rapport sur le projet de loi, après engagement de la procédure accélérée, ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation à prendre les mesures pour le renforcement du dialogue social (n°237).

SOMMAIRE

Pages

1. Avant-propos
2. Travaux de la commission
3. I. Audition de la ministre
4. II. Auditions des partenaires sociaux
5. 1. Audition des organisations représentatives des employeurs (MEDEF, CPME et U2P)
6. 2. Audition des organisations représentatives des salariés (CFDT, CGT, CGT-FO, CFE-CGC, CFTC)
7. III. Examen des articles
8. Article 1er Ratification de l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective
9. Article 2 [nouveau] Modification de plusieurs dispositions issues de l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective
10. Compte rendu des débats sur les articles 1 et 2
11. Article 3 [nouveau] Ratification de l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique et favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales
12. Première partie : le comité social et économique et le conseil d’entreprise
13. A.
14. Deuxième partie : Renforcer le dialogue social en valorisant l’engagement syndical et représentatif
15. Troisième partie : Droit d’expression directe et collective des salariés
16. Article 4 [nouveau] Modification de plusieurs dispositions issues de l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique et favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales
17. Compte rendu des débats sur les articles 3 et 4
18. Article 5 [nouveau] Ratification de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail
19. titre premier : renforcer la prévisibilité et sécuriser la relation de travail ou les effets de sa rupture pour les employeurs et leurs salariés
20. titre II : dispositions relatives au licenciement pour motif économique
21. titre III : la modification des règles de recours à certaines formes particulières de travail
22. Titre IV : Renforcer la juridiction prud’homale
23. Titre V. L’extension du bénéfice et la revalorisation de l’indemnité de licenciement
24. Article 6 [nouveau] Modification de plusieurs dispositions issues de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail
25. Compte rendu des débats sur les articles 5 et 6
26. Article 7 [nouveau] Office français de l’immigration et de l’intégration (OFII) : modalités du suivi médical et gestion des personnels médicaux
27. Article 8 [nouveau] Ratification de l’ordonnance n° 2017-1388 du 22 septembre 2017 portant diverses mesures relatives au cadre de la négociation collective
28. I. Sécurisation des règles d’extension et d’élargissement des accords collectifs
29. A. Les aménagements apportés à la procédure d’extension des accords collectifs
30. 1. Le renforcement des pouvoirs du ministre chargé du travail
31. 2. Le droit d’opposition des organisations patronales est précisé
32. B. L’extension de la procédure d’élargissement
33. II. Redéfinition des secteurs relevant du niveau national et multiprofessionnel
34. III. Adaptation des modalités de fonctionnement et de répartition des crédits du fonds paritaire pour le dialogue social
35. 1. Les difficultés soulevées par les critères transitoires de répartition des crédits entre les organisations professionnelles d’employeurs
36. 2. Le dispositif proposé
37. Article 9 [nouveau] Ratification de l’ordonnance n° 2017-1389 du 22 septembre 2017 relative à la prévention et à la prise en compte des effets de l’exposition à certains facteurs de risques professionnels et au compte professionnel de prévention
38. I. Le compte personnel de prévention de la pénibilité (c3P) s’est heurté à des difficultés de mise en place opérationnelle
39. 1. La genèse du compte personnel de prévention de la pénibilité
40. 2. Des difficultés de mise en œuvre malgré les adaptations apportées par la loi du 17 août 2015
41. II. Un dispositif à adapter tout en préservant les droits des salariés en matière de prévention et de compensation de l’exposition aux facteurs de risques professionnels
42. 1. Le périmètre de la prévention des risques professionnels est inchangé
43. 2. L’obligation de négocier au niveau de l’entreprise sur la prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques est maintenue et adaptée
44. III. La Création du compte professionnel de prévention (C2P) répond à l’objectif de simplification de la prise en compte de la pénibilité au travail
45. 1. L’obligation de déclaration des employeurs limitée à six facteurs de risques professionnels
46. 2. Les règles de fonctionnement du compte restent globalement inchangées
47. a. Ouverture et abondement du compte
48. b. Règles d’utilisation du compte
49. 3. Les modalités de gestion du compte évoluent
50. a. La gestion du compte est confiée à la branche AT-MP de la CNAMTS
51. b. Les modalités de contrôle et de réclamation
52. 4. Le financement du C2P relève désormais des organismes nationaux de la branche AT-MP
53. IV. L’extension du dispositif de retraite anticipée pour incapacité à quatre facteurs de risques complexes à mesurer
54. A. Le dispositif proposé
55. B. Les modalités de financement
56. V. Un droit à la formation professionnelle renforcé pour les salariés victimes d’incapacité permanente
57. VI. Modalités d’entrée en vigueur et dispositions Transitoires
58. 1. Entrée en vigueur des nouvelles dispositions relatives à la prévention de l’exposition aux risques professionnels
59. 2. Dispositions transitoires
60. 3. Prise en compte des points acquis sur le compte personnel de prévention de la pénibilité
61. 4. Modalités de transfert
62. annexeS
63. Liste des personnes auditionnées par le rapporteur
64. Liste des liens vidéo relatifs à l’examen du projet de loi

Avant-propos

Le projet de loi ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre les mesures pour le renforcement du dialogue social représente la dernière étape du parcours législatif de la première réforme engagée par le Gouvernement dans le champ des relations de travail.

L’exercice proposé, consistant pour le Parlement à ratifier plusieurs ordonnances prises par le Gouvernement, sur le fondement de l’habilitation qui lui a été accordée, diffère sensiblement de l’examen d’un projet de loi ordinaire, tant par le caractère singulier d’un projet de loi de ratification d’ordonnances, que par la méthode retenue par le Gouvernement et approuvée par notre Assemblée l’été dernier.

Pour l’élaboration de ses ordonnances, le Gouvernement a en effet choisi de faire résolument confiance au dialogue social : une ambition qui se traduit à la fois dans le contenu des mesures retenues dans les ordonnances et dans la méthode choisie pour conduire cette réforme.

Cette réforme très importante, comprise par nos concitoyens, démontre le bien-fondé de la méthode gouvernementale de la concertation. Ce n’est qu’une première étape. De nouveaux blocs de concertation sont déjà ouverts avec la future réforme de la formation professionnelle et de l’apprentissage. D’autres réformes suivront, dont celles de l’assurance chômage et des retraites.

Dans le même temps, le travail est valorisé par la hausse du pouvoir d’achat des actifs, avec la suppression des cotisations maladie et chômage, et l’augmentation de la prime d’activité. C’est un ensemble cohérent.

Dès le mois de mai 2017, au lendemain de l’élection présidentielle, le Gouvernement a ainsi lancé un cycle de réunions bilatérales, conduites par le Président de la République, le Premier ministre et la Ministre du travail. Ces réunions se sont poursuivies, tout au long de l’été, par des réunions bilatérales entre la Ministre du travail et les huit organisations syndicales et patronales représentatives, afin que chaque organisation soit entendue et puisse faire part de ses observations quant aux mesures envisagées par le Gouvernement.

En parallèle, l’Assemblée nationale puis le Sénat ont été saisis d’un projet de loi d’habilitation visant à définir les contours de la réforme, qui portait essentiellement sur trois volets :

- la bonne articulation des niveaux de négociation et le développement de la négociation collective, pour donner des capacités d’initiative aux entreprises et aux salariés ;

- la simplification et le renforcement du dialogue économique et social ;

- la sécurisation des relations de travail.

Grâce à un accord obtenu en commission mixte paritaire, ce projet de loi a été adopté définitivement par notre assemblée le 1er août et par le Sénat le 2 août. La loi d’habilitation a été promulguée le 15 septembre 2017 ([1]).

Sur le fondement de cette loi d’habilitation, le Gouvernement a publié le 22 septembre 2017 cinq ordonnances portant principalement sur les trois volets déjà mentionnés, et proposant également plusieurs dispositions techniques ainsi que la réforme du compte personnel de prévention de la pénibilité, devenu compte professionnel de prévention. Sauf dispositions contraires, les dispositions de ces ordonnances sont entrées en vigueur au lendemain de leur publication.

Le présent projet de loi de ratification, soumis à l’examen de la commission des affaires sociales, comportait initialement un article unique prévoyant la ratification de ces cinq ordonnances. Pour favoriser la clarté du débat parlementaire, notamment au stade de la séance publique, le rapporteur a proposé, en concertation avec la Présidente de la commission, de diviser cet article unique par voie d’amendement, afin que chaque ordonnance puisse faire l’objet d’une discussion spécifique, et qu’elle soit ratifiée au sein d’un article distinct.

Outre ces préoccupations de nature essentiellement procédurale, le rapporteur comme les autres députés de la commission se sont interrogés sur l’étendue du droit d’amendement sur un projet de loi de ratification d’ordonnances, compte tenu du caractère particulier de ce texte.

En pratique, tant qu’elle n’est pas ratifiée par la représentation nationale, les dispositions d’une ordonnance peuvent à loisir être modifiées, complétées voire supprimées par le législateur. Les amendements pouvaient donc porter non seulement sur les dispositions du code du travail modifiées par les ordonnances, mais également sur l’ensemble des autres dispositions du code du travail. À ce titre, 227 amendements ont été déposés au stade de la commission, dont 22 ont été adoptés.

● S’agissant tout d’abord de l’ordonnance n° 2017-1385 ([2]), celle-ci a procédé à une refonte de l’architecture conventionnelle, par l’application par défaut d’un principe de subsidiarité, qui implique que le niveau le plus adapté de fixation de la norme en matière de droit du travail est celui de l’entreprise, car une règle de proximité a plus de chances d’être adaptée aux caractéristiques et situations spécifiques à chaque entreprise.

Il ne s’agit pas d’une inversion de la hiérarchie des normes, comme d’aucuns pouvaient le craindre : en effet, les règles légales, d’ordre public, continuent de prévaloir sur les règles conventionnelles. Pas plus qu’à une inversion de la hiérarchie des normes n’assiste-t-on avec cette ordonnance à une remise en cause du principe de faveur, selon lequel les accords collectifs peuvent toujours prévoir des dispositions plus favorables aux salariés que les dispositions légales. Ce principe continue de figurer, de manière inchangée, à l’article L. 2251-1 du code du travail, et le texte de l’ordonnance ne l’a donc aucunement remis en cause.

Elle a en revanche profondément revu la règle de priorité entre les différents niveaux d’accords, en posant, on l’a dit, par défaut, le principe de la primauté de l’accord d’entreprise.

Cette démarche s’accompagne d’un clair renforcement des missions des branches et des domaines dans lesquelles celles-ci doivent au contraire pouvoir faire prévaloir leurs règles : il s’agit bien sûr de l’ensemble des domaines pour lesquels il est procédé à la définition des garanties et des protections des salariés dans le cadre de leurs conditions de travail : salaires minima hiérarchiques, classifications, garanties complémentaires santé et prévoyance, mutualisation des fonds de financement du paritarisme et de la formation professionnelle, etc. Au total, ce sont désormais treize domaines qui relèvent de la primauté légale de l’accord de branche, et quatre domaines supplémentaires qui relèvent de la primauté facultative de la branche, si celle-ci le souhaite.

Cette ordonnance a également procédé à la mise en place d’un régime unique d’accords dits de « compétitivité », là où coexistaient jusqu’alors une multiplicité de régimes, de procédures de conclusion d’accords, de règles applicables au licenciement du salarié refusant l’application d’un tel accord, etc. Le régime unifié permet d’englober l’ensemble des accords collectifs d’entreprise qui ont un impact sur la rémunération, la durée du travail ou la mobilité interne des salariés, qui clarifie à la fois le régime de la rupture du contrat de travail du salarié refusant l’application de l’accord et les modalités de son accompagnement à l’issue de cette rupture. Le rapporteur a sur ce sujet simplement souhaité encadrer le délai imparti à l’employeur pour engager la procédure de licenciement du salarié après notification du refus de ce dernier, pour tenir compte des exigences formulées par le Conseil constitutionnel.

L’ordonnance a porté ensuite une attention toute particulière aux très petites (TPE) et aux petites et moyennes entreprises (PME), jusqu’alors souvent exclues de facto du renforcement de la négociation collective en raison de l’absence de représentants syndicaux dans ces entreprises et au niveau des branches.

Afin que ces dernières bénéficient des mêmes souplesses et capacités d’adaptation du droit que les grandes entreprises en matière de négociation collective, l’ordonnance a ainsi entrepris de réformer les modalités de négociation applicables aux entreprises de moins de cinquante salariés dépourvues de délégués syndicaux, en leur permettant selon les cas de consulter directement les salariés pour ratifier un projet d’accord, ou de négocier un accord avec les élus du personnel. Des observatoires tripartites d’appui au dialogue social, institués dans chaque département, accompagneront les petites entreprises désireuses de s’engager sur la voie du dialogue social, en leur apportant leur concours et leur expertise.

Elle a également posé une nouvelle condition d’extension des accords de branche, par l’obligation d’inclure dans ces accords des dispositions spécifiques aux petites entreprises.

Enfin, le renforcement de la négociation collective se traduit par l’élargissement des marges de manœuvre imparties aux branches comme aux entreprises en matière de négociation obligatoire, à travers la possibilité de conclure des accords de méthode fixant la périodicité des négociations obligatoires, leur contenu et les informations transmises dans ce cadre, dans le respect des dispositions d’ordre public. Cette mesure a principalement pour objectif de favoriser la négociation de branche et d’entreprise et d’améliorer celle-ci sur le plan qualitatif, afin que les différents sujets soient abordés régulièrement, mais conformément au rythme qui convient le mieux aux spécificités de l’entreprise ou de la branche considérée.

● L’ordonnance n° 2017-1386 ([3]) propose en premier lieu de mettre en place une nouvelle organisation du dialogue social dans l’entreprise, grâce à la création du comité social et économique (CSE), issu de la fusion de trois instances de représentation du personnel : délégués du personnel, comité d’entreprise et comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT). La mise en place de ce comité, dont les attributions et les modalités de fonctionnement reprennent - en les adaptant le cas échéant - celles anciennement dévolues aux trois instances fusionnées, permettra aux représentants des salariés dans l’entreprise de disposer d’une vision exhaustive des enjeux de l’entreprise. Le dialogue social dans l’entreprise devrait ainsi gagner en efficacité. Afin que les intérêts des salariés continuent d’être convenablement représentés, l’ordonnance a doté le nouveau comité d’attributions importantes en matière de santé, de sécurité et des conditions de travail ; le comité disposera d’ailleurs des mêmes moyens d’action que l’ancien CHSCT pour exercer ces compétences. Le comité s’est également vu confier des attributions économiques, sociales et culturelles, à l’instar des attributions jusque-là exercées par le comité d’entreprise.

Convaincu que la création du comité social et économique permettra de renouveler en profondeur le dialogue social dans l’entreprise, et que ce comité est doté de moyens suffisants et cohérents au regard des attributions qui lui ont été confiées, le rapporteur n’a pas proposé de modification au dispositif proposé, à l’exception d’une disposition technique visant à porter à trois le nombre maximal de mandats successifs des membres du CSE central et des membres des comités d’établissement. La commission des affaires sociales a également adopté, sur proposition de M. Boris Vallaud, membre du groupe Nouvelle gauche, un amendement permettant au comité de financer la formation des représentants de proximité.

Une évolution plus significative a en revanche été adoptée par la commission s’agissant du conseil d’entreprise. Ce dernier représente une véritable avancée pour la négociation d’entreprise, car il regroupe, au sein d’une instance unique, les membres du comité social et économique et les délégués syndicaux, dotés de la compétence de négociation. Afin d’inciter à la création de tels conseils d’entreprise, la commission a donc adopté un amendement de M. Aurélien Taché, membre du groupe La République en marche, visant à étendre à l’ensemble des conventions ou accords d’entreprise ou d’établissement la compétence du conseil d’entreprise en matière de négociation, alors que l’ordonnance avait exclu certains types d’accords d’entreprise soumis à des règles de validité spécifiques.

Bien qu’elles n’aient pas fait l’objet de modifications de la part de la commission, le rapporteur tient à souligner l’importance des dispositions de cette ordonnance relatives à l’exercice et à la valorisation des responsabilités représentatives et syndicales. S’inspirant des mesures proposées par M. Jean-Dominique Simonpoli ([4]), auquel la Ministre du travail avait demandé d’établir un bilan des meilleures actions et pratiques de promotion de la reconversion professionnelle et de la valorisation et reconnaissance des compétences des représentants du personnel et des mandataires syndicaux, l’ordonnance a par exemple prévu de généraliser la réalisation, au cours de l’entretien de fin de mandat, d’un bilan de compétences, pour tous les représentants du personnel ou syndicaux exerçant dans des entreprises d’au moins deux mille salariés. Elle a également prévu l’obligation, pour l’employeur, de maintenir intégralement la rémunération des salariés en congé de formation économique, sociale et syndicale.

D’autres dispositions, qui ne relèvent pas du domaine de la loi, viendront compléter ces premières mesures, afin de permettre aux élus du personnel et aux syndicats qui souhaitent s’engager dans le dialogue social de bénéficier de moyens supplémentaires ainsi que d’une meilleure reconnaissance au cours et à l’issue de leur mandat : citons par exemple la mobilisation d’un réseau de grandes écoles et d’universités volontaires pour former chaque année des militants syndicaux. Le rapporteur sera particulièrement attentif à la mise en place de ces dispositifs, afin que, mis bout à bout, ceux-ci constituent un corpus cohérent et exhaustif de garanties et de droits pour les représentants du personnel et les représentants syndicaux.

● L’ordonnance n° 2017-1387 ([5]) répond à la volonté du Gouvernement de renforcer la prévisibilité du droit du travail pour les entreprises, et d’offrir aux salariés de nouvelles protections, grâce à la négociation et à l’amélioration de la sécurité juridique.

Pour sécuriser les relations de travail, et offrir aux salariés et aux entreprises – notamment aux TPE-PME – davantage de prévisibilité, la mise en place d’un barème de dommages et intérêts versés par le juge en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse permettra de lever l’incertitude pesant sur l’employeur relative au coût d’une rupture potentielle, et garantira une plus grande équité pour les salariés, grâce à une homogénéisation des dommages et intérêts versés. La commission a toutefois souhaité préciser que le juge prud’homal ne pouvait tenir compte de l’indemnité légale de licenciement pour la détermination du montant des dommages et intérêts alloués au salarié.

En outre, ce barème impératif ne s’applique ni aux licenciements entachés de nullité en raison d’un manquement grave de l’employeur (harcèlement moral ou sexuel, discrimination, etc.), ni en cas de rupture du contrat de travail faisant suite à un manquement d’une gravité similaire, comme l’a précisé un amendement du rapporteur adopté par la commission.

Cette ordonnance a également poursuivi un effort de sécurisation des relations de travail et des conditions de leur rupture, par toute une série de mesures comme la simplification des règles de motivation du licenciement et la distinction plus claire de ce qui relève d’une irrégularité de fond ou d’un vice de forme, la réduction et l’harmonisation des délais de recours en cas de rupture du contrat de travail ou encore l’assouplissement de la procédure du reclassement pour inaptitude.

Afin de favoriser une meilleure anticipation des restructurations et de permettre aux entreprises de mieux gérer les situations difficiles en amont d’un plan de sauvegarde de l’emploi, l’ordonnance a offert un cadre juridique stabilisé aux plans de départs volontaires, sous la forme d’un accord collectif portant rupture conventionnelle collective. Cet outil, véritablement prometteur, doit permettre aux entreprises de mieux anticiper leurs projets de réorganisation et leurs efforts d’adaptation aux changements conjoncturels ou structurels, dans le cadre d’une gestion prévisionnelle des emplois et des compétences désormais très élargie. Convaincu du progrès important qui est ainsi accompli en la matière, le rapporteur a souhaité apporter toutes les garanties à cet outil : il a ainsi proposé plusieurs amendements qui ont été adoptés par la commission des affaires sociales, pour prévoir que l’accord collectif doit obligatoirement préciser la durée pendant laquelle des ruptures de contrat peuvent être engagées sur le fondement de l’accord, mais qu’il doit également fixer les conditions de conclusion d’une rupture conventionnelle individuelle dans ce contexte et les délais de réflexion des parties. Il a également souhaité revoir la possibilité pour l’employeur de soumettre un nouveau projet à l’administration, en précisant que dans ce cas, il ne peut nullement s’agir d’un projet unilatéral, mais bien d’un accord qui a fait l’objet d’une nouvelle négociation avec les organisations syndicales présentes dans l’entreprise.

S’agissant du licenciement pour motif économique, plusieurs dispositions sont venues apporter des éléments de simplification ou d’assouplissement dans une procédure dont tout le monde connaît l’excessive complexité. Ainsi, le périmètre d’appréciation des difficultés économiques a-t-il été limité au territoire national, afin de mettre un terme à une jurisprudence qui n’a aucun équivalent chez nos voisins européens et qui consiste à apprécier les difficultés économiques d’une entreprise en France à l’aune de la situation économique des filiales du groupe éventuellement installées à l’étranger et qui relèvent du même secteur d’activité. La commission des affaires sociales a toutefois souhaité se prémunir contre la création artificielle de difficultés économiques en particulier par des mécanismes de présentation comptable, et a ainsi adopté un amendement visant à lutter contre de tels comportements de la part de grands groupes.

L’ordonnance a également limité en conséquence le périmètre des obligations de reclassement interne au territoire national ; elle a procédé à des ajustements du périmètre de fixation des critères d’ordre des licenciements afin d’harmoniser les situations pour tout licenciement économique, qu’il s’agisse de petits ou de grands licenciements, et que ceux-ci fassent l’objet d’un accord collectif ou d’un document unilatéral de l’employeur. Enfin, le mécanisme dérogatoire visant à favoriser la reprise d’entreprise sans reprendre l’ensemble des contrats de travail – en élargissant la possibilité de procéder à des licenciements en amont d’un projet de reprise – , jusqu’alors limité aux entreprises de plus de 1 000 salariés, a été généralisé dans le cadre de cette ordonnance.

Ce texte a également traduit le renforcement du rôle de la branche affirmé dans le cadre de l’ordonnance n° 2017-1385, en autorisant celle-ci à négocier d’une part sur la durée totale, les conditions de renouvellement et le délai de carence entre deux contrats en matière de CDD et de contrats de mission, et d’autre part sur la définition et les conditions applicables au CDI de chantier ou d’opération.

Les salariés bénéficieront en outre de nouveaux droits et de nouvelles protections dans leurs relations de travail, grâce notamment à l’instauration d’un véritable « droit » au télétravail, une modalité de travail qu’un nombre croissant de salariés appellent de leurs vœux. Afin que ce droit soit pleinement applicable, la commission des affaires sociales a adopté un amendement du rapporteur permettant d’organiser le recours au télétravail occasionnel ou régulier par un simple accord formalisé entre l’employeur et le salarié, à défaut d’accord collectif ou de charte.

Enfin, le renforcement de la protection des salariés se traduit dans cette ordonnance par la revalorisation des indemnités légales de licenciement et la diminution de l’ancienneté requise pour en bénéficier, qui est passée de 12 mois à 8 mois. Ainsi, après un an d’ancienneté, l’indemnité de licenciement due à un salarié dont le salaire brut est de 2 000 euros mensuels, est passée de 400 à 500 euros. Elle est passée de 2 000 à 2 500 euros après 5 ans d’ancienneté, et de 4 000 à 5 000 euros pour 10 ans d’ancienneté.

● L’ordonnance n° 2017-1388 ([6]) du 22 septembre 2017 portant diverses mesures relatives au cadre de la négociation collective n’a pas fait l’objet de modifications par la commission. Elle se composait en effet principalement de mesures techniques, n’appelant pas de remarque particulière de la part du rapporteur.

● Enfin, l’ordonnance n° 2017-1389 ([7]) traduit la volonté du Gouvernement de rendre juste et opérationnelle la prise en compte des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels, alors que le dispositif de compte de prévention de la pénibilité s’était heurté, depuis sa création, à d’importantes difficultés de mise en œuvre.

La principale mesure réside dans la réforme du compte professionnel de prévention de la pénibilité (C3P), qui poursuit un double objectif : la simplification des démarches des employeurs, et la préservation des droits des salariés en matière de prévention et de compensation de leur exposition aux facteurs de risques professionnels.

Devenu compte professionnel de prévention (C2P), le dispositif permet toujours aux salariés d’acquérir des droits en matière de formation professionnelle, d’aménagement du temps de travail ou de départ anticipé à la retraite, en cas d’exposition à un ou à plusieurs des six facteurs de risques entrant dans le champ du compte – contre dix auparavant. Les quatre autres facteurs, difficilement mesurables, ne feront plus l’objet d’une obligation de déclaration par l’employeur mais feront désormais l’objet d’un traitement spécifique au sein du dispositif de départ en retraite anticipée pour incapacité. Ceci étant, comme la ministre l’a précisé lors de son audition, une évolution des modalités de prise en compte de l’exposition aux risques chimiques est actuellement à l’étude et pourrait faire l’objet d’évolutions ultérieurement.

Le rapporteur se félicite des évolutions proposées, qui transformeront un droit à réparation en cas d’exposition aux facteurs de risques professionnels, jusque-là partiellement inapplicable, en droit réel pour les salariés. Il tient également à souligner que le transfert de la gestion du C2P à la branche accidents du travail – maladies professionnelles (AT-MP) permet d’ancrer résolument le dispositif dans une logique de prévention, qui constitue un préalable indispensable à la réduction de l’exposition des travailleurs aux risques professionnels.

Travaux de la commission

I. Audition de la ministre

La commission des affaires sociales procède à l’audition de Mme Muriel Pénicaud, ministre du Travail, sur le projet de loi ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre les mesures pour le renforcement du dialogue social (n° 237) et à la discussion générale sur ce texte dans sa séance du 7 novembre 2017.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Chers collègues, notre ordre du jour appelle l’audition de la ministre du travail et la discussion générale sur le projet de loi ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre les mesures pour le renforcement du dialogue social.

Avant de céder la parole à Mme la ministre, à qui je souhaite la bienvenue dans notre commission, je rappelle les règles régissant l’organisation de cette audition et de la discussion générale : après l’intervention de la ministre, je donnerai la parole à notre rapporteur puis, pour deux minutes chacun, aux orateurs des groupes ; après la réponse de la ministre à ces premières interventions, nous entendrons les autres questions selon nos règles habituelles.

Mme Muriel Pénicaud, ministre du travail. C’est un honneur et un plaisir de vous retrouver, mesdames et messieurs les députés, sur un sujet essentiel qui nous a occupés de nombreuses heures pendant l’été, afin de vous rendre compte du mandat que vous avez confié au Gouvernement par la loi d’habilitation afin qu’il agisse par ordonnances.

Nous traversons une semaine particulière puisque nous débutons l’examen du projet de loi de ratification des ordonnances et, en même temps, nous entamons la deuxième phase de transformation profonde de notre modèle social concernant la formation professionnelle, l’apprentissage et l’assurance chômage. Avec mes collègues de l’éducation nationale et de l’enseignement supérieur, je lancerai vendredi la concertation avec les partenaires sociaux et avec les régions sur ces sujets.

Ce qui nous réunit aujourd’hui, c’est la réforme du code du travail et la loi sur le renforcement du dialogue social. Cette audition est très différente de ma première audition, tenue il y a quatre mois : il ne s’agit plus d’exposer une intention de méthode ni de grandes orientations, mais de vous présenter les éléments d’information les plus précis pour que vous puissiez déterminer si nous avons bien respecté le mandat que vous nous avez confié par la loi d’habilitation.

Ces orientations ont été annoncées dans le programme du Président de la République et affinées tout au long du processus qui s’est déroulé cet été. En matière de démocratie sociale, tout d’abord, la concertation s’est poursuivie pendant tout le mois de juillet et a repris pendant la deuxième quinzaine du mois d’août. En tout, près d’une centaine de réunions ont eu lieu, dont plus de soixante-dix au ministère du travail, soit près de 300 heures de réunion de travail avec les partenaires sociaux. Cette méthode patiente et approfondie a permis, sur les points sensibles, de trouver une voie concrète et négociée, meilleure que celle que nous aurions empruntée sans concertation, tout en maintenant l’ambition initiale. Je n’hésite pas à dire que la concertation a rendu la loi meilleure.

En matière de démocratie politique, ensuite, nous avons, parallèlement aux discussions avec les partenaires sociaux, débattu du projet de loi d’habilitation à prendre des ordonnances à l’Assemblée et au Sénat – débat qui s’est achevé par une commission mixte paritaire conclusive. C’est grâce à ces quelque quatre-vingts heures de débats et à l’ampleur de votre vote – l’Assemblée nationale ayant adopté le texte par 421 voix pour – que nous avons pu travailler efficacement par la suite.

Le mandat que vous nous avez confié consiste d’abord à prendre les mesures nécessaires pour, dans un monde qui connaît des mutations rapides et profondes, protéger les salariés, dynamiser le marché du travail, renforcer le dialogue social et libérer l’énergie et la capacité d’initiative des entreprises par la négociation et par la sécurisation juridique, tant pour les entreprises que pour les salariés. Les ordonnances que nous avons prises en application de la loi d’habilitation sont fondées sur la confiance accordée à l’intelligence collective des entreprises, des salariés et de leurs représentants, au premier rang desquels les organisations syndicales.

Concrètement, nous avons donc pris cinq ordonnances publiées au Journal Officiel du 23 septembre. Elles constituent un projet de transformation du code du travail d’une ampleur inégalée, car elles modifient non seulement des aspects juridiques mais, plus profondément encore, l’esprit du code du travail et des relations sociales, en renforçant la décentralisation du dialogue social. Nous pensons en effet qu’il est possible, dans chaque branche, d’approcher de beaucoup plus près la réalité de la vie des entreprises et des salariés, et de faire converger la performance économique, sans laquelle il n’existe pas de progrès social durable, avec le progrès social, sans lequel il n’existe pas de performance économique durable, par une adaptation proche des besoins des entreprises et des aspirations des salariés.

Le code du travail fixe les principes et établit le cadre qui s’impose à tous. À l’intérieur de ce cadre, c’est désormais la négociation qui fixera les règles de fonctionnement dans l’entreprise et dans la branche, dans le respect intégral de la loi.

Les ordonnances reposent sur quatre axes clés. Tout d’abord, pour la première fois, une réforme du code du travail donne la priorité aux très petites entreprises (TPE) et aux petites et moyennes entreprises (PME). Ce fut un angle constant du débat et l’une de nos priorités dans la rédaction des ordonnances, car 55 % des emplois se trouvent dans les PME, qui recèlent la plus grande dynamique en termes d’emploi. Il est donc essentiel que le code du travail permette de dynamiser les TPE et les PME créatrices d’emplois.

Deuxième axe : faire confiance aux entreprises et aux salariés en leur donnant la capacité d’anticiper et de s’adapter de façon plus simple, rapide et sécurisée. Le troisième axe consiste à apporter de nouveaux droits et de nouvelles protections aux salariés. Le dernier axe, enfin, vise à instaurer de nouvelles garanties pour les délégués syndicaux et les élus du personnel qui s’engagent dans le dialogue social, car on ne saurait vouloir renforcer le dialogue social sans renforcer ses acteurs et s’assurer qu’ils puissent exercer leur mandat tout en poursuivant leur développement professionnel.

Je commencerai par revenir sur les principales mesures que nous avons retenues concernant le premier axe, à savoir la priorité accordée aux TPE-PME.

Premier point : une négociation simple et accessible pour les entreprises de moins de cinquante salariés grâce à la possibilité de négocier directement avec un élu du personnel sur tous les sujets en l’absence de délégué syndical. Le délégué syndical reste la priorité mais, malgré des décennies d’efforts, les petites entreprises ne comptent que 4 % de délégués syndicaux, ce qui prive les salariés d’une représentation pour pouvoir dialoguer. Ce droit à la négociation des PME sera universel : il portera sur tous les sujets ouverts à la négociation. Avec notre réforme, toutes les entreprises du pays qui emploient des salariés, quel que soit leur nombre, auront donc un accès direct et simple à la négociation, qui est le cœur de notre projet ; nous faisons en effet le pari du dialogue social de terrain.

Deuxième point : nous voulons aller plus loin pour les TPE en leur donnant la possibilité de négocier directement avec leurs salariés sur tous les sujets. Ainsi, les entreprises de moins de vingt salariés qui n’ont pas d’élu du personnel pourront bénéficier d’une certaine souplesse à condition qu’elles discutent avec les salariés. Nous avons mis au point un système de consultation des salariés dans ces entreprises qui permet d’éviter une procédure lourde de convocations et d’accusés de réception, inadaptée à la réalité des petites entreprises, tout en garantissant une autonomie de jugement et une liberté de parole aux salariés, puisqu’il faudra que les deux tiers d’entre eux soient d’accord, et que leurs délibérations se tiendront hors de la présence du chef d’entreprise. Tous les sujets pourront être abordés : rémunération, temps de travail, organisation du travail. Ce dialogue informel existe dans de nombreuses entreprises de manière très positive ; il sera désormais sécurisé là où il existait, et encadré là où il n’était pas pratiqué.

Le troisième point concerne principalement – mais pas exclusivement – les TPE et les PME : l’accès à un code du travail numérique clair, accessible et compréhensible, répondant aux questions concrètes que se posent les chefs d’entreprise. Il va nous falloir du temps pour le créer, car ce n’est pas une mince affaire, mais l’exercice du droit suppose un accès simple au droit ; cela fait partie de notre démocratie. Avec la possibilité qu’a chacun d’accéder désormais au numérique, il est indispensable qu’un salarié ou qu’un chef d’entreprise de petite taille puisse obtenir une réponse concrète et directe sans être obligé de recourir à un expert – qu’il n’a pas les moyens de payer – pour se faire expliquer les milliers de pages du code du travail.

Quatrième point : un barème de dommages et intérêts impératif – ou, plus exactement, un plancher et un plafond – qui donne sécurité et visibilité sur les contentieux potentiels. Je ne connais aucun chef d’entreprise, en particulier de TPE-PME, qui embauche des salariés avec l’intention de les licencier ; ce mauvais procès n’a pas de sens. En revanche, l’incertitude sur le coût d’une rupture potentielle dissuadait l’embauche ; nous en avions des milliers de témoignages. En sillonnant la France depuis la publication des ordonnances, le 23 septembre, j’ai rencontré 3 000 chefs d’entreprise et, avec mon cabinet, 5 000 directeurs des ressources humaines, et je vous assure de l’effet psychologique réel produit dans les PME. Nous avons éteint une peur, et la confiance donne envie aux chefs d’entreprise d’embaucher alors même que les carnets de commande se remplissent et que la croissance repart avec robustesse. Autrement dit, cette mesure est très bien comprise.

Le cinquième point a toujours trait aux TPE-PME : les règles de licenciement sont réformées pour que les vices de forme ne l’emportent plus sur le fond. Il ne sera plus possible que des erreurs de forme interdisent l’examen du fond par le juge ; c’est là encore un point essentiel pour les petites entreprises qui ne disposent ni de directeurs des ressources humaines ni d’avocats.

Sixième point : un formulaire-type rappelant les droits et devoirs de chaque partie pour éviter les erreurs de procédure lors d’un licenciement. C’est un facteur de sécurisation pour les entreprises, notamment les plus petites d’entre elles, mais aussi pour les salariés.

Septième point : la suppression de contraintes administratives inapplicables en matière de déclaration administrative sur la pénibilité. Il ne s’agit évidemment pas de baisser la garde sur les sujets de pénibilité, mais nous avons trouvé une formule pratique et opérationnelle permettant d’exercer ce droit dans les petites entreprises.

Le huitième point concerne la clarification des règles du contentieux en cas d’inaptitude. Le conseil des prud’hommes s’appuiera sur l’avis d’un expert médical pour juger les affaires de façon documentée. Jusqu’à présent, de nombreux conseillers prud’homaux refusaient de se pencher sur ce point en considérant qu’ils ne disposaient pas de l’expertise nécessaire.

Neuvième point : une nouvelle obligation sera faite aux accords de branche de prévoir des dispositions spécifiques qui tiennent compte de la réalité des TPE-PME. C’est un point très important : comme je l’ai indiqué en juillet, le droit du travail s’est historiquement construit dans le cadre d’un dialogue entre l’État, les représentants patronaux des grandes entreprises et les représentants syndicaux des grandes entreprises. Un certain nombre de dispositions ne sont donc pas applicables – un problème auquel vise aussi à remédier le point suivant. Mieux vaut prévenir que guérir et éviter d’avoir à recommencer ce travail dans quelques années. Nous obligeons donc les branches, à chaque fois qu’elles mettent en place des dispositions spécifiques, à intégrer la manière dont elles s’appliqueront dans les TPE-PME. Que cela prenne la forme d’accords-types ou de mesures ad hoc, les branches seront, quoi qu’il arrive, obligées de se poser la question et, par conséquent, d’écouter des représentants patronaux et syndicaux afin de déterminer si la mesure en question est applicable dans les TPE-PME.

Par cohérence, le dixième point a trait à la prise en charge des salaires et frais de déplacement des salariés des TPE-PME qui participent à des négociations de branche, pour permettre l’application du point précédent.

Voilà pour le premier axe qui portait principalement sur les TPE-PME. Encore une fois, une partie des mesures qui les concernent s’applique aussi à toutes les autres entreprises, mais nous avons voulu mettre l’accent sur celles qui sont susceptibles d’embaucher le plus.

Le deuxième axe consiste à faire confiance aux entreprises et aux salariés en leur donnant la capacité d’anticiper et de s’adapter de façon plus simple, rapide et efficace.

Je poursuis donc ma liste des points : le onzième d’entre eux a trait à la possibilité d’anticiper et de s’adapter rapidement aux évolutions à la hausse ou à la baisse du marché par des accords majoritaires simplifiés sur le temps de travail, la rémunération et la mobilité. C’est une mesure très puissante qui donnera à toutes les entreprises, quelle que soit leur taille, la possibilité de s’adapter plus vite au marché. Elle s’appliquera à la condition d’obtenir un accord majoritaire. En clair, toutes les entreprises dans lesquelles se tient un dialogue social de qualité débouchant sur un accord majoritaire pourront être plus performantes puisqu’elles s’adapteront en trouvant des contreparties économiques et sociales qui satisfont les deux parties. Les entreprises qui refusent le dialogue social n’auront pas la même agilité. Autrement dit, il s’agit d’une véritable incitation au dialogue social de terrain.

Douzième point : de nouveaux champs de négociation sont ouverts à l’entreprise. S’agissant des primes décidées dans les branches, par exemple, c’est l’accord de branche qui, en l’absence d’accord majoritaire, s’applique en guise de supplétif, pour servir de filet de sécurité. Dans de nombreuses entreprises, les salariés et les employeurs souhaitent négocier leurs propres primes pour mieux les adapter à leur situation – en fonction de l’âge ou des aspirations des salariés, notamment. C’est désormais possible.

Treizième point : un dialogue social simplifié et opérationnel, par la fusion des trois instances d’information et de consultation en une seule, le comité social et économique (CSE), pour toutes les entreprises de plus de cinquante salariés. Nous en avons débattu longuement : ces trois instances sont regroupées par la loi en maintenant naturellement la personnalité morale du CSE, sa capacité d’ester en justice, sa capacité de recourir à l’expertise, ainsi que l’ensemble des compétences du délégué du personnel, du comité d’entreprise et du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT). Toutes les entreprises pourront se doter d’une commission CHSCT, obligatoire dans les entreprises de plus de 300 salariés et dans les secteurs sensibles. C’est donc une simplification majeure pour toutes les entreprises de plus de cinquante salariés, qui ira de pair avec le renforcement du dialogue, puisque tous les sujets économiques et sociaux pourront être mis en discussion avec des représentants syndicaux mieux formés et capables de négocier.

Quatorzième point : la possibilité accrue de promouvoir le dialogue social et la co-construction de la stratégie avec les salariés et leurs représentants, par la mise en place par accord majoritaire d’un conseil d’entreprise. La différence entre le conseil d’entreprise et le CSE tient au fait que le premier intègre l’ensemble des fonctions de représentant du personnel – information, consultation mais aussi négociation, par l’intermédiaire des délégués syndicaux. Un conseil d’entreprise ne peut être créé – à titre facultatif – que par un accord entre les deux parties, à savoir l’entreprise et les organisations syndicales. Il sera intéressant de suivre l’évolution des CSE ; ce ne sera pas d’emblée le dispositif majoritaire, mais il contribuera à instaurer la vision d’un dialogue social exigeant, parfois frontal mais co-constructif, puisqu’il existera des possibilités de co-décision, notamment – au minimum – en matière d’égalité entre les hommes et les femmes et de formation professionnelle.

Le quinzième point concerne l’instauration de la rupture conventionnelle collective. C’est, là encore, une grande innovation de cette loi. Nous proposons en quelque sorte de transposer ce qui a fonctionné au bénéfice des deux parties au niveau individuel – à savoir la rupture conventionnelle, d’ailleurs créée par une négociation interprofessionnelle en 2008 – au niveau collectif. La négociation dans l’entreprise, pour toutes les tailles d’entreprise, pourra définir un cadre commun de départ strictement volontaire – il n’est évidemment pas question qu’il s’applique à d’autres types de départs – qui devra, comme la rupture conventionnelle individuelle, être homologué par l’administration, pour éviter tout accord des deux parties qui poserait problème à l’assurance chômage, par exemple.

Seizième point, toujours dans un esprit de co-construction : la régulation des expertises, par l’instauration d’une participation financière forfaitaire de 20 % du coût des expertises par le CSE sur les expertises ponctuelles. Elle ne concerne donc pas les expertises régulières et, parmi les expertises ponctuelles, sont également exclues les expertises relatives à un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE) et aux risques graves, dont la prise en charge continuera de relever à 100 % de l’employeur, comme c’est déjà le cas. Le but de cette mesure est de réguler le marché de l’expertise sans porter atteinte à la capacité du CSE d’y recourir. Aujourd’hui, l’un commande et l’autre paie, d’où l’inflation du marché. Ce n’est pas sain ; il n’existe aucun domaine dans lequel le payeur et le commanditaire sont différents par nature. Le montant demeure modeste, afin de ne pas obérer la capacité du CSE à recourir aux expertises, mais la co-décision sur le recours à l’expertise aux fins d’un co-financement paraît logique. Une participation de 20 % s’apparente davantage à un ticket-modérateur qui permet de responsabiliser toutes les parties et d’être plus exigeant sur le coût des experts.

Le dix-septième point concerne l’établissement, par accord de branche, de règles encadrant les CDD en fonction des spécificités de chaque secteur d’activité. C’est un point important qui répond à une demande qui nous a été faite concernant la gestion et la qualité de l’emploi. Le recours au CDD varie profondément d’un secteur d’activité à un autre, ce qui s’explique parfois par la différence qui existe entre les métiers. Par accord de branche, pour maintenir la cohérence au sein d’une branche, il sera donc possible d’établir des règles spécifiques concernant la durée, le nombre de renouvellements et le délai de carence en fonction de la spécificité du secteur d’activité visé.

Dix-huitième point : la possibilité d’accéder à des contrats de chantier grâce à la négociation d’un accord de branche fixant les règles permettant d’y recourir. Il ne s’agit pas de permettre aux entreprises de fixer seules les règles, mais aux branches aussi, dans des secteurs où c’est opportun – le bâtiment, la construction navale ou encore certains grands projets informatiques. Il faudra pour cela un accord de branche qui garantira une sécurité juridique importante aux entreprises qui souhaitent embaucher en CDI de chantier au lieu de multiplier des CDD comme c’est le cas aujourd’hui, ainsi qu’aux salariés. Dans ces conditions de sécurisation, j’ai confiance en la négociation de branche, avec sa nouvelle compétence en matière de gestion et de qualité de l’emploi, pour trouver des compromis gagnant-gagnant entre salariés et entreprises, comme c’est le cas dans le périmètre actuel, plus restreint.

Le dix-neuvième point concerne la fixation au niveau national d’un périmètre d’appréciation du motif économique, comme dans la grande majorité des pays européens. Il s’agit d’une remise au standard européen, car la règle précédente était pénalisante pour les investissements internationaux sans garantir davantage de liberté au juge. Le juge continuera de contrôler les fraudes – la loi le prévoit explicitement – et pourra évaluer lui-même les motifs et les raisons de l’appréciation en question.

Vingtième point : nous avons supprimé des obligations absurdes et des sources de contentieux, en particulier l’obligation de présenter la totalité des offres d’emploi d’un groupe dans tous les pays où il est présent, y compris les offres d’emploi inférieures au SMIC, car il est assez humiliant pour un salarié français qu’il lui soit proposé des salaires inférieurs au SMIC, même dans un pays lointain, voire européen. Ce sera plus de simplicité mais pas moins de protection, car l’employeur sera désormais tenu de proposer des offres de reclassement, étant entendu qu’il pourra les proposer à tout moment dans le périmètre national, par opposition à la photographie qui est actuellement réalisée à un instant t. Les salariés bénéficieront donc de droits réels plus larges.

Le vingt-et-unième point a trait à l’harmonisation des délais à un an en cas de contestation de la rupture du contrat de travail. C’est une mesure de simplification : aujourd’hui, le délai relatif au licenciement économique est de douze mois et celui du licenciement personnel de vingt-quatre mois ; l’un et l’autre seront désormais de douze mois.

Le troisième grand axe vise à établir de nouveaux droits et de nouvelles protections pour les salariés.

Le vingt-deuxième point, donc, porte sur la mise en place d’une co-décision à la française dans les entreprises qui mettent en place un conseil d’entreprise par accord majoritaire. Le conseil d’entreprise se situe au plus haut niveau du dialogue social, puisqu’il est également possible d’y négocier. Il faudra suivre avec beaucoup d’intérêt cette évolution des relations sociales dans un certain nombre d’entreprises moins avancées en matière de dialogue social.

Le vingt-troisième point est d’importance : les accords d’entreprise devront être majoritaires à partir du 1er mai 2018. Nous avançons donc beaucoup le calendrier, en contrepartie de la mise en place des libertés nouvelles qui donneront du grain à moudre dans les branches et les entreprises.

Vingt-quatrième point : nous créons un droit au télétravail sécurisé et souple qui permet une meilleure conciliation de la vie professionnelle et de la vie personnelle. Nos débats sur ce sujet, passionnants, avaient été particulièrement éclairants car ce sont des débats de société. Le télétravail concerne déjà 17 % des salariés et 61 % y aspirent, notamment en milieu rural, parmi les jeunes générations et pour trouver un équilibre entre vie personnelle et vie professionnelle, ou s’il existe des contraintes de vie. En outre, la multiplication d’espaces de travail partagés permet d’éviter la solitude sans pour autant se rendre sur un lieu de travail lointain. Nous avons donc pris le parti de l’audace en établissant un droit opposable, auquel le salarié peut demander à bénéficier ; il appartiendra à l’employeur de se justifier s’il ne peut y donner suite.

Vingt-cinquième point : les indemnités légales de licenciement sont augmentées de 25 %. Le décret d’application a été pris quelques jours seulement après la publication des ordonnances et la mesure est déjà en application. Il s’agit d’un acquis du débat parlementaire. Je rappelle qu’auparavant, un salarié gagnant 2 000 euros percevait 4 000 euros d’indemnités après dix ans d’ancienneté ; il en percevra désormais 5 000.

Vingt-sixième point : garantir davantage de prévisibilité, d’équité et de protection en cas de litige avec l’employeur grâce à la mise en place d’un plancher et d’un plafond de dommages et intérêts, et d’un formulaire-type. Cette mesure est rassurante tant pour l’entreprise que pour le salarié, car les dommages et intérêts accordés aux salariés se caractérisaient par des disparités trop grandes, peu d’équité et une faible visibilité. Nous avons donc instauré un plancher qui apportera un plus aux salariés. En quelques semaines seulement, une évolution en faveur de la conciliation se dessine et je pense qu’elle se confirmera, dans l’intérêt des deux parties, qui ont bien des possibilités à perdre avec une procédure de deux ans.

Vingt-septième point : un abondement du compte personnel de formation de cent heures sera financé par l’employeur en cas de refus par le salarié d’un accord

majoritaire signé par les organisations syndicales portant sur le temps de travail ou la rémunération. Les mesures de ce type sont anciennes puisqu’elles datent de 2000, et il en a été pris plusieurs au fil des accords. Jusqu’à présent, cependant, un salarié qui refusait l’application d’un accord signé par les organisations syndicales avait le droit au chômage et rien qu’au chômage. Désormais, il touchera le chômage et bénéficiera en outre d’un droit supplémentaire à la formation qui sera concret et individuel, afin de rebondir sur un autre emploi. De surcroît, en guise de mesure de simplification, nous fusionnons les accords de réduction du temps de travail, de maintien dans l’emploi, de mobilité interne et de préservation de l’emploi. En clair, tous les motifs restent valables mais, au lieu de quatre mesures similaires, il n’y aura plus qu’un seul motif qu’il sera beaucoup plus clair d’invoquer, pour les salariés comme pour les entreprises.

Vingt-huitième point : de nouvelles compétences sont accordées aux branches professionnelles, notamment en matière de gestion et de qualité de l’emploi, afin d’assurer une plus grande équité entre les salariés d’un même secteur. Les branches garantiront par exemple les mêmes droits et garanties pour tous les salariés handicapés de la branche, qui devront être supérieurs à ceux que prévoit la loi. C’est un grand progrès car la négociation sur ce point est encore insuffisante, ce qui explique en partie pourquoi les entreprises n’emploient que 3,2 % de salariés handicapés, alors que notre objectif est d’atteindre 6 %. Il est temps de convenir que nous sommes tous responsables de cette situation ; c’est pourquoi il est judicieux d’encourager les négociations de branche.

Le vingt-neuvième point concerne des procédures de reclassement plus transparentes et plus équitables, grâce à l’accès à l’ensemble des emplois disponibles dans l’entreprise. Tous les salariés auront ainsi accès à toutes les offres d’emploi disponibles de l’entreprise en toute transparence, par affichage ou via l’intranet de l’entreprise.

Trentième point : le code du travail numérique. Comme je l’ai dit, il permettra une meilleure compréhension du droit pour les entreprises, mais aussi pour les salariés car, pour mieux comprendre le fonctionnement de l’entreprise et défendre ses droits, il faut d’abord comprendre le droit. Une mesure spécifique sera prise, sous une forme à définir, pour les salariés handicapés afin qu’ils puissent aussi accéder à cette information quel que soit leur handicap.

Le quatrième grand axe des ordonnances prises en application de la loi d’habilitation concerne les nouvelles garanties pour les syndicats et les élus du personnel qui s’engagent dans le dialogue social. Tous les points suivants ne relèvent pas forcément de la loi mais je tiens à les citer tout de même, car ils contribuent à l’équilibre général du système.

J’ai confié une mission à Jean-Dominique Simonpoli, directeur général de l’association Dialogues, qui m’a rendu ses conclusions le 4 août. J’en ai retenu dix points. M. Simonpoli et Gilles Gateau, directeur général des ressources humaines d’Air France, travaillent désormais avec les partenaires sociaux sur la mise en œuvre de l’ensemble de ces mesures.

Le trente-et-unième point concerne des moyens garantis et des formations renforcées pour exercer un mandat. Cette garantie de moyens sera définie par décret et nous renforcerons également l’accès aux formations pour mieux exercer un mandat. II y aura donc davantage de formation par mandataire.

Le trente-deuxième point est très important car il explique pour partie la difficulté qu’ont les organisations syndicales à renouveler leurs élus. Il porte sur l’accès à la formation professionnelle et au bilan de compétences acquises pour concilier un engagement syndical avec l’évolution professionnelle. Actuellement, les vocations syndicales sont insuffisantes, par crainte que les élus ne s’enferment dans leur mandat. Or, on acquiert des compétences économiques, sociales, managériales lors de l’exercice d’un mandat. Il faut mieux les reconnaître et permettre de concilier engagement et carrière professionnelle, par la formation dans le métier de base et par le bilan de compétences.

Les salariés s’engageant dans un mandat perdent trop souvent tout droit à la formation dans leur métier d’origine. Au bout de plusieurs années, leur reclassement dans l’entreprise et leur capacité à être promus s’en trouvent extrêmement obérés. On ne peut pas souhaiter le dialogue social et maintenir dans un tel état d’incertitude ceux qui doivent en être les partenaires. Il faut permettre la conciliation entre l’engagement et la carrière professionnelle. Nous encouragerons donc les accords de branche en la matière – il y a d’ailleurs explicitement une compétence nouvelle sur ce plan.

Le trente-troisième point vise à une plus grande facilité pour nommer un délégué syndical. Lorsque l’ensemble des élus obtenant 10 % des voix renoncent par écrit à leur droit d’être nommés délégués syndicaux, une organisation ayant obtenu 10 % pourra nommer délégué syndical un salarié ne figurant pas sur la liste. Dans certaines entreprises, les salariés élus ne veulent pas être délégués syndicaux, ce qui conduit à une carence de partenaires. Cela ne figure pas dans les ordonnances, mais nous avancerons dans les tout prochains mois.

Trente-quatrièmement, nous créons un observatoire de la négociation. Nous voulons plus de dialogue social et les délégués syndicaux sont les mieux formés pour négocier. Il faut regarder la progression de la négociation, quelle que soit la taille des entreprises. L’observatoire suivra aussi la discrimination syndicale, qui continue à exister et est inacceptable. Un rapport du Conseil économique, social et environnemental a bien mis en lumière ses ressorts.

Trente-cinquième point, nous renforçons les possibilités d’évolution vers l’inspection du travail : nous allons regarder comment faciliter l’accès par le troisième concours afin d’intégrer davantage d’anciens mandataires syndicaux ou patronaux. L’expérience de l’entreprise vient enrichir les compétences de l’inspection du travail.

Enfin, il s’agit de mobiliser un réseau de grandes écoles et d’universités volontaires pour former chaque année des militants syndicaux. Les premières expériences sont extrêmement concluantes, notamment sur les sujets économiques. Chaque organisation forme à la négociation, selon sa propre coloration, mais il est positif que les grandes écoles et les universités s’impliquent dans la compréhension des mécanismes profonds de gestion de l’entreprise.

Nous souhaitons aussi travailler avec elles sur l’intégration systématique des questions relatives au dialogue social et aux partenaires sociaux dans toutes les formations en ressources humaines (RH) et en management. Cela peut surprendre, mais le droit du travail n’est abordé dans de grands masters RH que juridiquement, sous l’angle de la défensive, et jamais comme un levier de dialogue social. C’est ahurissant et évidemment contraire à tout ce que nous prônons.

En conclusion, il s’agit d’un projet de transformation sociale d’une ampleur inégalée, qui rénove en profondeur le code du travail par le dialogue social.

Ce projet lui donne plus de grain à moudre que jamais et offre aux entreprises la sécurité et les souplesses attendues depuis longtemps, sans remettre en cause la fonction du code du travail, qui est de protéger les salariés et de leur garantir de mêmes droits, ceux-ci renforcés et modernisés pour correspondre à leurs attentes.

Conformément aux engagements du Président de la République, nous évaluerons de façon transparente et efficace, avec les partenaires sociaux, les effets de ces dispositions sur le renforcement du dialogue social. Cette évaluation alimentera vos travaux de suivi de l’application de la loi.

Des salariés qui pèseront davantage sur l’évolution de l’entreprise, des entreprises plus sécurisées et plus agiles, du progrès social et économique pour la France et les Français, dans la droite ligne de notre héritage social, en conciliant fidélité au meilleur du passé et adaptation aux enjeux d’aujourd’hui et de demain : c’est ce mandat que nous avons reçu du Parlement et dont il vous appartient désormais, dans le cadre de l’examen du projet de loi de ratification qui nous réunit ce jour, de vérifier qu’il est respecté par les ordonnances.

M. Laurent Pietraszewski, rapporteur. Madame la ministre, vous avez rappelé les quatre grands piliers de ces ordonnances : mettre la confiance au cœur des relations sociales dans l’entreprise ; donner la priorité aux TPE-PME ; créer de nouveaux droits et de nouvelles protections pour les salariés ; instaurer de nouvelles garanties pour les représentants du personnel.

En vous adressant aux TPE-PME, vous avez envoyé un message fort à ces entreprises qui constituent le maillage économique de notre société et disposent d’un potentiel d’emploi important. En reconnaissant leur spécificité, vous leur permettez de créer les conditions d’un dialogue social original, de proximité, dans un cadre respectueux des droits de chacun. Vous libérez ainsi les énergies, vous permettez aux entreprises de s’ajuster et de gagner en agilité dans un contexte économique en mouvement. Cela nous a été confirmé par l’ensemble des représentants des organisations patronales, lors de nos auditions mais aussi des déplacements que j’ai réalisés en France pour expliquer et partager les dispositions de ces ordonnances.

Je voudrais vous interroger sur les nouveaux espaces de négociation ouverts dans l’entreprise, en particulier dans les TPE-PME : quelle est votre vision des domaines où des accords collectifs pourront être conclus ?

S’agissant des garanties nouvelles pour les salariés qui s’engagent dans la représentation du personnel, les ordonnances prévoient la création d’observatoires départementaux. Leur mission mérite d’être précisée, notamment en ce qui concerne la lutte contre la discrimination syndicale. Vous avez rappelé que l’on ne peut pas l’accepter et qu’il est donc nécessaire de la combattre. Nous savons que vous avez confié une mission conjointe à Jean-Dominique Simonpoli et à Gilles Gateau : pouvez-vous nous dire plus précisément ce que vous en attendez ? Sans préjuger des conclusions, quelles mesures envisagez-vous de prendre par décret pour passer d’une pratique à une véritable culture du dialogue social pour servir les ambitions de ces ordonnances.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Nous en venons aux porte-parole des groupes.

Mme Valérie Petit. L’enjeu de ce projet de loi de ratification n’est pas de rejouer les débats amples et intenses de juillet dernier, mais de répondre à deux questions : d’une part, voulons-nous que ces ordonnances entrent dans le domaine de la loi et, d’autre part, comment nous assurer que les conditions d’application et d’évaluation permettent d’atteindre les objectifs, à savoir le renforcement du dialogue social, la lutte contre le chômage de masse et l’amélioration de la compétitivité de nos entreprises ?

Le groupe La République en Marche répond « oui » à la première question, pour trois raisons importantes.

La première, que vous avez soulignée, est que ce projet de loi résulte d’un processus de concertation dont l’intensité offre une garantie démocratique suffisante. Elle s’ajoute au fait que ces ordonnances figuraient clairement dans le programme du candidat Emmanuel Macron.

Deuxième raison, ce projet de loi de ratification tient la promesse d’un renforcement du dialogue social dans les entreprises. C’était un pari de justice, qui consiste à faire des entreprises un bien commun, et un pari de modernité, visant à ouvrir aux entreprises et aux salariés de nouveaux droits, de nouvelles protections et de nouvelles libertés, en phase avec les évolutions du travail.

Nous pensons que ce projet de loi donne les moyens de gagner ce pari en instituant un lieu pour dialoguer – avec la création d’une instance unique, le comité social et économique (CSE), pour toutes les entreprises de plus de 11 salariés –, en donnant de la matière à la négociation collective, grâce à une nouvelle articulation entre les accords de branches et les accords d’entreprise, et en donnant plus à ceux qui font le pari du dialogue social – plus de formation pour les élus du personnel et les représentants syndicaux, mais aussi plus de moyens pour les grandes entreprises qui feront, par exemple, le choix du conseil d’entreprise et joueront le jeu du dialogue social.

Troisième raison, ce projet de loi constitue l’acte I du travail de rénovation de notre modèle social. Nous devons franchir cette étape clé puis continuer à avancer avec la réforme de l’apprentissage, de la formation professionnelle et de l’assurance chômage. C’est cet ensemble qui permettra de produire l’effet attendu.

Nous devons nous montrer à la fois attentifs et exigeants sur la mobilisation des acteurs : que comptez-vous faire pour nous assurer que les partenaires sociaux, les employeurs et les salariés vont se mobiliser effectivement ? Par ailleurs, allez-vous inscrire dans la loi des moyens permettant, y compris sur le plan budgétaire, une évaluation de ces ordonnances ?

M. Stéphane Viry. Préalablement à la deuxième étape qui a été annoncée – elle concerne la formation professionnelle, l’apprentissage et l’assurance chômage, sujets sur lesquels le groupe Les Républicains sera proactif, avec une vigilance et une exigence accrues, et sur lesquels nous souhaiterions être associés en amont, dans le cadre de la concertation que vous organisez –, nous sommes appelés à ratifier ces ordonnances.

Si elles sont aujourd’hui possibles, c’est parce que la droite républicaine a labouré le terrain depuis dix ans en matière de travail et d’emploi. Je tiens notamment à rappeler la proposition de loi relative à la simplification et au développement du travail, de la formation et de l’emploi, déposée en 2014 par notre collègue Gérard Cherpion, ainsi qu’une autre proposition visant à lever les freins mis depuis 2012 pour les entreprises. Notre conception est simple et constante : ce sont les entreprises qui créent de l’emploi et de la valeur. Ces ordonnances vont aider, et c’est pourquoi nous avons voté leur autorisation, mais ce n’est pas suffisant. Nous devons faire évoluer l’environnement économique, fiscal et normatif : il faudrait aussi traiter des questions qui ne sont pas abordées dans ces ordonnances, en particulier la durée du travail et les seuils sociaux des entreprises, voire la non-fiscalisation des heures supplémentaires.

Vous allez présenter une ordonnance permettant de corriger des erreurs dans les cinq autres, alors que leur ratification aurait permis de le faire. Peut-être aurait-on pu prendre davantage de temps. Quand connaîtrons-nous le contenu de cette ordonnance et quand sera-t-elle publiée ?

J’en viens à un point de vigilance sur l’article 15 de la troisième ordonnance, relative à la rupture du contrat de travail. En ce qui concerne le périmètre d’appréciation des difficultés économiques, le périmètre est national, ce qui est judicieux, sauf en cas de fraude de l’entreprise. Nous considérons que le juge doit avoir un pouvoir d’appréciation en cas de licenciement économique frauduleux dans les filiales de grands groupes.

Mme Michèle de Vaucouleurs. Le groupe Mouvement Démocrate et apparentés se félicite des avancées, dans ces ordonnances, qui contribueront au renforcement du dialogue social, et nous saluons à nouveau les concertations menées avec les partenaires sociaux. Néanmoins, plusieurs dispositions semblent inquiéter ces derniers. Leurs craintes concernent notamment l’absence de recours à un mandatement syndical dans les TPE, l’organisation des référendums et les garanties de confidentialité, mais aussi « l’effet d’aubaine » que pourraient représenter les ruptures conventionnelles collectives pour écarter les seniors de l’entreprise. Quelles seront les précautions prises pour surveiller et contrôler des initiatives qui pourraient avoir pour conséquence de fragiliser l’emploi des seniors ?

Mme Agnès Firmin Le Bodo. Dans son programme présidentiel, Emmanuel Macron avait déclaré vouloir adapter notre code du travail aux réalités économiques actuelles. Il est en effet indispensable de mieux prendre en compte les grandes mutations technologiques, organisationnelles ou sociétales. Le temps où l’on faisait toute sa carrière au sein d’une même entreprise est désormais révolu. Les parcours de vie sont devenus multiples et nos jeunes aspirent à une meilleure conciliation entre vie privée et carrière professionnelle. Nous devons prendre en compte et encourager ces mutations : dans un monde ouvert et globalisé, il est fondamental de redonner des marges de manœuvre à nos entreprises tout en sécurisant davantage les parcours des salariés.

Le groupe Les Constructifs a été au rendez-vous en juillet dernier, lors du vote sur le projet de loi d’habilitation, dans un esprit de dialogue et d’ouverture. Même si nous avions émis des doutes sur la méthode et regretté que le Parlement ne soit pas davantage associé à la rédaction des ordonnances, la majorité des députés de notre groupe avait voté en faveur de cette loi, considérant que les réformes envisagées allaient dans le bon sens en ce qu’elles devaient contribuer à assouplir notre marché du travail, qui fait partie des plus rigides en Europe. Nous comprenons la nécessité d’agir vite pour redonner de l’air au marché du travail, particulièrement à nos petites et moyennes entreprises, qui sont le poumon de notre économie mais étouffent sous le poids des obligations. Nous saluons la pertinence de la méthode de concertation choisie par le Gouvernement et l’association étroite des partenaires sociaux aux négociations, gage d’une réforme réussie et symbole de la vitalité du dialogue social dans notre pays.

Néanmoins, nous regrettons que le Gouvernement n’aille pas plus loin dans la transformation du code du travail et n’ait pas voulu déplacer les seuils sociaux. Nous aurions également souhaité l’instauration d’un contrat de travail unique, à titre expérimental, et une véritable inversion de la hiérarchie des normes qui aurait consacré la prépondérance de l’entreprise en matière de dialogue social.

Les mesures présentées dans cette loi de ratification contribueront à la simplification du dialogue social en élargissant les champs de négociation ouverts aux entreprises. Dans le même temps, le renforcement du poids de la branche permettra de prendre davantage en compte les spécificités des petites entreprises. Cette mesure était très attendue et nous nous en félicitons. Par ailleurs, nous nous réjouissons de la fusion des instances représentatives du personnel et de la création d’une instance unique, le comité social et économique. De même, l’instauration d’un barème obligatoire pour l’indemnisation en cas de licenciement survenu sans cause réelle et sérieuse constitue une mesure d’équité pour les salariés, qui permettra aussi de sécuriser les employeurs. L’enjeu fondamental est de favoriser l’embauche. Il n’est pas acceptable que les employeurs se refusent à embaucher par peur de ne pas pouvoir moduler leur force de travail en cas de baisse d’activité.

Notre groupe aborde favorablement l’examen de ce texte et examinera avec bienveillance les dispositions permettant d’améliorer le dialogue social et la compétitivité des entreprises. Je voudrais vous demander à mon tour si vous comptez instaurer une procédure d’évaluation.

M. Boris Vallaud. Un petit regret, pour commencer : nous vous avions écrit, le 1er août dernier, pour demander que les groupes parlementaires soient entendus. Vous aviez donné votre accord de principe en séance, mais cela ne s’est pas traduit dans les actes.

Vous ne vous étonnerez pas que le groupe Nouvelle Gauche exprime à nouveau ses désaccords, ses inquiétudes, ses déceptions : nos désaccords demeurent, nos inquiétudes se réalisent et notre déception se confirme. Cette réforme passe à côté de l’essentiel : ce n’est pas une révolution copernicienne, mais tout au plus un élément supplémentaire d’une politique économique libérale qui accroîtra encore les inégalités. Après trente années où nous avons eu à arbitrer entre inflation et chômage, vous nous demandez désormais d’arbitrer entre chômage et mini-jobs. Vous y voyez un progrès, alors que c’est pour nous un renoncement tragique et coupable.

Si vous me permettez cet emprunt, ce projet est un peu feignant. Il n’affronte pas les grands sujets dans un pays qui compte déjà un certain nombre de mini-jobs : nous avons un tiers des contrats à durée déterminée de moins d’un mois de toute l’Europe. Vous n’affrontez pas les questions de la qualité de l’emploi, de la pauvreté au travail et des inégalités. Vous en prenez acte et même vous les encouragez avec les CDI de chantier, la facilitation des licenciements et les ruptures conventionnelles collectives.

Vous manquez aussi le rendez-vous du dialogue social. Vous nous aviez demandé de vous faire confiance sur ce plan-là mais, de l’avis unanime des organisations syndicales, vous avez en réalité fait droit à la conception la plus rétrograde en la matière. On croirait entendre M. Gattaz proclamant faire du dialogue social lorsqu’il parle à l’un de ses employés. Il n’y a rien sur la codécision, en dépit des amendements que nous avions déposés.

Vous avez également évité d’affronter le sujet majeur de la révolution numérique, qui n’a donné à voir qu’une part d’elle-même jusqu’à présent. La semaine où vous présentiez ces ordonnances, il y avait des manifestations de livreurs de Deliveroo, mais votre projet ne consacre pas une ligne à ces questions.

Nous avons donc eu raison de ne pas vous faire confiance, madame la ministre. Vous prenez acte d’un pays durablement coupé en deux et vous n’avez pas écouté votre opposition – ou en tout cas son aile gauche.

M. Adrien Quatennens. Au nom de La France insoumise, je souligne que vous avez usé et abusé de l’argument selon lequel faciliter le licenciement permettrait d’embaucher en CDI, plutôt qu’en CDD. Selon ce raisonnement, en diminuant les protections de ceux qui ont un emploi, on aiderait ceux qui en cherchent un. Les ordonnances prises par le Gouvernement donnent ainsi de nombreux moyens pour réduire la protection des travailleurs : vous étendez les critères de licenciement économique, vous introduisez un droit à l’erreur pour les employeurs voulant licencier et vous fixez même à l’avance le coût du préjudice subi par les victimes d’un licenciement abusif. Les décisions de ce Gouvernement vont surtout favoriser les employeurs contrevenant au droit du travail.

Une étude commandée par votre ministère et réalisée par la direction de l’animation de la recherche, des études et des statistiques (DARES) montre pourtant que la réglementation du CDI est loin d’être la première cause invoquée par les employeurs, qui déclarent de toute façon préférer embaucher en CDD. Dans cette étude, publiée le 26 octobre dernier, la majorité des employeurs met en avant la réponse à un besoin limité dans le temps ou la possibilité de tester un salarié avant son embauche définitive. La réglementation liée aux licenciements n’est que peu invoquée ; quand elle l’est, c’est par des chefs d’entreprise de moins de 10 salariés. Le raisonnement sous-tendant ces ordonnances semble donc invalidé par cette étude que vous avez vous-même commandée. Seules quelques entreprises, de moins de 10 salariés, ont des raisons objectives de préférer le CDD au CDI. Néanmoins ces ordonnances facilitent le licenciement dans toutes les entreprises, y compris les très grandes.

Certaines mesures sont même entièrement consacrées à ces dernières. Par exemple, il est évident que la réduction du périmètre d’appréciation des difficultés économiques à l’échelle nationale ne sera d’aucune utilité pour l’entreprise de moins de 10 salariés, mais permettra à des groupes internationaux de justifier des licenciements ici quand ils sont bénéficiaires au niveau mondial.

Cette étude n’est pas le seul élément empirique tendant à prouver que ces ordonnances ne correspondent, en réalité, à aucun besoin majeur des entreprises françaises. Alors que la fusion des instances du personnel a été permise dès 2015, moins de vingt accords ont été signés. Enfin, la supposée complexité du code du travail, en général, est invalidée par une étude de l’INSEE du mois de juin dernier : ce n’est qu’une des dernières raisons invoquées par les chefs d’entreprise pour limiter les embauches, loin derrière les incertitudes économiques. Où sont donc les réponses aux vrais besoins des entreprises et où sont les preuves de l’utilité et des effets vertueux de ces ordonnances ?

M. Pierre Dharréville. Il y aurait eu beaucoup à faire pour écrire un code du travail du XXIe siècle, notamment en prenant en compte la réalité des PME, qui ne peuvent pas toujours bénéficier de cabinets de conseil très efficaces en matière d’optimisation fiscale… Nous avons été sévères sur vos intentions, au groupe Gauche démocrate et républicaine, et nous le sommes au moins autant sur les ordonnances qui en résultent. Vous n’avez pas déçu nos craintes et, parfois, vous les avez même dépassées – je pense à la rupture conventionnelle collective.

Sur la méthode, d’abord, la représentation nationale a été largement tenue à l’écart par le mode de travail que vous avez choisi, ce qui est regrettable sur un sujet aussi important. Sur le texte lui-même, a-t-on jamais été aussi loin dans le libéralisme économique ? Je souscris à ce qui a été dit par Stéphane Viry : vous marchez allégrement dans les pas de la droite. C’est un projet brutal de dynamitage du code du travail, c’est l’instauration de la flexi-précarité. Avec la souplesse dont vous vous vantez, les salariés seront la matière flexible : vous réduisez la qualité de l’emploi sans résoudre le chômage et vous instaurez un droit à géométrie variable, rendu facultatif. Le progrès social ne sera donc pas au rendez-vous, mais est-ce l’objectif ? Il y aura plutôt une régression.

Vous n’avez pas convaincu l’opinion publique et vous n’avez pas réussi à faire bouger les lignes depuis le mois de juillet. On peut se demander où est le dialogue social : on comprend la joie de l’Association des DRH… Ce n’est qu’une minuscule porte d’entrée dans le sujet, mais les organisations syndicales parlent de marque de défiance et de contournement. Elles soulignent que la majorité des entreprises sortent du champ du dialogue social et font des critiques extrêmement sévères sur votre projet d’ordonnances. Nous continuerons à le combattre, en espérant que la gravité du résultat pourra faire réfléchir.

Mme la ministre. Je vais répondre aux questions posées, mais pas nécessairement à tous les commentaires.

La nouveauté sur laquelle le rapporteur m’a interrogée concerne les sujets réservés à la négociation de branche, ce que l’on appelle dans le jargon d’usage « le bloc 1 » : les classifications, les salaires minima, la prévoyance, la mutualisation des fonds de la formation professionnelle, etc. Treize sujets sont réservés à la négociation de branche. Dans les autres domaines, les branches peuvent négocier, mais on peut aussi le faire directement dans l’entreprise, par accord majoritaire. Si on ne négocie pas, c’est le niveau de la branche qui prévaut. On renforce ainsi le rôle du dialogue social dans la branche et, en même temps, il y aura plus de liberté pour les acteurs de terrain.

Ce qui nous divise dans cette salle, c’est la confiance. Soit on pense que les chefs d’entreprise veulent que leurs entreprises croissent et emploient et que les organisations syndicales, les élus du personnel, veulent qu’il y ait du progrès social, et alors pourquoi ne pas leur faire confiance pour trouver, dans le cadre d’un accord majoritaire, des voies adaptées à la réalité du terrain ? Soit on pense que les entreprises et les organisations syndicales ne sont pas capables de dialoguer et alors on administre la France. La ligne de partage des eaux est là. Il y aura beaucoup plus de champ pour la négociation.

Les observatoires départementaux sont importants : il faut suivre de près le processus. Le renforcement du dialogue social est un changement juridique mais aussi culturel. Un décret est en cours d’examen au Conseil d’État sur la composition et l’organisation de ces observatoires. L’enjeu est d’en faire un appui au dialogue social et d’alimenter les travaux de l’observatoire national, qui sera également essentiel.

Le renforcement du rôle des branches fait partie d’un ensemble cohérent qui fera porter l’attention sur la capacité des organisations syndicales et des élus à jouer pleinement leur rôle. C’est une des conditions du succès de l’ensemble du dispositif.

L’évaluation est, en effet, essentielle. On ne doit pas se contenter d’en faire une dans deux ou trois ans : il faut procéder par étapes. Certaines mesures d’application seront rapides et immédiates mais d’autres, comme la transformation du dialogue social, prendront nécessairement un peu plus de temps. J’ai nommé trois experts, dont les travaux pourront s’appuyer sur France Stratégie, la DARES et la direction générale du travail : Marcel Grignard et Jean-François Pilliard, qui sont bien connus, l’un dans le monde syndical et l’autre dans le monde patronal, et ont tous les deux cessé leur activité, ainsi que Sandrine Cazes, experte reconnue de l’OCDE sur ces sujets – elle apportera un regard à la fois national et international. Leurs travaux ont déjà commencé : le cadre de référence est en cours de définition avec France Stratégie, qui pourra organiser des travaux de chercheurs, et avec les administrations concernées. Il s’agit d’un changement social, qu’il faudra observer non pas seulement quantitativement mais aussi qualitativement. J’ai demandé qu’une première température soit prise dans six mois, sur la mise en place, puis à différentes étapes. Nous devrions avoir un bilan beaucoup plus complet dans deux ans.

La mobilisation des acteurs est un point essentiel. Vous savez que j’aime le concret et la transformation du réel, au-delà de la discussion sur les principes – ils doivent irriguer la réalité. Je constate un véritable élan sur le terrain, dont plusieurs d’entre vous m’ont aussi fait part. Cet élan a besoin d’être concrétisé, il faudra du temps, mais beaucoup de discussions ont déjà commencé dans les entreprises. Petit à petit, des chefs d’entreprise et des organisations syndicales de terrain réalisent quel champ du possible s’ouvre. Je crois que tout le monde ne s’en est pas encore rendu compte, même si l’on a compris que les cadres avaient évolué. Néanmoins, je suis assez confiante : sur le terrain, à mesure que les acteurs se rendent compte de cette possibilité, ils s’en saisissent de plus en plus. Ce sera évidemment à suivre dans la durée. D’où l’importance d’une évaluation un peu continue.

La sixième ordonnance sera un texte de cohérence légistique. Le code du travail comporte beaucoup de renvois internes et à d’autres codes. Le travail sur tous ces renvois et sur toutes les précisions à apporter ne pouvait pas être fait au mois d’août, en même temps que la rédaction des ordonnances. La majeure partie de la sixième ordonnance sera ainsi consacrée à des renvois techniques et à des toilettages nécessaires pour assurer une mise en cohérence. Sur quelques points, des éléments ont pu être mal rédigés, conduisant donc à un défaut de compréhension – jusqu’à présent, deux cas ont été repérés. Cette ordonnance sera soumise au Conseil d’État dans quelque temps, en tout cas en temps utile pour qu’elle soit connue avant la commission mixte paritaire (CMP) et la ratification finale.

En ce qui concerne le périmètre national, nous avions en effet mentionné « sauf fraude », mais le Conseil d’État nous a demandé de l’enlever, considérant que le juge en tiendra compte, par définition. Ce serait bien de l’écrire, mais je comprends la logique du Conseil d’État, pour qui les dispositions superfétatoires doivent être évitées. Il y a néanmoins un consensus sur le sujet : s’il existe une fraude, typiquement avec une remontée artificielle des bénéfices à la maison mère, en dépouillant une filiale, le juge peut déjà l’apprécier et il pourra encore le faire demain. Nous avons eu le même réflexe que vous, mais il n’y a pas de changement.

Madame la députée de Vaucouleurs, effectivement, le sujet des plans de départs volontaires – désormais appelés ruptures conventionnelles collectives – est important. Comme il s’agit d’accords majoritaires et de départs volontaires, les risques sont réduits. Subsiste surtout celui qu’une entreprise et ses organisations syndicales se mettent d’accord pour un plan de départs de « seniors » dont l’effet se déporterait immédiatement sur l’assurance chômage. Si une rupture conventionnelle collective avait pour seule visée de « faire de la préretraite » sur le dos de l’assurance chômage, si j’ose dire, cela contreviendrait à l’esprit du dispositif. Nous avons donc prévu une homologation par les directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (DIRECCTE), auxquelles – j’en ai déjà prévenu les partenaires sociaux – j’ai donné des consignes expresses de vigilance. Pour le reste, effectivement, il y a beaucoup de réorganisations, à l’occasion desquelles de nombreux salariés, qui ont d’autres projets, notamment en milieu de carrière, veulent pouvoir partir dans de bonnes conditions. S’il y a des demandes et que c’est bien encadré par l’accord majoritaire, il n’y a pas de raison de ne pas le faire.

Madame la députée Agnès Firmin Le Bodo, j’ai répondu sur l’évaluation. Quant aux seuils, évoqués également par M. Viry, je me suis déjà expliquée au mois de juillet, je n’y reviens donc pas.

Monsieur le député Boris Vallaud, certains de vos propos m’étonnent toujours un peu. Il me semble que vous avez regretté que certaines dispositions n’aient pas été complètement mises en œuvre sous le précédent gouvernement, mais je n’épiloguerai pas. Il est en tout cas inexact de prétendre que rien n’est prévu en fait de codécision puisque, précisément, nous l’encourageons dans le cadre du conseil d’entreprise. Pour la première fois, le principe de la codécision est introduit dans le droit du travail français, pour s’appliquer sur la base du volontariat, lorsque les entreprises et les syndicats en sont d’accord. C’est une évolution culturelle intéressante. J’ai déjà rencontré un certain nombre de chefs d’entreprise qui considèrent que la logique de l’entreprise doit intégrer toutes les parties prenantes et qui sont favorables à un partage de la valeur plus poussé ; ce sont un peu les mêmes qui sont favorables au management participatif. Ils ont maintenant un cadre juridique pour expérimenter la codécision s’ils le souhaitent ; ce n’était pas le cas auparavant.

Monsieur le député Quatennens, il n’y a de droit à l’erreur que sur la forme, non sur le fond. Il s’agit simplement d’éviter à de nombreuses TPE-PME qui n’ont pas de conseil juridique d’être condamnées pour des erreurs de forme, comme cela arrive parfois car le juge ne peut, en droit, distinguer entre fond et forme. Désormais, la forme ne pourra pas l’emporter sur le fond. Cela ne change strictement rien à la défense des salariés parce que c’est le fond du motif qui compte ; en revanche, cela évitera effectivement que des condamnations pour des erreurs de forme ne dissuadent d’embaucher. L’expérience du terrain le montre : chaque fois qu’un artisan est condamné pour une erreur de forme, ce sont trente autres artisans qui renoncent à embaucher.

Monsieur le député Dharréville, avec plus de quatre-vingts heures de débats, on ne peut pas prétendre que la représentation nationale était exclue – et je ne compte même pas la durée de la discussion du projet de loi de ratification. Par ailleurs, si 421 députés ont voté en faveur de la loi d’habilitation, c’est qu’il avait, selon eux, un certain sens. La démocratie politique a été respectée.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Après les questions des orateurs des groupes, nous passons aux questions des autres députés.

Mme Catherine Fabre. Madame la ministre, ces ordonnances signent l’avènement d’une nouvelle ère où le dialogue social aura toute sa place dans la régulation des relations de travail. Pour qu’elle tienne toutes ses promesses, il faut maintenant que les partenaires sociaux s’en emparent. Cela suppose une sensibilisation des salariés à l’enjeu d’un investissement dans le dialogue social. Aujourd’hui, trop peu de salariés postulent à ces fonctions essentielles de représentants élus ou syndicaux. Les nouvelles garanties prévues par les ordonnances sont importantes à cet égard, qu’il s’agisse du renforcement de l’accès à la formation, de la valorisation des compétences acquises ou de l’évolution de carrière. Maintenant, il revient à l’ensemble des élus et des acteurs concernés de promouvoir cet esprit de construction gagnant-gagnant. Des plans de sensibilisation et un effort de pédagogie devront accompagner le changement culturel que marquent ces ordonnances. Nous en prendrons notre part, mais quelles voies privilégier, madame la ministre, pour encourager les salariés à se syndiquer et à s’engager dans ce rôle de représentants du personnel ?

M. Gilles Lurton. Madame la ministre, au mois de juillet dernier, alors que nous examinions le projet de loi d’habilitation autorisant le Gouvernement à légiférer par voie d’ordonnances, vous nous aviez donné une liste détaillée de ce qui devait relever de l’accord de branche et de ce que vous souhaitiez voir relever de l’accord d’entreprise.

Au mois d’août, les négociations ont eu lieu avec les syndicats et le patronat tout à fait normalement, selon une procédure conforme à ce que vous nous aviez annoncé, mais, à la fin du mois de septembre, nous avons assisté à des blocages routiers.

Immédiatement, vous entreprenez le même type de négociations avec la profession, et après deux semaines de conflit, vous signez un accord, le mercredi 4 octobre avec celle-ci, syndicats et patronat réunis. Garantis jusqu’à présent par la convention collective des transports routiers, les frais de route, les primes d’ancienneté, le treizième mois et tout ce qui est lié à la durée du travail des transporteurs auraient pu être négociés entreprise par entreprise, comme le prévoyait la loi d’habilitation du mois de juillet mais, finalement, vous avez fait le choix de céder et de laisser la profession négocier un accord de branche.

Cette brèche en a-t-elle entraîné d’autres, pour d’autres professions ?

Mme Charlotte Lecocq. Saluons à nouveau, madame la ministre, la méthode de concertation que vous avez suivie. Il en résulte des textes véritablement enrichis, qui prennent en compte les craintes mais aussi les aspirations de chaque acteur. Force est notamment de constater que la possibilité de laisser plus de place à l’accord d’entreprise par rapport aux accords de branche a été relativement réduite si l’on considère ce qui était initialement envisagé. Cela répond aux attentes des partenaires sociaux eux-mêmes, mais le recours à l’accord d’entreprise reste-t-il suffisamment aisé ? Il offre effectivement la souplesse nécessaire à une adaptation aux réalités du terrain, ainsi qu’aux variations de l’activité et de la charge de travail qui en découle.

Par ailleurs, quelles mesures permettront d’accompagner les entreprises dans la mise en œuvre de ce nouveau modèle de dialogue social ? Je songe en particulier à la question de la compétence en matière de négociations, pas forcément bien maîtrisée, notamment dans les TPE-PME ; l’objectif est tout de même de parvenir à des accords gagnant-gagnant.

Mme la ministre. La question de Mme Fabre rejoint en partie celle de Mme Lecocq. La sensibilisation, la formation et la montée en compétence des acteurs sont essentielles.

Comme toujours en matière de conduite du changement, il faut que les acteurs aient les moyens de s’approprier celui-ci. J’ai déjà parlé de la mission Simonpoli-Gateau, mais le rôle des branches dans la valorisation des compétences est également très important. Dès que la loi de ratification et, surtout, l’ensemble des ordonnances seront publiés, nous devrons renforcer la sensibilisation des entreprises mais aussi des salariés et des organisations syndicales : les carrières des élus seront mieux reconnues et une formation sera proposée.

J’ai moi-même rencontré beaucoup de directeurs des ressources humaines, en quelque sorte pour les responsabiliser, ils ont tous reconnu que c’était effectivement, aujourd’hui, un point faible du dispositif et qu’il fallait y remédier ; on ne peut pas demander un renforcement du dialogue social sans garantir et valoriser les perspectives de carrière de ceux qui s’impliquent. De même, les organisations syndicales rencontrent aujourd’hui des difficultés pour recruter au sein des jeunes générations et les inciter à s’impliquer. Nombreux sont les salariés qui exerceraient volontiers un mandat mais ne veulent pas prendre, pour la vie, une voie sans retour. Jusqu’à présent, dans les faits, c’est ce qui se passe – même si, en droit, ce n’est pas le cas.

Tous les concours et tous les efforts de sensibilisation seront les bienvenus, notamment sur le terrain. Des communications nationales, c’est bien, mais le plus efficace, c’est quand même le travail de terrain. La discussion doit avoir lieu dans les entreprises, dans les organisations syndicales. C’est évidemment là une invitation lancée à toutes les bonnes volontés.

Dans le domaine des transports, monsieur Lurton, beaucoup de négociations ont lieu au niveau de la branche entre patronat et syndicats, qui s’accordent pour ne rien changer. Nous ne pouvions pas créer, par voie législative, une situation différente selon les branches et nous avons considéré qu’il n’était pas souhaitable de modifier les ordonnances. Pour de nombreuses raisons, que je ne détaillerai pas ici, l’habitude était prise, dans ce secteur, d’appeler primes des tas de choses qui étaient en fait plutôt des compléments de salaire – quand l’attribution d’une prime est automatique et générale, c’est plutôt un complément de salaire qui cache son nom qu’une prime. Ma collègue Élisabeth Borne, ministre chargée des transports, et moi avons donc incité organisations patronales et syndicales à intégrer ces compléments de salaire dans les minima de salaires ; c’était plus cohérent, plus logique. Elles se sont engagées à renégocier leur convention collective pour le faire. Ainsi, la situation est parfaitement conforme à ce que les ordonnances prévoient. Nous n’avons pas d’autres demandes d’accords de branche, car tout le monde a bien compris qu’il s’agissait là d’une spécificité de la branche des transports, qui ne justifiait pas une exception ; il s’agissait simplement d’appeler par leur nom des compléments de salaire.

Compte tenu du renforcement du rôle des branches, les accords d’entreprise permettront-ils bien de faciliter les variations d’activité ? Oui. Pour répondre à la demande des partenaires sociaux, notamment des organisations syndicales, nous avons décidé que relèveraient de l’accord de branche nombre de sujets qui en relevaient déjà ou qui relevaient de la loi. Ils concernent l’encadrement du travail, mais non l’encadrement de l’activité de l’entreprise. Tout le monde comprend très bien que les minima sociaux, les classifications, les règles de la mutualisation en matière de prévoyance ou de formation professionnelle ne peuvent pas varier d’une entreprise à l’autre ; des minima ou des classifications définis entreprise par entreprise n’auraient d’ailleurs pas de sens. Ces questions sont de la compétence de la branche. Nous avons ainsi donné une nouvelle compétence aux branches, en matière de gestion et qualité de l’emploi, et nous avons renforcé son rôle en matière de carrières syndicales et d’intégration de travailleurs handicapés. En revanche, ce qui est lié à l’activité directe des entreprises, laquelle requiert une forte adaptabilité et beaucoup de réactivité, ne peut être décidé au niveau de la branche. Il faut pouvoir saisir un marché très rapidement, organiser le temps de travail, se mettre d’accord avec les organisations syndicales et les élus du personnel sur l’organisation, il faut former les salariés, voire en recruter. Ce n’est pas au niveau de la branche que l’on peut faire preuve de cette agilité, puisqu’un accord requiert un ou deux ans de négociations et qu’il s’applique ensuite uniformément partout.

Il est plus approprié de traiter au niveau de la branche certains sujets qui touchent aux droits et à la protection des salariés, au rôle des uns et des autres ou à des intérêts communs, comme la mutualisation de la formation et de la prévoyance. Au niveau de l’entreprise, le dialogue social doit permettre de s’adapter très rapidement et de faire preuve de cette agilité qui permet de créer de l’emploi – si on ne peut pas saisir des marchés, faute de pouvoir s’adapter rapidement, on ne peut pas saisir les chances de créer des emplois.

J’ai oublié de répondre à une question de M. Quatennens. La récente étude de la DARES conforte tout à fait notre réforme, monsieur le député : 50 % des établissements, notamment ceux qui comptent moins de dix salariés, invoquent le poids de la réglementation comme un frein à l’embauche, et plus de six établissements sur dix utilisent les CDD comme un moyen de tester les compétences du salarié et, surtout, de limiter les risques en cas de ralentissement de l’activité.

Avant les ordonnances, le recours parfois très important aux CDD et à l’intérim, donc à la flexibilité externe du travail, résultait souvent du sentiment qu’une adaptabilité interne était impossible. Maintenant que par le dialogue social, on peut avoir cette adaptabilité interne, nous en attendons des effets sur l’emploi, non seulement quantitatifs mais aussi qualitatifs. Le recours aux CDD et l’intérim doit vraiment être lié à un surcroît d’activité ou à des circonstances temporaires, et non servir d’espèce d’assurance de flexibilité parfois excessive, mais nous y reviendrons dans quelques mois, quand nous parlerons de l’assurance chômage.

Mme Michèle Peyron. Le Gouvernement a fait le choix de limiter à deux le nombre de renouvellements possibles d’un mandat. Cette mesure de cohérence s’inscrit dans la continuité du renouvellement des représentants engagé par notre majorité depuis le mois de juin. Cela permettra un renouvellement plus fréquent des délégués syndicaux dont certains mènent de véritables carrières syndicales aussi longues que leur carrière professionnelle et qui ne sont plus nécessairement les meilleurs représentants de leurs collègues salariés. Cela permet aussi un engagement plus fort de plus de salariés qui pourront, eux aussi, briguer un mandat syndical. Néanmoins, ces futurs délégués syndicaux doivent préalablement être – bien – formés à cet exercice.

L’ordonnance relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise et favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales prévoit un stage de formation économique d’une durée de cinq jours pour tout membre élu pour la première fois au comité social et économique dans les entreprises comptant au moins cinquante salariés. Cette même ordonnance prévoit également une formation obligatoire spécifique pour les membres de la commission santé, sécurité et conditions de travail. Elle est de cinq jours pour les entreprises de plus de 300 salariés et de trois jours pour les entreprises de moins de 300 salariés, imputés sur le congé de formation économique, sociale et syndicale. La formation des délégués syndicaux est primordiale pour le bon fonctionnement du CSE et l’exercice optimal du mandat syndical, mandat non seulement de représentation mais aussi de conseil et d’accompagnement des salariés, parfois sur des sujets pointus et spécifiques qui nécessitent un savoir expert.

Pouvez-vous, madame la ministre, nous confirmer que la formation des élus sera bien facilitée, notamment dans les TPE-PME ? Le cas échéant, par quel moyen ?

M. Francis Vercamer. Nous saluons, madame la ministre, des avancées dans un certain nombre de domaines, susceptibles de créer chez les employeurs un climat de confiance propre à favoriser l’activité et l’emploi, notamment la place plus importante des accords d’entreprise par rapport aux accords de branche, le barème des indemnités prud’homales, la protection des erreurs de forme en matière de licenciement par exemple. La méthode employée a permis un véritable cycle de concertation qui a évité des blocages. Néanmoins, on peut regretter que la fusion des instances de représentation du personnel ne s’accompagne pas d’une simplification suffisante des modalités de mise en œuvre du dialogue social, notamment dans les PME.

Quant aux indemnités prud’homales, la violation d’une liberté fondamentale permet au juge de ne pas appliquer le plafonnement prévu. Ne pensez-vous pas que cette disposition est de nature à multiplier les contentieux et, finalement, à faire du plafond légal un plancher ?

Par ailleurs, notre groupe demandait une réflexion sur les seuils d’effectifs et les mesures permettant de relever ceux-ci, et la fusion des IRP répond partiellement à cette préoccupation. Néanmoins, le seuil au-delà duquel un comité social et économique doit être créé reste fixé à onze salariés. Cela risque d’être un frein à l’embauche. Lors de la discussion du projet de loi d’habilitation, vous m’aviez répondu qu’il fallait y réfléchir, notamment pour les entreprises comptant de onze à vingt salariés. Où en êtes-vous ? Envisageriez-vous de déposer un amendement qui relève le seuil et le porte à vingt salariés ?

Mme Martine Wonner. Nous saluons tous, madame la ministre, la mise en place d’un comité social et économique qui se substitue aux délégués du personnel, au comité d’entreprise et au comité d’hygiène et de sécurité dans toutes les entreprises d’au moins onze salariés. Dans les entreprises d’au moins 300 salariés, une commission santé, sécurité et conditions de travail renforcera ce comité.

Ma question porte sur la gestion de la prévention des risques professionnels, notamment psychosociaux, qui, dans un souci de compétitivité, doit devenir une priorité dans le système de management de nos entreprises. Les entreprises qui ont intégré et mis en place un système de management des risques professionnels ont un chiffre d’affaires supérieur et permettent des économies à l’assurance maladie, les accidents du travail et maladies professionnelles y étant moins fréquents.

Aujourd’hui, le code du travail impose aux chefs d’entreprise une évaluation des risques professionnels, dont les risques psychosociaux, mais beaucoup d’entre eux ne disposent pas des ressources humaines et techniques nécessaires pour respecter cette obligation. Qu’avez-vous donc décidé, madame la ministre, pour vous assurer que cette instance unique disposera bien du temps et des moyens pour participer activement aux démarches de prévention et pour procéder à la mise en place de mesures correctives ? Comment allez-vous soutenir les entreprises, notamment celles comptant moins de 300 salariés, dans la mise en place de ces mesures de prévention ? Allons-nous enfin considérer les risques psychosociaux comme une priorité, à la mesure des enjeux qui en découlent ? Vous en conviendrez, ce sujet mérite vraiment toute notre attention. Comme nous l’avons démontré par les mesures décidées dans le cadre du projet de loi de financement de la sécurité sociale, la prévention doit vraiment devenir une priorité pour les entreprises, mais aussi, plus généralement, pour la politique de santé.

Mme la ministre. Finalement, madame la députée Peyron, nous avons décidé de limiter la durée des mandats à douze ans au total. Ainsi, il sera possible de faire six mandats de deux ans. Nous avons en outre prévu qu’il serait possible, à la suite d’un accord majoritaire, d’aller au-delà. Dans certaines PME, il est effectivement difficile de trouver des candidats. Le pire serait d’en manquer à l’issue des douze ans, mais l’idée est effectivement que les élus du personnel puissent reprendre une carrière professionnelle hors mandat, ce qui est aujourd’hui très difficile. Il s’agit aussi de traiter l’une des probables raisons de la désaffection de nombreux salariés pour les syndicats. Au bout d’un moment, quelqu’un qui n’exerce plus son métier n’est plus considéré par les autres comme autant représentatif ; même s’il les écoute attentivement, il ne fait plus tout à fait partie de la même communauté. Il est de l’intérêt de tous que les mandats ne soient pas des mandats à vie – ce n’est pas à l’Assemblée nationale que je dirai le contraire. Il faut donc donner aux délégués les moyens de poursuivre leur carrière.

La formation est effectivement un sujet très important. En ce qui concerne la formation des élus, nous avions une espèce d’usine à gaz, qui ne fonctionnait pas bien. En gros, les entreprises devaient s’adresser à une organisation paritaire pour demander le remboursement du maintien de la rémunération. Le système était très lourd, très compliqué et ne pouvait réellement s’appliquer. Nous avons un peu simplifié : la formation est prise en charge et l’employeur maintient le salaire. Cependant, comment parvenir à plus de dynamisme dans les petites PME ? C’est l’un des objets de la mission Simonpoli-Gateau.

Je compte beaucoup, aussi, sur les observatoires départementaux – quand je parle d’appui au dialogue social, cela consiste aussi à veiller à ce que l’ensemble des acteurs puisse avoir accès à la formation. La loi garantit le droit à cette formation ; encore faut-il que l’organisation de celle-ci permette le plein exercice de ce droit par tous.

Oui, monsieur le député Vercamer, nous avons prévu que le plafonnement des dommages et intérêts aux prud’hommes ne s’appliquerait pas dans le cas des atteintes à des libertés fondamentales, du harcèlement ou de la discrimination. L’actualité de ces dernières semaines le montre : avec le harcèlement, il s’agit non pas simplement de perte d’emploi mais aussi d’atteintes à l’intégrité de la personne. Cela peut avoir des conséquences lourdes et durables. Il nous a paru nécessaire de distinguer ces situations.

Peut-être certains avocats conseilleront-ils à tout le monde de s’engager sur ce terrain, mais le juge se fonde sur des faits. Je ne suis donc pas certaine que la tentation se fasse sentir bien longtemps. Et, comme nous l’avons bien vu dans le cas des ruptures conventionnelles, chaque fois que le droit est clair pour les deux parties, cela pousse à la conciliation. Attendre deux ans un jugement aux prud’hommes, comme c’est parfois le cas, peut être extrêmement pénalisant pour le salarié, qui a perdu son emploi et ne peut se projeter, et pour la petite entreprise, qui ne sait plus si elle peut embaucher ou non. De ce point de vue, les barèmes sont une bonne chose. Dans les cas de discrimination ou de harcèlement, il faut raisonner autrement et le juge se prononce selon les faits.

La question évoquée par Mme Martine Wonner me tient vraiment à cœur. En 2010, Henri Lachmann, président de Schneider Electric, Christian Larose, de la CGT, et moi-même avons rendu un rapport sur le bien-être et l’efficacité au travail. Nous avons procédé à de nombreuses auditions et montré qu’il y avait un lien entre, d’une part, le bien-être et la prévention des risques sociaux et, d’autre part, l’efficacité au travail. Il ne faut pas opposer les deux, bien au contraire. Hélas, nombreuses sont les entreprises où cette réalité n’est pas parfaitement assimilée, car il n’est pas si simple d’évoquer le sujet. La prévention des risques psychosociaux tient pour partie aux comportements mais aussi, dans une mesure très importante, à l’organisation de l’entreprise, à des éléments structurels, de la gouvernance au management et au signalement des risques. La démarche préventive est essentielle, même si ce n’est pas notre objet principal cet après-midi. Je suis également très attentive à la médecine du travail, qui s’oriente désormais beaucoup plus vers la prévention. C’est une bonne chose, mais beaucoup de postes sont vacants, faute non de financement mais de candidats. Ma collègue Agnès Buzyn et moi-même allons nous pencher sur le sujet, car ce sont souvent des tiers neutres qui aident. Lorsque la prévention est satisfaisante dans une entreprise, c’est parce qu’une organisation syndicale, le médecin du travail, le management ou les salariés eux-mêmes signalent des risques. Une prise en charge assez rapide évite alors que la situation ne devienne grave. Quoi qu’il en soit, je mets l’accent sur la prévention ; cela vaut aussi pour la politique de santé. Les risques physiques régressent, mais la prévalence des risques psychosociaux augmente, non sans rapport avec l’évolution des métiers et de l’organisation du travail. Nous allons travailler sur le sujet, car je crois comme vous, madame la députée, que c’est la prévention qui importe le plus en cette matière.

Quant aux élections dans les entreprises comptant entre onze et vingt salariés, nous avons voulu privilégier le pragmatisme. Aujourd’hui, seule une entreprise sur cinq de cette catégorie a un élu. Les autres étaient jusqu’à présent tenues d’organiser des élections même en l’absence de candidat – et le mandatement ne fonctionne pas, il n’a jamais fonctionné. Nous avons renversé cette logique très formelle et un peu incompréhensible, tant pour les salariés d’ailleurs que pour les entreprises de petite taille : c’est seulement si un candidat potentiel se déclare que l’employeur doit organiser des élections, le candidat étant bien sûr protégé contre le licenciement. Le droit est donc préservé.

Pourquoi y a-t-il si peu de délégués syndicaux dans les petites entreprises – 4 % seulement dans les entreprises de moins de cinquante salariés ? D’abord parce qu’il est très difficile pour les organisations syndicales d’aborder les salariés dans 1,3 million d’entreprises. Concrètement, il n’y a pas de contact direct. Nous allons faciliter les choses en prévoyant de rendre accessible dans toutes les entreprises l’adresse non seulement de l’inspection du travail – souvent son adresse électronique – mais aussi des organisations syndicales du département.

Par ailleurs, la culture de la négociation porte en elle-même une vertu : on croit à la négociation. Nous avons permis aux entreprises de moins de cinquante salariés de pouvoir négocier, même si elles n’ont pas de délégué syndical. Sans cette mesure – c’était un comble – les salariés des petites entreprises auraient eu un moindre pouvoir de représentation et de négociation que dans les grandes. La progression de la taille des entreprises et de la culture de la négociation nous amèneront à constater, dans quelques années, une augmentation du recours aux organisations syndicales.

Mais, encore une fois, cela ne se décide pas par décret ou par la loi : cela se fait grâce au changement permis par la loi. C’est cette dynamique que nous avons voulu encourager.

M. Gérard Cherpion. La loi de ratification est-elle conforme à la loi d’habilitation, avez-vous demandé dans votre propos liminaire ? Je crois qu’on peut répondre oui si l’on s’en réfère aux propos des représentants des groupes, puisqu’on retrouve le même éventail de nuances que lors de l’examen de la loi d’habilitation.

Un point nous interroge tout de même, celui de la sixième ordonnance, qui est un peu la voiture-balai de cet ensemble de textes – elle porte essentiellement sur la rectification d’un certain nombre d’erreurs. Cela pose néanmoins – et je rejoins en cela M. Dharréville – le problème du rôle du Parlement. Une bonne partie de cette loi d’habilitation aurait pu en effet correspondre à des amendements. Cela aurait permis également une plus grande concertation avec les parlementaires.

Sur le fond, vous avez rappelé que, dans le cadre du périmètre national, le Conseil d’État avait choisi de ne pas mentionner que le juge pouvait intervenir en cas de fraude. C’est effectivement subliminal, si je puis dire. Mais notre groupe aimerait que ce soit inscrit dans la loi ; nous avons déposé un amendement en ce sens. Certes, on pourrait considérer que cela rend la loi bavarde, mais j’ai connu des lois beaucoup plus bavardes que celles-ci. J’espère donc que vous nous entendrez sur ce point.

Sur la troisième ordonnance et la sécurisation des relations du travail, il y a le cas du refus d’application de l’accord par un salarié : le délai pour prendre cette décision était de douze mois, il est passé à six ; le rapporteur propose maintenant deux mois. Allez-vous donner un feu vert à cette possibilité ? À mon sens, si on veut avoir des réactions rapides, il faut le faire dans un délai raisonnable.

M. Sylvain Maillard. Le Gouvernement a souhaité faciliter le recours à certaines formes particulières de travail, comme l’instauration d’un droit au télétravail. C’est un droit sociétal visant à permettre d’équilibrer la vie personnelle et la vie professionnelle du salarié, sous réserve de l’acceptation de sa demande par l’employeur.

Cependant, l’ordonnance a modifié le code du travail pour y supprimer l’obligation qui était faite à l’employeur de prendre en charge les coûts générés par le télétravail. Il est vrai que cette obligation entraînait un surcoût pour l’employeur, et qu’elle pouvait décourager certaines entreprises d’y recourir.

Il existe effectivement un risque que l’URSSAF remette en cause le calcul de l’entreprise et assujettisse à cotisation une partie des indemnités. C’est pourquoi les partenaires sociaux ont demandé que ces frais puissent être pris en charge par une indemnité forfaitaire. Par exemple, dix euros d’indemnité de frais par jour de télétravail.

Pour passer d’une évaluation au réel à une prise en charge forfaitaire, il suffit d’un arrêté ministériel. Prévoyez-vous d’en prendre un en la matière ? Envisagez-vous de passer à une indemnité forfaitaire ?

M. Bernard Perrut. Bien évidemment, nous souhaitons que les entreprises se saisissent des évolutions voulues par ces ordonnances, dans l’intérêt du pays, du développement économique, de l’emploi et des salariés.

Mais le dialogue social ainsi renforcé ne pourra toutefois porter ses fruits, que s’il est fondé sur la confiance, confiance au sein de l’entreprise – vous l’avez dit vous-même, madame la ministre. Il y a l’esprit, il y a la règle ; il faudra d’ailleurs pouvoir évaluer régulièrement l’application de ces ordonnances. Quelles propositions pouvez-vous faire pour y associer la représentation nationale ?

Pour que cela réussisse, il faut aussi que le Gouvernement prenne les mesures budgétaires qui envoient le maximum de signaux positifs aux entreprises, notamment en matière de coût du travail, ce qui n’est pas toujours le cas actuellement. Sur ce point également nous avons besoin d’être rassurés.

Nous soutenons ici, depuis longtemps, un certain nombre de dispositions, telles que les nouvelles règles de négociation avec les délégués dans les PME, le référendum d’entreprise pour valider l’accord, la simplification du compte pénibilité, qui est essentielle, le barème prud’homal ou encore la fusion des institutions représentatives du personnel. Mais, à la lumière d’une situation vécue dans une entreprise de ma circonscription, je reviens, comme l’ont fait mes collègues, vers le périmètre d’appréciation des difficultés économiques, qui doit être étendu hors des frontières nationales. Au stade de la loi d’habilitation, il semblait clair que l’équilibre du dispositif reposait sur la capacité du juge à lutter contre la création artificielle de difficultés économiques, et que les ordonnances devaient définir les capacités concrètes du juge à identifier les éventuelles pratiques d’optimisation sociale. L’ordonnance ne traite aucunement de ce sujet. Je souhaiterais que le Gouvernement prenne totalement ses responsabilités en ce domaine.

Mme la ministre. Monsieur Cherpion, sur « l’ordonnance voiture-balai », je le répète, il n’y a de contenu nouveau, par définition. Sur l’ensemble des 150 pages, nous avons relevé deux erreurs de rédaction. Tout le reste sera très aride, puisqu’il s’agira de renvois de codification à différents textes, le code du travail n’étant pas le seul concerné. En tout état de cause, cette ordonnance sera disponible d’ici à quelques semaines et nous vous informerons dès que nous serons prêts. Encore une fois, elle ne comportera pas d’éléments qui pourraient susciter des débats nouveaux, avec les partenaires sociaux, ou d’autres. Bien sûr, nous comptons publier cette ordonnance avant la fin du processus de la loi de ratification, afin que la représentation nationale en ait pris connaissance. Pour l’instant, je n’ai que ma parole…

Sur le juge, messieurs Cherpion et Perrut, nous étions nous-mêmes favorables à une plus grande précision, notamment en cas de fraude. Certes, elle est redondante. Mais si un amendement en ce sens est déposé, je l’accepterai volontiers, représentant le Gouvernement et non le Conseil d’État. Cela montrera clairement que nous sommes et nous serons rigoureux sur ce point. Les juges le seront. Quelle que soit la nature de ce qu’ils peuvent considérer comme de la fraude ou de l’abus, ils sont souverains.

Je considère qu’il est toujours bon de donner une indication qui livre le sens du texte, ce qui évite toute ambiguïté. Ce sera aussi un élément de confort pour l’ensemble des acteurs. J’accepterai donc volontiers un amendement sur ce sujet, sous réserve, comme toujours, de la rédaction.

S’agissant du délai laissé à l’employeur pour licencier un salarié qui aurait refusé un accord de compétitivité, il est en effet nécessaire d’en fixer un, qui ne doit pas non plus être trop long, tant pour le salarié que pour l’employeur qui n’a pas intérêt à réorganiser son entreprise pendant le délai des six mois. Un délai assez court nous paraît donc logique à cet égard.

En ce qui concerne le droit au télétravail, monsieur Maillard, ce qui est très nouveau – à ma connaissance, nous sommes le premier pays européen à le faire – c’est qu’on ne se borne pas à encadrer une pratique : on crée un droit au télétravail. Dans le cadre de celui-ci, nous incitons au dialogue social dans l’entreprise, étant cohérents avec nous-mêmes jusqu’au bout. Nous demandons donc des accords d’entreprise pour en définir les modalités.

Or cela dépend de la nature de l’activité de l’entreprise. S’il s’agit d’une activité numérique, tout le monde a déjà son ordinateur et son abonnement. Nous préférons donc laisser au dialogue social la définition des contreparties qui peuvent intéresser les salariés. Dès lors que le télétravail devient un droit, c’est à l’employeur qu’il reviendra d’expliquer qu’il n’est pas d’accord parce que, par exemple, cela désorganise son activité. Le télétravail devient ainsi une des formes d’organisation. Évidemment, la plupart du temps ce ne sera pas à temps plein ; cela peut aussi avoir lieu dans des espaces de travail partagé. Nombre de directeurs des ressources humaines (DRH) nous ont dit qu’ils regardaient jusqu’à présent le mouvement de loin mais qu’ils allaient maintenant se pencher sur le sujet, au vu de la demande et donc de la nécessité de négocier.

Je ne suis pas inquiète sur le fait qu’il y aura des contreparties. Mais, encore une fois, il faut être pragmatique. Les attentes des salariés ne seront pas toutes les mêmes : parfois, il s’agira d’aménagements horaires, parfois de demandes de moyens matériels… Je vous rappelle que nous avons même prévu qu’un accident du travail était possible à domicile, ce qui est très nouveau.

En ce qui concerne l’évaluation régulière, monsieur Perrut, il faut effectivement en prévoir une. C’est pour cela que nous avons confié une mission à M. Grignard, M. Pilliard et Mme Cazes. Elle se prolongera dans le temps. Il reste à définir à quel rythme nous pourrons vous rendre compte de cette évaluation. J’imagine que vous aurez vos propres travaux. En tout cas, nous mettrons à votre disposition ceux de la mission à différentes étapes, pour pouvoir nourrir vos propres réflexions.

Mme Carole Grandjean. Ma question porte sur la généralisation des accords majoritaires. Déjà proposées dans la loi El Khomri, ces accords seront avancés au 1er mai 2018 au lieu de septembre. Cette avancée majeure et les avantages découlant de ces négociations portant sur la rémunération, la durée de travail, la mobilité professionnelle et le télétravail marquent un vrai changement dans la culture d’entreprise, que nous pouvons saluer. Pour autant, il est juridiquement indispensable d’appuyer les entreprises, afin de sécuriser ces pratiques. Un véritable travail de pédagogie et d’accompagnement doit être mené auprès des salariés afin de les informer de leurs droits et capacité à négocier. Des mesures, telles que le silence valant acceptation sur les modifications des accords après le délai d’un mois, doit impérativement faire l’objet d’information auprès de tous les salariés d’une entreprise qui pourraient être concernés.

Il est par ailleurs important que ces accords majoritaires d’entreprise soient toujours conclus de manière cohérente et pertinente, avec une volonté constante de préserver et développer l’emploi, tout en répondant aux nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise en application de l’article L. 2254-2 du code du travail.

Quels seront donc les moyens mis à disposition afin d’assurer l’accompagnement non seulement des dirigeants, juristes et DRH, mais aussi des salariés à ces nouvelles pratiques ? Quels sont les délais d’agencement et de mise en application de ces pratiques d’ici à mai 2018 ?

M. Joël Aviragnet. Madame la ministre, vous nous avez beaucoup parlé de confiance : faire confiance à l’intelligence collective, faire confiance aux entreprises, faire confiance aux salariés. En effet, le référendum d’entreprise modifie totalement la relation sociale dans l’entreprise et aurait même tendance à mettre sur le même plan employeurs et salariés, et ce malgré le lien de subordination qui, quoi qu’on en dise, subordonne toujours l’employé à l’employeur.

Dans cet esprit, pourriez-vous nous dire si un cadre légal formel est prévu dans les ordonnances pour renforcer la participation des salariés et pour associer davantage les salariés à la gouvernance de l’entreprise ? Je parle d’un cadre légal qui ne soit pas seulement le bon vouloir de l’employeur.

M. Jean-Hugues Ratenon. Madame la ministre, dimanche dernier, plusieurs personnalités ont lancé une pétition pour demander au Président de la République un plan d’urgence contre les violences faites aux femmes. En trois jours, elle a recueilli 88 000 signatures et démontre qu’après la libération de la parole, il faut faire place aux actes. La quatrième mesure réclamée vous concerne particulièrement, car elle porte sur le travail, réclamant la « négociation obligatoire en entreprise sur ce sujet et la protection de l’emploi des femmes victimes ».

Or il nous semble qu’avec vos ordonnances, c’est tout l’inverse qui se met en place. D’abord, la possibilité donnée aux entreprises de décider de leur agenda social et le caractère supplétif des négociations sur l’égalité professionnelle, qui pourront donc avoir lieu en entreprise et non au niveau de la branche, laissent penser que cette question essentielle pourra être négligée car elle est laissée à la discrétion de l’entreprise. C’est un risque que soulève le Conseil supérieur de l’égalité professionnelle, qui a rendu un avis sur les ordonnances en septembre dernier : « Il y a donc un risque clair d’exclusion, délibérée ou non, de la négociation sur le thème de l’égalité professionnelle ».

Cet avis pointe aussi le risque pour les femmes que présente la suppression du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT), qui assurait jusqu’ici la prévention et l’expertise sur l’égalité professionnelle et le harcèlement. Pensez-vous que le nouveau comité social et économique, qui comportera des élus non spécialisés, moins nombreux et avec moins de moyens, pourra faire mieux que le CHSCT en termes de protection des victimes ?

Lorsque le lien de subordination se renforce et que les contre-pouvoirs dans l’entreprise sont affaiblis, toutes les personnes victimes de discriminations dans le reste de la société sont fragilisées. Les femmes seront les premières victimes de ces ordonnances.

Madame la ministre, au regard de ce désir renouvelé d’égalité et d’éradication du harcèlement des femmes, comptez-vous suspendre l’entrée en vigueur de ces ordonnances et repenser leur contenu de fond en comble ?

Mme la ministre. Madame Grandjean, oui l’information des salariés, des organisations syndicales et du management constitue un point très important. Le champ nouveau de négociations et de discussions demande une montée en puissance de l’ensemble des parties prenantes.

C’est pour cela que nous avons choisi la date du 1er mai 2018 pour l’accord majoritaire. Nous l’avons beaucoup avancée par rapport au 1er décembre 2019, prévue dans le cadre de la loi d’août 2016. Car, si l’on donne plus de grain à moudre, il faut aller plus vite vers l’accord majoritaire. En même temps, il faut faire monter en puissance tous les acteurs. Cela étant, tout le monde connaissant à présent la date, les comportements s’orientent déjà vers la recherche de la majorité. Le plus important reste la montée en compétence de toutes les parties. D’où mes propos sur la formation syndicale, mais aussi l’incitation à la formation du management, des DRH… Il y a un énorme travail de sensibilisation et de formation à effectuer, le plus important étant celui des élus et des délégués syndicaux. C’est la raison pour laquelle, nous nous engageons avec les organisations syndicales à commencer au plus vite ce travail pédagogique.

Nous avons également raccourci le délai pour la fusion des branches. Il est désormais avancé d’un an, au 1er septembre 2018, pour les mêmes raisons : si l’on donne plus de grain à moudre aux différentes branches, elles ne pourront pas toutes s’en saisir si elles continuent d’être 650. Il ne se passerait rien alors dans ces branches.

Il y a une montée en exigence générale. Dans les réunions de terrain, nous constatons d’ailleurs que, petit à petit, les entreprises, les organisations syndicales et les DRH réalisent à quel point ce changement demande à chacun de monter en compétence pour établir le dialogue social et se saisir des différentes opportunités. Je sens une envie de toutes les parties de le faire.

Monsieur Aviragnet, on développe beaucoup de moyens pour que les salariés aient plus leur mot à dire dans l’entreprise. Dans le cas du conseil d’entreprise, on va jusqu’à la codécision. Dans le cas des entreprises de petite taille, on trouve un moyen qui permet à des élus du personnel de négocier, et donc, aux salariés, de s’exprimer. On développe notamment l’usage complémentaire du référendum, en particulier dans les entreprises de moins de vingt salariés qui n’ont pas d’élus et qui peuvent ainsi, si les deux tiers des salariés en sont d’accord, négocier des accords avec leur employeur. À tous les étages, on renforce donc cette capacité à participer. Après, il y a d’autres sujets sur la gouvernance et sur la participation entendue comme participation à la valeur ajoutée. Comme vous le savez, nous avons ouvert un chantier en ce domaine, avec mon collègue Bruno Le Maire, pour le printemps prochain.

Monsieur Ratenon, nous avons exactement le même objectif, même si notre analyse des ordonnances est différente. Je suis moi-même engagée sur les sujets d’égalité entre les femmes et les hommes depuis des années. J’ai créé un mouvement dans ce domaine. Je pense que tout ce qui se passe depuis quelques semaines, cette libération de la parole, qui a lieu en France mais aussi dans de nombreux autres pays, est extrêmement salutaire. Car la loi ne suffit pas. Les comportements aussi doivent évoluer : une prise de conscience de la société est nécessaire. Et les choses bougent depuis quelques semaines, beaucoup plus que jamais auparavant. On parle d’un déni de ces violences faites aux femmes, je pense que, pour la grande majorité, il s’agit plus d’inconscience que d’un déni volontaire. Au-delà des harceleurs au sens strict, il y a beaucoup de personnes dans les entreprises – et ailleurs – qui ne sont pas conscientes que des propos et tout un climat de sexisme ordinaire créent un terreau sur lequel certains vont déraper et créer un lien de harcèlement, qui est d’une violence terrible.

En la matière, nous avons en France une loi qui condamne très clairement toutes les formes de discrimination et de harcèlement, y compris sexuel. Nous sommes pourtant confrontés à la situation que chacun connaît. Je ferai un parallèle que vous avez-vous-même évoqué : depuis 1983 une loi condamne, à travail égal, les différences de salaire entre les hommes et les femmes. Or il existe toujours 9 % de différence, à travail égal, entre les hommes et les femmes, et plus de 20 % si on prend en compte le déroulement de carrière.

Cela montre que la loi est nécessaire, mais qu’elle ne suffit pas. Il faut aussi une prise de conscience et une mobilisation de tous les acteurs. Cela ne peut être l’affaire des seules femmes, des seuls syndicats ou des seuls inspecteurs du travail. Ces derniers ont reçu, l’année dernière, 2 500 signalements pour des motifs de harcèlement. Aujourd’hui, les enquêtes auxquelles nous avons procédé avec le Défenseur des droits, montrent que 70 % des femmes victimes de harcèlement ne dénoncent pas et que, dans celles qui le font, 40 % estiment qu’à la fin, ce sont elles qui sont pénalisées, puisque ce sont elles qui sont mutées ou qui perdent leur emploi plutôt que le harceleur.

Cette situation dramatique est inacceptable. Elle recouvre des sujets de formation du management et de l’encadrement, mais aussi de prise en compte plus forte par les partenaires sociaux du problème. Contrairement à ce que certains prétendent, la négociation obligatoire est toujours prévue. Nous avons maintenu le caractère obligatoire de la négociation au niveau de l’entreprise et de la branche. Le droit doit être très clair en la matière.

Quand il arrive au judiciaire, ce sujet est complexe, car la preuve est souvent difficile à faire. Il est donc d’autant plus important de faire beaucoup plus de signalements et de prévention. De même, il faut soutenir et protéger les femmes qui font un recours dans les entreprises. C’est l’affaire à la fois de l’encadrement et des organisations syndicales, des médecins du travail, bref de toutes les parties concernées.

Il faut en finir avec le déni collectif et l’idée que cela ne serait pas grave. Si, c’est grave. Même le sexisme ordinaire crée un terreau qui n’est pas sain et qui autorise des choses illicites et beaucoup plus graves. Ce sujet très important concerne toutes les générations, car on voit aussi des jeunes femmes qui se trouvent confrontées au même problème. Toutes les générations, tous les lieux de travail, qu’il s’agisse du privé ou du public, sont concernés. L’effort doit être collectif. Nous lutterons avec toute la représentation nationale contre cette pratique inadmissible au regard des droits humains et qui mine la confiance dans l’égalité entre femmes et hommes au sein de l’entreprise.

Mme Hélène Vainqueur-Christophe. Comme nous le craignions lors de l’examen de la loi d’habilitation, vous revenez sur un acquis social fondamental du précédent quinquennat – je veux parler du compte pénibilité.

Par l’ordonnance n°1389, vous ôtez quatre des dix facteurs de risques du dispositif de prévention : manutentions des charges lourdes, postures pénibles, vibrations mécaniques, exposition à des agents chimiques dangereux. D’autre part, le financement de ce compte professionnel de prévention incombera désormais à la branche accidents du travail-maladies professionnelles (AT-MP) de la sécurité sociale : vous cédez ainsi aux demandes des organisations patronales qui entendent depuis le début que les droits prévus soient soumis à la reconnaissance d’une maladie professionnelle.

Avec ce texte vous changez radicalement la philosophie du compte pénibilité en passant d’un système de prévention à un système de réparation. Vous consacrez donc la notion d’invalidité au lieu de prendre en compte la pénibilité.

Ma question est donc simple : sachant que plus de huit millions de salariés, soit près de 40 % d’entre eux, sont exposés à au moins un facteur de pénibilité, et que 12 % d’entre eux sont exposés à au moins un agent cancérogène, combien de salariés seront exclus du dispositif du fait de la réduction du nombre de critères ?

Enfin, lors de l’examen en séance des habilitations vous déclariez que vous traiteriez cette question dans le cadre de la réforme des retraites que vous envisagez pour 2018. Où en êtes-vous de vos réflexions ?

Mme Caroline Janvier. Madame la ministre, je souhaite saluer ici, alors que la commission des affaires sociales s’apprête à examiner le projet de loi de ratification des ordonnances, les mesures en faveur des travailleurs handicapés. En effet, on en parle peu, mais les ordonnances comportent à la fois des avancées et une sécurité.

Des avancées car le télétravail constitue une opportunité inédite pour nombre de travailleurs handicapés, dont les trajets quotidiens peuvent être fastidieux voire impossibles. Ils bénéficient alors d’un droit souple et sécurisé qui leur permettra de travailler pour la plus grande partie du temps de chez eux, et de fait, de mieux concilier leur vie professionnelle et leur vie personnelle. Ce recours au télétravail devra néanmoins s’accompagner d’actes de prévention spécifiques face à de nouveaux risques physiques ou psychosociaux amenés par cette nouvelle pratique. Le code du travail numérique participera, quant à lui, à rendre plus accessibles et compréhensibles les règles de droit pour les travailleurs handicapés, et une réflexion devra néanmoins être menée, par exemple sur l’accès au numérique pour les malvoyants.

Les ordonnances assurent aussi une sécurité, au niveau des branches, qui pourront faire primer leur accord relatif au handicap, une échelle pertinente pour continuer les efforts entrepris en termes d’accessibilité et de représentativité au sein des entreprises.

Je n’oublie pas enfin, que le combat contre l’exclusion et les discriminations reste largement à mener, madame la ministre, comme en témoigne le taux de chômage des personnes handicapés, deux fois supérieurs à la moyenne nationale, à 19 %, et une récente enquête de l’association des accidentés de la vie, qui montre que 67 % des personnes n’ont pas repris leur travail dans la même entreprise à la suite de leur arrêt de travail.

Je sais pouvoir compter sur votre soutien, madame la ministre, pour l’inclusion des personnes handicapées dans nos entreprises, et je vous en remercie.

M. Brahim Hammouche. Ces ordonnances ambitionnent de rénover notre dialogue social et font, cela a été redit, le pari de la confiance et de l’intelligence collective, c’est-à-dire de toutes les forces vives des entreprises, salariés, employeurs et leurs représentants. C’est un objectif que je soutiens pleinement. Ainsi, nous devons doter et encourager toutes les pratiques pragmatiques et réformistes du dialogue social, c’est-à-dire la promotion du débat contradictoire et la recherche de compromis éclairés entre les différentes parties.

Cependant, nous avons en France une défiance à l’égard du syndicalisme et, dans une certaine mesure, l’absence de mandatement dans les accords d’entreprise de moins de vingt salariés va stigmatiser encore les organisations syndicales, du moins c’est ainsi qu’elles le perçoivent. Il est fait le procès en légitimité des organisations syndicales qui ne sont pas assez présentes au sein des PME. Mais on oublie de rappeler que près de 98 % des salariés sont couverts par une convention collective signée par des organisations syndicales, patronales et salariales, dans le cadre notamment d’accords de branche, preuve de leur utilité.

Certains employeurs jugent que la syndicalisation des salariés est un obstacle au développement économique de l’entreprise ou encore qu’elle est source de conflits dans les relations sociales. Je ne partage absolument pas ce point de vue. Je crois que les syndicats ont prouvé leur utilité, leur nécessité et leur vitalité, lorsqu’il s’est agi de défendre les libertés, les protections et les solidarités, au-delà même du salariat.

La discrimination syndicale arrive au sixième rang des motifs de réclamations auprès du Défenseur des droits. Pourtant, selon le conseil économique, social et environnemental (CESE), une des causes de cette discrimination trouve son origine dans l’absence de prise en compte effective des nécessités de dialogue social dans l’organisation de l’entreprise ou du service public. Ainsi ne doit-on pas chercher à étendre leur audience au sein de toutes les entreprises ? Madame la ministre, la formation et la valorisation des compétences des élus syndicaux sont des axes forts de votre projet. Mais qu’en est-il, pratico-pratique, du chèque syndical évoqué dans la loi d’habilitation ? Comment pouvons-nous envisager d’étendre le taux de syndicalisation de nos salariés, et de nos patrons également, d’ailleurs ?

M. Jean-Charles Taugourdeau. Madame la ministre, vous avez dit que les entreprises pourraient désormais adapter le temps de travail. Très concrètement, il existe, par exemple dans le secteur agricole, des entreprises dont l’activité est ultra-saisonnière – certaines réalisent en quatre jours 12,5 % de leur chiffre d’affaires annuel. Ces quatre jours permettent de payer des salariés toute l’année – renforcés quand c’est nécessaire par des travailleurs agricoles saisonniers. Or, pendant ces quatre jours, le responsable des expéditions termine immanquablement son travail à minuit, pour revenir à sept heures le lendemain matin. S’il respecte les règles du repos quotidien, même en prenant en considération les dérogations possibles, il rate la journée – et les quatre jours qui permettent à l’entreprise de vivre toute l’année seront ratés.

Confirmez-vous, madame la ministre, qu’un accord majoritaire au sein de l’entreprise permettra de déroger au repos quotidien, et même au repos dérogatoire, tels qu’ils sont prévus par le code du travail ? Le chef d’entreprise serait ainsi à l’abri de recours en cas d’accident du travail, et plus simplement sortirait de l’illégalité – puisqu’il est aujourd’hui interdit de passer sous les neuf heures de repos quotidien.

Mme la ministre. Madame Vainqueur-Christophe, s’agissant de la pénibilité, le dispositif adopté par le Gouvernement précédent était juste, mais inapplicable. Tout le monde reconnaît qu’il est juste que des conditions de travail pénibles permettent de partir à la retraite à taux plein deux ans plus tôt. Mais une partie seulement des dix risques identifiés était facilement mesurables ; pour le reste, le dispositif était simplement inapplicable, en particulier dans les TPE et PME. La sous-déclaration était massive, et on l’aurait constaté au mois d’octobre – malgré les pénalités prévues. Demander à un artisan ou à un agriculteur de mesurer chaque jour le nombre d’heures pendant lesquelles son salarié a porté des charges lourdes, c’est ubuesque.

Nous avons préféré un droit réel à un droit formel. Pour les six premiers risques, nous n’avons rien changé. Pour les trois restants qui relèvent de l’ergonomie, le dispositif précédent était inapplicable, je l’ai dit, mais de plus exigeait que le salarié ait accumulé des points pendant environ dix-sept ans pour pouvoir faire valoir ses droits : il concernait donc plutôt les salariés de demain. Désormais, un examen médical permettra de mettre en évidence les conséquences de ces conditions de travail pénibles – c’est parfaitement mesurable, dans le cas par exemple des troubles musculo-squelettiques. Et la personne pourra partir immédiatement à la retraite à taux plein. C’est donc un droit qui s’applique dès maintenant.

Ce n’est donc pas moins, mais plus de salariés qui seront concernés : d’après nos estimations, 10 000 personnes pourront profiter dès 2018 d’une retraite à taux plein, ce qui n’aurait pas été possible auparavant, soit parce qu’il n’y a pas eu de déclaration, soit parce que le système à points ne leur aurait permis de partir que longtemps après.

Reste le risque chimique. Sur ce point, vous avez raison : nous n’avons pas eu le temps, au cours de l’été, de trouver une solution, et le travail n’est pas terminé. La particularité du risque chimique est que ses conséquences ne seront constatées que des années plus tard. C’est pourquoi j’ai confié – l’annonce officielle en sera faite demain – une mission sur ce sujet au professeur Paul Frimat, spécialiste de la santé au travail, qui me fera des propositions d’ici à la fin de l’année.

Nous incitons aussi fortement à la prévention. Le financement des trois risques que je mentionnais sera assuré par la branche Accidents du travail et maladies professionnelles (AT–MP) : en l’absence de prévention, les entreprises verront leurs cotisations augmenter dans quelques années. C’est une incitation. Par ailleurs, la prévention doit être discutée par les branches.

Notre dispositif est ainsi, je crois, complet – risque chimique mis à part : il est effectif immédiatement, et tous pourront y avoir droit.

Madame Janvier, nous devons acquérir le réflexe d’inclure le travail handicapé dans chacune de nos réflexions ; les mesures spécifiques se révèlent en général assez peu protectrices, et surtout très peu inclusives. Or la grande majorité des travailleurs handicapés souhaitent travailler, et le peuvent, sous réserve d’adaptation ; et ils apportent beaucoup aux entreprises – ils constituent un véritable atout.

Le télétravail ouvre en effet de nouvelles pistes. Il doit être encadré, et c’est un sujet que les négociations d’entreprise aborderont certainement. Nous avons renforcé, je le disais, le rôle des branches. En effet, qui dit branche dit secteur d’activité, et donc spécificité des métiers. De même, le code du travail numérique sera un outil intéressant.

Sophie Cluzel et moi-même souhaitons briser le plafond de verre qui s’est mis en place – nous ne dépassons pas le chiffre de 3,2 % de travailleurs handicapés. Nous faisons moins bien que d’autres pays ; il n’y a donc pas de fatalité. Les dispositifs instaurés il y a une vingtaine d’années ont été efficaces, mais jusqu’à un certain point seulement. Il faut trouver de nouveaux moyens pour permettre aux travailleurs handicapés de travailler. Il n’est pas acceptable que leur taux de chômage soit le double du taux général.

Nous avons prévu que les réformes de l’apprentissage et de la formation professionnelle incluront cette question. L’accès plus faible à la formation est un aspect crucial du problème, au-delà de l’adaptation des postes : le taux d’accès à l’apprentissage des personnes handicapées est extrêmement faible. Les travailleurs handicapés sont moins qualifiés, or c’est bien aujourd’hui le travail qualifié qui donne accès à l’emploi. Une sorte de double peine s’est instaurée : Jean-Michel Blanquer et Sophie Cluzel en sont très conscients et travaillent à l’inclusion des enfants handicapés tout au long du processus scolaire ; je pense notamment au maintien des emplois destinés à l’accompagnement de ces enfants.

Mais nous y reviendrons, car c’est un sujet insuffisamment présent aujourd’hui.

Monsieur Hammouche, c’est vrai, une partie du patronat se méfie du syndicalisme. Mais en quarante ans, j’ai vu cette défiance diminuer. Le paysage syndical se modifie aussi ; toutes les organisations syndicales signent la plupart des accords, même si certaines signent plus que d’autres. La défiance est des deux côtés ; bâtir la confiance, la renforcer, c’est tout l’objet de ces ordonnances.

C’est la première fois que la loi reconnaît aussi clairement la discrimination syndicale : j’ai repris à mon compte le rapport du CESE et j’ai assigné à l’observatoire national pour l’évolution des carrières syndicales l’objectif de lutter contre la discrimination. Nous mènerons ainsi avec le Défenseur des droits un travail sérieux, commun, continu. La discrimination contribue évidemment à la méfiance.

La confiance ne se décrète pas ; mais le cadre dessiné par les ordonnances, en donnant plus de grain à moudre aux négociateurs, accroîtra la valeur ajoutée du dialogue social. Pour arriver à des accords majoritaires, il faut des partenaires ! Nous créons ainsi une dynamique, et encourageons la majorité, qui souhaite un dialogue. Nos valeurs républicaines nous commandent d’organiser un dialogue structuré, construit. Les syndicats doivent se rapprocher des salariés, mais toutes les mesures dont nous avons parlé y contribueront.

Nous n’avons finalement pas retenu le chèque syndical, car il n’y avait pas de demande, tant du côté du patronat que des syndicats. Certaines entreprises l’expérimentent. Mais il nous a paru préférable d’accorder la priorité aux carrières, à la formation, à la reconnaissance et à la lutte contre les discriminations.

Encore une fois, il y a désormais énormément de choses qui peuvent être discutées : c’est une très forte incitation au dialogue social.

Monsieur Taugourdeau, sur le point que vous évoquez, nous n’avons pas modifié le droit. Les ordonnances permettent de modifier à la fois l’organisation du travail et le temps de travail. Il existe dans certains domaines des dispositions spécifiques – je pense par exemple au transport maritime, où il est impossible aux marins de revenir au port toutes les nuits… Dans le cas que vous évoquez, des dérogations sont possibles. La souplesse sera désormais beaucoup plus grande. Mais il faut conserver des dérogations, car il faut rester prudent, afin d’éviter par exemple des accidents du travail dus à la fatigue.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Merci, madame la ministre.

II. Auditions des partenaires sociaux

1. Audition des organisations représentatives des employeurs (MEDEF, CPME et U2P)

La commission des affaires sociales procède à l’audition des organisations représentatives des employeurs sur le projet de loi ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre les mesures pour le renforcement du dialogue social (n° 237) dans sa séance du mardi 31 octobre 2017.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Mes chers collègues, notre ordre du jour appelle l’audition des organisations représentatives des employeurs sur le projet de loi ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre les mesures pour le renforcement du dialogue social.

M. Michel Guilbaud, directeur général du Mouvement des entreprises de France (MEDEF). La préparation de la loi de ratification nous offre l’occasion d’exprimer l’appréciation globale que nous portons sur les ordonnances qui vont vous être soumises.

Notre appréciation tant du processus de discussion avec le Gouvernement que du contenu de ces textes est globalement positive, même s’il y aura naturellement des nuances dans les positions des uns et des autres. Ces ordonnances répondent à une nécessité : l’adaptation des entreprises à une réalité toujours plus mouvante, notamment sous l’effet du numérique, et à une compétition toujours accélérée.

Les ordonnances, en pleine cohérence avec la loi d’habilitation, offrent aux entreprises des outils et une souplesse d’organisation nouveaux, grâce à un dialogue social dans la continuité de ce qui existait, mais renouvelé. Les règles évolueront par la négociation ; le partage des diagnostics et de la stratégie sera facilité par un dialogue tant économique que social.

La façon dont le Gouvernement a mené la concertation a été à notre sens productive, respectueuse et méthodique, avec des rendez-vous préparés et des bilans tous les quinze jours sous l’égide de la ministre. Naturellement, le contenu détaillé des textes n’était pas connu à l’avance ; ils ont été construits, nous pouvons en témoigner, dans le temps de la concertation. Mais sur le périmètre des sujets abordés, comme sur les repères communs aux partenaires sociaux, qui se connaissent bien, nous n’avons jamais été pris à revers. Cela a été salué par tous les acteurs, y compris les représentants des salariés.

Une attention toute particulière a été portée aux très petites entreprises (TPE) et aux petites et moyennes entreprises (PME), qui, jusqu’ici, étaient les oubliées des réformes du droit du travail.

Ces ordonnances accordent, je le disais, une grande importance au dialogue social, ouvrant un nouvel espace de confiance entre les partenaires sociaux, notamment au niveau de la branche professionnelle. Sur ce sujet, une approche consensuelle permet de préserver le rôle de régulation de la branche, qui débattra d’un socle de droits, tout en laissant assez de souplesse pour que chaque entreprise puisse s’adapter. Dans de nombreuses branches, entre la PME et la grande entreprise, mais aussi entre des métiers parfois très différents, la définition d’une norme unique n’aurait pas eu de sens.

Un nouvel espace de négociation s’ouvre également dans des entreprises qui en étaient jusqu’ici démunies : je pense bien sûr aux TPE de moins de vingt et de moins de cinquante salariés. Le MEDEF aurait souhaité l’ouverture des mêmes possibilités au-delà de cinquante salariés : c’est notre principal regret. Lorsque le délégué syndical existe, c’est lui qui négocie ; mais, dans une immense majorité d’entreprises, il n’est pas présent : il faut donc créer le contexte du dialogue social et de la négociation. Ce sera une façon de faire appel à la responsabilité des acteurs. Dans un deuxième temps, les salariés pourront se tourner vers les syndicats et leurs compétences. Mais le passé a montré qu’en la matière, la contrainte ne fonctionnait pas, et que le dialogue social ne se développait pas assez dans les petites entreprises.

Enfin, le MEDEF appelait de ses vœux depuis longtemps la fusion des instances représentatives du personnel (IRP). Une négociation avait porté sur ce thème en 2014 ; malheureusement, elle n’a pas abouti. Le comité social et économique (CSE) permettra aux représentants salariés de disposer d’une vision globale des enjeux de l’entreprise : il y a souvent un continuum entre les sujets qui relevaient auparavant des différentes instances, de l’avenir de l’entreprise aux conditions de travail.

La réforme proposée par le Gouvernement nous paraît donc pleinement cohérente. Tout, j’y insiste, passera par la négociation : aucune règle ne s’imposera de façon uniforme ; c’est bien par le dialogue social que chaque entreprise pourra s’adapter à ses contraintes particulières.

Les nouvelles mesures relatives à la sécurisation des relations de travail nous paraissent également essentielles. Je pense d’abord au plafonnement des indemnités et aux dommages et intérêts pour absence de cause réelle et sérieuse au licenciement. Les anciennes règles étaient source d’une insécurité à la fois juridique et économique. Bien sûr, l’appréciation du juge continuera de s’exprimer dans le cadre fixé, puisque les ordonnances posent des planchers et des plafonds. Quant à la définition des difficultés économiques à l’échelle nationale, il s’agissait d’une attente très forte des investisseurs avant de reprendre le risque d’investir en France. Dans ces deux cas, la France rejoint le standard européen et international, ce qui est propre à donner confiance et permettra l’investissement et l’embauche, notre objectif à tous.

Le bilan que nous tirons de ces ordonnances est donc globalement positif. Il faut accepter que les compromis dessinés par le Gouvernement après la concertation reprennent différents points de vue. Le MEDEF serait peut-être allé plus loin, mais nous sommes très favorables à la ratification de ces ordonnances par le Parlement.

M. Jean-Michel Pottier, vice-président chargé des affaires sociales de la Confédération des petites et moyennes entreprises (CPME). Je peux moi aussi témoigner de la qualité de la concertation menée par le Gouvernement : nous avons eu le sentiment de faire avancer les choses pas à pas. Malgré certaines préventions, les ordonnances n’étaient pas écrites dès le départ. Ainsi, le projet initial du Gouvernement était de renvoyer tous les accords au niveau de l’entreprise ; le texte final accorde au contraire une place tout à fait nouvelle à la branche professionnelle. Il faut signaler cette capacité à s’écouter, et à s’entendre.

Ces mesures sont à nos yeux historiques : c’est la première fois que le code du travail prend à ce point en compte les spécificités des petites entreprises.

Nous accordons beaucoup d’importance au renforcement de la branche et à son articulation avec l’accord d’entreprise. Le rôle de régulation de la branche est réaffirmé : c’est une sécurité pour les chefs d’entreprise comme pour leurs salariés. Le dialogue social qui se noue dans certains secteurs le montre déjà. Tout accord de branche devra comporter des mesures spécifiques aux TPE et PME : sans ces mesures, pas d’extension possible. C’est une incitation cruciale, qui pèsera naturellement dans le dialogue social au sein des branches. Enfin, un financement spécifique devrait permettre d’accroître la participation des représentants salariés et employeurs des petites entreprises aux négociations de branche.

Nous appelons de nos vœux depuis longtemps un dialogue social direct dans les TPE et PME. Les ordonnances l’instaurent, aux deux niveaux des entreprises de moins de cinquante et de moins de vingt salariés – dans ces dernières, le personnel pourra être directement consulté en l’absence de représentant élu. Le robinet du dialogue social est ainsi ouvert en grand, alors que jusque-là seul un petit filet d’eau coulait. Ce dialogue existe déjà en réalité, car le chef d’entreprise et ses salariés travaillent ensemble, et savent bien qu’il faut convenir d’une organisation, mais il sera ainsi sécurisé, et des accords d’entreprise en bonne et due forme remplaceront des accords tacites.

La mission du représentant du personnel change de nature, ce qui entraînera aussi à notre sens un profond changement du dialogue social. D’élu, assigné à un rôle de représentation et de revendication, il devient négociateur. La vision des salariés comme du chef d’entreprise changera considérablement, et les comportements devraient en être profondément modifiés : les petites entreprises auront intérêt à disposer d’un représentant du personnel, avec qui elles pourront négocier, et la pression des salariés sera également forte pour ce représentant.

Enfin, ces nouvelles règles constituent pour les organisations syndicales, qui ne l’avouaient pas dans un premier temps, un formidable appel d’air, si elles sont capables d’offrir des services qui correspondent à la réalité des besoins des TPE-PME, surtout lorsque celles-ci sont en difficulté. Les syndicats pourront alors jouer un rôle accru.

Parmi les mesures phares, il faut signaler la barémisation des dommages et intérêts en cas de rupture du contrat de travail sans cause réelle ou sérieuse, c’est-à-dire de licenciement dit abusif. C’est un signal important pour les TPE-PME : ces jugements prud’homaux, pour des raisons d’ailleurs souvent plus de forme que de fond, tenaient de la loterie pour les salariés – le Premier ministre nous a fait part d’une étude montrant que les montants pouvaient varier de un à quatre suivant le tribunal, pour une même cause – mais aussi de la roulette russe pour les employeurs. De telles condamnations provoquaient parfois la mort lente de l’entreprise. Tout cela est fini.

Le Gouvernement nous a promis un traitement fiscal et social unifié des ruptures ; il faudra aller jusqu’au bout de cette démarche. Jusqu’ici, la procédure est pousse-au-crime : plus on va loin, moins la charge sociale et fiscale est lourde.

Nous nous attendons à un assèchement des contentieux : toutes les parties en présence connaissent les montants en jeu ; dès lors, elles préfèreront plus souvent une conciliation rapide à un procès long, fastidieux et paralysant pour l’entreprise. Il est essentiel à nos yeux de faciliter les médiations, afin que l’entreprise sorte plus vide du contentieux et reparte vers de nouveaux projets.

Ces mesures constituent à notre sens un tournant historique dont nous nous félicitons.

M. Alain Griset, président de l’Union des entreprises de proximité (U2P). Je voudrais redire que la méthode du Gouvernement – faite notamment de multiples rencontres avec le Premier ministre, la ministre et son cabinet, qui nous ont permis d’exposer longuement nos prises de position – nous a entièrement satisfaits.

Nous considérons que les dispositions qui vous sont soumises vont, pour cette fois, dans le bon sens pour les entreprises que nous représentons, qui comptent toutes moins de vingt salariés. C’est la première fois qu’elles sont aussi largement prises en considération dans le code du travail.

Nous étions très fortement attachés à la priorité donnée à l’accord de branche par rapport aux accords d’entreprise – plus complexes pour nos entreprises, dont la grande majorité emploie moins de dix salariés. L’accord de branche apporte une plus grande sécurité à l’employeur comme aux salariés. Nous avons néanmoins demandé la possibilité de déroger à l’accord de branche ; les ordonnances la prévoient, et de façon très simple. Les chefs d’entreprise pourront ainsi trouver avec leurs salariés, au quotidien, la meilleure façon de s’adapter.

Tout accord de branche devra comporter des mesures spécifiques adaptées aux TPE : cette mesure est, à nos yeux, cruciale, même si la presse en parle peu. La dématérialisation du code du travail est également importante pour les TPE.

En ce qui concerne la barémisation des indemnités prud’homales, il était essentiel à nos yeux que la forme cesse de primer sur le fond ; la mise à disposition de tous d’un document CERFA permettra d’éviter les erreurs de procédures, très pénalisantes pour les chefs d’entreprise, et à l’origine de grandes difficultés pour nos entreprises.

Nous avons également apprécié que les ordonnances mettent le droit en conformité avec la réalité des entreprises : les délégués du personnel n’étaient présents que dans 15 % à 20 % des entreprises ; la suppression de l’obligation de disposer d’un délégué du personnel dans les entreprises de moins de vingt salariés nous satisfait. Nous aurions néanmoins préféré que le comité social et économique puisse être utilisé dans les entreprises de plus de vingt salariés.

Nous apprécions également la réforme du compte pénibilité, que nous avions beaucoup combattue dans sa version initiale, et l’allégement des obligations.

Nous souhaiterions que la représentation nationale prenne position sur deux sujets. Un accord interprofessionnel de 2008 prévoyait la prise en charge du licenciement pour inaptitude non professionnelle, mais il n’a pas été appliqué ; nous avions demandé au Gouvernement d’imposer aux partenaires sociaux le respect de cet engagement. Nous aimerions être accompagnés dans cette démarche : un tel licenciement représente des frais très lourds, voire dangereux pour la survie de l’entreprise.

Nous regrettons par ailleurs l’augmentation de l’indemnité de licenciement pour motif économique. Elle est toutefois limitée pour les entreprises de moins de dix salariés.

Notre avis global est donc extrêmement positif. Le dialogue social dans nos entreprises se fait de façon naturelle, quotidienne. Les professions artisanales et libérales peuvent avoir recours à des commissions paritaires – CPRIA (commissions paritaires régionales interprofessionnelles de l’artisanat) et CPRIPL (commissions paritaires régionales interprofessionnelles des professions libérales) – qui permettent d’externaliser le dialogue social et de discuter sereinement avec les organisations syndicales. Nous disposons aujourd’hui de tous les outils nécessaires.

Ces ordonnances ne permettront pas d’embauches massives, mais le jour où l’activité sera là, l’embauche sera facilitée. Très vite, nos collègues envisageront le recrutement de façon plus positive, moins contraignante.

M. Laurent Pietraszewski, rapporteur. Vous êtes globalement satisfaits de l’évolution des relations au travail, en particulier, pour les TPE, de l’articulation entre le dialogue social au niveau de l’entreprise et au niveau des branches professionnelles – où il est vrai que l’on retrouve plutôt les interlocuteurs et partenaires sociaux des grandes entreprises, mais qui devront se pencher aussi sur ce qui concerne les plus petites entreprises. C’est d’autant plus important que ces dernières représentent une part non négligeable de l’emploi possible dans notre pays.

J’ai bien entendu également les attentes et les regrets des uns et des autres. La priorité, vous le comprenez, a été donnée aux plus petites entreprises ; le dialogue social est souvent plus solide dans les entreprises de plus de 300 salariés, qui faisaient l’objet de quelques regrets du MEDEF.

Dans la perspective d’un dialogue social plus fluide au sein de toutes les entreprises, comment voyez-vous la fusion des IRP ?

M. Michel Guilbaud. Elle est essentielle – non pas que les instances aient mal fonctionné jusqu’à présent, mais parce que les différentes questions traitées se recoupent souvent. Séparer l’organisation du travail, le projet économique de l’entreprise, l’évolution des métiers… n’avait plus de sens. L’existence de différentes instances n’était pas efficiente – nombreuses réunions examinant les mêmes questions, expertises commandées en double, voire en triple… Les ordonnances redonnent ainsi de la cohérence au dialogue social.

Dès la prochaine élection et, au plus tard, à la fin de l’année 2019, le nouveau comité sera en place : toutes les entreprises sont en train de se pencher sur cette question. Il faut rappeler que le CSE regroupe et rationalise les compétences des différentes instances qui existaient jusque-là, mais qu’il n’en perd aucune.

C’est donc à notre sens une grande simplification qui donne du sens. Ce sont souvent les mesures les plus simples qui envoient les signaux les plus forts. Cela va vraiment dans le sens d’un renforcement de la confiance.

M. Jean-Michel Pottier. La fusion des institutions représentatives du personnel est une mesure de rationalisation qui était attendue, notamment par les entreprises de taille moyenne, particulièrement concernées. Elle est un gage d’efficacité car les représentants du personnel qui siégeront au conseil social et économique partageront tous une vision des sujets à 360° degrés ; ils ne seront plus enfermés, comme ils l’étaient auparavant, dans des approches compartimentées. C’est un élément déterminant pour le bon déroulement des négociations et la bonne exécution des décisions. Par ailleurs, l’existence d’un organe unique, le CSE, dont les missions sont identiques quelle que soit la taille de l’entreprise, clarifie la situation. Il s’agit, là aussi, un facteur d’efficacité.

M. Alain Griset. Ma réponse sera plus brève : pour notre part, nous ne sommes pas concernés par cet aspect de la réforme… (Sourires.)

Mme Catherine Fabre. Les ordonnances reconnaissent la valeur fondamentale du dialogue social pour réguler les relations de travail. Je me réjouis de ce changement de paradigme, car la culture de la confrontation qui prévaut dans notre pays a trop longtemps favorisé un statu quo néfaste. Mais, pour que ce succès s’inscrive dans le long terme, il faut désormais impulser une véritable culture du syndicalisme réformiste car, avec un taux de syndicalisation de seulement 9 % dans le secteur privé, la France se situe loin derrière ses voisins européens. En tant que représentants des organisations patronales, il vous incombe, me semble-t-il, d’adresser un message fort en faveur du dialogue social non seulement aux chefs d’entreprise, mais aussi aux salariés. C’est à vous qu’il revient d’encourager ces derniers à s’investir dans le syndicalisme et la négociation sociale, afin de garantir le succès de cette réforme.

Dans quelle mesure vous sentez-vous dépositaires de cette mission de sensibilisation des salariés, des managers et des dirigeants des TPE et des PME, dans lesquelles la culture de la négociation est moins forte que dans les grandes entreprises ? Et quelles actions comptez-vous mener pour encourager ce changement culturel ?

M. Bernard Perrut. Le groupe Les Républicains retrouve dans ces ordonnances les propositions qu’il défend depuis longtemps, après avoir entendu vos organisations et partagé un certain nombre de vos préoccupations.

Le Gouvernement a annoncé, il y a quelques jours, qu’une sixième ordonnance serait présentée pour apporter un certain nombre de corrections aux cinq premières. En avez-vous connaissance et comment avez-vous été associés à son élaboration ? Comporte-t-elle uniquement des corrections – ce dont je ne peux douter – ou inclut-elle des innovations ?

Par ailleurs, grâce à une mesure que nous avons souvent défendue et qui a été adoptée par l’Assemblée et le Sénat dans le cadre du projet de loi d’habilitation, le motif économique du licenciement n’est plus apprécié au niveau international mais au niveau des entreprises d’un groupe appartenant au même secteur d’activités à l’intérieur du territoire national. Toutefois, nous déplorons que l’ordonnance ne précise plus qu’en cas de fraude, le périmètre d’appréciation doit être étendu au-delà des frontières nationales. En effet, pour notre groupe, l’équilibre du dispositif devrait reposer in fine sur la capacité du juge à lutter contre la création artificielle de difficultés économiques. Je souhaiterais connaître votre avis sur ce point.

Mme Michèle de Vaucouleurs. Lorsqu’on flexibilise le marché du travail, comme cela est permis par les ordonnances, on facilite à la fois les embauches et les fins de contrat. Le contexte économique rend plausible une orientation plutôt favorable aux embauches. Mais disposez-vous d’éléments qui étaieraient cette hypothèse ? Connaissez-vous des entreprises qui, dès à présent, prévoient d’entamer un dialogue social pour tirer profit des nouvelles dispositions contenues dans les ordonnances ? Enfin, quelle lecture font-elles des bénéfices attendus ?

M. Michel Guilbaud. Madame Fabre, nous ne pouvons qu’approuver le changement de paradigme que vous avez évoqué, puisque nous appelions de nos vœux une réforme qui permette à chaque entreprise de s’adapter plus rapidement à sa réalité opérationnelle, tout en précisant que la confiance devait être le maître mot. En effet, on a trop souvent parlé de rapports de force ou de domination. La subordination existe dans le cadre du contrat de travail, mais elle ne doit pas primer dans le dialogue social. Du reste, lorsqu’on se rend dans des pays voisins, comme la ministre l’a fait la semaine dernière, on constate que la culture peut être différente à cet égard. Bien entendu, on ne change pas de culture en un claquement de doigts, mais le contexte juridique nous y invite plus ou moins.

Nous mesurons bien, du reste, la responsabilité qui nous incombe s’agissant de l’ensemble des ordonnances : il va nous falloir faire du prosélytisme. Sur le terrain, le chef d’entreprise est surtout préoccupé par la réalité économique quotidienne ; il ne s’intéresse pas forcément aux débats que nous avons ici, voire au sein du MEDEF. Nous devons donc expliquer ces ordonnances, qui sont des textes complexes, et les possibilités qu’elles leur offrent. Au demeurant, ces possibilités peuvent varier selon le secteur d’activités concerné. La place de l’entreprise par rapport à la branche, par exemple, dépendra de la convention collective. Nous devrons donc nous adapter au terrain. Mais le MEDEF dispose d’un réseau territorial et de fédérations, et ses équipes transmettront le message. Il s’agit de déployer les réformes, pour ainsi dire, de faire œuvre de pédagogie et d’encourager un dialogue social renouvelé. J’ajoute que les branches professionnelles ont désormais, dans le prolongement de la loi El Khomry, des agendas sociaux de discussion qui doivent également prendre en compte ce contexte nouveau. Leur rôle vis-à-vis des entreprises va évoluer et de nouvelles possibilités leur sont offertes.

Quant à la sixième ordonnance, nous en connaissons le principe depuis le départ. En revanche, nous ignorons encore son contenu. Mais, depuis 2013, le Parlement vote, chaque année, une loi qui touche au droit du travail, et il est nécessaire que tout cela demeure cohérent. Nous attendons donc un texte essentiellement technique – je ne crois pas que l’intention soit d’y insérer un nouveau volet de réformes. De ce fait, il doit intervenir a posteriori, car il portera également sur les ordonnances que vous allez ratifier. Quoi qu’il en soit, nous n’avons pas encore commencé à en discuter, mais je pense qu’elle pourrait procéder à des ajustements techniques – encore une fois, il ne s’agit pas de modifier la philosophie des ordonnances – concernant, par exemple, la branche professionnelle, car certaines mesures de la loi El Khomry ont été conçues dans la précipitation.

Enfin, en ce qui concerne les embauches, nous estimons que la perception des ordonnances est globalement positive, de sorte que les entreprises s’inscrivent dans un nouveau contexte favorable à la confiance. De plus, la réforme apporte des assouplissements et une sécurisation juridique qui vaudra aussi pour l’acte d’embauche. Je pense notamment au plafonnement des indemnités prud’homales. Il est toujours très difficile d’expliquer que l’embauche est bloquée par des risques liés à un éventuel licenciement, mais on sait que l’entreprise a besoin d’être sécurisée économiquement et juridiquement. Les ordonnances vont donc déverrouiller la décision individuelle du chef d’entreprise d’investir ou d’embaucher. Les bénéfices en seront démontrés, mais il faut désormais agir sur le terrain et expliquer la portée du texte à chaque entreprise, notamment aux plus petites d’entre elles.

M. Jean-Michel Pottier. J’ai abordé la question du syndicalisme réformiste dans mon intervention liminaire. À cet égard, l’enjeu est maintenant de proposer une offre de services qui réponde aux attentes des salariés des TPME dans le cadre du dialogue social qui va s’y développer. De fait, ces salariés ont souvent le sentiment que le discours syndical, qui caricature les patrons en voyous, ne concerne que les grandes entreprises. Ils ne s’y reconnaissent pas, car ce discours ne correspond ni à leurs relations de travail ni à la vision qu’ils ont de leur employeur, et il est très dommageable pour le dialogue social. Il est donc très important, si nous voulons avancer, qu’un effort soit fait dans ce domaine. Mais je suis persuadé qu’une fois que le soufflé sera retombé, les organisations syndicales se saisiront du sujet. J’en connais qui sont déjà à l’œuvre pour élaborer une réponse adaptée.

J’ai bien conscience de la responsabilité qui nous incombe dans la sensibilisation au déploiement de cette réforme. Et, croyez-moi, ce n’est pas un vain mot : nous y travaillons avec les branches professionnelles, dans les territoires. Cet enjeu est pour nous essentiel, car nous souhaiterions que l’on ne s’arrête pas là. On a évoqué tout à l’heure le seuil de 50 salariés. Si nous sommes capables de démontrer que la réforme produit des effets, y compris pour le développement du dialogue social et de la présence syndicale, nous pourrons peut-être aller un peu plus loin la prochaine fois. Nous sommes donc très attachés au déploiement de la réforme, parce qu’il conditionne celles qui sont à venir.

Sur la sixième ordonnance, je ne ferai pas de commentaires. Nous espérons qu’il s’agit uniquement de corriger des coquilles ; elles existent : nous en avons relevé un certain nombre. En tout état de cause, nous n’avons pas connaissance d’autres intentions. Je m’en tiendrai donc là.

Quant aux entreprises qui argueraient frauduleusement de difficultés économiques pour justifier des licenciements, c’est une question un peu éloignée du dialogue social. Si nous voulons avoir des relations de confiance, mieux vaut éviter de s’invectiver. J’ai participé au voyage de Mme Pénicaud au Danemark notamment, où nous avons rencontré les représentants du patronat et des deux principaux syndicats. Tout d’abord, il était bien difficile de les identifier en s’en tenant à leurs discours, car ceux-ci sont très complémentaires. Ensuite, lorsqu’on les a interrogés sur le point de savoir qui arbitrait leurs discussions en cas de désaccord, ils étaient incapables de nous répondre : dès lors qu’ils décident de discuter, ils ne conçoivent pas que leur dialogue puisse aboutir à un désaccord. Si nous parvenions à établir ce type de relations sociales en France, ce serait merveilleux ! La réforme est un premier pas dans cette direction ; c’est en tout cas le vœu que je forme.

Enfin, en ce qui concerne les embauches, nous pourrons rapidement mesurer un premier effet des ordonnances. Les PME avaient le réflexe d’embaucher plutôt en contrat à durée indéterminée, parce que ce type de contrat – le seul auquel il est possible de mettre fin à tout moment – est plus sécurisant pour elles et parce qu’elles s’inscrivent dans une démarche de long terme lorsqu’elles créent des emplois. Or, la création de CDI avait un peu reculé ces derniers temps, en raison de la crise économique et de l’absence de visibilité. Dès lors que les entreprises retrouvent de la visibilité, que la réglementation se stabilise et continue d’aller dans le même sens, le retour au CDI, amorcé depuis deux ans, va s’amplifier. Toutefois, la réforme a besoin d’un temps d’infusion pour produire ses effets sur l’emploi. Ceux-ci ne pourront donc être réellement mesurés qu’à moyen terme. Ne nous faisons surtout pas d’illusions.

M. Alain Griset. L’embauche est prioritaire ; c’est ce que nous recherchons tous. Certes, elle dépend de l’activité, mais les mesures qui ont été prises vont sans aucun doute la faciliter dans nos secteurs, car la confiance sera là. Depuis environ six mois, on constate d’ailleurs, dans le secteur du bâtiment, qui représente 40 % des entreprises de l’artisanat, une certaine reprise de l’activité, évaluée à 2 % par trimestre, reprise qui s’est traduite par de très nombreuses embauches. Je suis persuadé que les ordonnances amplifieront ce mouvement ; je suis très optimiste sur ce point.

Monsieur Perrut, nous ne connaissons pas le contenu de la sixième ordonnance, et aucune discussion n’est prévue pour l’instant à ce sujet.

Il est vrai que, dans nos entreprises en particulier, le taux de syndicalisation est très faible. Mais nous avons d’ores et déjà commencé, et nous allons poursuivre dans cette voie, à établir un dialogue à trois niveaux bien distincts. Premier niveau : le dialogue quotidien, informel, dans l’entreprise. Deuxième niveau : le dialogue de branche. Celui-ci est extrêmement positif : beaucoup d’accords sont conclus dans notre secteur d’activité, et toutes les organisations syndicales de salariés en signent très régulièrement. Du reste, les conflits sont très rares. Troisième niveau : les CPRIA et les CPRIRL qui, créées il y a quelques mois, sont un lieu d’échanges et de dialogue interprofessionnel que nous souhaitons développer davantage encore dans les prochains mois.

Par ailleurs, nous avons commencé à organiser, et nous allons les amplifier, des réunions territoriales, dans les départements, les régions, les agglomérations et les territoires ruraux, pour faire connaître les nouveaux dispositifs aux plus de 2,3 millions d’entreprises que nous représentons. C’est très difficile et le service après-vote est donc extrêmement important. Il contribuera à ce que nos collègues s’approprient ces dispositifs, retrouvent ainsi la confiance et embauchent.

Mme Fadila Khattabi. Vous n’avez pas abordé la mesure relative au télétravail, qui est l’une des mesures phares des ordonnances. Or, elle pourrait non seulement améliorer le quotidien de nombreux salariés, mais aussi répondre à certaines problématiques de recrutement. Je souhaiterais donc savoir comment vous envisagez de l’appliquer dans vos entreprises, si tel n’est pas déjà le cas.

M. Aurélien Taché. Je souhaiterais que vous reveniez sur le rôle que vous estimez devoir jouer pour favoriser le dialogue social au sein de branches qui ne fonctionnent pas toutes extrêmement bien. Par ailleurs, quel regard portez-vous sur la place des salariés dans le nouveau dialogue social, en particulier sur les conseils d’entreprise qui pourraient voir le jour dans le cadre d’accords majoritaires ? Dans quelle mesure cette nouvelle institution permettra-t-elle d’aller plus loin en matière de codécision ?

M. Marc Delatte. Ma question est peut-être un peu hors sujet, mais je souhaiterais connaître votre sentiment quant à la volonté exprimée par le Président de la République de revisiter l’intéressement et la participation.

M. Michel Guilbaud. Madame Khattabi, le télétravail a fait l’objet de discussions entre partenaires sociaux au niveau interprofessionnel, avant la rédaction des ordonnances. Patronat et syndicats avaient inscrit ce sujet à leur agenda social pour répondre à une attente des entreprises et des salariés. Les textes en vigueur sont assez anciens et, malgré les nombreuses contraintes qu’ils imposent, une grande insécurité juridique demeure en la matière. Nous n’avons pas signé d’accord interprofessionnel, mais, en juin dernier, les partenaires sociaux ont publié et remis au Gouvernement un rapport conjoint qui recommande d’adopter une approche pragmatique plutôt qu’une nouvelle loi.

Les ordonnances, qui s’inspirent de ce travail commun, permettent de faire évoluer le contexte et d’assurer une certaine sécurité de part et d’autre. Elles introduisent aussi une souplesse indispensable, car la promotion du télétravail ne passera pas que par le droit : il faut aussi compter avec les obstacles culturels et la nécessité d’adapter les règles à un univers différent.

Les ordonnances renvoient évidemment à l’entreprise : une charte ou un accord élaboré grâce au dialogue social doit permettre d’adapter le télétravail à la réalité. Évidemment, le télétravail ne peut pas se concevoir de la même façon dans les services, dans l’industrie ou dans le commerce. Les nouvelles technologies offrent néanmoins des possibilités nouvelles dans de nombreux secteurs.

Monsieur Taché, les questions de gouvernance sont assez délicates. En 2014, nous avons défendu l’idée d’une instance unique, que nous proposions de nommer « conseil d’entreprise ». Elle aurait regroupé les compétences du comité d’entreprise, du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail et du délégué du personnel, tout en ayant une place dans les négociations, mais cette dernière compétence empiétait sur les prérogatives du délégué syndical. Nous aurions souhaité que ce schéma conciliant toutes les fonctions de représentation devienne le droit commun, mais les ordonnances en sont restées au comité social et économique. Un accord peut toutefois permettre d’avancer vers une étape nouvelle pour laquelle le Gouvernement a prévu un avis conforme – certains ont parlé de codécision.

Finalement, nous nous rallions au texte retenu, et nous attendons de voir jusqu’où le dialogue mènera dans chaque entreprise. Dans les autres pays, les choses se déroulent dans des contextes totalement différents – la portée des accords n’est, par exemple, pas la même. Il sera donc préférable de faire le bilan du conseil d’entreprise tel qu’il est proposé pour savoir si l’on peut aller plus loin. Le Gouvernement a renvoyé aux partenaires sociaux la responsabilité de trouver le bon mode de relations. Certains syndicats ne sont d’ailleurs pas très à l’aise avec la « codécision » qui met sur le même plan des acteurs qui n’ont pas les mêmes responsabilités : conduite de l’entreprise d’un côté, représentation des salariés de l’autre.

La question plus générale de l’association des salariés à la performance de l’entreprise a été posée, en dehors de toute négociation d’une loi à caractère social, dans le cadre du plan d’action pour la croissance et la transformation des entreprises (PACTE), lancé la semaine dernière par le ministre de l’économie. M. Bruno Le Maire et M. Benjamin Griveaux, secrétaire d’État chargé de l’économie et des finances, ont retenu six thèmes de travail dont l’un s’intitule « Partage de la valeur et engagement sociétal des entreprises ». L’association des salariés à la décision fait évidemment partie des sujets sur la table, mais tout ce que font les ordonnances va dans cette direction et, grâce aux nouveaux modes de consultation des salariés, l’information de ces derniers aura un nouveau sens.

Monsieur Delatte, nous pensons qu’il faut aller plus loin vers l’intéressement et de la participation en passant par des incitations. Nous sommes très favorables à l’intéressement comme complément de la participation – qui est obligatoire depuis longtemps dans les entreprises de plus de cinquante salariés. Plus souple, il permet de discuter avec les représentants des salariés de critères de performance au-delà de la formule imposée par la loi. Il a cependant subi un véritable coup d’arrêt en 2012 avec l’augmentation considérable du forfait social jusqu’à 20 %.

Des textes récents ont toutefois permis de réduire le montant de ce forfait lorsqu’une PME négocie son premier accord d’intéressement. On peut sans doute aller plus loin. Nous sommes disposés à avancer et nous commençons à y travailler dans le cadre de la concertation lancée par Bercy. Nous pouvons peut-être imaginer des simplifications ou des modalités innovantes d’intéressement. Nous sommes évidemment prêts à répondre aux attentes du Président de la République à ce sujet.

M. Jean-Michel Pottier. Alors que la grande majorité des salariés aspirent à profiter du télétravail quand c’est possible, les partenaires sociaux ont évité le piège de la signature d’un accord interprofessionnel qui aurait encore alourdi les procédures existantes. Les ordonnances facilitent et sécurisent le télétravail : c’est une très bonne chose.

Comment faire de l’intéressement et de la participation dans les petites entreprises ? Dans l’entreprise individuelle, qui est la forme de PME la plus répandue, la rémunération du chef d’entreprise est le résultat. Faut-il que ce dernier partage sa rémunération ? Seriez-vous prêts à partager la vôtre ? Que se passe-t-il en cas de pertes ? Ces chefs d’entreprise acceptent aussi que leur rémunération soit nulle. Si les gains sont partagés, comment les pertes se traduiront-elles ? Quelle serait la méthode utilisée ? N’en sera-t-on pas réduit à faire du saupoudrage ? Et puis, peut-on réduire les rémunérations parfois peu élevées de chefs d’entreprise de PME ? Nous réfléchissons néanmoins, et nous participons évidemment aux groupes de travail mis en place à Bercy en vue de la loi annoncée.

M. Alain Griset. Nos réponses montrent que des différences considérables existent entre les entreprises selon leur taille.

La moitié des entreprises que nous représentons pour notre part n’emploient aucun salarié, et 80 % des autres moins de dix salariés. Le projet de loi TPE-PME que préparent M. Bruno Le Maire et M. Benjamin Griveaux doit selon nous permettre de revoir leur fiscalité et leur mode de fonctionnement. Aujourd’hui, par exemple, la moitié de nos entreprises sont en nom propre : elles sont soumises à l’IRPP et paient des impôts et cotisations sur leurs bénéfices, autrement dit, elles paient des cotisations sur un revenu qu’elles ne perçoivent pas. Comme le disait M. Guilbaud, c’est dans le cadre de ces évolutions qu’il faut reposer la question de la participation et de l’intéressement.

Pour un maçon ou un charpentier, vous comprenez que le télétravail n’a guère de sens… S’il n’est ainsi pas applicable partout, nous souhaitons néanmoins accompagner les collègues dont les activités professionnelles le permettent, car nous considérons que nos salariés doivent pouvoir bénéficier de cette évolution positive.

M. Dominique Da Silva. Disposez-vous d’une estimation du nombre de nouvelles missions que permettra l’extension des contrats de chantiers ? Quand les branches professionnelles transmettront-elles des informations à ce sujet ?

M. Michel Guilbaud. Il est très difficile de donner une estimation chiffrée. Nous considérons évidemment qu’il s’agit d’une mesure très positive qui permettra de créer des emplois qui n’auraient pas existé sinon.

Le contrat de mission est un CDI. Il inscrit le salarié dans un emploi qui peut être durable en même temps que l’entreprise prend un risque en créant une activité. Jusqu’à aujourd’hui, il était difficile d’y recourir en dehors du contrat de chantier dans la construction, même lorsque les partenaires sociaux le souhaitaient. Les sous-traitants de STX à Saint-Nazaire ont voulu signer des contrats de chantier mais n’y sont pas parvenus, en dépit de la position favorable et consensuelle des syndicats, car ce n’était pas l’usage dans le secteur de la métallurgie.

Si la confiance est là, nous sommes persuadés que cette mesure peut avoir un effet dans certaines branches. Elle permet de créer des emplois supplémentaires si l’on parie sur l’avenir. Je rappelle que le contrat de mission ne s’interrompt pas nécessairement à la fin du chantier, celle-ci constituant seulement un motif de rupture : les salariés peuvent poursuivre leur CDI. L’effet est donc doublement positif : des emplois sont créés, et ils peuvent s’inscrire dans la durée. Certes, il n’y a pas de garantie, mais on n’en a jamais vraiment avec le CDI – cela nous ramène à l’insécurité juridique liée aux motifs de rupture.

Nous incitons fortement les branches professionnelles à engager des discussions car cette extension peut entraîner une dynamique de créations d’emplois qui se consolideront par la suite.

M. Jean-Michel Pottier. Nous n’avons pas obtenu la transcription directe dans le code du travail de la notion de contrat de chantier. Cela aurait facilité les choses et permis de gagner du temps, mais, dans une négociation, on ne peut pas l’emporter sur tout. Cela reste un regret. Peut-être cette mesure passera-t-elle la prochaine fois !

M. Alain Griset. Ce dispositif, qui existe depuis très longtemps dans nos secteurs d’activité – évidemment, il concerne en premier lieu le bâtiment – n’a jamais posé de problèmes particuliers, bien au contraire. Nous sommes donc extrêmement favorables à son extension. Nous avions également été sollicités dans l’affaire des chantiers STX, dont parlait M. Guilbaud : nous avions donné un accord de principe pour une dérogation, et nous souhaitions même que la loi soit modifiée.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Merci, messieurs, pour vos réponses particulièrement précises et complètes.

2. Audition des organisations représentatives des salariés (CFDT, CGT, CGT-FO, CFE-CGC, CFTC)

La commission des affaires sociales procède à l’audition des organisations représentatives des salariés sur le projet de loi ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre les mesures pour le renforcement du dialogue social (n° 237) dans sa séance du 6 novembre 2017.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Mes chers collègues, notre ordre du jour appelle l’audition des organisations représentatives des salariés sur le projet de loi ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre les mesures pour le renforcement du dialogue social.

Mme Véronique Descacq, secrétaire générale adjointe de la CFDT. La CFDT est satisfaite de la façon dont la première ordonnance organise les rapports entre la loi, la branche et l’entreprise. Nous apprécions que la qualité de l’emploi, en particulier la régulation des contrats atypiques, revienne à la branche : l’exemple du secteur routier a montré la possibilité d’adapter les règles dans ce secteur où les primes représentent une part très importante des salaires réels et où les entreprises de moins de dix salariés sont nombreuses. Or, ce sont bien ces salariés qui risquent d’être fortement pénalisés par d’autres dispositions des ordonnances.

La troisième ordonnance fait le pari qu’une flexibilisation à outrance créera des emplois : cela ne nous convainc pas. Elle comporte néanmoins des éléments de sécurisation – je pense notamment aux ruptures individuelles de contrats de travail. L’augmentation des indemnités légales n’est pas négligeable. En revanche, les dispositions relatives aux prud’hommes, mais aussi aux ruptures conventionnelles collectives, nous inquiètent.

Ce qui nous fâche c’est tout ce qui, dans les première et deuxième ordonnances, concerne le dialogue social. Au lieu de faire confiance aux acteurs pour arriver à des compromis satisfaisants pour tous, les ordonnances adoptent une vision très libérale – au sens économique du terme – selon laquelle le dialogue social est un mal, certes parfois nécessaire, mais un mal. Dès lors, il convient de le circonscrire autant que possible, voire d’en diminuer les moyens.

Nous sommes particulièrement choqués que l’on puisse se passer entièrement, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, de l’intermédiation des syndicats. Depuis des décennies, la CFDT répète qu’un dialogue social ne peut pas se nouer directement entre l’employeur et ses salariés ; les syndicats apportent des compétences qui permettent d’établir un dialogue équilibré, libéré du lien de subordination à l’employeur. Ils ont, de surcroît, accès à des expertises.

Dans les entreprises de moins de vingt salariés, c’est encore pire – les décrets l’ont confirmé : l’employeur pourra décider de tout, unilatéralement, certes après un référendum et l’approbation de deux tiers des salariés – mais ces consultations seront organisées sans la moindre confidentialité. Et quel sens aurait au demeurant la confidentialité dans une entreprise de deux ou trois salariés ?

La fusion des instances représentatives du personnel (IRP) est une autre marque de défiance vis-à-vis du dialogue social. Il était possible de considérer que l’employeur et les salariés pouvaient en négocier la forme : ils peuvent négocier le calendrier, l’organisation des consultations, le contenu de la base de données économiques et sociales, mais ils ne peuvent pas décider de la forme des IRP !

Le nombre de salariés titulaires d’un mandat va diminuer considérablement. Certes, le décret prévoit davantage d’heures, la possibilité de mutualisation et d’annualisation – à l’intérieur d’une même organisation syndicale –, ce qui rétablit un peu l’équilibre. Mais chaque mandaté aura plus de travail.

Il vous revient maintenant de ratifier les ordonnances. Nous suggérons trois changements essentiels à nos yeux.

D’abord, nous souhaiterions que vous reveniez sur la possibilité pour l’employeur, dans les petites entreprises, de décider seul, après un pseudo-référendum, de déroger au code du travail.

Nous souhaitons également que le mandatement soit considéré comme une priorité dans les entreprises de moins de cinquante salariés. Je souligne d’ailleurs que ces nouvelles dispositions créent des effets de seuil brutaux à vingt et cinquante salariés : quel chef d’entreprise voudra dépasser dix-neuf ou quarante-neuf salariés ? Il serait sain que toutes les entreprises soient soumises au même régime. Dans celles où aucune organisation syndicale n’est implantée, on pourrait remettre en place le mandatement.

On nous oppose que celui-ci n’a jamais fonctionné. Mais jusqu’à maintenant, il n’y avait guère de grain à moudre ! Aujourd’hui, les possibilités de dérogation au code du travail ou à l’accord de branche, donc les sujets de négociation au sein de l’entreprise, sont au contraire nombreuses – ce que la CFDT a approuvé, à condition que le dialogue social soit renforcé. Faisons plutôt le pari du mandatement ! Puisque, désormais, on peut négocier, que toutes les entreprises aient le même régime de représentation du personnel, qu’elles puissent toutes élire leur représentant, négocier grâce à lui ou grâce au mandatement syndical !

Enfin, la rupture conventionnelle collective est, à notre sens, l’une des dispositions les plus dangereuses contenues dans ces ordonnances. On nous dit que les directions régionales des entreprises, de la concurrence, du travail et de l’emploi (DIRECCTE) vont veiller au grain. Mais je ne vois pas, dans les faits, comment elles feront. Le risque est fort que les seniors perdent massivement leurs emplois ; les directeurs des ressources humaines (DRH) cachent à peine que cette mesure leur permettra une gestion plus « souple » des salariés ; ceux qui ont plus de cinquante ans seront la première cible. La délégation générale à l’emploi et à la formation professionnelle (DGEFP) reçoit déjà beaucoup d’appels à ce sujet.

M. Fabrice Angei, secrétaire confédéral de la CGT. Mesdames et messieurs les députés, vous êtes appelés à ratifier ces ordonnances. Mais sont-elles conformes à la loi d’habilitation ? C’est la question que vous devez vous poser. Vont-elles dans le sens de l’efficacité économique ? Simplifient-elles le droit du travail ? Favorisent-elles vraiment le dialogue social ?

En 2017, d’après les chiffres de l’INSEE, 303 500 emplois ont été créés en une année et le PIB a crû de 0,5 % ; la croissance en 2017 devrait atteindre 1,8 %. C’est bien la preuve que la précarisation instaurée par les ordonnances – qui ne sont pour l’essentiel pas encore entrées en vigueur – n’est pas nécessaire pour créer des emplois : c’est l’activité économique qui remplit les carnets de commande et permet les embauches.

A contrario, en Allemagne, le nombre de chômeurs a augmenté pendant les quatre années qui ont suivi les réformes Hartz. Les chiffres sont meilleurs aujourd’hui, mais la baisse du chômage est en réalité due à d’autres facteurs, notamment la compétitivité des PME ; en revanche, la précarité des salariés est énorme, ainsi que le nombre de travailleurs pauvres – au point que le Fonds monétaire international (FMI) tire la sonnette d’alarme. Un copier-coller mènera à une situation identique, ce qui n’est pas souhaitable.

Les mesures qui facilitent les licenciements en font augmenter le nombre – et c’est tout. Le Gouvernement a mis en ligne un simulateur « simple et gratuit » des indemnités dues en cas de licenciement abusif – une initiative plébiscitée par le MEDEF, beaucoup moins par la CGT. Ce qui est recherché, c’est bien de contourner le juge. La barémisation porte atteinte au droit à la réparation du préjudice. Mais elle ne s’applique pas aux licenciements qui violent les libertés fondamentales, ou en cas de harcèlement : il y a donc, selon les juristes, un risque que ce type de contentieux croisse de façon importante.

L’accord d’entreprise l’emportera sur le contrat de travail, la seule contrepartie proposée au salarié étant celle des 100 heures inscrites sur le compte personnel de formation (CPF). Cette solution nous paraît inadaptée, puisque le salarié n’est pas inapte, mais refuse seulement de voir ses droits et ses garanties réduits. On donne aux entreprises le droit d’imposer des conditions nouvelles de façon agressive, un véritable permis de licencier à 3 000 euros – 100 heures à 30 euros chacune.

Mme Descacq disait que les branches étaient confortées. Ce n’est pas du tout notre lecture, puisque de larges dérogations sont prévues. L’exemple des routiers est en effet parlant : il a fallu quelques heures aux syndicats et au patronat pour arriver à un accord ; mais il a fallu une journée entière au Gouvernement pour le valider, car en revenant sur la primauté de l’accord d’entreprise, il déroge bien, en réalité, aux ordonnances. C’est bien la preuve que celles-ci vont amplifier le dumping social – que le patronat du secteur routier, comme les salariés, voulaient éviter.

Nous regrettons que l’appréciation des difficultés économiques d’un groupe se fasse désormais au niveau national, alors que la représentation nationale a voté une loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, et que la France essaie de promouvoir l’idée de responsabilité sociale, économique et environnementale des entreprises au niveau international. Il faudrait au contraire lutter contre le dumping social à l’échelle planétaire.

Je ne développe pas la question du contournement des syndicats, qu’a très bien exposée ma collègue de la CFDT. Il sera donc possible d’imposer un accord sans que les salariés soient accompagnés par un syndicat, sans qu’ils puissent avoir recours à des experts.

Quant au nombre de mandats, je prends l’exemple d’Orange. Le nombre d’heures de délégation demeure identique, d’après le décret. Mais, en 2014, selon les normes légales, cette entreprise aurait compté 2 808 élus, soit un pour 35 salariés ; des accords permettaient de porter ce nombre à 3 184 élus. Avec la loi, ils ne seront plus que 555, soit un pour 180 ! Et je ne parle pas de la perte des délégués du personnel dans les petits établissements. Cette loi va donc pousser à une professionnalisation et à un éloignement du collectif de travail, ce qui est regrettable pour les entreprises elles-mêmes.

Au moment où la parole sur les violences faites aux femmes se libère, la régression que constitue la disparition des comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) est particulièrement regrettable. Les ordonnances renforcent le lien de subordination, qui se traduit trop souvent par une domination dont les femmes sont les premières victimes.

M. Michel Beaugas, secrétaire confédéral de la CGT-FO. Si nous avons plébiscité la méthode du Gouvernement au cours de l’été, nos réserves sont grandes sur le contenu final des ordonnances.

S’agissant de la première ordonnance, nous avons pu être, sinon écoutés, du moins entendus sur la sauvegarde de la branche, que nous estimons préservée par les ordonnances.

En revanche, nous étions défavorables à la fusion des IRP, notamment à la disparition d’un CHSCT autonome. Celui-ci permettait de se pencher sur les conditions de travail, sur les problèmes de harcèlement, mais aussi sur la prévention. Le comité social et économique (CSE) risque d’être rapidement accaparé par les problèmes économiques et financiers, et finalement de privilégier ces seuls aspects.

Je ne reprends pas non plus ce qui a été dit de l’absence de représentation syndicale dans les entreprises de moins de vingt salariés et de la possibilité de décision unilatérale de l’employeur : l’ensemble des organisations syndicales y voient un réel danger, d’autant que près de 80 % des entreprises comptent moins de vingt salariés. Avec ces dispositions, une grande majorité d’entre elles sortent du champ du dialogue social que les ordonnances prétendent pourtant renforcer.

S’agissant du nombre de mandats, mon calcul n’est pas exactement identique, mais ce nombre va à coup sûr diminuer – d’au moins 25 % à 30 % en moyenne. Il y a un effort, c’est vrai, sur le nombre d’heures, mais beaucoup d’élus vont disparaître, et ceux qui resteront devront être bons en tout : ils devront savoir lire un bilan comptable, être spécialistes des conditions de travail… Il y a donc une professionnalisation rampante ; or, pour bien remplir cette mission, il faut être proche du terrain, des salariés eux-mêmes.

Favoriser le licenciement n’a jamais créé d’emploi : cela a été montré et démontré dans le monde entier. Cette idée est simplement celle du patronat…

La « rupture conventionnelle collective » représente en effet un grand danger. Les DRH pourront « gérer la pyramide des âges ». Les salariés concernés ne seront pas véritablement accompagnés – sauf si cela est expressément inscrit dans l’accord, et bien sûr il faudra faire confiance à nos collègues sur le terrain. Mais le risque de favoriser le chômage de longue durée est réel : il faut aujourd’hui avoir 62, voire 67 ans pour faire valoir ses droits à la retraite.

La supériorité de l’accord d’entreprise sur le contrat de travail est également une menace. En cas de refus par le salarié de la modification de son contrat de travail, il n’y aura pas de licenciement économique, mais seulement 100 heures inscrites au CPF. L’accompagnement n’est pas du tout le même, et là encore, il y a un risque de chômage de longue durée pour ces salariés.

En conformité avec les recommandations du Bureau international du travail (BIT), nous souhaitions la libre désignation d’un délégué syndical partout, y compris dans les entreprises de moins de vingt salariés. Le Gouvernement nous l’a promis : nous attendons les prochaines lois relatives à l’assurance chômage, à la formation professionnelle et à l’apprentissage.

Ces ordonnances offrent une plus grande flexibilité aux entreprises. Mais je ne vois aucun renforcement de la sécurité des salariés : elles ne leur apportent que plus de précarité.

M. Gilles Lecuelle, secrétaire national en charge du secteur dialogue social, Confédération française de l’encadrement – Confédération générale des cadres (CFE-CGC). Nous avons eu plusieurs occasions de nous exprimer sur ces ordonnances, je pense que vous connaissez notre position sur la plupart des éléments. La CFE-CGC n’est pas, par principe, opposée à une modification du code du travail et de la gestion des entreprises. C’est dans cet état d’esprit que nous avions abordé la discussion de ces ordonnances, avec une vision optimiste des éléments que nous pourrions tirer des débats. Elle n’a pas duré. Nous avions grand espoir de construire l’entreprise du XXIe siècle, avec un dialogue social digne de ce nom et une nouvelle gouvernance permettant de remettre au cœur du débat le salarié, qui crée la richesse de l’entreprise, et le faire participer à la stratégie et l’économie de l’entreprise. Nous sommes déçus.

Notre déception vient notamment de la non-réalisation des objectifs qui avaient été fixés. Le premier était de créer de l’emploi. Force est de constater qu’en facilitant le licenciement économique, en prenant en compte le niveau national pour le périmètre du licenciement économique dans les entreprises multinationales, en prévoyant un système de rupture conventionnelle collective, nous allons à l’inverse de l’objectif de créer des emplois.

Pour l’autre objectif, renforcer le dialogue social, nous avons la même déception et nous faisons le même constat. Les ordonnances réduiront le nombre de délégués dans une entreprise en fusionnant toutes les instances. Alors que la loi Rebsamen permettait de le faire par la négociation, on l’impose par la loi. Toutes les mesures sont prises pour diminuer les moyens en expertise, en faisant cofinancer les expertises au niveau de cette instance. Tout a été prévu dans les entreprises de moins de vingt et de moins de cinquante salariés pour mener un dialogue social sans organisations syndicales. Tout ceci n’est pas de nature à valoriser le dialogue social, et nous sommes loin de l’objectif.

D’autres éléments nous dérangent. Pour nous, tel qu’il est, ce projet n’est pas mûr. Par exemple, le collège unique a été supprimé à partir de vingt salariés, tandis que le décret prévoit que jusqu’à vingt-cinq salariés, il n’y a qu’un élu. Entre vingt et un et vingt-cinq salariés, il n’y a qu’un élu mais deux collèges. Comment fait-on ?

Nous avons également de grandes craintes à propos de décrets qui ne sont pas encore sortis, car ils contiendront des éléments importants pour nous. On ne sait même pas si un décret traitera de la subrogation des salaires pendant les congés de formation économique. La subrogation est remise en place, mais nous ne savons pas comment.

Nous avons contesté les éléments périphériques de rémunération, car il existe un risque fort de dumping social. Le projet de loi n’est pas encore ratifié que déjà deux branches importantes ont trouvé moyen d’y déroger : les transports et les dockers. Cela veut dire que sur le terrain, les chambres patronales aussi ont constaté qu’il y avait un risque important de dumping, et ces deux branches ont déjà corrigé le problème, ce qui confirme notre point de vue.

Le risque juridique a déjà été évoqué par mes collègues.

Pour le référendum dans les TPE, un risque juridique important existe en ce qui concerne la confidentialité du scrutin. Nous l’avions signalé lors d’une concertation, mais cela n’a malheureusement pas été repris. Le projet prévoit que l’employeur peut organiser le référendum par tout moyen. Si l’on s’en tient au texte, il est possible d’organiser un référendum à main levée, rien ne l’interdit. Même si l’employeur n’est pas dans la salle, voter à main levée devant ses collègues pose un problème, certains ont parfois un peu de mal à tenir leur langue…

Le Conseil constitutionnel a émis des réserves sur les accords de maintien dans l’emploi et de préservation et de développement de l’emploi, en raison notamment du délai pour licencier le salarié. Cette mise en garde n’a pas été prise en compte par les ordonnances, il y a donc un vrai risque.

Par ailleurs, la Charte sociale européenne prévoit : « En vue d’assurer l’exercice effectif du droit à la protection en cas de licenciement, les Parties s’engagent à reconnaître : (…) b. le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée. » Or, selon nous, la barémisation au niveau des prud’hommes pose un problème au regard de cette disposition.

Un mot enfin de l’aspect moral. À l’évidence, la barémisation prud’homale va servir les employeurs qui licencient de manière abusive plus que ceux qui travaillent de manière sérieuse. Le périmètre d’appréciation des licenciements économiques est d’actualité avec les révélations sur les « Paradise papers », qui montrent qu’il est possible d’assécher une filière française avec des moyens fiscaux. Pour nous, ces ordonnances encouragent les entreprises qui utilisent le vice tandis que les entreprises vertueuses n’auront rien à y gagner.

Nous nous associons donc aux demandes de nos collègues : il faut reprendre différents points, notamment les parties consacrées aux instances représentatives du personnel et à l’organisation du dialogue social quand il n’y a pas d’organisation syndicale.

M. Pierre Jardon, secrétaire confédéral, Confédération française des travailleurs chrétiens (CFTC). Cette réforme du code du travail ne fait pas l’objet d’une négociation interprofessionnelle. Pour autant, nous avons été largement consultés sur les ordonnances, et nous saluons cette méthode qui a permis de vraiment faire valoir nos oppositions, nos craintes, mais aussi nos propositions. Nous avons été entendus sur certaines d’entre elles, ce qui montre bien que cette concertation était loyale. Nous n’avons pas été entendus sur tout, malheureusement, mais nous considérons que la méthode a été bonne.

Notre état d’esprit était de faire en sorte que les effets escomptés par le Gouvernement – faire converger performance sociale et performance économique – soient atteints. Les ordonnances ne suffisent pas à trouver cet équilibre et nous restons très attentifs : nous attendons beaucoup des négociations sur l’assurance-chômage, la formation professionnelle et l’apprentissage, dont nous espérons que les négociations à venir permettront un équilibre avec les ordonnances sur le code du travail.

Sur le fond des ordonnances, la CFTC n’est pas opposée au principe de négocier plus largement dans l’entreprise. Nous considérons que c’est bien au plus proche du terrain que l’on est le plus à même de négocier, en tenant compte des réalités vécues dans l’entreprise. Cette négociation doit s’articuler avec la branche, qui a un rôle de régulation extrêmement important. La branche a pour rôle de préserver le bien commun par la régulation, il ne s’agit pas de laisser les entreprises se faire concurrence par le moins-disant social. D’où l’importance de trouver un juste équilibre entre l’entreprise et la branche.

En cela, les ordonnances clarifient cette situation, avec les fameux trois blocs. Le premier bloc est vraiment le socle dur de la branche, il détermine les treize domaines qui lui sont réservés, soit sept de plus que ce qui était prévu par la loi travail de 2016. Nous considérons donc que la branche se trouve renforcée dans ses capacités de régulation.

Le deuxième bloc comprend une liste de thèmes que la branche peut décider de laisser à la libre négociation des entreprises, ou de verrouiller en exerçant son rôle de régulateur. C’est une bonne chose, mais nous avons un regret : il était pour nous extrêmement important que l’ensemble des primes fasse partie de ce bloc, que les branches aient la possibilité d’évaluer si les primes sont de nature à créer des distorsions de concurrence ou non, donc de décider éventuellement de verrouiller ce point. Nous n’avons été que partiellement entendus, puisque seules les primes pour travaux dangereux ou insalubres ont été retenues. Ce n’est pas suffisant, et certaines branches ont décidé de verrouiller les autres primes en considérant qu’elles font partie intégrante des salaires minima hiérarchiques, qui appartiennent aux domaines réservés à la branche, auxquels les entreprises ne peuvent pas déroger. Nous espérons que les autres branches auront aussi la faculté de considérer les primes au niveau des salaires minima hiérarchiques pour, le cas échéant, lutter contre la dérégulation.

En cas d’absence d’accord au niveau de l’entreprise, c’est bien l’accord de branche qui s’applique. C’est-à-dire que la branche, au-delà des différents domaines qui lui sont réservés ou qu’elle décide de réserver, a un rôle extrêmement important à jouer vis-à-vis de toutes les entreprises qui ne décident pas d’accord. Ce n’est pas parce que les ordonnances permettront aux entreprises de négocier sur tous les sujets qui ne sont pas réservés qu’elles le feront systématiquement. Il faut donc rappeler le rôle extrêmement important des branches dans tous les domaines, puisque quand les entreprises n’auront pas n’auront pas signé d’accord, ce qui sera décidé par la branche s’appliquera.

Nous accueillons aussi avec énormément de satisfaction l’obligation d’intégrer des dispositions spécifiques aux TPE dans les accords de branche. La prise en compte des TPE dans les négociations au niveau interprofessionnel fait énormément défaut. Quand on négocie dans beaucoup de branches où il y a des grosses entreprises, les dispositions ne sont pas toujours applicables dans les TPE. Il est très réjouissant que cette obligation soit inscrite dans la loi, nous tenons à le saluer.

S’agissant de l’unification du régime des accords sur l’emploi, nous regrettons la suppression des clauses obligatoires qui existaient dans les deux autres types d’accord. Les contreparties pour les salariés sont vraiment déséquilibrées, d’autant que ces accords peuvent être passés quelle que soit la taille des entreprises. Cela sera donc possible là où il n’y a pas d’organisations syndicales, sans négocier les contreparties. C’est extrêmement dangereux, nous appelons votre attention sur ce point.

En revanche, nous sommes très satisfaits de l’abondement, par l’employeur, de cent heures sur le CPF, c’était une de nos demandes. Mais ce n’est pas suffisant, nous espérions un accompagnement spécifique au moins équivalent à celui que prévoient les accords de préservation et de développement de l’emploi. L’accompagnement est très important dans ces situations.

Nous partageons ce qui a été dit précédemment de la négociation collective dans les entreprises dépourvues de délégué syndical. Nous ne sommes pas du tout favorables à la possibilité de négocier sans organisation syndicale. On ne peut pas dire qu’il faut des organisations syndicales et des acteurs sociaux formés et compétents, et ensuite prétendre que dans les petites entreprises, on peut négocier sans organisation syndicale. Les salariés, pour le coup, ne bénéficieraient pas de l’expertise des organisations syndicales, de la formation, etc. C’est un non-sens.

Nous étions favorables au mandatement syndical. Il est maintenu, mais il n’est plus obligatoire : il ne sera plus systématique. À défaut d’avoir des organisations syndicales dans l’entreprise, pouvoir négocier avec des salariés qui sont mandatés par des organisations syndicales, sans pour autant être délégué syndical ou élu, permettait au moins d’assurer cet équilibre et de bénéficier de l’expertise de l’organisation syndicale dans la négociation.

Cette proposition n’a pas été retenue, nous le regrettons et nous appelons votre attention sur ce point. Cela étant, nous sommes très pragmatiques quant à l’absence d’organisation syndicale dans les entreprises de moins de cinquante salariés. Avec les nouvelles possibilités de négocier en entreprise, le mandatement syndical était une vraie réponse.

Nous ne cautionnons pas non plus la possibilité, ouverte aux entreprises de onze à vingt salariés dépourvues d’élus, de soumettre à la ratification du personnel un texte conçu et rédigé par le seul employeur. D’ailleurs, si les ordonnances font référence à des « accords » proposés par l’employeur, il y a un vrai problème sur la notion d’accord, qui suppose qu’il y ait deux parties… En l’occurrence, un texte est proposé par l’employeur, mais on ne peut pas parler d’accord et nous ne comprenons pas pourquoi ce mot est employé dans les ordonnances. Cette mesure est vraiment contraire à l’objectif affiché de renforcer le dialogue social.

Nous ne sommes pas opposés par principe au regroupement des instances, mais nous aurions voulu, comme le prévoyait la loi Rebsamen qui n’a pas eu le temps de produire ses effets, que les entreprises soient libres d’en décider. D’un côté, on fait confiance au dialogue social ; sur ce sujet, on verrouille.

Pour le recours à l’expertise, nous avons des regrets, car les modalités sont insuffisantes. L’augmentation de la subvention du CE ne concerne que les entreprises de plus de 2 000 salariés, ce n’est pas suffisant.

La composition du comité des heures de délégation a été diversement accueillie en fonction de la taille des entreprises. Pour celles de moins de 200 salariés, il y a plutôt moins d’élus et moins de moyens, pour celles de plus de 200, c’est plutôt positif.

Nous saluons l’augmentation du coût des indemnités de licenciement légal, en revanche la barémisation du licenciement sans cause réelle et sérieuse pose un vrai problème. Nous avons été entendus sur la notion de violation d’une liberté fondamentale, qui permet au juge d’apprécier les choses.

Enfin, nous saluons l’installation du comité d’évaluation des ordonnances travail, ce qui n’avait pas été fait pour les lois précédentes – loi Rebsamen, loi travail de 2016. Il est extrêmement important d’évaluer à l’avenir les différentes lois en matière de réforme du travail.

M. Laurent Pietraszewski, rapporteur. J’ai réécouté avec intérêt les représentants des organisations syndicales, qui avaient déjà répondu à notre invitation à de précédentes auditions.

J’ai retrouvé un grand nombre de leurs questionnements, voire parfois de leurs oppositions. Je remercie ceux qui ont souligné que ces ordonnances étaient source de satisfaction. Je me permets ce petit point parce que j’ai entendu ici beaucoup d’inquiétude de la part de certaines organisations syndicales, plus que lorsque je les ai reçues individuellement. Peut-être ont-elles souhaité marquer les choses plus clairement cet après-midi.

Je voulais poser une question un peu générique, qui vous permette de prendre position, si vous le souhaitez, sur la notion de dialogue social. Vous avez souligné que dans certains cas, vous ne trouviez pas ce que vous souhaitiez dans la façon dont le Gouvernement avait rédigé ces ordonnances. J’ai eu l’occasion de partager avec vous, lors de ces auditions, l’intérêt qu’il y aurait maintenant à entrer dans les entreprises de moins de vingt salariés, où vous êtes peu ou pas représentés, pour accompagner tous ces accords.

Ma lecture est évidemment un peu différente de la vôtre, mais j’avais envie de vous interroger sur cette possibilité ouverte au sein des entreprises de moins de vingt salariés, où vous n’êtes pas encore.

M. Pierre Dharréville. Ce texte était censé développer et favoriser le dialogue social. Compte tenu de ce qui a déjà été dit, pouvez-vous mesurer les premiers effets de cet état d’esprit dans le pays et dans les entreprises ?

Selon vous, y a-t-il des champs dans lesquels le texte des ordonnances a outrepassé la loi d’habilitation ? Des choses auxquelles vous ne vous attendiez pas ou qui n’étaient pas inscrites dans le texte initial ?

Certains d’entre vous ont parlé de la Convention de l’OIT. Selon vous, des points précis contreviennent-ils à cette convention, et peut-être à d’autres textes importants ?

Considérez-vous que ce texte ouvre des marges supplémentaires aux grandes entreprises nationales et multinationales ? On nous a beaucoup vanté ses mérites pour les petites entreprises.

Certains d’entre vous ont évoqué l’égalité professionnelle. Avez-vous des éléments précis sur les dispositions qui ont un impact sur l’égalité professionnelle dans les ordonnances telles qu’elles ont été publiées ?

Enfin, comment jugez-vous l’intégration dans les ordonnances de la santé au travail, qui a beaucoup fait discuter sous la législature précédente ?

Mme Valérie Petit. Ma question s’adresse à l’ensemble des représentants des organisations syndicales. La bonne nouvelle est que nous sommes tous d’accord : il était urgent de renforcer le dialogue social dans toutes les entreprises, et c’est ce à quoi s’appliquent les ordonnances.

Plus de dialogue social, c’est plus de démocratie sociale, plus de performances économiques, surtout une nouvelle approche des relations au travail, qui fait le pari de la confiance en lieu et place de la défiance ; du dialogue en lieu et place du conflit. Mais pour gagner ce pari, nous avons besoin, comme l’a dit le rapporteur, de grain à moudre et de partenaires sociaux présents et engagés dans l’ensemble des entreprises.

J’ai entendu que plusieurs d’entre vous regrettent que dans les entreprises de moins de vingt salariés, le dialogue social puisse se faire directement entre l’employeur et les salariés. Mais il est important de rappeler que cette négociation se fera uniquement quand il n’existera pas de représentants mandatés, sinon ils seront les négociateurs obligatoires. Je crois que la porte est largement ouverte pour que les organisations syndicales jouent leur rôle, y compris dans les TPE.

Comment envisagez-vous de soutenir le mandatement, pour faire en sorte que les organisations syndicales soient plus présentes dans les PME ? On répète toujours ce chiffre de 4 %, qui est extrêmement bas, ma question porte sur ces efforts et ces initiatives.

M. Stéphane Viry. Ma première question porte sur la rupture conventionnelle collective. C’est une des nouveautés dont on n’avait pas entendu parler dans un premier temps. On en voit bien l’objectif : faciliter des plans de départs volontaires – souvent utilisés en amont d’un plan de sauvegarde de l’emploi – qui pourront ainsi être définis dans un accord collectif.

On sait que les ruptures conventionnelles individuelles simples ont connu un grand succès. Quel est votre avis sur le fait qu’on utilise désormais les plans de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) comme outil d’accompagnement des suppressions d’emplois, et non dans leur vocation première, la gestion des compétences ?

Ma deuxième question rejoint celle qui vient de vous être posée par ma collègue. Pour les entreprises de moins de vingt salariés, je m’interroge également sur votre capacité à intervenir pour accompagner et protéger les salariés sans être directement dans l’entreprise.

Monsieur Beaugas, vous avez laissé entendre que vous auriez reçu la promesse que le mandatement dans les entreprises de moins de vingt salariés reviendrait par la suite. Peut-être cela a-t-il été dit lors de la concertation. Pouvez-vous me dire si j’ai mal compris ?

Enfin, j’ai entendu parler de recours, je crois que c’est votre organisation, monsieur Angei, qui a indiqué vouloir en déposer contre le référendum d’entreprise et la barémisation des indemnités prud’homales. Qu’en est-il de Force ouvrière, monsieur Beaugas ?

Mme Michèle de Vaucouleurs. Merci à tous, j’ai beaucoup appris de vos commentaires. Vous êtes entrés dans des points de détail que je n’avais pas appréhendés s’agissant de la ratification de ces ordonnances, et je serai vigilante à la manière dont nous aborderons ce texte en commission et dans l’hémicycle.

J’aimerais avoir plus d’information sur vos craintes quant aux négociations collectives pour les seniors. Comment pouvez-vous mesurer que les ordonnances risquent d’avoir des effets négatifs ? Ne pensez-vous pas que cette possibilité prendra tout son sens avec la réforme à venir de l’indemnisation des demandeurs d’emploi et de la formation professionnelle, qui pourront rééquilibrer les choses ?

Pourriez-vous revenir sur le problème juridique que vous avez évoqué ? Je n’ai pas perçu, dans la lecture que vous avez faite, de contradiction majeure entre la charte sociale européenne et les ordonnances.

Enfin, concernant l’absence de représentation syndicale dans les toutes petites structures, mon expérience personnelle m’a appris que les salariés peuvent prendre toute leur part dans la négociation, en adultes. J’ai vécu personnellement une situation dans laquelle les négociations se sont très bien déroulées, sans qu’il soit besoin de recourir à des délégués syndicaux.

M. Alain Ramadier. Comme notre collègue Dharréville, je m’interroge au sujet des risques juridiques, que vous avez évoqués à plusieurs reprises : pouvez-vous être plus précis ?

Le fait que le CHSCT fusionne avec les autres instances représentatives du personnel pour former le CSE laisse craindre une perte d’expertise et de moyens pour contrôler demain la sécurité et la santé des salariés au travail. Qu’attendez-vous de la représentation nationale pour consolider cet impératif de sécurité et de santé, essentiel au développement des entreprises et à l’objectif consistant à donner plus de souplesse à ces dernières, comme le prévoient les ordonnances ?

Mme Albane Gaillot. Monsieur Angei, vous avez dit que les ordonnances portaient atteinte à l’égalité entre les femmes et les hommes, et que l’accélération de la hiérarchisation est un frein à l’égalité. Or, il me semble que ce n’est pas tant la hiérarchisation, mais bien l’absence de volonté et d’accord entre les parties, qui constitue un frein. En ce sens, je vois dans les ordonnances, qui placent l’égalité entre les femmes et les hommes au niveau de la branche, à la fois un progrès et une garantie ; de même, les accords d’entreprise, qui sont de nature à permettre des avancées au plus près des problématiques propres à chaque entreprise, me paraissent constituer une réelle avancée pour l’égalité entre les femmes et les hommes. Pouvez-vous nous préciser votre point de vue sur ce point ?

M. Dominique Da Silva. Madame, messieurs, vous semblez être d’accord sur le fait que le dialogue social ne peut se faire qu’au moyen d’une intermédiation syndicale. Pour notre part, nous estimons que la plupart des salariés sont en mesure, à condition d’avoir été informés de manière satisfaisante, de s’opposer à leurs employeurs – ce que l’avenir nous confirmera sans doute. Jusqu’à présent, force est de constater que les organisations syndicales ne sont pas très représentatives des salariés. En effet, seulement 20 % des salariés du secteur public et moins de 9 % des salariés du secteur privé adhèrent à un syndicat, et ce pourcentage est encore inférieur dans les PME. Pour ce qui est de la représentativité, ne pensez-vous pas avoir failli collectivement à représenter la masse des salariés – qui se trouvent, de ce fait, très mal représentés ? De ce point de vue, les ordonnances me paraissent constituer un moyen de leur donner plus de pouvoir, plus de poids dans les négociations au sein des entreprises.

Si l’Allemagne a choisi d’avoir des travailleurs pauvres, comme on le dit parfois, pour sa part, notre pays a choisi d’avoir des pauvres sans travail. Laquelle de ces deux solutions vous paraît la meilleure ? En tout état de cause, on peut penser que la relance économique en Allemagne va lui permettre de redistribuer des richesses – ce que la France ne pourra pas faire de son côté, faute d’avoir créé ces richesses.

Mme Véronique Descacq. Ainsi, nous sommes accusés d’une « faillite collective » dans la représentativité au sein des entreprises de moins de vingt salariés… Cela ne me paraît pas correspondre à la réalité de la majeure partie des entreprises, même si on peut toujours trouver des contre-exemples. Si nous considérons que la négociation sans intermédiation n’est pas une véritable négociation, mais relève de la simple relation sociale entre un employeur et ses salariés, c’est d’abord en raison de l’existence du lien de subordination, qui fait qu’un salarié n’est pas en mesure, quelle que soit la proximité entre lui et son patron, de s’opposer aux décisions prises au sujet de la rémunération de ses heures supplémentaires ou de la modification de ses horaires de travail, par exemple ; l’autre aspect est celui de la capacité à représenter collectivement ses collègues.

Je ne nie pas que les organisations syndicales portent une part de responsabilité dans la faible représentativité syndicale au sein des petites entreprises – peut-être ne nous sommes-nous pas suffisamment intéressés à leurs salariés. Cela dit, il ne faut pas nier la culture du dialogue social, comme semble le faire le Gouvernement avec les ordonnances. Il aurait pu faire le choix d’inciter les organisations syndicales à être davantage présentes dans les petites entreprises, et de dire aux employeurs qu’une organisation syndicale, ce n’est pas le diable, mais rien d’autre qu’un salarié – et un salarié qui ne sort pas de nulle part, mais travaille au sein même de la société concernée – intervenant afin de permettre à l’entreprise de s’organiser collectivement, ce qui est l’une des conditions de l’émancipation des salariés. En 1968, les sections syndicales ont en effet été créées à partir de l’idée que les salariés possèdent suffisamment d’intelligence et de maturité pour définir entre eux, dans le cadre d’une délibération collective, ce qui leur paraît être la meilleure voie, qu’ils défendent ensuite en ouvrant une négociation avec l’employeur. De ce point de vue, c’est exactement le message inverse que les ordonnances ont envoyé aux deux parties !

Elles ont déjà des conséquences perceptibles, précisément dans ce domaine. Des employeurs qui avaient entamé, sous l’empire des précédentes lois, des discussions avec un salarié mandaté – on m’a cité les cas de pharmacies et d’opticiens – ont, après la publication des ordonnances, appelé les fédérations services ou santé sociaux de la CFDT – deux importantes fédérations, regroupant un grand nombre de petites entreprises – en leur disant : « Vous êtes bien gentils, mais la loi nous permet désormais de nous passer de vous ! ». Selon le Gouvernement – c’est un argument que nous avons entendu dans les concertations organisées au ministère du travail –, les patrons vont bientôt s’apercevoir qu’il est préférable pour eux de négocier avec une organisation syndicale plutôt que directement avec les salariés : on se demande bien pourquoi maintenant, alors qu’ils pensent le contraire depuis cinquante ans !

Le problème de représentativité syndicale en France est peut-être dû au fait que les syndicats ne sont pas assez présents dans les petites entreprises, mais cette situation a elle-même une explication : les employeurs y font la chasse aux organisations syndicales. En 2015, lors des négociations ayant précédé la loi sur la modernisation du dialogue social, il fallait entendre certains représentants d’organisations patronales de petites et surtout de moyennes entreprises, qui n’hésitaient pas à dire : « On ne veut plus de rouges dans nos entreprises ! » – c’est un fait, il se trouve encore des employeurs pour parler comme ça ! À la fin de l’année 2016, à l’occasion des élections professionnelles, nous avons lancé, avec le concours d’un institut de sondages, une grande enquête auprès des salariés des TPE. Il en est ressorti que ces salariés estiment les organisations syndicales utiles car elles les défendent et leur ont permis d’avoir des droits ; pour autant, ils n’en veulent pas dans leur entreprise, craignant la discrimination syndicale – en d’autres termes, ils craignent que leur employeur les voie parler avec un syndicaliste et leur en tienne rigueur ! Je sais que vous avez du mal à entendre cela, mais c’est une réalité, et c’est l’une des raisons qui explique que les syndicats ont du mal à s’implanter au sein des petites entreprises. Force est de constater que le message des organisations patronales a plutôt eu tendance à se radicaliser au cours des dernières années, rejetant la culture du dialogue social et affirmant qu’il est préférable de discuter directement avec les salariés.

Quand on dit que les salariés sont suffisamment matures pour délibérer au sein des sections syndicales qu’ils ont créées et engager ensuite des négociations avec les employeurs, on ne peut manquer de parler des accords de préservation et de développement de l’emploi, et de l’énorme intérêt qu’ils présentent par rapport aux ruptures conventionnelles collectives. La CFDT a beaucoup défendu l’idée selon laquelle ces accords pouvaient l’emporter sur le contrat individuel de travail, considérant que les salariés s’organisent et discutent collectivement, préparent les revendications, puis négocient les accords de préservation et de développement de l’emploi qui, une fois conclus, présentent un intérêt collectif majeur : on accepte un certain nombre d’efforts – des mobilités, des reconversions, etc. – mais, ce faisant, on préserve le capital de connaissances de l’entreprise et la richesse que constituent les salariés.

Bon nombre d’employeurs se montrent très intéressés par la rupture conventionnelle collective, qui leur permet, simplement en signant un chèque du bon montant, de négocier des départs sans aucune contrainte – sans consultation du comité d’entreprise, sans expertise et sans aucun des dispositifs précédant les plans de sauvegarde de l’emploi. Or, cette pratique nous paraît tout à fait incompatible avec les accords de préservation et de développement de l’emploi : on ne peut pas à la fois faire comme si on voulait garder les salariés dans l’entreprise, leur demander des efforts en termes de formation ou de polyvalence, qui permettent à l’entreprise d’être plus compétitive –, et en même temps leur dire que s’ils préfèrent partir avec un chèque, ce n’est pas plus mal. Ce dispositif de la rupture conventionnelle collective est un peu passé sous le radar médiatique, mais je peux vous assurer qu’il intéresse au plus haut point les employeurs, et que la Direction générale du travail (DGT) reçoit tous les jours des appels d’employeurs souhaitant conclure au plus vite des accords de ce type.

M. Fabrice Angei. Je suis d’accord avec l’essentiel de ce que vient de dire Véronique Descacq. Nos unions locales sont contactées de plus en plus souvent par des salariés de petites entreprises qui estiment que leurs droits ont été bafoués ou qu’ils ont fait l’objet d’un licenciement abusif. Beaucoup se plaignent, notamment dans la branche du textile, de la remise en cause d’accords sur le temps de travail, sur la prise en compte des heures d’habillage, etc. On a également vu des entreprises refuser de provoquer des élections professionnelles pour aller vers l’instance unique, alors qu’elles auraient dû le faire, compte tenu du calendrier défini par les ordonnances.

Pour ce qui est des ruptures conventionnelles collectives, nous avons deux inquiétudes. Premièrement, nous craignons un dispositif permettant, en ce qui concerne les seniors, de faire de la gestion prévisionnelle de l’emploi et des compétences (GPEC) sans avoir à en respecter les conditions, c’est-à-dire sans négociation, sans montée en qualification, en se débarrassant d’employés d’un certain âge pour les remplacer par des jeunes plus qualifiés et payés moins cher. Deuxièmement, nous pensons que ces ruptures conventionnelles collectives vont être largement mises en œuvre comme des plans sociaux déguisés – c’est déjà le cas.

La répression syndicale est un phénomène bien réel et attesté par les chiffres – des études quantitatives et d’opinion ont été réalisées – en termes de parcours de carrière et de salaire, notamment pour les personnels élus et mandatés. Les syndicats ont peut-être des efforts à faire pour se déployer au sein des petites entreprises, mais force est de constater que la discrimination syndicale est le principal frein en la matière. Sur ce point, l’une des seules avancées des ordonnances a consisté en la création d’un Observatoire des discriminations, même s’il reste encore du chemin à parcourir pour passer de l’observation à la sanction.

Je considère que la négociation est favorisée par la loyauté du dialogue social : il est bon de pouvoir discuter, via les syndicats, de propositions émanant à la fois des employeurs et des salariés, plutôt que de voir s’imposer des décisions résultant de la volonté unilatérale des employeurs. Or, compte tenu du lien de subordination, la loyauté du dialogue social suppose bien évidemment l’intervention de représentants syndicaux. Au passage, je ferai observer que le taux de participation aux élections professionnelles est élevé – souvent bien plus que lors des élections à caractère politique…

Pour ce qui est de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, la première des inégalités est celle des salaires : vous le savez, les femmes touchent en moyenne 18 % en moins. Nous sommes lundi après-midi, eh bien on peut considérer que, depuis vendredi dernier à onze heures quarante-quatre, les femmes travaillent bénévolement !

Les ordonnances permettent aux entreprises l’ayant décidé, par accord, de ne négocier sur l’égalité professionnelle que tous les quatre ans, et non plus tous les ans, ce qui marque un recul, puisque les écarts vont ainsi s’accroître. Par ailleurs, alors que la loi Roudy de 1983 avait introduit des indicateurs afin de mesurer l’égalité professionnelle, les entreprises ne seront désormais plus tenues d’observer ces indicateurs, et pourront décider des données ayant vocation à être prises en compte. Enfin, la possibilité de sanctionner les entreprises où sont constatés des écarts salariaux est supprimée : certes, elle existe au niveau de la branche, mais avec une effectivité bien moindre.

J’en viens au comité social et économique. Il n’aura pas, en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail, toutes les attributions du CHSCT qu’il a vocation à remplacer, et l’obligation de créer une division consacrée à ces aspects sera réservée, sauf cas particuliers, aux entreprises de plus de 300 salariés. Cette évolution est très regrettable, car les CHSCT intervenaient aussi sur la question du harcèlement et des violences.

Je laisse Anaïs Ferrer, responsable du service juridique de la CGT, répondre aux questions juridiques qui ont été soulevées.

Mme Anaïs Ferrer, conseillère juridique de la CGT. Vous le savez, nous avons introduit des recours contre les ordonnances, et le fait que nous ayons été reçus en audience jeudi par le Conseil d’État montre que ces recours sont sérieux. Sans entrer dans le détail, certaines dispositions des ordonnances nous semblent manifestement contraires au droit international. Pour ce qui est de la barémisation, une décision a déjà été rendue par le Comité européen des droits sociaux (CEDS) au sujet d’une loi finlandaise ayant imposé des plafonds : en l’espèce, il a été jugé que cette disposition était contraire au principe de réparation intégrale – ou du moins adéquate – du préjudice, alors même que les plafonds retenus en Finlande étaient beaucoup plus élevés que ceux prévus en France par les ordonnances : un mois maximum de salaire quand on a moins d’un an d’ancienneté – autant dire pratiquement rien pour un salarié à temps partiel au SMIC. Nous sommes donc très confiants quant aux chances de voir nos recours aboutir.

Le référendum d’entreprise pose des questions de droit électoral, car voter au sein d’une entreprise, ce n’est pas comme voter en tant que citoyen de la République. En entreprise, il existe un lien de subordination à l’organisateur, qui est par ailleurs une personne privée, et non une personne publique. Cette personne privée – l’employeur – est de parti pris, puisqu’elle a un intérêt dans le résultat du référendum.

Nous nous sommes également intéressés à l’inversion de la hiérarchie des normes, thématique au sujet de laquelle plusieurs décisions ont été rendues par le Comité des droits économiques, sociaux et culturels (CODESC) de l’ONU, mais aussi par l’Organisation internationale du travail (OIT), qui considère que, lorsque l’inversion de la hiérarchie des normes va trop loin, elle peut réduire le rôle de la branche jusqu’à le rendre inutile, ce qui pose problème en matière de régulation des normes sociales.

Pour savoir si les ordonnances ont outrepassé la loi d’habilitation, deux points méritent d’être évoqués. S’agissant du périmètre des licenciements économiques, alors qu’il était initialement prévu de faire en sorte d’éviter les fraudes pouvant aboutir à ce que les dirigeants d’une entreprise la coulent intentionnellement, les ordonnances ne contiennent aucune disposition sur ce point. En outre, alors que les accords de préservation de l’emploi devaient en principe avoir pour but de préserver la compétitivité de l’entreprise, les ordonnances prévoient que tous types d’accord pourront prévaloir sur le contrat de travail, sans aucune limitation.

M. Michel Beaugas. À propos du dialogue social dans les petites entreprises, il est faux de dire que les organisations syndicales ne s’intéressent pas aux petites entreprises et à leurs salariés. En réalité, nous nous en occupons indirectement, c’est pourquoi nous sommes très attachés aux accords de branche : ainsi, 95 % des salariés français sont couverts par une convention collective nationale négociée par des employeurs et par des organisations syndicales de salariés.

Durant la phase de concertation, nous avions préconisé une mesure toute simple : nous réclamions que soient affichées au sein des entreprises, sur le panneau de la direction où figurent déjà le nom du médecin du travail et celui de l’inspecteur du travail, les coordonnées des organisations syndicales représentatives de salariés. Quoi qu’on en dise, certaines entreprises ont tendance à faire la chasse aux salariés syndiqués, et à donner du syndicalisme une image propre à effrayer ceux qui seraient tentés de s’y intéresser : en faisant figurer sur un panneau officiel les coordonnées des organisations syndicales, on montrerait clairement que les activités syndicales sont autorisées. Certes, les salariés sont intelligents et autonomes, mais quand ils sont informés par les organisations syndicales sur le code du travail et les accords d’entreprise qu’ils sont susceptibles de conclure, cela leur donne encore plus d’assurance.

Pour répondre à une question qui m’a été posée à ce sujet, ce que nous souhaitons, c’est que le délégué syndical soit librement désigné dans les entreprises de plus de cinquante salariés, sans passer par des élections, afin de lui permettre de négocier les accords d’entreprise en toute connaissance de cause. Si nous ne soutenons pas formellement le mandatement, c’est justement parce que nous sommes favorables à la désignation libre du délégué syndical, qui nous semble être placé à un niveau supérieur à celui du salarié mandaté. Lorsque j’étais responsable d’unions départementales, à l’époque des lois Aubry sur le temps de travail, il n’était pas rare qu’un salarié mandaté finisse par être élu délégué syndical : le mandatement peut donc conduire à la délégation.

Une autre question a porté sur l’égalité professionnelle et la santé au travail. Nous nous sommes un peu inquiets sur ce point et nous souhaiterions, d’une part, qu’il existe une commission « santé, sécurité et conditions de travail » du comité social et économique au sein de chaque entreprise, d’autre part, que des moyens supplémentaires d’investigation permettent de contrôler les conditions de travail et leurs conséquences sur la santé des salariés, ainsi que l’égalité professionnelle.

Pour ce qui est des plans de départ volontaire et des plans de sauvegarde de l’emploi, nous avons soutenu durant la concertation l’idée d’une GPEC un peu plus vivante. J’insiste sur le fait que la GPEC n’est pas un plan de départ volontaire ni un PSE, mais bien une gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, ce qui signifie que l’entreprise ou la branche doivent tout mettre en œuvre pour éviter les licenciements par des actions de formation – ou, à défaut, pour que les salariés licenciés bénéficient d’une formation leur permettant de retrouver plus facilement un emploi. On a trop longtemps confondu GPEC et PSE, ce qui explique que la GPEC ait si mal fonctionné. Je regrette que nous n’ayons pas été entendus sur ce point et j’espère que les choses vont désormais changer.

Force ouvrière est en train de préparer des recours sur certains points des ordonnances, mais nous prenons le temps de tout lire : nous avons déjà déposé plusieurs recours par le passé et nous savons bien que tantôt on gagne, tantôt on perd, mais aussi qu’il vaut toujours mieux préparer les choses à fond.

Pour ce qui est des premiers effets des ordonnances, je pense qu’il est un peu tôt pour les connaître, mais nous voyons un motif de satisfaction dans le fait que le Gouvernement ait promis une évaluation des lois sur le travail. Cette évaluation fait souvent défaut dans notre pays et, à ce sujet, je regrette que la future réforme de la formation professionnelle n’ait pas été précédée d’une évaluation des effets de la loi de 2014 avant qu’on n’entame la phase de négociations – si négociations il y a. J’espère que les concertations et les négociations à venir se traduiront par une sécurisation des salariés et, si je ne peux en être certain, je sais au moins que notre syndicat fera de son mieux pour que ce soit le cas.

M. Gilles Lecuelle. La Charte sociale européenne dispose en son article 24 que « (…) les parties s’engagent à reconnaître (…) le droit des travailleurs licenciés sans motif valable à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée » – autrement dit, à la réparation intégrale du préjudice qu’ils ont subi. Le barème faisant disparaître le droit à réparation intégrale, le dispositif est attaquable sur ce fondement.

En 2008 déjà, la CFEC-CGC défendait la notion d’adhésion et non pas de représentativité par la voie de l’élection ; c’est d’ailleurs la raison principale pour laquelle nous n’avons pas signé la motion commune sur la représentativité. Mais la différence entre le syndicalisme patronal et le syndicalisme salarial est que, du côté salarial, on n’a que des devoirs puisque, que l’on soit salarié militant dans une organisation syndicale ou pas, quand un accord s’applique dans l’entreprise, dans la branche ou au niveau national, tout le monde a les mêmes droits. Les patrons des TPE, eux, adhèrent à une organisation patronale parce qu’elle leur apporte des services, notamment en leur permettant de dupliquer sur le terrain un accord de branche. Aussi les patrons des petites entreprises adhérent plus facilement à une organisation syndicale qu’un salarié qui n’y trouvera aucun intérêt mais prendra des claques.

Je ne suis par ailleurs pas persuadé que toutes les petites entreprises aient envie de faire du dialogue social. Bien des petits patrons m’expliquent que le dialogue social au niveau de la branche leur convient car cela permet d’assurer une cohérence nationale pour un même métier mais qu’ils n’ont pas envie que leur concurrent, situé à 5 kilomètres, négocie un accord qui perturbera la vie de sa propre entreprise en le contraignant à négocier lui aussi – et quand ce ne sera pas favorables aux salariés, il ne sera pas très facile à un petit patron d’expliquer qu’il va peut-être geler les salaires parce que son voisin et concurrent l’a fait.

La branche doit remplir son rôle de services aux TPE-PME. Quelques éléments à ce sujet figurent dans les ordonnances ; c’est un bon début, mais cela ne suffira peut-être pas. Je pense cependant que les choses vont bouger parce que la représentativité patronale est pour partie fondée sur le nombre d’adhérents. Pendant trop longtemps, les branches ont été gérées par des représentants des grandes entreprises qui ne se préoccupaient que de leurs intérêts propres. Un changement majeur est à l’œuvre ces derniers temps – ayant été quatorze ans représentant de la branche Industries chimiques, je peux vous en parler – et certaines clauses des derniers accords conclus sont au service des TPE et PME. Pourquoi cela ? Parce que les organisations patronales veulent recruter des adhérents parmi les TPE, espérant ainsi gagner des adhérents qui conforteront leur représentativité.

Il fallait donc renforcer la branche, comme nous le demandions, ou du moins ne pas l’attaquer comme cela a été le cas, puisqu’elle a perdu des prérogatives. L’ordre public conventionnel défini dans la loi El Khomri était plus favorable que ne le sont les ordonnances, puisqu’on pouvait fixer au niveau de la branche, parmi tous les sujets d’actualité, ceux qui devaient être impérativement examinés. C’était pour nous un moyen de faire du dialogue social dans les petites structures.

Nous ne croyons pas au mandatement. L’expérience des 35 heures nous a montré que tous ceux que nous avons mandatés sont restés adhérents chez nous une année et que, une fois l’accord signé et applicable, on ne les a jamais revus.

La difficulté pour la CFE-CGC, syndicat catégoriel, tient à ce que, dans les petites entreprises, le personnel d’encadrement est souvent le patron lui-même – et quand il y a deux cadres, le second est tout aussi souvent le fils ou le gendre. Autant dire qu’il n’est pas toujours facile pour nous de nous implanter dans les TPE. Nous avions évoqué, lors des discussions sur les ordonnances, une méthode que M. Simonpoli a reprise dans ses propositions. Elle consiste à soutenir la branche au niveau des TPE, par la création de binômes réunissant un représentant des salariés et un représentant des patrons. Une telle organisation fonctionne dans les deux sens : le binôme se rend dans la TPE et lui apporte une aide à la négociation et à la formation, et sa connaissance du sujet ; en contrepartie, aller sur le terrain permet des remontées intéressantes pour la branche. Nous souhaitons que cette proposition aboutisse, car c’est aussi une manière intelligente et encadrée de faire du dialogue social.

Pour ce qui est des retours d’expérience à ce jour, nos militants, nos sections syndicales et nos fédérations s’inquiètent fortement de l’entrée en vigueur de l’instance unique, de la diminution du nombre de représentants et aussi de la limitation du mandat à trois ans, mandat de titulaire et mandat de suppléant confondus. Jusqu’à présent, les suppléants pouvaient participer aux instances ; c’était un moyen pour nous de former nos militants sur le tas et de préparer une forme de GPEC syndicale. Avec un mandat limité à trois ans, un suppléant ne pourra plus être titulaire ; de plus, si le titulaire a toujours été présent, le suppléant pourra finir son mandat sans avoir jamais participé à une réunion. Cela pose de graves questions de fonctionnement et de formation.

Cette limitation posera aussi de lourds problèmes aux entreprises. L’un des principaux rôles de nos élus consiste à aller rencontrer les salariés dans les ateliers. Qu’il y ait moins de monde pour le faire entraîne le risque de ne pas être conscient de signaux faibles ; il en résultera qu’un jour un atelier se mettra en grève parce que personne n’aura su capter dès l’origine un signal faible que l’on savait autrefois traiter à la base. Pour cette raison, s’exprime la crainte d’une dégradation sourde du climat social dans les entreprises, préjudiciable à tous.

Enfin, le volet « santé » est sans doute le point le plus grave. Le CHSCT pouvait faire de la prévention et prendre des mesures véritablement importantes, par une réflexion partagée entre la direction et les représentants des salariés. Sa suppression risque d’avoir pour conséquence une détérioration de la santé au travail. C’est une de nos grandes craintes. Outre que la commission prévue n’a pas le pouvoir d’un CHSCT, elle a été réduite comme peau de chagrin. Qui plus est, les ordonnances prévoient que ses membres font partie du CSE. Or, le CSE peut se trouver uniquement composé de salariés qui travaillent dans des bureaux

– acheteurs, comptables… – et qui n’ont rien de l’expertise de terrain nécessaire dans les industries mécaniques ou chimiques par exemple. Au moins faudrait-il élargir cette commission et permettre qu’y siègent aussi des salariés non membres du CSE.

M. Pierre Jardon. Je commencerai par les choses qui fâchent. Tout comme pour les élus de la République, la représentativité des syndicats est appréciée, depuis 2008, au regard des résultats des élections professionnelles. Cela n’a jamais été au regard des adhérents – de même que vous, députés, n’êtes pas représentatifs au regard du nombre d’adhérents des partis politiques. Il serait bon de comparer des choses comparables, au lieu, comme trop souvent, d’entendre regretter ou critiquer, le fait qu’il n’y a pas suffisamment de syndiqués pour démontrer que l’on est représentatif.

Mon collègue l’a dit, et il est important de le rappeler : en France, tout ce qui est négocié par les organisations syndicales bénéficie à tous, adhérents et non adhérents. Notre conception du syndicalisme n’est pas d’être syndicalistes pour « vendre de la carte » mais parce que nous avons envie de représenter les salariés. Si l’objectif visé est de transformer les syndicats en entreprises commerciales invitées à vendre le plus de cartes qu’il est possible, ce n’est pas notre vision des choses.

Ce qui nous aide à nous implanter dans les entreprises c’est de pouvoir désigner des délégués syndicaux et d’avoir des élus. Cela n’est pas le cas dans les TPE, si bien qu’il est particulièrement difficile de s’y implanter. Mais la CFTC représente tous les salariés, y compris ceux des TPE. C’est en quoi le mot « syndicalisme » prend tout son sens : celui d’un service rendu à tous les salariés, pas uniquement à nos adhérents.

Ce qui nous aidera éventuellement à entrer par l’adhésion dans les entreprises comptant moins de vingt salariés, sera que désormais on pourra négocier sur un très grand nombre de sujets dans les entreprises. Les salariés et les entreprises doivent prendre conscience de la plus-value qu’apporte dans ce cadre le fait de pouvoir discuter avec une organisation syndicale, ne serait-ce que par le mandatement, auquel nous croyons.

Il faut distinguer dialogue et dialogue social. Bien entendu, employeurs et salariés discutent tous les jours dans les TPE, puisqu’ils travaillent ensemble. Mais le dialogue social, c’est autre chose : c’est un dialogue structuré pour permettre de négocier. La complexité de la législation et de la réglementation du travail demande que l’on puisse se poser pour discuter, et aussi que l’on dispose de certaines compétences. Je ne dis pas que les gens, dans les entreprises, sont incompétents, mais il faut être pragmatique : le code du travail n’est pas un ouvrage que l’on s’approprie facilement – et cela est vrai aussi pour les chefs des petites entreprises. Je travaille dans le milieu agricole, et je sais que le métier des agriculteurs n’est ni d’être directeur des ressources humaines, ni d’être juriste, ni d’être comptable. C’est dire l’importance d’un dialogue social construit et équilibré, mené par des gens formés à cela.

La CFTC conçoit le dialogue social comme fondé sur la confiance et sur le dialogue qui, pour être sain, doit être loyal ; cela suppose une formation à la négociation, et une discussion construite. Le dialogue social ne peut être construit sur la défiance et le conflit. Dire, comme cela vient de l’être, qu’il n’y a pas besoin d’organisations syndicales pour négocier, est inexact. On a besoin d’elles pour négocier, et ce n’est pas parce que des organisations syndicales entrent dans l’entreprise que défiance et conflit y entrent avec elles. C’est tout l’inverse : il s’agit de construire des choses ensemble, grâce à l’expertise de l’organisation syndicale, ne serait-ce que par le mandatement – car quand nous mandaterons des gens, nous les accompagnerons et nous serons une force de proposition pour co-construire les accords avec l’employeur. Il y trouvera son compte parce que les compétences utilisées sécuriseront l’accord, que nous aurons travaillé ensemble sur le plan juridique.

Nous regrettons la suppression du contrat de génération. Parce qu’il n’a pas fonctionné, on renvoie la question de l’emploi des seniors à la GPEC. Nous formerons nos militants à en traiter dans ce cadre, mais nous appelons votre attention sur le fait que l’emploi des seniors doit rester une priorité des pouvoirs publics. Or, la suppression des contrats de génération fait qu’aujourd’hui il n’y a plus de dispositions spécifiques à ce sujet.

Les ruptures conventionnelles collectives n’ont rien à voir avec la GPEC mais elles sécuriseront les plans de départs volontaires qui, jusqu’à présent, étaient pratiqués au petit bonheur la chance. Nous serons très vigilants à la manière dont ce dispositif sera utilisé car notre grand regret est que les dispositions relatives aux licenciements économiques n’aient pas été reprises, ne serait-ce qu’en partie – consultation des représentants du personnel, contrats de sécurisation professionnelle, indemnité conventionnelle de licenciement… Nous déplorons que le dispositif ne soit pas mieux encadré.

Pour la santé au travail, nous avions demandé que l’instance dédiée à la sécurité et à la santé au travail soit obligatoire. Nous regrettons fortement qu’elle ne le soit que dans des cas très restreints. Le CSE devra certes consacrer au moins quatre réunions annuelles à ces sujets ; on ne peut donc pas dire que la question de la santé au travail est totalement négligée, mais nous considérons que c’est insuffisant. Il aurait fallu aller plus loin, et nous serons très vigilants à la façon dont ces questions seront abordées sur le terrain.

Cela vaut d’ailleurs pour l’entièreté des ordonnances : tout dépendra de la manière dont les acteurs se les approprieront. S’ils les appliquent de manière constructive, de belles choses seront possibles et l’on pourra répondre aux objectifs affichés. Si, au contraire, la souplesse apportée est utilisée de façon un peu plus malsaine, les ordonnances auront bien sûr des effets pervers. Nous devrons donc exercer une grande vigilance.

Enfin, pour ce qui est du périmètre d’appréciation des difficultés économiques au niveau national, j’appelle votre attention sur le fait que les termes « sauf fraude » qui figuraient dans les projets d’ordonnance initiaux ont été supprimés. Certes, cela ne change rien sur le plan juridique, mais il est important d’afficher que l’on ne peut pas faire ce que l’on veut en cette matière. Cette mention soulignait que l’on ne saurait susciter des difficultés économiques artificielles et il serait bon, pour cette raison, de la réintroduire, peut-être dans la sixième ordonnance.

Mme Véronique Descacq. La question de savoir si nous avions déjà eu des remontées des effets des ordonnances nous ayant été posée, il me semble juste de faire état des indications positives comme des indictions négatives, et il nous a été dit que des négociations de ruptures conventionnelles se sont traduites par une indemnisation de licenciement augmentée. Même si un licenciement est toujours un moment difficile dans la vie d’un salarié, l’honnêteté intellectuelle commande de mentionner ces épisodes qui ont eu des conséquences sonnantes et trébuchantes significatives.

Sur un plan général, comme vient de le dire mon collègue de la CFTC, tout dépendra, pour la fusion des instances et même pour l’ensemble des règles relatives au dialogue social, de la manière dont les acteurs les appréhenderont. Dans les entreprises – souvent les grandes entreprises, mais pas uniquement celles-là – où la confiance est installée et le dialogue social déjà structuré, il est vrai que la rationalisation et peut-être même la fusion des instances peuvent amener des acteurs qui se connaissent bien à profiter de cette simplification pour aller vers plus d’efficacité, en passant d’un dialogue social très formel aux règles très encadrantes à un dialogue social plus opérationnel, plus effectif, y compris sur les questions de santé, de sécurité au travail et de conditions de travail. Cela est possible quand la confiance existe, quand les informations sont partagées et quand les attributions sont correctement mises en pratique, puisque le CHSCT ne disparaît pas mais que ses attributions sont regroupées dans le CES. D’ailleurs, dans certaines entreprises, les questions de prévention et de conditions de travail sont déjà étroitement liées aux conditions économiques de la production.

Là où les choses se passaient de la sorte, les ordonnances seront peut-être une chance supplémentaire d’approfondir la qualité du dialogue social. Mais l’inverse est aussi possible dans de nombreux secteurs d’activité. Quand la culture d’entreprise préexistante était celle de la défiance, quand le dirigeant se rendait en traînant les pieds aux réunions avec les instances représentatives du personnel, il ne verra dans les nouvelles règles que l’allégement de ce qu’il considère comme des contraintes, le renforcement de son pouvoir unilatéral et avec lui la possibilité de faire passer à la trappe certaines obligations de négociation. C’est le grand reproche que l’on peut faire aux ordonnances : au lieu d’inciter ceux qui sont les moins convaincus de l’utilité du dialogue social à l’approfondir, elles donnent des outils à ceux qui en sont déjà convaincus mais elles donnent aussi des outils à ceux qui veulent s’en dispenser.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Mesdames, messieurs, je vous remercie. Votre éclairage nous a été précieux et nous ne manquerons pas de faire état de vos interrogations à Mme la ministre.

III. Examen des articles

La commission des affaires sociales procède à l’examen des articles sur le projet de loi ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d’habilitation à prendre les mesures pour le renforcement du dialogue social (n° 237) dans ses séances des 8 et 9 novembre 2017.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Mes chers collègues, nous avons achevé la discussion générale sur le projet de loi de ratification des cinq ordonnances relatives au renforcement du dialogue social.

Avant d’aborder maintenant l’examen du texte et des amendements, je souhaite vous donner quelques indications sur son déroulement. Après avoir échangé longuement avec notre rapporteur, je vous propose, pour la clarté des débats, notamment pour éviter que nous abordions à divers endroits du texte des sujets de même nature, mais aussi pour ne pas vous imposer un vote en bloc des ordonnances, d’organiser notre discussion par ordonnance.

Le rapporteur présentera cinq amendements, vous permettant de voter à chaque fois, dans un article distinct, sur la ratification de chaque ordonnance.

Par ailleurs, il serait un peu curieux de vous proposer de voter le principe de la ratification de chaque ordonnance puis de vous demander, dans une sorte de droit au remords, si vous souhaitez modifier ladite ordonnance.

Pour chaque ordonnance, nous examinerons donc d’abord l’ensemble des amendements portant article additionnel visant à la modifier. Puis, vous vous prononcerez sur la proposition du rapporteur de nouvel article prévoyant sa ratification, en ayant ainsi connaissance des éventuelles modifications de cette ratification.

*

Pour des raisons de lisibilité, les développements suivants font d’abord état du contenu des articles adoptés par la commission relatifs à chaque ordonnance, et sont suivis pour chacune des débats intervenus en commission.

*

Article 1er Ratification de l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective

I. une nouvelle architecture conventionnelle

A. le rôle de la branche : une refonte dans un but de renforcement

1. Une clarification de la définition des accords de branche et des accords d’entreprise

Aussi étrange que cela puisse paraître, le code du travail n’a jamais défini précisément ce que recouvrent les notions de convention ou d’accord de branche ou d’entreprise.

Les articles L. 2232-1 et L. 2232-5 se contentaient en effet de définir le champ d’application respectif des accords interprofessionnels d’une part, des conventions de branches et des accords professionnels d’autre part, tandis que l’article L. 2232-11 relatif aux accords d’entreprise ou d’établissement précise que le champ de ce niveau de négociation s’entend dans l’entreprise et dans le groupe.

Si le niveau interprofessionnel est épargné par ces imprécisions, tel n’est pas le cas en revanche des niveaux de la branche et de l’entreprise. Ainsi, les 1° et 3° de l’article premier de la présente ordonnance sont venus lever les ambiguïtés sur la définition de ces termes pour préciser, en complétant respectivement les articles L. 2232-5 et L. 2232-11, que :

– sauf disposition contraire, les termes « convention de branche » désignent la convention collective et les accords de branche, les accords professionnels et les accords interbranches ;

– et sauf disposition contraire, les termes « convention d’entreprise » désignent toute convention ou accord conclu soit au niveau de l’entreprise, soit au niveau de l’établissement.

Aux termes de l’article L. 2232-33, « l’ensemble des négociations prévues par le présent code au niveau de l’entreprise peuvent être engagées et conclues au niveau du groupe dans les mêmes conditions, sous réserve des adaptations prévues » à la section 5, relative aux conventions ou accords de groupe.

Le rapporteur s’interroge toutefois sur la cohérence qu’il y aurait à compléter l’article L. 2232-11 sur la définition des conventions d’entreprise, pour préciser qu’elle correspond également aux accords conclus au niveau du groupe.

2. La clarification du rôle des branches professionnelles et la nouvelle architecture conventionnelle

L’ordonnance a fait le choix de faire le départ strict entre :

– d’une part, les missions relevant de la branche, en procédant à la réécriture partielle de l’article L. 2232-5-1 (2° de l’article 1er) ;

– et d’autre part, l’articulation des niveaux conventionnels, en procédant à la réécriture des articles L. 2253-1 à L. 2253-3 (4° de l’article 1er).

a. Une définition désormais claire des missions incombant aux branches professionnelles

Le 2° de l’article 1er a tout d’abord clarifié les missions des branches professionnelles, qui figurent à l’article L. 2232-5-1.

En effet, jusqu’alors, cet article mêlait l’énumération des missions de la branche et l’articulation des différents niveaux de négociation, en particulier les domaines relevant du monopole de la branche, ceux pour lesquels la branche elle-même est libre de poser un verrou et, le cas échéant, les domaines dans lesquels la loi prévoyait la primauté de l’accord d’entreprise.

L’article L. 2232-5-1 dans sa nouvelle rédaction définit les deux missions des branches professionnelles :

– la définition des conditions d’emploi et de travail des salariés et les garanties qui leur sont applicables dans les domaines de leur ressort ;

– et la régulation de la concurrence entre les entreprises relevant de leur champ d’application.

Ces deux missions correspondent sur le fond aux missions qui relevaient d’ores et déjà des branches.

b. La nouvelle architecture conventionnelle

Le 4° de l’article 1er définit ensuite les rapports entre accords d’entreprise ou d’établissement et accords couvrant un champ territorial ou professionnel plus large, en distinguant trois blocs.

L’article L. 2253-1 dans sa nouvelle rédaction définit un bloc de compétences de treize domaines relatifs aux conditions de travail et d’emploi des salariés et aux garanties qui leur sont applicables, pour lequel l’accord de branche prime. Le principe de faveur s’applique dans ce domaine, puisque les entreprises peuvent déroger aux stipulations des accords de branche conclus dans ces domaines, sous réserve d’assurer des garanties au moins équivalentes. Dans l’hypothèse où des accords d’entreprise déjà conclus assurent de moindres garanties, ce sont bien les stipulations des accords de branche qui s’appliquent.

L’article L. 2253-2 dans sa nouvelle rédaction correspond aux quatre domaines que la branche peut ou non choisir de verrouiller. Dans le cas où la branche choisit de verrouiller, les entreprises ne peuvent déroger aux stipulations des accords de branche que si elles assurent des garanties au moins équivalentes. En revanche, les accords d’entreprise déjà conclus peuvent continuer de s’appliquer, y compris si les garanties apportées sont moins importantes que celles prévues par la branche.

Enfin, l’article L. 2253-3 dans sa nouvelle rédaction reconnaît dans toutes les autres matières la primauté des accords d’entreprise, qu’ils aient été conclus avant ou après les accords de branche ayant le même objet. Ce n’est qu’en l’absence d’accord d’entreprise que l’accord de branche trouve à s’appliquer.

comparatif du droit applicable avant et après ordonnance sur les différents champs de la négociation

Quelles sont concrètement les principales évolutions de l’architecture conventionnelle dessinées par la présente ordonnance ?

● L’article L. 2253-1 dans sa nouvelle rédaction énumère les treize domaines qui relèvent légalement de la primauté de l’accord de branche et pour lesquels un accord d’entreprise ne peut déroger aux dispositions fixées au niveau de la branche que s’il « assure des garanties au moins équivalentes ». Parmi ces treize domaines :

– neuf relevaient déjà du monopole légal de la branche, sans possibilité pour l’entreprise de déroger, ni plus, ni moins favorablement. Pour cinq d’entre eux, ce monopole résultait de l’article L. 2253-3 dans sa rédaction antérieure aux ordonnances : les salaires minima, les classifications, la mutualisation des fonds de financement de la formation professionnelle, les garanties complémentaires santé et prévoyance, et l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. Dans les quatre autres domaines, c’est le code du travail qui prévoit ce monopole légal de la branche : il s’agit des dispositions particulières du code qui concernent la durée du travail (heures d’équivalence, temps partiel, modulation, etc.), les durées et conditions de renouvellement de la période d’essai, les cas de mise à disposition d’un salarié temporaire, et l’encadrement du salarié en situation de portage ;

– deux domaines renvoient à des dispositions nouvelles, pour lesquelles aucun encadrement n’existait jusqu’alors : il s’agit des dispositions relatives au CDI de chantier, et des modalités de poursuite du contrat de travail en cas de transfert d’entreprise, qui font par ailleurs l’objet d’aménagements dans le cadre des présentes ordonnances ;

– un domaine relevait jusqu’alors strictement de l’ordre public : les mesures relatives aux CDD et aux contrats de travail temporaire, qui passent donc d’un encadrement légal à un encadrement conventionnel au niveau de la branche ;

– le dernier domaine, qui concerne la mutualisation des fonds de financement du paritarisme, relevait, dans le code du travail, du niveau national et interprofessionnel.

Il convient en outre de noter que s’agissant des dispositions relatives à la durée du travail et en particulier en matière de temps partiel, l’ordonnance exclut du bloc de la primauté de l’accord de branche, la fixation des conditions de passage entre temps partiel et temps complet, ainsi que les garanties offertes aux salariés dont la durée minimale de travail est inférieure au socle de vingt-quatre heures, notamment le regroupement des horaires de travail sur des journées ou des demi-journées complètes. Sur ces deux sujets, le Gouvernement a fait le choix de modifier les dispositions afférentes dans le code du travail, en l’occurrence L. 3123-18 et au second alinéa de l’article L. 3123-19 dans le cadre de l’ordonnance à venir qui doit tirer les conséquences formelles des modifications mises en œuvre par la présente ordonnance : sur ces deux sujets, la primauté a vocation à être conférée à l’accord d’entreprise. En matière de temps partiel, la priorité de passage sur un emploi présentant des caractéristiques différentes prévue à l’article L. 3123-3 relève également de l’accord de branche : elle n’a pas été reprise ici.

On peut citer d’autres dispositions du code du travail pour lesquelles la loi prévoit un monopole de l’accord de branche étendu : la mise en application d’un régime de participation dans les entreprises agricoles (article L. 3323-7), les dérogations pouvant être apportées aux règles relatives à l’organisation et au choix du service de santé au travail (article L. 4325-2) ou encore l’affectation des fonds collectés au titre du congé individuel de formation dans le secteur du tourisme (article L. 6322-41-1). Dans la mesure où ces dispositions relèvent du domaine réservé de la branche, il est possible que le choix de ne pas les faire figurer à l’article L. 2253-1 tient au fait que cet article prévoit, le cas échéant, la possibilité pour l’entreprise de négocier sur ces questions à conditions d’assurer des garanties au moins équivalentes, ce qui n’a peut-être pas été souhaité. Le rapporteur n’a pas eu de confirmation de cette interprétation.

Enfin, le rapporteur souligne qu’aux termes de l’article L. 2253-1 dans sa nouvelle rédaction, la branche « peut » définir les garanties applicables dans toutes ces matières, mais rien ne l’y oblige : en effet, une entière latitude est laissée aux partenaires sociaux de la branche, qui peuvent ou non s’emparer de ces sujets. Ceux-ci correspondent toutefois à des domaines historiques de la branche : il y a donc fort à parier qu’ils continueront de « garder la main » sur ces questions.

● L’article L. 2253-2 dans sa nouvelle rédaction définit le champ que la branche peut s’arroger comme son domaine réservé : sur ces questions, l’entreprise ne pourra intervenir que pour « assurer des garanties au moins équivalentes », à moins que la branche décide de ne pas poser de verrou.

Il s’agit de l’insertion professionnelle et du maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés, du seuil d’effectifs pour la désignation des délégués syndicaux, leur nombre et la valorisation de leur parcours syndical, des primes pour travaux dangereux ou insalubres, et enfin de la prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels. Sur ce dernier point, le texte de l’ordonnance opère donc un basculement, puisque la prévention de la pénibilité relevait jusqu’alors du monopole légal de la branche, sans possibilité d’aucune sorte pour l’entreprise de déroger, in pejus ou in melius. Désormais, si la branche verrouille le dispositif, l’entreprise ne peut déroger que si elle assure des garanties au moins équivalentes. En l’absence de verrou, en revanche, la primauté ira à l’accord d’entreprise.

On peut s’attarder sur la signification et la portée de la notion d’équivalence des garanties. Le rapport au Président de la République afférent à cette ordonnance précise que « dans [l]es domaines verrouillés par la loi ou par la convention de branche, les accords d’entreprise ne peuvent prévoir que des garanties au moins équivalentes à celles de la convention de branche, cette équivalence devant être appréciée domaine par domaine ». Il n’y a donc pas lieu d’apprécier cette équivalence des garanties globalement, par bloc, mais bien thème par thème. Les interprétations à ce sujet ont été très variables au fil des auditions menées par le rapporteur : c’est pourquoi il a jugé préférable que ce point soit précisé directement dans la loi.

En outre, cette expression qui se substitue à la notion antérieure de « plus ou moins favorable » ne fait pas disparaître le principe de faveur, comme d’aucuns pourraient le craindre. Simplement, la notion d’équivalence des garanties a été jugée plus objective que le principe de faveur : elle permet de substituer à l’évaluation du « mieux » l’évaluation du « au moins égal à », notion plus quantitative que qualitative, qui laisse entendre qu’il est possible de compenser une mesure moins favorable par l’octroi d’un autre avantage ou d’une autre garantie.

Sur les deux thèmes que sont l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes – où est affirmée la primauté légale de la branche – et la prévention de la pénibilité – où c’est une primauté facultative de la branche qui s’applique désormais –, il faut également souligner que ces deux sujets ont été « remontés » dans le monopole de la branche par l’article 24 de la loi du 8 août 2016 : cela conduisait stricto sensu à ne plus permettre aux entreprises d’adopter des clauses dérogatoires en la matière, que ce soit in pejus ou in melius. Dès lors que ces deux sujets correspondent bien à un thème de négociation des entreprises, la nouvelle architecture conventionnelle mise en place dans le cadre de la présente ordonnance paraît plus cohérente : pour négocier leurs propres accords, les entreprises auront donc vocation à s’inscrire dans le cadre et les obligations définies au niveau de la branche, puisqu’elles ne pourront négocier que pour apporter des garanties au moins équivalentes.

● Sur l’ensemble des autres questions, la primauté sera désormais à l’accord d’entreprise.

B. les conditions d’entrée en vigueur de la nouvelle architecture conventionnelle

1. Les domaines relevant de la primauté de l’accord de branche

S’agissant des treize domaines qui relèvent obligatoirement de la primauté de l’accord de branche, cette primauté s’applique à tous les accords d’entreprise, que ceux-ci aient été conclus antérieurement ou postérieurement aux conventions ou accords de branche en la matière. Dans l’hypothèse où les garanties apportées par l’entreprise seraient moins importantes, celle-ci sont ipso facto rendues caduques : d’après les informations transmises au rapporteur, cette caducité n’a pas à être constatées officiellement. En effet, les clauses des accords d’entreprise qui ne prévoient pas de garanties au moins équivalentes à celle de l’accord de branche sont de fait neutralisées, et l’employeur devra appliquer l’accord. Il convient toutefois de souligner qu’en pratique, il peut ne pas être aussi simple de juger de cette équivalence des garanties.

Pour les accords d’entreprise conclus antérieurement, le texte prévoit donc que l’accord d’entreprise ne peut déroger aux clauses fixées par la branche que sous réserve d’assurer des garanties au moins équivalentes : cela suppose que l’analyse du niveau de garantie soit menée a posteriori, au moment où la convention de branche est conclue.

Pour les accords d’entreprise conclus postérieurement, il reviendra aux négociateurs de l’entreprise de tenir compte du niveau de garantie fixé par la branche pour proposer des garanties égales ou supérieures.

2. Les domaines relevant du « verrou » facultatif de la branche

S’agissant des quatre domaines pour lesquels s’applique le principe selon lequel la branche est libre de « prendre ou de laisser la main », l’article 16 de la présente ordonnance pose les conditions suivantes d’entrée en vigueur du nouveau cadre conventionnel.

Aux termes du I de cet article, dès lors qu’un accord de branche, professionnel ou interbranches régi par le droit antérieur a posé un « verrou » empêchant un accord d’entreprise d’y déroger (conformément au deuxième alinéa de l’article L. 2253-3 dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance), ce « verrou » continue de s’appliquer sous réserve qu’un avenant vienne le confirmer avant le 1er janvier 2019. Un tel avenant a également vocation à s’appliquer aux accords étendus.

Pour ces mêmes domaines, le II de cet article prévoit que les clauses des accords de branche, professionnels ou interbranches conclus avant la loi du 4 mai 2004, pour lesquelles il existe un verrou « implicite », sont soumises au même régime : soit les branches souhaitent maintenir un verrou en la matière, et dans ce cas, elles sont tenues de le confirmer par un avenant avant le 1er janvier 2019. Le cas échéant, le verrou implicite cesse d’exister et de s’appliquer à cette date.

L’article 45 de la loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle tout au long de la vie et au dialogue social est logiquement abrogé (par le III de l’article 16 de la présente ordonnance) : il s’agit d’une disposition qui prévoit que « la valeur hiérarchique accordée par leurs signataires aux conventions et accords conclus avant l’entrée en vigueur de la présente loi demeure opposable aux accords de niveaux inférieurs ». Cette disposition, qui incarne le « verrou » implicite de la branche, a permis jusqu’alors aux accords de branche conclus avant 2004 d’empêcher toute adaptation par les entreprises de leur secteur.

3. Les domaines relevant de la primauté de l’accord d’entreprise

Le IV de l’article 16 de la présente ordonnance consacre la primauté de l’accord d’entreprise en prévoyant que dans toutes les autres matières que celles dans lesquelles il est prévu une primauté – obligatoire ou facultative – de la branche, les clauses des accords de branche, quelle que soit la date de leur conclusion, cessent de s’imposer aux entreprises à compter du 1er janvier 2018.

II. les conditions d’extension des accords de branche aux petites entreprises

L’article 2 de la présente ordonnance correspond à la mise en œuvre du b) du 1° de l’article 1er de la loi d’habilitation, qui invitait le Gouvernement à légiférer pour définir « les critères, les conditions et, le cas échéant, les contreparties aux salariés selon lesquels l’accord de branche peut prévoir que certaines de ses stipulations, dans des domaines limitativement énumérés, sont adaptées ou ne sont pas appliquées dans les petites entreprises couvertes par l’accord de branche, notamment celles dépourvues de représentants du personnel, pour tenir compte de leurs contraintes particulières ».

1. Les accords types : une innovation de la loi du 8 août 2016

L’article 63 de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels consacre le rôle majeur des branches eu égard aux petites entreprises relevant de leur secteur, en prévoyant, dans un nouvel article L. 2232-10-1, qu’« un accord de branche étendu peut contenir, le cas échéant sous forme d’accord type indiquant les différents choix laissés à l’employeur, des stipulations spécifiques pour les entreprises de moins de cinquante salariés ».

Autrement dit, un accord de branche étendu peut :

– soit prévoir des stipulations spécifiques aux entreprises de moins de cinquante salariés, qui ont vocation à être d’application directe dans ces entreprises ;

– soit adopter un accord type, adaptable par l’entreprise en fonction de sa taille et de son activité, l’employeur pouvant faire appliquer cet accord à travers un document unilatéral indiquant les choix qu’il a retenus, après information des délégués du personnel ou, le cas échéant, des salariés.

Le champ imparti à de tels accords « clés en main » est large puisqu’ils peuvent couvrir l’ensemble des mesures qui peuvent être négociées sur le fondement du code du travail.

2. Un pas supplémentaire qui mérite aujourd’hui d’être franchi

L’article 2 de la présente ordonnance permet en premier lieu à des accords de branche non étendus, en vertu de l’article L. 2232-10-1 ainsi modifié, de contenir des stipulations spécifiques ou des accords types applicables aux entreprises de moins de cinquante salariés.

En second lieu, et en contrepartie, elle introduit une nouvelle condition d’extension des accords de branche, en prévoyant, dans un nouvel article L. 2262-23-1 que pour pouvoir être étendus, la convention de branche ou l’accord professionnel doivent, sauf justifications, comporter les stipulations spécifiques prévues à l’article L. 2232-10-1.

Il s’agit de renforcer encore le rôle de la branche vis-à-vis des petites entreprises de son secteur, qui ne sont pas armées pour négocier, en disposant que le fait de prévoir des stipulations spécifiques pour les entreprises de moins de cinquante salariés – par des dispositions expresses ou par des accords types – devient désormais une condition de l’extension d’un accord de branche.

Rappelons que la procédure d’extension d’un accord de branche a pour effet de rendre obligatoire son application à tous les employeurs qui entrent dans son champ d’application professionnel et territorial dont les organisations patronales sont représentatives à la date de signature du texte.

À défaut de stipulations spécifiques, l’accord de branche ne pourrait faire l’objet d’une extension par arrêté ministériel, à moins que ne soit justifiée l’absence de telles stipulations.

Concrètement, un accord de branche qui s’appliquerait à toutes les entreprises qu’elle couvre, quel que soit leur effectif, doit le stipuler expressément et l’expliquer. La branche peut par exemple mettre en avant le thème de l’accord pour justifier qu’il s’applique à toutes les entreprises sans considération du seuil d’effectifs : ce serait par exemple le cas d’un accord de branche désignant l’organisme collecteur paritaire agréé (OPCA) qui a vocation à couvrir toutes les entreprises d’une branche, puisqu’il ne peut y avoir qu’un OPCA par branche.

III. la refonte des accords d’entreprise primant sur le contrat de travail

Le c) du 1° de l’article 1er de la loi d’habilitation permet au Gouvernement de légiférer par voie d’ordonnance pour harmoniser et simplifier « les conditions de recours et le contenu des accords mentionnés aux articles L. 1222-8, L. 2242-19, L. 2 254-2, L. 3121-43 et L. 5125-1 du code du travail et le régime juridique de la rupture du contrat de travail en cas de refus par le salarié des modifications de son contrat résultant d’un accord collectif, en prévoyant notamment que le licenciement du salarié repose sur un motif spécifique auquel ne s’appliquent pas les dispositions de la section 4 du chapitre III du titre III du livre II de la première partie du même code, ainsi que les droits à la formation renforcés dont il bénéficie ».

Le rapport n° 19 sur le projet de loi d’habilitation à prendre par ordonnances les mesures pour le renforcement du dialogue social ([8]) a plus amplement décrit les spécificités de chacun de ces types d’accords : nous n’y reviendrons donc pas.

L’habilitation fait l’objet de l’article 3 de la présente ordonnance, qui opère une refonte globale des accords d’aménagement de la durée du travail (modulation ou réduction), des accords de maintien de l’emploi, des accords de mobilité interne et des accords de préservation et de développement de l’emploi en une seule catégorie juridique : celle des accords de préservation et de développement de l’emploi, qui peuvent être conclus pour chacun de ces motifs.

Cette refonte a conduit à substituer aux articles relatifs aux accords de préservation et de développement de l’emploi – qui avaient été mis en place par la loi du 8 août 2016 – une catégorie d’accords d’entreprise couvrant un champ plus large, puisqu’il s’agit d’accords destinés à « répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise » ou qui sont conclus « en vue de préserver ou de développer l’emploi », comme le prévoit le I de l’article L. 2 254-2 dans sa nouvelle rédaction.

Cet accord d’entreprise peut :

– aménager la durée du travail, ses modalités d’organisation et de répartition ;

– aménager la rémunération au sens de l’article L. 3221-3 ([9]) dans le respect du salaire minimum interprofessionnel de croissance et des salaires minimas conventionnels fixés au niveau des branches professionnelles ;

– déterminer les conditions de la mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise.

Ces rubriques couvrent l’ensemble des objets des accords applicables antérieurement, qu’il s’agisse :

– des accords de réduction du temps de travail mentionnés aux articles L. 1222-7 et L. 1222-8 ;

– des accords d’aménagement du temps de travail sur une période supérieure à la semaine, mentionnés à l’article L. 3121-44 ;

– des accords de maintien de l’emploi, dont l’article L. 5125-1 prévoyait qu’ils pouvaient aménager la durée du travail, ses modalités d’organisation et de répartition, ainsi que la rémunération ;

– des accords de mobilité interne qui figuraient aux articles L. 2242-17 à L. 2242-19 ;

– et des accords de préservation et de développement de l’emploi, jusqu’alors codifiés à l’article L. 2 254-2 et qui pouvaient également avoir un impact sur la rémunération et la durée du travail.

Le II de l’article L. 2 254-2 dans sa nouvelle rédaction prévoit que l’accord d’entreprise définit dans son préambule ses objectifs et peut préciser :

– les modalités d’information des salariés sur son application et son suivi pendant toute sa durée, ainsi que, le cas échéant, l’examen de la situation des salariés au terme de l’accord ;

– les conditions dans lesquelles fournissent des efforts proportionnés à ceux demandés aux salariés pendant toute sa durée les dirigeants salariés exerçant dans le périmètre de l’accord, ainsi que les mandataires sociaux et les actionnaires, dans le respect des compétences des organes d’administration et de surveillance ;

– et enfin, les modalités de conciliation entre la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale des salariés.

Le II prévoit également qu’en cas de mise en place d’un dispositif de modulation de la durée du travail dans le cadre de cet accord d’entreprise, les dispositions des articles L. 3121-41, L. 3121-42, L. 3121-44 et L. 3121-47 s’appliquent : il s’agit respectivement des dispositions d’ordre public, relatives au contenu de l’accord, et des dispositions supplétives applicables aux accords d’aménagement du temps de travail.

Est ainsi exclue l’application des articles suivants :

– l’article L. 3121-43 qui prévoit que la mise en place d’un dispositif d’aménagement du temps de travail par accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail nécessitant l’accord du salarié. En toute logique, cet article n’a pas à s’appliquer dans ce cas puisqu’il est précisément prévu que l’accord collectif de l’article L. 2 254-2 constitue une telle modification qui peut être refusée par le salarié ;

– les articles L. 3121-45 et L. 3121-46, qui concernant la mise en place de dispositif d’aménagement du temps de travail en dehors du cadre d’un accord collectif.

Le III de l’article L. 2 254-2 prévoit que les stipulations de l’accord collectif se substituent de plein droit aux clauses contraires et incompatibles du contrat de travail, y compris en matière de rémunération, de durée du travail et de mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise. Le salarié peut refuser la modification de son contrat de travail résultant de l’application de l’accord.

Le IV prévoit que le salarié dispose d’un délai d’un mois à compter de la date à laquelle l’employeur a communiqué dans l’entreprise sur l’existence et le contenu de l’accord pour faire connaître son refus par écrit. Le rapporteur estime qu’il conviendrait de préciser les modalités de cette communication ou information par l’employeur afin de pouvoir identifier précisément le point de départ de ce délai.

Les V et VI détaillent le régime applicable en cas de licenciement du salarié ayant refusé l’application de l’accord.

Le licenciement du salarié qui refuse l’application de l’accord repose sur un motif spécifique qui constitue une cause réelle et sérieuse.

Le texte prévoit que la procédure applicable s’agissant de l’entretien préalable, de la notification du licenciement et du conseiller du salarié chargé de l’assister lors de l’entretien préalable obéit aux règles prévues en matière de licenciement pour motif personnel (articles L. 1232-2 à L. 1232-14), ainsi qu’aux dispositions de droit commun applicables au licenciement s’agissant du préavis, de l’indemnité de licenciement et des documents remis par l’employeur à l’issue de la rupture du contrat de travail (articles L. 1234-1 à L. 1234-11, L. 1234-14 et L. 1234-18 à L. 1234-20).

En termes d’accompagnement, le VI prévoit que :

– le salarié licencié peut s’inscrire et être accompagné comme demandeur d’emploi à l’issue du licenciement et être indemnisé dans les conditions prévues par les accords mentionnés à l’article L. 5422-20, autrement dit les accords relatifs à l’assurance chômage ;

– l’employeur abonde le compte personnel de formation (CPF) du salarié licencié dans les limites et conditions définies par décret. Cet abondement n’entre pas en compte dans les modes de calcul des heures créditées chaque année sur le compte et du plafond mentionné à l’article L. 6323-11 ([10]). En conséquence, l’article L. 6323-15 relatif aux abondements supplémentaires du compte qui n’entrent pas en compte dans les modes de calcul des heures créditées sur le CPF est modifié pour inclure cet abondement spécifique de l’employeur.

D’après les informations transmises au rapporteur, le décret relatif à l’abondement du CPF dans le cadre de la rupture du contrat fixerait cet abondement à 100 heures : concrètement, les entreprises concernées devraient adresser à leur organisme paritaire collecteur agréé (OPCA) une déclaration relative au bénéficiaire de cet abondement dans les 15 jours ouvrables suivant la notification du licenciement. Un somme de 30 euros par heure abondée serait destinée à financer cet abondement spécifique, en plus de l’abondement obligatoire de droit commun : versée à l’OPCA, cette somme aurait ensuite vocation à être reversée au Fonds de sécurisation des parcours professionnels (FPSPP) avant le 30 avril de l’année suivant la clôture de l’exercice.

régime antérieurement applicable aux différents types d’accords

dits spécifiques

Les III, IV et V de l’article 3 ont procédé aux coordinations rendues nécessaires par les modifications opérées dans le cadre de la refonte des accords dits « spécifiques ».

Le III a abrogé les dispositions particulières applicables aux accords de réduction du temps de travail (section 3 du chapitre II du titre II du livre II de la première partie), les articles L. 2254-3 à L. 2254-6 relatifs aux accords de préservation et de développement de l’emploi, ainsi que les mesures législatives qui encadraient jusqu’alors les accords de maintien de l’emploi (chapitre 5 du titre II du livre premier de la 5ème partie), étant entendu que les dispositions relatives à la mobilité interne sont supprimées dans le cadre de l’article 7 de la présent ordonnance, qui opère une refonte de la négociation obligatoire d’entreprise.

Le IV a supprimé la mention des accords de préservation et de développement qui pouvait jusqu’alors être intégrée à la consultation annuelle sur la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi.

Le VI a supprimé la mention de l’article L. 1222-7, relatif aux accords de réduction du temps de travail, à l’article L. 5544-1 du code des transports.

IV. revoir le cadre et les délais de contestation d’un accord collectif

L’article 4 de la présente ordonnance aménage les dispositions prévues aux d), e) et f) du 1° de la loi d’habilitation du 15 septembre 2017, par lesquelles le Gouvernement est invité à légiférer pour « précis [er] les conditions dans lesquelles il appartient à celui qui conteste la validité d’un accord de démontrer qu’il n’est pas conforme aux conditions légales qui le régissent », « aménag [er] les délais de contestation d’un accord collectif » et « permett [re] au juge de moduler, dans le cadre d’un litige relatif à un accord collectif, les effets dans le temps de ses décisions en vertu du principe de sécurité juridique, notamment en tenant compte des conséquences économiques ou financières de ces décisions sur les entreprises et de l’intérêt des salariés ».

Il a ainsi introduit trois nouveaux articles en complément de la section 3 relative aux actions en justice en matière d’application des conventions et accords collectifs du chapitre II du titre 6 du livre II de la deuxième partie du code du travail.

1. Le régime antérieur aux ordonnances

Au-delà du possible contentieux portant sur le sens, la portée ou l’application d’un accord collectif, la contestation de la validité d’une convention, d’un accord collectif ou de stipulations conventionnelles peut a priori intervenir selon deux modalités :

– soit directement pour demander leur annulation ;

– soit à l’occasion d’un litige portant sur leur application.

En toute rigueur, sont recevable à agir pour invoquer le caractère illicite d’une convention, d’un accord ou de stipulations conventionnelles les organisations syndicales ou patronales parties à l’accord ou qui ont participé à la négociation de cet accord sans le signer, mais aussi tout salarié qui se voit appliquer cet accord.

Dans le droit antérieur, sauf cas particulier – comme les accords de méthode de négociation, les accords portant plan de sauvegarde de l’emploi, les accords de maintien de l’emploi, entre autres –, le contentieux de la nullité d’une convention ou d’un accord collectif, était soumis au droit commun de la prescription de cinq ans prévu à l’article 2224 du code civil, le point de départ de ce délai étant fixé au jour où le titulaire du droit d’agir a connu ou aurait dû connaître les faits qui lui permettent d’exercer ce droit.

En revanche, le contentieux relatif à l’exécution d’une convention ou d’un accord collectif n’est soumis à aucun délai de prescription.

2. Un encadrement du droit au recours en contestation de la légalité d’un accord collectif

● Le nouvel article L. 2262-13 dispose qu’« il appartient à celui qui conteste la légalité d’une convention ou d’un accord collectif de démontrer qu’il n’est pas conforme aux dispositions légales qui le régissent ». Loin de d’instaurer une présomption de légalité des dispositions conventionnelles, ce principe ne fait que rejoindre le principe de droit commun de la charge de la preuve en matière civile, selon laquelle celle-ci incombe au demandeur ([11]).

● Le nouvel article L. 2262-14 propose de limiter à deux mois le délai de recours pour toute action en nullité d’un accord. Ce délai s’entend :

– à compter de la notification de l’accord d’entreprise pour les organisations disposant d’une section syndicale dans l’entreprise ;

– à compter de la publication de l’accord dans tous les autres cas.

Rappelons que l’article 16 de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 a mis en place une base de données nationale destinée à rendre publics les conventions et accords de branche, de groupe, interentreprises, d’entreprise et d’établissement, dont le contenu a donc vocation à être publié en ligne (article L. 2231-5-1) : cette nouvelle procédure de publication des conventions et accords collectifs s’applique aux accords conclus à compter du 1er septembre 2017.

Le rapporteur souligne que la base de données nationale dont le déploiement était prévu au 1er septembre 2017 ne devrait être effective que courant novembre 2017.

Ce délai de deux mois ne s’applique pas dans les cas où la loi prévoit des délais de recours spécifiques, en l’occurrence :

– un délai de trois mois à compter du dépôt de l’accord dans le cas d’un accord de méthode ;

– un délai de deux mois pour les accords conclus dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi (PSE), le délai débutant, pour l’employeur, à compter de la notification de la décision de validation ou d’homologation administrative, et pour les salariés, à compter de la date à laquelle cette décision administrative est portée à leur connaissance ;

– un délai de deux mois pour toute contestation d’un accord collectif portant ruptures conventionnelles collectives, dans le cadre de la contestation de la validation administrative de celui-ci, ces délais étant identiques à ceux applicables dans le cadre d’un PSE. Il s’agit ici de dispositions nouvelles mises en place à l’article 10 de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail.

Il convient de préciser que ces nouveaux délais ne font bien entendu pas obstacle à l’introduction, à tout moment, de recours en contestation de l’application d’un accord collectif, autrement dit aux contentieux relatifs à l’exécution des conventions ou accords collectifs. Un salarié qui souhaite contester l’application d’un accord collectif à son contrat de travail ou qui demande, à l’occasion d’un litige individuel, l’exécution d’une convention ou d’un accord, reste libre de le faire à tout moment, sans qu’aucun délai ne puisse venir restreindre sa capacité à agir.

Il s’agit là de la mise en œuvre d’une préconisation qui avait été formulée dans le cadre du rapport dit « Combrexelle » ([12]) , et qui prévoyait en effet d’introduire « un délai de deux mois opposable à l’action directe visant à contester devant le tribunal de grande instance la validité de l’accord » (proposition n° 21).

● Enfin, le nouvel article L. 2262-15 permet d’aménager le pouvoir du juge de moduler dans le temps les effets de ses décisions.

En effet, un accord en vigueur produit des situations spécifiques et parfois des avantages tels qu’un retour en arrière se révélerait préjudiciable aux parties : ainsi, en cas d’annulation par le juge de tout ou partie d’une convention ou d’un accord collectif, il est prévu que le juge peut décider d’en moduler les effets.

S’il apparaît que l’effet rétroactif de l’annulation est de nature à emporter des conséquences manifestement excessives en raison tant des effets que cet acte a produit et des situations qui ont pu se constituer lorsqu’il était en vigueur que de l’intérêt général pouvant s’attacher à un maintien temporaire de ses effets, le juge peut décider que :

– l’annulation ne produira ses effets que pour l’avenir

– ou moduler les effets de sa décision dans le temps.

Ce pouvoir de modulation ou de report des effets des décisions judiciaires se fait « sous réserve des actions contentieuses déjà engagées à la date de sa décision sur le même fondement ».

L’idée centrale qui préside à cette disposition consiste à inscrire expressément dans l’ordre légal une possibilité qui existe en tout état de cause pour le juge, qui a toujours le pouvoir d’aménager les effets de ses décisions ou de prévoir un report de leurs effets. Il s’agit en réalité de consacrer cette liberté du juge, afin que celle-ci soit sans doute plus largement actionnée, lorsqu’est par exemple mise en péril l’exécution de contrats de travail en raison de l’annulation d’une convention collective, comme ce fut le cas pour les conventions de forfait jours conclues sur le fondement de conventions collectives successivement annulées par le juge à partir de 2011.

3. L’entrée en vigueur des nouvelles dispositions

L’article 15 de la présente ordonnance fixe les conditions d’entrée en vigueur des nouvelles dispositions relatives à la contestation d’un accord collectif, en prévoyant que le délai de recours de deux mois en contestation de la validité d’un accord collectif s’applique aux conventions et accords conclus postérieurement à la publication de la présente ordonnance, autrement dit aux conventions et accords conclus à compter du 23 septembre 2017, soit le lendemain de la publication de l’ordonnance au Journal officiel.

S’agissant des conventions ou accord conclus avant le 23 septembre 2017 :

– soit aucune instance n’a été introduite avant cette date, et dans ce cas, le délai de deux mois s’entend à compter du 23 septembre 2017 : autrement dit, ce délai court jusqu’au 23 novembre 2017 ;

– soit un recours a été formé avant le 23 septembre 2017, et dans ce cas, l’action est poursuivie conformément au droit antérieur, jusqu’au terme de la procédure, y compris en appel et en cassation.

Autrement dit, pour l’ensemble des conventions et accords collectifs en vigueur avant le 23 septembre 2017, le délai de recours en contestation de la validité de ces conventions ou accords court jusqu’au 23 novembre 2017.

V. la fixation par voie conventionnelle de la périodicité et du contenu des négociations obligatoires

Les articles 5 à 7 de la présente ordonnance ont trait à la négociation obligatoire dans les branches et les entreprises. Ils ont mené jusqu’à son aboutissement la démarchée initiée dans le cadre de la loi du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi et poursuivie par la loi du 8 août 2016, qui ont permis d’assouplir les règles applicables à la négociation, en introduisant un pouvoir de négociation des branches et des entreprises sur le calendrier et le contenu des négociations qui s’imposent à elles.

Ces articles sont pris en application du g) du 1° de l’article 1er de l’ordonnance du 17 septembre dernier, qui a habilité le Gouvernement à légiférer pour permettre « à l’accord collectif de déterminer la périodicité et le contenu des consultations et des négociations obligatoires, ainsi que d’adapter le contenu et les modalités de fonctionnement de la base de données économiques et sociales prévue à l’article L. 2323-8 du code du travail, sans préjudice des dispositions prévues à l’article L. 2242-9 du même code ».

Concrètement, la présente ordonnance ([13]) a procédé à une réécriture complète des articles du code du travail relatifs aux négociations de branche et d’entreprise pour leur appliquer le modèle inspiré du rapport remis par M. Jean-Denis Combrexelle le 9 septembre 2015 ([14]) afin de renforcer le dialogue social à tous les niveaux, et qui consiste à organiser les règles autour du triptyque « Ordre public – Négociation collective – Dispositions supplétives ». Cette architecture avait été retenue par la loi du 8 août 2016 pour l’ensemble des dispositions du droit du travail relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés. Elle est également désormais appliquée à la négociation de branche et d’entreprise.

Aucune modification de fond n’est intervenue s’agissant du contenu de la négociation ; en revanche, la périodicité et le contenu des négociations ont basculé dans l’ordre supplétif, et n’ont en conséquence désormais vocation à s’appliquer qu’en l’absence d’accord collectif fixant le calendrier et le contenu des négociations.

Par rapport au droit antérieur, la présente ordonnance a donc considérablement élargi le champ de la négociation collective : alors que les accords de branche et d’entreprise n’avaient jusqu’alors que la possibilité d’adapter, dans certaines limites, la périodicité des négociations, le droit prévoit désormais qu’ils peuvent également adapter leur contenu, le calendrier et les lieux des réunions, la nature et le contenu des informations communiquées dans le cadre de chacune de ces négociations, et les modalités de suivi des engagements souscrits par les parties.

A. Une démarche d’assouplissement initiée en 2015 et poursuivie depuis lors

● S’agissant de la négociation d’entreprise, c’est la loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi qui a introduit les premiers assouplissements s’agissant de la périodicité et du contenu des négociations obligatoires : elle avait en effet permis, à l’article L. 2242-20, à un accord d’entreprise de modifier la périodicité de chacune des négociations obligatoires, pour tout ou partie des thèmes :

– dans la limite de trois ans pour les deux négociations annuelles sur la rémunération, le temps de travail et le partage de la valeur ajoutée d’une part, sur la qualité de vie au travail d’autre part ;

– et dans la limite de cinq ans pour la négociation triennale sur la gestion des emplois et des parcours professionnels.

Plusieurs conditions avaient été prévues pour encadrer cet assouplissement : en effet, en premier lieu, les accords d’entreprise revoyant la périodicité des négociations doivent être des accords majoritaires ; ensuite, la négociation sur les salaires peut être engagée sans délai à la demande d’une organisation signataire de l’accord ; enfin, la modification de la périodicité de la négociation sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes conduisait à considérer que l’entreprise était couverte par un accord ou un plan d’action en la matière pendant toute la période considérée.

Une adaptation du nombre des négociations ou un regroupement différents des thématiques de négociation pouvait également être envisagé par les entreprises, à condition de ne supprimer aucun des thèmes soumis à l’obligation de négociation.

● La loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 a, à la faveur de la généralisation des accords majoritaires, supprimé la référence spécifique aux accords majoritaires pour les accords d’entreprise qui revoient la périodicité des négociations. Elle a également précisé que la possibilité de modifier la périodicité de la négociation sur l’égalité professionnelle n’était ouverte qu’aux entreprises déjà couvertes par un accord collectif ou un plan d’action en la matière.

Elle a surtout introduit des dispositions communes aux négociations de branche et d’entreprise en matière de définition des thèmes, de périodicité et de méthode de négociation, en complétant l’article L. 2222-3, pour permettre aux parties prenantes de fixer un véritable calendrier des négociations.

La définition d’un agenda des négociations va de pair avec la possibilité de moduler, « pour tout ou partie des thèmes », la périodicité des négociations obligatoires prévues respectivement au chapitre Ier du titre IV du livre II de la deuxième partie du code du travail, pour les branches, et au chapitre II du titre IV du livre II de la deuxième partie du même code pour les entreprises.

L’article L. 2222-3 dans sa rédaction issue de la loi du 8 août 2016 a néanmoins fixé les limites à cette marge de manœuvre laissée aux acteurs du dialogue social : ainsi, la périodicité des négociations annuelles peut être relevée jusqu’à trois ans, celle des négociations triennales jusqu’à cinq ans, et celle des négociations quinquennales jusqu’à sept ans.

Les limites déjà fixées pour les accords d’entreprise sont reprécisées à cet article : celle relative à la négociation sur les salaires, qui peut être engagée pendant la durée de l’accord sur simple demande d’une organisation signataire ; et celle relative à l’obligation pour l’entreprise d’être couverte par un accord ou un plan d’action en matière d’égalité professionnelle avant de pouvoir modifier la périodicité de la négociation afférente.

B. la fixation par voie conventionnelle du calendrier et du contenu des négociations : un point d’aboutissement

L’article 5 de la présente ordonnance a procédé à une réécriture complète de l’article L. 2222-3, commun à la négociation de branche et à la négociation d’entreprise.

Le titre de la section 2 a préalablement été modifié pour substituer à la « périodicité » de la négociation la détermination « du calendrier » de la négociation.

Dans sa nouvelle rédaction, l’article L. 2222-3 dispose que la convention ou l’accord collectif de travail définit, dans les conditions prévues au titre IV du livre II de la deuxième partie – consacré aux domaines et à la périodicité de la négociation obligatoire, de branche et d’entreprise – :

– le calendrier des négociations ;

– ainsi que les modalités de prise en compte, dans la branche ou l’entreprise, des demandes relatives aux thèmes de négociation émanant d’une ou des organisations syndicales de salariés représentatives.

Si le second point correspond à l’objet historique de cet article, le premier correspond à l’objectif poursuivi depuis la loi du 17 août 2015 et qui a trouvé, à travers les ordonnances, son point d’aboutissement.

1. La négociation de branche

L’article 6 de la présente ordonnance a engagé une refonte du chapitre premier du titre 4 déjà cité, qui traite de la négociation de branche et professionnelle, pour la réorganiser autour du triptyque : ordre public – champ de la négociation collective – dispositions supplétives.

● Dans le champ de la branche, l’article 7 de l’ordonnance pose, à l’article L. 2241-1 du code du travail, dans l’ordre public le principe d’une négociation obligatoire tous les quatre ans :

– sur les salaires ;

– sur les mesures tendant à assurer l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et sur les mesures de rattrapage tendant à remédier aux inégalités constatées ;

– sur les conditions de travail, la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, et sur la prise en compte des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels énumérés à l’article L. 4161-1 ;

– sur les mesures tendant à l’insertion professionnelle et au maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés ;

– ainsi que sur les priorités, objectifs et moyens de la formation professionnelle des salariés ;

Parallèlement, le principe fixé est celui d’une négociation tous les cinq ans :

– sur l’examen de la nécessité de réviser les classifications ;

– et sur la mise en place d’un plan d’épargne salariale ou d’épargne retraite en l’absence d’accord conclu dans ce domaine.

Le tableau suivant retrace les évolutions tracées par l’ordonnance par rapport au droit antérieur et par rapport aux dispositions légales qui deviennent supplétives.

Évolution de la pÉriodicitÉ des nÉgociations de branche

L’article 6 de la présente ordonnance reprend également le principe d’une négociation obligatoire sur le temps partiel dès lors qu’au moins un tiers de l’effectif d’une branche occupe un emploi à temps partiel : l’actuel article L. 2241-13 est repris sans modification et devient l’article L. 2241-2.

Le rapporteur note que cet article, également repris tel quel dans les dispositions supplétives, à l’article L. 2241-19, a vocation à être supprimé à cet endroit : il est plus logique que les dispositions applicables en la matière soient d’ordre public.

Est également reprise dans le cadre des mesures d’ordre public la procédure de réunion d’une commission mixte en cas d’absence d’engagement d’une négociation loyale et sérieuse, désormais codifiée à l’article L. 2241-3.

La liberté laissée au dialogue social pour la fixation du cadre des négociations fait donc désormais l’objet d’une section spécifique consacrée au « champ de la négociation collective ».

Ainsi, l’article L. 2241-4 prévoit qu’à la demande d’une ou plusieurs organisations syndicales de salariés ou d’organisations professionnelles d’employeurs, une négociation peut être engagée au niveau de la branche pour préciser le calendrier, la périodicité, les thèmes et les modalités de négociation dans la branche ou le secteur professionnel considéré.

L’accord conclu dans le cadre de cette négociation, qui porte sur une durée maximale de quatre ans, précise :

– les thèmes des négociations, dans les conditions prévues à l’article L. 2241-1, à savoir dans la limite d’une périodicité maximale de quatre ans ou de cinq ans en fonction des thèmes concernés ;

– la périodicité et le contenu de chacun des thèmes ;

– le calendrier et les lieux des réunions ;

– les informations que les organisations professionnelles d’employeurs remettent aux négociateurs sur les thèmes soumis à négociation, ainsi que la date de remise de ces informations ;

– et enfin, les modalités de suivi des engagements souscrits par les parties.

Enfin, l’article L. 2241-6 prévoit qu’un accord conclu dans l’un de ces domaines peut fixer la périodicité de sa propre renégociation, toujours dans la limite des périodicités maximales de quatre ans et cinq ans prévues à l’article L. 2241-1.

Le rapporteur soulève deux remarques concernant la fixation de la périodicité des négociations.

En premier lieu, l’accord de méthode est conclu pour une durée maximale de quatre ans, alors que l’échéance maximale de la négociation pour certains thèmes est de cinq ans : concrètement, un accord de méthode doit donc être renégocié avec le terme de la périodicité pour certaines négociations. Il y aurait lieu d’aligner ces deux durées maximales, afin de simplifier le dispositif.

En second lieu, un accord spécifique sur un thème peut fixer la périodicité de sa propre renégociation, qui peut être différente de celle fixée par l’accord de méthode. D’après les informations transmises au rapporteur, les partenaires sociaux ont intérêt à fixer la même périodicité pour assurer une bonne lisibilité de leur dispositif conventionnel : mais dans ce cas, on ne voit plus bien l’intérêt qu’il peut y avoir à prévoir cette possibilité de fixation de sa propre renégociation sur un sujet spécifique. Le rapporteur souhaite donc faire part de ses doutes sur cette articulation. A tout le moins, conviendrait-il de prévoir que la périodicité fixée par un accord spécifique aurait vocation à s’appliquer en priorité, sous réserve bien sûr du respect des dispositions d’ordre public.

● En l’absence d’accord – autrement dit à titre supplétif –, ce sont les dispositions légales antérieures qui s’appliquent. Celles-ci demeurent inchangées : seul leur statut change, puisque désormais elles n’ont plus vocation à s’appliquer qu’en l’absence d’accord « ou en cas de non-respect de ses stipulations », comme le prévoit l’article L. 2241-7 dans sa nouvelle rédaction.

Les articles L. 2241-8 à L. 2241-19 reprennent les dispositions légales antérieures, qui prévoient donc :

– une négociation annuelle sur les salaires ;

– une négociation triennale sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, sur les conditions de travail et la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC), sur les travailleurs handicapés, et sur la formation professionnelle et l’apprentissage ;

– une négociation quinquennale sur les classifications et sur l’épargne salariale ;

– et enfin, une négociation sur l’emploi à temps partiel dans les branches dès lors qu’un tiers au moins de l’effectif de la branche occupe un emploi à temps partiel.

S’agissant de la négociation sur les conditions de travail et la GPEC, l’ordonnance procède à une modification de fond : elle supprime le volet facultatif de négociation sur le contrat de génération, et substitue à la négociation sur « la prise en compte de la pénibilité au travail » celle des « effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels énumérés à l’article L. 4161-1 », qui fait l’objet d’une réécriture complète dans le cadre de l’ordonnance n° 2017-1389 du 22 septembre 2017 relative à la prévention et à la prise en compte des effets de l’exposition à certains facteurs de risques professionnels et au compte professionnel de prévention.

Au total, les modifications apportées par l’ordonnance n’ouvrent que peu de marge de manœuvre quant à la périodicité des négociations, en dehors de la négociation sur les salaires, pour laquelle la marge de négociation est réelle, puisque celle-ci doit avoir lieu au moins tous les quatre ans, et qu’à défaut d’accord, elle devient annuelle. Sur toutes les autres négociations, la marge est en pratique inexistante : les négociations dont le rythme est au moins quadriennal sont, à défaut d’accord, triennales ; les négociations quinquennales sont à défaut d’accord quinquennales. Autrement dit, la marge de négociation porte davantage sur les autres points de la négociation, à savoir le contenu des informations transmises dans le cadre de cette négociation, le rythme des réunions, etc.

2. La négociation d’entreprise

Au sein de l’entreprise, le texte ouvre la possibilité de déterminer par voie d’accord, pour une durée maximale de quatre ans, les thèmes des négociations, la périodicité et le contenu de chaque thème, le calendrier et le lieu des réunions, les informations transmises par l’employeur et les délais de transmission de celles-ci, ainsi que les modalités de suivi des engagements des parties.

● L’ordonnance fixe en premier lieu les dispositions d’ordre public, à savoir celui d’une négociation obligatoire tous les quatre ans :

– sur la rémunération, notamment sur les salaires effectifs, le temps de travail et le partage de la valeur ajoutée dans l’entreprise ;

– sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, qui porte notamment sur les mesures visant à supprimer les écarts de rémunération, et sur la qualité de vie au travail.

Ces dispositions figurent à l’article L. 2242-1 dans sa nouvelle rédaction.

La négociation sur la gestion des emplois et des parcours professionnels, obligatoire dans les entreprises d’au moins trois cents salariés ou dans les entreprises et groupes d’entreprises de dimension communautaire comportant au moins un établissement d’au moins 150 salariés en France, est elle aussi menée obligatoirement au moins tous les quatre ans. C’est l’objet de l’article L. 2242-2 dans sa nouvelle rédaction.

Évolution de la pÉriodicitÉ des nÉgociations d’entreprise

Les dispositions d’ordre public prévues aux articles L. 2242-3 à L. 2242-9 reprennent les anciens articles L. 2242-3, L. 2242-4, L. 2242-5-1, L. 2242-7, les anciens alinéas 5 et 6 de l’article L. 2242-8 et les anciens articles L. 2242-9 et L. 2242-9-1, en procédant aux coordinations et aux ajustements rendus nécessaires par les assouplissements apportés dans le cadre de la présente ordonnance, mais sans modification de fond.

Il s’agit des règles qui encadrent :

– la procédure applicable à l’élaboration d’un plan d’action relatif à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, en l’absence d’accord dans ce domaine, et l’obligation d’inclure un volet relatif aux mesures permettant de supprimer les écarts de rémunération dans la négociation sur les salaires, en l’absence d’accord collectif portant sur cette question spécifique (article L. 2242-3 dans sa nouvelle rédaction) ;

– l’interdiction pour l’employeur d’arrêter des décisions unilatérales tant que les négociations sont en cours (article L. 2242-4 dans sa nouvelle rédaction) ;

– l’établissement d’un procès-verbal de désaccord en cas de non-aboutissement de la procédure de négociation (article L. 2242-5 dans sa nouvelle rédaction) ;

– les conditions de dépôt des accords collectifs d’entreprise sur les salaires effectifs, en particulier par le dépôt d’un procès-verbal d’un engagement loyal et sérieux des négociations (article L. 2242-6 dans sa nouvelle rédaction) ;

– la pénalité applicable aux entreprises ne satisfaisant pas l’obligation de négociation sur les salaires effectifs (article L. 2242-7 dans sa nouvelle rédaction) ;

– la pénalité applicable aux entreprises non couvertes par un accord ou un plan d’action relatif à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (article L. 2242-8 dans sa nouvelle rédaction) ;

– et enfin, la demande d’appréciation par l’administration de la conformité d’un accord ou d’un plan d’action relatif à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (article L. 2242-9 dans sa nouvelle rédaction).

● Dans le champ de la négociation collective, le texte de l’ordonnance va donc plus loin que la latitude d’ores et déjà laissée à l’accord d’entreprise pour adapter le rythme et le contenu des négociations obligatoires.

En effet, l’article L. 2242-10 dans sa nouvelle rédaction prévoit qu’une négociation peut être engagée à l’initiative de l’employeur ou à la demande d’une organisation syndicale de salariés représentative, pour préciser « le calendrier, la périodicité, les thèmes et les modalités de négociation dans le groupe, l’entreprise ou l’établissement ».

À l’image des dispositions prévues pour la négociation de branche, l’article L. 2242-11 dans sa nouvelle rédaction prévoit que l’accord conclu à l’issue de cette négociation, d’une durée maximale de quatre ans, précise :

– les thèmes des négociations, dans le respect de la périodicité maximale prévue par l’article L. 2242-1 ;

– la périodicité et le contenu de chacun des thèmes ;

– le calendrier et les lieux des réunions ;

– les informations que l’employeur remet aux négociateurs sur les thèmes prévus par la négociation et la date de remise de ces informations ;

– les modalités de suivi des engagements souscrits par les parties.

S’agissant des négociations annuelles, l’ordonnance a donc porté la périodicité maximale de ces négociations de trois à quatre ans. S’agissant de la négociation triennale sur la gestion des emplois et des parcours professionnels, alors que le droit antérieur permettait de porter sa périodicité à cinq ans au maximum, celle-ci serait désormais plafonnée à quatre ans.

De la même manière que pour la négociation de branche, l’article L. 2242-12 dans sa nouvelle rédaction prévoit qu’un accord dans l’un des domaines prévus à l’article L. 2242-1 peut fixer la périodicité de sa propre renégociation, dans la limite de quatre ans, sans préjudice d’une périodicité différente qui aurait pu être fixée par un accord global de méthode sur la négociation d’entreprise.

Enfin, il convient de signaler que disparaît, à la faveur de cette refonte, la possibilité pour une organisation signataire d’un accord global de méthode modifiant la périodicité des négociations de demander l’engagement immédiat de la négociation sur les salaires.

Au total, la négociation de la périodicité de la négociation sur la gestion des emplois et des parcours professionnels n’ouvre pas de réelle marge de manœuvre : elle ne fait d’ailleurs rigoureusement pas l’objet d’un renvoi à la négociation collective, puisque l’article L. 2242-10 ne renvoie pas à cette négociation, qui fait pourtant l’objet de dispositions supplétives : ce hiatus a vraisemblablement vocation à être corrigé dans le cadre de l’ordonnance destinée à assurer la cohérence légistique des modifications apportées ici.

● En l’absence d’accord, ce sont les dispositions supplétives qui s’appliquent, qui font l’objet des articles L. 2242-13 à L. 2242-21 et prévoient :

– une négociation annuelle sur la rémunération, le temps de travail et le partage de la valeur ajoutée dans l’entreprise ;

– une négociation annuelle sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la qualité de vie au travail ;

– une négociation triennale, dans les entreprises de plus de 300 salariés, sur la gestion des emplois et des parcours professionnels. Le rapporteur note à cet égard qu’il conviendrait de reprendre la formulation stricte des entreprises concernées par cette négociation, à savoir les entreprises et les groupes d’entreprises au sens de l’article L. 2331-1 d’au moins trois cents salariés ainsi que les entreprises et groupes d’entreprises de dimension communautaire comportant au moins un établissement ou une entreprise d’au moins cent cinquante salariés en France.

Le texte de l’ordonnance reprend, sans modification de fond, les dispositions légales de droit commun applicables en matière de négociation d’entreprise, qu’il s’agisse des conditions dans lesquelles un engagement obligatoire de la négociation peut être demandé – avec la possibilité pour une organisation syndicale de demander l’ouverture d’une négociation annuelle à défaut d’initiative de l’employeur depuis plus de douze mois, et de la négociation triennale à défaut d’initiative de l’employeur depuis plus de trente-six mois – ou encore des éléments devant obligatoirement être précisés lors de la première réunion de négociation, en l’occurrence le lieu et le calendrier de la ou des réunions, ainsi que les informations remises par l’employeur sur les thèmes soumis à la négociation et la date de remise de celles-ci. Ces dispositions figurent aux articles L. 2242-13 et L. 2242-14 dans leur nouvelle rédaction.

Le contenu des négociations annuelles et triennale obligatoires applicables en l’absence d’accord collectif est reprise aux articles L. 2242-15 à L. 2242-21, dans le cadre de trois sous-sections respectivement consacrées à la négociation sur la rémunération, le temps de travail et le partage de la valeur ajoutée, à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la qualité de vie au travail, et à la gestion des emplois et des parcours professionnels.

Les deux seules modifications de fond qui interviennent dans le cadre des dispositions supplétives correspondent à l’introduction, dans le cadre de la négociation triennale sur la gestion des emplois et des parcours professionnels, de la possibilité de négocier sur deux points spécifiques :

– la mise en place de congés de mobilité, qui font l’objet d’une refonte dans le cadre des présentes ordonnances ;

– la formation et l’insertion durable des jeunes dans l’emploi, l’emploi des salariés âgés et la transmission des savoirs et des compétences, les perspectives de développement de l’alternance, ainsi que les modalités d’accueil des alternants et l’amélioration des conditions de travail des salariés âgés. Ce dernier point se présente comme une contrepartie à la suppression du contrat de génération.

VI. les Modalités de négociation, de conclusion d’un accord collectif et de recours à la consultation des salariés

A. Les Modalités de négociation des accords simplifiées dans les entreprises dépourvues de délégué syndical

1. Le droit applicable avant la publication de l’ordonnance n° 2017-1385

Dans leur rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance

n° 2017-1385, les articles L. 2232-21, L. 2232-22 et L. 2232-24 du code du travail prévoyaient plusieurs dispositions visant à permettre aux entreprises dépourvues de délégué syndical de négocier, conclure ou réviser des accords d’entreprise ou d’établissement (cf. tableau ci-après).

L’article L. 2232-21 permettait ainsi aux représentants élus ou aux délégués du personnel expressément mandatés à cet effet par une organisation syndicale représentative au niveau de la branche ou, à défaut, au niveau national ou interprofessionnel, de négocier l’ensemble des mesures pouvant être négociées par accord d’entreprise ou d’établissement.

À défaut de délégué syndical et de représentant élu du personnel mandaté, l’article L. 2232-22 autorisait les représentants élus du personnel titulaires à négocier des accords d’entreprise ou d’établissement, mais ces accords ne pouvaient porter que sur des mesures dont la mise en œuvre était subordonnée par la loi à un accord collectif.

Enfin, selon l’ancienne rédaction de l’article L. 2232-24, si aucun représentant élu du personnel n’avait manifesté son souhait de négocier, ou dans les entreprises de moins de onze salariés, les accords d’entreprise ou d’établissement pouvaient être négociés par un ou plusieurs salariés expressément mandatés à cet effet par une organisation syndicale représentative. Dans ce cas, les accords négociés par les salariés mandatés pouvaient porter sur l’ensemble des mesures pouvant être négociées par accord d’entreprise.

Ces modalités de négociation dérogatoires – puisqu’elles ne sont applicables qu’en l’absence de délégué syndical – sont devenues quasiment la norme, dans les très petites entreprises et les petites et moyennes entreprises, puisque seulement 4 % des entreprises de moins de cinquante salariés disposent d’un délégué syndical.

Or, le recours obligatoire au mandatement, qui a longtemps été la voie privilégiée par le législateur pour négocier dans ces entreprises, ne fonctionne pas, ou mal. D’où la volonté du Gouvernement de « trouver une solution pragmatique et efficace » ([15]) pour développer la négociation collective y compris au sein des petites entreprises.

2. Les nouvelles modalités de négociation définies par l’ordonnance n° 2017-1385

L’article 8 de l’ordonnance propose une nouvelle rédaction intégrale de la sous-section 3 de la section 3 du chapitre II du titre III du livre II de la deuxième partie du code du travail relative aux modalités de négociation dans les entreprises dépourvues de délégué syndical ou de conseil d’entreprise.

Elle modifie, ce faisant, l’ensemble des modalités de négociation des accords d’entreprise ou d’établissement dans les entreprises dépourvues de délégué syndical ou de conseil d’entreprise – ce dernier exerçant alors la compétence de négociation –, en proposant d’adapter ces modalités principalement en fonction du nombre de salariés de l’entreprise.

a. Dans les entreprises dont l’effectif habituel est inférieur à onze salariés : projet d’accord de l’employeur et consultation des salariés

Dans les entreprises dont l’effectif habituel est inférieur à onze salariés, l’article L. 2232-21 du code du travail permet désormais à l’employeur de proposer un « projet d’accord » aux salariés. Ce projet peut porter sur l’ensemble des thèmes ouverts à la négociation collective d’entreprise prévus par le code du travail.

Ce projet d’accord est soumis à la consultation des salariés, dans des conditions qui seront précisées par décret en Conseil d’État. Toutefois, la consultation du personnel ne peut intervenir qu’à l’issue d’un délai minimum de quinze jours à compter de la communication, à chaque salarié, du projet d’accord.

Pour être considéré comme un accord valide, le projet de l’employeur doit être ratifié à la majorité des deux tiers du personnel (article L. 2232-22).

L’objectif visé par cette disposition est de permettre l’instauration, au sein des très petites entreprises, d’un véritable dialogue social entre l’employeur et les salariés.

Bien que cela ne soit pas précisé à l’article L. 2232-21, il va en effet de soi que les salariés pourront formuler des observations à l’employeur suite à la communication du projet d’accord. Le cas échéant, si ce dernier compte modifier son projet pour tenir compte des remarques formulées par les salariés, il peut tout à fait le modifier et communiquer aux salariés un projet d’accord amendé. Le délai de quinze jours entre la communication du projet et l’organisation de la consultation court alors à compter de la communication du dernier projet d’accord.

b. Dans les entreprises dont l’effectif habituel est compris entre onze et cinquante salariés

Dans les entreprises dont l’effectif habituel est compris entre onze et cinquante salariés, deux cas de figure sont possibles.

Lorsque l’effectif d’une entreprise est compris entre onze et vingt salariés et qu’il n’y a pas de membre élu de la délégation du personnel du comité social et économique : projet d’accord de l’employeur et consultation des salariés

Dans ce cas précis, en application de l’article L. 2232-23, les dispositions des articles L. 2232-21 et L. 2232-22 s’appliquent, c’est-à-dire que l’employeur peut soumettre un projet d’accord aux salariés, soumis à la consultation des salariés. Ce projet est considéré comme un accord valide s’il est ratifié par les deux tiers d’entre eux. Comme dans les entreprises de moins de onze salariés, ces accords peuvent porter sur l’ensemble des thèmes ouverts à la négociation collective d’entreprise ou d’établissement.

Dans les autres cas : négociation par les salariés mandatés ou par les membres de la délégation du personnel au comité social et économique

Pour toutes les autres entreprises dépourvues de délégué syndical dont l’effectif habituel est compris entre onze et cinquante salariés, les accords d’entreprise ou d’établissement peuvent être négociés, conclus ou révisés, selon l’article L. 2232-23-1 :

- soit par un ou plusieurs salariés expressément mandatés à cet effet par une organisation syndicale représentative (1°). Il est rappelé qu’une même organisation ne peut mandater qu’un seul salarié ;

- soit par un ou plusieurs membres de la délégation du personnel du comité social et économique (CSE) (2°).

Ces accords peuvent également porter sur l’ensemble des thèmes ouverts à la négociation collective d’entreprise ou d’établissement.

Pour être valide, l’accord ainsi négocié doit être signé par des membres du CSE représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles. Si l’accord a été négocié par un ou plusieurs salariés mandatés qui ne sont pas membres de la délégation du personnel du CSE, l’accord doit alors être approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés.

c. Dans les entreprises dont l’effectif est habituellement supérieur à cinquante salariés : le recours au mandatement reste prioritaire en l’absence de délégué syndical

Les modalités de négociation dans les entreprises d’au moins cinquante salariés dépourvues de délégué syndical ne connaissent pas d’évolution majeure par rapport au droit applicable avant la publication des ordonnances. Toutefois, par coordination avec la création du comité social et économique (CSE) prévue par l’ordonnance n° 2017-1386, les références aux membres élus du personnel sont remplacées par des références à la délégation du personnel au CSE.

● Dans les entreprises dont l’effectif est supérieur à cinquante salariés, selon l’article L. 2232-24, les membres de la délégation du personnel du CSE expressément mandatés par une organisation syndicale représentative sont appelés en priorité à négocier les accords d’entreprise ou d’établissement. Les accords négociés par les élus mandatés doivent être approuvés par les salariés à la majorité des suffrages exprimés pour être valides.

● À défaut de membre de la délégation du personnel du CSE mandaté, les membres de la délégation du personnel du CSE non mandatés peuvent négocier, conclure ou réviser des accords, mais seulement si ces accords portent sur des mesures dont la mise en œuvre est subordonnée par la loi à un accord collectif (article L. 2232-25).

Dans ce cas, la validité de l’accord collectif ainsi négocié est subordonnée à sa signature par des membres de la délégation du personnel du CSE représentant la majorité des suffrages exprimés aux dernières élections professionnelles.

Pour l’application des articles L. 2232-24 et L. 2232-25, l’employeur fait connaître son intention de négocier aux membres de la délégation du personnel du CSE « par tout moyen permettant de lui conférer une date certaine »

(art. L. 2232-25-1). Les élus qui souhaitent négocier sont tenus de le faire savoir dans un délai d’un mois et d’indiquer, le cas échéant, s’ils sont mandatés par une organisation syndicale. La négociation s’engage à l’issue de ce délai, avec les représentants élus du personnel ayant indiqué être mandatés ou, à défaut, avec des élus non mandatés.

● Si aucun membre de la délégation du personnel du CSE n’a manifesté son intention de négocier, les accords peuvent être négociés, conclus et révisés par un ou plusieurs salariés mandatés (article L. 2232-26). Ces accords peuvent alors porter sur l’ensemble des mesures pouvant être négociés par accord d’entreprise ou d’établissement.

Pour être valide, un tel accord doit être approuvé par les salariés, à la majorité des suffrages exprimés.

3. Tableau récapitulatif

4. Conditions de négociation des accords

a. Moyens à la disposition des négociateurs

L’article L. 2232-27 précise que lorsque des salariés mandatés sont appelés à négocier des accords en vertu des articles L. 2232-23-1 et L. 2232-26, ils disposent « du temps nécessaire à l’exercice de leurs fonctions », ce temps ne pouvant excéder dix heures par mois, sauf circonstances exceptionnelles. Ces heures de délégation sont considérées de plein droit comme temps de travail, et payées à l’échéance normale.

En outre, le temps passé aux négociations par les membres de la délégation du personnel du comité social et économique, dans les cas prévus aux articles L. 2232-23-1, L. 2232-24 et L. 2232-25 n’est pas imputable sur les heures de délégation de ces salariés.

b. Droits et obligations des négociateurs

L’article L. 2232-28 précise en premier lieu que les salariés susceptibles d’être assimilés à l’employeur ou apparentés à l’employeur dans les conditions prévues à l’article L. 2314-19 du code du travail ([16]) ne peuvent être désignés comme salariés mandatés, afin de respecter le principe d’indépendance des négociateurs à l’égard de l’employeur.

Ce principe est d’ailleurs rappelé à l’article L. 2232-29, qui précise que toute négociation entre l’employeur et les membres de la délégation du CSE, mandatés ou non, ou les salariés mandatés doit se dérouler dans le respect des principes suivants :

- indépendance des négociateurs vis-à-vis de l’employeur (1°) ;

- élaboration conjointe du projet d’accord par les négociateurs (2°) ;

- concertation avec les salariés (3°) ;

- faculté de prendre l’attache des organisations syndicales représentatives de la branche (4°).

Il est précisé au même article qu’un accord entre l’employeur et les négociateurs détermine les modalités selon lesquelles ces derniers se voient remettre par l’employeur les informations nécessaires à la négociation.

c. Modalités de dépôt des accords

L’article L. 2232-29-1 subordonne l’entrée en application des accords d’entreprise ou d’établissement conclus dans les entreprises dépourvues de délégué syndical de moins de cinquante salariés à leur dépôt auprès de l’autorité administrative compétente, dans des conditions prévues par voie réglementaire.

En pratique, cette obligation de dépôt vaut déjà pour l’ensemble des accords collectifs d’entreprise ou d’établissement, conformément à l’article L. 2231-6 du code du travail, qui dispose que « les conventions et accords font l’objet d’un dépôt dans des conditions déterminées par voie réglementaire ». En l’espèce, les règles applicables aux accords d’entreprise sont fixées par l’article D. 2231-4 du code du travail, qui dispose que « les conventions et accords d’entreprise ou d’établissement sont déposés auprès de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi ».

B. Création d’un observatoire pour encourager le dialogue social et la négociation collective dans les entreprises de moins de cinquante salariés

Afin de soutenir les petites entreprises dans leur effort de développement du dialogue social et de la négociation collective, l’article 9 de l’ordonnance n° 2017-1385 crée un Observatoire d’analyse et d’appui au dialogue social, au sein d’un nouveau chapitre IV bis du titre III du livre II de la deuxième partie du code du travail.

Cet observatoire est installé dans chaque département, « par décision de l’autorité administrative compétente » (article L. 2234-4).

La composition de l’observatoire est dite tripartite, puisqu’il réunit, selon l’article L. 2234-5 :

- des membres salariés ayant leur activité dans la région, désignés par les organisations syndicales de salariés représentatives au niveau du département ;

- des membres employeurs ayant leur activité dans la région, désignés par les organisations professionnelles d’employeurs représentatives au niveau national interprofessionnel et multiprofessionnel ;

- de représentants de l’autorité administrative dans le département.

Selon les informations transmises au rapporteur, des expériences de terrain ayant inspiré l’observatoire ont démontré que ce caractère tripartite – et non paritaire – était déterminant dans le succès de sa mission.

Chaque organisation syndicale ou d’employeurs répondant au critère de représentativité dans le département dispose d’un siège au sein de l’Observatoire. Ce dernier est présidé successivement par une organisation syndicale de salariés et une organisation professionnelle d’employeurs « remplissant la condition d’activité réelle ».

L’observatoire est chargé de favoriser la négociation collective parmi les entreprises de moins de cinquante salariés du département. À cette fin, l’article L. 2234-6 précise que l’observatoire :

- est tenu d’établir un bilan annuel du dialogue social dans le département : il semble aller de soi que ce bilan ne portera que sur les entreprises relevant du ressort de l’observatoire, c’est-à-dire les entreprises de moins de cinquante salariés ;

- peut être saisi par les organisations syndicales de salariés les organisations professionnelles d’employeurs de « toutes difficultés rencontrées dans le cadre d’une négociation » ;

- apporte son concours et son expertise juridique « aux entreprises de son ressort », dans le domaine du droit social.

Les modalités de mise en place de l’observatoire seront précisées par décret en Conseil d’État.

Il convient de préciser que l’observatoire a un champ d’application différent de celui des commissions paritaires régionales interprofessionnelles (CPRI), instituées par la loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi et mises en place depuis le 1er juillet 2017. L’objectif de l’observatoire étant en effet de favoriser les négociations au plus près du terrain, ses membres sont tenus d’exercer une activité professionnelle dans la région. De plus, ces derniers interviennent auprès des entreprises du département, niveau pour lequel les organisations sont en mesure d’apporter des solutions concrètes aux difficultés rencontrées par les entreprises de leur ressort.

Compte tenu de l’ensemble des avancées proposées par l’ordonnance pour encourager le dialogue social à tous les niveaux de négociation, le rapporteur tient à saluer la création de ces observatoires, qui pourront être d’une aide précieuse pour accompagner les négociations dans les entreprises de moins de cinquante salariés.

C. Accord majoritaire et recours à la consultation des salariés

1. L’accélération du calendrier de mise en place des accords majoritaires

En application de l’article L. 2232-12 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi 8 août 2016, les accords d’entreprise ou d’établissement doivent désormais être signés par l’employeur et par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections des titulaires au comité d’entreprise, de la délégation unique du personnel (DUP) ou, à défaut, des délégués du personnel, quel que soit le nombre de votants.

Cette condition représente une avancée majeure par rapport à l’ancien dispositif, en vertu duquel, pour être valide, un accord d’entreprise devait à la fois être signé par l’employeur et par une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives ayant recueilli au moins 30 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections professionnelles, et ne pas être frappé d’opposition majoritaire – c’est-à-dire qu’une ou plusieurs organisations syndicales ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections professionnelles ne devaient pas avoir manifesté leur opposition à l’accord.

L’accord majoritaire donne ainsi une légitimité incontestable aux accords négociés au sein de l’entreprise. Cependant, la loi du 8 août 2016 avait décalé l’entrée en vigueur des accords majoritaires au 1er septembre 2019, afin de permettre aux différentes parties prenantes de s’approprier le dispositif.

Néanmoins, pour adapter les modalités de validation des accords d’entreprise à la montée en puissance de la négociation d’entreprise proposée par le Gouvernement, le c) du 2° de l’article 1er de la loi d’habilitation du 15 septembre 2017 proposait de « modifier les modalités d’appréciation du caractère majoritaire des accords », notamment en aménageant, le cas échéant, « le calendrier et les modalités de généralisation de ce caractère majoritaire ».

L’article 11 de l’ordonnance n° 2017-1385 propose donc d’avancer de plus d’une année la date d’entrée en vigueur des accords majoritaires, au 1er mai 2018, en modifiant à cette fin l’article 21 de la loi du 8 août 2016.

Il convient de relever toutefois que, conformément à l’article 17 de la présente ordonnance, les règles de validation des accords définies à l’article L. 2232-12 du code du travail s’appliquent déjà aux accords collectifs portant sur la durée du travail, les repos et les congés et aux accords mentionnés à l’article L. 2 254-2 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’article 3 de cette même ordonnance. Ces règles de validation des accords s’appliqueront également aux accords relatifs à la rupture conventionnelle collective dès que les dispositions relatives à ces accords seront entrées en vigueur, comme le prévoit le III de l’article 40 de l’ordonnance n° 2017-1387 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail.

2. La possibilité de recourir à la consultation des salariés à défaut d’accord majoritaire étendue à l’employeur

a. L’extension du recours au référendum à l’employeur

Si la condition de majorité de 50 % n’est pas remplie, mais que l’accord a été signé à la fois par l’employeur et par des organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 30 % des suffrages aux dernières élections professionnelles, l’article L. 2232-12 du code du travail permet à une ou plusieurs de ces organisations de solliciter l’organisation d’une consultation des salariés. Cette dernière peut être demandée dans un délai d’un mois à compter de la signature du projet d’accord. Si, au terme de la consultation, le projet est approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés, il est alors considéré comme un accord valide.

Le référendum offre ainsi une « deuxième chance » à un accord qui n’aurait pas remporté l’adhésion majoritaire des organisations syndicales.

Pour encourager la conclusion d’accords au sein de l’entreprise, le b) de l’article 1er de la loi d’habilitation du 15 septembre 2017 autorisait le Gouvernement à prendre toute mesure visant à faciliter le recours à la consultation des salariés pour valider un accord, « à l’initiative d’un syndicat représentatif dans l’entreprise, de l’employeur ou sur leur proposition conjointe ».

L’article 10 de l’ordonnance n° 2017-1385 propose en conséquence d’étendre à l’employeur la possibilité de recourir à la consultation des salariés, alors que la loi du 8 août 2016 n’offrait cette faculté qu’aux organisations syndicales.

Le 1° du I de l’article 10 modifie en effet l’article L. 2232-12 afin de permettre à l’employeur de demander l’organisation de cette consultation. Néanmoins, deux garde-fous sont prévus :

- l’initiative de l’employeur ne pourra ainsi intervenir que dans un second temps, si les organisations syndicales n’ont pas souhaité demander l’organisation de la consultation, ou si elles ne l’ont pas fait dans le délai imparti d’un mois ;

- en outre, la consultation ne pourra être organisée si l’ensemble des organisations signataires de l’accord s’y opposent.

b. Les modalités de négociation du protocole organisant les modalités de la consultation des salariés

En cas d’organisation de la consultation des salariés, les modalités de cette dernière seront définies par un protocole spécifique conclu entre l’employeur et une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 30 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au premier tour des dernières élections professionnelles, quel que soit le nombre de votants.

Ces modalités de négociation du protocole spécifique sont nouvelles : l’ancienne rédaction de l’article L. 2232-12 excluait en effet les organisations syndicales non signataires de la négociation du protocole et la réservait aux seules organisations signataires du projet d’accord. Or, dans une décision du 20 octobre 2017, le Conseil constitutionnel a censuré cette disposition, considérant qu’« en prévoyant que seules les organisations syndicales qui ont signé un accord d’entreprise ou d’établissement et ont souhaité le soumettre à la consultation des salariés sont appelées à conclure le protocole fixant les modalités d’organisation de cette consultation, les dispositions contestées instituent une différence de traitement qui ne repose ni sur une différence de situation ni sur un motif d’intérêt général » ([18]). En étendant à l’ensemble des organisations représentant plus de 30 % des organisations syndicales représentatives, et non plus aux seules organisations signataires du projet d’accord, la nouvelle rédaction retenue par l’ordonnance n° 2017-1385 permet de contourner cet écueil.

Les autres règles applicables à la consultation des salariés sont inchangées. Il convient seulement de relever que le recours au référendum n’est pas absolu : plusieurs dispositions issues des ordonnances permettent en effet la validation d’un accord d’entreprise ou d’établissement par voie majoritaire, mais interdisent le recours au référendum en cas d’échec de la négociation : c’est le cas, par exemple, de l’accord fixant le nombre et le périmètre des établissements distincts dans le cadre de la création du comité social et économique (art. L. 2313-2).

VII. Accélération de la procédure de restructuration des branches professionnelles

Les branches professionnelles jouent un rôle clé en matière de négociation collective. C’est en effet à leur niveau que sont définies un ensemble de garanties minimales pour les salariés, notamment en matière de salaire minimum ou de prévoyance. Elles régulent également la concurrence entre les entreprises relevant de leur secteur d’activité.

Pour être à la hauteur de ces objectifs, les branches professionnelles doivent être en mesure d’élaborer des normes conventionnelles de qualité, facilement applicables par les entreprises de leur ressort. Pourtant, le paysage conventionnel actuel se caractérise encore par un grand nombre de branches, dont certaines ne disposent que de moyens limités et ont, de ce fait, une activité conventionnelle très réduite, voire inexistante.

Pour remédier à ce constat, l’article 25 de la loi du 8 août 2016 a défini une feuille de route de restructuration des branches professionnelles, qui se fixait pour objectif de réduire de 700 à 200 environ le nombre de branches professionnelles, dans un délai de trois ans à compter de la promulgation de ladite loi.

Au regard de l’ambition du Gouvernement de développer le dialogue social et la négociation collective à tous les niveaux, y compris au niveau des branches professionnelles, ce mouvement de restructuration doit impérativement être poursuivi. Mais compte tenu des enjeux attachés à la restructuration, ce mouvement doit également être accéléré, car seules des branches renforcées, bénéficiant de moyens d’action suffisants, seront en mesure de remplir leurs missions.

Le 1° de l’article 12 de l’ordonnance n° 2017-1385 propose donc, dans un premier temps, de préciser l’un des outils à la disposition du ministre chargé du travail (cf. encadré ci-après) pour procéder à la restructuration, en indiquant que le ministre peut engager une procédure de fusion du champ d’application des conventions collectives d’une branche avec celui d’une branche de rattachement présentant des conditions sociales et économiques analogues dès lors que la branche « compte moins de 5 000 salariés ». La rédaction antérieure, moins précise, autorisait cette fusion lorsque la branche était « caractérisée par la faiblesse des effectifs salariés ».

Les 2° et 3° de l’article 12 modifient ensuite l’article 25 de la loi du 8 août 2016, afin de réduire de trois ans à deux ans, à compter de la publication de cette même loi, la durée pendant laquelle la restructuration des branches professionnelles devra être effectuée. La nouvelle échéance de la restructuration est donc le mois d’août 2018.

VIII. une nouvelle obligation d’information incombant à l’employeur

L’article 13 de la présente ordonnance pose une nouvelle obligation d’information à l’employeur : celui-ci doit en effet informer ses salariés sur l’existence du site de la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (Direccte), reprenant les adresses des organisations syndicales de salariés représentatives dans la branche dont relève l’entreprise.

Cette disposition permet aux salariés de connaître précisément les coordonnées des organisations syndicales pouvant les accompagner dans les négociations, laissant à la Direccte la responsabilité d’actualiser ces données chaque année.

IX. article 14 : suppression de la commission de refondation du code du travail

L’article 14 de l’ordonnance n° 2017-1385 relative au renforcement de la négociation collective tire les conséquences de la nouvelle architecture conventionnelle mise en place en supprimant les dispositions figurant dans la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 qui n’ont dès lors plus lieu d’être.

Il s’agit de l’abrogation :

– de l’article 1er de cette loi, relatif à la commission de refondation du code du travail, qui devait attribuer une place centrale à la négociation collective, en élargissant ses domaines de compétence et son champ d’action, dans le respect du domaine de la loi fixé par l’article 34 de la Constitution, en vertu duquel seule la loi peut fixer les principes fondamentaux du droit du travail, du droit syndical et de la sécurité sociale. Dès lors que les présentes ordonnances procèdent à cette refondation dans les domaines dans lesquels il est pertinent de donner sa place à la négociation collective pour fixer les règles applicables, les travaux de cette commission n’ont plus lieu d’être ;

– des VI et VII de l’article 24 de cette même loi, qui soumettaient les branches à l’obligation de négocier, dans un délai de deux ans, sur l’ordre public conventionnel applicable dans leur secteur et en particulier sur les domaines dans lesquels la branche doit pouvoir disposer d’un monopole ou d’une primauté par rapport aux accords d’entreprise. L’absence d’engagement des négociations devenait ainsi un critère pris en compte par le ministre chargé du travail pour procéder à la fusion ou à la restructuration des branches. Enfin, ces dispositions prévoyaient la remise par les branches, avant le 31 décembre 2018, d’un rapport dressant le bilan de la négociation menée en leur sein sur l’ordre public conventionnel. L’ensemble de ces dispositions n’ont plus vocation à être maintenues dès lors que l’architecture globale de l’ordre public conventionnel est revue dans le cadre de la présente ordonnance.

*

Article 2 [nouveau] Modification de plusieurs dispositions issues de l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective

Cet article résulte de l’adoption par la commission des affaires sociales de quatre amendements visant à modifier les dispositions du code du travail introduites par l’ordonnance n° 2017-1385 précitée.

Il s’agit en premier lieu d’un amendement du rapporteur (AS 225) venu préciser la définition de la convention d’entreprise, afin de s’assurer que les accords de groupe sont expressément couverts par cette catégorie.

La commission a ensuite adopté un amendement du rapporteur (AS 226) pour fixer à deux mois le délai imparti à l’employeur pour engager la procédure de licenciement du salarié après notification par ce dernier de son refus de se voir appliquer les stipulations d’un accord de compétitivité.

S’agissant de la périodicité des négociations collectives, de branche et d’entreprise, deux amendements du rapporteur ont été adoptés pour d’une part, clarifier le contenu des accords de méthode, afin de bien distinguer ce qui relève du contenu des négociations et ce qui relève de leur périodicité (AS 228), et d’autre part, pour aligner la durée maximale d’un accord de méthode sur la périodicité maximale des thèmes de négociation (AS 227).

*

Compte rendu des débats sur les articles 1 et 2

Mme la présidente, Brigitte Bourguignon. Nous allons commencer par les amendements portant sur les titres des ordonnances et sur l’ordonnance n° 2017-1385.

Je vous rappelle que l’examen de l’article unique est réservé jusqu’à la fin des amendements portant article additionnel concernant cette ordonnance.

La commission est saisie des deux amendements identiques AS27 de M. Jean-Hugues Ratenon et AS71 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Cette ordonnance établit la règle de primauté de l’accord d’entreprise et réorganise la négociation des accords. La nouvelle architecture du code du travail en trois parties nous convient. Nous ne pensons pas que les accords d’entreprise induiront nécessairement une dégradation de la situation des salariés, nous faisons confiance aux partenaires sociaux. Donner plus de place à la négociation collective est un projet ancien, qui prospère de loi en loi, mais nous regrettons que vous n’attendiez pas les résultats de l’expérimentation prévue dans la loi El Khomri avant de procéder à la généralisation de cette nouvelle architecture.

Le conflit dans le secteur des transports routiers a montré qu’une période d’expérimentation pouvait être profitable. Les partenaires sociaux ont signé un protocole d’accord intégrant dans les salaires minimas hiérarchiques relevant de la primauté des accords de branche une série d’éléments de rémunération, et ce pour éviter que des entreprises dérogent à ces primes, comme le permet désormais l’ordonnance que nous examinons. C’est pourquoi nous vous proposons de laisser l’expérimentation votée par notre assemblée aller à son terme avant de légiférer de nouveau.

M. Adrien Quatennens. L’article 1er de l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017 opère une inversion de la hiérarchie des normes. Il modifie la définition des accords collectifs de branche dans le code du travail en empêchant les partenaires sociaux de choisir des sujets autres que ceux définis par la loi, sur lesquels ces accords priment sur les accords d’entreprise.

Désormais, pour tous les sujets qui ne sont pas mentionnés explicitement dans le code du travail, l’accord d’entreprise primera sur l’accord de branche, même lorsqu’il est moins favorable aux salariés. Cela concerne des sujets comme les primes salariales, le niveau de prise en charge des arrêts maladie en plus des minima légaux, les congés exceptionnels pour événement familial, pour enfants malades ou maternité en plus des minima légaux.

Désormais, le code du travail autorise les entreprises d’un même secteur à s’engager dans une course au moins disant social, au dumping au sein d’une branche. Dans de nombreux secteurs, les salariés risquent de voir leurs salaires baisser, via notamment la suppression ou la baisse des primes. Nous considérons que la concurrence généralisée ouverte entre les salariés par cette inversion de la hiérarchie des normes est néfaste aux salariés comme à l’économie française. Nous proposons donc de rétablir la hiérarchie des normes entre les accords de branche et les accords d’entreprise telle qu’elle était définie par le code du travail avant la publication de l’ordonnance du 22 septembre.

M. Laurent Pietraszewski, rapporteur de la commission des affaires sociales. Avis défavorable. Nous avons avec M. Quatennens une opposition de fond sur les relations du travail : nous, nous plaçons la confiance au cœur du dialogue social. Nous ne partons pas du principe qu’il existerait un rapport de force dans l’entreprise, car nous pensons, au contraire, qu’il est possible de co-construire. Le niveau de proximité le plus adapté pour fixer de nombreuses règles est celui de l’entreprise : c’est le principe de subsidiarité. Mais l’ordonnance renforce aussi le rôle de la branche, et ce même grandement puisque treize domaines s’y trouvent maintenant.

Mme la ministre a répondu hier à certaines inquiétudes exprimées à l’instant par M. Vallaud. Sans prétendre qu’il existerait un parfait consensus entre nous, lui et moi souhaitons que les partenaires sociaux occupent les territoires de dialogue ouverts par ces ordonnances.

La commission rejette ces amendements.

La commission examine ensuite l’amendement AS225 du rapporteur.

M. le rapporteur. Il n’y a pas de doute quant au fait que les conventions d’entreprise couvrent aussi les accords de groupe, car l’article L. 2232-33 du code du travail, qui n’a pas été modifié par les ordonnances, prévoit bien que « l’ensemble des négociations prévues par le présent code au niveau des entreprises peuvent être engagées et conclues au niveau du groupe dans les mêmes conditions ». Néanmoins, dès lors que l’ordonnance se propose de donner une définition claire de la convention de branche et de la convention d’entreprise, il me semble utile que cette dernière précise bien qu’elle couvre aussi les accords de groupe.

Mme Muriel Pénicaud, ministre du travail. C’est une précision bienvenue. Les partenaires sociaux peuvent tout à fait décider que, sur certains sujets, le groupe soit le bon niveau pour négocier les normes internes.

La commission adopte cet amendement.

Elle examine ensuite l’amendement AS41 de M. Pierre Dharréville.

M. Pierre Dharréville. L’article 1er de l’ordonnance relative à la négociation collective prévoit de généraliser l’inversion de la hiérarchie des normes. La primauté de l’accord d’entreprise devient la règle et l’accord de branche conserve par exception treize domaines.

Ces dispositions ne renforcent aucunement le rôle de la branche, comme cela a pu être dit, et, lorsque la branche se voit élargir des champs de compétences, c’est au détriment de la loi d’ordre public. Pourtant, un amendement de notre groupe adopté au moment de la loi d’habilitation imposait que la nouvelle articulation des normes se fasse « dans le respect des dispositions d’ordre public ».

L’article remet donc en cause l’ensemble de l’édifice conventionnel construit depuis de nombreuses années, avec pour premier objectif d’abaisser le coût du travail. C’est le recul de la loi commune pour tous au profit du tout négociable, avec un droit du travail différent d’une entreprise à l’autre, ouvrant la voie au dumping social.

Pour ces raisons, nous demandons l’abrogation de ces dispositions et le rétablissement d’une véritable hiérarchie des normes, en vertu de laquelle une norme de niveau inférieur ne peut déroger à une norme supérieure.

M. le rapporteur. Cet amendement repose sur l’idée, fausse à mon sens, que l’ordonnance procède à l’inversion de la hiérarchie des normes. Lors des auditions, les juristes et enseignants – pour laisser à chacun son appréciation en ne parlant pas d’experts, même si la compétence est là – ont souligné qu’il n’y avait pas de telle inversion. J’ai repris quelques-uns de leurs arguments juridiques. Les accords collectifs continuent d’être soumis aux dispositions légales, et le principe de faveur reste clairement applicable. L’article L. 2251-1 qui l’énonce n’est pas modifié. C’est d’ailleurs pourquoi il ne nous a nullement semblé problématique, au stade de l’habilitation, d’adopter votre amendement qui rappelait que la nouvelle architecture conventionnelle devait se faire dans le respect des règles d’ordre public.

Il n’y a pas d’inversion de la hiérarchie des normes mais l’instauration d’une nouvelle architecture conventionnelle. Autrement dit, on ne modifie pas la loi mais l’ordre de priorité des normes conventionnelles, c’est-à-dire la manière dont s’appliquent les accords collectifs, en prévoyant que, par défaut, c’est l’accord d’entreprise qui prime, sauf pour des questions pour lesquelles il est plus pertinent et plus logique que ce soient les branches qui se saisissent.

Vous avez le droit de dire que vous êtes contre cette primauté de l’accord d’entreprise, et nous avons là un désaccord, mais, juridiquement, il n’y a pas d’inversion de la hiérarchie des normes.

La commission rejette cet amendement.

Puis elle est saisie de l’amendement AS180 de M. Jean-Hugues Ratenon.

M. Jean-Hugues Ratenon. L’article 1er de l’ordonnance opère bien une inversion de la hiérarchie des normes, monsieur le rapporteur. Vous modifiez la définition des accords collectifs de branche dans le code du travail en ne donnant compétence aux branches que sur les sujets définis par la loi sur lesquels ils priment sur les accords d’entreprise. Désormais, pour tous les sujets qui ne sont pas mentionnés explicitement dans le code du travail, les accords d’entreprise primeront sur les accords de branche, même lorsqu’ils sont moins favorables aux salariés. Cela concerne des sujets comme les primes, le niveau de prise en charge des arrêts maladie en plus des minima légaux, les congés exceptionnels pour événement familial, pour enfants malades ou maternité en plus des minima légaux.

Le code du travail autorise ainsi les entreprises d’un même secteur à s’engager dans une course au moins disant social sur l’ensemble de ces sujets. Dans de nombreux secteurs, les salariés risquent une baisse de salaire, via notamment la suppression ou la baisse des primes. Nous considérons que la concurrence généralisée ouverte entre les salariés par l’inversion de la hiérarchie des normes est néfaste aux salariés et à l’économie française. Nous proposons donc de rétablir la hiérarchie des normes entre accords de branche et accords d’entreprise telle qu’elle était définie par le code du travail avant la publication de l’ordonnance du 22 septembre.

M. le rapporteur. Avis défavorable. Votre amendement opère un retour au droit antérieur sur l’architecture conventionnelle.