bareigts. Vous prévoyez des indemnités particulièrement réduites pour les salariés des TPE. Au-delà du fait que vous considérez qu’un salarié d’une TPE doit être moins bien traité qu’un salarié d’une grande entreprise ou d’une entreprise de taille intermédiaire (ETI), vous faites fi de la censure de Conseil constitutionnel intervenue récemment. Les sages considèrent, en effet, que la distinction en fonction de la taille de l’entreprise est contraire à la Constitution.

Parce que nous sommes contre les montants appliqués, à savoir deux mois et demi de salaire pour dix ans d’ancienneté, et parce que nous considérons que le risque constitutionnel n’est pas levé, nous proposons la suppression de cet alinéa et de ce barème.

M. le rapporteur. Vous vous inquiétez, ma chère collègue, de la recevabilité de ces dispositions.

Le barème dérogatoire que vous souhaitez supprimer, applicable aux entreprises de moins de onze salariés, ne comporte que des planchers dérogatoires ; les plafonds d’indemnités applicables dans ces entreprises sont les mêmes que pour les entreprises d’au moins onze salariés.

Jusqu’à la publication des ordonnances, aucun plancher n’était applicable lorsque le salarié licencié avait moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise ou lorsque le licenciement était intervenu dans une entreprise de moins de onze salariés. La réparation était déterminée par le juge en fonction du préjudice subi.

Cette absence de plancher, et donc cette différence de traitement selon la taille de l’entreprise, avait été validée par le Conseil constitutionnel. Le 13 octobre 2016, celui-ci avait jugé en l’espèce que, « dans la mesure où les dispositions contestées ne restreignaient pas le droit à réparation des salariés, le législateur pouvait limiter le champ d’application de cette indemnité minimale en retenant le critère des effectifs de l’entreprise. »

Comme je suis d’accord avec le principe selon lequel il vaut mieux éviter de faire peser une charge trop lourde sur les petites entreprises, qui sont économiquement les plus fragiles, je suis défavorable à votre amendement.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement AS80 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. La saisine du juge prud’homal est par nature protéiforme. Si elle tend le plus souvent, pour le salarié, à voir condamner une rupture du contrat de travail à durée indéterminée, son objectif ne se limite pas à la seule réparation du licenciement dépourvu de motif. Sont ainsi en jeu, à titre accessoire, le versement de salaires impayés ou d’heures supplémentaires, le paiement d’indemnités légales ou conventionnelles de licenciement, les congés payés afférents, le préavis.

C’est donc la totalisation des condamnations se rapportant à l’ensemble de ces demandes qui constitue ce qui peut être qualifié de « coût juridictionnel de la rupture », notion parfois confondue avec l’indemnisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse, stricto sensu.

Votre alinéa propose de laisser la possibilité au juge de tenir compte des autres indemnités versées. En fait, vous proposez d’ouvrir la possibilité d’établir un barème non plus pour les seules indemnités liées au licenciement abusif mais bien pour l’ensemble des indemnités, en permettant au juge d’élargir le périmètre d’appréciation de celles qui pourraient être versées dans le cadre des montants maximums prévus par le barème obligatoire.

Vous le reconnaissez vous-même, Monsieur le rapporteur, car en page 7 de votre projet de rapport, vous écrivez : « Toutefois, l’éventuel cumul des indemnités doit impérativement respecter le montant maximum prévu par le barème obligatoire. »

M. Sylvain Maillard. Rappelons que nous avons augmenté l’indemnité légale de 25 %, ce qui permet de rattraper un retard que nous avions enregistré par rapport à nos voisins européens.

Nous voulons aussi sécuriser les employeurs, leur permettre de sortir de leur frilosité : ils renoncent parfois à embaucher par peur d’avoir à gérer un licenciement compliqué. Plusieurs d’entre nous ont connu ces situations qui peuvent arriver à tout le monde. Qu’il y ait erreur ou faute – appelons cela comme on veut –, il faut que le salarié en soit dédommagé. En même temps, il ne faut pas que l’entreprise soit mise en péril et que l’employeur soit dissuadé d’embaucher par la suite.

Voilà notre objectif. Nous avons trouvé un équilibre par rapport à la situation antérieure. M. le rapporteur l’a parfaitement expliqué ; nous resterons sur cette position.

M. le rapporteur. Je voudrais vous remercier, cher collègue Boris Vallaud, d’avoir lu mon projet de rapport avec intérêt, au moins jusqu’à la page 7 (Sourires.) Comme vous avez eu la gentillesse de le citer, vous ne serez pas surpris qu’un de vos collègues, qui a dû le lire aussi, ait déposé un amendement qui devrait répondre en partie à vos inquiétudes : je veux parler de l’amendement AS164 d’Aurélien Taché.

La référence à l’article L. 1235-3, selon laquelle le juge peut tenir compte des indemnités de licenciement versées à l’occasion de la rupture, vise à rappeler que le montant de l’indemnité peut être pris en compte par le juge dans l’appréciation de la situation financière du salarié et donc pour déterminer le montant de l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L’amendement d’Aurélien Taché répond au moins en partie à votre inquiétude, en précisant que le juge ne peut, en aucun cas, tenir compte de l’indemnité légale de licenciement pour fixer le montant de l’indemnité accordée en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. À mon sens, il s’agit d’ailleurs plus d’une précision que d’autre chose, mais autant qu’elle soit apportée.

Avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle en vient à l’amendement AS164 de M. Aurélien Taché.

M. Aurélien Taché. Mon amendement vise en effet à préciser que le juge ne peut, en aucun cas, tenir compte de l’indemnité légale pour déterminer le montant de l’indemnité accordée au salarié en cas de licenciement abusif. Les deux indemnités sont bien distinctes.

M. le rapporteur. Cet amendement, je viens de le dire, va dans le bon sens : l’indemnité légale de licenciement, revalorisée par décret cet été, je le rappelle, doit être versée au salarié dans tous les cas, quelle que soit la cause du licenciement. Il ne serait pas juste que le montant de cette indemnité puisse être pris en compte pour permettre au juge de moduler l’indemnité versée en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Avis favorable.

M. Pierre Dharréville. La précision me semble utile. Je voterai avec grand plaisir pour cet amendement.

M. Boris Vallaud. Je voterai aussi pour cet amendement, même s’il ne répond pas à toutes les questions soulevées dans celui que j’avais moi-même proposé : le versement de salaires impayés, le versement d’heures supplémentaires, les congés payés afférents, le préavis. Il aurait été juste de tout prendre en considération.

La commission adopte l’amendement.

Puis elle examine l’amendement AS81 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Le dernier alinéa de l’article L. 1235-3 du code du travail, tel qu’il résulte de l’ordonnance, propose de plafonner la somme des indemnités liées au licenciement sans cause réelle et sérieuse et d’autres indemnités qui n’ont absolument rien à voir et qui sont liées au licenciement économique : les indemnités versées en cas de non-respect par l’employeur des procédures de consultation des représentants du personnel ou d’information de l’autorité administrative ; celles versées en cas de non-respect de la priorité de réembauche ; celles versées en cas de licenciement économique dans une entreprise qui n’aurait pas de comité d’entreprise ou de délégué du personnel alors qu’elle y est légalement tenue.

Par cet alinéa, vous faites la démonstration que votre barème obligatoire va bien au-delà de la simple prévisibilité pour les entreprises. Il vise à réduire autant que possible les indemnités auxquelles le salarié licencié irrégulièrement aurait droit. Nous demandons la suppression de cet alinéa que l’augmentation de 25 % de l’indemnité légale ne saurait compenser.

M. le rapporteur. Une partie de ma réponse est liée à l’amendement que nous venons d’adopter.

L’intérêt du barème obligatoire est d’améliorer la prévisibilité pour les entreprises et pour les salariés. Le juge peut tenir compte des autres indemnités – mais non pas des indemnités légales – pour fixer le montant de l’indemnité allouée en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Comme pour tous les autres éléments objectifs qui interviennent dans l’appréciation du juge, la prise en compte d’autres indemnités ne peut conduire à déroger ni aux planchers, ni aux plafonds fixés par le barème ; sinon ce dernier n’aurait plus d’objet et ne répondrait plus à l’objectif de prévisibilité qui lui a été assigné. Avis défavorable.

Mme Catherine Fabre. À mon sens, le barème ne va pas conduire à donner un minimum d’indemnités au salarié licencié irrégulièrement, mais il va faciliter la conciliation et éviter un passage aux prud’hommes. Connaissant le plafond auquel il a droit, le salarié aura beaucoup plus de facilité à négocier directement. S’il obtient un montant égal ou supérieur au plafond, il renoncera au procès.

Cette négociation directe permettra à des salariés licenciés irrégulièrement d’obtenir les indemnités dues, alors qu’ils n’auraient pas forcément assigné leurs employeurs aux prud’hommes, ce qui réclame du temps et de l’énergie. Avec le nouveau dispositif, il leur sera plus facile de faire valoir leurs droits. Contrairement à certains collègues, je soutiens que davantage de salariés obtiendront réparation des dommages subis.

M. Pierre Dharréville. Cette logique me semble discutable. Je ne sais pas s’il est juste de vouloir dissuader les gens d’user de leur droit d’aller devant le juge pour obtenir réparation ; à supposer que nous entrions dans cette logique, nous devrions adopter un barème un peu plus dissuasif.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement AS74 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Les licenciements entachés par une faute de l’employeur d’une exceptionnelle gravité, notamment par des actes de harcèlement ou de discrimination, sont exclus du barème obligatoire.

Toutefois, vous avez supprimé les dispositions qui rappellent que cette indemnité est due sans préjudice du paiement du salaire lorsque celui-ci est dû pendant la période couverte par la nullité, le cas échéant de l’indemnité de licenciement légale, conventionnelle ou contractuelle, ce qui ne nous paraît pas tout à fait acceptable.

M. le rapporteur. J’étais un peu perplexe à la lecture de votre amendement : ainsi rédigé, il réduit le champ des licenciements nuls qui sont exclus de l’application du barème obligatoire… Je ne crois pas que ce soit l’objectif poursuivi par son auteur.

Autrement dit, si la commission adoptait cet amendement, les licenciements déclarés nuls par le juge en raison de la dénonciation de crimes et délits, du non-respect des règles applicables au licenciement des salariés protégés, ou les licenciements survenant à la suite d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, seraient désormais soumis au barème obligatoire. Les salariés concernés perdraient le bénéfice de l’indemnité minimale de six mois de salaire.

Je ne pense pas, mon cher collègue, que ce soit l’intention de votre amendement mais, en l’état, je ne peux qu’y donner un avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle en vient à l’amendement AS78 de M. Boris Vallaud.

Mme Éricka Bareigts. Nous en arrivons à un autre sujet majeur.

Pour les licenciements nuls, et notamment ceux intervenus en violation des dispositions relatives au harcèlement sexuel, la loi ne prévoyait rien avant 2016. La Cour de cassation avait toutefois pallié ce manque en décidant, dans une jurisprudence constante, que le préjudice découlant d’un licenciement déclaré nul lorsque le salarié ne réintégrait pas l’entreprise devait être indemnisé par une somme qui ne pouvait être inférieure aux salaires des six derniers mois, et ce quels que soient le nombre de salariés dans l’entreprise et leur ancienneté. La Cour de cassation avait donc institué une protection plus importante pour les salariés victimes d’un licenciement discriminatoire, et en toute logique, puisque ce sont les licenciements considérés comme les plus graves et les plus attentatoires à l’ordre public.

L’article 123 de la loi travail d’août 2016 a codifié cette jurisprudence, dans la continuité des travaux de la Délégation aux droits des femmes de l’Assemblée nationale.

Le présent amendement vise à porter à douze mois l’indemnité minimale pour plusieurs raisons. Pour commencer, il reprend des dispositions qui avaient déjà été adoptées par le Parlement en 2014 dans le cadre de la loi pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes ; ensuite, le minimum actuel de six mois ne contraint pas les employeurs à mettre en place la prévention du harcèlement sexuel, alors qu’il s’agit d’une obligation légale ; enfin, comme l’a souligné l’Association européenne contre les violences faites aux femmes au travail, ce minimum de six mois ne répare pas le cataclysme que les violences sexuelles au travail ont provoqué dans la vie des victimes, c’est-à-dire les atteintes à la santé, la dislocation de la vie de famille, ou encore la perte de chance de retrouver un emploi équivalent.

M. le rapporteur. Lorsque l’on est face à ce type de préjudice, la question n’est pas de savoir si six, huit ou douze mois de salaire sauront le réparer. C’est d’ailleurs ce que je crois comprendre de votre dernière phrase, mais elle me paraît un peu déconnectée du reste de votre argumentaire.

Vous souhaitez relever à douze mois l’indemnité minimale de six mois accordée aux salariés dont le licenciement a été annulé, notamment en raison de la violation d’une liberté fondamentale, de faits discriminatoires ou de harcèlement.

Il est évident que nos décisions ne doivent pas conduire à moins bien protéger les victimes de harcèlement et de discriminations, et je crois que tel est votre objectif. C’est pour cette raison qu’aucune indemnité plafond n’a été instaurée pour ces cas de nullité et que le plancher d’indemnisation, fixé à six mois de salaire, a été fait à droit constant.

Cela dit, je ne veux pas éluder ce problème en répondant que cela a été fait à droit constant, car vous et moi savons très bien que sur le fond ce n’est pas qu’une question de nombre de mois de salaire, même si cela constitue une forme de réparation.

Je ne suis pas convaincu de la nécessité de relever à douze mois ce plancher. Partons du postulat que le droit précédent était insuffisant et qu’on relève le plancher. Pour toutes les situations, il est important de laisser une marge d’appréciation au juge. Si celui-ci estime que la cause du licenciement le justifie, il pourra bien sûr accorder une indemnité supérieure à six mois, voire supérieure à douze mois. On sait très bien que le juge a une exigence en fonction de la situation qui lui est soumise.

Par ailleurs, la lutte contre le harcèlement et les discriminations doit se situer également en amont et pas seulement au stade de la réparation devant le juge prud’homal, l’arsenal législatif qui interdit ces pratiques étant déjà assez fourni. Comme l’a dit la ministre tout à l’heure, des efforts peuvent encore être réalisés dans les entreprises pour lutter et dénoncer ces pratiques illégales, mais cela doit se faire en amont et pas seulement à l’issue d’un licenciement illégal. Je crois avoir rappelé tout à l’heure, en réponse à un amendement de M. Ratenon, qu’il existait au moins quatre possibilités de saisine directe d’un salarié qui s’estimerait victime de types de comportement, notamment en matière de harcèlement. Autrement dit, nous disposons déjà d’outils efficaces et exigeants.

Voilà pourquoi je suis défavorable à cet amendement.

Mme Éricka Bareigts. Monsieur le rapporteur, sur un sujet comme celui-là, nous essayons de trouver la meilleure solution et de contribuer à la réflexion. Il ne s’agissait évidemment pas pour nous de résumer le combat contre ce problème majeur à plus ou moins quelques mois. Nous avons entendu toute l’argumentation de Mme la ministre ce matin sur ce sujet ; je peux vous garantir que nous sommes aussi dans la vie réelle et que nous connaissons quelques cas. Bien sûr, il faut traiter les choses en amont, mais en demandant le relèvement du plancher à douze mois, nous voulons montrer aux entreprises que ce sujet est majeur et qu’une indemnité minimale de six mois est insuffisante. C’est un sujet de société profond qui méritera encore quelques réflexions et propositions.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement AS70 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Aux côtés des modes de rupture du CDI expressément prévus par la loi que sont le licenciement, la démission et la rupture conventionnelle, la jurisprudence avait admis la possibilité pour le salarié de prendre acte de la rupture du contrat de travail en raison de manquements de l’employeur à ses obligations. Cette possibilité a été codifiée en 2014. La prise d’acte produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, voire dans certains cas d’un licenciement nul, si bien sûr les faits invoqués la justifient, soit, dans le cas contraire, d’une démission.

Par cette disposition, vous soumettez à votre barème prud’homal obligatoire la procédure devant le conseil de prud’hommes en cas de prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, et le montant de l’indemnité octroyée est déterminé conformément à ce barème.

Faut-il comprendre que la prise d’acte du contrat de travail ou la résiliation judiciaire de celui-ci, en raison par exemple d’agissements de harcèlement moral qui, selon la jurisprudence, a les effets d’un licenciement nul, resterait soumise à ce barème ou si un licenciement prononcé pour un motif de cette nature qui entraînerait sa nullité ne le serait pas ? Il faut s’accrocher, mais je suis sûr que vous avez vu cela à tête reposée, monsieur le rapporteur…

M. le rapporteur. J’avais pointé du doigt ce sujet déjà évoqué par Mme Bareigts et sur lequel le défenseur des droits m’avait sollicité.

Il peut paraître normal que les cas de prise d’acte faisant suite à des faits de harcèlement ou de discrimination soient soumis au barème, alors que les licenciements jugés abusifs pour les mêmes raisons ne le sont pas. Mon amendement AS240, que nous allons examiner dans quelques instants, exclut de l’application du barème les ruptures consécutives à une résiliation judiciaire ou prise d’acte entachée de faits portant atteinte à une liberté fondamentale, dans les mêmes conditions que pour les licenciements nuls. Je sais que vous voterez avec plaisir cet amendement si vous estimez qu’il va dans le sens que vous souhaitez. Je vous propose donc de retirer votre amendement au bénéfice de mon amendement AS240. À défaut, j’émets un avis défavorable.

M. Boris Vallaud. Je retire l’amendement, en souhaitant que le vôtre soit adopté ! (Sourires.)

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Quel suspense !

L’amendement est retiré.

La commission examine l’amendement AS240 du rapporteur.

M. le rapporteur. Cet amendement a le même objet que le précédent : il vise le cas des prises d’actes qui peuvent être assimilés à des licenciements nuls, auquel cas les indemnités décidées par le juge se retrouvent soumises au barème obligatoire. Or ces modes de rupture du contrat de travail sont fréquemment utilisés par les victimes de discriminations, de harcèlement discriminatoire ou de harcèlement sexuel, puisqu’ils permettent de mettre fin immédiatement à une relation de travail entachée de manquements graves de l’employeur.

Afin que les salariés recourant à de telles procédures soient traités de la même façon que les autres victimes de harcèlement et de discrimination, je propose donc de modifier l’article L. 1235-3-2, afin de préciser que le barème obligatoire n’est pas applicable dans les cas où la rupture produit les effets d’un licenciement nul, c’est-à-dire dans les cas limitativement énumérés à l’article L. 1235-3-1 – violation d’une liberté fondamentale, harcèlement moral ou sexuel, licenciement discriminatoire ou consécutif à une action en justice.

La commission adopte l’amendement.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, elle rejette ensuite l’amendement AS84 de M. Boris Vallaud.

La commission est saisie, en discussion commune de l’amendement AS216 de M. Adrien Quatennens, et de l’amendement AS77 de M. Boris Vallaud.

M. Jean-Hugues Ratenon. Le licenciement est une souffrance pour ceux qui en sont victimes. Il plonge dans l’incertitude des familles entières qui se demandent si elles pourront payer leur loyer le mois prochain alors que le montant de leur aide personnalisée au logement (APL) va diminuer, et si elles pourront continuer à se soigner alors que la sécurité sociale subit une cure d’austérité. Cette souffrance est encore accentuée quand il s’agit d’un licenciement abusif, sans cause réelle et sérieuse. Le Gouvernement facilite pourtant allègrement ces licenciements par ses ordonnances. Nous avons déjà dénoncé à plusieurs reprises la barémisation des dommages et intérêts. Avec le peu de prérogatives que vous leur laissez, les juges ne peuvent décider de la réintégration du salarié dans l’entreprise quand la nullité du licenciement est établie. Le retour à l’emploi correctement rémunéré est alors la meilleure chose qui puisse arriver. Toutefois, cette réintégration peut être jugée impossible pour plusieurs raisons, par exemple les pressions que subirait le salarié.

Lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible, nous proposons donc que le plancher soit réajusté de six à dix-huit mois.

Par ailleurs, nous souhaitons que le salarié licencié pour motif économique puisse bénéficier d’une priorité de réembauche durant un délai d’un an et que le plancher, en cas de non-respect de la priorité de réembauche, soit relevé d’un à quatre mois. Il s’agit, à chaque fois, de tenir compte de la difficulté de retrouver un emploi en raison d’un marché du travail atomisé par les politiques de libéralisation, de dérèglement et d’austérité.

Notre amendement AS216 tend à préserver la possibilité d’une libre décision des salariés.

M. Boris Vallaud. Vous divisez par deux le plafond de l’indemnité due au salarié dont le licenciement est nul et pour lequel la réintégration ou la poursuite de son contrat de travail est impossible. Ainsi, le plancher serait de six mois de salaire, contre douze auparavant.

Certes, au-delà de ce minimum légal, la fixation du montant de l’indemnité relève du pouvoir souverain d’appréciation du juge du fond, mais vous risquez de faire du plancher un plafond et de porter ainsi une atteinte grave au régime de sanction de la nullité. C’est la raison pour laquelle nous proposons, dans l’amendement AS77, de rétablir le plancher de douze mois.

M. le rapporteur. Monsieur Ratenon, votre amendement vise à relever de façon extrêmement significative, puisque vous proposez de passer de six à vingt-quatre mois, l’indemnité accordée en cas de nullité du licenciement collectif – le droit applicable avant l’ordonnance était de douze mois –, et d’un à quatre mois celle accordée en cas de non-respect de la priorité de réembauche – le droit applicable avant l’ordonnance était de deux mois. Vous proposez d’aller beaucoup trop loin, beaucoup plus loin même que le droit antérieur aux ordonnances sans que cela soit justifié par une situation particulière. Vous comprendrez donc que je sois défavorable à cet amendement.

Je répondrai à M. Vallaud qu’il s’agit là d’une question de cohérence puisque les autres cas de nullité sont sanctionnés par une indemnité de six mois. Mais six mois, c’est seulement un plancher ; la liberté d’appréciation du juge est totale. Il aura donc toute liberté, à partir de ce plancher-là, de fixer l’indemnité, par exemple à quinze mois, dix-huit mois ou plus.

La commission rejette successivement les amendements.

Elle en vient ensuite à l’amendement AS85 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Vous avez réduit le plancher de l’indemnité versée en cas de non-respect de la priorité de réembauche de deux mois à un mois. Nous n’y sommes pas favorables. En réduisant les sanctions des obligations auxquelles sont tenus les employeurs, vous en favorisez la non-application.

Les amendements que nous venons de défendre permettent de mettre en lumière la régression discrète contenue çà et là dans votre texte. Nous demandons donc le rétablissement du plancher à deux mois.

M. le rapporteur. Le texte n’avait pas pour objectif d’être discret… C’est d’ailleurs tant mieux, la représentation nationale s’en saisit et en discute.

Je vous parlais à l’instant de cohérence. Ce n’est pas une sanction, mais un plancher en dessous duquel on ne peut pas descendre. Et ce n’est pas parce que l’employeur n’a pas réembauché une personne qu’il aura une amende. Par contre, si la personne qui n’a pas été réembauchée se présente devant le juge, celui-ci apprécie la situation et fixe une indemnité qui ne peut être inférieure au plancher.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle est saisie de l’amendement AS87 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Il s’agit là de la nullité des licenciements discriminatoires ou contraires aux dispositions relatives à l’égalité entre les hommes et les femmes. Une fois encore, vous prévoyez un plancher d’indemnités au rabais – six mois – résultant d’agissements d’une particulière gravité et qui rendent impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.

Nous vous proposons donc, conformément à l’amendement dont nous avons discuté précédemment, de porter à douze mois de salaire le plancher d’indemnités versées aux victimes de discrimination et d’agissements graves. Il est vrai que nous ne perdrions pas cette cohérence si nous fixions tous les planchers à douze mois.

M. le rapporteur. Je m’attendais à cette proposition… Mais retenez que c’est parce qu’il s’agissait d’un plan de sauvegarde de l’emploi que les conditions étaient un peu spécifiques.

Là aussi, il ne s’agit pas de priver quelqu’un du bénéfice d’une réparation puisque le juge aura tout loisir d’aller au-delà de ce plancher. J’ai bien compris qu’en fixant un plancher de douze mois, vous voulez être certain que je juge ne pourra pas décider une indemnité inférieure à ce plancher. Pour ma part, je pense que le juge doit avoir une latitude d’appréciation. Cela dit, je suis favorable au principe d’un plancher. J’en veux pour preuve que je défends l’existence d’un plancher cohérent pour tous à six mois en matière de licenciements nuls.

Je rappelle que ces licenciements ne sont pas soumis au barème des dommages et intérêts et que nous venons de préciser les choses grâce à l’amendement AS164 que vous auriez presque pu codéfendre avec Aurélien Taché.

Avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Elle étudie ensuite l’amendement AS88 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Nous proposons d’alourdir les sanctions applicables aux employeurs qui ne respectent pas leurs obligations relatives à la protection de la grossesse et de la maternité.

M. le rapporteur. Une fois de plus, nous n’avons pas tout à fait la même lecture : il s’agit pour nous d’une réparation et non d’une amende. Nous sommes bien dans le cas d’une indemnité qui pourra être supérieure au plancher.

Avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement AS34 de M. Adrien Quatennens.

Mme Caroline Fiat. L’article 4 de l’ordonnance n° 2017-1387 instaure un droit à l’erreur pour les employeurs lorsque les conditions de licenciement n’ont pas respecté les formes légales et en vigueur. Vous voulez sécuriser les employeurs, mais vous plongez dans l’insécurité les salariés qui seront licenciés au mépris des formes élémentaires de la procédure et même du droit commun.

Pour l’employeur comme pour le salarié, le respect des formes de la lettre de licenciement est un atout qui permet d’éviter des litiges ou des erreurs. Vous mettez bel et bien fin ici aux vices de forme dans le domaine du travail sous prétexte qu’un patron qui licencie serait forcément de bonne foi. Et même s’il peut l’être, la question n’est pas là : on navigue encore dans ce discours qui nie les relations de subordination entre employeur et employé, qui sont à la base du droit social dans ce pays. On ne comprend donc pas quel est l’intérêt de cet article qui ne contribue finalement qu’à banaliser l’acte de licenciement.

Quand il s’agit de défendre les chefs d’entreprise, vous savez faire la distinction entre la fraude et l’erreur : Ainsi, dans le projet de loi de financement de la sécurité sociale, vous alourdissez les amendes contre les présumés fraudeurs et contre les agents des caisses de la sécurité sociale qui ne transmettent pas les documents permettant la traque. Ici, vous établissez un droit à l’erreur a priori pour les employeurs… Ils n’en attendaient pas tant de votre part ! Votre logique du deux poids et deux mesures accentue encore le déséquilibre du rapport de force entre employeur et employé. L’absence ou la présence erronée de mention et d’éléments sur un acte de licenciement peuvent affecter considérablement le sens de l’acte. Pour prévenir la banalisation de ce type d’erreur fatale pour une véritable transparence et un rapport d’égalité de l’employé et de l’employeur devant le droit, et contre la banalisation d’un acte de licenciement, nous demandons donc la suppression de ce dispositif.

M. le rapporteur. Avis défavorable. Vous proposez en fait de revenir au droit antérieur s’agissant des règles de procédure et de motivation du licenciement ; or l’article 4 de l’ordonnance n° 2017-1387 a introduit plusieurs innovations importantes qui sont, à mon sens, facteur de progrès et de sécurisation.

Premièrement, la mise en place de modèles de lettres de licenciement ne peut être qu’à l’avantage de l’employeur comme du salarié, car cela permet de bien avoir présent à l’esprit ce qui s’impose à chacune des parties.

L’employeur doit aussi justifier pourquoi il envisage de licencier son salarié et le préciser. Il sait aussi qu’il doit respecter des délais, qu’il doit organiser un entretien préalable qui lui permet de se forger une opinion par rapport aux faits qu’il pense avoir à reprocher au salarié. Cette procédure est inchangée. L’existence de ce document permettra à cette procédure de prendre corps là où elle n’était peut-être pas utilisée complètement. Cette procédure sera aussi bien à l’avantage du salarié qu’à celui de l’employeur.

Deuxièmement, la possibilité est donnée à l’employeur de préciser – j’ai bien dit préciser et non compléter : l’employeur ne refait pas le courrier de licenciement, il peut préciser les éléments qu’il a indiqués mais pas en invoquer de nouveaux – son ou ses motifs de licenciement en aval de l’envoi de la lettre de licenciement. Il est également précisé que si l’insuffisance de motivation représente bien une irrégularité de forme, elle n’est pas en soi constitutive d’une absence de cause réelle et sérieuse. Trop souvent, le juge assimile l’insuffisance de motivation à son absence ; or ce n’est pas parce que l’on motive mal qu’il n’y a pas de motif.

Troisièmement, l’ordonnance prend en compte le traitement de la pluralité des motifs de licenciement, et notamment le cas où l’un des motifs présente un risque de nullité du licenciement.

Enfin, un CDD ou un contrat de mission ne peut plus être mécaniquement requalifié en CDI au seul motif que le contrat n’a pas été transmis dans les délais. Là encore, il s’agit plus d’un non-respect formel, et la sanction de requalification automatique en CDI paraît totalement disproportionnée.

Sur tous ces points donc, il me semble que la rédaction proposée par l’ordonnance est de nature à renforcer la sécurité juridique des deux parties et à faire en sorte que la procédure de licenciement soit moins vécue comme une sorte de loterie, en tout cas lorsqu’elle est contestée, ce qui est, avouons-le, assez souvent le cas aujourd’hui. Comme nous l’avons dit tout à l’heure, les études dont nous ont fait part les uns et les autres ont montré que les dommages et intérêts varient d’un à quatre. Le salarié qui aura touché quatre se gardera bien d’aller voir comment se débrouille celui qui aura touché un… Il est donc bon qu’il y ait une cohérence d’ensemble.

M. Sylvain Maillard. Madame Fiat, je vais tenter de vous convaincre, même si je sais que ce sera difficile, car j’ai trouvé vos propos un peu déplacés.

Nous connaissons tous des gens qui ont été licenciés, et vous avez parfaitement décrit la douleur que cela peut représenter. À cela s’ajoute l’attente de la décision prud’homale qui peut prendre un ou deux ans. On discute sur le préjudice, la valeur du préjudice, l’indemnisation. Nous voulons un barème pour donner une plus grande lisibilité à l’employeur et à l’employé afin de faciliter des règlements transactionnels, comme cela existe dans la totalité des pays européens, et ainsi de limiter le recours aux prud’hommes. Il faut que le salarié sache très rapidement ce à quoi il a droit et que l’employeur puisse payer le plus rapidement possible pour que l’employé licencié puisse reconstruire sa vie dans une autre entreprise, dans un autre contexte.

Dans la vie réelle, l’employeur aura tout intérêt à transiger rapidement parce que s’il va aux prud’hommes, la sanction sera soumise à cotisations patronales ; autrement dit, cela lui coûtera plus cher qu’une transaction. L’intérêt de l’employeur est de toute façon de transiger avant. Avec un barème, le salarié pourra plus rapidement avoir la juste rémunération ou la juste transaction, ce qui lui permettra de reconstruire sa vie plus rapidement.

M. Boris Vallaud. Je comprends un certain nombre de ces arguments : les délais sont fortement liés aux moyens que l’on accorde à la justice prud’homale, et ils sont extrêmement variables d’un tribunal à l’autre. Certains tribunaux sont totalement engorgés.

Si l’on constate des écarts considérables d’un tribunal à l’autre et alors que l’ancienneté est la même dans une entreprise, c’est parce que la réparation du préjudice n’est pas seulement fonction de l’ancienneté mais aussi de l’appréciation de la nature individuelle du préjudice. Si vous avez deux ans d’ancienneté, le préjudice ne sera pas le même si vous êtes un jeune célibataire de vingt-cinq ans sans enfant ou si vous êtes une femme et que vous avez des enfants en bas âge. C’est pour cela que le principe est celui de la réparation intégrale du préjudice. Tout à l’heure, vous avez proposé un barème pragmatique qui permettait cette prévisibilité, mais il était fondé sur des appréciations connues. Nous ne sommes pas d’accord avec le principe du barème, mais nous essayons de colmater la brèche.

Il faut aussi regarder les choses sous ce point de vue. Je ne dis pas que le vôtre est totalement faux, mais je ne crois pas que le nôtre soit totalement inexact non plus.

Mme Caroline Fiat. Monsieur Maillard, vous n’avez pas réussi à me convaincre… Quand vous dites que la conciliation pourrait être plus rapide et que le salarié pourrait toucher plus rapidement son argent, vous êtes dans le monde parfait où l’employeur admet qu’il a fait une erreur. Or lorsqu’on va devant les prud’hommes, c’est le plus souvent que soit l’employeur, soit l’employé refuse d’admettre qu’une erreur a été commise. On se retrouve alors devant une instance paritaire composée d’employés et d’employeurs et ce sont eux qui décident. Et si les délais sont trop longs, il suffit d’ouvrir plus de chambres prud’homales, comme nous l’avons déjà proposé.

La commission rejette l’amendement.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Hier, la commission s’est arrêtée à l’examen de l’ordonnance 2017-1387, à l’amendement AS89, après l’article unique.

La commission est saisie de l’amendement AS89 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Jusqu’à présent, lorsque l’employeur commettait une irrégularité dans la motivation ou la procédure de licenciement, celui-ci était considéré comme sans cause réelle et sérieuse. Désormais, si la cause réelle et sérieuse peut être ultérieurement établie, l’employeur ne verse qu’une indemnité pour irrégularité qui ne peut dépasser un mois de salaire.

De plus, vous renvoyez au salarié la responsabilité de demander à l’employeur de rectifier les motifs retenus pour son licenciement. C’est un enjeu crucial car ces motifs fixent les termes du litige en cas de contentieux. Le juge ne pourra rendre sa décision que sur ces motifs. Si le salarié n’en fait pas la demande, l’insuffisance de motivation ne suffira plus à elle seule pour que licenciement soit reconnu comme étant sans cause réelle et sérieuse.

Une telle modification n’est pas acceptable. De nombreuses personnalités qualifiées ont dénoncé cet article en invoquant notamment le fait qu’il risquerait d’enfoncer les victimes de harcèlement. En effet, aujourd’hui, un seul acte de discrimination dans une lettre de licenciement permet de déclarer que le licenciement est nul de plein droit. Avec vos dispositions, le juge devra examiner tous les motifs de licenciement. Dès lors, pour une victime licenciée au motif qu’elle est harcelée et incompétente, le juge ne pourra plus annuler d’office le licenciement mais devra examiner tous les reproches d’incompétence formulés.

M. Laurent Pietraszewski, rapporteur. Cet amendement propose de supprimer deux avancées importantes en matière de procédure de licenciement.

L’une d’elles est la possibilité pour l’employeur de préciser, à sa demande ou à celle du salarié, le ou les motifs de licenciement, qui fixent les limites du litige. Il ne s’agit pas d’un droit à l’erreur de l’employeur : en effet, celui-ci ne peut pas ajouter de nouveau motif ou compléter sa motivation, mais seulement préciser un ou des motifs déjà soulevés dans la lettre de licenciement. C’est plutôt de nature à sécuriser la procédure, car il y a souvent une forte incompréhension des parties sur la question de la motivation, exercice qui peut se révéler presque acrobatique pour l’employeur, car le juge assimile l’insuffisance de motivation à une absence de motivation et donc à une absence de cause réelle et sérieuse. Or ce n’est pas parce que l’on a mal justifié son motif que l’on n’a pas de motif.

L’assimilation pure, simple et mécanique de l’insuffisance de motivation à une absence de cause réelle et sérieuse n’est pas une bonne chose : on se trompe de combat.

Je suis donc défavorable à cet amendement.

La commission rejette l’amendement.

Elle en vient à l’amendement AS52 de M. Pierre Dharréville.

M. Pierre Dharréville. L’article 4 de l’ordonnance relative à la sécurisation des relations de travail allège les obligations de motivation de licenciement à la charge de l’employeur, ce que vous appelez une avancée – je ne reprends pas ce vocabulaire à mon compte.

Ce dernier pourra préciser les motifs de licenciement après la notification du licenciement. L’insuffisance de motivation de la lettre de licenciement ne privera plus à elle seule le licenciement de cause réelle et sérieuse, sauf si le salarié en fait la demande. Dans une explication que vous avez donnée hier, j’ai eu le sentiment que vous assimiliez de manière systématique l’insuffisance de motivation à un vice de forme, ce qui me semble discutable.

Cet article instaure donc un véritable droit à l’erreur pour l’employeur sur les motifs de licenciement, au détriment des garanties dont bénéficient les salariés pour se défendre. Il pose en outre une véritable question : comment un salarié pourra-t-il se défendre pendant la procédure de licenciement, alors que l’employeur pourra modifier après coup les motifs justifiant la rupture du contrat de travail ?

M. le rapporteur. Je pense avoir répondu en partie à cet amendement en répondant à notre collègue Boris Vallaud. Vous proposez de revenir au droit antérieur s’agissant des règles de procédure et de motivation du licenciement.

Sur ce point, l’article 4 de la troisième ordonnance a procédé à plusieurs innovations importantes, qui sont à mon sens facteur de progrès et de sécurisation, mais j’ai bien compris que nous n’avions pas forcément la même vision des choses.

La mise en place de modèles de lettre de licenciement ne peut être qu’à l’avantage de l’employeur comme du salarié, car cela permet de bien avoir à l’esprit ce qui s’impose à chacune des parties – nous en avons débattu hier à l’occasion d’un autre amendement.

Autres progrès : la possibilité pour l’employeur de préciser son ou ses motifs de licenciement en aval de l’envoi de la lettre de licenciement, et le principe selon lequel l’insuffisance de motivation n’est pas en soi constitutive d’une absence de cause réelle et sérieuse, mais représente bien une irrégularité de forme. Trop souvent aujourd’hui, le juge assimile l’insuffisance de motivation à son absence. Or ce n’est pas parce que l’on motive mal que le licenciement n’a aucune motivation. Il ne s’agit aucunement pour l’employeur de la possibilité de compléter la lettre de licenciement. Certes, le projet de loi d’habilitation que nous avions examiné mentionnait cette notion, mais l’ordonnance est beaucoup plus claire : il ne s’agit pas de compléter, mais seulement d’apporter des précisions sur le ou les motifs initialement présentés. Votre inquiétude n’est pas justifiée.

Je tiens également à souligner que le traitement de la pluralité des motifs de licenciement, et notamment du cas où l’un des motifs présente un risque de nullité du licenciement, est intéressant.

Autre innovation, le fait de ne plus mécaniquement requalifier en CDI un CDD ou un contrat de mission, juste en cas de non-transmission du contrat dans les délais. Là encore, il s’agit plus d’un non-respect formel, et la sanction de requalification automatique en CDI paraît franchement disproportionnée.

Sur tous ces points, il me semble que la rédaction proposée par l’ordonnance est de nature à renforcer la sécurité juridique et à faire en sorte que la procédure de licenciement soit moins vécue comme une sorte de loterie, ce qui est, avouons-le, assez souvent le cas aujourd’hui. Avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite, en présentation commune, les amendements AS90 et AS91 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Par ces amendements, nous supprimons le fait que l’irrégularité pour insuffisance de motivation ne prive plus, à elle seule, le licenciement d’une cause réelle et sérieuse mais ouvrira droit à une indemnité équivalente à un mois de salaire.

Nous sommes en désaccord avec l’instauration de ce droit à l’erreur en matière de motivation du licenciement, car elle porte atteinte au salarié qui souhaite faire valoir ses droits.

Ce qui est un progrès pour vous est un recul pour nous.

M. le rapporteur. Avis défavorable sur ces deux amendements, pour les raisons exposées précédemment.

La commission rejette successivement les amendements AS90 et AS91.

Elle est saisie de l’amendement AS53 de M. Pierre Dharréville.

M. Pierre Dharréville. Le fait de prévoir systématiquement qu’une insuffisance est un simple vice de forme va créer des problèmes. D’autres mécanismes peuvent être mis en œuvre, car il arrive que ces insuffisances ne relèvent pas de vices de forme.

Cette disposition fait tomber une jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation en vertu de laquelle la transmission tardive d’un CDD ou d’un contrat d’intérim pour signature équivalait à « une absence d’écrit qui entraîne la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée ».

C’est un changement significatif et problématique. Cet amendement prévoit donc de rétablir le droit antérieur en la matière, à savoir la sanction de requalification en CDI.

M. le rapporteur. En matière de CDD comme d’intérim, de nombreuses règles spécifiques s’appliquent, et c’est bien normal. Le non-respect de ces dispositions entraîne automatiquement la requalification du contrat en question en CDI.

C’est le cas, par exemple, en cas de conclusion d’un CDD en dehors des cas autorisés, ou pour pourvoir un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise. C’est le cas aussi en cas de violation des règles sur le terme, la durée et le renouvellement du contrat : il s’agit là d’éléments fondamentaux, et on comprend bien pourquoi, dans ces cas, il y a une requalification immédiate en CDI.

En revanche, on le comprend mal s’agissant simplement du non-respect par l’employeur du délai de transmission du contrat au salarié : un employeur qui transmet avec plusieurs jours de retard le contrat était auparavant assimilé à l’employeur qui embauchait en CDD en méconnaissance des règles légales d’embauche en CDD.

Ce n’est pas normal. Le non-respect d’un délai correspond à une irrégularité formelle et non à une irrégularité de fond, qui justifie la requalification en CDI.

Nous avons une vision différente de ces irrégularités et des sanctions qui en découlent. J’estime justifié que l’article 4 de l’ordonnance ait prévu que ce délai ne soit plus constitutif – à lui seul – d’une irrégularité justifiant la requalification du contrat, et cela me semble plus que légitime. Évidemment, cela n’obère pas la possibilité de requalifier pour tous les autres motifs que j’ai donnés.

La commission rejette l’amendement.

Elle en vient à l’amendement AS35 de M. Adrien Quatennens.

M. Adrien Quatennens. Le dernier alinéa de l’article L. 1245-1 du code du travail vise à limiter la requalification automatique en CDI d’un contrat de travail qui n’est pas passé conformément aux dispositions en vigueur.

Ainsi, vous supprimez la requalification au seul motif que le contrat de travail n’est pas transmis à temps au salarié. Or il est particulièrement préjudiciable au salarié de ne pas disposer de son contrat de travail dans les deux jours suivant son embauche. Vous allez ajouter beaucoup d’incertitude sur le terme exact du contrat. Le salarié aura-t-il droit à des tickets restaurants ou devra-t-il engager des frais ? S’il accepte de travailler à des horaires décalés, sa rémunération sera-t-elle vraiment revalorisée ? L’employeur peut différer longuement la remise du contrat, ce qui instaure un rapport de force malsain et permet d’ajuster unilatéralement les termes du contrat de travail signifiés oralement.

Cela veut dire qu’en cas de non-respect, le salarié commence à travailler alors qu’il n’a pas encore connaissance du contenu exact de son contrat de travail. Depuis que la presse a dévoilé les projets d’ordonnances, nous vous avons régulièrement entendu parler de visibilité ou de prévisibilité. Or en la matière, la géométrie variable est de mise : vous allez plonger dans l’angoisse des milliers de salariés nouvellement embauchés. Il n’y a aucune raison particulière d’ôter ce cas de manquement aux règles du contrat de travail à la liste des cas pour lesquels le contrat est automatiquement requalifié en CDI.

M. le rapporteur. L’argumentaire technique est le même que celui développé contre l’amendement précédent.

À vous entendre, les ordonnances prévoiraient que l’on peut travailler en CDD sans recevoir son contrat ! Non. Il s’agit simplement de prévoir que la sanction dans le cas où le contrat n’a pas été donné dans les délais prévus ne soit pas systématiquement la requalification en CDI. Votre reproche n’est pas fondé. Les employeurs n’ont pas pour objectif de faire travailler leurs collaborateurs sans contrat. Remettre un contrat est la base, et je fais confiance aux salariés qui travaillent pour les réclamer. La règle n’a pas changé et nous n’allons pas plonger dans l’inquiétude des milliers de collaborateurs en CDD.

M. Sylvain Maillard. Je suis sensible à ce que vient de dire M. Quatennens. Dans la « vraie vie », il peut arriver que certains collaborateurs soient inquiets parce qu’une conversation n’est pas immédiatement formalisée par des conclusions écrites. En général, cependant, les employeurs transmettent le projet de contrat de travail bien avant. Cela étant, il peut y avoir parfois un petit décalage parce que le signataire du contrat n’est pas sur place au moment du début du contrat, parce qu’il est en déplacement ou que le signataire n’est pas sur le même lieu de travail que celui qui vient d’entrer dans l’entreprise. Il importe donc, en effet, de ne pas rester dans l’inconnu. Mais on ne peut pas non plus sanctionner une situation due à de simples délais matériels.

M. Pierre Dharréville. Notre collègue Maillard vient de mettre le doigt sur le problème que soulève cette disposition : elle fait partie de ces petites insécurités que l’on ajoute aux salariés pour donner plus de sécurité à l’employeur. Quand vous êtes dans l’incertitude concernant le renouvellement de votre contrat, parce qu’on vous a dit dans un couloir ou à la fin d’une réunion qu’il serait renouvelé, mais que rien ne vient, vous êtes forcément inquiet. C’est source d’insécurité supplémentaire pour le salarié, mais aussi pour l’entreprise, dans le cadre des relations de travail quotidiennes.

Adopter cet amendement obligerait à un peu plus de rigueur dans la gestion du personnel et des contrats à durée déterminée.

La commission rejette l’amendement.

Elle en vient à l’amendement AS92 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Par cet amendement, nous supprimons le fait que l’irrégularité pour non-transmission dans les délais impartis du contrat de mission ne prive plus à elle seule le licenciement d’une cause réelle et sérieuse mais ouvre seulement droit à une indemnité équivalente à un mois de salaire.

Nous sommes en désaccord avec l’instauration de ce droit à l’erreur en matière de motivation du licenciement, car elle porte atteinte au salarié qui souhaite faire valoir ses droits.

M. le rapporteur. Avis défavorable, nous en avons déjà largement débattu. Je rappelle un point de droit : il est toujours prévu dans le code du travail que l’on remette un contrat écrit. Rien n’est changé sur ce point.

La commission rejette l’amendement.

Elle est saisie de trois amendements, AS36 de M. Adrien Quatennens, et AS219 et AS220 de M. Jean-Hugues Ratenon.

M. Adrien Quatennens. Jusqu’en 2008, il n’existait pas de délai de prescription spécifique aux irrégularités relatives aux licenciements, donc c’était le délai de droit commun de trente ans qui s’appliquait.

Cet amendement vise à revenir à un état normal des choses, de façon qu’un licenciement qui a eu lieu dans des conditions illégales ne soit pas prescrit plus vite que d’autres pratiques frauduleuses honteuses. En effet, la délinquance en col blanc reste une délinquance, et il n’y a aucune raison objective d’absoudre les employeurs ayant enfreint la loi, et de les protéger contre la juste application de la loi.

Or le délai d’un an tel qu’il est prévu dans l’article ne permet que rarement de contester un licenciement frauduleux, compte tenu des difficultés graves que rencontre un salarié licencié. Au bout d’un an, le licenciement deviendrait incontestable, même s’il ne repose sur aucun motif réel et sérieux, ou s’il est franchement discriminatoire. Autrement dit, il suffirait d’impressionner ou de maltraiter suffisamment un salarié pour le licencier dans des conditions illégales, et échapper à toute poursuite ou indemnité parce que le salarié serait trop tétanisé, ou n’aurait pas le recul nécessaire pour penser à contester son licenciement. Le délai d’un an est manifestement beaucoup trop court pour constituer un dossier sérieux et fiable de contestation, et a fortiori pour procéder à son étude.

M. le rapporteur. Avis défavorable. Vous proposez de revenir à la situation antérieure à 2008. Avant la loi de 2008, la prescription était de cinq ans en matière de salaires et de trente ans – c’est le délai de droit commun en matière civile – pour les actions indemnitaires, autrement dit pour les demandes en dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, les indemnités de licenciement, les indemnités de préavis, de congés payés sur préavis, ou encore les indemnités pour préjudice subi.

La loi de 2008 a aligné les délais de prescription en matière de droit du travail à cinq ans, puis la loi de sécurisation de l’emploi de 2013 a ramené de cinq ans à deux ans le délai de prescription en matière de contestation de la régularité ou de la validité d’un licenciement.

Vous proposez de revenir à trente ans, je ne vous suivrai pas sur ce point. Faire peser sur un employeur la menace d’un contentieux pendant trente années ne paraît ni cohérent, ni sérieux. D’autant que d’après les chiffres de la Chancellerie, les contentieux en matière de rupture du contrat n’ont pas chuté de manière extraordinaire après 2008, ce qui aurait été le cas, si la durée de trente ans avait un sens pour les salariés.

Nous avons effectivement une forte divergence d’appréciation sur ce sujet : je reste persuadé qu’un salarié n’a pas d’intérêt à attendre un an et demi ou deux ans – encore moins, quinze ou vingt ans – pour contester son licenciement, s’il estime avoir été licencié abusivement. Si tel est le cas, disposer d’un délai d’un an pour monter un dossier me semble suffisant. En outre, cela me semble contre-productif pour le salarié qui, tant qu’il est en contentieux, peut difficilement passer à autre chose et s’inscrire dans une démarche positive.

Nous l’avions évoqué lors de la discussion du projet de loi d’habilitation. Un an est un délai suffisant pour réfléchir, se faire assister et constituer son dossier, puis le déposer au conseil des prud’hommes. Ce délai est cohérent, tant pour le salarié, dont l’intérêt est aussi d’aller de l’avant que pour l’employeur à l’encontre duquel une procédure peut être engagée.

La commission rejette successivement les amendements.

Elle en vient à l’amendement AS93 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Par cet amendement, nous rétablissons le délai de recours à deux ans en cas de rupture du contrat de travail. Les délais n’ont cessé d’être réduits pour sécuriser les employeurs. Le délai d’un an nous semble trop court, parce qu’il nous amènerait à la situation paradoxale dans laquelle le requérant aurait moins de temps pour monter son dossier que les tribunaux n’en auraient pour l’instruire, puisque certaines procédures en région parisienne durent près de deux ans.

Lorsqu’un salarié est victime d’un licenciement, les conséquences psychologiques peuvent être lourdes et son premier réflexe ne sera pas forcément de mettre en question la légalité de son licenciement, mais bien « d’encaisser », si vous me permettez l’expression, le choc qu’il vient de subir.

M. le rapporteur. Cet amendement propose de revenir à un délai de prescription de deux ans en matière de contestation de la rupture du contrat de travail.

L’objectif de l’ordonnance est avant tout de favoriser la lisibilité du droit en procédant à une harmonisation des différents délais de prescription.

En outre, nous avons un désaccord sur le fond s’agissant de cette question du délai de contestation : vous avez tendance à penser que plus le délai est long, plus le droit est protecteur pour le salarié. Or en la matière, je ne pense pas que ce soit le cas, je dirais même le contraire. Un salarié qui s’estime abusivement licencié n’a pas ce sentiment au bout d’un an et demi, il l’a spontanément, au moment où il est licencié. S’il a le sentiment que c’est injuste, il le perçoit assez rapidement. Si à cette échéance d’un an, il est encore englué dans un contentieux, il y a fort à parier que ses chances de réinsertion professionnelle seront proportionnellement décroissantes.

Autant il est important que les salariés puissent voir leur préjudice potentiel réparé, il n’y a pas de débat sur ce point, autant il ne me semble pas loyal de leur faire croire que c’est parce qu’ils disposent d’un délai de deux ans pour contester la rupture de leur contrat qu’ils seront mieux protégés. Le délai n’est pas un élément de protection, surtout lorsque l’on a déjà douze mois. Si l’option était entre quelques jours et quelques mois, j’entendrais votre amendement, mais une durée d’un an est déjà très significative.

M. Boris Vallaud. Je voudrais souligner qu’il faut parfois deux ans d’instruction aux prud’hommes avant de rendre une décision, ce qui renseigne sur la complexité de certains dossiers. Et cette complexité est encore plus grande pour un non-spécialiste du droit du travail. Pourquoi faudrait-il moins de temps aux requérants pour monter leurs dossiers, les consolider pour avoir quelque espérance de gagner, qu’au juge pour décider ?

M. le rapporteur. Vous pouvez tout à fait assigner votre ancien employeur aux prud’hommes sans que la totalité du dossier soit constitué. Vous assignez, en donnant le motif, puis vous complétez. C’est aussi pour cela qu’il y a des audiences de conciliation. Vous n’avez pas qu’un an pour constituer votre dossier, vous pouvez commencer les démarches, et ensuite étayer votre dossier.

M. Pierre Dharréville. L’argument de notre collègue Vallaud fait réfléchir. Monsieur le rapporteur, iriez-vous au tribunal « juste pour voir » ? Non, on va au tribunal en dernier recours car il n’y a pas de plaisir à le faire, et parce que l’on a des motifs sérieux et un dossier solide. L’argument qui vient d’être invoqué est suffisamment sérieux pour que l’on vérifie si l’on ne peut pas le prendre en compte.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite l’amendement AS94 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Il est défendu.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission rejette l’amendement.

La commission est saisie des amendements AS222 de M. Jean-Hugues Ratenon, AS54 de M. Pierre Dharréville et AS212 de M. Jean-Hugues Ratenon, qui peuvent faire l’objet d’une discussion commune.

M. Adrien Quatennens. Les amendements AS222 et AS212 sont défendus.

M. Pierre Dharréville. Je viens de défendre l’amendement AS54.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission rejette successivement les amendements.

Elle examine ensuite, en discussion commune, les amendements identiques AS55 de M. Pierre Dharréville et AS210 de M. Jean-Hugues Ratenon ainsi que l’amendement AS95 de M. Boris Vallaud.

M. Pierre Dharréville. L’article 7 de l’ordonnance prévoit de limiter le périmètre de reclassement d’un salarié inapte au territoire national lorsque l’entreprise appartient à un groupe. L’amendement AS55 vise à rétablir le droit antérieur.

M. Adrien Quatennens. L’amendement AS210 vise à revenir sur les dispositions dangereuses introduites par l’ordonnance et qui définissent un périmètre de reclassement obligatoire du salarié au sein de l’entreprise ou des entreprises du groupe, groupe défini de façon restreinte. La jurisprudence de la Cour de cassation protégeait bien davantage les salariés et sécurisait leur relation de travail, puisque la définition du groupe incluait les entreprises partenaires en cas de permutation possible, ce qui décuplait les possibilités de reclassement. Cette disposition est contraire à la sécurisation de l’emploi en ce qu’elle réduit les obligations de reclassement des salariés pour les employeurs. Elle doit être supprimée.

M. Boris Vallaud. Vous réduisez le champ de l’obligation de reclassement d’un salarié inapte à la suite d’un accident du travail ou à une maladie professionnelle en introduisant deux critères limitatifs : un critère géographique en restreignant le périmètre d’appréciation des postes disponibles au seul territoire national et un critère de compétitivité en restreignant le champ d’appréciation des postes où le salarié pourrait être réaffecté. Ce faisant, vous affaiblissez l’obligation de reclassement, dont je rappelle qu’elle est consécutive à une maladie professionnelle ou à un accident du travail. Cette remise en cause est dangereuse et inacceptable. L’obligation de reclassement ne doit pas consister à fournir une liste de postes équivalents à celui qui était précédemment occupé mais à proposer un poste équivalent en prenant en compte l’état de santé de la personne considérée. C’est le sens de l’amendement AS95.

M. le rapporteur. Avis défavorable aux trois amendements. L’ordonnance a limité le périmètre de l’obligation de reclassement pour inaptitude du salarié, jusqu’alors défini par la jurisprudence, qui avait une conception très large de cette obligation, puisque le juge considère que le reclassement doit être proposé parmi toutes les entreprises du groupe dont les activités, le lieu d’exploitation ou l’organisation lui permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

Concrètement, il est très difficile pour un employeur de satisfaire à l’obligation de reclassement ainsi définie, si bien qu’au contentieux, il est presque assuré d’avoir tort. Le juge a même considéré que le refus d’un poste par le salarié ne permet pas à l’employeur de considérer qu’il a rempli son obligation, même si le poste de reclassement proposé est approprié aux capacités du salarié et comparable à l’emploi qu’il occupait précédemment. Il semble donc raisonnable de considérer que le périmètre de l’obligation de reclassement est limité aux entreprises du groupe situées sur le territoire national. Reclasser un salarié déclaré inapte dans une filiale située à l’étranger n’aurait pas grand sens.

M. Boris Vallaud. Si la jurisprudence a tranché de la sorte, c’est non pas pour ennuyer les employeurs mais pour offrir aux salariés déclarés inaptes à la suite d’un accident du travail ou à une maladie professionnelle le plus de chances possible de trouver un reclassement ; pas n’importe quel reclassement, cependant.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission rejette successivement les amendements.

Elle examine ensuite l’amendement AS96 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Les évolutions enregistrées étaient nécessaires mais nous souhaitons quelques engagements de Mme la ministre sur trois points sensibles : quel sera le coût du recours aux services du médecin inspecteur du travail ? Un agent de l’État peut-il se faire rémunérer pour des services gratuits auparavant ? Enfin, un dossier venu devant le conseil de prud’hommes sera nécessairement soumis au principe du contradictoire au cours d’une audience publique et, dans ce cadre, des éléments de nature médicale seront communiqués à l’employeur ; quelles dispositions seront prises pour garantir le respect du secret médical ?

M. le rapporteur. Je ne saurais me substituer à la ministre pour vous répondre, mais, pour ce qui est spécifiquement du secret médical devant le conseil des prud’hommes, je rappelle que c’est par la loi du 8 août 2016 qu’il a été procédé au transfert du contentieux des avis d’inaptitude du médecin du travail de l’inspection du travail vers le conseil de prud’hommes ; ce n’est donc pas d’une nouveauté. L’ordonnance réintroduit en quelque sorte le médecin inspecteur du travail qui était déjà amené à donner son avis à l’inspecteur du travail chargé de statuer. C’est par souci de préserver le secret médical que l’ordonnance introduit la possibilité pour l’employeur de se faire assister par un médecin-expert tenu au secret médical, qui transmettra son avis non sur la santé du salarié mais sur sa capacité à effectuer les tâches pour lesquelles il avait été recruté. Avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite l’amendement AS204 de M. Jean-Hugues Ratenon.

M. Adrien Quatennens. L’amendement vise à supprimer la possibilité de ruptures conventionnelles du contrat de travail. Depuis leur instauration, en 2008, elles constituent trop souvent une façon détournée de procéder à un licenciement pour motif économique, sans verser les indemnités afférentes. Si, en 2015, on a dénombré 360 000 ruptures conventionnelles de contrats à durée indéterminée, c’est que la rupture conventionnelle tend structurellement à remplacer les licenciements, parce qu’en pareil cas les indemnités sont inférieures aux indemnités versées en cas de de licenciement économique. Selon la DARES, l’indemnité moyenne est de 6 000 euros, et 7,4 % des salariés seulement se font assister pour négocier les conditions de la rupture conventionnelle. Le très faible taux d’assistance des salariés pour la négociation a pour conséquence la basse moyenne des indemnités perçues.

L’individualisation de la rupture de contrat permet trop souvent de masquer des licenciements qui sont en réalité collectifs, tout en cassant le cadre collectif et les moyens de défense des salariés. Ceux-ci, abandonnés au rapport de forces avec leur employeur, finissent trop souvent par accepter des indemnités qui, si elles avaient été convenablement négociées, auraient pu être deux sinon trois fois supérieures à ce qu’ils obtiennent. Il est évident qu’un salarié en train de négocier une rupture conventionnelle n’est pas en position de force, d’autant qu’il peut faire l’objet de pressions diverses pour accepter des conditions qui lui sont présentées comme avantageuses alors qu’elles sont en fait plutôt défavorables. Selon les chiffres de la DARES, 40 % des cas de non homologation sont motivés par le fait que les indemnités proposées sont insuffisantes. Le lien de subordination étant indéniable, nous demandons par cet amendement l’abrogation de la rupture conventionnelle.

M. le rapporteur. Nous avons là un désaccord de fond, car je considère pour ma part la rupture conventionnelle comme un bon dispositif. Il a permis de favoriser une conception des relations du travail non conflictuelle et non unilatéralement décidée, en consacrant l’idée qu’une rupture de contrat peut aussi se faire d’un commun accord, sans déchirements ni tension excessive. J’entends bien qu’il y a une part de négociation, et c’est pourquoi le salarié peut se faire assister. Je ne dis pas que le régime juridique adopté ne pose aucun problème mais, contrairement à vous, je ne suis pas choqué par la philosophie qui le sous-tend et sa suppression ne me semble pas devoir être envisagée. Vous avez fait état de situations individuelles ; j’ai aussi eu à en connaître et j’ai tenu à vérifier comment se présente le formulaire Cerfa ad hoc. Il est très bien fait, fournit au salarié une information très complète sur ses droits qui lui permet de comprendre intuitivement quelle est sa marge de négociation, et la perspective du barème évoqué précédemment peut même l’aider dans cette négociation. La rupture conventionnelle est un dispositif intéressant en ce qu’elle permet de sortir la rupture du contrat de travail de la judiciarisation. Donnons-nous les moyens de faire que cela se passe bien et préférons la négociation à la judiciarisation.

Avis défavorable, d’autant que l’amendement supprime, par erreur certainement, l’article L. 5422-1 du code du travail, qui ouvre le bénéfice des allocations chômage à toutes les personnes involontairement privées d’emploi.

Mme Catherine Fabre. La rupture conventionnelle est un dispositif vraiment intéressant, qui n’enlève rien à la protection des salariés. Non seulement on peut refuser une rupture conventionnelle et, s’il s’agit d’un licenciement déguisé, attendre d’être licencié, mais elle doit se dérouler dans un climat d’entente entre le salarié et l’employeur, et s’il s’agit d’un licenciement déguisé, le salarié peut se défendre. De surcroît, comme l’a dit le rapporteur, la rupture conventionnelle fait sortir la rupture du contrat de travail de la judiciarisation, et elle permet au salarié de ne pas démissionner et de percevoir des indemnités de chômage. Ce dispositif doit être maintenu et encouragé.

La commission rejette l’amendement.

Elle est ensuite saisie des amendements AS205 de M. Jean-Hugues Ratenon et AS56 de M. Pierre Dharréville qui peuvent faire l’objet d’une discussion commune.

M. Adrien Quatennens. L’amendement AS205 est défendu.

M. Pierre Dharréville. L’article 10 de l’ordonnance instaure une nouvelle procédure de rupture conventionnelle collective. Jamais annoncée dans le projet de loi d’habilitation, cette procédure limite le droit du licenciement économique et sécurise les seuls employeurs dans leurs décisions de gestion. Lorsque la rupture conventionnelle a été conçue, on avait, pour en justifier la création, avancé qu’elle était nécessaire pour régler le cas où un motif d’ordre personnel poussait employeur et salarié à se séparer. Je comprends donc mal les raisons qui devraient conduire à donner à ce dispositif un caractère collectif, sinon qu’il s’agit en réalité pour l’entreprise de réorganiser le travail, ce qui relève d’autres procédures de droit beaucoup plus protectrices. Toutes les organisations syndicales de salariés ont insisté sur le fait qu’avec ce dispositif le Gouvernement prend le risque d’aggraver encore le problème déjà très sévère de l’emploi des seniors. Par l’amendement AS56, nous demandons l’abrogation de cette procédure.

M. le rapporteur. La loi d’habilitation avait bien prévu les accords de rupture conventionnelle collective, dispositif innovant qui répond au souci de sécuriser les plans de départs volontaires – lesquels n’avaient aucune existence juridique avant que ce cadre ne soit dessiné. Il s’agit effectivement d’exclure certains collaborateurs du droit du licenciement économique, comme ce fut le cas pour les plans de départs volontaires, et de proposer à ceux qui le souhaitent de quitter l’entreprise s’ils ont un projet. Le dispositif est sécurisé, puisqu’un accord d’entreprise est indispensable et qu’il doit être validé par la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (DIRECCTE). Avis défavorable aux deux amendements.

La commission rejette successivement les amendements AS205 et AS56.

Puis elle examine l’amendement AS241 du rapporteur.

M. le rapporteur. Cet amendement devrait apaiser les inquiétudes exprimées par MM. Boris Vallaud et Pierre Dharréville : il vise en effet à renforcer l’accompagnement du salarié dans le cadre d’une rupture conventionnelle collective. Le texte de l’ordonnance prévoit déjà que l’accord portant rupture conventionnelle collective contient des mesures

– actions de formation, valorisation de acquis de l’expérience, actions de reconversion de soutien à la création d’activités nouvelles ou à la reprise d’activités existantes – visant à faciliter le reclassement externe des salariés dans des emplois équivalents, mais il est important de privilégier cette dimension. Je propose donc d’ouvrir au salarié dont le contrat de travail est rompu dans ce cadre le bénéfice du congé de mobilité, tout en élargissant ce dispositif aux entreprises de moins de 300 salariés. La rémunération versée dans le cadre du congé de mobilité bénéficiant d’un régime social favorable, il est proposé de compenser la perte de recettes afférente pour les organismes de sécurité sociale. Cet amendement renforce l’accompagnement des collaborateurs concernés par la rupture conventionnelle collective, notre objectif étant de leur permettre de démarrer un nouveau projet professionnel dans une démarche gagnant-gagnant.

M. Boris Vallaud. Outre que vous abaissez le seuil aux entreprises de moins de 300 salariés, il est étrange d’appliquer une mesure d’accompagnement du licenciement économique à la rupture conventionnelle collective. C’est la démonstration qu’il s’agit ni plus ni moins d’une manière de contourner les procédures relatives aux plans de départ volontaires et aux plans sociaux.

M. le rapporteur. Le congé de mobilité est maintenant inclus dans la politique de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC). C’est pourquoi il est réintroduit ici, à l’avantage du salarié.

La commission adopte l’amendement.

Elle examine ensuite l’amendement AS98 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. La rupture conventionnelle collective, dont le texte prévoit l’entrée en vigueur le 1er janvier 2018 – dont je n’ai vraiment pas le sentiment que l’on en ait parlé et qui est une des surprises de ces ordonnances –, est un bel outil de contournement de la mise en place d’un plan de sauvegarde de l’emploi. Il exonère l’employeur de ses obligations de reclassement et prive le salarié de droits essentiels tels que le contrat de sécurisation professionnelle qui lui permettrait de percevoir 75 % de son salaire brut pendant un an et de bénéficier d’un accompagnement renforcé. De plus, vous autorisez l’employeur, contrairement à ce qui est possible dans les plans de départ volontaire, à réembaucher tout de suite. Les organisations syndicales unanimes nous ont alertés sur le fait que ce dispositif menacera fortement l’emploi des seniors : il risque de fragiliser encore plus leur situation et de coûter encore plus cher à l’assurance chômage qui assurera le rôle d’amortisseur social. Nous en proposons donc la suppression. Nous pensons que la rupture conventionnelle collective résulte d’un coup de téléphone des employeurs à la direction générale du travail et nous en demandons la suppression.

M. le rapporteur. Avis défavorable. Nous nous en sommes déjà expliqués, et l’amendement qui vient d’être adopté renforce l’accompagnement des salariés qui était déjà prévu dans l’ordonnance : la rupture conventionnelle collective est soumise à un accord d’entreprise d’une part, et à la validation de de la DIRECCTE d’autre part.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement AS229 du rapporteur.

M. le rapporteur. L’amendement précise le contenu de l’accord portant rupture conventionnelle collective, en prévoyant qu’il doit fixer la durée pendant laquelle des ruptures de contrat peuvent être engagées sur son fondement. Les termes « durée de mise en œuvre de la rupture conventionnelle collective » semblent trop flous eu égard à la décision rendue par le Conseil constitutionnel le 20 octobre dernier dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité que nous avons déjà évoquée à propos des accords de compétitivité, et selon laquelle un délai raisonnable doit être fixé pour la rupture du contrat de travail à l’issue de la conclusion de l’accord.

La commission adopte l’amendement.

Elle est ensuite saisie de l’amendement AS230 du rapporteur.

M. le rapporteur. L’amendement prévoit que l’accord portant rupture conventionnelle collective définit bien les modalités de conclusion d’une convention individuelle de rupture et d’exercice du droit de rétractation des parties. Il est en effet essentiel que la procédure de rupture dans ce contexte particulier soit bien encadrée – qu’elle puisse, par exemple, reposer sur un entretien préalable à l’issue duquel serait fixé à chacune des parties un délai de réflexion pour accepter le principe de la rupture conventionnelle.

La commission adopte l’amendement.

Elle examine l’amendement AS231 du rapporteur.

M. le rapporteur. La rédaction actuelle laisse penser que l’employeur peut, de manière unilatérale, reprendre l’accord invalidé par l’administration pour le modifier et le soumettre une nouvelle fois à la DIRECCTE, sans repasser par la négociation. Tel n’est pas l’objectif de la rupture conventionnelle collective, qui doit uniquement reposer sur un accord collectif. L’amendement réécrit l’article pour préciser ce point.

M. Pierre Dharréville. Que vous vous sentiez obligé de réécrire l’article et de le préciser de diverses manières montre que l’élaboration des ordonnances s’est faite dans une certaine précipitation. Tous les amendements que vous nos présentez ont-ils fait l’objet d’une concertation avec les organisations syndicales ?

M. le rapporteur. Ils sont dans la ligne de ce qui s’est dit au cours de la concertation.

La commission adopte l’amendement.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission rejette l’amendement AS99 de M. Boris Vallaud.

La commission examine l’amendement AS223 de M. Adrien Quatennens.

M. Adrien Quatennens. L’amendement tend à adapter le droit du travail, trop soudé à l’entité « entreprise », au développement de la sous-traitance et de multiples succursales. À cette fin, nous proposons que les difficultés économiques d’une entreprise justifiant des licenciements soient évaluées à l’échelle du groupe et de l’ensemble de ses sous-traitants. Il est anormal que des groupes en très bonne santé économique d’ensemble puissent légalement licencier les salariés d’un de leurs sous-traitants, envers qui ils ont une responsabilité. Je pense particulièrement, ce disant, aux salariés de Whirlpool Amiens, abandonnés par un groupe qui rémunère pourtant grassement ses actionnaires, et à ceux de GM&S Industry France qui ont été progressivement délaissés par leurs donneurs d’ordre, au profit de sous-traitants installés dans des pays où le prix du travail est bien plus faible et la sécurité des salariés moindre. Leur sort aurait été amélioré par une telle prise en compte des évolutions de l’économie contemporaine.

M. le rapporteur. Je comprends l’intention qui vous anime mais l’amendement n’est ni opérationnel ni juridiquement tenable : parce qu’il n’existe pas de lien juridique de contrôle et de subordination entre un donneur d’ordre et ses sous-traitants, le premier n’est pas responsable des seconds. Avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite l’amendement AS13 de M. Stéphane Viry.

M. Stéphane Viry. Pour lutter contre la fraude, le contrôle par le juge des difficultés économiques d’un groupe doit pouvoir s’exercer hors de nos frontières. Le projet d’habilitation le prévoyait et nous y tenons. Nous soutenons toutes les dispositions légales qui permettent à notre pays de capter des investissements des grands groupes mais nous ne pouvons accepter que le licenciement dans les filiales françaises soit facilité en raison de difficultés économiques artificiellement créées. Le dispositif doit être équilibré et les ordonnances doivent redéfinir expressément la capacité du juge à identifier les pratiques d’optimisation sociale répréhensibles. J’ai retenu des propos introductifs de Mme la ministre que le Conseil d’État a considéré que cela allait sans le dire et que la précision était superfétatoire. Nous considérons que cela va mieux en le disant. Le Conseil d’État n’est pas le législateur. Nous le sommes ; adoptons cet amendement.

M. le rapporteur. L’amendement rouvre un débat ancien sur le périmètre de licenciement économique, question importante. La clause « anti-fraude » a en effet été présentée comme une sorte de contrepartie à la fixation d’un périmètre national, afin de se prémunir contre la stratégie de certains groupes qui consisterait à mettre en difficulté une entreprise française pour des raisons extrinsèques : c’est ce que l’on vise en parlant de « création artificielle de difficultés économiques ». Je comprends l’intention que traduit l’amendement, mais la portée juridique de la clause n’est pas avérée. De plus, la création artificielle de difficultés économiques pourra toujours être soulevée par le juge au contentieux, et il pourra mettre en évidence un éventuel comportement d’optimisation du groupe. Le projet de loi d’habilitation prévoyait cette disposition dont, vous l’avez rappelé, le Conseil d’État a jugé la portée juridique nulle. Cela dit, si cette précision vous paraît de nature à rassurer sur la portée de la restriction du périmètre au territoire national, j’exprimerai un avis favorable.

La commission adopte l’amendement.

Puis elle en vient à l’amendement AS203 de M. Jean-Hugues Ratenon.

Mme Caroline Fiat. Le Gouvernement évoque souvent les TPE et les PME et pourtant toutes les mesures prévues par les ordonnances concernent les plus grandes entreprises. Les chefs des petites entreprises disent avoir pour principale préoccupation leur carnet de commandes. Or vous ne prenez aucune mesure pour relancer la demande intérieure. Pierre Gattaz dit vouloir licencier plus facilement et vous lui offrez ces ordonnances. En les combinant avec la pérennisation du CICE, vous lui servez le pot de départ dont il rêvait.

Vous entendez réformer le périmètre d’appréciation des difficultés économiques en cas de licenciement économique. Désormais, seules les activités en France seraient prises en compte. Pourtant, certains grands groupes, par un tour de passe-passe, assiègent déjà leurs filiales françaises pour s’exonérer de l’impôt – nous vous avons pourtant déjà rappelé à de nombreuses reprises le coût de l’évasion fiscale. Vous leur permettez également de procéder à des licenciements massifs en toute légalité.

Vous ne pourrez pas nous refaire le coup du soutien aux TPE et PME et vous ne pourrez raisonnablement nous répondre que le chef d’une petite entreprise est préoccupé par sa capacité à licencier en France quand il trouve des marchés à l’export. Une politique en faveur des TPE et des PME consisterait au contraire à les aider à remplir leur carnet de commandes en relançant la demande intérieure, j’y insiste, ou en soutenant l’innovation par la recherche plutôt que par des crédits d’impôt. À l’inverse, en une mesure, vous allez permettre aux multinationales de multiplier les suppressions d’emplois. Or nous savons, comme vous, que le cours des actions en bourse des grandes entreprises est directement lié à leur masse salariale ; mais peut-être, par cette disposition, entendez-vous simplement faciliter la levée de stock-options pour les dirigeants de multinationales.

M. le rapporteur. Avis défavorable. Je pensais que l’amendement que nous venons d’adopter à une assez large majorité rassurerait notre collègue Fiat sur notre volonté de donner tous les moyens au juge de vérifier qu’il n’y a pas eu création artificielle de difficultés économiques.

Vous proposez, chère collègue, de revenir sur la limitation du périmètre d’appréciation des difficultés économiques au seul territoire national. Vous l’avez souligné : la jurisprudence tient compte du secteur d’activité commun aux entreprises du groupe, qu’elles soient situées en France ou à l’étranger, pour apprécier les difficultés économiques d’une entreprise.

Une telle interprétation extensive n’a pas d’équivalent chez nos voisins européens, et il n’est pas forcément pertinent d’évaluer la santé économique d’une entreprise à l’aune de celle d’une autre filiale du même groupe qui aurait le même type d’activité, mais qui serait par exemple située en Inde. C’est d’ailleurs pourquoi on a pu proposer à des citoyens français d’aller travailler très loin pour des rémunérations inférieures au SMIC français puisque rapportées aux rémunérations du pays en question.

De nombreux facteurs peuvent expliquer qu’une entreprise soit florissante dans un pays et qu’une autre exerçant le même type d’activité ne le soit pas en France, sans que cela conduise à considérer que les difficultés économiques de l’entreprise ne sont pas réelles

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement AS39 de M. Pierre Dharréville.

M. Pierre Dharréville. L’article 15 de l’ordonnance relative à la sécurisation des relations de travail prévoit de limiter le périmètre d’appréciation des difficultés économiques au territoire national. Il permet par conséquent à une entreprise de procéder à des licenciements économiques alors même que le groupe auquel elle appartient n’a pas de difficultés financières. Loin de contribuer à la préservation de l’emploi sur le territoire national, cette mesure va encourager les destructions d’emplois dans les grands groupes et encourager les délocalisations.

Vous affirmez, monsieur le rapporteur, que cette disposition n’a pas d’équivalent dans les autres pays. Il faut savoir s’il n’est pas temps de faire progresser le droit, y compris le droit international, face aux pratiques financières de grandes multinationales qui ont les épaules assez larges pour opérer les mutations économiques nécessaires, mais qui procèdent à des licenciements boursiers scandaleux. Nous devons donc nous donner les moyens d’agir contre de telles pratiques.

M. le rapporteur. Avis défavorable. M. Dharréville et moi-même avons une différence d’appréciation assez significative et, je le répète, l’amendement AS13 que nous venons d’adopter devrait le rassurer – mais je n’ai pas le sentiment que ce soit le cas.

Mme Catherine Fabre. La divergence de vue est en effet importante sur la question de savoir comment l’État doit accompagner l’industrie. Doit-on contraindre des entreprises à garder ceux de leurs établissements qui, en France, rencontrent des difficultés ? Je ne pense pas qu’une telle mesure aiderait l’investissement étranger en France et donc l’emploi. Il me semble au contraire qu’on doit plutôt chercher à renforcer notre attractivité en améliorant, par exemple, la qualification de la main-d’œuvre. En tout cas, la contrainte n’a jamais été un bon argument, j’y insiste, pour inciter les entreprises à se développer sur un territoire.

M. Gilles Lurton. Très juste !

M. Boris Vallaud. Les deux points de vue qui viennent d’être exposés ne sont pas exclusifs l’un de l’autre. La réalité est que des entreprises décident de déplacer certaines de leurs activités à l’étranger. La question est donc de monter en gamme. Il ne faudra pas venir pleurer quand Ford dira que le site industriel de Blanquefort n’est plus compétitif – ce que je ne crois pas par ailleurs car ce dernier peut faire valoir de vraies compétences. De temps en temps, la contrainte peut avoir quelques vertus : après Florange, on a demandé qu’il y ait une recherche systématique de repreneurs quand un site industriel était abandonné. Les dispositions qui, sur le fondement de la jurisprudence de la Cour de cassation, permettaient d’apprécier le périmètre international de l’entreprise, existaient déjà alors que la France était plus attractive que l’Allemagne ou le Royaume-Uni.

On constate d’ailleurs bien que la France redevient attractive alors que ce dispositif reste en vigueur : le niveau d’implantation d’entreprises est désormais le même que celui d’avant la crise. La différence est que les investissements sont très capitalistiques et peu intensifs en main-d’œuvre.

M. Pierre Dharréville. Le projet de la majorité est cohérent et les dispositions que ses membres entendent ajouter suivent bien la même ligne directrice.

Nous avons tous en mémoire la liste de scandales comme ceux qui ont touché Danone, il y a quelques années, et face auxquels nous nous sommes trouvés juridiquement plutôt démunis. Vouloir poursuivre les tricheurs est une bonne chose, mais ce n’est pas le seul problème. En effet, les pratiques d’optimisation fiscale souvent évoquées en ce moment ne doivent pas faire oublier qu’il existe de telles pratiques en matière sociale – et qui sont parfois légales.

Je connais des entreprises dont on a transféré une partie de la production vers d’autres sites, à l’étranger, Boris Vallaud y a fait allusion, avant qu’on n’explique que le site français n’est plus performant et qu’il ne reste plus qu’à le fermer. On voit bien le processus à l’œuvre, avec le nomadisme des actionnaires… Or c’est bien au problème causé par la finance que nous nous attaquons et quand vous nous répondez qu’on ne le réglera pas par la contrainte, vous obéissez au principe du libéralisme du « laisser faire, laisser passer ». Nous considérons que ce projet politique a atteint ses limites depuis très longtemps, si bien qu’il faut, selon nous, « créer du droit », faute de quoi ce seront les grands propriétaires qui continueront de décider – d’où notre grande inquiétude.

M. Dominique Da Silva. Des exemples montrent que maintenir une activité coûte que coûte n’est pas forcément une solution. Prenez le cas d’Alstom : il est criant que le maintien de certaines filières a mis à mal cette société. L’emploi doit par conséquent rester lié à une réelle activité économique.

M. Gilles Lurton. Les députés du groupe Les Républicains seront bien sûr très défavorables à l’amendement de M. Dharréville puisqu’ils sont à l’origine de la disposition qui prévoit de limiter le périmètre d’appréciation des difficultés économiques au territoire national, disposition adoptée lors de l’examen du projet de loi d’habilitation. Mme Fabre en a parfaitement exposé les raisons.

M. Aurélien Taché. Je ne suis pas certain qu’un juge aux prud’hommes ait la capacité d’apprécier, dans un périmètre tout de même assez théorique, les difficultés d’un groupe et je ne suis pas certain du reste que ce soit vraiment sa mission, cela même si nous avons tous le souci de préserver les emplois considérés.

M. Boris Vallaud. J’aimerais savoir quelles activités il ne fallait pas maintenir chez Alstom... Le Gouvernement ne le dit pas mais, connaissant bien le dossier, je puis vous affirmer qu’il y a 3 000 doublons en France et en Allemagne. Au-delà des quatre années pendant lesquelles le Gouvernement a obtenu des garanties, la question se posera de savoir quels sites on ferme et il faut savoir que du fait du compromis social allemand, nos voisins ferment d’abord les sites à l’étranger. Il ne serait pas inutile d’apprécier globalement la santé économique de ces entreprises au moment où la décision doit être prise. C’est pourquoi il est regrettable que le Gouvernement ne soit pas partie au pacte d’actionnaires, ce qui lui aurait permis d’avoir un droit de regard au-delà de ce délai.

M. Sylvain Maillard. Revenons sur terre. Nous avons la loi la plus « protectrice » en Europe ; or nous avons un chômage très important. Le cœur de notre projet est d’accroître la compétitivité de nos entreprises, d’améliorer la formation de nos salariés, cela pour forcer, d’une certaine manière, la décision des investisseurs à créer de l’emploi en France. Nous ne voulons pas contraindre au maintien des sites qui ne peuvent plus faire face à la compétitivité mondiale mais nous tâchons de faire en sorte qu’on vienne investir en France parce que c’est là qu’on bénéficiera de la meilleure sous-traitance et là qu’on aura les salariés les mieux formés. Notre projet est de libérer pour protéger et c’est pourquoi nous sommes opposés à cet amendement.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle passe à l’amendement AS100 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Notre préoccupation est la même : assurer l’attractivité, la montée en gamme… Or je ne perçois pas de politique industrielle dans vos propositions. Si nous continuons à avoir un déficit budgétaire chronique, nous continuerons de vivre à crédit sur l’étranger.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission rejette l’amendement.

De même, suivant l’avis défavorable du rapporteur, elle rejette l’amendement AS101 de M. Boris Vallaud.

Puis elle examine, en discussion commune, les amendements AS57 de M. Pierre Dharréville, AS201 de M. Jean-Hugues Ratenon et AS103 de M. Boris Vallaud.

M. Pierre Dharréville. L’article 16 de l’ordonnance relative à la sécurisation des relations de travail assouplit l’obligation de reclassement des salariés qui, en cas de licenciement économique, pèse sur l’employeur. La diffusion d’une « liste des postes disponibles à l’ensemble des salariés » lui suffira en effet, désormais, pour remplir son obligation de reclassement. En outre, l’ordonnance prévoit que l’employeur n’a plus à proposer aux salariés des postes de reclassement à l’étranger. Pour ces raisons, nous souhaitons abroger ces dispositions.

J’ajoute que, parmi les dispositions que vous proposez pour stimuler ce que vous appelez l’attractivité du pays, certaines visent à favoriser les licenciements et, dans d’autres cas, à abaisser ce que vous nommez le coût du travail. Elles ne figurent pas dans votre liste mais la course infernale dans laquelle vous nous engagez n’a pas de fin.

M. Adrien Quatennens. Avec cet article, vous introduisez des mesures dangereuses pour les salariés puisque vous redéfinissez le périmètre de leur reclassement au sein de l’entreprise ou du groupe. Cette réforme va à l’encontre de la jurisprudence de la Cour de cassation qui protège bien davantage les salariés et sécurise leurs relations de travail.

Nous estimons en effet que la disposition de l’ordonnance est contraire à la sécurisation de l’emploi, du fait qu’elle diminue les obligations pour les employeurs de reclasser les salariés. Par ailleurs, vous voulez dispenser l’employeur de faire une proposition précise individuelle sous réserve qu’il publie seulement une liste de postes ouverts au reclassement. Ainsi, je le répète, vous exonérerez les employeurs de toute responsabilité en la matière, et vous facilitez les licenciements et rendez plus difficiles les reclassements. Ces méthodes ne permettront en rien de lutter efficacement contre le chômage de masse. Nous nous opposons donc fermement à cette disposition dont nous demandons la suppression.

M. Boris Vallaud. L’amendement AS103 vise à réintroduire l’article L. 1233-4-1 du code du travail, abrogé par les ordonnances. Sans tomber dans la forma mentis de l’administration qui en rendrait l’application trop rigide, il nous apparaît essentiel d’éviter des situations incroyables que nous avons pu constater il y a quelques années. ArcelorMittal a ainsi pu proposer des postes au Luxembourg mais aussi au Kazakhstan avec un salaire de 300 euros par mois.

C’est pour répondre à ces risques que nous proposons de réintroduire cet article.

M. le rapporteur. Ces trois amendements ont un objet similaire : rétablir la procédure de reclassement à l’étranger à la demande du salarié, instaurée dans le cadre de la loi dite Macron, en contrepartie de la suppression de l’obligation de reclassement interne à l’étranger qui, précisément, conduisait à des situations ubuesques, puisque l’employeur était tenu de proposer à des salariés dont le projet de licenciement était envisagé, des postes situés dans des pays éloignés et ne correspondant pas à leurs niveaux de rémunération.

L’ordonnance a procédé à la suppression de la procédure de reclassement interne à l’étranger car, soyons honnêtes, cette procédure, quand bien même elle était cantonnée à la demande initiale du salarié, représentait une charge lourde pour l’employeur en termes d’information individuelle, pour des propositions d’offres souvent éloignées des attentes de reclassement interne. Cela n’empêche d’ailleurs pas en pratique un employeur de rechercher et de faire des propositions d’offres à l’étranger à un salarié qui en ferait la demande. Avis défavorable sur ces trois amendements.

La commission rejette successivement ces amendements.

Puis elle en vient à l’amendement AS102 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Le présent amendement traite des moyens de communication des offres en cas de reclassement. Le texte précise que cette communication peut se faire par une liste. Cela représente un risque pour le salarié de ne pas bénéficier de l’information nécessaire pour pouvoir se positionner sur ces offres en temps utile. Si la ministre avait été présente, nous lui aurions demandé de nous préciser le contenu du décret prévu à cet article.

M. le rapporteur. La ministre n’est pas là mais nous avons travaillé sur le sujet. La refonte du dispositif de reclassement interne prévoit effectivement qu’il est possible pour l’employeur de satisfaire à son obligation de reclassement soit en adressant de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié, soit en diffusant une liste des postes disponibles à l’ensemble des salariés « dans des conditions définies par décret ».

D’après mes informations, le projet de décret prévoit, quelle que soit l’option retenue, que les offres précisent : l’intitulé du poste, le nom de l’employeur, la localisation du poste et l’échelle de rémunération.

Si l’employeur choisit de diffuser une liste des postes disponibles, il devra préciser pour chaque offre les catégories d’emploi équivalentes ou supérieures concernées par les licenciements correspondants. Rappelons en effet que le salarié doit être reclassé sur un emploi de la même catégorie ou équivalent et, à défaut, sur un emploi de catégorie inférieure si le salarié l’accepte – ce que précise le code du travail.

En outre, la liste devra comprendre l’ensemble des postes disponibles au sein de l’entreprise ou des autres entreprises du groupe dont l’entreprise fait partie, ainsi que les critères de départage entre salariés en cas de candidatures multiples pour un même poste.

Chaque offre devra indiquer le délai de réponse écrite du salarié, qui ne pourrait être inférieur à un mois à compter de sa publication. L’employeur devra s’assurer que la liste est portée à la connaissance des salariés concernés, y compris en cas d’actualisation de celle-ci.

Ces éléments seront, je l’espère, de nature à vous rassurer.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement AS198 de M. Jean-Hugues Ratenon.

Mme Caroline Fiat. Nous souhaitons supprimer la possibilité ouverte pour les employeurs de réduire unilatéralement le périmètre de l’entreprise jusqu’à la zone d’emploi en cas de plan de sauvegarde de l’emploi, c’est-à-dire en cas de licenciement collectif pour motif économique dans une même période de trente jours. L’ordonnance élargit cette possibilité à l’article L. 1233-5 du code du travail – au licenciement collectif pour motif économique de moins de dix salariés dans une même période de trente jours

M. le rapporteur. Avis défavorable. L’ordonnance a élargi la possibilité de fixer les critères d’ordre des licenciements afin d’harmoniser les situations quel que soit le contexte du licenciement collectif pour motif économique, que ce soit dans le cadre d’un PSE – et dans ce cas, selon que ce PSE est mis en œuvre par voie d’accord ou par voie d’un document unilatéral – ou que ce soit hors PSE, pour les « petits licenciements économiques », à savoir les licenciements de moins de dix salariés sur trente jours.

Le texte prévoit donc désormais que, hors PSE, en l’absence d’accord spécifique sur le périmètre des critères d’ordre des licenciements, l’employeur peut choisir ce périmètre pour le fixer au niveau de l’entreprise ou de le réduire au niveau de la zone d’emploi.

En cas d’accord sur ce sujet, le périmètre ne peut être inférieur à l’entreprise et à la zone d’emploi.

Au total, il s’agit de répondre à la situation de deux établissements implantés dans une même zone d’emploi avec seulement un établissement concerné par le projet de réorganisation : en cas d’accord, les critères d’ordre des licenciements pourraient n’être appliqués qu’au sein de l’établissement en question.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite l’amendement AS104 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Les entreprises de plus de 1 000 salariés peuvent procéder à des licenciements avant le transfert d’une entité économique autonome, en cas d’offre de reprise présentée au CE – une exception à l’obligation de transférer les contrats de travail qui visait à faciliter les reprises. L’article élargit cette faculté de licencier préalablement au transfert à toutes les entreprises soumises à l’obligation de négocier un PSE – soit dès cinquante salariés – et non plus uniquement aux entreprises de plus de 1 000 salariés.

Le seuil de cinquante salariés est très bas. En effet, contrairement aux très grandes entreprises, on peut craindre que les financements pour les mesures d’accompagnement des salariés seront limités dans les PME en difficulté.

N’existe-t-il pas également un risque de créer un appel d’air pour certaines entreprises souhaitant revendre au meilleur prix ?

Enfin, cette possibilité de licencier avant le transfert prévu est limitée au regard du droit européen qui considère, notamment, que le transfert ne peut être un motif de licenciement. C’est pourquoi nous proposons de revenir au seuil de 1 000 salariés.

M. le rapporteur. J’émets un avis défavorable. L’article 19 de la troisième ordonnance étend en effet le champ d’un dispositif dérogatoire au principe du maintien des contrats de travail en cas de transfert d’entités économiques : l’enjeu est évidemment de favoriser la reprise d’entreprises confrontées à d’importantes difficultés économiques, et qui engagent un PSE prévoyant notamment le transfert d’une ou plusieurs entités.

Le présent article a procédé à deux modifications majeures : d’une part, il a élargi la possibilité de déroger au principe du transfert des contrats de travail à l’ensemble des entreprises, alors que cette dérogation n’était jusqu’alors autorisée que pour les entreprises de plus de 1 000 salariés. Il a ensuite supprimé l’obligation de consultation des instances représentatives du personnel sur l’offre de reprise.

Il s’agit de favoriser autant que possible ce type de reprise car je suis pour ma part persuadé qu’il est toujours préférable, dans ce genre de situation, de ne pas obérer des projets de reprise plutôt que de laisser une entreprise se vouer définitivement à l’échec à cause de cette obligation de transfert des contrats de travail, qui peut dissuader d’éventuels repreneurs.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle en vient à l’amendement AS38 de M. Pierre Dharréville.

M. Pierre Dharréville. L’article 19 de l’ordonnance relative à la sécurisation des relations de travail facilite les reprises d’entreprise autonomes – reprises déjà facilitées par la loi El Khomri de 2016. Il est prévu de déroger à la règle du transfert automatique des contrats de travail en cas de reprise de site. Alors que cette faculté n’était reconnue qu’aux entreprises d’au moins 1 000 salariés, il est prévu de l’étendre à toutes les entreprises de plus de 50 salariés. Concrètement, cela signifie qu’une entreprise pourra licencier économiquement ses salariés avant la reprise du site par une autre entreprise, instaurant un processus de sélection des salariés. Ces dispositions visent à donc exclure des règles protectrices pour les salariés lorsque leur entreprise est reprise par une autre entité.

M. le rapporteur. Avis défavorable pour les mêmes raisons que précédemment.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite l’amendement AS105 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Précédemment, le comité d’entreprise n’avait pas de délai pour rendre son avis en cas de petits licenciements économiques. Désormais, ce délai est d’un mois, ce qui peut être contraignant si le CE souhaite faire appel à un expert. Il est important que dans la nouvelle instance fusionnée, la consultation comprenne les conséquences sur la santé et les conditions de travail. En revanche, là où précédemment il était possible de recourir à plusieurs expertises – celle du CE mais aussi celle du CHSCT –, il n’y en aura désormais qu’une, regroupant l’ensemble des domaines. Un des risques est de conduire à des expertises plus coûteuses et par conséquent à d’éventuels conflits avec l’employeur.

Si l’expert n’est pas expert-comptable, il aura un accès moins large à certains documents comptables. C’est pourquoi nous précisons qu’il s’agit d’un expert-comptable.

M. le rapporteur. Je ne suis pas certain de comprendre votre argumentation : vous indiquez que le fait de recourir à une seule expertise au lieu de plusieurs – lorsqu’il y avait un comité d’entreprise et un CHSCT – pourrait conduire à des expertises plus coûteuses ; or il me semble que c’est plutôt l’inverse.

L’expert pourra, dans le cadre d’une seule expertise, mieux apprécier la situation de l’entreprise, autant du point de vue économique, comptable, que du point de vue des conditions de travail. Une seule expertise exhaustive ne devrait pas coûter plus cher pour l’employeur que plusieurs expertises dont les sujets pouvaient s’enchevêtrer.

Quant à préciser que cet expert doit être un expert-comptable afin d’avoir un large accès à certains documents comptables, cela ne me semble pas nécessaire car l’article L. 1233-35 du code du travail précise déjà que cet expert peut demander à l’employeur « toutes les informations qu’il juge nécessaires à la réalisation de sa mission ».

Avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

La commission est saisie de l’amendement AS239 modifié du rapporteur.

M. le rapporteur. L’article 21 vise à consacrer un véritable droit au télétravail pour les salariés.

Il inverse en effet la logique antérieure. Auparavant, le recours au télétravail relevait d’une logique individuelle, au cas par cas, puisqu’il devait être prévu dans le contrat de travail du salarié. Désormais, le recours au télétravail devra faire l’objet d’échanges au sein de l’entreprise, soit par voie d’accord, soit par une charte élaborée par l’employeur après avis du comité social et économique. C’est une véritable avancée pour nos concitoyens, qui pourront s’organiser pour prendre en charge une partie de leur travail à domicile.

En l’absence d’accord ou de charte, l’ordonnance prévoit que le recours au télétravail occasionnel peut être formalisé par un simple accord entre le salarié et l’employeur : il s’agit là encore de ne pas empêcher le salarié de demander le recours au télétravail, même si aucun texte collectif dans l’entreprise ne le prévoit.

Je vous propose pour ma part de compléter et de sécuriser ce dispositif, en prévoyant qu’en l’absence de charte ou d’accord, le recours au télétravail décidé par le salarié et l’employeur peut permettre de recourir à n’importe quelle modalité de télétravail, c’est-à-dire pas seulement du télétravail occasionnel mais aussi du télétravail régulier. Il n’y a pas de raison de pénaliser un salarié souhaitant recourir au télétravail en limitant ce recours au seul travail occasionnel.

La commission adopte l’amendement.

Elle en vient à l’amendement AS14 de M. Stéphane Viry.

M. Stéphane Viry. Pour le recours occasionnel au télétravail, on peut désormais formaliser la relation occasionnelle par tout moyen. Cela nous paraît un peu insécurisant, et sans vouloir faire de formalisme excessif, il semble utile d’envisager une trace écrite de cet accord occasionnel, fût-ce par e-mail. Prévoir « par tout moyen » peut être source potentielle de contentieux.

M. le rapporteur. Je l’ai vérifié dans le code du travail, « par tout moyen » est la formule usuelle. Les e-mails sont bien sûr inclus.

Je vous invite donc à retirer cet amendement satisfait. Une expression différente dans les ordonnances pourrait laisser penser que nous sommes moins sécurisés que dans les autres formes. Sur le principe, votre amendement est satisfait car, pour que l’accord puisse être contesté, il doit impérativement être écrit.

M. Stéphane Viry. Je ne partage pas votre avis : ce point mérite précision. Nous maintenons l’amendement.

La commission rejette l’amendement.

Elle en vient à l’amendement AS215 de M. Pierre Dharréville.

M. Pierre Dharréville. Le nouveau régime de télétravail allège les obligations qui pèsent sur l’employeur. Le présent amendement vise à rétablir l’obligation de l’employeur de prendre en charge tous les coûts découlant directement de l’exercice du télétravail, notamment le coût des matériels, logiciels, abonnements, communications et outils ainsi que de la maintenance de ceux-ci.

M. le rapporteur. Votre amendement rétablit l’obligation pour l’employeur de prendre en charge tous les coûts découlant du télétravail, telle que l’ancienne rédaction du code du travail le prévoyait.

Je suis défavorable à votre amendement, car je crois que cette obligation qui portait sur le financement du matériel informatique, des logiciels, des abonnements, des communications ou de la maintenance des appareils constitue un réel frein à l’essor du télétravail, que beaucoup de salariés appellent de leurs vœux.

De plus, je crois que cette obligation est devenue un peu désuète aujourd’hui : la quasi-totalité des actifs sont en effet connectés à internet à leur domicile pour leurs besoins personnels. De ce fait, obliger l’employeur à financer l’intégralité de la connexion internet à des salariés en télétravail seulement quelques jours par mois me paraît excessif.

Il ne faut cependant pas s’inquiéter : les entreprises pourront, dans le cadre de l’accord ou de la charte, continuer à prévoir une prise en charge partielle ou intégrale de certains coûts. La mise à disposition de matériel informatique, en particulier, est aujourd’hui très répandue chez les salariés en télétravail, et il n’y a pas de raison que cela change. La plupart du temps, ils bénéficient d’ordinateurs portables, et ce sont ces mêmes ordinateurs qu’ils déplacent de leur domicile à leur lieu de travail. Il n’y a pas de raisons pour que ces facilités changent demain. Au contraire, nous allons pouvoir cadrer ce qui était fait de façon un peu masquée.

La commission rejette l’amendement.

Elle en vient à l’amendement AS106 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Cet amendement vise également à rétablir l’obligation pour l’employeur de prendre en charge les coûts du télétravail. C’est une obligation qui a été prévue depuis l’accord national interprofessionnel du 19 juillet 2005. Vous avez continûment répété lors de cette discussion que vous étiez attaché au dialogue social, au dialogue entre les partenaires sociaux : ceux-ci étaient parvenus à un accord national interprofessionnel, je vous demande instamment de le respecter.

M. le rapporteur. Vous faites référence à l’ANI de 2005, et comme je le disais à notre collègue Pierre Dharréville, les choses ont pu évoluer entre 2005 et 2017 dans l’équipement, l’utilisation et le rapport à internet.

M. Boris Vallaud. L’argument ne me paraît pas recevable. Demandez à un nouvel accord national interprofessionnel de revenir sur cette question. Ce n’est pas très respectueux des partenaires sociaux.

M. le rapporteur. Je ne voudrais pas que vous pensiez que je ne suis pas respectueux du dialogue social, mais je comprends la petite pointe de taquinerie de votre propos. Nous proposons justement de rouvrir ce dialogue social, mais dans la proximité, en appliquant le principe de subsidiarité. Je propose donc que ce dialogue social se déroule dans l’entreprise. C’est le cadre le plus adapté, car les entreprises savent bien quelle est la réalité du télétravail qu’elles peuvent mettre en place.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite, en discussion commune, les amendements AS58 de M. Pierre Dharréville et AS165 de M. Adrien Quatennens.

M. Pierre Dharréville. L’article 22 de l’ordonnance relative à la sécurisation des relations de travail prévoit de confier à la négociation de branche les règles relatives à la durée des contrats à durée déterminée, alors que ce champ relevait auparavant de la loi, autrement dit de l’ordre public.

Le nouvel article L. 1242-8 du code du travail résultant de l’ordonnance n° 2017-1387 ne mentionne même plus de durée maximale de CDD. Ainsi, les branches ne sont plus contraintes par une durée maximale alors que la loi fixait auparavant un délai de dix-huit mois, renouvellement inclus. Le délai légal de dix-huit mois ne s’applique plus qu’à défaut d’accord de branche étendu, de manière supplétive. Quel est alors l’intérêt pour les branches de négocier si ce n’est dans un sens plus défavorable aux salariés ?

Ces dispositions marquent donc le recul de la loi commune et encouragent une négociation de régression au détriment des protections dont pouvaient bénéficier les salariés, notamment les plus précaires. Pour ces raisons, nous demandons le retrait de ces dispositions.

M. Adrien Quatennens. L’innovation serait le maître mot de vos réformes. Je vous le concède, vous innovez. Après les lois Rebsamen, Macron et El Khomri, vos ordonnances trouvent encore de nouveaux moyens de précariser davantage les salariés.

D’une part, vous voulez permettre aux branches de réviser les modalités de recours et de renouvellement des CDD. Ce serait aux branches de définir la durée maximale d’un contrat précaire, son nombre maximal de renouvellements ainsi que la durée, voire l’absence d’un délai de carence entre deux contrats précaires.

À cela vous ne posez aucun garde-fou. Jusqu’alors fixées par la loi de la République, ces modalités auront désormais 700 définitions différentes, puisqu’il y a à peu près 700 branches dans le pays aujourd’hui. En pratique, vous permettez aux employeurs d’embaucher un salarié pour un CDD d’un mois, et de le renouveler de mois en mois, si le salarié le satisfait, pendant une durée que l’on peut imaginer extrêmement importante. C’est-à-dire qu’à la fin de chaque mois, et pendant plusieurs années, le salarié se demandera si oui ou non, il sera mis au chômage dans les prochains jours.

D’autre part, le CDI de chantier n’a de CDI que le nom. Il s’agit en réalité, et nous l’avons plusieurs fois démontré, d’un simple CDD dont vous aurez supprimé toutes les compensations favorables aux salariés.

Ces mesures ne sont pas dignes de ceux qui se disent attachés à la sécurisation des parcours. Nous en proposons la suppression afin de ne pas plonger plus encore dans la précarité des milliers de salariés.

M. le rapporteur. Chers collègues, vous avez un petit peu caricaturé les choses !

L’ordonnance propose en effet d’élargir le champ de la négociation collective de branche sur certaines questions qui étaient jusqu’alors du ressort de la loi, et en l’occurrence, en matière de recours à certains types spécifiques de contrats de travail : les CDD, les contrats d’intérim, les CDI de chantier ou de projet.

Il ne s’agit pas, pour ces contrats, de laisser les partenaires sociaux libres de fixer toutes les règles : ainsi, en matière de CDD, il ne sera pas possible de négocier les motifs de recours au CDD, qui restent d’ordre public. Le choix a simplement été fait de basculer trois éléments de l’ordre public vers les dispositions supplétives : la durée totale des CDD, les conditions de renouvellement des CDD et le délai de carence entre deux CDD sur un même poste.

Nous avons ici un désaccord de fond, car nous avons pour notre part toute confiance dans les partenaires sociaux de la branche pour négocier des règles adaptées aux secteurs d’activité qu’elle couvre. L’enjeu de cette réforme est bien de dire que ce n’est pas ici, à l’Assemblée, qu’il faut fixer toutes les règles pour les CDD, ou celles qui vont régir la vie au travail. Il doit y avoir une marge de négociation propre à la réalité des entreprises et des branches. La manière dont on approche le CDD, celle dont on peut proposer le CDI de chantier ou de projet sera différente selon les différentes branches. Vous citiez un nombre important de branches, mais vous n’ignorez pas qu’une dynamique de rapprochement de ces branches est en cours, pour améliorer leur cohérence.

Nous avons un désaccord de fond. N’oubliez pas par ailleurs que ces accords de branche doivent avoir été négociés avec les organisations syndicales de salariés représentatives à ce niveau. Or, nous le savons tous, au niveau de la branche, les organisations représentatives de salariés envoient non pas des jeunes peu formés et s’y connaissant peu en négociation mais des représentants de valeur, compétents, et connectés à la réalité de la branche dans laquelle ils évoluent. C’est l’assurance que les dispositions que nous avons concédées à la démocratie sociale, s’agissant notamment des contrats à durée déterminée, seront cohérentes et proches de la réalité de terrain de la branche dans laquelle ces contrats seront appliqués.

Faisons ensemble le pari du dialogue social. Avis défavorable.

M. Pierre Dharréville. Finalement, en quoi le recours au CDD peut-il varier légitimement selon les branches ? Qu’est-ce qui peut le justifier ?

Vous évoquez les négociations de branche : nous sommes bien dans le cadre de négociations. Nous rendons donc négociables des cadres qui ne l’étaient pas jusqu’ici. Et si nous les rendons négociables, nous savons très bien, dans le climat actuel, que ce ne sera pas pour améliorer les choses du point de vue du recours à ces contrats et de la précarité. C’est ce qui m’inquiète.

La commission rejette successivement les amendements AS58 et AS165.

Elle en vient à l’amendement AS59 de M. Pierre Dharréville.

M. Pierre Dharréville. L’article 23 de l’ordonnance prévoit de confier à la négociation de branche les règles relatives au renouvellement des contrats à durée déterminée, alors que ce champ relevait auparavant de la loi et donc de l’ordre public. La règle selon laquelle le CDD est renouvelable deux fois ne s’applique qu’à défaut d’accord de branche, la loi devenant supplétive. Ces dispositions marquent donc un nouveau recul.

M. le rapporteur. L’ordonnance propose en effet d’élargir le champ de la négociation collective de branche sur certaines questions qui étaient jusqu’alors du ressort de la loi, et en l’occurrence en matière de recours à certains types spécifiques de contrats de travail : les CDD, les contrats d’intérim, les CDI de chantier ou de projet.

Il ne s’agit pas, pour ces contrats, de laisser les partenaires sociaux libres de fixer toutes les règles, puisque seuls trois éléments basculent au niveau de la branche : la durée totale des CDD, les conditions de renouvellement des CDD et le délai de carence entre deux CDD sur un même poste.

Il s’agit d’une norme négociée, et non d’un cadre qui serait fixé unilatéralement par les organisations patronales de la branche. Faisons encore une fois le pari du dialogue social.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine l’amendement AS40 de M. Pierre Dharréville.

M. Pierre Dharréville. Il s’agit de la troisième disposition que vous venez d’évoquer, sur le délai de carence, mentionnée à l’article 24 de l’ordonnance. Je reste sur ma faim quant aux arguments concrets qui motivent les différences d’approches entre branches, si ce n’est des sortes de négociations donnant-donnant, de contreparties où l’on forcerait des organisations syndicales à faire des concessions sur le recours au CDD.

M. le rapporteur. Le dialogue social consiste à faire des concessions de part et d’autre. Je comprends que certaines concessions vous inquiètent plus que d’autres, mais sur le fond, si nous laissons de l’espace au dialogue social, nous sommes d’accord pour dire que des concessions mutuelles seront effectuées.

Cet amendement propose de supprimer l’un des sujets relatifs aux CDD sur lesquels l’ordonnance a prévu de laisser les branches libres de négocier : le délai de carence. Il s’agit du délai à respecter à l’issue d’un CDD, sur un poste déterminé, avant de pouvoir de nouveau recourir à un tel contrat. Étant entendu que de toute manière, il s’agit d’une disposition d’ordre public, il est interdit de recourir à un CDD pour pourvoir un emploi permanent dans l’entreprise. Toutes les dispositions d’ordre public en la matière ne sont pas remises en cause.

Ce que l’ordonnance a rendu possible, c’est simplement la faculté pour une branche de fixer les modalités de calcul de ce délai de carence, sachant que la règle légale, devenue supplétive, fixe ce délai au tiers de la durée du contrat pour un contrat de plus de quatorze jours, et à la moitié de la durée du CDD écoulé pour un CDD de moins de quatorze jours.

Cette possibilité va de pair avec celle de la branche de négocier sur la durée totale des CDD et leurs conditions de renouvellement.

Ce triptyque ne me semble pas devoir être remis en cause, et je rappelle qu’au niveau des branches, il s’agit bien d’un accord qui doit fixer ces règles, donc les deux parties auront leur mot à dire.

M. Dominique Da Silva. Monsieur Dharréville, nous avons reçu il y a peu les syndicats des salariés qui nous ont dit que les salariés des TPE étaient parfaitement défendus au sein des branches, là où ils peuvent débattre des modalités au plus près du terrain et des réalités de chaque métier.

Quand cela les arrange, certains syndicats nous expliquent que la branche est une très bonne chose et qu’il faut la défendre, mais dans d’autres cas, on nous explique le contraire. Cette contradiction montre que le législateur n’est pas le mieux placé pour défendre les salariés.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine l’amendement AS60 de M. Pierre Dharréville.

M. Pierre Dharréville. Je pense, monsieur Da Silva, que le législateur a un rôle à jouer pour protéger les salariés.

L’article 26 de l’ordonnance prévoit de confier à la négociation de branche les règles relatives à la durée des contrats d’intérim, auparavant d’ordre public. Je vous avoue que j’avais espéré, avec l’adoption de l’amendement lors de l’examen de la loi d’habilitation, limiter les atteintes portées aux dispositions d’ordre public. Au fur et à mesure de l’examen du texte, je me rends compte que les choses sont moins évidentes que je ne l’avais pensé au départ.

Les branches ne sont plus contraintes par une durée maximale, alors que la loi fixait auparavant un délai de dix-huit mois, renouvellement inclus. Le délai légal de dix-huit mois ne s’applique plus qu’à défaut d’accord de branche étendu, de manière supplétive.

Ces dispositions marquent donc le recul de la loi commune et encouragent une négociation de régression au détriment des protections dont pouvaient bénéficier les salariés. Il y a une incitation qui nous semble assez inquiétante, et pour ces raisons, les auteurs de cet amendement demandent le retrait de ces dispositions. Nous aurions plutôt tendance à proposer des dispositions qui limitent le recours à la précarité et à l’intérim, dont nous savons qu’il est beaucoup trop développé dans notre pays, certaines entreprises y faisant appel de manière abusive.

M. le rapporteur. Si nous nous rejoignons sur un point, c’est la volonté de lutter contre la précarité. J’imagine donc que le CDI de chantier ou le CDI de projet répond à l’une de vos attentes. Je vous fais ce clin d’œil car je crois beaucoup à cette disposition qui permet de sortir de la précarité formelle et réelle un certain nombre de collaborateurs en CDD qui sont renouvelés.

Quant à cet amendement sur les contrats de mission, les arguments sont les mêmes que pour les contrats à durée déterminée, donc je ne vais pas me répéter. Je fais le même pari du dialogue social pour l’intérim que pour les contrats à durée déterminée, comme pour les CDI de projet, qui vont permettre à un certain nombre de nos concitoyens de sortir de la précarité du CDD.

La commission rejette l’amendement.

Elle est saisie de l’amendement AS163 de M. Adrien Quatennens.

M. Adrien Quatennens. Vous voulez donc rétablir les normes relatives aux contrats de mission, et supprimer la possibilité de les faire dépendre d’un accord de branche. Les dispositions de vos ordonnances renversent la hiérarchie des normes et annulent le principe de faveur. Des accords signés au niveau de la branche vont désormais définir les modalités de recours aux contrats de chantier.

Vous venez de souligner que nous avons un désaccord de fond : je vous le confirme. Les précisions que vous avez voulu apporter ne nous rassurent pas, c’est pourquoi nous voulons supprimer ces dispositions.

M. le rapporteur. Votre amendement tend à supprimer la possibilité de négocier par voie d’accord de branche sur la durée, les conditions de renouvellement et le délai de carence pour les contrats de mission. Nous avons déjà évoqué les contrats à durée déterminée, l’argumentaire est le même pour les contrats d’intérim.

Nous avons un désaccord de fond. Je rappelle que le principe de faveur est maintenu dans le code du travail, c’est l’article L. 2251-1. Il ne peut pas y avoir de débat juridique sur le sujet.

Je fais donc pour les contrats de mission le même pari du dialogue social que pour les contrats à durée déterminée et les CDI de chantier et de projet, qui permettront à un grand nombre de nos concitoyens de sortir de la précarité.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite les amendements AS61 et AS62 de M. Pierre Dharréville.

M. Pierre Dharréville. Notre collègue Francis Vercamer a estimé hier que le principe de faveur était mis en cause dans le texte : le débat va se poursuivre, car il a subi de sérieuses entailles du fait de ces ordonnances.

L’amendement AS61 porte sur le renouvellement des contrats d’intérim. Les branches ne sont plus contraintes par un nombre maximum de renouvellements. La règle selon laquelle le contrat de mission est renouvelable deux fois ne s’applique qu’à défaut d’accord de branche, la loi devenant supplétive.

L’amendement AS62 porte quant à lui sur les règles relatives au délai de carence en cas de succession de contrat d’intérim sur un même poste. Les branches ne sont plus contraintes par un délai de carence fixé légalement. Le délai de carence prévu par la loi ne s’appliquerait qu’à défaut d’accord de branche le prévoyant, la loi devenant supplétive.

M. le rapporteur. Avis défavorable. Je rappelle qu’il s’agit d’une norme négociée, et non d’un cadre qui serait fixé unilatéralement par les organisations patronales de la branche.

La commission rejette successivement les amendements AS61 et AS62.

Elle est ensuite saisie de deux amendements pouvait faire l’objet d’une discussion commune, l’AS63 de M. Pierre Dharréville et l’AS171 de M. Adrien Quatennens.

M. Pierre Dharréville. L’article 30 de l’ordonnance prévoit d’étendre le recours aux CDI de chantier à d’autres secteurs que le bâtiment, selon des modalités fixées par accord de branche étendu.

Cette disposition vise à contourner les règles relatives à la fin du CDD, déjà assouplies par la présente ordonnance, et à contourner les protections liées au licenciement, au détriment des droits de salariés. Vous m’avez fait un appel du pied précédemment, monsieur le rapporteur, j’ai le sentiment que cette disposition ne va pas régler le problème de la précarité, mais plutôt mettre à la disposition de ceux qui le souhaitent un outil supplémentaire pour la développer.

M. Adrien Quatennens. Selon vous, le contrat de chantier permet de disposer des mêmes droits et des mêmes protections qu’un salarié en CDI, notamment en matière de formation. Pourtant, vu les dispositions des ordonnances, cette affirmation est manifestement fausse, je tenais à vous en alerter. Vous nous dites vouloir sécuriser l’accès à l’emploi, sécuriser la relation de travail, sécuriser les parcours professionnels, mais vous vous éloignez de cette louable intention.

Votre ordonnance ne donne aucune précision sur les missions pouvant donner lieu à un contrat de chantier. Le champ de la négociation est donc illimité, sans aucun garde-fou. Par conséquent, beaucoup d’employeurs risquent de ne plus avoir recours aux CDD, mais préférer le contrat de chantier, qui n’oblige à aucune justification du motif de recours et l’exonère du versement d’une prime de précarité.

Par ailleurs, le contrat de chantier a ceci de particulier qu’on n’en connaît pas l’échéance. L’employeur qui, dans beaucoup de situations, n’aurait pu engager en CDD faute de motif, pourra non seulement priver son salarié des garanties liées à un véritable CDI, mais également celles, pourtant déjà faibles, liées au CDD.

Les salariés qui signeront un CDI de chantier n’auront donc ni les avantages du CDI, ni les faibles compensations du CDD.

Qui voulez-vous sécuriser ?

Pas les salariés, puisque vous proposez déjà d’autre part la mise en place de baux précaires. Perdre son logement après avoir perdu son emploi, c’est l’horizon que vous promettez entre les lignes.

M. le rapporteur. Avis défavorable à ces deux amendements. Je crois beaucoup aux CDI de chantier. Dans les faits, et pourvu qu’il existe un accord de branche et que nous soyons dans les secteurs d’activité qui ont intérêt à utiliser ce type de contrats, permettre à nos concitoyens qui travaillent de ne plus être en contrat à durée déterminée, mais en contrat à durée indéterminée, avec tous les droits implicites et explicites qui y sont rattachés – pouvoir facilement se loger ou avoir accès à l’emprunt, etc. – constitue une avancée réelle pour eux.

En outre, les entreprises ne sont pas toujours sur des durées de dix-huit mois, durée maximale d’un CDD. Si le chantier dure deux ans ou deux ans et demi, le CDD n’est donc pas adapté. Le CDI de chantier l’est beaucoup plus. Nous sommes donc bien dans un rapport gagnant-gagnant que j’appelle de mes vœux.

Enfin, merci à notre collègue M. Quatennens d’avoir reconnu que nos intentions étaient louables, même si nous sommes en profond désaccord sur les moyens.

La commission rejette successivement les amendements AS63 et AS171.

La commission examine l’amendement AS107 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. L’article élargit le champ d’application du contrat de chantier. Ce contrat est facteur de plus de précarité qu’un contrat à durée déterminée (CDD) puisque son terme n’est pas connu et qu’il ne donne pas lieu au versement d’une indemnité de précarité. Je rappelle qu’un tiers des CDD européens de moins d’un mois sont conclus en France. Ce n’est pas la création d’un énième contrat précaire qui mettra fin à la spirale de la précarité contractuelle que connaît le marché du travail et que vous n’affrontez pas. Nous demandons donc la suppression de l’article.

M. le rapporteur. Nous avons sur ce point un désaccord de fond et je pense que mes efforts visant à vous convaincre seraient aussi vains qu’ils l’ont été avec M. Dharéville. Il ne s’agit nullement d’une généralisation. En outre, l’accord de branche doit prévoir les contreparties en termes de rémunération et d’indemnité de licenciement accordées aux salariés dans ce cadre, ainsi que des garanties en termes de formation et aussi les modalités de rupture du contrat si celui-ci s’achève de manière anticipée, par exemple en raison de l’annulation d’un chantier. Je comprends que vous vous interrogiez car la mise en œuvre du CDI de chantier n’est pas évidente, mais le cadre prévu pourrait répondre à certaines de vos inquiétudes. Avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite l’amendement AS145 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. L’amendement tend à lancer une expérimentation dans un secteur en pleine mutation : le numérique. Pour ne pas créer d’effet d’aubaine, l’expérimentation serait réservée aux jeunes entreprises innovantes ou universitaires. Elle s’accompagnerait d’une évaluation, indispensable pour disposer d’un bilan chiffré et analytique en vue de son éventuelle généralisation. L’amendement est parfaitement justifié puisque vous avez convenu, monsieur le rapporteur, que la question posée n’a pas de réponse évidente.

M. le rapporteur. Votre proposition est restrictive, alors que le dispositif est déjà utilisé dans de nombreux secteurs, mais dans un cadre juridique peu sécurisé. Ce type de contrat s’est imposé, historiquement, dans le secteur du BTP, mais il est également pratiqué dans ceux de l’aéronautique, de la réparation navale, de la construction mécanique et aussi du cinéma. Il serait dommageable de le limiter au seules jeunes entreprises innovantes. Il est louable de vouloir accompagner leurs projets de recherche et développement, mais cela ne doit pas se faire en limitant le contrat de chantier à ce périmètre. Avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite l’amendement AS64 de M. Pierre Dharréville.

M. Pierre Dharréville. L’article 31 de l’ordonnance prévoit que « la rupture du contrat de chantier ou d’opération qui intervient à la fin du chantier ou une fois l’opération réalisée repose sur une cause réelle et sérieuse ». Alors que la rupture d’un contrat de chantier obéissait auparavant aux règles relatives au licenciement pour motif personnel, cette disposition vise à contourner les protections liées au droit du licenciement, le contrat de chantier devenant inattaquable devant le juge prud’homal. Aussi demandons-nous la suppression de cette disposition.

M. le rapporteur. Vous proposez de supprimer les modifications relatives à la procédure de licenciement applicable au salarié à la fin d’un CDI de chantier. Jusqu’alors, le texte de l’article prévoyait que le licenciement ne constituait pas un licenciement économique mais un licenciement pour motif personnel. L’ordonnance ne modifie pas ce point puisque le texte tel qu’issu de l’article 31 prévoit bien que la rupture de contrat à la fin d’un CDI de chantier est soumis aux règles applicables au licenciement pour motif personnel s’agissant de l’entretien préalable et de la notification du licenciement, aux règles de droit commun pour les conséquences du licenciement – préavis, indemnité de licenciement, documents remis par l’employeur à la rupture du contrat – et aux règles de droit commun applicables en matière de contestation du licenciement.

La différence réelle au regard du droit antérieur est l’ajout en vertu duquel le licenciement à la fin d’un contrat de chantier est fondé sur une cause réelle et sérieuse, ce qui semble logique. Il est vrai que, jusqu’à présent, il appartenait au juge de se prononcer sur le fondement d’un licenciement intervenu à la fin d’un CDI de chantier ; mais le juge a toujours considéré que l’achèvement d’un chantier constitue bien une cause légitime de licenciement, même si la durée estimée de ce chantier a été dépassée.

Il s’agit bien de la rupture du contrat intervenant à la fin du chantier ou d’une opération, et non en cas d’une difficulté qui mettrait un terme anticipé au chantier ou conduirait à son annulation : ces cas doivent être négociés dans le cadre de l’accord de branche, qui en précise les modalités. Avis défavorable.

M. Pierre Dharréville. Le sujet est d’importance. J’entends votre argumentation mais ne fait-on pas courir le risque que certains contrats de chantier prennent fin pour des raisons économiques qui n’auraient rien à voir avec ce que vous venez d’évoquer ? La loi ainsi rédigée n’ouvre-t-elle pas des possibilités nouvelles de ce type ?

M. le rapporteur. En l’état actuel de la législation, en cas de difficultés économiques, les dispositions relatives au licenciement pour raisons économiques s’appliquent même si les salariés ont signé des contrats de chantier. Je vous donnerai une réponse plus précise dans quelques instants.

M. Dominique Da Silva. Si une mission se trouve en difficulté économique, il y aura forcément licenciement économique, même si l’on a recruté des CDI de chantier ; cela me semble être le bon sens.

M. le rapporteur. L’article L. 1223-9 du code de travail relatif au contrat de chantier fixe « les modalités adaptées de rupture de ce contrat dans l’hypothèse où le chantier ou l’opération pour lequel ce contrat a été conclu ne peut pas se réaliser ou se termine de manière anticipée ». Voilà qui répond à vos interrogations : cela doit bien figurer dans l’accord.

La commission rejette l’amendement.

Elle est ensuite saisie des amendements identiques AS65 de M. Pierre Dharréville et AS108 de M. Boris Vallaud.

M. Pierre Dharréville. L’article 32 de l’ordonnance instaure une présomption de conformité aux dispositions d’ordre public pour tous les accords d’entreprise portant sur la mise en place du travail de nuit. Peu importe donc le motif qui pousse à ces accords, ils bénéficient d’une présomption de légalité quant au respect du caractère exceptionnel du travail de nuit. Par l’amendement AS65, nous proposons de supprimer cette disposition qui sécurise les seuls employeurs tout en empêchant des recours ultérieurs par les salariés sur l’éventuelle non-conformité d’un accord sur le travail de nuit.