rapport sur le projet de loi, après engagement de la procédure accélérée, ratifiant diverses ordonnances prises sur le fondement de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 d'habilitation à prendre les mesures pour le renforcement du dialogue social (n°237).

Je l’ai déjà dit et je le répète : il n’y a pas d’inversion de la hiérarchie des normes. Les accords collectifs continuent à être soumis aux dispositions légales d’ordre public. Et il n’y a pas de remise en cause du principe de faveur, qui reste inchangé, à l’article L. 2251-1. Votre inquiétude n’est pas justifiée. Ce qui est modifié, c’est l’architecture conventionnelle : le rapport entre les différents niveaux de négociation, où en effet, et nous l’assumons pleinement, la primauté est donnée, autant que faire se peut, au niveau de l’entreprise, c’est-à-dire le niveau de proximité. Nous sommes convaincus qu’une norme négociée au plus près du terrain a plus de chances d’être adaptée aux situations spécifiques des entreprises et de leurs salariés, et que son degré d’acceptabilité est aussi plus élevé.

Les exemples que vous donnez sont inexacts. La prise en charge des arrêts maladie au-delà des minima légaux relève de la primauté de l’accord de branche : c’était déjà le cas avant et ce sera toujours le cas. Il s’agit des garanties complémentaires collectives mentionnées à l’article L. 912-1, qui concernent la couverture santé et prévoyance des salariés. Ne nous faisons pas peur avec ce qui n’existe pas.

S’agissant des congés pour événements familiaux, il n’y a pas non plus de changement par rapport au droit issu de la loi du 8 août 2016. Cette loi a effectivement donné la primauté à l’accord d’entreprise sur la fixation de l’ensemble des congés, mais dans le respect d’un plancher légal. C’est le fameux socle, que nous considérons indispensable. L’ordonnance ne modifie rien sur ce point.

M. Pierre Dharréville. Merci, monsieur le rapporteur, de reconnaître l’existence de désaccords entre nous.

La subtilité de votre raisonnement m’échappe sans doute car je ne saisis pas la différence entre une modification de l’ordre de priorité des normes conventionnelles, ce que nous appelons une inversion de la hiérarchie des normes, et une modification de l’architecture conventionnelle, car, au final, l’ordre des normes est bel et bien modifié. Il y a en outre écrêtement puisque vous renoncez à dégager des lignes communes, ce qui était l’objet de la loi. Si l’article L. 2251-1 n’est pas modifié, l’article L. 2253-1, qui prévoit la possibilité de déroger aux accords de branche s’il existe des garanties au moins équivalentes, l’est quant à lui.

La commission rejette cet amendement.

Elle examine ensuite l’amendement AS28 de M. Jean-Hugues Ratenon.

M. Adrien Quatennens. Vous affirmez, monsieur le rapporteur, que l’ordonnance n’inverse pas la hiérarchie des normes, mais l’article 1er de l’ordonnance procède bien à une telle inversion car il affaiblit les protections des salariés par la loi pour les remplacer par d’hypothétiques accords collectifs. Par exemple, il supprime tout cadre légal à la durée et au renouvellement des contrats à durée déterminée et d’intérim, au recours aux contrats de chantier et à la durée et au renouvellement des périodes d’essai. Ce sont les branches qui fixeront toutes ces dispositions. Sachant qu’il existe quelque 700 branches dans notre pays, cela donnera potentiellement 700 règles différentes.

Confier à la négociation des dispositions aussi importantes nous paraît en totale contradiction avec les principes fondamentaux de l’ordre social français, fondés sur la protection universelle de la loi. Depuis 1982, la part des contrats précaires dans l’emploi a triplé. Aujourd’hui, 86 % des embauches se font en contrat à durée déterminée (CDD). Permettre aux branches d’augmenter le nombre de renouvellements maximums des contrats précaires ne fera qu’aggraver cette situation. La précarité de l’emploi empêche les salariés qui la subissent de se réaliser dans leur vie personnelle : trouver un logement, fonder une famille devient plus difficile lorsque la sécurité des revenus n’est pas assurée. Elle est également un problème pour la consommation populaire, principal moteur de l’activité française. Nous pensons donc qu’augmenter les possibilités pour les employeurs de recourir à des contrats précaires est contraire à l’intérêt général, c’est pourquoi nous proposons de supprimer ces dispositions de l’article L. 2253-1.

M. le rapporteur. Avis défavorable. Votre amendement vise à supprimer la possibilité pour les branches de négocier en matière de CDD, d’intérim, de contrats de chantier, de renouvellement de périodes d’essai, plusieurs éléments que l’ordonnance a confiés à la négociation de branche. Nous avons voulu donner du champ à la démocratie sociale. Nos auditions nous ont rappelé que les représentants des organisations syndicales et patronales au niveau des branches sont des gens de bon niveau, informés, ayant la formation technique et socio-économique adéquate, et qui connaissent le contexte dans lequel évoluent les entreprises de leurs branches. Cela a donc du sens de concéder du terrain à la démocratie sociale dans la branche.

Il s’agit de dispositions, en tout cas pour les CDD et l’intérim, qui avaient auparavant un statut légal, qui étaient, autrement dit, d’ordre public, et que l’ordonnance a choisi d’ouvrir à la négociation de branche. Mais cela ne concerne évidemment pas toutes les mesures en matière de CDD et d’intérim puisque, je le rappelle, les motifs de recours à ce type de contrats restent d’ordre public. C’est le fameux socle que nous recherchons et qu’au fond vos propositions mettent également en valeur. L’ordonnance a simplement choisi de permettre aux branches de fixer à leur niveau, pour leurs secteurs d’activité, la durée et les conditions de renouvellement de ces contrats, ainsi que le délai de carence entre deux contrats successifs sur un même poste. Il est donc faux de dire que l’ensemble des règles relatives aux CDD et à l’intérim basculent dans le champ de la négociation.

En revanche, il a été jugé utile que certains éléments puissent effectivement relever de la marge de manœuvre des partenaires sociaux au niveau de la branche, et qu’ils puissent donc être négociés.

Un mot en réponse à M. Dharréville, qui m’a interpellé sur l’amendement précédent. La hiérarchie des normes est la hiérarchie entre la Constitution, la loi et les accords. Nous ne l’avons pas remise en cause. L’architecture conventionnelle dont je parle ne concerne que les accords collectifs et non le rapport entre la loi et l’accord.

M. Francis Vercamer. Ce n’est pas la hiérarchie des normes qui a été changée mais le principe de faveur, par lequel on peut déroger à un dispositif supérieur par un accord de niveau inférieur. Nous y sommes favorables car cela permettra aux entreprises de s’adapter localement. Il faut que le Gouvernement assume sa réforme.

M. Quatennens a parlé de 700 règles différentes. Une négociation a été engagée pour réduire le nombre de branches : je souhaite savoir où l’on est, car plus il y a de branches et plus il y a de dispositions différentes, et cela complique en effet beaucoup le droit du travail.

Mme la ministre. Je partage pleinement l’analyse du rapporteur. La question est de savoir si nous faisons confiance au dialogue social. Pour ma part, je lui fais entièrement confiance. Les organisations syndicales, nécessaires, sont en mesure de discuter avec leurs employeurs. Certains sujets sont plus pertinents au niveau de la branche, d’autres doivent être traités en proximité. Le dialogue, c’est la meilleure protection pour les salariés et les meilleures conditions de réussite pour les entreprises. Les ordonnances ne renforcent pas le pouvoir unilatéral de l’employeur. Le Gouvernement et le Parlement définissent un cadre pour que les acteurs s’en saisissent, car ce n’est pas nous qui allons régler tous les sujets du quotidien des entreprises.

M. Adrien Quatennens. Quand Bruno Le Maire a défendu dans l’hémicycle la trajectoire budgétaire de votre Gouvernement, nous avons compris qu’elle reposait sur la croyance. Il a dit en effet : « Nous croyons qu’en libérant le capital nous stimulerons les investissements qui créeront demain des emplois. » « Nous croyons… » ?! Eh bien, je ne pense pas, alors que notre pays compte neuf millions de pauvres, que le débat budgétaire puisse reposer sur la croyance.

De même, je ne pense pas, s’agissant des relations de travail, que nous puissions tout miser sur la confiance. Il faut des garanties. Or les mesures que vous prenez sont sans contrepartie pour l’emploi, comme dans le budget. Je ne prétends pas que le dialogue social ne fonctionnera nulle part, mais le législateur doit prévoir le cas des contrevenants. Si les dispositions budgétaires que vous prenez étaient fléchées vers l’investissement productif et l’économie réelle, nous pourrions en reparler, même si cela n’ôte rien au fait qu’il existe une disproportion importante dans le budget. Mais nous refusons les paris hasardeux.

M. Pierre Dharréville. M. Vercamer a raison en ce qui concerne la mise en cause du principe de faveur. Le mouvement d’inversion, amorcé auparavant, est amplifié par votre réforme et ses multiples inversions dans l’ordre des normes.

Discuter au sein des branches, cela s’est toujours fait et c’est parfois ces discussions qui ont fait évoluer la loi, mais dans le cadre d’une position en quelque sorte arbitrale, d’une intervention du pouvoir législatif. Vous proposez aujourd’hui un nouvel affaiblissement de ce pouvoir.

Il faudrait selon vous, madame la ministre, faire confiance à une sorte de loi naturelle, car c’est bien à cela que revient la suppression des normes législatives. C’est la négation de l’existence de rapports de force dans la société et dans les entreprises. Or, que vous le vouliez ou non, c’est au gré de ces rapports de force, que vont s’écrire les normes.

Quand nous avons auditionné les organisations syndicales de salariés, l’un des intervenants a indiqué que les entreprises vertueuses n’auront rien gagné par ces ordonnances. Je pense que cela devrait nous faire réfléchir.

Mme Monique Iborra. Une organisation syndicale majeure qui s’opposait à la loi El Khomri avec le même discours que celui de nos collègues, approuve aujourd’hui les propositions du Gouvernement, avec quelques réserves. Vous qui faites confiance aux organisations syndicales, vous devriez reconnaître avec celle-ci, qui accepte d’abandonner une certaine définition de la hiérarchie des normes, qu’un progrès a été accompli.

Il ne s’agit pas d’un ordre naturel. Les salariés ont le droit de négocier, de dire ce qu’ils veulent dans leur exercice professionnel. Il faut vivre avec son temps. La législation ne se construit pas sur des principes idéologiques intangibles mais sur la réalité de tous les jours, y compris dans les entreprises.

La commission rejette cet amendement.

Elle est saisie ensuite de l’amendement AS29 de M. Jean-Hugues Ratenon.

M. Jean-Hugues Ratenon. L’extension des accords collectifs de branche permet que l’ensemble des salariés d’un secteur soient couverts et protégés par un accord de branche même si leur employeur n’est pas adhérent à une organisation patronale signataire de l’accord. L’ordonnance du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective propose de conditionner l’extension des accords à la création de dispositions spécifiques pour les petites entreprises. Ce faisant, elle permet que des dispositions moins favorables aux salariés des petites entreprises soient intégrées à l’intérieur même des accords de branche. Ces ordonnances créent de fait des salariés de seconde zone : ceux des petites entreprises qui auront moins de droits que les autres. Nous nous opposons à cette logique et proposons donc de supprimer les articles du code du travail qui autorisent cette situation indigne.

M. le rapporteur. Je crois qu’il y a un malentendu quant à l’objectif et à la portée des dispositions que vous souhaitez voir supprimer. En effet, il ne s’agit pas, ici, de faire des salariés des TPE des salariés de seconde zone, au contraire. Je crois avoir bien souligné, hier, que le texte visait à favoriser les TPE et les PME. Or, favoriser ces entreprises, c’est favoriser, non pas les employeurs, mais l’entité, qui comprend les salariés et l’employeur. Peut-être est-ce cette conception de l’entreprise qui nous distingue.

Jusqu’à présent, il n’était pas possible de conclure des accords d’entreprise dans les TPE et PME car elles n’avaient pas la possibilité d’engager un dialogue social. Certes, celui-ci existait déjà, mais nous proposons de l’organiser, de le formaliser et de lui donner une certaine consistance. Actuellement, les accords de branche prennent insuffisamment en compte les spécificités de ces entreprises, qui ont pourtant particulièrement besoin d’être couvertes par les garanties et les normes définies au niveau de la branche, en raison de leurs difficultés à édicter leurs propres règles. De fait, on l’a évoqué dans le cadre des travaux préparatoires, les représentants de salariés issus des TPE sont peu nombreux au niveau des branches, voire absents. Les ordonnances vont leur donner la possibilité d’y être présents, pourvu que les organisations syndicales cherchent à fédérer dans ce nouveau territoire.

L’article 2 de l’ordonnance a ainsi pour principal objet d’obliger les branches à mieux réfléchir à la manière dont les règles qu’elles édictent ont ou non un sens, soulèvent ou non des difficultés pour les TPE. En tout cas, je le redis, cette disposition, loin d’être anti-salariés des TPE, doit leur permettre d’être pris en compte dans leur spécificité. Avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine les amendements identiques AS31 de M. Jean-Hugues Ratenon et AS42 de M. Pierre Dharréville.

M. Adrien Quatennens. Les accords de préservation ou de développement de l’emploi (APDE), introduits dans le code du travail par la loi du 8 août 2016, permettent d’ores et déjà à des entreprises de déroger aux dispositions légales qui régissent l’organisation du temps de travail des salariés, sans même devoir le justifier par l’existence de difficultés économiques. Or, l’ordonnance va plus loin, puisqu’elle permet que, par ces accords, soit diminuée la rémunération mensuelle des salariés. Concrètement, en effet, l’article L. 2254-2 du code du travail tel que modifié par l’ordonnance permettrait à des entreprises de baisser les salaires sans qu’aucune raison réelle et objective ne soit invoquée pour justifier cette baisse. Les salariés seront sans doute heureux d’apprendre qu’une fois que ces ordonnances s’appliqueront, leur salaire pourra diminuer selon le bon vouloir de celui qui fixe le cadre et les conditions de la discussion, c’est-à-dire l’employeur. À ce propos, nous ne prétendons pas que le dialogue social n’existe pas, mais pour votre part, vous en faites la promotion en niant le rapport de force et le lien de subordination qui caractérise les rapports sociaux.

Cette logique dangereuse va accélérer la course aux bas salaires et au dumping social, dumping que nous voulons combattre au niveau européen et que vous réintroduisez au niveau national et au sein même des branches. Sous le couvert de la lutte contre le chômage de masse, vous organisez la précarité généralisée. Ce faisant, vous allez mettre en difficulté les entreprises françaises, dont la croissance repose principalement sur la demande intérieure, sur la consommation des ménages, donc sur les salaires. Nous nous opposons à cette logique ; c’est pourquoi nous voulons supprimer cette disposition.

M. Pierre Dharréville. Le nouvel article L. 2254-2 du code du travail tel qu’issu de l’ordonnance relative à la négociation collective prévoit d’harmoniser le régime des accords d’entreprise primant sur le contrat de travail, à savoir les accords de réduction du temps de travail, de mobilité interne, de maintien dans l’emploi et de préservation ou de développement de l’emploi. Les stipulations de ces accords se substituent de plein droit aux clauses contraires et incompatibles des contrats de travail. Ce faisant, cette disposition instaure la primauté de l’accord collectif sur le contrat de travail et crée les conditions d’un possible chantage à l’emploi. En effet, le salarié qui refuserait ces stipulations serait licencié pour un motif spécifique, qui constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement et le prive du bénéfice des règles plus protectrices du licenciement économique.

Le présent amendement vise donc à abroger ces dispositions ainsi que les accords de préservation ou de développement de l’emploi instaurés par la loi El Khomri.

M. le rapporteur. L’article 3 de l’ordonnance a créé un régime unique pour les accords de compétitivité, là où coexistaient auparavant des régimes très différents quant à leur contenu, à la procédure de conclusion et aux conséquences du refus du salarié de se voir appliquer l’accord. Il me semble qu’il s’agit là d’une clarification nécessaire et bienvenue. Les accords de maintien de l’emploi étaient, de toute façon, très peu utilisés, en raison des contraintes qui avaient été fixées lors de leur création. Le fait que des dispositifs créés par la loi soient peu ou pas utilisés est bien la démonstration qu’il faut laisser intervenir les acteurs directement concernés. Il est donc assez souhaitable qu’ils soient fusionnés avec les accords de préservation ou de développement de l’emploi. D’autres types d’accords collectifs ont un impact sur la rémunération et la durée du travail des salariés, tels que les accords de réduction et d’aménagement de la durée du travail et les accords de mobilité interne. Le choix a donc été fait de proposer un cadre harmonisé répondant pleinement au souci de lisibilité, qui est l’un des maîtres mots de ces ordonnances. Avis défavorable.

La commission rejette les amendements identiques.

Elle est ensuite saisie de l’amendement AS10 de M. Stéphane Viry.

M. Stéphane Viry. L’article 3 de l’ordonnance n° 2017-1385 fusionne les accords de préservation ou de développement de l’emploi, de maintien dans l’emploi, de réduction du temps de travail et de mobilité interne, au profit d’un nouveau type d’accord destiné à « répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise ou en vue de préserver, ou de développer l’emploi ». Il s’agit d’une harmonisation bienvenue des différents accords pouvant primer sur le contrat de travail.

Lorsque l’accord est de nature défensive ou offensive, il convient de préciser qu’il doit être à durée déterminée. En revanche, s’il s’agit d’un accord s’inscrivant dans la continuité des accords de réduction ou de modulation du temps de travail et qu’il a donc vocation à s’appliquer de manière pérenne, il pourra être conclu pour une durée indéterminée. Si l’on comprend la visée minimaliste du dispositif d’harmonisation, il est toutefois important que cet accord précise les modalités de son application dans le temps en dehors de son préambule et de ses objectifs.

M. le rapporteur. Votre amendement comporte deux modifications du nouveau régime unique des accords de compétitivité. Tout d’abord, il vise à rendre obligatoires les items relatifs à son contenu, qui sont facultatifs aux termes du texte issu de l’ordonnance. Ensuite, il impose, s’il s’agit d’un APDE, que l’accord précise la durée de son application.

Sur le premier point, mon avis est défavorable, car ce régime unique recouvre des types d’accords très différents, qui vont des accords de préservation et de développement de l’emploi à des accords de modulation de la durée du travail, dans lesquels, par exemple, il n’a jamais été obligatoire de prévoir des mesures de conciliation de la vie professionnelle et de la vie personnelle des salariés ou des efforts proportionnés des mandataires sociaux, mesures qui n’auraient pas de sens dans de tels accords. C’est pourquoi le choix a été fait de prévoir un contenu facultatif. En revanche, dans le cadre d’un APDE, les organisations syndicales auront évidemment tout intérêt à demander que l’accord prévoie des efforts proportionnés des mandataires sociaux ou des mesures de conciliation de la vie personnelle et de la vie professionnelle, mais autant faire confiance au dialogue social.

Sur le second point, il serait logique qu’un APDE ait une durée limitée et que celle-ci soit précisée dans l’accord. Mais cela relève, là aussi, de la responsabilité des partenaires sociaux. Je vous propose donc de les laisser faire car, à chaque fois que nous reprenons la main, nous limitons la démocratie sociale dont nous souhaitons le développement.

M. Stéphane Viry. Je maintiens l’amendement. Il me paraît très important de définir une durée dans la loi, car le dispositif, très ouvert, léger et flexible, permet des baisses de rémunération, des mobilités et des changements du rythme de travail, qui sont des modalités substantielles du contrat de travail. Or, en l’état actuel du texte, rien n’oblige l’employeur à faire cesser l’application de l’accord. Même si nous faisons, par principe, confiance à l’entreprise, il convient de prévoir une limitation dans le temps, en contrepartie de la liberté que nous lui offrons.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement AS147 de M. Boris Vallaud.

Mme Éricka Bareigts. Il existe actuellement quatre régimes d’accord différents, qui obéissent à quatre procédures différentes correspondant à autant de motifs de licenciement différents et de modalités d’accompagnement différentes des salariés. L’article proposé tend à harmoniser et à simplifier ces régimes. Si le salarié refuse l’accord, il commet une faute et peut être sanctionné par un licenciement. Il dispose d’un délai d’un mois pour refuser l’accord. Ce délai nouveau ne nous semble pas opportun, car il ne dépend pas de la nature de l’accord. Nous proposons donc sa suppression.

M. le rapporteur. Autant je considère qu’il est nécessaire d’encadrer les délais relatifs à la rupture du contrat à l’issue de la conclusion d’un accord de compétitivité – c’est d’ailleurs pourquoi j’ai moi-même déposé un amendement visant à encadrer le délai dans lequel l’employeur pourra engager une procédure de licenciement à l’encontre du salarié qui a refusé l’application de l’accord –, autant je ne peux vous suivre lorsque vous proposez de supprimer le délai imparti au salarié pour refuser l’application de l’accord. Cela ne me semble pas avoir de sens. Un accord est conclu dans l’entreprise : il a un impact sur la rémunération, la durée du travail, la mobilité des salariés, qui peuvent le refuser. Le fait qu’il soit nécessaire d’obtenir l’acceptation du salarié pour poursuivre la relation de travail revient à considérer, à juste titre, que l’accord collectif en question constitue une modification substantielle de son contrat et qu’elle doit donc être acceptée par le salarié. Considérer que le salarié n’a pas à se prononcer ou qu’il n’est pas soumis à un délai reviendrait à estimer que l’accord n’emporte pas de conséquences sur son contrat de travail, ce qui est faux. Sur le fond, me semble-t-il, nous nous rejoignons. Avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement AS148 de M. Boris Vallaud.

Mme Éricka Bareigts. L’ordonnance est très floue lorsqu’elle prévoit que le salarié a un mois pour faire connaître son refus par écrit à compter de la date à laquelle l’employeur « a communiqué dans l’entreprise sur l’existence et le contenu de cet accord ». On comprend en effet, à la lecture de cette disposition, que l’information sur l’existence et le contenu de l’accord peut être faite collectivement et par tout moyen. L’absence de délai de communication risque d’être un nid à contentieux. En cohérence avec l’amendement précédent et parce que cette rédaction est source de conflits, nous proposons donc la suppression de la communication par l’entreprise.

M. le rapporteur. Vous proposez de supprimer le point de départ du délai d’un mois imparti au salarié pour faire connaître son refus. Le texte de l’ordonnance prévoit que ce délai court « à compter de la date à laquelle l’employeur a communiqué dans l’entreprise sur l’existence et le contenu de l’accord. » Je vous accorde que ce délai est trop flou. En effet, on ne sait pas très bien à quoi renvoie l’idée de « communiquer sur », l’expression ne me paraissant pas, du reste, très correcte d’un point de vue syntaxique. Toutefois, je suis très opposé à l’idée de supprimer tout renvoi au point de départ du délai, qu’il me semble au contraire important de préciser. Je vous suggère donc de retirer votre amendement.

Mme la ministre. Je crois en effet que nous pouvons préciser la rédaction du texte sur ce point sans en modifier le fond. Je vous propose de le faire dans le cadre de la sixième ordonnance, qui vise à corriger un certain nombre d’erreurs de forme, et donc de retirer l’amendement.

M. Boris Vallaud. Nous notons avec satisfaction que vous partagez notre inquiétude quant au flou de la rédaction. Si un autre amendement est déposé, nous retirerons le nôtre. À défaut, nous le maintiendrons.

M. le rapporteur. Si l’amendement est maintenu, j’émets un avis défavorable ; Mme la ministre a indiqué la manière dont elle entendait traiter le problème.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite, en discussion commune, les amendements AS226 du rapporteur et AS11 de M. Stéphane Viry.

M. le rapporteur. La rédaction issue de l’ordonnance ne donne aucune précision quant au délai imparti à l’employeur pour engager une procédure de licenciement du salarié qui a refusé l’application d’un accord de compétitivité. Il lui serait donc théoriquement possible de procéder à ce licenciement au bout de deux ans, ce qui ne me semble pas souhaitable et ne correspond pas à l’objectif du texte. Au demeurant, saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) sur les accords de préservation et de développement de l’emploi dans leur rédaction issue de la loi du 8 août 2016, le Conseil constitutionnel a rendu, le 20 octobre dernier, une décision qui impose au législateur de fixer un délai raisonnable après le refus du salarié, au-delà duquel il n’est plus possible de procéder au licenciement. Cet amendement tend donc à fixer à deux mois, à compter de la notification du refus du salarié de se voir appliquer l’accord de compétitivité, le délai imparti à l’employeur pour engager la procédure de licenciement.

M. Stéphane Viry. L’amendement de M. le rapporteur va dans le même sens que notre amendement AS11, qui vise, quant à lui, à fixer la durée de ce délai à six mois. Certes, il faut faire confiance au dialogue social, mais un délai de deux mois me paraît tout de même un peu court pour laisser aux parties le temps de discuter et, le cas échéant, de trouver une solution. Il est vrai néanmoins qu’un délai bref permet une clarification rapide. Je suis, je l’avoue, partagé. Je vous laisse donc le bénéfice du doute, monsieur le rapporteur, et je me rallie à votre amendement.

L’amendement AS11 est retiré.

Mme la ministre. Je suis favorable à l’amendement du rapporteur, qui prend en compte la décision du Conseil constitutionnel du 20 octobre 2017, dans laquelle celui-ci a admis la conformité à la Constitution des dispositions antérieures aux ordonnances relatives aux accords de préservation et de développement de l’emploi, à la seule réserve qu’un licenciement ne saurait intervenir au-delà d’un délai raisonnable après l’expression du refus du salarié des modifications de son contrat de travail résultant de l’accord, sans méconnaître le droit à l’emploi. L’amendement AS226 a pour objet d’établir un tel délai, fixé à deux mois à compter de la notification du refus du salarié. Ce délai fixe une borne pertinente au-delà de laquelle le licenciement du salarié ne pourra plus être engagé, et il laisse le temps à l’employeur de disposer de l’ensemble des décisions de refus notifiées par les salariés dont le contrat est modifié, ce qui lui permettra d’apprécier le volume global de refus et d’engager, le cas échéant, des procédures de licenciement s’il estime que c’est approprié.

La commission adopte l’amendement AS226.

Elle est ensuite saisie de l’amendement AS149 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. L’employeur peut engager une procédure de licenciement à l’encontre du salarié qui refuse de se voir appliquer l’accord. Dès lors, la question qui se pose est celle de savoir quel sera le motif de ce licenciement : personnel, économique ou sui generis. Dans le texte, les règles relatives à l’entretien préalable, à la notification du licenciement ou à la présence d’un conseiller chargé d’assister le salarié lors de l’entretien préalable sont identiques à celles applicables au licenciement pour motif personnel. En matière d’accompagnement, le salarié conserve son droit à l’indemnité de licenciement et à l’indemnisation chômage ; en outre, l’employeur doit abonder le compte personnel de formation (CPF) du salarié licencié. Nous saluons cette dernière mesure, même si nous souhaiterions connaître, madame la ministre, le contenu du projet de décret qui doit fixer le nombre d’heures dont sera abondé le CPF.

Par cet amendement, nous souhaitons rappeler notre attachement au motif sui generis du licenciement, qui emporte les mêmes conséquences qu’un licenciement pour motif économique, et au parcours d’accompagnement personnalisé du salarié. En effet, il n’est aucunement fait référence à un parcours spécifique du type de celui qui est prévu dans le cadre d’un contrat de sécurisation professionnelle (CSP) et vous appliquez des mesures relevant du licenciement pour motif personnel à des points aussi importants que l’entretien préalable. C’est pourquoi nous proposons de rétablir le motif sui generis, ainsi que l’accompagnement spécifique.

M. le rapporteur. Outre qu’il représente un certain coût, votre amendement tend à étendre à tout accord de compétitivité le dispositif du parcours d’accompagnement personnalisé, créé dans le cadre des APDE par la loi du 8 août 2016. Ce dispositif spécifique, financé en partie par l’employeur et pour le reste par Pôle emploi, qui mêle périodes d’immersion et périodes de formation, était approprié dans le cadre des APDE, mais il n’a pas de raison d’être dans le cadre d’un type d’accord qui peut recouvrir des réalités très différentes, en l’occurrence des accords de modulation de la durée du travail ou de réduction du temps de travail. Avis défavorable, donc.

Mme la ministre. L’accord majoritaire est légitime pour définir les normes collectives. Que se passe-t-il pour le salarié qui décide néanmoins de refuser l’application de cet accord ? Trois éléments ne changent pas : les garanties de procédure, notamment l’entretien préalable, pour lequel il peut être assisté s’il le souhaite, l’indemnisation et l’accompagnement personnalisé par Pôle emploi. Nous y ajoutons l’abondement du CPF à hauteur de 100 heures, afin de contribuer au reclassement rapide du salarié. Avis défavorable.

M. Boris Vallaud. Je ne voudrais pas que l’on croie, après votre réponse, madame la ministre, que ce dispositif marque un progrès, puisque l’accompagnement spécifique de type CSP disparaît. C’est donc un recul pour les salariés.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement AS150 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. La possibilité de conclure de tels accords doit s’accompagner d’un droit à l’expertise, quelle que soit la taille de l’entreprise. Or, ce droit jusqu’alors inscrit dans la loi pour les accords de préservation et de développement de l’emploi et financé par l’employeur, n’est plus garanti. Cet amendement propose donc de le rétablir.

M. le rapporteur. Cet amendement vise à offrir aux institutions représentatives du personnel la possibilité de réaliser une expertise et de mandater à cette fin un expert-comptable, dans le cadre de la négociation d’un accord de compétitivité. Outre qu’il renvoie au comité d’entreprise – lequel, je le rappelle, a vocation à être absorbé dans le comité social et économique (CSE), que nous aborderons au moment du débat sur la deuxième ordonnance –, votre amendement est satisfait, puisque l’article L. 2315-92, dans sa rédaction issue de cette ordonnance, dispose bien que le CSE peut décider de recourir à un expert-comptable de son choix « pour préparer les négociations prévues [notamment à] l’article L. 2254-2 », autrement dit sur un accord de compétitivité. Je vous suggère donc de retirer cet amendement.

M. Boris Vallaud. Je le maintiens.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement AS43 de M. Pierre Dharréville.

M. Pierre Dharréville. L’article 4 de l’ordonnance relative à la négociation collective crée une présomption de légalité, de sorte qu’il appartiendra à celui qui conteste la validité d’un accord de prouver le contraire. L’action en nullité de tout ou partie d’une convention ou d’un accord devrait désormais être engagée, à peine de nullité, avant l’expiration d’un délai de deux mois à compter de sa notification aux syndicats non signataires ou, pour les salariés, de sa publication. Combinées à l’inversion de la hiérarchie des normes, ces dispositions sont très dangereuses. Un accord d’entreprise potentiellement illégal ou moins-disant socialement disposerait en effet de la même force juridique qu’une loi. C’est pourquoi nous demandons l’abrogation d cette disposition.

M. le rapporteur. Cette mesure a principalement pour objet de sécuriser les accords collectifs, dans l’intérêt de tous, me semble-t-il, y compris des organisations syndicales et des salariés. Tout d’abord, le texte ne prévoit pas de présomption de légalité des accords collectifs, et pour cause : une telle présomption serait juridiquement intenable. C’est une option qui n’a pas été retenue par le Gouvernement, qui a préféré simplement rappeler que la charge de la preuve repose sur le demandeur ; cette règle fondamentale du droit civil n’est pas nouvelle en droit du travail.

La fixation d’un délai de deux mois pour toute action en nullité d’un accord collectif – au lieu du délai antérieur de cinq ans, qui constitue le délai de prescription de droit commun en matière civile tel qu’il est prévu à l’article 2224 du code civil – ne concerne bien, je le rappelle, que l’action en nullité. Elle ne vise pas à empêcher ou à restreindre dans le temps la contestation de la légalité d’un accord, qui peut être soulevée à tout moment par un salarié à l’occasion d’un litige individuel, s’il estime que la clause d’un accord qui lui est appliqué n’est pas légale.

Il ne s’agit donc pas de créer une sorte d’immunité des accords collectifs mais simplement de les sécuriser en limitant les délais de recours en nullité une fois que les parties ont eu connaissance de l’accord publié. Si celui-ci pose un problème, le délai de deux mois me paraît largement suffisant. Avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Elle est ensuite saisie de l’amendement AS151 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Cet article instaure une présomption simple de légalité des accords collectifs, en précisant qu’il appartient à celui qui conteste la légalité d’un accord d’apporter la preuve que celui-ci n’est pas conforme à la loi. Cette présomption simple ne nous paraît pas une bonne chose, dès lors que la base de données nationale rendant publics les conventions et accords de branche, de groupe, interentreprises, d’entreprise et d’établissement prévue par la loi de 2016 n’existe toujours pas.

M. le rapporteur. Une fois de plus, le texte ne prévoit pas de présomption de légalité des accords collectifs, qui serait, je le répète, juridiquement intenable. C’est une option qui n’a pas été retenue pour le Gouvernement, qui a préféré rappeler que la charge de la preuve repose sur le demandeur. Il s’agit d’une règle fondamentale du droit civil, qui n’est donc pas nouvelle en droit du travail. Défavorable.

M. Boris Vallaud. Madame la ministre, pouvez-vous nous indiquer quand la base de données nationale verra le jour ?

Mme la ministre. La semaine prochaine, monsieur Vallaud. Je me suis engagée ; ce sera donc fait.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement AS152 de M. Boris Vallaud.

Mme Éricka Bareigts. L’accord collectif n’est pas une zone de non-droit et le droit au recours contentieux doit rester ouvert à toute personne ou organisation intéressée. Or, le délai de deux mois qui encadre dans le temps les conditions de recours contre les accords collectifs nous semble trop court. Cette disposition reprend une préconisation du rapport Combrexelle, qui propose de s’inspirer, en la matière, des règles applicables au contentieux des actes réglementaires. Toutefois, un acte réglementaire peut toujours être contesté par voie d’exception. Or, le texte est muet sur ce point. Peut-être est-ce implicite. Dans ce cas, un ajout serait utile pour dissiper cette ambiguïté. Pouvez-vous nous éclairer, madame la ministre ?

Par ailleurs, il est toujours possible de demander l’abrogation d’un texte réglementaire devenu illégal. Or, en l’espèce, rien n’est prévu. C’est pourtant nécessaire car un accord n’a pas un auteur unique, et la demande d’abrogation ne fait pas naître de décision implicite de rejet.

M. le rapporteur. Je vais remplir mon office de rapporteur, et Mme la ministre complétera ma réponse, si elle le souhaite. Je dois dire, chère collègue, que votre question ressemble fortement à celle qui a été posée par Pierre Dharréville, de sorte que vous connaissez certainement déjà les éléments de réponse que je vais vous apporter. Peut-être est-ce la raison qui vous a conduit à solliciter Mme la ministre.

La fixation d’un délai de deux mois pour toute action en nullité d’un accord collectif – au lieu du délai antérieur, qui était de cinq ans et qui constitue le délai de prescription de droit commun en matière civile – ne concerne bien, je le rappelle, que l’action en nullité. Elle ne vise pas à empêcher ou restreindre dans le temps la contestation de la légalité d’un accord, qui peut être soulevée à tout moment par un salarié à l’occasion d’un litige individuel, s’il estime qu’une clause d’un accord qui lui est appliquée n’est pas légale.

Il ne s’agit donc pas de créer une sorte d’immunité des accords collectifs, mais simplement de les sécuriser en limitant les délais de recours en nullité. C’est pourquoi le délai de deux mois me paraît suffisant.

Mme la ministre. Je vais confirmer ce que le rapporteur a parfaitement expliqué à deux reprises. Les organisations non signataires peuvent contester l’accord, sur la procédure ou sur le fond, pendant deux mois. Mais cela n’obère en rien la possibilité pour les salariés d’introduire une action en exception d’illégalité sans restriction de durée en ce qui concerne l’application de l’accord à leur propre cas.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement AS181 de M. Jean-Hugues Ratenon.

M. Adrien Quatennens. L’ordonnance fixe un délai de deux mois pendant lequel une partie prenante peut contester la légalité d’un accord collectif. Vous rendez-vous compte de la difficulté d’intenter un recours contre des accords de ce type, qui font des dizaines de pages et qui multiplient les renvois à d’autres accords, à d’autres codes, à d’autres usages… Avec une telle disposition, on peut se demander si, comme vous l’affirmez à longueur de temps, vous voulez vraiment renforcer la démocratie sociale et le dialogue social, ou si vous voulez plutôt réserver l’accès à la justice à ceux qui ont les moyens de payer les conseils de spécialistes.

Ce délai, manifestement beaucoup trop court, va annihiler toute possibilité de contester un accord et pénaliser en priorité les salariés les moins organisés, mais aussi les petits employeurs, qui ne disposent pas toujours d’une expertise juridique. Parce que ce délai va à l’encontre du principe d’accès universel à la justice, nous proposons de substituer deux ans à deux mois.

M. le rapporteur. La nullité est une chose, la légalité en est une autre. Je crois avoir déjà été assez explicite et, de crainte d’être redondant, j’exprime simplement un avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite les amendements identiques AS153 de M. Boris Vallaud et AS182 de M. Jean-Hugues Ratenon.

M. Jean-Hugues Ratenon. L’ordonnance du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective permet au juge qui prononce l’illégalité d’un accord collectif d’interdire tout effet rétroactif de sa décision. Ainsi, si un accord collectif qui aurait spolié les salariés d’une entreprise d’une partie de leur salaire pendant plusieurs années était jugé illégal, les salaires ne seraient jamais remboursés pour autant. Cet article a donc pour unique objet de protéger les délinquants des conséquences de leurs actes, au détriment de leurs victimes, et nous proposons sa suppression.

M. le rapporteur. Cet article ne vise pas du tout à protéger les délinquants : ce n’est ni mon objectif, ni celui de la représentation nationale, ni celui du Gouvernement.

Au-delà, je ne comprends pas que vous proposiez de remettre en cause le pouvoir du juge qui est pourtant un gage de cette sécurisation juridique que vous appelez de vos vœux.

En effet, même sans que cela soit énoncé clairement dans la loi, le juge a toujours le pouvoir de moduler dans le temps les effets de ses décisions ou d’en reporter les effets, pour éviter de déstabiliser la norme ; c’est une de ses prérogatives. Certes, le juge judiciaire le fait rarement et ce pouvoir est plus usité en matière administrative. Ainsi dans son arrêt de 2004 Association AC ! et autres sur la question des « recalculés », le Conseil d’État avait permis au juge administratif de moduler dans le temps l’effet de sa décision d’annulation de certaines modalités de calcul d’aides en matière d’assurance chômage, dont la rétroactivité aurait eu un effet désastreux sur des milliers de bénéficiaires des allocations chômage.

Ce pouvoir de modulation n’a pas toujours pour effet, en stabilisant la norme juridique, de « favoriser les employeurs », comme vous semblez le penser : en fait, il fiabilise les choses et les sécurise pour toutes les parties concernées.

Ici, l’idée est non pas de favoriser les contrevenants, mais de ne pas créer de vide juridique ou de ne pas conduire à l’annulation en cascade de centaines de conventions individuelles de forfait, comme cela avait été le cas lorsque le juge a annulé les clauses des conventions de branche organisant le recours aux forfaits jours des cadres.

Avis défavorable.

La commission rejette les amendements.

Puis elle en vient à l’amendement AS44 de M. Pierre Dharréville.

M. Pierre Dharréville. L’article 5 de l’ordonnance relative au renforcement de la négociation collective crée une obligation de négocier un accord de méthode au niveau des branches et des entreprises afin de définir le calendrier des négociations, y compris pour les négociations obligatoires.

Ce faisant, les négociations obligatoires deviennent optionnelles, la seule limite étant qu’elles doivent avoir lieu au moins tous les quatre ans, ce qui marque un recul, en particulier pour l’égalité professionnelle : les organisations syndicales de salariés nous l’ont dit.

Le présent amendement vise donc à exclure les négociations obligatoires de l’accord de méthode.

M. le rapporteur. Avis défavorable. Cet amendement viderait totalement de son sens la démarche adoptée dans le cadre de l’ordonnance, qui a pour but de donner plus de souplesse aux entreprises comme aux branches pour adapter au mieux le calendrier et la périodicité des négociations obligatoires aux spécificités de leur secteur ou de l’entreprise.

Rechercher la proximité et faire en sorte que ce principe de subsidiarité se traduise dans les dispositions proposées et dans les ordonnances relatives au code du travail, voilà les objectifs qui m’animent dans ce débat.

Il ne s’agit pas, comme vous le prétendez, de rendre ces négociations facultatives : en effet, l’obligation de négocier de manière quadriennale ou quinquennale sur l’ensemble de ces thèmes reste clairement édictée et d’ordre public. Simplement, il est plus efficace que ces négociations aient vraiment un sens : il n’est pas très utile de négocier simplement parce que c’est obligatoire. Il faut un socle, un cap et des règles qui s’imposent à tous, mais il faut aussi avoir du grain à moudre et des choses à construire ensemble. Tel est le sens de cette partie de l’ordonnance : mieux vaut négocier moins souvent mais de manière plus qualitative.

Au cours des auditions, vous avez souligné l’importance de la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC), de la qualité de vie au travail, de l’égalité professionnelle. Ces thèmes peuvent faire l’objet de négociations régulières, mais à des moments choisis par les collaborateurs, les employeurs et tous ceux qui vivent ensemble dans l’entreprise.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite les amendements identiques AS45 de M. Pierre Dharréville et AS183 de M. Jean-Hugues Ratenon.

M. Pierre Dharréville. L’article 6 de l’ordonnance relative à la négociation collective prévoit de refondre les règles relatives aux négociations obligatoires de branche.

Le calendrier, la périodicité, et le contenu des négociations pourraient être adaptés au niveau de chaque branche. La durée d’un tel accord ne pourrait excéder quatre ans, y compris pour les négociations obligatoires. Ce faisant, la négociation sur l’égalité professionnelle ne serait plus triennale.

Le présent amendement rétablit les règles telles qu’elles s’appliquaient avant la publication des ordonnances. Je veux insister sur cette question de l’égalité professionnelle, puisque le retard pris sur le sujet est important et que nous ne le rattrapons pas, au contraire. Il est donc nécessaire d’agir beaucoup plus fortement, mais aussi que le législateur s’implique. C’est un sujet sérieux. Vous savez que, compte tenu des écarts de rémunération, depuis vendredi dernier, à onze heures quarante-quatre, on peut considérer que les femmes travaillent bénévolement…

M. Adrien Quatennens. Votre ordonnance relative au renforcement de la négociation collective réduit les obligations de régularité et même le champ des négociations sur les accords collectifs. Par cet amendement, nous proposons de revenir à la situation antérieure.

J’appelle votre attention sur le fait qu’avec cette disposition, les négociations sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes pourraient n’avoir lieu que tous les quatre ans. Quand on sait que persistent de « légères » inégalités salariales entre les hommes et les femmes – de 20 % à 25 % – et que l’écart ne se réduit quasiment plus depuis plusieurs années, on imagine qu’en n’imposant de négocier à ce propos qu’une fois tous les quatre ans, votre révision du code du travail ne va rien arranger. L’avis du Conseil supérieur de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes du 8 septembre dernier pointait d’ailleurs ce danger des ordonnances. Nous nous rangeons derrière son avis et proposons de rétablir la régularité des négociations.

M. le rapporteur. C’est un sujet important et intéressant. S’agissant de la négociation de branche, l’ordonnance prévoit en effet une négociation obligatoire.

Un cadre et un rythme sont donc donnés : tous les quatre ans sur les salaires et les écarts de rémunération, l’insertion professionnelle des travailleurs handicapés et la formation professionnelle des salariés ; tous les cinq ans, sur les classifications et l’épargne salariale.

Il est ensuite renvoyé à la négociation pour fixer le calendrier, la périodicité et le contenu de ces négociations, dans la limite de la périodicité maximale prévue dans les dispositions d’ordre public. À défaut d’accord ou si celui-ci n’est pas respecté, la négociation sur les salaires redevient annuelle, celles sur l’égalité professionnelle, les conditions de travail et la GPEC, sur les travailleurs handicapés et sur la formation professionnelle redeviennent triennales, et les négociations sur les classifications et sur l’épargne salariale redeviennent quinquennales.

Sur le sujet spécifique de l’égalité professionnelle, en effet, dans l’ordre public, l’obligation de négociation au niveau de la branche passe d’un rythme triennal à un rythme quadriennal, mais il s’agit de la périodicité maximale. À défaut d’accord, le rythme redevient triennal…

Encore une fois, laissons aux partenaires sociaux la liberté de décider ce qu’ils veulent faire, en fonction de leur contexte et de leur réalité. Vous avez souligné que les réalités peuvent être très différentes d’une entreprise à l’autre, certaines ayant beaucoup de progrès à faire en matière d’égalité professionnelle, d’autres étant heureusement plutôt en avance. Si j’étais en fonction dans une entreprise qui était en retard, je serais très attentif à négocier plus fréquemment que dans une entreprise en avance.

Mme la ministre. Il s’agit d’un sujet essentiel sur lequel nous progressons très lentement en France. Une loi de 1973 oblige à une stricte égalité : à travail égal, salaire égal pour les femmes et les hommes. Le principe même d’égalité des salaires à travail égal est plus ancien, mais, explicitement, l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes remonte à quarante-cinq ans ! Et nous n’y sommes toujours pas.

Il y a une double inégalité. L’une, de 20 % à 25 %, porte sur les salaires en général, mais est essentiellement liée à la différence de chances de carrière. L’autre, de 9 %, est très résistante : pour le même travail, pour la même carrière, les femmes sont moins payées que les hommes dans cette proportion.

Avec ma collègue Marlène Schiappa, nous sommes très engagées sur ce sujet. Nous avons l’intention de travailler avec les partenaires sociaux, car, au-delà de la loi, nous avons besoin de la mobilisation de tous. La loi ne changeant pas, l’entreprise est strictement tenue de s’y conformer.

Comment intervient dans le processus la question de la durée de la négociation ? D’abord, par défaut, la périodicité est d’un an, s’agissant de la négociation d’entreprise. On ne parle de vision pluriannuelle que s’il y a d’abord eu accord avec les partenaires sociaux. Forte de mes quarante années d’expérience, je peux vous dire que toutes les entreprises qui ont réussi à faire des progrès s’appuyaient à la fois sur la volonté de l’encadrement, sur la mobilisation des organisations syndicales et sur l’acceptation que ce sujet soit une priorité.

Ce n’est pas la périodicité de la négociation qui importe : pour opérer un rattrapage, il est impératif de laisser une part prédominante de l’augmentation annuelle aux femmes. Or, cela n’est possible que dans une démarche pluriannuelle : à défaut, aucun des hommes de l’entreprise ne serait augmenté pendant un an, et on imagine mal une négociation dans ce sens…

Pour réussir cette égalité professionnelle, qui est une condition d’équité, mais aussi d’autonomie et de respect, le fait de laisser les entreprises et les organisations syndicales définir le calendrier et le contenu peut permettre que l’on aille au-delà de ces rendez-vous annuels qui ne débouchent souvent sur rien de concret.

Puisque rien ne bouge alors que la loi prévoit des sanctions, c’est bien la question de l’engagement des acteurs qui est posée. C’est un sujet important que nous suivrons de près, en particulier avec le comité d’égalité professionnelle et avec ma collègue Marlène Schiappa.

M. Pierre Dharréville. J’ai le sentiment que nous touchons aux limites de la rhétorique de votre projet. Nous sommes là pour agir, vous comme nous, et je ne mets en doute la bonne volonté de personne, sauf qu’il faudra regarder les résultats. Laisser, comme vous le faites, la décision aux partenaires sociaux en matière d’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes, c’est desserrer l’étreinte, donc s’exposer à un grave recul, notamment sur l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes. Maintenir, comme nous le proposons, l’obligation triennale n’exclut pas des plans pluriannuels, des discussions plus larges ou plus précises dans l’entreprise, etc.

La commission rejette les amendements.

Elle examine ensuite l’amendement AS228 du rapporteur.

M. le rapporteur. Il s’agit d’un amendement de clarification qui porte sur le contenu obligatoire des accords de méthode, en distinguant bien en premier lieu la périodicité et en second lieu le contenu des thèmes soumis à négociation.

La commission adopte l’amendement.

Elle en vient ensuite à l’amendement AS227 du rapporteur.

M. le rapporteur. L’ordonnance prévoit qu’un accord de méthode a une durée maximale de quatre ans : autrement dit, il doit être revu tous les quatre ans, soit avant l’échéance de la périodicité maximale, qui est de cinq ans pour certains thèmes de négociation.

Il semble plus cohérent d’aligner durée maximale d’un accord de méthode et périodicité maximale des thèmes de négociation.

La commission adopte l’amendement.

Elle examine ensuite l’amendement AS46 de M. Pierre Dharréville.

M. Pierre Dharréville. Il s’agit toujours du calendrier, de la périodicité, et du contenu des négociations. Le présent amendement rétablit les règles telles qu’elles s’appliquaient avant la publication des ordonnances.

M. le rapporteur. Avis défavorable. Je rappelle qu’un tel accord de méthode sur le calendrier et la périodicité des négociations d’entreprise existe depuis la loi Rebsamen de 2015, qui a permis à un accord d’entreprise de fixer la périodicité des négociations obligatoires en son sein, dans la limite de trois ans pour les deux négociations annuelles, portant sur les salaires et sur l’égalité professionnelle, et de cinq ans pour la négociation triennale portant sur la GPEC.

Cette périodicité d’ailleurs ne disparaît pas : elle devient simplement supplétive. L’ordre public prévoit de toute façon que l’ensemble de ces négociations doivent être menées au moins tous les 4 ans.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement AS184 de M. Jean-Hugues Ratenon.

M. Jean-Hugues Ratenon. L’ordonnance du 22 septembre 2017 relative au renforcement de la négociation collective modifie en profondeur les obligations de régularité de négociation afférentes aux accords collectifs. Si vous voulez renforcer la négociation collective, pourquoi en réduire la fréquence et le champ ?

Nous avons pris à l’instant l’exemple de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes pour pointer la dangerosité de votre mesure. Peut-être n’êtes-vous pas sensible au fait que, depuis le 3 novembre à 11 heures 44 et jusqu’à la fin de l’année, les femmes travaillent gratuitement, à compétence et qualification égales. Votre libéralisme, votre foi en le marché font une lourde différence selon qu’on est femme ou homme !

Imaginez, chers collègues, que les hommes soient aussi atteints par la moindre fréquence de la négociation. Les cadeaux faits aux actionnaires ne ruisselleraient plus une fois par an, mais une fois tous les quatre ans…

Il convient de revenir à la situation antérieure en matière de régularité des négociations. C’est ce que nous proposons par cet amendement.

M. le rapporteur. Ne préjugeons pas ici de la bonne volonté de quiconque, y compris en matière d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes. Ayant eu à traiter la question dans des négociations d’entreprise, j’ai une petite expérience de la manière de mener tout cela, de façon sereine et construite dans le temps.

Votre amendement propose de revenir au droit antérieur en matière de négociation obligatoire en entreprise. Je note d’ailleurs avec satisfaction que vous maintenez ce droit tel qu’issu de la loi du 17 août 2015, dite loi Rebsamen, qui a d’ores et déjà permis de conclure des accords de méthode sur la périodicité des négociations, en prévoyant qu’il est possible de porter d’un à trois ans les deux négociations annuelles sur les salaires, l’égalité professionnelle et la qualité de vie au travail, et de trois à cinq ans la négociation triennale sur la GPEC.

Autrement dit, ouvrir la possibilité que la négociation sur l’égalité professionnelle devienne triennale, n’est pas une disposition nouvelle de l’ordonnance, mais une disposition qui est en en vigueur depuis 2015…

Avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite l’amendement AS47 de M. Pierre Dharréville.

M. Pierre Dharréville. L’article 8 de l’ordonnance relative au renforcement de la négociation collective organise les modalités de négociation dans les entreprises dépourvues de délégué syndical.

Ainsi, dans les entreprises de moins de onze salariés, l’employeur peut proposer un projet d’accord pouvant porter sur n’importe quel thème et qu’il valide par référendum auprès de ses salariés. Cette faculté serait étendue aux entreprises de moins de vingt salariés en l’absence de membre élu à la nouvelle instance fusionnée.

Dans les entreprises entre onze et cinquante salariés dépourvues de délégué syndical, deux modalités de négociation sont retenues : avec des salariés mandatés ou avec un élu du personnel.

Vous généralisez de la sorte les négociations sans syndicats dans les entreprises de moins de vingt salariés et prévoyez la possibilité de s’en passer dans les entreprises de moins de cinquante salariés.

On est au cœur de l’objectif de votre projet en matière de dialogue social. Le projet de décret pris en application de ces dispositions prévoit en outre que le référendum destiné à valider le projet d’accord pourra être organisé de manière unilatérale par l’employeur. Il indique que le résultat de la consultation est porté à la connaissance de l’employeur « après que les salariés ont été mis en capacité de se réunir et de se prononcer en l’absence de celui-ci ». Autrement dit, rien n’oblige la direction à organiser un vote à bulletin secret.

Loin de renforcer le dialogue social en entreprise, ces dispositions encouragent le contournement des organisations syndicales – c’est ainsi qu’elles l’ont elles-mêmes qualifié –, et le chantage à l’emploi, au détriment des droits des salariés garantis collectivement.

Le présent amendement vise donc à abroger ces dispositions, puisque les syndicats eux-mêmes disent que le dialogue social n’en sortira pas renforcé.

M. le rapporteur. C’est un amendement intéressant, car il illustre a contrario une orientation importante que nous voulons donner à notre texte : permettre le dialogue social partout, y compris dans les TPE.

Vous le savez, 96 % des entreprises de moins de cinquante salariés sont dépourvues d’un délégué syndical. Or le monopole de la négociation est attribué au délégué syndical. Soit nous excluons ces entreprises du champ de la négociation, soit, compte tenu de l’importance de ces entreprises, de leur proximité avec le tissu économique, compte tenu du fait qu’elles constituent un vivier d’emploi, nous leur donnons la possibilité de construire elles aussi la négociation, de devenir agiles, de s’y adapter, plutôt que de reprendre les dispositions de la branche lorsqu’elles s’imposent chez elles.

Votre amendement vise à supprimer les dispositions relatives à la négociation des accords dans les entreprises de moins de cinquante salariés dépourvues de délégué syndical, et à rétablir les règles antérieures, c’est-à-dire notamment le mandatement.

Ce dernier, évoqué à plusieurs reprises dans nos auditions, n’a pas réussi à tenir toutes ses promesses, ayant été soutenu – du bout des lèvres, mais soutenu tout de même – par les organisations, qui pensaient ainsi accroître leur présence dans les entreprises. La réalité de la présence des organisations syndicales dans les entreprises de moins de cinquante salariés témoigne du résultat…

Lors des auditions, un de leurs représentants expliquait que, dans le contexte de la loi sur les 35 heures, le mandatement n’avait amené vers son syndicat que des ralliements de courte durée, d’un an.

Pour ma part, je suis convaincu que, dans les très petites entreprises, le dialogue direct entre les salariés et l’employeur peut fonctionner. Sans faire fi du lien de subordination, faisons le postulat que ces hommes et ces femmes qui travaillent ensemble peuvent se parler. Ils se parlent déjà d’ailleurs mais il doit être possible de formaliser leurs échanges et de trouver des terrains de négociation. Et puis, de toute façon, il y a des règles, des sécurités, le code du travail…

Je vous propose donc de donner sa chance, et toute sa chance, au dispositif prévu par l’ordonnance.

M. Boris Vallaud. Monsieur le rapporteur, vous opposez dialogue social et dialogue syndical. On aurait pu aussi faire le pari de renforcer la présence syndicale et les syndicats dans les TPE. Car nous croyons à la nécessité d’un dialogue social dans les TPE. L’Allemagne est parfaitement capable de le faire. C’est un modèle auquel on se réfère souvent. Dès le seuil de deux salariés atteint, il y a des élections syndicales.

Pourquoi le mandatement ne fonctionne-t-il pas ? Parce que vous avez fait droit à la conception la plus rétrograde, la plus défensive et la plus peureuse du dialogue social, en refusant que les syndicats entrent dans les TPE, ce que craignaient les représentants des organisations patronales des petites entreprises, qui l’ont dit sans fard lors de leur audition.

Ce choix est d’autant plus regrettable qu’il nourrit chez les organisations syndicales le sentiment que vous n’avez pas tenu votre promesse de renforcer le dialogue social. C’est un rendez-vous manqué, un échec.

Faisons confiance, dites-vous. La semaine dernière, je recevais dans ma permanence une dame qui voulait passer à mi-temps : eh bien son employeur lui a demandé si elle pourrait accomplir autant de tâches qu’auparavant… Elle craint donc qu’il refuse son temps partiel ou qu’il l’oblige à partir : voilà la réalité du rapport de forces !

Le modèle social du XXIe siècle, qui permet d’envisager des transitions professionnelles et d’affronter les grands défis de l’avenir, repose sur une confiance qui ne se proclame pas, qui n’est pas un pari, mais qui se construit. C’est une culture à construire. Notre désaccord tient au fait que vous mettiez dos à dos le dialogue social et le dialogue syndical.

M. Pierre Dharréville. Avec ces dispositions, vous prônez le dialogue social sans les syndicats. D’ailleurs ne faudrait-il pas commencer par distinguer dialogue social et dialogue tout court ?

Dans le contexte que nous connaissons, je crois au besoin d’organisations syndicales, dans leur diversité, y compris dans les petites entreprises, où les relations interpersonnelles ne sont pas de même nature que dans les grandes structures.

La loi est utile, mais elle l’est davantage quand il y a un problème que quand il n’y en a pas et que « tout roule ». Nous écrivons aussi la loi pour poser des limites, quand il y a des litiges et des problèmes.

Vous avez invoqué, monsieur le rapporteur, le fait que chef d’entreprise et salariés puissent se parler. Certes, mais négocier une norme qui était, jusqu’ici, inscrite dans la loi c’est autre chose !

Mme la ministre. Je voudrais revenir un instant sur ce point. Part-on d’une vision idéologique ou du réel pour le transformer ? Nous sommes d’accord sur l’objectif : nous souhaitons tous un dialogue social qui soit structuré, donc la présence d’organisations syndicales. Ce qui nous sépare, ce sont le point de départ, le point d’arrivée et les moyens de parvenir à ce dernier. Les organisations syndicales elles-mêmes en font le constat : leur taux de pénétration dans les entreprises de moins de cinquante salariés est de 4 %, malgré des décennies d’efforts. On ne peut quand même pas désigner des organisations syndicales par la loi ou par décret. Nous sommes dans un pays démocratique : si les salariés ne désignent pas de délégué syndical ou que personne n’est candidat, on ne va pas les obliger à le faire. Cela ne veut pas dire que nous nous satisfassions de la situation.

Nous considérons que, pour progresser, il faut d’abord que les salariés de tous les types d’entreprises aient le même droit à dire leur mot. Pour cela, il faut des formes de représentation qui leur permettent de s’exprimer davantage qu’aujourd’hui. Nous continuons à considérer que le délégué syndical est la meilleure forme de représentation des salariés. Et si le taux de syndicalisation passe de 4 à 10 ou à 20 %, nous nous en réjouirons tous. Mais comme cela ne se décrète pas, nous pensons qu’il est préférable, s’il n’y a pas de délégué syndical, que les salariés désignent un élu du personnel et qu’ils puissent recourir, dans des conditions encadrées, au référendum pour pouvoir conclure des accords à la majorité des deux tiers. On peut rêver d’un monde parfait mais le plus important est de transformer le réel.

Nous avons aussi prévu des dispositions pour renforcer cette culture du dialogue social et de la négociation qui, j’en suis sûre, porteront leurs fruits progressivement.

C’est le cas de la création d’observatoires départementaux tripartites – regroupant l’État et les partenaires sociaux – qui auront connaissance de tous les accords. Je rappelle que contre tout accord qui serait illégal, tous les recours seront possibles, comme d’habitude : nous ne sommes pas dans une zone de non-droit. Simplement, les organisations syndicales qui chercheraient à atteindre les salariés des 1,3 million de petites entreprises, pourront, dans le cadre de cette dynamique de négociation, contacter les élus et leur proposer d’adhérer à leurs structures. Cela se fera ainsi dans le respect du libre-arbitre des parties.

D’autre part, nous avons prévu, à la demande des partenaires sociaux, que soient affichés dans les entreprises, outre l’adresse de l’inspection du travail comme c’est le cas actuellement, les contacts des organisations syndicales du département. Cela facilitera l’accès des salariés et de leurs élus à ces organisations.

Enfin, j’ai confié à Jean-Dominique Simonpoli et à Gilles Gateau une mission relative au renforcement des élus. Ceux-ci ont notamment eu l’idée de créer des binômes regroupant direction des ressources humaines et syndicalistes, qui puissent aller aider les deux parties à développer cette culture de la négociation dans les petites entreprises.

Le changement passe par les acteurs et par les outils qu’on leur donne. Mais on ne peut pas décréter, à la place des salariés, qu’il n’y a pour eux qu’une forme possible de représentation, en dehors de laquelle ils ne pourront négocier. Si nous avons limité la mesure aux entreprises de moins de cinquante salariés, c’est que la présence syndicale y est extrêmement faible. Certains auraient souhaité aller au-delà car cette présence syndicale n’est pas non plus très importante dans les entreprises de cinquante à cent salariés – de mémoire, elle est de 27 %. Mais nous avons considéré que plus une entreprise était grande, plus la notion de corps intermédiaire était facile à intégrer alors qu’il était difficile, dans une entreprise d’une dizaine ou d’une vingtaine de salariés, d’imposer une seule forme de représentation si, encore une fois, elle n’était pas choisie par les salariés eux-mêmes. Nous essayons de réunir toutes les conditions pour favoriser la représentation syndicale. La solution que nous proposons est pragmatique et équilibrée : elle répond à l’objectif recherché par tous tout en tenant compte du réel et non pas simplement de principes idéologiques.

M. Boris Vallaud. Je ne sais pas qui, entre vous et nous, est le plus idéologue, madame la ministre. Vous êtes dans une sorte de dictature du réel. Pour notre part, nous ne nous contentons pas de prendre acte du réel : nous considérons qu’il y a d’autres chemins possibles – que vous refusez puisque vous êtes dans le positivisme, estimant détenir la science et ne pas vous tromper. Dans d’autres pays, les taux de syndicalisation sont élevés sans qu’il y ait obligation d’adhérer à des organisations syndicales : il y a des mécanismes incitatifs susceptibles d’entraîner une vraie révolution copernicienne. Je n’ai jamais considéré le pragmatisme comme la part maudite de la politique mais quand il devient idéologique, il est une forme de renoncement.

La commission rejette l’amendement AS47.

Elle est saisie de l’amendement AS111 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Les deux premiers paragraphes de cet amendement traitent des modalités de ratification des accords dans les entreprises de moins de onze et de moins de cinquante salariés. La procédure de consultation des salariés, qui existe déjà dans le code du travail, était prévue pour ratifier les seuls accords conclus par des syndicats ne représentant pas 50 % des salariés. Cette consultation des salariés a été reconnue comme conforme à la Constitution dans une décision du 7 septembre 2017 parce qu’il s’agissait de valider un accord conclu. En d’autres termes, le Conseil constitutionnel n’a pas autorisé le référendum pour valider un accord proposé de façon unilatérale par l’employeur. D’où notre amendement.

M. le rapporteur. Cet amendement vise à supprimer deux paragraphes introduits par l’ordonnance relative aux modalités de négociation des accords dans les entreprises de moins de cinquante salariés dépourvues de délégués syndicaux.

Vous souhaitez supprimer ces dispositions parce qu’elles seraient, selon vous, contraires à la loi d’habilitation du 15 septembre dernier, qui autorisait le Gouvernement à faciliter le recours à la consultation des salariés pour valider un accord.

Je ne partage pas votre interprétation car les articles qui ont été modifiés répondent à une autre disposition de la loi d’habilitation, au a) du 2° de l’article 1er, qui permettait au Gouvernement de faciliter « dans les cas prévus aux articles L. 2232-21 à L. 2232-29 du code du travail, notamment dans les entreprises dépourvues de délégué syndical dont l’effectif est inférieur à un certain seuil, les modalités de négociation, de révision et de conclusion d’un accord ». Le Gouvernement avait donc bien la possibilité de rénover les règles de négociation et de conclusion des accords dans les petites entreprises dépourvues de délégué syndical.

M. Boris Vallaud. Nous nous interrogions aussi quant à votre interprétation de la décision récente du Conseil constitutionnel et quant à la constitutionnalité des modalités de référendum que vous proposiez. Si je comprends bien, vous estimez avoir déjà répondu.

La commission rejette l’amendement.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, elle rejette ensuite l’amendement AS114 de M. Boris Vallaud.

Puis elle étudie l’amendement AS143 du même auteur.

M. Boris Vallaud. Nous proposons d’introduire la validation par la commission paritaire de branche des accords unilatéraux conclus dans les entreprises dépourvues de délégué syndical. Cet amendement permettrait à la branche professionnelle de voir son rôle d’organisation renforcé et permettrait aussi de lutter efficacement contre le risque de concurrence déloyale qu’introduit votre texte.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission rejette l’amendement.

Elle en vient à l’amendement AS137 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. En permettant à l’employeur de proposer unilatéralement et sans restriction aux salariés un accord qui serait validé par référendum, vous affirmez deux choses : pas de syndicat dans les entreprises de moins de onze salariés – vous privez donc un tiers des salariés de représentation syndicale ; pas de regard des organisations syndicales sur ce qui se passe dans les TPE. En effet, avec ces négociations sauvages et autonomes, vous ne permettez plus à la branche professionnelle d’avoir une vue d’ensemble de son tissu conventionnel, vous affaiblissez la branche que vous prétendez renforcer et mettez encore une fois les syndicats loin de l’entreprise, ce qui ne nous paraît pas acceptable. C’est pourquoi nous vous proposons de revenir à la rédaction antérieure de cet article.

M. le rapporteur. Votre amendement vise à revenir à la situation antérieure, s’agissant des modalités de négociation dans les entreprises dépourvues de délégué syndical et d’élu mandaté. Il permet ainsi aux élus non mandatés de négocier. Ce faisant, cet amendement supprime l’article permettant aux salariés de ratifier, à la majorité des deux tiers, le projet d’accord de l’employeur.

Sur le fond, je suis pour le maintien des dispositions prévues par l’ordonnance, donc défavorable à votre amendement qui supprime les modalités de validation des projets d’accord de l’employeur dans les entreprises de moins de onze salariés. Sur la forme, votre amendement fait mention des délégués du personnel et des membres du comité d’entreprise, qui ont été fusionnés au sein du comité social et économique : j’y suis donc doublement défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Elle étudie l’amendement AS138 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Après avoir discuté de la place de la négociation dans les entreprises de moins de onze salariés, nous en venons aux entreprises de onze à dix-neuf salariés. Une fois encore, vous incitez les employeurs à contourner les syndicats, en ouvrant la possibilité à l’employeur de proposer unilatéralement un accord ratifié par deux tiers des salariés. Après avoir affaibli la voix des salariés dans les très petites entreprises, voilà que vous faites de même dans les petites entreprises. Pour toutes ces raisons, nous proposons de supprimer cette possibilité référendaire.

M. le rapporteur. Avis défavorable, pour les raisons déjà exprimées : nous souhaitons encourager le dialogue social à tous les niveaux, y compris au sein des TPE. Comme l’a bien expliqué Mme la ministre tout à l’heure, l’idée n’est pas de contourner les syndicats. Simplement, nous constatons leur absence dans ces TPE. Cela fait plusieurs années que des lois sont adoptées pour favoriser leur présence. Je ne mets pas en cause la bonne volonté des organisations syndicales mais la réalité est ce qu’elle est. Nous ne sommes pas dogmatiques : nous faisons simplement un constat.

Dès lors, comment faire pour créer les conditions du dialogue social dans ces entreprises ? Nous donnons la possibilité aux salariés de s’adresser au délégué syndical s’il y en a un, à l’élu du personnel s’il y en a un, et, s’il n’y a ni l’un ni l’autre, de s’adresser directement aux collaborateurs présents. Nous ne sommes pas dans une logique inverse : nous proposons que les salariés commencent par s’adresser aux personnes présentes. J’entendrais votre propos si nous avions organisé notre réflexion dans l’autre sens. Or, pas du tout. Nous commençons par inviter les partenaires sociaux à négocier. Mais s’ils ne sont pas là, il faut quand même que l’entreprise puisse s’adapter.

M. Boris Vallaud. Nous n’avons pas été convaincus par les quelques mesures censées renforcer la présence syndicale dans les petites entreprises. L’encre des accords instituant les commissions paritaires régionales interprofessionnelles (CPRI) était à peine sèche que vous avez décidé de supprimer ces commissions, de même que le mandatement syndical. Nous regrettons que vous n’ayez pas procédé à une évaluation loyale et sincère de certains dispositifs, pour leur donner leur chance et faire le pari de la confiance. Il y avait d’autres chemins possibles.

M. Dominique Da Silva. Il aura finalement fallu attendre les ordonnances pour que l’on découvre d’autres moyens de défendre les salariés des TPE. Pourquoi les syndicats n’ont-ils rien fait depuis des décennies ? Ils ont surtout montré qu’ils savaient défendre les insiders et les salariés déjà les mieux protégés. Si le dialogue social est du seul ressort de la loi et des organisations syndicales, force est de constater que la situation de l’emploi en France n’est pas à la hauteur de son rang. Au sein du G20, nous sommes quinzièmes, derrière l’Italie et l’Espagne, et à la traîne avec 3,5 % de chômage de plus que la moyenne des pays de l’OCDE (Organisation de coopération et de développement économiques), qui est à 6 %. Il est temps de faire autrement !

M. Boris Vallaud. Nous proposions effectivement de faire autrement. Il y avait d’autres chemins. Vous connaissez la formule de Jean Jaurès : « Les privilégiés n’osant plus dire "cela est juste", disent "cela est inévitable". »

M. Gérard Cherpion. Au cours de ces dernières années, les textes en application n’ont favorisé ni le dialogue social ni l’évolution dans les entreprises. Tirons-en les conséquences. À un moment donné, il faut donner sa chance au dialogue social de proximité dans l’entreprise. Si les textes ne sont pas bons, le législateur pourra toujours revenir en arrière. En attendant, il y a dans les PME des salariés qui ne sont pas syndiqués mais qui n’en ont pas moins des convictions. Ils ont envie que leur entreprise fonctionne et se développe. Donnons-leur cette opportunité au travers du texte qui nous est proposé plutôt que d’essayer de mettre de nouvelles barrières.

M. Pierre Dharréville. J’ai entendu les propos de notre collègue Da Silva, qu’il avait d’ailleurs déjà tenus hier. J’ose espérer qu’ils ne constituent pas l’inspiration de ce projet de loi. Je ne souhaite pas que notre commission fasse un procès aux organisations syndicales. Ces dernières s’attachent à défendre les salariés avec les conceptions qui sont les leurs. On peut sans doute parfois discuter ces conceptions et il y a des débats entre ces organisations. Cependant, il me semble vraiment nécessaire de développer le syndicalisme dans notre pays. S’y opposer serait une grave erreur.

M. Aurélien Taché. Nous souhaiterions évidemment que les délégués syndicaux soient plus présents dans les petites entreprises. Contrairement à M. Vallaud, nous constatons plutôt un échec du mandatement et des différentes voies qui ont été essayées. Quand on discute avec les organisations syndicales, elles reconnaissent elles-mêmes que le mandatement n’aurait pas permis de développer le syndicalisme dans les entreprises. Elles constatent aussi qu’elles sont les premières responsables de leur absence dans ces TPE-PME. Vos interventions, monsieur Vallaud, donnent le sentiment que le législateur aurait la baguette magique pour que les syndicats arrivent dans les petites entreprises. Au contraire, ce sont d’abord les organisations syndicales qui sont responsables de la situation. Elles en ont conscience.

Pour notre part, nous faisons le pari de développer le dialogue social dans les PME et qu’avec les accords d’entreprise qui vont s’y développer demain, les syndicats considéreront comme une priorité d’aller défendre les salariés dans ces entreprises. Nous n’opposons pas deux formes de dialogue social et nous ne considérons pas que le dialogue avec les syndicats ne serait pas une bonne chose dans ces entreprises. Simplement, nous constatons que, pour le moment, il n’y existe pas et qu’il faut en tirer les conséquences.

Mme Catherine Fabre. Nous sommes conscients du fait que la présence des syndicats dans les TPE est quasi nulle. Dès lors, comment développer ce dialogue social que nous appelons tous de nos vœux ? Vous l’avez souligné, madame la ministre, il va falloir accompagner les salariés dans ce domaine. J’attends donc avec intérêt les conclusions du rapport qui vous sera rendu. Le binôme représentant de l’employeur - représentant du salarié, qui viendra conseiller les TPE, est une très bonne idée.

M. Jean-Charles Taugourdeau. Il y a quand même des propos qui me choquent. J’entends dire qu’on n’est pas satisfait de ce qui se passe dans les TPE. Mais d’abord, y êtes-vous déjà allés ? (Mouvements divers.) Vous insultez les patrons ! On n’est pas obligé d’être syndiqué pour dialoguer avec son employeur. Dans les petites entreprises, les salariés ont tous les contacts qu’il faut. Vous avez des patrons qui engagent tous leurs biens pour faire grandir leur entreprise : croyez-vous qu’ils n’aient pas envie de dialoguer avec leurs salariés ? Ils savent pertinemment que plus un salarié se sent bien dans une entreprise, plus il est productif et plus l’entreprise est compétitive. Tout le monde y gagne : le salarié et l’employeur. Il faut arrêter de traiter les employeurs comme des exploiteurs de salariés ! Il y a quelque chose qui en dérange certains dont je ne partage pas les idées : c’est que pour la première fois, on a une ministre qui défend le travail au lieu de défendre de travailler – comme ses prédécesseurs, notamment sous la législature précédente.

La commission rejette l’amendement AS138.

Elle examine ensuite l’amendement AS32 de M. Jean Hugues Ratenon.

Mme Caroline Fiat. L’article 8 de l’ordonnance relative au renforcement de la négociation collective introduit une grande inégalité entre les salariés, selon la taille de leur entreprise, en matière de négociations des accords collectifs. Nous nous y opposons.

Cet article propose en effet que, dans les entreprises de moins de vingt salariés, l’employeur puisse faire passer un accord d’entreprise sans négociation avec les représentants des salariés par la voie d’une consultation validée par les deux tiers des salariés. Le texte ne prévoit pas que la consultation se déroule à bulletin secret. Imaginez un peu l’ambiance que vous allez créer dans les entreprises de moins de vingt personnes, où tout le monde se connaît, si un vote se déroule sans bulletins secrets ! L’employeur pourra par ailleurs renouveler sa consultation autant de fois que nécessaire à l’adoption de l’accord. Il s’agit donc d’une possibilité illimitée pour l’employeur de faire adopter des accords régressifs du point de vue des droits des salariés. Notre amendement supprime donc cette disposition.

L’organisation collective des salariés dans leurs syndicats est le moyen pour eux de rééquilibrer un rapport de force asymétrique avec leur employeur. C’est pourquoi des accords faisant progresser les droits des salariés, que nous appelons de nos vœux, ne peuvent exister que si les salariés ont la possibilité de s’appuyer sur des organisations syndicales dans la négociation. Par ailleurs, nous attirons l’attention sur le risque d’inconstitutionnalité de cet article. En effet, l’article 8 du Préambule de la Constitution de 1946, qui fait partie du bloc constitutionnel, déclare le droit pour les travailleurs de participer, par l’intermédiaire de leurs délégués, à la détermination collective de leurs conditions de travail ainsi qu’à la gestion de l’entreprise.

Considérant les difficultés pour les salariés des petites entreprises à s’organiser syndicalement, nous proposons par cet amendement de créer un dispositif territorial de représentation syndicale. Les comités départementaux de représentation des salariés des petites et moyennes entreprises seront composés de représentants des salariés élus par l’ensemble des salariés des entreprises dont l’effectif est inférieur à cinquante salariés dans un même département. Les élus dans ces comités seront issus de listes établies par les organisations syndicales. Leur mission sera de désigner des délégués pour aider les salariés des PME qui ne disposent pas de représentation syndicale à renégocier leurs accords d’entreprises. Ainsi, plutôt que détruire l’organisation collective des salariés au prétexte de la faible présence des syndicats dans les petites entreprises, comme le fait le Gouvernement, nous proposons une solution qui renforce le pouvoir des salariés.

M. le rapporteur. Avis défavorable.

Je constate chez nos collègues de la France insoumise une volonté de créer des dispositifs alternatifs. On retrouve d’ailleurs dans cet amendement une partie des éléments qui sont institués par le Gouvernement dans ses ordonnances, notamment les observatoires départementaux.

Cela dit, votre amendement supprime la possibilité pour les salariés de ratifier un projet d’accord de l’employeur, dans les entreprises de moins de onze salariés, ou de moins de vingt salariés quand elles sont dépourvues de représentant du personnel. Vous créez aussi un dispositif de représentation syndicale territoriale, intitulé « comités départementaux de représentation des salariés des PME », composés de représentants d’organisations syndicales chargés de désigner des délégués pour aider les salariés des PME ne disposant pas de représentation syndicale à négocier.

Cet amendement revient en fait à rétablir une forme de mandatement syndical. Or, dans les faits, ce mandatement ne fonctionne pas.

Le choix retenu par le Gouvernement et par notre majorité est de permettre aux acteurs de l’entreprise de négocier au plus près du terrain. Nous faisons le pari que les salariés d’une TPE sont plus en mesure de négocier sur les sujets qui les concernent qu’un délégué syndical extérieur à l’entreprise.

J’ajoute que les nouveaux observatoires départementaux d’appui au dialogue social auront précisément pour rôle d’assister les petites entreprises qui souhaiteront engager une négociation avec l’employeur. Leur action, combinée avec celle des CPRI – qui, au passage, n’ont pas été supprimées –, garantira que la négociation et la consultation des salariés se déroulent dans de bonnes conditions.

La commission rejette l’amendement AS32.

Elle en vient à l’amendement AS136 de M. Boris Vallaud.

M. Joël Aviragnet. Vous rendez possible la négociation d’accords sans les syndicats dans les entreprises de moins de cinquante salariés et vous allez même beaucoup plus loin en permettant à l’employeur de valider un accord unilatéral par référendum. Une telle possibilité est, quoi qu’on en dise, un contournement des syndicats pour plus de 7 millions de salariés. Vous renvoyez la négociation à la relation sociale entre employeur et salariés, oubliant le lien de subordination que le premier exerce sur les seconds. Le problème est bien là : la relation entre employeur et salariés n’est pas égalitaire. Comme l’a rappelé Véronique Descacq lors de notre audition des partenaires sociaux lundi dernier, « ces ordonnances ne font pas le choix de la culture du dialogue social qui est au fondement de la relation dans l’entreprise, dans notre pays. Par exemple, qui ira défendre, par la voie référendaire, les intérêts des femmes dans une entreprise qui en compte très peu ? » Toutes les organisations syndicales de salariés nous ont fait part de leur volonté de voir le mandatement renforcé. Vous préférez le supprimer et laisser les salariés se débrouiller quand ils travaillent dans une petite entreprise. Nous proposons de rétablir la place légitime des syndicats dans les TPE en supprimant le référendum que vous instituez et en restaurant le mandatement qui est selon nous une réponse adaptée dans les petites entreprises.

M. le rapporteur. Cet amendement vise encore une fois à supprimer la possibilité pour l’employeur de soumettre un projet d’accord à la consultation des salariés, dans les entreprises de moins de onze salariés. Vous proposez de remplacer cette faculté par le recours au mandatement, en permettant aux seuls membres du comité social et économique ou aux représentants de proximité de négocier, conclure et réviser des accords dans ces entreprises. C’est assez original car nous n’avons pas entendu cette proposition dans la bouche des partenaires sociaux.

Je me suis déjà exprimé sur le mandatement.

Il n’y aurait aucun sens à permettre aux seuls représentants du personnel ou représentants de proximité mandatés de négocier les accords puisque, dans les entreprises de moins de onze salariés, il n’y a aucune obligation de disposer de représentants du personnel. Le comité social et économique n’est obligatoire qu’à partir de onze salariés.

Avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, elle rejette ensuite l’amendement AS112 du même auteur.

Puis elle examine l’amendement AS113 de M. Boris Vallaud.

M. Joël Aviragnet. Le I de l’article L. 2232-23-1 du code du travail, dans sa rédaction résultant de l’article 8 de l’ordonnance relative au renforcement de la négociation collective, permet encore de contourner la représentation syndicale dans les entreprises de onze à cinquante salariés. C’est donc au choix de l’employeur, et sans préférence pour l’une ou l’autre de ces modalités, que la négociation peut avoir lieu avec des salariés mandatés ou élus. Le texte ne prévoit aucune obligation d’avertir les organisations syndicales de cette volonté de négociation, en violation du principe de participation et de négociation loyale.

Nous proposons donc de rétablir la priorité de négocier donnée aux syndicats et aux salariés mandatés. À défaut de salarié mandaté, un ou des membres de la délégation du personnel du comité social et économique pourra le faire. Aussi, nous rétablissons l’obligation, pour l’employeur, d’informer les syndicats d’engager des négociations.

M. le rapporteur. J’émets un avis défavorable à cet amendement qui découle de l’amendement AS111 que nous avons rejeté.

Il est proposé cette fois de rétablir l’obligation de recourir en priorité à un salarié mandaté pour négocier un accord dans une entreprise de moins de cinquante salariés, et d’autoriser seulement les membres du CSE à négocier un accord, à défaut de salarié mandaté.

Le mandatement ne pouvant pas fonctionner partout, il faut s’adapter à la réalité des entreprises. Celles qui y ont régulièrement recours pourront continuer de le faire, car les ordonnances ne s’y opposent absolument pas. Nous donnons la possibilité – notamment aux entreprises qui n’ont pas cette habitude – de procéder autrement. C’est en cela que nous faisons avancer le dialogue social.

Les entreprises pourront également décider de confier aux membres du comité social et économique la responsabilité de négocier les accords, car les représentants du personnel peuvent, dans certaines situations, mieux connaître les enjeux de l’entreprise et avoir un plus grand intérêt à négocier. Nous avons évoqué ce dernier point à plusieurs reprises.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement AS185 de Mme Caroline Fiat.

M. Adrien Quatennens. L’article 8 de cette ordonnance autorise le recours à un référendum comme voie de ratification d’un accord, même s’il n’est pas signé par des organisations syndicales majoritaires. Il n’introduit aucune condition de participation minimale ni de majorité qualifiée pour que le référendum soit valide.

Concrètement, dans une entreprise de 1 000 salariés, en cas de projet d’accord non signé par les organisations syndicales représentant 70 % des suffrages, l’employeur pourra faire voter les salariés. Si seulement 200 salariés votent, les autres s’abstenant, et que 101 salariés s’expriment en faveur de l’accord, celui-ci devient un accord d’entreprise pouvant modifier les contrats de travail de l’ensemble des salariés. Je sais que l’abstention n’inquiète pas grand monde mais elle pose tout de même le problème de la légitimité, que ce soit au niveau des institutions ou d’un accord d’entreprise.

J’appelle aussi votre attention sur la capacité des entreprises à organiser ce type de consultation : une entreprise n’est pas une République. Qui, parmi les employeurs, maîtrise les modalités d’organisation d’un référendum ? Il s’agit d’une machinerie lourde à mettre en place. Acheter ou louer du matériel va coûter de l’argent aux entreprises pour, en définitive, imposer bien souvent un accord moins disant socialement.

Cette disposition va, comme l’ensemble des ordonnances, dans le sens d’un affaiblissement de l’organisation collective des salariés. Nous pensons que le rapport de force est par nature déséquilibré dans l’entreprise, ce qui implique une organisation collective des salariés. C’est pourquoi nous proposons, par cet amendement, que les accords collectifs d’entreprise ou d’établissement ne soient effectifs que s’ils sont signés par des délégués mandatés par les organisations syndicales majoritaires.

M. le rapporteur. Cet amendement vise à conditionner la validité des accords conclus par des salariés mandatés, dans les entreprises d’au moins cinquante salariés dépourvues de délégué syndical, à leur signature par des élus du personnel mandatés par des organisations syndicales, alors que le texte actuel prévoit que ces accords soient ratifiés par les salariés, à la majorité des suffrages exprimés.

L’amendement tend aussi à supprimer deux autres possibilités : que les élus non mandatés puissent négocier des accords, à défaut d’élus mandatés ; que des salariés mandatés puissent négocier des accords, à défaut d’élus – mandatés ou non.

Même s’il est très riche sur le plan technique, votre amendement s’inscrit dans la même veine que le débat précédent. Mon point de vue n’a pas évolué : je considère qu’il vaut mieux donner aux élus du personnel, même non mandatés, ou à des salariés mandatés, la possibilité de négocier des accords d’entreprise plutôt que de limiter cette possibilité aux seuls élus mandatés. J’ai une vision plus large que la vôtre de la capacité à conclure des accords.

Il ne me semble pas de bonne pratique de permettre aux salariés de ratifier ou non l’accord négocié préalablement par les élus mandatés. Après tout, les salariés sont les principaux concernés par les dispositions de l’accord, donc les plus à même d’en apprécier le contenu. J’ai bien compris votre volonté de réintroduire un champ d’intermédiation. Vous avez dû bien comprendre que, pour ma part, je souhaite que le plus grand nombre puisse bénéficier du principe de subsidiarité.

Avis défavorable.

M. Gérard Cherpion. La réponse à cet amendement se trouve dans l’amendement lui-même. Prenez l’exemple d’une entreprise de 1 000 salariés. En cas de projet d’accord non signé par les organisations syndicales qui représentent 70 % des suffrages, les salariés vont voter. Je n’imagine pas que seulement 200 salariés vont voter, dans la mesure où il y a un engagement des personnes syndiquées. Ce serait faire offense aux salariés syndiqués. Votre démonstration montre que cet amendement n’a pas de sens.

M. Adrien Quatennens. Je voudrais apporter une précision à mon précédent commentaire et répondre à l’intervention de M. Cherpion. Comme nous l’avons dit lors du débat sur le projet de loi d’habilitation, un référendum dans une entreprise n’est pas un gage de démocratie. Pour reprendre l’expérience connue du référendum organisé chez Smart, les salariés ont voté sous la menace de licenciements ou d’une délocalisation. Le référendum est une expression a priori démocratique mais, s’il a lieu sous la contrainte, il n’est pas le gage d’un bon dialogue social dans l’entreprise.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle en vient à l’amendement AS139 de M. Boris Vallaud.

Mme Éricka Bareigts. Vous facilitez le recours à la consultation des salariés et vous offrez, comme l’indique notre rapporteur dans son rapport, une deuxième chance à un accord qui n’aurait pas remporté l’adhésion majoritaire des organisations syndicales. Vous proposez donc d’étendre à l’employeur la possibilité de recourir à la consultation des salariés, alors que la loi de 2016 n’ouvrait cette possibilité qu’aux organisations syndicales.

Vous vous prévalez de quelques garde-fous, en rappelant notamment que cette possibilité ne serait qu’une deuxième chance. Encore heureux ! En ouvrant à l’employeur la possibilité de demander cette consultation, on passe de la logique de la dernière chance à celle de la deuxième chance. Vous démontrez ainsi votre volonté de contourner les syndicats. Nous sommes résolument contre ce contournement et nous proposons la suppression de cet article.

M. le rapporteur. Je suis défavorable aux arguments que vous avancez pour diverses raisons.

S’agissant de la possibilité donnée à l’employeur d’être à l’initiative du référendum, des garde-fous sont prévus : la demande de l’employeur ne peut intervenir qu’à l’issue d’un délai d’un mois ; les organisations syndicales peuvent s’y opposer si elles estiment que l’organisation d’un référendum n’est pas une bonne idée.

Lors des auditions préalables à l’examen de ce texte, nous avions organisé une table ronde réunissant des directeurs des ressources humaines (DRH) d’entreprises de différentes tailles et de secteurs variés. Compte tenu de ces échanges et aussi des prises de positions de diverses associations, je ne pense pas que les DRH aient l’intention d’utiliser le référendum comme un outil pour s’opposer au dialogue social. L’employeur ne pourra d’ailleurs y recourir qu’à des conditions très restrictives.

Vous faites allusion à une expression que j’avais employée lors de l’un de nos précédents débats. Pour moi, le référendum est une façon de donner une deuxième chance au dialogue social – celui-ci n’étant pas compris comme une opposition de forces antagonistes. Pour avoir occupé des fonctions dans les ressources humaines pendant quelques années, je ne crois pas qu’un employeur ou un DRH puisse prétendre créer une dynamique positive dans une entreprise en avançant à coup de référendums en guise de relations sociales.

J’en viens à la possibilité donnée aux organisations syndicales non-signataires de l’accord minoritaire de signer le protocole. Cette mesure va dans le bon sens puisqu’elle permet à toutes les organisations syndicales de s’exprimer sur les conditions d’organisation du référendum. De plus, je vous rappelle que le Conseil constitutionnel vient de censurer, en réponse à une QPC, la solution qui avait été retenue par la majorité précédente, consistant à réserver la négociation de ce protocole aux seules organisations syndicales signataires du projet d’accord. Je fais référence à la décision no 2017-664 QPC du 20 octobre 2017. La rédaction retenue par l’ordonnance permet de répondre à cette difficulté soulignée par le Conseil constitutionnel.

Enfin, sur la question de l’entrée en vigueur des accords majoritaires, je crois que la date du 1er mai 2018, retenue par l’ordonnance, est une position d’équilibre. Elle permet aux différents acteurs de s’adapter aux nouvelles règles de majorité, dont l’application a été avancée de plus d’un an par rapport à la date initialement fixée au 1er septembre 2019.

Si certaines organisations syndicales ont manifesté des inquiétudes sur ce point lors de nos auditions, des représentants d’organisations patronales ont aussi plaidé qu’ils allaient être soumis à un rythme rapide auquel ils n’étaient pas forcément préparés. Laisser passer un quadrimestre – jusqu’au 1er mai l’année 2018 – est raisonnable et cohérent. Le but est de rendre les choses possibles. Rien ne sert d’écrire des tas de mesures dans le code du travail si elles sont inopérantes.

Pour toutes ces raisons, je suis défavorable à votre amendement.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle en vient à l’amendement AS48 de M. Pierre Dharréville.

M. Pierre Dharréville. Le référendum à l’initiative de l’employeur constitue un instrument de contournement des organisations syndicales.

À titre d’exemple, je vous conseille de voir Les Virtuoses, un film réalisé par Mark Herman, qui raconte l’organisation d’un référendum dans une entreprise en Angleterre et qui décrit les dégâts énormes que cette procédure provoque localement, sur fond de chantage à l’emploi. Ce risque n’existe pas seulement dans des scénarios de films. La réalité nous offre des cas concrets où les salariés sont sommés de choisir entre perdre une jambe ou un bras. Le choix binaire proposé est inacceptable.

Dans votre présentation, vous sous-estimez la soif de profit et les dégâts qu’elle produit dans notre société et dans les entreprises, comme nous le confirment les Paradise Papers publiés ces derniers jours. Qui peut nier l’existence de cette soif de profit et son influence directe sur les relations sociales dans l’entreprise ?

Il est injuste d’opposer les salariés entre eux, en isolant les insiders des autres. Les salariés qui occupent un emploi stable ne sont pas responsables de la précarité dans le reste du pays. Ce n’est pas en abaissant la qualité de l’emploi que l’on résoudra le problème de la précarité et du chômage.

Les organisations syndicales sont très attachées à défendre tous les salariés. La logique des ordonnance risque de les en empêcher parce que, pour partie, ils agissaient par procuration, notamment vis-à-vis des salariés des TPE et des PME, en intervenant directement sur la fabrication de la loi et dans les branches. Les salariés vont subir des difficultés supplémentaires.

Madame la ministre, vous nous avez reproché de ne pas être pragmatiques. Je pense que nous ne nous attachons pas aux mêmes réalités. Pour ma part, j’ai les deux pieds dans la réalité. À plusieurs reprises, il a été fait référence à de l’idéologie : je crois qu’on ne fait pas de politique sans idées !

M. le rapporteur. L’objet de nos débats, cher collègue, est précisément de confronter nos idées. Faisons-le ; c’est très bien ainsi.

J’émets un avis défavorable à votre amendement, pour deux raisons.

Première raison : le recours au référendum est vraiment une seconde chance donnée à la négociation collective, comme je le disais précédemment en réponse à Mme Bareigts. Quand on s’entretient avec ceux qui en seront les acteurs, qu’il s’agisse des employeurs ou des organisations représentatives des salariés, on se rend compte qu’ils n’envisagent pas cet outil comme un instrument de passage en force. Une telle méthode ne fonctionnerait d’ailleurs pas dans la durée.

Vous avez évoqué les rares cas de référendums aux conséquences difficiles. Où veut-on aller ? Les salariés sont extrêmement attentifs à la question qu’on leur pose. Je n’ai pas besoin de faire de pari : je connais l’exigence des salariés et des organisations syndicales lorsqu’on leur pose une question.

Deuxième raison : la possibilité donnée à l’employeur de solliciter l’organisation d’un référendum est très encadrée. Il ne s’agit pas d’y recourir, de façon unilatérale, à chaque blocage de la relation sociale dans l’entreprise. Surtout pas ! Il s’agit d’une seconde chance très encadrée ; les syndicats peuvent s’opposer et même prendre la main. Il n’y a aucun contournement des syndicats.

Mme la ministre. De quoi parlons-nous ? De renforcer le dialogue social et de compléter les dispositions qui permettent à la démocratie sociale de s’exprimer dans l’entreprise. Le référendum en question n’est pas hors sol. Qu’il soit à l’initiative de l’un ou l’autre des partenaires sociaux, il doit succéder à un accord ou une proposition d’accord entre l’employeur et les organisations représentant au moins 30 % des voix. C’est dire qu’il se situe dans une dynamique de dialogue social.

Sous la législation précédente, nous avons eu plusieurs cas dont certains ont été validés et d’autres non. Quels sont les cas de recours les plus fréquents ? Quand des organisations syndicales sont prêtes à signer un accord mais veulent vérifier que les salariés qui les mandatent sont bien d’accord sur le point en question. La plupart du temps, il s’agit d’une initiative conjointe des partenaires sociaux. De toute façon, chacun a le moyen de bloquer l’autre.

En fait, il n’y a pas de référendum possible sans un minimum d’accord. Le Conseil constitutionnel a renforcé ce point par rapport à la loi d’août 2016, en censurant le fait que le protocole d’organisation d’un référendum avait été négocié avec les seuls syndicats signataires de l’accord. Le protocole doit être négocié avec tous les syndicats représentatifs. Ce n’est en rien un contournement du dialogue social structuré avec les organisations syndicales.

Cet outil est à la disposition des organisations syndicales et de l’employeur, qui peuvent s’en saisir conjointement, quand une grande majorité de salariés adhère à la proposition. Le contournement que vous redoutez ne correspond pas du tout à l’esprit des discussions que nous avons eues avec les partenaires sociaux. Le Conseil constitutionnel a lui-même renforcé l’exigence d’adhésion des salariés.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement AS140 de M. Boris Vallaud.

M. Joël Aviragnet. Par cet amendement, nous nous opposons à la possibilité ouverte à l’employeur de demander l’organisation de la consultation. Sous la précédente législature, nous avions déjà constaté que le délai de huit jours était problématique. Durant ce laps de temps, l’organisation qui a obtenu plus de 30 % des votes essaie d’en convaincre une autre pour atteindre le seuil de 50 %, ce qui crée du chaos et des perturbations dans l’entreprise autour de cette possible consultation.

M. le rapporteur. Nous avons déjà assez longuement échangé sur le référendum. Vous voulez supprimer la possibilité pour l’employeur d’y recourir : je suis défavorable à cette proposition.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine, en discussion commune, l’amendement AS141 de M. Boris Vallaud et l’amendement AS17 de M. Jean-Charles Taugourdeau.

M. Joël Aviragnet. L’amendement porte sur la question du calendrier. Vous réduisez de trois à deux ans le délai durant lequel la restructuration des branches devra intervenir. Vous ouvrez ainsi une période transitoire entre la publication des ordonnances et le 1er mai 2018, pendant laquelle certains employeurs pourraient être tentés de faire passer des accords minoritaires sur un champ de négociations élargies. Nous proposons de revenir sur cette réduction.

M. Jean-Charles Taugourdeau. Nos amendements ne devraient pas faire l’objet d’une discussion commune parce que le mien propose un aménagement de date et non pas la suppression d’une mesure.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Les avis seront sûrement différents mais il s’agit bien d’une discussion commune.

M. Jean-Charles Taugourdeau. La primauté des accords d’entreprise, telle que souhaitée par le Gouvernement, s’applique à compter du 1er janvier 2018. Cet amendement vise à harmoniser les délais afin que les accords majoritaires soient effectifs à la même date, ou en même temps, selon la formule consacrée.

M. le rapporteur. S’agissant de l’amendement AS141, il ne vous aura pas échappé que le contexte dans lequel les accords majoritaires ont été mis en place, l’an dernier, a changé : les ordonnances accordent désormais beaucoup plus de place aux accords d’entreprise. Il est donc important que la date des accords majoritaires soit avancée pour qu’ils aient une pleine légitimité. Lors de nos auditions, il nous a semblé que les intervenants le souhaitaient. Je ne suis donc pas favorable à votre option consistant à maintenir leur entrée en vigueur au 1er septembre 2019. Avis défavorable.

S’agissant de votre amendement, monsieur Taugourdeau, je comprends d’autant plus votre interrogation que j’ai eu la même réflexion. Au cours de mes échanges avec le Gouvernement, il m’est apparu que le fait d’avancer la date d’entrée en vigueur au 1er janvier 2018 pourrait perturber le cycle des négociations obligatoires.

J’ai aussi fait appel à ma mémoire – assez récente – de professionnel des ressources humaines. Je me suis souvenu qu’il y avait un cycle de négociations obligatoires au premier trimestre et qu’il était important de laisser les choses se consolider avant de passer à l’étape des accords majoritaires. Du coup, le 1er mai me semble une bonne date et je me suis rendu aux arguments de Mme la ministre.

M. Jean-Charles Taugourdeau. Compte tenu des explications de M. le rapporteur, et ne souhaitant pas que les deux amendements en discussion commune soient confondus, je retire le mien.

L’amendement AS17 est retiré.

La commission rejette l’amendement AS141.

Elle examine l’amendement AS142 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Il est nécessaire de faire le bilan avant de généraliser l’accord majoritaire au 1er mai 2018. La loi de 2016 prévoyait la remise d’un rapport d’évaluation au Parlement avant le 31 décembre 2018. Nous nous interrogeons quant au devenir de ce rapport dû au Parlement. Pour prendre en compte l’accélération du calendrier, nous proposons d’avancer la date de remise de ce rapport au 1er mars 2018.

M. le rapporteur. J’ai déjà perçu à plusieurs reprises l’intérêt de notre collègue Boris Vallaud pour la production d’un rapport ou d’une étude préalable, lorsque cela était prévu, avant d’avancer plus rapidement sur les accords majoritaires. Je comprends bien l’intention de l’amendement tel qu’il est déposé. Il est cohérent avec les textes adoptés sous la majorité précédente.

Cela étant, cher collègue, demander un rapport d’évaluation sur les accords majoritaires pour le 1er mars 2018 me paraît franchement inutile. Nous aurions peu de matière : les accords majoritaires conclus n’ont pratiquement porté que sur la durée du travail, les congés et les repos. Cela n’est pas suffisant pour l’évaluation que vous souhaitez. Et j’imagine que vous ne faites pas cette demande seulement pour voir produit un énième rapport.

Le contexte a changé, nous en sommes tous d’accord. Le Gouvernement et la majorité présidentielle veulent en tenir compte. Le diagnostic que nous avons fait de l’état de la société et de la nécessité de refonder le dialogue social se traduit par ces ordonnances. Il nous paraît important d’avancer vite sur les accords majoritaires afin d’être en cohérence avec les autres éléments contenus dans ces ordonnances. Avis défavorable.

M. Boris Vallaud. Tout en maintenant l’amendement, je prends acte de votre position qui dénote une tendance au pari et à la croyance plus qu’à l’évaluation et à l’analyse.

La commission rejette l’amendement.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Nous en avons fini avec les amendements portant articles additionnels visant à modifier l’ordonnance no 2017-1385 et nous en revenons à l’article unique précédemment réservé.

Article unique

La commission est saisie des amendements identiques AS4 de M. Boris Vallaud et AS37 de M. Pierre Dharréville.

M. Boris Vallaud. Avant de présenter mon amendement, j’aimerais comprendre le bien-fondé de cette présentation. Nous allons examiner les amendements de suppression avant d’avoir traité les ordonnances 2 et 3.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. J’ai expliqué la procédure que nous suivons au début de cette réunion. Pour l’instant, nous examinons les amendements de suppression de l’article – au début de celui-ci, comme il est d’usage –, puisque nous sommes passés à l’article unique.

M. Boris Vallaud. J’ai compris tous les mots mais pas le sens global…

J’en viens néanmoins à l’amendement AS4.

La Commission européenne s’est intéressée aux évolutions du travail et aux conséquences de la révolution numérique. Elle a considéré qu’il était nécessaire de prendre le temps d’établir un diagnostic de fond et qu’il était urgent de réduire les inégalités sur le marché du travail. En certaines circonstances, nous avons raison de regarder ce que préconise la Commission… Avec vos ordonnances, vous faites exactement l’inverse en travaillant dans l’urgence. Ce faisant, vous passez à côté d’enjeux essentiels et vous renoncez à réduire cette fracture sur le marché du travail et les inégalités qui s’y creusent. Sommes-nous les seuls à le dire ? Vraisemblablement non.

Avant-hier, notre commission a auditionné les syndicats de salariés. Que vous ont-ils dit ? Que ces ordonnances présentaient des dangers pour les salariés : danger du fait de la baisse des moyens dédiés aux instances représentatives du personnel ; danger du fait de la précarisation accrue des salariés qui ne sera en rien un levier pour créer des emplois nouveaux ; danger du fait du contournement des cadres collectifs, avec la possibilité de discuter plutôt que de négocier directement avec les employées dans les entreprises de moins de vingt salariés dépourvues d’élus du personnel, ce qui fera sortir 80 % des entreprises de notre pays de ce que nous considérons comme le dialogue social ; danger du fait de la création d’une possibilité de référendum à main levée et non nécessairement à bulletin secret ; danger du fait de la fusion des instances représentatives du personnel – comités d’entreprise, délégués du personnel et comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) – qui va entraîner une baisse du nombre d’élus du personnel ; danger du fait de la rupture conventionnelle collective qui permet des plans de départs volontaires en dehors de plans sociaux et qui expose particulièrement les salariés les plus âgés.

Nous ne sommes pas les seuls à vous demander de voter cet amendement visant à remplacer le mot « ratifiées » par le mot « abrogées ». Si nous n’étions pas une majorité à voter cet amendement alors vous seriez une majorité à trahir la promesse de justice que devrait porter chacune des lois de la République.

M. Pierre Dharréville. Le projet de loi de ratification des ordonnances visant à réformer le code du travail confirme les craintes que nous avons exprimées au moment de l’examen du projet de loi d’habilitation.

Sur la forme, l’habilitation donnée à l’exécutif a permis, par son étendue et son imprécision, de laisser de grandes marges de manœuvre au Gouvernement pour réformer, dans le sens qu’il le souhaitait, le droit du travail. Alors que le projet de loi d’habilitation comprenait dix articles, nous sommes amenés aujourd’hui à ratifier cinq ordonnances qui regroupent plus de 150 articles concernant des pans entiers de notre législation sociale. Je continue à penser que la méthode affaiblit singulièrement le Parlement. Compte tenu de nos échanges d’hier, j’espère qu’elle ne va pas se généraliser dans les temps à venir.

Sur le fond, les cinq ordonnances soumises à ratification s’inscrivent dans les réformes de ces trente dernières années visant à flexibiliser le marché du travail et à abaisser le coût du travail, suivant ainsi les recommandations de la Commission européenne. Hélas, il n’y a là rien de nouveau. Dans cette logique, le salarié est considéré comme une variable d’ajustement aux contraintes économiques extérieures.

Sans même prendre le temps de faire le bilan de la loi travail de 2016, déjà très controversée, les ordonnances entendent changer complètement la philosophie du code du travail en en faisant une sorte de trame facultative. Elles prévoient de renverser la hiérarchie des normes en enterrant définitivement le principe de faveur sur lequel l’ensemble de notre droit du travail s’est construit. La primauté de l’accord d’entreprise devient finalement la règle de droit commun, mettant en cause le contrat de travail lui-même.

L’autre logique de ce texte, c’est la volonté d’affaiblir les syndicats, à rebours de l’objectif affiché de renforcer le dialogue social. Le diagnostic établi par les organisations syndicales conduit à cette conclusion. C’est ce que traduisent la mise en œuvre d’une instance fusionnée, supprimant au passage le CHSCT, et la faculté de se passer de syndicats pour négocier dans les entreprises de moins de cinquante salariés.

Ces textes sont également la consécration de la logique de flexi-précarité. La troisième ordonnance se fixe ainsi l’objectif de « sécuriser les relations de travail pour l’employeur comme pour les salariés ». En réalité, cette sécurisation est à sens unique puisqu’il est prévu de réintroduire le vieux projet de plafonnement des indemnités prud’homales en cas de licenciement illégal et abusif, et de faciliter le recours aux CDD et au CDI de chantier, ce qui revient à inventer un CDI précaire.

Enfin, ces textes marquent l’affaiblissement de la prévention de la santé au travail : suppression du CHSCT, suppression du compte pénibilité notamment en ce qui concerne les risques chimiques, et affaiblissement du fait syndical dans l’entreprise.

Pour toutes ces raisons, nous demandons la suppression de l’article unique ratifiant les ordonnances portant réforme du code du travail.

M. le rapporteur. Il s’agit là d’un positionnement politique global. En extrayant quelques mesures dont vous ne souhaitez pas l’application, vous cherchez à présenter tout le texte sous un angle négatif. Je ne me lancerai pas dans un inventaire à la Prévert des mesures que j’estime pour ma part positives, non seulement parce que la journée n’y suffirait pas (Sourires), mais aussi parce que ces ordonnances indiquent clairement que notre objectif est de renforcer les relations de confiance au sein de l’entreprise, de donner la priorité aux TPE et aux PME, enfin d’apporter de nouveaux droits aux salariés et de nouvelles prérogatives aux représentants du personnel.

J’en profite d’ailleurs, à ce stade, pour remercier Mme la présidente pour l’organisation de ce débat : il me paraît en effet bienvenu de pouvoir discuter des éventuelles modifications à apporter à chaque ordonnance, avant de passer au vote sur la ratification.

Avis défavorable.

La commission rejette les amendements.

Elle en vient à l’amendement AS234 du rapporteur.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Le présent amendement réécrit l’article unique et, s’il est adopté, fera tomber les amendements suivants s’y rapportant. Afin que le débat ait lieu, et avant de mettre aux voix l’amendement du rapporteur, je vais donner la parole à chacun des auteurs des amendements concernant l’ordonnance n° 2017-1385.

Pour ce qui est des amendements sur les autres ordonnances – et par là je réponds à la question de M. Vallaud –, je donnerai la parole, s’ils le souhaitent, à tous les auteurs d’amendements tombés au moment où nous examinerons les quatre autres amendements du rapporteur autorisant la ratification de chaque ordonnance.

M. le rapporteur. Comme vous l’avez indiqué, madame la présidente, l’amendement AS234 propose une rédaction globale de l’article 1er afin que chaque ordonnance puisse être ratifiée au sein d’un article distinct, ce qui facilitera nos débats en séance publique. J’ai donc déposé quatre autres amendements visant à ratifier respectivement les ordonnances nos 2017-1386, 2017-1387, 2017-1388 et 2017-1389, que nous examinerons après avoir discuté de ces éventuelles modifications apportées à chaque ordonnance.

Pour ce qui est de l’ordonnance n° 2017-1385, je rappelle qu’elle contient des avancées très importantes en matière de négociation collective. Elle revoit, en premier lieu, l’architecture conventionnelle dans un sens qui permet de favoriser le principe de subsidiarité, celui de la proximité, autrement dit le niveau de l’entreprise, tout en renforçant le rôle de garant et de régulateur de la branche. Elle permet également de proposer un cadre unifié aux accords de compétitivité là où coexistait auparavant une multiplicité de régimes différents, ce qui était source de complexité.

Le titre II de cette ordonnance encourage ensuite la négociation collective dans les entreprises, en particulier les plus petites d’entre elles, en assouplissant les conditions de négociation d’un accord dans les entreprises de moins de cinquante salariés dépourvues de délégué syndical. J’insisterai, chers collègues, sur certaines dispositions à propos desquelles nous n’avons pas eu beaucoup l’occasion d’échanger lors de l’examen des amendements et qui pourtant sont fondamentales ; je pense à la création des observatoires d’analyse et d’appui du dialogue social dans chaque département, qui permettront d’accompagner le développement de la négociation collective dans les entreprises de moins de cinquante salariés, à l’accélération de la réduction du nombre des branches professionnelles qui permettra de disposer de branches renforcées, plus efficaces dans leur action.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Comme convenu, je ne mets pas cet amendement au voix immédiatement, puisque chacun des autres amendements va être présenté. Auparavant, M. Cherpion souhaite s’exprimer.

M. Gérard Cherpion. Le moment est venu de prendre position. Le groupe Les Républicains apprécie le nouvel équilibre proposé par ces ordonnances, qui entérine le renforcement du rôle régulateur de la branche tout en facilitant la négociation de proximité au niveau de l’entreprise, ce que nous souhaitions depuis un certain temps. De même, nous sommes satisfaits de la facilitation du dialogue social dans les TPE-PME, d’une manière ouverte, simple, en l’absence de délégué syndical.

Nous avons cependant des réserves quant aux modalités de fusion des accords primant sur le contrat de travail au sein d’un dispositif unique : subsistent en effet un certain nombre d’incertitudes. Nous sommes favorables à une harmonisation, mais dans un cadre qui soit parfaitement clair – nous y reviendrons probablement en séance.

Enfin, je me réjouis que l’employeur puisse organiser un référendum pour valider un accord minoritaire, comme nous l’avions demandé. En ce qui concerne la date d’entrée en vigueur des accords majoritaires, nous constatons les efforts faits pour l’avancer à mai 2018 – peut-être aurait-il fallu retarder l’entrée en vigueur de la primauté de l’accord d’entreprise pour garantir leur légitimité.

Ces réserves étant exprimées, le groupe Les Républicains votera la ratification de cette ordonnance.

M. Jean-Hugues Ratenon. Le Conseil constitutionnel constate dans sa décision du 28 avril 2005 l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi. Il semble que le titre de l’ordonnance n° 2017-1385, qui décrit l’exact inverse de tout ce qu’elle contient, est contraire à cet objectif, et c’est pourquoi, par l’amendement AS25, nous en proposons la modification. Nous estimons en effet que, sous couvert de renforcer la négociation collective, cette ordonnance est en réalité le meilleur moyen d’en affaiblir les acteurs : elle fait tomber un grand nombre de dispositions relevant des lois de la République dans le champ de la branche professionnelle et, en cela, fait peser une forte incertitude sur les travailleurs puisque leurs conditions de travail ou de rémunération, qu’ils croyaient acquises, peuvent être remises en cause.

En matière de CDD, par exemple, alors que les lois de la République les protégeaient contre la prolongation de la précarité, cette ordonnance met fin à cette garantie. C’est ainsi que les contrats précaires comme le CDD pourront être étendus dans leur durée et leur fréquence de renouvellement. Si l’on comprend bien l’avantage que cela représente pour certains employeurs, les salariés n’ont rien à y gagner.

L’ordonnance en question fait en outre tomber d’autres dispositions relevant de la branche dans le champ de l’entreprise : les primes telles que le treizième mois ou les primes de prévoyance seraient désormais négociées au sein de l’entreprise. Si l’on estime que, conformément à sa définition juridique, la négociation collective implique un certain degré de liberté pour les deux parties, force est de constater que la négociation d’entreprise réduit considérablement la liberté des salariés et leur égalité face à l’employeur. Ils pourront en effet être soumis par l’employeur à du chantage, à des pressions ou à des promesses de récompenses, et ne pourront plus compter sur le droit public ou conventionnel. Dorénavant, ils se retrouvent seuls face à la bonne volonté de leurs employeurs au moment d’accorder certains avantages salariaux.

En niant la réalité des rapports de force que tous les rapports humains sous-tendent, cette ordonnance, qui réduit la liberté d’une des deux parties et détruit les conditions de légalité, contribue nécessairement à l’affaiblissement de la négociation collective. Aussi, par souci sémantique et afin de clarifier les intentions du Gouvernement et de sa majorité, je vous invite à renommer l’ordonnance, qui serait désormais relative à « l’affaiblissement de la négociation collective ».

Mme Caroline Fiat. Nous estimons que le titre de l’ordonnance « relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise et favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales » est particulièrement mensonger. Nous en demandons la modification, conformément à l’objectif à valeur constitutionnelle d’intelligibilité de la loi. C’est aussi une façon de critiquer la tendance que vous avez de retourner le sens des mots pour travestir vos vieilles recettes libérales en attribut d’un nouveau monde. Nous vous proposons donc de la nommer : « Ordonnance rétablissant une organisation archaïque d’un monologue patronal dans l’entreprise et favorisant l’entrave et la dévalorisation de l’activité syndicale. » (Sourires.)

Il n’y a rien de nouveau dans ce qu’instaure cette ordonnance : on revient au contraire en arrière d’au moins quarante ans, avant l’entrée en vigueur des CHSCT qui, dotés d’une autonomie juridique et financière, pouvaient veiller à la santé des salariés. Ensuite, le dialogue social n’est en aucun cas promu puisque, en fusionnant les trois instances représentatives du personnel en une seule, face à l’employeur, l’ordonnance affaiblit les représentants des salariés. Enfin, en empêchant la spécialisation et en asphyxiant financièrement cette instance unique, le travail des représentants s’en trouvera d’autant plus compliqué que leur mandat sera plus limité. On ne voit donc pas bien en quoi les responsabilités syndicales seront renforcées. C’est pourquoi, l’amendement AS187 vise à renommer cette ordonnance conformément à sa nature objective.

M. Adrien Quatennens. L’examen de ces ordonnances nous aura au moins appris que le macronisme avait un langage propre. Ainsi, ce que le Gouvernement nomme ici « visibilité » ne constitue ni plus ni moins que la barémisation des dommages et intérêts en cas de licenciement abusif sans cause réelle et sérieuse. Nous l’avons déjà dit, les employeurs ne sont pas tous des fraudeurs ; la grande majorité, d’ailleurs, ne l’est pas. Pourtant, cette mesure ne sert les intérêts que de ceux qui, sciemment, contreviennent au droit du travail. En outre, fixer par avance le prix d’un préjudice est profondément inique. Le licenciement abusif est un drame pour ceux qui en sont les victimes, il bouleverse leur quotidien, met en difficulté sociale et financière des familles entières.

Par cette unique mesure, vous contrevenez au bon sens en matière juridique : vous privez le juge de son pouvoir d’appréciation et vous permettez aux fraudeurs de budgéter, si j’ose dire, le fait d’enfreindre la loi. Quand le Gouvernement parle de « sécurisation de la relation de travail », il évoque surtout des dispositions allant dans le sens de l’employeur qui aura toute facilité pour licencier. Il oublie que l’autre partie, représentée par le salarié, est, elle, exposée à plus de risques encore et notamment à celui de perdre son emploi à cause de la réduction du périmètre d’appréciation du licenciement économique, ou à cause de l’extension de ces critères.

Malgré les cours d’apprentissage de cette nouvelle langue gouvernementale, qui lui est imposée depuis des mois, la majorité des Français semble toujours ne pas en maîtriser les codes. Sans doute est-ce trop complexe pour nous aussi, tout comme l’était a priori le code du travail ; mais nous préférons encore nommer les choses pour ce qu’elles sont, et le Conseil constitutionnel sera certainement de notre avis puisqu’il impose le principe de clarté de la loi.

L’amendement AS189 vise par conséquent à renommer cette ordonnance comme celle « relative à la précarisation des relations de travail ».

M. Joël Aviragnet. La promulgation des ordonnances réformant le code du travail constitue une réelle occasion manquée : rien quant à l’impact du numérique sur le fonctionnement des entreprises, rien sur la régulation des plateformes de services ou sur les applications numériques. Ces ordonnances sont surtout inquiétantes pour les millions de salariés qui en subiront les effets. Les mesures de flexibilité qu’elles contiennent répondent à de vieilles revendications patronales obéissant au principe selon lequel, pour embaucher plus, il faut pouvoir licencier plus ; elles risquent surtout de précariser de nombreux salariés. La relation déséquilibrée entre employeurs et salariés est accentuée. J’en veux pour seule preuve la possibilité ouverte aux employeurs, dans les entreprises de moins de vingt salariés, de décider seuls.

Surtout, vos ordonnances organisent une flexibilité totale et unilatérale avec le recours étendu aux contrats de chantier, plus précaires que le CDD puisque le terme n’est pas connu et ne donne pas lieu au versement d’une indemnité de précarité, mais aussi avec les nouveaux périmètres pour les licenciements économiques. On met fin à la solidarité entre société-mère et société-fille au motif qu’il faudrait préférer les investissements étrangers aux droits sociaux. On instaure ensuite une barémisation des dommages et intérêts en cas de licenciement illégal. On supprime enfin la motivation de la lettre de licenciement.

Ces ordonnances ne sont pas à la hauteur des défis auxquels le monde du travail est confronté. Vous avez cédé aux vieilles formules patronales qui vont, j’y insiste, creuser les inégalités entre gagnants et perdants de la mondialisation et qui, surtout, vont accroître le risque de discrimination entre petites et grandes entreprises. C’est pourquoi nous proposons, par l’amendement AS7, de remplacer le mot « ratifiées » par « abrogées ».

M. Jean-Hugues Ratenon. Nous estimons que le titre de l’ordonnance suivante est mensonger et nous souhaitons le corriger pour faire preuve de plus de transparence vis-à-vis des Français. Le point fort de cette ordonnance est de revenir sur le dispositif nommé « compte pénibilité », qui avait la vertu d’épargner les salariés exposés à un certain nombre de facteurs de pénibilité et de souffrance au travail, de leur éviter l’extension de la durée de cotisation pour partir à la retraite, mise en place en 2010. Désormais il faudra déjà être malade pour pouvoir bénéficier d’une retraite anticipée, ce qui est tout le contraire de l’idée de prévention mentionnée par le titre de l’ordonnance.

Ensuite, plutôt que de prendre en compte les risques professionnels, cette ordonnance retire de la liste les expositions aux produits chimiques, aux postures pénibles, aux charges lourdes et aux vibrations.

Enfin, en renommant « compte professionnel de prévention » le compte pénibilité, le titre de l’ordonnance rappelle la volonté qu’avait le candidat Macron de ne pas parler de pénibilité puisque cela induirait, selon lui, que le travail est une souffrance. C’est pourtant le cas pour beaucoup de monde ; les maladies professionnelles et les accidents du travail concernent des milliers de Français. Pourquoi taire cette réalité ? Par honnêteté, par respect vis-à-vis des travailleurs qui souffrent dans leur chair et dans leur psychisme d’un travail pénible, nous vous proposons de renommer cette ordonnance qui met fin à la prise en compte de l’exposition aux produits chimiques, aux postures pénibles, aux charges lourdes, aux vibrations et qui consacre la volonté présidentielle de nier l’existence de la pénibilité au travail. C’est l’objet de l’amendement AS193.

Mme Éricka Bareigts. L’amendement AS2 vise à rendre caduque l’ordonnance relative au renforcement de la négociation collective. Cette ordonnance entend offrir une place centrale à la négociation d’entreprise, laquelle pourrait déroger aux dispositions de la branche, sauf dans certains domaines.

Le travail de rééquilibrage des rôles entre la branche et l’entreprise n’est pas nouveau puisque trois lois, en dix ans, ont abordé le sujet. Lors de l’examen de la loi du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, nous avions demandé aux branches de définir les cas dans lesquels les accords d’entreprise ne pouvaient pas être moins favorables que les accords de branche. Or remettre en cause le rôle régulateur de la branche serait catastrophique, d’abord pour les salariés mais aussi pour les TPE-PME qui s’appuient en permanence sur les accords de branche.

Vous nous demandez aujourd’hui d’accorder plus de place à la négociation collective, mais vos ordonnances, en particulier la deuxième, sont la marque d’une défiance à l’égard des organisations syndicales, notamment dans les entreprises de moins de 50 salariés. De plus, les incertitudes quant aux moyens alloués pour faire vivre le dialogue social sont particulièrement importantes puisque, en la matière, vous renvoyez à des décrets. Finalement, vous nous proposez beaucoup d’« agilité » mais peu de sécurité, pour les salariés comme pour les acteurs du dialogue social.

Mme Caroline Fiat. L’ordonnance relative au renforcement de la négociation collective tend à réduire les capacités de négociation des salariés. En faisant baisser de niveau des questions aussi essentielles que la durée et la fréquence de renouvellement des CDD ou la négociation des primes – qui sont des parts du salaire –, elle place ses salariés dans une configuration moins favorable à l’obtention de conditions de travail acceptables. En supprimant un certain nombre de garanties, elle les pousse à renégocier des avancées acquises au cours du siècle dernier et dont la remise en cause n’est justifiée par aucun impératif relatif à l’intérêt général. De plus, l’ordonnance réduit la marge de négociation des salariés car elle les place dans une situation fragile. Si le niveau de la convention collective permettait aux salariés, organisés par corps de métiers, de montrer un front uni à leurs employeurs, c’est désormais isolés dans chaque entreprise qu’ils vont devoir négocier des éléments aussi essentiels que l’organisation du temps de travail, les primes et l’égalité professionnelle.

Il en résulte une rupture de l’égalité entre salariés du privé, puisque les branches où les travailleurs sont les mieux organisés, comme celles des dockers ou des routiers, ont pu d’ores et déjà obtenir le verrouillage de leurs primes au niveau de leurs branches respectives. Les travailleurs les plus précaires et les plus atomisés, comme les employées du commerce ou les ouvriers du bâtiment, vont pâtir d’un moins-disant social créé par des conditions de négociation moins favorables. Si les branches permettaient le dialogue social, l’ordre public et la démocratie, le niveau de l’entreprise, quant à lui, risque de n’être que le lieu d’un monologue patronal.

C’est pourquoi l’amendement AS26 vise à supprimer l’alinéa relatif à la ratification de cette ordonnance.

M. Pierre Dharréville. J’ai le sentiment, monsieur le rapporteur, que votre amendement, dont je comprends la signification et qui peut même présenter quelque intérêt dans la perspective de l’examen du texte en séance, est un raccourci qui nuit à la qualité de nos précieux échanges. Notre amendement AS172 vise donc, lui aussi, à annuler de fait la ratification de l’ordonnance n° 2017-1385, « relative au renforcement de la négociation collective », pour reprendre vos termes, puisque, selon vous, il s’agit de poursuivre et même d’amplifier l’inversion de la hiérarchie des normes dans le droit du travail, cela dans la continuité de la loi El Khomri, d’élargir le champ de la négociation collective en généralisant la primauté de l’accord d’entreprise, contribuant ainsi à l’affaiblissement des protections légales et des protections conventionnelles.

Le code du travail est modifié dans un sens qui nous semble particulièrement régressif : primauté de l’accord collectif sur le contrat de travail, instauration du référendum d’entreprise à l’initiative de l’employeur, élargissement des possibilités de négociation en l’absence de délégué syndical… Loin de simplifier le code du travail – c’était l’un de vos arguments – ou de renforcer les droits des salariés, le texte entérine des reculs sociaux sans précédent et, en guise de simplification, nous aurions une myriade de situations des plus diverses qui vont donner lieu à du dumping social.

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Nous en avons terminé avec les amendements visant à modifier la première ordonnance. Avant de mettre aux voix l’amendement AS234 proposant une rédaction globale de l’article, je donne la parole à son auteur.

M. le rapporteur. Notre collègue Dharréville m’a adressé un clin d’œil – auquel je vais répondre rapidement.

Madame la présidente, vous avez donné la possibilité à tous ceux qui le souhaitaient de défendre leurs amendements sur la première ordonnance, leur permettant ainsi de faire valoir leurs idées au sein de la commission, même si plusieurs de ces amendements ne portaient d’ailleurs pas sur l’ordonnance n° 2017-1385. Cette dernière, je le répète, redéfinit l’architecture conventionnelle dans un sens qui permet de favoriser le principe de subsidiarité, celui de proximité ; elle donne également un cadre unifié aux accords de compétitivité, alors qu’il en existait une multitude auparavant et caractérisés par leur complexité. Enfin, le titre II de l’ordonnance, vous l’avez compris, encourage la négociation collective dans les entreprises et plus particulièrement dans les TPE.

M. Pierre Dharréville. Je tiens à réparer une inélégance, madame la présidente, donc à vous remercier de nous avoir permis de présenter nos amendements.

La commission adopte l’amendement AS234.

*

Par conséquent, les amendements AS25 de M. Jean-Hugues Ratenon, AS187 de Mme Caroline Fiat, AS189 et AS193 de M. Adrien Quatennens, AS7 de M. Boris Vallaud, ainsi que les amendements identiques AS2 de M. Boris Vallaud, AS26 de M. Jean-Hugues Ratenon et AS172 de M. Pierre Dharréville et tous les autres amendements à l’article unique tombent.

L’article 1er est ainsi rédigé.

*

Article 3 [nouveau] Ratification de l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique et favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales

Première partie : le comité social et économique et le conseil d’entreprise

Les enjeux de la fusion des instances représentatives du personnel

La création du comité social et économique (CSE), qui fusionne trois instances représentatives du personnel – délégués du personnel, comité d’entreprise, comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail - constitue la clé de voûte des mesures visant à mettre en place une nouvelle organisation du dialogue social dans l’entreprise. Jusqu’à la publication de l’ordonnance

n° 2017-1386, les trois instances de représentation du personnel disposaient en effet chacune de compétences propres, dont la redondance et l’enchevêtrement pouvaient nuire à l’efficacité et à la lisibilité de leurs actions respectives.

Les délégués du personnel, présents dans les entreprises d’au moins onze salariés, avaient pour mission de présenter à l’employeur toutes les réclamations individuelles ou collectives relatives aux salaires, à l’application du code du travail ou encore aux conventions et accords applicables dans l’entreprise. Ils jouaient également un rôle d’alerte, en cas d’atteinte aux droits des salariés, ou à leur santé physique et mentale, notamment en matière de harcèlement sexuel ou moral.

Le comité d’entreprise (CE) mis en place, pour sa part, dans toute entreprise d’au moins cinquante salariés, jouait un rôle clé en matière d’expression collective des salariés. Il disposait en effet de moyens importants et était obligatoirement consulté sur les sujets relatifs à l’organisation, à la gestion, à la marche générale et à la situation économique et financière de l’entreprise.

Enfin, le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT), également présent dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, avait pour vocation d’associer le personnel aux actions de prévention des risques professionnels et d’amélioration des conditions de travail.

Le tableau ci-après résume les principales caractéristiques de chaque instance.

Modalités de fonctionnement et attributions des instances représentatives du personnel antérieures à la création du comité social et économique

Comme l’a rappelé le rapport de la Commission des affaires sociales sur le projet de loi d’habilitation, « si elle avait initialement pour objectif de garantir aux salariés une meilleure prise en compte de leurs intérêts individuels et collectifs, en pratique, la multiplicité des instances de représentation du personnel soulève de nombreuses difficultés ».

Ces difficultés s’illustraient notamment par un cloisonnement trop important des compétences respectives de chaque instance, empêchant les représentants du personnel de disposer d’une vision exhaustive des enjeux de l’entreprise, et par un alourdissement de la charge de gestion incombant à l’employeur compte tenu de la multiplicité des représentants et des réunions des différentes instances.

Les aménagements apportés à la délégation unique du personnel (DUP) par la loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi ont permis de répondre en partie aux difficultés liées à l’éclatement des compétences entre les différentes instances, sans parvenir pour autant à les régler totalement, dans la mesure où, au sein de la DUP, chaque instance conservait ses attributions propres – ce qui ne réglait en rien la problématique du cloisonnement des compétences.

Le champ de l’habilitation

Pour donner un nouveau souffle au dialogue social au sein de l’entreprise, le 1° de l’article 2 de la loi d’habilitation du 15 septembre 2017 proposait de modifier à la fois les contours et le contenu des structures de représentation du personnel dans l’entreprise, et autorisait à cette fin le Gouvernement :

- à définir les conditions de mise en place, les seuils d’effectifs à prendre en compte, la composition, les attributions et le fonctionnement de l’instance fusionnée, « y compris les délais d’information-consultation, la formation de ses membres, ses moyens et les modalités de contrôle de ses comptes et de choix de ses prestataires et fournisseurs » ;

- à fixer « à trois, sauf exceptions, le nombre maximal de mandats électifs successifs des membres de l’instance », ainsi qu’à fixer « les conditions et modalités de recours aux expertises, notamment la sollicitation obligatoire de devis auprès de plusieurs prestataires » ;

- à prendre toutes mesures visant à définir « les conditions dans lesquelles une commission spécifique traitant des questions d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail peut être créée au sein de cette instance ».

En fusionnant au sein du comité social et économique les délégués du personnel, le comité d’entreprise et le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail, la réforme proposée par l’ordonnance n° 2017-1386 vise à rénover en profondeur le dialogue social, en permettant aux représentants du personnel d’intervenir de manière plus stratégique et plus concrète pour porter les revendications des salariés auprès de l’employeur, de bénéficier d’une meilleure vision des enjeux de l’entreprise, tout en continuant à exercer les attributions qui étaient jusque-là éclatées entre trois instances de représentation.

Les dispositions de l’ordonnance n° 2017-1386 relatives à la création du comité social et économique et au conseil d’entreprise

En vertu de l’article 1er de l’ordonnance n° 2017-1386, toutes les règles relatives à la mise en place, à la composition, aux attributions et aux modalités de fonctionnement du comité social et économique sont désormais définies au titre Ier du livre III de la deuxième partie du code du travail, qui vient remplacer :

- d’une part, les anciens titres I et II du livre III de la deuxième partie du même code, consacrés respectivement aux délégués du personnel et au comité d’entreprise ;

- d’autre part, l’ancien titre Ier du livre VI de la quatrième partie du même code, consacré au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) - ce titre est en effet abrogé par le II de l’article 1er de l’ordonnance n° 2017-1386.

Sauf indication contraire, toutes les références d’articles mentionnées ci-après font donc référence aux nouveaux articles du titre Ier de la deuxième partie du code du travail, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1386.

Les règles relatives à la mise en place, à la composition, aux attributions et aux modalités de fonctionnement du conseil d’entreprise figurent quant à elles au titre II du livre II de la deuxième partie du code du travail.

I. Modalités de mise en place et de suppression du comité social et économique

A. Champ d’application

Selon l’article L. 2311-1, l’ensemble des dispositions relatives au comité social et économique (CSE) sont applicables :

- aux employeurs de droit privé ainsi qu’à leurs salariés (1°) ;

- aux établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC) (2°) ;

- aux établissements publics à caractère administratif (EPA), lorsqu’ils emploient du personnel dans les conditions du droit privé (3°) ([19]).

B. Conditions de mise en place du CSE au niveau de l’entreprise, de l’unité économique et sociale ou au niveau interentreprises

1. Seuils d’effectifs

L’article L. 2311-2 dispose qu’un comité social et économique est mis en place « dans les entreprises d’au moins onze salariés ».

Comme nous le verrons plus tard, les attributions et modalités de fonctionnement du comité peuvent néanmoins varier en fonction de l’effectif de l’entreprise, avec davantage d’attributions dans les entreprises d’au moins 50 salariés que dans celles dont l’effectif est compris entre 11 et 50 salariés.

L’obligation de mise en place d’un CSE n’est obligatoire « que si l’effectif d’au moins onze salariés est atteint pendant douze mois consécutifs ». Cette rédaction diffère de celle qui avait été retenue pour l’élection des délégués du personnel ou la constitution d’un comité d’entreprise : dans ces cas, le seuil d’effectif devait être atteint pendant douze mois, consécutifs ou non, au cours des trois années précédentes (articles L. 2312-2 et L. 2322-2, dans leur rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance).

Les seuils d’effectifs sont calculés dans les conditions prévues aux articles L. 1111-2 et L. 1251-54 du code du travail.

2. Mise en place du CSE

a. Au niveau de l’entreprise

Modalités de fixation du nombre et du périmètre des établissements distincts pour l’institution d’un CSE central et de CSE d’établissement

Comme le rappelle l’article L. 2313-1, le comité social et économique est en général mis en place au niveau de l’entreprise (CSE). Cependant, dans les entreprises où existent au moins deux établissements distincts, le CSE peut laisser place à un comité central et à des comités d’établissement ([20]), sur le modèle de ce qui existait déjà pour le comité d’entreprise.

Les modalités de mise en place des établissements distincts évoluent néanmoins. Avant la publication de l’ordonnance n° 2017-1386, le nombre d’établissements distincts relevait d’un accord d’entreprise ou, à défaut, d’une décision de l’employeur – si aucun syndicat n’avait répondu à l’invitation de négocier – ou du Direccte ([21]) – si les négociations avaient échoué.

Désormais, selon l’article L. 2313-2, le nombre et le périmètre de ces établissements distincts devront être fixés, par priorité, par la voie d’un accord d’entreprise majoritaire, dans les conditions prévues au premier alinéa de l’article L. 2232-12 du code du travail – ce qui exclut la possibilité de recourir au référendum d’entreprise.

À défaut d’accord d’entreprise et en l’absence de délégué syndical, le nombre et le périmètre des établissements distincts peut être fixé par accord entre l’employeur et le comité social et économique, adopté à la majorité des membres titulaires élus de la délégation du personnel du comité (article L. 2313-3). À défaut d’un tel accord, la fixation du nombre et du périmètre des établissements distincts incombe à l’employeur lui-même, en vertu de son autonomie de gestion (article L. 2313-4).

En cas de litige sur la décision de l’employeur, le nombre et le périmètre des établissements distincts sont fixés par l’autorité administrative du siège de l’entreprise, dans des conditions fixées par décret. Cette décision peut faire l’objet d’un recours devant le juge judiciaire, à l’exclusion de tout autre recours administratif ou contentieux (article L. 2313-5).

Selon l’article L. 2313-6, la perte de la qualité d’établissement distinct entraîne la cessation des fonctions des membres de la délégation du personnel du comité d’établissement qui s’y rattache, sauf si un accord d’entreprise ou, à défaut, un accord avec le comité d’établissement en dispose autrement, afin de permettre aux représentants élus du comité d’établissement d’achever leur mandat.

La mise en place de représentants de proximité par accord d’entreprise

Pour répondre aux inquiétudes relatives à la disparition des délégués du personnel, traditionnellement considérés comme les représentants des salariés les plus proches du terrain, l’article L. 2313-7 permet à l’accord d’entreprise fixant le nombre et le périmètre des établissements distincts de mettre en place des « représentants de proximité ».

L’institution de ces représentants de proximité s’inspire des anciens délégués du personnel, et vise à éviter que la fusion des instances de représentation du personnel ne se traduise, dans certains cas, par une centralisation trop importante des représentants des salariés. Le représentant de proximité pourra par exemple jouer un rôle en matière de présentation des réclamations individuelles ou collectives dans les différents sites géographiques de l’entreprise, lorsque le périmètre retenu pour la mise en place d’un comité social et économique d’établissement se situe à un niveau plus centralisé.

L’ordonnance est délibérément peu diserte sur le rôle et les compétences desdits représentants. En effet, le souhait du Gouvernement est de laisser une importante marge de manœuvre à la négociation d’entreprise pour définir leurs missions et attributions, en fonction des caractéristiques propres à chaque entreprise, voire à chaque établissement. L’accord prévoyant la mise en place des représentants de proximité devra tout de même définir a minima :

- le nombre de représentants de proximité (1°) ;

- leurs attributions, notamment en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail (2°) ;

- les modalités de leur désignation, pour une durée qui prend fin avec celle du mandat des membres élus du comité social et économique (3°), étant précisé que les représentants ne sont pas forcément membres du comité – ils peuvent être simplement « désignés par lui » ;

- leurs modalités de fonctionnement, notamment le nombre d’heures de délégation dont ils bénéficient pour l’exercice de leurs attributions.

Compte tenu des marges de manœuvre laissées à la négociation entre les partenaires sociaux, les représentants de proximité ne bénéficieront pas forcément des mêmes prérogatives que les membres du CSE s’ils ont été désignés par ce dernier, ni de prérogatives supplémentaires, notamment en termes d’heures de délégation, s’ils sont membres du comité.

Toutefois, il convient de souligner que tous les représentants de proximité bénéficient d’une protection contre le licenciement au même titre que les autres représentants du personnel, dans les conditions définies au titre Ier du livre IV de la deuxième partie du code du travail, dans sa rédaction issue de l’article 2 de l’ordonnance n° 2017-1386 ([22]).

b. Au niveau de l’unité économique et sociale

L’article L. 2313-8 prévoit ensuite la mise en place d’un comité social et économique commun lorsqu’une unité économique et sociale (UES) regroupant au moins onze salariés est reconnue par accord collectif ou par décision de justice entre plusieurs entreprises juridiquement distinctes.

Ayant vocation à faire échec à la division artificielle des entreprises opérée pour éluder les effets de seuil en matière de représentation du personnel, l’UES est caractérisée :

- lorsque les pouvoirs de direction sont concentrés à l’intérieur du périmètre considéré, et lorsque les activités déployées par les différentes entités sont similaires ou complémentaires ;

- lorsqu’il existe une « communauté de travailleurs » résultat de leur statut social et des conditions de travail similaires.

La notion d’UES n’était prévue, dans la rédaction du code du travail antérieure aux ordonnances, que pour le comité d’entreprise, mais la jurisprudence l’avait étendue aux délégués du personnel, aux délégués syndicaux et à la délégation unique du personnel (DUP).

Lorsqu’une UES comporte au moins deux établissements distincts, des CSE d’établissement et un CSE central d’entreprise sont constitués. Selon l’article L. 2313-8, le nombre et le périmètre des établissements distincts entrant dans le champ de l’UES sont définis par un accord d’entreprise ou, à défaut, par un accord entre l’employeur et le CSE conclu dans les mêmes conditions que celles prévues respectivement aux L. 2313-2 et L. 2313-3. À défaut, dans les mêmes conditions que celles définies aux articles L. 2313-4 et L. 2313-5, ils sont fixés par l’employeur lui-même ou, en cas de litige à l’encontre de cette décision, par l’autorité administrative compétente.

c. Au niveau interentreprises

L’article L. 2313-9 permet la constitution d’un comité social et économique interentreprises « lorsque la nature et l’importance de problèmes communs aux entreprises d’un même site ou d’une même zone le justifient ».

La mise en place d’un tel comité doit toutefois être prévue par un accord collectif interentreprises, conclu entre les employeurs des entreprises du site ou de la zone et les organisations syndicales représentatives au niveau interprofessionnel ou au niveau départemental. Ledit accord définit :

- le nombre de membres de la délégation du personnel composant le comité (1°) ;

- les modalités de leur élection ou de leur désignation (2°) ;

- les attributions du comité (3°) ;

- ses modalités de fonctionnement (4°).

L’accord peut également prévoir la possibilité, pour un membre de la délégation du personnel de chaque CSE des entreprises d’au moins onze salariés du site ou de la zone considéré, de participer aux réunions mensuelles du comité interentreprises.

C. Suppression du CSE

Selon l’article L. 2313-10, si l’effectif de l’entreprise est resté inférieur au seuil de onze salariés pendant au moins douze mois consécutifs, l’instance n’est pas renouvelée à l’expiration du mandat des membres de la délégation du personnel du comité.

II. Composition du comité social et économique, élections et mandat des membres du comité

A. Composition du CSE

Aux termes de l’article L. 2314-1, le comité social et économique est composé de l’employeur et d’une délégation du personnel comportant un nombre de membres déterminé par décret en Conseil d’État. La délégation du personnel comporte un nombre égal de titulaires et de suppléants.

Ce nombre varie en fonction de l’effectif de l’entreprise. Il peut, en outre, être augmenté par accord entre l’employeur et les organisations syndicales intéressées, c’est-à-dire toutes les organisations ayant désigné un délégué syndical au sein de l’entreprise.

La principale nouveauté prévue par cet article, par rapport à la situation qui prévalait jusque-là dans les comités d’entreprise et CHSCT, est liée au rôle des suppléants, qui ne pourront plus assister aux réunions du CSE qu’en l’absence du titulaire.

Peuvent également assister aux séances du CSE, avec voix consultative :

- le représentant syndical au comité éventuellement désigné par chaque organisation syndicale représentative dans l’entreprise ou l’établissement, sous réserve que ce représentant soit membre du personnel de l’entreprise et qu’il remplisse les conditions d’éligibilité au CSE fixées à l’article L. 2314-19 (article L. 2314-2) ;

- le médecin du travail - ou toute personne de l’équipe pluridisciplinaire du service de santé au travail compétente à qui le médecin a donné délégation - et le responsable interne du service de sécurité et des conditions de travail ou, à défaut, l’agent chargé de la sécurité et des conditions de travail.

En outre, selon l’article L. 2314-3, l’agent de contrôle de l’inspection du travail et les agents des services de prévention des organismes de sécurité sociale sont « invités » aux réunions du CSE :

- soit à l’initiative de l’employeur ou à la demande de la majorité des membres de la délégation du personnel du CSE, lorsque les réunions du comité portent sur ses attributions en matière de santé, de sécurité et des conditions de travail, ou lorsque le comité est réuni à la suite d’un accident ayant entraîné ou ayant pu entraîner des conséquences graves, ainsi qu’en cas d’évènement grave lié à l’activité de l’entreprise, ayant porté atteinte ou ayant pu porter atteinte à la santé publique ou à l’environnement ;

- soit lorsque ces réunions sont consécutives à un accident de travail ayant entraîné un arrêt de travail d’au moins huit jours ou à une maladie professionnelle ou à caractère professionnel.

B. Élections des membres du CSE

Les dispositions relatives aux modalités d’organisation des élections des membres du CSE sont définies aux articles L. 2314-4 à L. 2314-32, et réparties en six sous-sections. Elles s’inspirent très largement des dispositions qui étaient déjà applicables aux élections des délégués du personnel ou des membres du comité d’entreprise, sauf exceptions développées dans ce commentaire d’article.

1. Organisation des élections

En vertu de l’article L. 2314-4, en cas de franchissement du seuil de onze salariés pendant douze mois consécutifs, l’employeur est tenu d’informer le personnel, tous les quatre ans, de l’organisation des élections. L’élection doit se tenir au plus tard le quatre-vingt-dixième jour après la diffusion par l’employeur d’un document précisant la date envisagée pour le premier tour.

Les modalités selon lesquelles les organisations syndicales sont informées de l’organisation des élections et invitées à négocier le protocole d’accord préélectoral et à établir les listes de leurs candidats aux fonctions de membre de la délégation du personnel, telles que définies à l’article L. 2314-5, sont les mêmes que celles définies aux articles L. 2314-13 et L. 2324-4 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance n° 2017-1386, à l’exception de la dérogation prévue au cinquième alinéa de l’article L. 2314-5. Cet alinéa prévoit en effet une dérogation pour les entreprises dont l’effectif est compris entre onze et vingt salariés, en prévoyant que dans ces entreprises, l’employeur n’a l’obligation d’inviter les organisations syndicales à négocier que si au moins un salarié s’est porté candidat aux élections, dans un délai de trente jours à compter de l’information transmise par le personnel à l’employeur.

S’agissant du protocole d’accord préélectoral, dont les conditions de validité sont inchangées par rapport aux dispositions antérieurement en vigueur (article L. 2314-6), il peut désormais modifier le nombre de sièges ou le volume des heures individuelles de délégation, dès lors que le volume global de ces heures, au sein de chaque collège, est au moins égal à celui résultant des dispositions légales au regard de l’effectif de l’entreprise.

Les modalités d’organisation des élections en l’absence de CSE prévues à l’article L. 2314-8 évoluent également. En effet, en l’absence de comité, l’employeur engage la procédure de négociation du protocole d’accord préélectoral à la demande d’un salarié ou d’une organisation syndicale « dans le mois suivant la réception de cette demande ». Toutefois, si l’employeur a engagé le processus électoral et qu’un procès-verbal de carence a été établi, une nouvelle demande d’organisation des élections ne pourra désormais intervenir qu’à l’expiration d’un délai de six mois après l’établissement de ce procès-verbal. Cette disposition a vocation à éviter les risques d’une nouvelle carence, en cas d’engagement du processus électoral dans un délai très court après l’établissement d’un procès-verbal de carence.

Les articles L. 2314-9 et L. 2314-10, respectivement relatifs aux modalités d’établissement du procès-verbal de carence et à l’organisation des élections partielles, reprennent les dispositions antérieurement applicables aux délégués du personnel et au comité d’entreprise et n’appellent pas de remarque particulière.

2. Collèges électoraux

Les dispositions relatives aux collèges électoraux, définies aux articles L. 2314-11 à L. 2314-17, reprennent les dispositions antérieurement applicables aux délégués du personnel et du comité d’entreprise à l’exception de l’article L. 2314-14, qui permet à l’employeur, lorsqu’aucune organisation syndicale représentative dans l’entreprise n’a pris part à la négociation, de répartir le personnel et les sièges dans les collèges électoraux.

En synthèse, les membres de la délégation du personnel du CSE sont élus sur des listes établies par les organisations syndicales pour chaque catégorie de personnel constituées :

- d’une part, par le collège des ouvriers et employés ;

- d’autre part, par le collège des ingénieurs, chefs de service, techniciens, agents de maîtrise et assimilés.

Le nombre et la composition des collèges électoraux peuvent être modifiés par accord d’entreprise, à condition que ce dernier soit signé par toutes les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise. La répartition du personnel et des sièges au sein de ces collèges fait également l’objet d’un accord, selon les conditions applicables au protocole d’accord préélectoral.

3. Électorat et éligibilité

Les conditions d’électorat et d’éligibilité des membres du CSE, et notamment les conditions d’âge, d’ancienneté ou de présence dans l’entreprise ainsi que d’indépendance à l’égard de l’employeur sont définies aux articles L. 2314-18 à L. 2314-25.

Elles reprennent sans les modifier les conditions d’électorat et d’éligibilité anciennement définies aux articles L. 2314-15 à L. 2314-20, s’agissant des délégués du personnel, et aux articles L. 2324-14 à L. 2324-18, s’agissant du comité d’entreprise, dans leur rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance.

4. Mode de scrutin et résultat des élections

Les dispositions relatives au mode de scrutin et au résultat des élections définies aux articles L.2314-26 à L. 2314-29 reprennent également les dispositions antérieurement définies aux articles L. 2314-21 à L. 2314-24, s’agissant des délégués du personnel, et aux articles L. 2324-19 à L. 2324-22, s’agissant du comité d’entreprise.

Elles prévoient notamment :

- que l’élection a lieu au scrutin secret sous enveloppe ou, si un accord d’entreprise ou, à défaut, si l’employeur le décide, dans des conditions définies par décret en Conseil d’État ;

- que l’élection a lieu pendant le temps de travail, sauf si un accord en dispose autrement ;

- que les modalités d’organisation et de déroulement des opérations électorales font l’objet d’un accord préélectoral ;

- que le scrutin est de liste à deux tours, avec représentation proportionnelle à la plus forte moyenne.

5. Représentation équilibrée des femmes et des hommes

L’article L. 2314-30 dispose que pour chaque collège électoral, les listes comportant plusieurs candidats sont composées d’un nombre de femmes et d’hommes correspondant à la part de femmes et d’hommes inscrits sur la liste électorale. Les listes sont composées alternativement d’un candidat de chaque sexe jusqu’à épuisement des candidats de chaque sexe. La proportion de femmes et d’hommes composant chaque collège est communiquée par l’employeur aux salariés, par tout moyen, dès qu’un accord ou une décision de l’autorité compétente sur la répartition du personnel est intervenu (article L. 2314-31).

Il est précisé toutefois que lorsque l’application de ces règles conduirait à exclure totalement la représentation de l’un ou de l’autre sexe, les listes de candidats pourront comporter un candidat du sexe qui, à défaut, ne serait pas représenté. Ce dernier ne peut être en première position sur la liste.

6. Contestations

L’article L. 2314-32, qui reprend les anciennes formulations des articles L. 2314-25 et L. 2324-23 du code du travail, précise notamment que les contestations relatives à l’électorat, à la composition des listes de candidats, à la régularité des opérations électorales et à la désignation des représentants syndicaux relèvent de la compétence judiciaire.

S’agissant des règles de représentation équilibrée des femmes et des hommes et d’alternance, le non-respect des règles fixées par l’article L. 2314-30 entraîne l’annulation par le juge de l’élection d’un nombre d’élus du sexe surreprésenté égal au nombre de candidats du sexe surreprésenté en surnombre sur la liste de candidats, au regard de la part de femmes et d’hommes que celle-ci devrait représenter.

C. Durée et fin du mandat des membres du CSE

Ces modalités sont définies aux articles L. 2314-33 à L. 2314-37.

Les membres de la délégation du personnel du CSE sont élus pour une durée de quatre ans (article L. 2314-33), sauf si un accord de branche, de groupe ou d’entreprise fixe une durée inférieure, comprise entre deux et quatre ans (article L. 2314-34).

Conformément à la loi d’habilitation du 15 septembre 2017, qui proposait de fixer « à trois, sauf exceptions, le nombre maximal de mandats électifs successifs des membres de l’instance », le nombre de mandats successifs des membres du CSE est limité à trois, dans des conditions déterminées par décret en Conseil d’État :

- pour les entreprises d’au moins cinquante salariés ;

- et sauf si l’accord préélectoral prévu à l’article L. 2314-6 en dispose autrement.

Les fonctions des membres de l’instance prennent fin en cas de décès, de démission, de rupture du contrat de travail ou de perte des conditions requises pour être éligible (article L. 2314-33), ou en cas de révocation opérée sur proposition de l’organisation syndicale qui l’a présenté aux élections, avec l’accord de la majorité du collège électoral auquel l’élu appartient (article L. 2314-36).

Lorsqu’un délégué titulaire cesse ses fonctions pour l’une de ces raisons ou est momentanément absent, il est remplacé par un suppléant élu sur une liste présentée par la même organisation syndicale que celle de ce titulaire. Le suppléant devient alors titulaire jusqu’au retour de celui qui le remplace, ou jusqu’au renouvellement de l’institution (article L. 2314-37).

En revanche, les membres conservent leur mandat en cas de changement de catégorie professionnelle (article L. 2314-33) ou lorsque l’entreprise conserve son autonomie juridique à la suite d’une modification de sa situation juridique telle que mentionnée à l’article L. 1224-1 : succession, vente, fusion, transformation du fonds ou mise en société de l’entreprise (article L. 2314-35).

III. Attributions du comité social et économique

Le comité social et économique reprend, peu ou prou, en les adaptant lorsque cela est nécessaire et notamment en fonction de l’effectif de l’entreprise, les attributions anciennement dévolues aux délégués du personnel, au comité d’entreprise et au CHSCT.

De manière très schématique, le comité dispose ainsi d’attributions dans trois domaines :

- en matière de présentation des revendications individuelles et collectives des salariés (quel que soit l’effectif) ;

- en matière économique et en matière sociale et culturelle (dans les entreprises d’au moins cinquante salariés) ;

- et en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail (dès onze salariés, mais ces attributions sont renforcées dans les entreprises d’au moins cinquante salariés).

A. Dispositions générales

1. Champ d’application

L’article L. 2312-6 précise que toutes les attributions du comité social et économique sont applicables aux salariés de l’entreprise. Dans certaines matières, les attributions peuvent également concerner d’autres catégories de travailleurs, comme le résume le tableau suivant.

Il est également précisé, à l’article L. 2312-4, que les attributions du CSE prévues par le chapitre II « ne font pas obstacle aux dispositions plus favorables relatives aux attributions du comité social et économique résultant d’accords collectifs de travail ou d’usages ».

2. Attributions générales du CSE dans les entreprises d’au moins onze salariés

Aux termes de l’article L. 2315-5, les membres de la délégation du personnel au comité social et économique disposent de trois types de missions.

En premier lieu, ils ont une mission de présentation à l’employeur des réclamations individuelles ou collectives relatives aux salaires, à l’application du code du travail et des autres dispositions légales concernant notamment la protection sociale, ainsi que des conventions et accords applicables dans l’entreprise. La délégation du personnel exerce donc un rôle de veille législative et conventionnelle et dispose, à ce titre, d’un droit de saisine de l’inspection du travail de toutes les plaintes et observations relatives à l’application des dispositions légales dont elle est chargée d’assurer le contrôle.

En second lieu, la délégation du personnel a pour mission de contribuer « à promouvoir la santé, la sécurité et les conditions de travail dans l’entreprise ». Selon le Gouvernement, cette référence générale à la promotion de la santé peut notamment recouvrir la mission de prévention des risques professionnels du comité. La délégation du personnel peut également réaliser des enquêtes en matière d’accidents du travail, de maladies professionnelles ou à caractère professionnel.

Enfin, dans une entreprise en société anonyme, il est précisé que les membres de la délégation du personnel peuvent également être reçus par le conseil d’administration, sur leur demande, pour présenter des réclamations auxquelles il ne peut être donné suite qu’après délibération du conseil d’administration. Ils sont reçus en présence du directeur ou de son représentant après que ces derniers ont pris connaissance des réclamations présentées.

Il est néanmoins précisé à l’article L. 2312-7 que, nonobstant ces attributions du CSE, les travailleurs « conservent le droit de présenter eux-mêmes leurs observations à l’employeur ou à ses représentants ».

B. Attributions spécifiques dans les entreprises d’au moins cinquante salariés

La majorité des attributions du CSE ne sont applicables qu’aux entreprises dont l’effectif est au moins égal à cinquante salariés. C’est en effet à compter de ce niveau d’effectif que la plupart des attributions anciennement dévolues au comité d’entreprise et au CHSCT seront applicables aux nouveaux comités sociaux et économiques, ce qui est cohérent étant donné que les comités d’entreprise et CHSCT ne devaient être mis en place, sauf exceptions, qu’à compter du franchissement du seuil de cinquante salariés.

Ces attributions sont développées à la section 3 du chapitre II du titre Ier du livre III de la deuxième partie du code du travail, qui comporte sept sous-sections (cf. encadré).

1. Attributions générales dans les entreprises d’au moins cinquante salariés

Dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, le CSE dispose de trois types de missions générales :

- une mission de prise en compte des intérêts des salariés dans les décisions relatives à la vie dans l’entreprise (gestion et évolution économique et financière, organisation du travail, formation professionnelle, techniques de production) ;

- une mission consultative dans le cadre de laquelle le comité peut émettre des avis et des vœux ;

- une mission d’analyse des risques ou d’amélioration des conditions de travail dans le champ de la santé, de la sécurité et des conditions de travail.

Schématiquement, les deux premières missions s’inspirent des anciennes attributions du comité d’entreprise, tandis que la dernière mission s’inspire des attributions du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail.

i. Prise en compte des intérêts des salariés dans les décisions relatives à la vie dans l’entreprise

L’article L. 2312-8 dispose que le CSE a pour mission « d’assurer une expression collective des salariés permettant la prise en compte permanente de leurs intérêts dans les décisions relatives à la gestion et à l’évolution économique et financière de l’entreprise, à l’organisation du travail, à la formation professionnelle et aux techniques de production ».

À cette fin, l’article L. 2312-8 précise que le comité est informé et consulté de manière ponctuelle sur les questions intéressant l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise, et notamment sur :

- les mesures de nature à affecter le volume ou la structure des effectifs (1°) ;

- la modification de son organisation économique ou juridique (2°) ;

- les conditions d’emploi, de travail, notamment la durée du travail, et la formation professionnelle (3°) ;

- l’introduction de nouvelles technologies, tout aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail (4°) ;

- les mesures prises en vue de faciliter la mise, la remise ou le maintien au travail des accidentés du travail, des invalides de guerre, des invalides civils, des personnes atteintes de maladies chroniques évolutives et des travailleurs handicapés, notamment sur l’aménagement des postes de travail (5°).

Le comité peut également formuler, à son initiative, ou examiner, à la demande de l’employeur, « toute proposition de nature à améliorer les conditions de travail, d’emploi et de formation professionnelle des salariés, leurs conditions de vie dans l’entreprise » ainsi que les conditions dans lesquelles ils peuvent bénéficier de garanties collectives complémentaires dans les conditions prévues à l’article L. 911-2 du code de la sécurité sociale.

Il est néanmoins précisé, à l’article L. 2312-11, que le comité exerce ces missions « sans préjudice des dispositions relatives aux délégués syndicaux et à l’expression collective des salariés ».

ii. Attributions consultatives

Le CSE dispose d’importantes attributions consultatives : selon l’article L. 2312-14, il est en effet consulté avant toute décision de l’employeur, à l’exception de la décision de lancement par l’employeur d’une offre publique d’acquisition.

Le CSE n’est en revanche pas consulté sur les projets d’accord collectif, leur révision ou leur dénonciation, la compétence de négociation relevant de la compétence exclusive des délégués syndicaux. Pour les mêmes raisons, le comité n’est pas consulté si un accord a été conclu dans l’un des domaines prévus par la section relative aux attributions du CSE dans les entreprises d’au moins cinquante salariés.

Moyens mis à la disposition du comité

Dans le cadre de ses attributions consultatives, le comité peut émettre « des avis et des vœux » (article L. 2312-15). Il dispose à cette fin d’un « délai d’examen suffisant ». Les délais dans lesquels les avis du comité sont rendus peuvent être précisés par un accord d’entreprise majoritaire ou, à défaut de délégué syndical, par un accord conclu entre l’employeur et le CSE, adopté à la majorité des membres titulaires de la délégation du personnel du comité, qu’il s’agisse des délais applicables aux consultations récurrentes du comité (article L. 2312-19) ou de ceux applicables aux consultations ponctuelles

(article L. 2312–55).

Le comité dispose également d’informations communiquées :

- soit par l’employeur, qui est tenu de transmettre ou de mettre à la disposition du comité des informations précises et écrites ;

- soit par les administrations publiques et les organismes agissant pour leur compte.

Le cas échéant, l’employeur doit répondre de manière motivée aux observations du comité.

S’il estime ne pas disposer d’éléments suffisants, le comité peut saisir le président du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés – dans un délai de huit jours – pour qu’il ordonne la communication par l’employeur des éléments manquants. La saisine du juge ne peut avoir pour effet de prolonger le délai dont dispose le comité pour rendre son avis. Néanmoins, le juge peut décider la prolongation du délai d’examen par le comité « en cas de difficultés particulières d’accès aux informations nécessaires à la formulation de l’avis motivé du comité ».

L’employeur doit rendre compte de la suite motivée qu’il donne aux avis et vœux du comité.

Délais dans lesquels les avis du CSE sont rendus

L’article L. 2312-16 fixe le cadre général dans lequel les avis du CSE doivent être rendus au titre de ses attributions consultatives. Ces avis sont ainsi fixés, sauf dispositions législatives spéciales :

- par un accord d’entreprise majoritaire, dans les conditions prévues aux articles L. 2312-19 (consultations récurrentes) ou L. 2312-55 (consultations ponctuelles) ;

- à défaut, en l’absence de délégué syndical, par un accord entre l’employeur et le CSE, adopté à la majorité des membres titulaires de la délégation du personnel du comité ;

- à défaut d’accord, par un décret en Conseil d’État.

Les délais ainsi fixés doivent, comme on l’a vu, être « suffisants » afin de permettre au comité « d’exercer utilement sa compétence, en fonction de la nature et de l’importance des questions qui lui sont soumises ».

À l’expiration de ces délais ou, éventuellement, du délai prolongé par le juge en application de l’article L. 2312-15, le comité est réputé avoir été consulté et avoir rendu un avis négatif.

iii. Missions générales en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail

Outre la mission de promotion de la santé, de la sécurité et des conditions de travail dans l’entreprise, prévue à l’article L. 2312-5 et qui concerne tous les comités sociaux et économiques, quel que soit l’effectif, en vertu de l’article L. 2312-9, dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, le CSE est chargé de surcroît :

- de procéder à l’analyse des risques professionnels auxquels peuvent être exposés les travailleurs, notamment les femmes enceintes, ainsi qu’à l’analyse des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels ([23]) (1°) ;

- de contribuer « notamment » à faciliter l’accès des femmes à tous les emplois, à la résolution des problèmes liés à la maternité, et de contribuer à l’adaptation et à l’aménagement des postes de travail afin de faciliter l’accès et la maintien des personnes handicapées à tous les emplois au cours de leur vie professionnelle (2°) ;

- de susciter toute initiative qu’il estime utile et de proposer notamment des actions de prévention du harcèlement moral, du harcèlement sexuel ou des agissements sexistes définis à l’article L. 1142-2-1. Tout refus par l’employeur d’une initiative ou d’une action proposée par le CSE doit être motivé (3°).

En complément des enquêtes sur les accidents du travail ou maladies professionnelles ou à caractère professionnel qu’il peut réaliser, le CSE peut également procéder, à intervalles réguliers, à des inspections en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail. Il peut également demander à entendre le chef d’une entreprise voisine dont l’activité expose les travailleurs de son ressort à des nuisances particulières, et il est informé des suites réservées à ses observations. Pour accomplir ces missions, le comité peut faire appel à titre consultatif et occasionnel « au concours de toute personne de l’entreprise qui lui paraîtrait qualifiée ».

2. Modalités d’information et de consultation du CSE

Pour mémoire, les dispositions de ce paragraphe ne s’appliquent qu’aux entreprises dont l’effectif est d’au moins cinquante salariés.

Pour chaque type de consultation – récurrente ou ponctuelle –, la nouvelle rédaction proposée par l’ordonnance n° 2017-1386 définit ce qui relève de l’ordre public, de la négociation collective ou, à défaut, des dispositions supplétives, reprenant le triptyque institué par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016.

a. Consultations et informations récurrentes

i. Ordre public

L’article L. 2312-17 dispose que le CSE est obligatoirement consulté sur trois thèmes :

- les orientations stratégiques de l’entreprise (1°) ;

- la situation économique et financière de l’entreprise (2°)

- la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi (3°).

Ces thèmes reprennent mot pour mot les anciens thèmes de consultation obligatoire du comité d’entreprise. Cependant, la périodicité de ces consultations, qui était en général d’un an dans le cadre du comité d’entreprise, relève désormais, par priorité, de la négociation collective ([24]).

Les informations nécessaires aux informations consultations récurrentes du CSE sont mises à disposition par l’employeur au sein d’une base de données économiques et sociales (BDES), qui doit comporter, entre autres indicateurs, des indicateurs relatifs à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, notamment sur les écarts de rémunération (article L. 2312-18). Cette mise à disposition par l’employeur, qui doit être actualisée, « vaut communication des rapports et informations au comité », dans des conditions déterminées par décret en Conseil d’État.

ii. Champ de la négociation collective

● L’ensemble des modalités des consultations récurrentes du CSE peuvent désormais être fixées par un accord d’entreprise majoritaire, conclu dans les conditions prévues au premier alinéa de l’article L. 2232-12 ([25]) ou, en l’absence de délégué syndical, par un accord entre l’employeur et le CSE, adopté à la majorité des membres titulaires de la délégation du personnel du comité. Ledit accord peut définir :

- le contenu des consultations, leur périodicité - qui ne peut être supérieure à trois ans -, les modalités des consultations récurrentes du CSE, ainsi que la liste et le contenu des informations nécessaires à ces consultations (1°) ;

- le nombre de réunions annuelles du comité, sans que ce nombre puisse être inférieur à six (2°). À noter que sur ces six réunions minimum, quatre d’entre elles au moins doivent porter, en tout ou partie, sur les attributions du comité en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail, comme en dispose l’article L. 2315-27 ;

- les niveaux auxquels les consultations sont conduites et, le cas échéant, leur articulation ;

- les délais dans lesquels les avis du comité sont rendus, dans les conditions prévues à l’article L. 2312-15 qui prévoit, comme on l’a vu, que le délai d’examen du comité doit être « suffisant ».

L’accord peut également prévoir la possibilité pour le CSE d’émettre un avis unique portant sur tout ou partie des thèmes de consultations obligatoires mentionnés à l’article L. 2312-17 (orientations stratégiques de l’entreprise ; situation économique et financière ; politique sociale, conditions de travail et emploi).

À défaut d’accord d’entreprise ou d’accord entre l’employeur et le CSE, les modalités d’organisation, d’architecture, de fonctionnement et le contenu de la BDES peuvent être fixés par accord de branche.

Selon certains juristes, permettre d’adapter par voie d’accord le contenu de la BDES « devrait créer les conditions du succès de cette bonne idée qui était perçue comme une contrainte ». La mise en place de la BDES, prévue lors de la négociation de l’accord national interprofessionnel du 11 janvier 2013, s’était en effet avérée « compliquée à mettre en œuvre dans les entreprises de taille moyenne ». Or, « une fois le contenu et les modalités des consultations et informations fixés, employeur et CSE pourront se concentrer davantage sur le fond des sujets que sur la forme préalablement déterminée par un accord dont la légitimité ne saurait être contestée » ([26]).

● Le cas échéant, un accord de groupe peut prévoir que la consultation sur les orientations stratégiques est effectuée au niveau du comité de groupe. Cet accord prévoit alors les modalités de transmission de l’avis du comité de groupe à chaque CSE du groupe – ces derniers continuant d’être consultés sur les conséquences de ces orientations stratégiques – ainsi qu’à l’organe chargé de l’administration de l’entreprise dominante de ce groupe.

● Le contenu de la base de données économiques et sociales (BDES) prévue à l’article L. 2312-15 peut également être défini soit par un accord d’entreprise majoritaire soit, en l’absence de délégué syndical, par un accord entre l’employeur et le comité social et économique adopté à la majorité des membres titulaires de la délégation du personnel.

Cette faculté de définir l’architecture de la base de données par la voie de la négociation d’entreprise est nouvelle : auparavant, l’article L. 2323-8 ne prévoyait que la possibilité d’enrichir la base de données par un accord de branche, d’entreprise ou de groupe.

Le cas échéant, l’accord détermine :

- d’une part, l’organisation, l’architecture et le contenu de la BDES ;

- d’autre part, les modalités de fonctionnement de la base, notamment les droits d’accès et le niveau auquel elle est mise en place dans les entreprises comportant des établissements distincts, son support, ses modalités de consultation et d’utilisation.

Les modalités fixées par l’accord doivent permettre au CSE et, le cas échéant, aux délégués syndicaux, « d’exercer utilement leurs compétences ».

Si elle est définie par l’accord, la BDES doit comporter au moins les thèmes suivants : l’investissement social, l’investissement matériel et immatériel, l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes au sein de l’entreprise, les fonds propres, l’endettement, l’ensemble des éléments de la rémunération des salariés et dirigeants, les activités sociales et culturelles, la rémunération des financeurs, les flux financiers à destination de l’entreprise.

Ces thèmes reprennent seulement une partie des thèmes prévus par l’ancienne base de données définie à l’article L. 2323-8 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2017-1386. Les thèmes de la sous-traitance et des transferts financiers et commerciaux entre les entités du groupe, qui ne figurent pas dans la liste des thèmes obligatoires si la BDES est définie par accord, pourront néanmoins être prévus par l’accord si la situation de l’entreprise le justifie.

L’accord peut également intégrer dans la BDES les informations nécessaires :

- à la négociation obligatoire sur la rémunération, le temps de travail et le partage de la valeur ajoutée dans l’entreprise, ainsi qu’à celle sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ;

- le cas échéant, dans les entreprises d’au moins trois cents salariés, à la négociation sur la gestion des emplois et des parcours professionnels ;

- aux consultations ponctuelles mentionnées à l’article L. 2312-8 portant sur l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise ;

- aux consultations ponctuelles mentionnées à la sous-section 4.

iii. Dispositions supplétives

À défaut d’accord prévu à l’article L. 2312-19, les dispositions applicables aux trois consultations obligatoires récurrentes du CSE sont déclinées aux articles L. 2312-24 à L. 2312-35. Dans ce cas, la périodicité de chaque consultation obligatoire est annuelle. Les dispositions relatives à la BDES sont prévues à l’article L. 2312-36.

Consultation annuelle sur les orientations stratégiques de l’entreprise

Les dispositions prévues à l’article L. 2312-24 reprennent pour l’essentiel les dispositions de l’article L. 2323-10, dans sa rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance n° 2017-1386.

Elles précisent que dans le cadre de cette consultation, le CSE est consulté non seulement sur les orientations stratégiques de l’entreprise, telles que définies par l’organe en charge de l’administration ou de la surveillance de l’entreprise, mais également sur les effets de ces orientations sur l’activité, l’emploi, l’évolution des métiers et des compétences, l’organisation du travail, le recours à la sous-traitance, à l’intérim, à des contrats temporaires et à des stages. La consultation porte également sur la gestion prévisionnelle des emplois et des compétences et sur les orientations de la formation professionnelle.

Les orientations stratégiques font l’objet d’un avis du CSE, qui peut également proposer des orientations alternatives. L’organe chargé de l’administration ou de la surveillance de l’entreprise est destinataire de l’avis et doit y répondre de manière argumentée. Le comité peut lui-même répondre à ces observations.

Consultation annuelle sur la situation économique et financière de l’entreprise

Les dispositions de l’article L. 2312-25 reprennent également, pour l’essentiel, les dispositions de l’article L. 2323-13, dans sa rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance n° 2017-1386.

La consultation porte sur la situation économique et financière de l’entreprise, sur la politique de recherche et de développement technologique de l’entreprise, sur l’utilisation du crédit d’impôt pour les dépenses de recherche et sur l’utilisation du crédit d’impôt pour la compétitivité et l’emploi (CICE) ([27]).

L’employeur doit notamment mettre à la disposition du comité des informations sur l’activité et la situation économique et financière de l’entreprise, les documents obligatoirement transmis à l’assemblée générale des actionnaires ou à l’assemblée des associés – dans le cas d’une société commerciale –, les documents comptables ainsi que les informations relatives à la politique de recherche et de développement technologique de l’entreprise.

Consultation annuelle sur la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi

Cette consultation porte notamment sur les thèmes suivants : l’évolution de l’emploi, les qualifications, le programme pluriannuel de formation, les actions de formation envisagées par l’employeur, l’apprentissage, les conditions d’accueil en stage, les actions de prévention entreprises dans le champ de la santé et de la sécurité, les conditions de travail, les congés et l’aménagement du temps de travail, la durée du travail, l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ainsi que les modalités du droit d’expression des salariés dans les entreprises non couvertes par un accord sur l’égalité professionnelle et la qualité de vie au travail.

Le comité peut décider de se prononcer par un avis unique sur l’ensemble de ces thèmes, ou par des avis séparés au cours des consultations propres à chaque thème.

L’employeur est tenu de mettre à la disposition du comité un ensemble d’informations relatives à ces thèmes, détaillées au II de l’article L. 2312-26.

S’agissant de la consultation sur la politique sociale, l’employeur doit également présenter au CSE :

- un rapport annuel écrit faisant le bilan de la situation générale de la santé, de la sécurité et des conditions de travail dans l’entreprise et des actions menées au cours de l’année écoulée dans ces domaines, en traitant spécifiquement les questions du travail de nuit et de prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels ;

- un programme annuel de prévention des risques professionnels et d’amélioration des conditions de travail, qui fixe la liste détaillée des mesures devant être prises au cours de l’année à venir et comprenant les mesures de prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels, accompagnées, pour chaque mesure, de leurs conditions d’exécution et d’une estimation de leur coût.

Ces deux obligations incombant à l’employeur reprennent deux obligations définies auparavant dans le titre du code du travail consacré au CHSCT (article L. 4612-16).

Le comité peut, dans son avis, proposer un ordre de priorité ainsi que l’adoption de mesures supplémentaires.

Enfin, dans les entreprises d’au moins trois cents salariés, la consultation sur la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi porte également sur le bilan social de l’entreprise, dans les conditions prévues aux articles L. 2312-28 à L. 2312-35.

Ce bilan a vocation à récapituler « les principales données chiffrées permettant d’apprécier la situation de l’entreprise au niveau social, d’enregistrer les réalisations effectuées et de mesurer les changements intervenus au cours de l’année écoulée et des deux années précédentes ».

Il comporte des informations regroupées en huit thèmes, portant respectivement sur l’emploi, les rémunérations et charges accessoires, les conditions de santé et de sécurité, les autres conditions de travail, la formation, les relations professionnelles, le nombre de salariés détachés et le nombre de travailleurs détachés accueillis, ainsi que les conditions de vie des salariés et de leurs familles, dans la mesure où ces conditions dépendent de l’entreprise.

Base de données économiques et sociales

L’article L. 2312-36 définit le contenu de la BDES à défaut d’accord. Il précise en outre que la base de données est accessible « en permanence » aux membres de la délégation du personnel du CSE et, le cas échéant, aux membres de la délégation du personnel du CSE central, ainsi qu’aux délégués syndicaux. Ces derniers sont toutefois tenus à une obligation de discrétion à l’égard des informations de la base de données revêtant un caractère confidentiel et présentées comme telles par l’employeur.

Les informations contenues dans la base de données reprennent l’ensemble des informations définies jusqu’alors à l’article L. 2323-8 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance n° 2017-1386. Elles sont rappelées dans l’encadré ci-après.

Il convient de noter que les informations portent sur les deux années précédentes et sur l’année en cours, et intègrent des perspectives sur les trois années suivantes. Leur contenu est précisé par un décret en Conseil d’État, et peut varier selon que l’entreprise compte plus ou moins de trois cents salariés.

b. Consultations et informations ponctuelles

i. Ordre public

L’article L. 2312-37 dispose qu’en complément des consultations ponctuelles prévues à l’article L. 2312-8 qui portent, comme il a été dit, sur les questions intéressant l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise, le CSE est également consulté sur six thèmes : mise en œuvre des moyens de contrôle de l’activité des salariés ; restructuration et compression des effectifs ; opération de concentration ; licenciement collectif pour motif économique ; offre publique d’acquisition ; procédures de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaire.

Les modalités obligatoires de ces consultations ponctuelles sont développées aux articles L. 2312-38 à L. 2312-54.

Méthodes de recrutement et moyens de contrôle de l’activité des salariés

Cette consultation vise à informer le CSE, avant que ces dispositifs ne soient mis en place, sur les méthodes ou techniques d’aide au recrutement des candidats à un emploi, sur les traitements automatisés de gestion du personnel ainsi que sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l’activité des salariés (article L. 2312-38).

Restructuration et compression des effectifs

Cette consultation prévue à l’article L. 2312-39 permet de saisir le CSE, en temps utile, de tout projet de restructuration et de compression des effectifs, à l’exception des accords collectifs portant gestion prévisionnelle des emplois et des compétences ou rupture conventionnelle collective.

Le deuxième alinéa indique que le CSE doit se prononcer par un avis sur l’opération projetée et sur ses modalités d’application, dans les conditions prévues à l’article L. 1233-30, lorsqu’elle est soumise à l’obligation d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi. Cet alinéa paraît redondant avec les dispositions de l’article L. 2312-40 et devrait vraisemblablement être supprimé.

Licenciement collectif pour motif économique

L’article L. 2312-40 dispose que lorsque l’employeur envisage de procéder à un licenciement collectif pour motif économique, le CSE est consulté dans les conditions prévues par le titre III du livre II de la première partie du code du travail. Il s’agit plus précisément du chapitre III de ce titre, relatif au licenciement pour motif économique.

Opération de concentration

La consultation relative aux opérations de concentration, précisée à l’article L. 2312-41, vise à réunir le CSE lorsque l’entreprise est partie à une opération de concentration répondant aux critères fixés par l’article L. 430-1 du code de commerce. La réunion du CSE a lieu au plus tard dans un délai de trois jours à compter de la publication du communiqué relatif à la notification du projet de concentration.

Le CSE ou, le cas échéant, la commission économique du CSE peut, au cours de cette réunion, proposer le recours à « un expert ». Le cas échéant, le comité ou la commission tient une deuxième réunion afin d’entendre les résultats de ses travaux. La nature de l’expertise n’est pas clairement déterminée, dans la mesure où l’article L. 2312-41 fait référence aux articles relatifs au recours à un expert-comptable.

Offre publique d’acquisition

Les articles L. 2312-42 à L. 2312-52 fixent les modalités de consultation du CSE dans le cadre d’une offre publique d’acquisition. Ils reprennent strictement les dispositions auparavant inscrites aux articles L. 2323-35 à L. 2323-45 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance n° 2017-1386.

En synthèse, ces dispositions prévoient que le CSE de l’entreprise sur laquelle porte une offre publique d’acquisition (OPA) et le CSE de l’entreprise portant l’offre sont réunis immédiatement lors du dépôt d’une OPA. Le CSE de l’entreprise faisant l’objet de l’offre doit indiquer s’il souhaite procéder à l’audition de l’auteur de l’offre et, le cas échéant, cette réunion se tient dans un délai d’une semaine à compter du dépôt du projet d’OPA.

Le CSE peut également désigner un expert-comptable, chargé notamment d’établir, dans un délai de trois semaines à compter du dépôt du projet d’OPA, un rapport évaluant la politique industrielle et financière et les plans stratégiques que l’auteur de l’offre envisage d’appliquer à la société objet de l’offre, ainsi que les répercussions de leur mise en œuvre sur l’ensemble des intérêts, l’emploi, les sites d’activité et la localisation des centres de décision de cette société.

Procédures de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaire

Les articles L. 2312-53 et L. 2312-54 prévoient en outre que le CSE est informé et consulté lors d’une procédure :

- de redressement judiciaire, notamment avant le dépôt d’une demande d’ouverture de cette procédure ;

- de sauvegarde ;

- de liquidation judiciaire.

En outre, le CSE peut désigner une ou plusieurs personnes ayant vocation à être entendues, dans le cadre de ces procédures, par la juridiction compétente.

ii. Champ de la négociation collective

L’article L. 2312-55 précise que le contenu des consultations et informations ponctuelles du CSE, les modalités de ces consultations – notamment le nombre de réunions – ainsi que les délais dans lesquels les avis du comité sont rendus peuvent être définis par un accord d’entreprise majoritaire ou, en l’absence de délégué syndical, par un accord entre l’employeur et le CSE, adopté à la majorité des membres titulaires de la délégation du personnel du comité.

En outre, un accord de groupe peut prévoir que les consultations ponctuelles du comité sont effectuées au niveau du comité de groupe. Le cas échéant, l’avis du comité de groupe est transmis à chaque CSE des entreprises du groupe, ainsi qu’à l’organe chargé de l’administration de l’entreprise dominante de ce groupe.

iii. Dispositions supplétives

L’article L. 2312-57 précise qu’à défaut d’accord, l’employeur est tenu de communiquer au CSE, après chaque élection des membres du comité, une documentation économique et financière précisant notamment :

- la forme juridique de l’entreprise et son organisation ;

- les perspectives économiques de l’entreprise ;

- le cas échéant, la position de l’entreprise au sein du groupe ;

- la répartition du capital entre les actionnaires détenant plus de 10 % du capital, compte tenu des informations dont dispose l’employeur ;

- la position de l’entreprise dans la branche d’activité à laquelle elle appartient.

Par ailleurs, l’article L. 2312-58 précise qu’à défaut d’accord, lorsque le projet de restructuration et de compression des effectifs soumis au CSE est de nature à affecter le volume d’activité ou d’emploi d’une entreprise sous-traitante, l’entreprise donneuse d’ordre en informe immédiatement l’entreprise sous-traitante. Le CSE de cette dernière en est immédiatement informé et reçoit toute explication utile sur l’évolution probable de l’activité et de l’emploi.

3. Droits d’alerte du CSE

Les dispositions relatives aux droits d’alerte (articles L. 2312-59 à L. 2312-71) permettent aux membres de la délégation du personnel du comité de saisir l’employeur en cas d’atteinte aux droits des personnes, en cas de danger grave et imminent, en cas d’utilisation non conforme du crédit d’impôt pour la compétitivité et l’emploi (CICE), en cas de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l’entreprise (droit d’alerte économique), ou en cas d’accroissement important du nombre de salariés titulaires d’un contrat de travail à durée déterminée (CDD) ou du nombre de salariés temporaires (droit d’alerte sociale).

Il convient de relever que ces différents droits d’alerte ne présentent pas, dans leur contenu et leurs modalités d’application, de changement majeur par rapport aux droits d’alerte définis auparavant dans le code du travail, dans les titres relatifs aux délégués du personnel, au comité d’entreprise ou au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT).

Seul le champ d’application est modifié : alors que certains de ces droits pouvaient être mobilisés par les délégués du personnel (droit d’alerte en cas d’atteinte aux droits des personnes) ou par les membres du CHSCT (droit d’alerte en cas de danger grave et imminent), les droits d’alerte ainsi définis par la sous-section 5 ne peuvent être utilisés que par les membres de la délégation du personnel des comités sociaux et économiques dans les entreprises d’au moins cinquante salariés.

a. Alerte en cas d’atteinte aux droits des personnes

Défini à l’article L. 2312-59, ce droit d’alerte permet à un membre du CSE de saisir immédiatement l’employeur s’il constate, notamment par l’intermédiaire d’un travailleur, qu’il existe une atteinte aux droits des personnes, à leur santé physique et mentale ou aux libertés individuelles dans l’entreprise qui ne serait pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnée au but recherché.

Ce droit permet également d’alerter l’employeur en cas d’atteinte relative à des faits de harcèlement ou de discrimination.

L’employeur est tenu d’engager sans délai une enquête avec le membre du CSE l’ayant averti, et de prendre les dispositions nécessaires pour remédier à cette situation. À défaut de solution trouvée, ou en cas de carence de l’employeur ou de divergence sur la réalité de cette atteinte, le membre du CSE peut saisir le bureau de jugement du conseil de prud’hommes statuant en la forme des référés, sous réserve que le salarié intéressé ne s’y oppose pas.

b. Alerte en cas de danger grave et imminent

Cette disposition, définie à l’article L. 2312-60, permet à un membre de la délégation du personnel au CSE d’exercer les droits d’alerte en situation de danger grave et imminent ainsi qu’en matière de santé publique et d’environnement dans les conditions prévues :

- aux articles L. 4132-1 à L. 4132-5, s’agissant du droit d’alerte en situation de danger grave et imminent ;

- et aux articles L. 4133-1 à L. 4133-4, s’agissant du droit d’alerte en matière de santé publique et d’environnement.

c. Alerte en cas d’utilisation non conforme du crédit d’impôt pour la compétitivité et l’emploi

Ce droit permet au CSE, dans le cadre de la consultation récurrente sur la situation économique et financière de l’entreprise mentionnée au 2° de l’article L. 2312-17, de faire inscrire une demande d’explications à l’ordre du jour de la prochaine réunion du comité, lorsqu’il constate que tout ou partie du crédit d’impôt pour la compétitivité et l’emploi n’a pas été utilisé conformément aux dispositions de l’article 244 quater C du code général des impôts.

Comme il a été dit, l’article 8 du PLFSS pour 2018 a prévu la suppression du CICE. Si cette suppression était adoptée définitivement, ce droit d’alerte n’aurait plus d’objet.

d. Droit d’alerte économique

Les dispositions relatives au droit d’alerte économique, prévues aux articles L. 2312-63 à L. 2312-67, reprennent les dispositions des articles

L. 2325-50 à L. 2325-54, dans leur rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance n° 2017-1386.

Elles permettent notamment aux membres du CSE de demander à l’employeur des explications complémentaires lorsque le comité « a connaissance de faits de nature à affecter de manière préoccupante la situation économique de l’entreprise ».

e. Droit d’alerte sociale

Les articles L. 2312-70 et L. 2312-71 relatifs au droit d’alerte social reprennent également les dispositions des articles L. 2323-58 et L. 2323-59, dans leur rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance n° 2017-1386.

Ce droit d’alerte permet d’inscrire de plein droit à l’ordre du jour de la prochaine réunion du CSE, si la majorité des membres du comité le demande, l’examen de la situation ayant conduit à un accroissement important du nombre de salariés titulaires d’un CDD ou de salariés temporaires depuis la dernière réunion du CSE ayant abordé ce sujet.

Il permet également au CSE de saisir l’agent de contrôle de l’inspection du travail lorsque le comité a connaissance de faits susceptibles de caractériser un recours abusif aux CDD, aux contrats conclus avec une entreprise de portage salarial et au travail temporaire, ou en cas d’accroissement important du nombre de salariés titulaires de CDD et de contrats de mission.

f. Dispositions diverses

Au sein de la sous-section relative aux droits d’alerte figurent deux articles disposant :

- d’une part, qu’à défaut de la consultation annuelle sur la situation économique et financière de l’entreprise prévue à l’article L. 2312-25, les aides publiques en faveur des activités de recherche et de développement technologique sont suspendues ;

- d’autre part, que l’employeur est tenu de mettre à la disposition du CSE, chaque trimestre, dans les entreprises d’au moins trois cents salariés, des informations sur l’évolution générale des commandes et l’exécution des programmes de production ; les éventuels retard de paiement et de cotisations sociales par l’entreprise ; l’évolution des effectifs et de la qualification des salariés par sexe.

4. Participation aux conseils d’administration ou de surveillance des sociétés

Les articles L. 2312-72 à L. 2312-77 définissent les conditions dans lesquels les membres de la délégation du personnel du CSE peuvent assister aux séances du conseil d’administration ou de surveillance. Ces dispositions reprennent, sans la modifier pour des motifs autres que de coordination, la rédaction des articles L. 2323-62 à L. 2323-67, dans leur version antérieure à la publication de l’ordonnance n° 2017-1386.

Deux membres de la délégation du personnel au CSE, l’un appartenant à la catégorie des cadres techniciens et agents de maîtrise et l’autre à la catégorie des employés et ouvriers, sont autorisés à assister avec voix consultative à toutes les séances du conseil d’administration ou du conseil de surveillance. Ce nombre est porté à quatre membres dans les sociétés où sont constitués trois collèges électoraux.

Les membres du CSE assistant aux réunions du conseil d’administration ou de surveillance ont accès aux mêmes documents que ceux adressés ou remis aux membres de ces conseils. Ils peuvent soumettre les vœux du CSE lors des réunions. Le cas échéant, le conseil d’administration et le conseil de surveillance donnent un avis motivé sur ces vœux.

5. Attributions en matière d’activités sociales et culturelles

a. Attributions générales

À l’instar du comité d’entreprise, le comité social et économique dispose d’attributions en matière d’activités sociales et culturelles. En application de l’article L. 2312-78, le CSE a en effet vocation à assurer, contrôler ou participer à la gestion « de toutes les activités sociales et culturelles établies dans l’entreprise prioritairement au bénéfice des salariés, de leur famille et des stagiaires, quel qu’en soit le mode de financement ». Le CSE assure également ou contrôle la gestion des activités physiques ou sportives, et peut participer à leur financement.

b. Modalités de financement

● L’article L. 2312-81 renvoie à un accord d’entreprise le soin de fixer le montant de la contribution versée chaque année par l’employeur pour le financement des institutions sociales du CSE. Ce renvoi à la négociation d’entreprise est une nouveauté.

Toutefois, à défaut d’accord, l’article L. 2312-81 ne propose pas de changement par rapport au droit antérieur : l’employeur restera tenu de verser une contribution dont le montant ne pourra en aucun cas être inférieur au total le plus élevé des sommes affectées aux dépenses sociales de l’entreprise atteint au cours des trois dernières années précédant la prise en charge des activités sociales et culturelles par le comité, à l’exclusion des dépenses temporaires lorsque les besoins correspondants ont disparu.

● Dans les entreprises comportant plusieurs CSE, l’article L. 2312-82 précise que la détermination du montant global de la contribution patronale versée pour financer les activités sociales et culturelles est effectuée au niveau de l’entreprise. La répartition de la contribution entre les comités d’établissement est également fixée par accord d’entreprise – au prorata des effectifs des établissements, de leur masse salariale ou de ces deux critères combinés – ou, à défaut d’accord, au prorata de la masse salariale de chaque établissement.

● Les modalités de calcul de la masse salariale brute sont nouvelles : la masse salariale brute est ainsi constituée, selon l’article L. 2312-83, de l’ensemble des gains et rémunérations soumis à cotisations de sécurité sociale, à l’exception des indemnités versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée. Mais désormais, « les sommes effectivement distribuées aux salariés lors de l’année de référence en application d’un accord d’intéressement ou de participation sont incluses dans la masse salariale brute », ce qui n’était pas le cas pour le calcul du budget de fonctionnement du comité d’entreprise.

● Enfin, l’article L. 2312-84 permet aux membres de la délégation du personnel du CSE de décider, par une délibération, de transférer tout ou partie du montant de l’éventuel excédent annuel du budget destiné aux activités sociales et culturelles soit au budget de fonctionnement – ce qui est une nouveauté - , soit à des associations, dans des conditions et limites fixées par décret en Conseil d’État. Notons que l’inverse est également possible : en application de l’article

L. 2315-61, le CSE peut également décider de transférer tout ou partie du montant de l’excédent annuel du budget de fonctionnement au financement des activités sociales et culturelles.

IV. Fonctionnement du comité social et économique

A.

A. modalités de fonctionnement communes à l’ensemble des entreprises disposant d’un comité social et économique

1. Dispositions générales

Les articles L. 2315-1 à L. 2315-6 définissent les modalités générales de fonctionnement applicables à toutes les entreprises disposant d’un comité social et économique, quel que soit leur effectif.

En préambule, l’article L. 2315-1 précise que « les conditions de fonctionnement du comité social et économique doivent permettre une prise en compte effective des intérêts des salariés exerçant leur activité hors de l’entreprise ou dans des unités dispersées » : cette formulation reprend ici les dispositions de l’article L. 2325-3, applicables au comité d’entreprise, dans sa rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance n° 2017-1386. En outre, les dispositions plus favorables relatives au fonctionnement ou aux pouvoirs du CSE, qu’elles résultent d’accords collectifs ou d’usages, peuvent continuer à s’appliquer (article L. 2315-2).

Les autres dispositions visent à rappeler :

- que les membres de la délégation du personnel au CSE sont tenus au secret professionnel pour toutes les questions relatives aux procédés de fabrication, et à une obligation de discrétion (article L. 2315-3) ;

- que le recours à la visioconférence peut être utilisé pour les réunions du CSE dans des conditions déterminées par accord ou, à défaut, dans la limite de trois réunions par année civile (article L. 2315-4) ;

- que le CSE est consulté préalablement à la mise en place d’un support de substitution, lorsqu’il tient de la loi un droit d’accès aux registres obligatoires par une disposition légale (article L. 2315-5) ;

- et que, dans les établissements comportant une ou plusieurs installations soumises à autorisation, les documents établis à l’intention des autorités publiques chargées de la protection de l’environnement sont portés à la connaissance du CSE par l’employeur (article L. 2315-6).

2. Heures de délégation

Les heures de délégation sont les heures laissées à la libre disposition des membres élus du comité social et économique ou aux représentants syndicaux pour accomplir leurs missions de représentation des salariés. En vertu de l’article L. 2315-7, l’employeur est en effet tenu de « laisser le temps nécessaire à l’exercice de leurs fonctions » à chacun des membres titulaires constituant la délégation du personnel du CSE, et aux représentants syndicaux du CSE ou du CSE central.

Le nombre d’heures de délégation est fixé par décret en conseil d’État, en fonction des effectifs de l’entreprise et du nombre de membres de la délégation. Il ne peut être inférieur à dix heures par mois dans les entreprises de moins de cinquante salariés, et à seize heures dans les autres entreprises. Le tableau ci-dessous récapitule pour mémoire le nombre d’heures de délégation accordées aux anciens représentants du personnel.

Nombre d’heures de délégation minimum ou maximum des délégués du personnel, des membres du comité d’entreprise ou du CHSCT

Source : Articles L. 2315-1, L. 2325-6 et L. 4614-3 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance n° 2017-1386.

Les modalités d’utilisation des heures de délégation sur une durée supérieure au mois seront définies par voie réglementaire (article L. 2135-8), de même que les conditions selon lesquelles les membres titulaires de la délégation du personnel au CSE peuvent, chaque mois, répartir entre eux et avec les membres suppléants le crédit d’heures de délégation dont ils disposent (article L. 2135-9).

L’article L. 2315-10 précise que le temps passé par les membres du CSE en délégation « est de plein droit considéré comme temps de travail et payé à l’échéance normale ». L’article L. 2315-13 décline ce principe pour les salariés des entreprises de travail temporaire.

De même, selon l’article L. 2315-11, est considéré comme temps de travail effectif et non déduit des heures de délégation prévues pour les membres titulaires de la délégation du personnel au CSE le temps passé par ces derniers :

- aux réunions avec l’employeur ;

- aux réunions internes du comité et de ses commissions (dans la limite d’une durée globale fixée par accord d’entreprise ou, à défaut, par décret en Conseil d’État) ;

- aux enquêtes menées après un accident du travail ou des incidents répétés ayant révélé un risque grave ou une maladie professionnelle ou à caractère professionnel grave.

Le principe selon lequel le temps passé aux réunions du CSE avec l’employeur est rémunéré comme temps de travail vaut également pour les représentants syndicaux au CSE (article L. 2315-12) ; pour ces derniers, le temps passé en réunion n’est pas déduit des heures de délégation sauf s’ils exercent dans une entreprise de moins de cinq cents salariés.

3. Déplacement, circulation, affichage

Les articles L. 2315-14 et L. 2315-15 permettent aux membres de la délégation du personnel au CSE et aux représentants syndicaux au comité :

- de se déplacer en dehors de l’entreprise durant les heures de délégation ;

- de circuler librement dans l’entreprise, que ce soit pendant les heures de délégation ou en dehors de leurs heures habituelles de travail, et d’y prendre tous contacts nécessaires à l’accomplissement de leur mission, « sous réserve de ne pas apporter de gêne importante à l’accomplissement du travail des salariés » ;

- de faire afficher les renseignements qu’ils sont tenus de porter à la connaissance du personnel, sur des emplacements obligatoirement prévus et destinés aux communications syndicales, ainsi qu’aux portes d’entrée des lieux de travail.

4. Formation des membres du CSE

Les articles L. 2315-16 à L. 2315-18 se bornent à fixer les principes applicables aux formations des membres du CSE, qui seront ensuite déclinés aux articles L. 2315-40 (s’agissant de la formation en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail) et L. 2315-63 (s’agissant de la formation économique).

Il convient ainsi de relever :

- que le temps consacré aux formations est pris sur le temps de travail, rémunéré comme tel et non déduit des heures de délégation (article L. 2315-16) ;

- que les formations sont dispensées soit par un organisme figurant sur une liste arrêté par l’autorité administrative, dans des conditions précisées par décret en Conseil d’État, soit par des centres rattachés aux organisations syndicales ou des instituts spécialisés (article L. 2315-17) ;

- que les formations sont renouvelées lorsque les représentants du personnel ont exercé leur mandat pour une durée de quatre ans au minimum, que ces quatre ans aient été consécutifs ou non (article L. 2315-17) ;

- enfin, que les membres de la commission santé, sécurité et conditions de travail ou, à défaut, les membres du CSE bénéficient systématiquement d’une formation, financée par l’employeur, nécessaire à l’exercice de leurs missions en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail, selon des modalités définies par décret en Conseil d’État (article L. 2315-18).

B. Dispositions applicables aux entreprises d’au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés

Les entreprises de moins de cinquante salariés dotées d’un CSE bénéficient de quelques règles de fonctionnement qui leur sont propres. Il s’agit notamment de la mise à disposition, par l’employeur, d’un local nécessaire à l’exercice de leur mission par les membres de la délégation du personnel au CSE. Ce local leur permet également de se réunir (article L. 2315-20).

Les articles L. 2315-21 et L. 2315-22 fixent quant à eux les règles applicables aux réunions du CSE dans les entreprises de moins de cinquante salariés. La périodicité des réunions des membres du CSE avec l’employeur ou son représentant est ainsi fixée à une réunion minimum par mois, davantage sur leur demande.

Si l’employeur se fait assister par des collaborateurs à cette réunion, leur nombre cumulé ne peut être supérieur à celui des représentants du personnel titulaires, afin d’éviter tout déséquilibre au profit de l’employeur.

Les membres de la délégation du personnel au CSE peuvent également être reçus par l’employeur, sur leur demande, « soit individuellement, soit par catégorie, soit par atelier, service ou spécialité professionnelle », selon les questions qu’ils ont à traiter.

Les membres de la délégation du personnel au CSE sont tenus de remettre à l’employeur, au moins deux jours ouvrables avant la date de la réunion, une note écrite exposant l’objet des demandes présentées. L’employeur y répond par écrit, au plus tard dans les six jours ouvrables suivant la réunion. Ces demandes et réponses sont retranscrites ou annexées sur un registre spécial, tenu à la disposition des salariés de l’entreprise désirant en prendre connaissance, ainsi qu’à la disposition de l’inspecteur du travail.

C. Dispositions applicables aux entreprises d’au moins cinquante salariés

1. Dispositions générales, règlement intérieur et mise à disposition d’un local

En guise d’introduction, l’article L. 2315-23 précise qu’à l’instar du comité d’entreprise, dans les entreprises d’au moins cinquante salariés disposant d’un comité social et économique, ce dernier est doté de la personnalité civile et gère son patrimoine.

Le CSE est présidé par l’employeur - ou son représentant -, et peut être assisté de trois collaborateurs au maximum, ayant voix consultative. Le comité doit désigner, parmi ses membres titulaires, un secrétaire et un trésorier. Cette composition présente deux évolutions par rapport à la composition de l’ancien comité d’entreprise : le nombre de collaborateurs est renforcé, compte tenu de l’élargissement des missions du CSE, et passe de deux à trois, et la présence du trésorier est une nouveauté.

Les modalités de fonctionnement du CSE entrant dans le cadre des missions qui lui sont confiées sont déterminées par ce dernier dans un règlement intérieur, de même que les modalités de fonctionnement de ses rapports avec les salariés de l’entreprise (article L. 2315-24).

Le CSE dispose d’un local aménagé et du matériel nécessaire à l’exercice de ses fonctions (article L. 2315-25). Dans ce local, mis à disposition par l’employeur, le comité peut organiser des réunions d’information « portant notamment sur des problèmes d’actualité ». Ces réunions sont internes au personnel, mais le comité peut y inviter des personnalités extérieures, syndicales ou autres. Elles ont lieu en dehors du temps de travail des participants, mais les membres de la délégation du personnel du comité peuvent se réunir sur leur temps de délégation (article L. 2315-26).

2. Réunions du CSE

a. Périodicité des réunions

Les articles L. 2315-27 et L. 2315-28 définissent respectivement les dispositions d’ordre public et les dispositions supplétives applicables aux réunions du CSE dans les entreprises d’au moins cinquante salariés. Le champ de la négociation collective se rapportant aux réunions du CSE se trouve pour sa part dans une autre section du code, à l’article L. 2312-19. Pour faciliter la compréhension, les dispositions se rapportant à la négociation collective seront rappelées dans la suite du présent commentaire.

● S’agissant des dispositions d’ordre public, l’article L. 2315-27 précise qu’au moins quatre réunions du CSE par an doivent porter « en tout ou partie » sur les attributions du comité en matière de santé, sécurité et conditions de travail. La fréquence des réunions portant sur ce thème peut être augmentée « en cas de besoin, notamment dans les branches d’activité présentant des risques particuliers ».

Le comité doit en outre se réunir :

- à la suite de tout accident ayant entraîné ou ayant pu entraîner des conséquences graves ;

- en cas d’évènement grave lié à l’activité de l’entreprise, ayant porté atteinte ou ayant pu porter atteinte à la santé publique ou à l’environnement ;

- à la demande motivée de deux de ses membres, sur les sujets relevant de la santé, de la sécurité et des conditions de travail.

L’article L. 2315-27 précise par ailleurs qu’en cas de défaillance de l’employeur, et sur demande d’au moins la moitié des membres du CSE, celui-ci peut être convoqué par l’inspecteur du travail et siéger sous sa présidence.

Le calendrier retenu pour les réunions consacrées aux sujets relevant de la santé, de la sécurité ou des conditions de travail doit être communiqué chaque année par l’employeur à l’inspecteur du travail, au médecin du travail et à l’agent des services de prévention des organismes de sécurité sociale, puis confirmé par écrit au moins quinze jours avant la tenue de la réunion.

● Les dispositions relevant du champ de la négociation collective sont mentionnées, comme il a été dit, à l’article L. 2312-19, qui permet à un accord d’entreprise majoritaire ou, en l’absence de délégué syndical, un accord entre l’employeur et le comité social et économique, adopté à la majorité des membres titulaires de la délégation du personnel du comité, de définir notamment le nombre de réunions annuelles du comité, « qui ne peut être inférieur à six ». L’on peut s’interroger sur la fixation à ce niveau du nombre de réunions minimales, alors que cette donnée devrait, en toute logique, relever plutôt des dispositions d’ordre public.

● À défaut d’accord, selon l’article L. 2315-28, le nombre de réunions est fixé :

- à une réunion par mois au moins dans les entreprises d’au moins trois cents salariés ;

- à une réunion tous les deux mois au moins dans les entreprises de moins de trois cents salariés.

Dans tous les cas, le comité se réunit sur convocation de l’employeur ou de son représentant.

Si la majorité des membres du comité le demande, la fréquence des réunions peut être portée à deux réunions tous les mois (dans les entreprises d’au moins trois cents salariés) ou tous les deux mois (dans les entreprises de moins de trois cents salariés).

Nombre de réunions du comité social et économique selon l’effectif de l’entreprise

b. Ordre du jour

L’ordre du jour de chaque réunion est établi par le président et le secrétaire. Il contient nécessairement :

- les consultations rendues obligatoires par une disposition législative ou réglementaire, ou par un accord collectif de travail (article L. 2315-29);

- les questions jointes à la demande de convocation, lorsque le comité se réunit à la demande de la majorité de ses membres (article L. 2315-31).

L’ordre du jour est communiqué par le président aux membres du comité, à l’inspecteur du travail ainsi qu’à l’agent des services de prévention des organismes de sécurité sociale, au moins trois jours avant la réunion. Ce délai de trois jours correspond au délai qui était prévu pour la communication de l’ordre du jour des réunions du comité d’entreprise. L’ordre du jour des réunions du CHSCT devait quant à lui être transmis au moins huit jours avant la tenue de la réunion.

3. Votes, délibérations et procès-verbal

Les articles L. 2315-32 et L. 2315-33 précisent que les résolutions du CSE sont prises à la majorité des membres présents. Le CSE peut décider de transmettre certaines de ces délibérations à l’autorité administrative compétente.

Lorsqu’il consulte les membres élus du comité en tant que délégation du personnel, le président du CSE ne participe pas au vote.

En outre, l’article L. 2315-34 prévoit que les délibérations du comité sont consignées dans un procès-verbal établi par le secrétaire du comité, dans un délai et selon des modalités définis par un accord conclu dans les conditions prévues au premier alinéa de l’article L. 2312-16 ou, à défaut, par un décret. Après avoir été adopté, ce procès-verbal peut être affiché ou diffusé dans les locaux de l’entreprise par le secrétaire du comité, selon des modalités précisées par le règlement intérieur du comité (article L. 2315-35).

4. Commissions

Pour répondre aux inquiétudes liées à la disparition du CHSCT, la loi d’habilitation du 15 septembre 2017 prévoyait explicitement la possibilité de mettre en place des commissions consacrées aux questions de santé, de sécurité et conditions de travail. La possibilité – voire l’obligation – de créer de telles commissions figure bien dans l’ordonnance, de même que la possibilité de créer d’autres commissions, sur le modèle des commissions qui pouvaient auparavant être créées au sein du comité d’entreprise.

a. Commissions santé, sécurité et conditions de travail

Les dispositions relatives à la mise en place et au fonctionnement des commissions santé, sécurité et conditions de travail relèvent à la fois de dispositions d’ordre public, de la négociation collective ou de dispositions supplétives, comme le montre le tableau ci-après.

Commissions santé, sécurité et conditions de travail

i. Ordre public

Selon l’article L. 2315-36, la création d’une commission santé, sécurité et conditions de travail est obligatoire :

- dans les entreprises d’au moins trois cents salariés ;

- dans les établissements distincts d’au moins trois cents salariés ;

- dans les établissements mentionnés aux articles L. 4521-1 « et suivants », c’est-à-dire les établissements comprenant au moins une installation nucléaire de base ou une installation susceptible de donner lieu à des servitudes d’utilité publique.

En outre, dans les entreprises et établissements distincts de moins de trois cents salariés, l’inspecteur du travail peut imposer la création d’une telle commission « lorsque cette mesure est nécessaire, notamment en raison de la nature des activités, de l’agencement ou de l’équipement des locaux ».

Attributions de la commission

La commission se voit confier « par délégation du comité social et économique, tout ou partie des attributions relatives à la santé, à la sécurité et aux conditions de travail », à l’exception de deux catégories d’attributions : le recours à un expert et les attributions consultatives du comité (article L. 2315-38). Cette délégation est effectuée par un accord (article L. 2315-39), bien qu’aucune précision ne soit apportée sur la nature de cet accord.

Selon les informations transmises au rapporteur, il s’agit bien de l’accord d’entreprise défini à l’article L. 2313-2 et mentionné à l’article L. 2315-41 ou, en l’absence de délégué syndical, de l’accord conclu entre l’employeur et le comité social et économique, adopté à la majorité des membres titulaires élus de la délégation du personnel du comité (article L. 2315-42). À défaut, la délégation des attributions doit être prévue dans le règlement intérieur du comité social et économique (article L. 2315-44).

Composition de la commission

Selon l’article L. 2315-39, la commission est présidée par l’employeur ou par son représentant. L’employeur peut être assisté de collaborateurs appartenant à l’entreprise et choisis en dehors du comité, à condition que conjointement, ils ne soient pas en nombre supérieur à celui des représentants du personnel titulaires. Ces collaborateurs sont soumis au secret professionnel et à l’obligation de discrétion prévus à l’article L. 2315-3, à l’instar de l’ensemble des membres du comité social et économique.

La commission comprend au minimum trois membres représentants du personnel, dont au moins un représentant du second collège prévu à l’article L. 2314-11 – c’est-à-dire le collège comprenant les ingénieurs, chefs de service, techniciens, agents de maîtrise et assimilés - ou, le cas échéant, du troisième collège mentionné à cet article – c’est-à-dire les ingénieurs, chefs de services et cadres administratifs, commerciaux ou techniques assimilés. Ces membres sont désignés par le comité, parmi ses membres, par l’adoption d’une résolution, pour une durée qui prend fin avec celle du mandat des membres élus du comité.

Le médecin du travail, le responsable interne du service de sécurité et des conditions de travail ainsi que l’inspecteur du travail sont informés de la tenue des réunions de la commission et y assistent avec voix consultative, comme le précise l’article L. 2314-3.

Modalités de formation des membres de la commission

Comme l’a rappelé l’article L. 2315-18 dans la section consacrée aux modalités générales de fonctionnement du CSE, les membres de la commission santé, sécurité et conditions de travail bénéficient d’une formation, financée par l’employeur, nécessaire à l’exercice de leurs missions. Selon l’article L. 2315-40, cette formation est organisée sur une durée minimale :

- cinq jours dans les entreprises d’au moins trois cents salariés ;

- trois jours dans les entreprises de moins de trois cents salariés.

5. Champ de la négociation

Selon l’article L. 2315-41, les modalités de mise en place de la ou des commissions santé, sécurité et conditions de travail peuvent être définies par un accord d’entreprise. En l’espèce, l’accord d’entreprise auquel renvoie l’article L. 2315-41 est l’accord défini à l’article L. 2313-2, qui vise à déterminer le nombre et le périmètre des établissements distincts.

Le Gouvernement souhaite en effet que la fixation du nombre et du périmètre des établissements distincts – périmètres au sein desquels des comités d’établissement seront constitués –, ainsi que la fixation des modalités de mise en place de la ou des commissions santé, sécurité et conditions de travail, puissent s’opérer dans le cadre du même accord.

L’accord instituant le nombre et le périmètre des établissements distincts devra ainsi logiquement prévoir la mise en place, obligatoire, d’au moins une commission santé, sécurité et conditions de travail au sein de chaque établissement d’au moins trois cents salariés, ainsi que pour chacun des établissements comportant une installation nucléaire de base ou classée Seveso. En l’absence de délégué syndical, les modalités de mise en place de la ou des commissions santé, sécurité et conditions de travail peuvent être fixées par un accord entre l’employeur et le comité social et économique, adopté à la majorité des membres titulaires élus de la délégation du personnel du comité (article L. 2315-42).

Dans les entreprises ou établissements dans lesquels la mise en place d’une commission santé, sécurité et conditions de travail est obligatoire (soit parce qu’ils comptent au moins trois cents salariés, soit parce qu’ils font partie des entreprises à risque spécifique, soit parce que l’inspecteur du travail l’a imposé), ledit accord doit donc définir :

- le nombre de membres de chaque commission santé, sécurité et conditions de travail (1°) ;

- les missions qui lui sont déléguées et leurs modalités d’exercice (2°) ;

- leurs modalités de fonctionnement, notamment le nombre d’heures de délégation dont bénéficient les membres de la commission pour l’exercice de leurs missions (3°) ;

- les modalités de la formation de ces membres, sous réserve des dispositions d’ordre public mentionnées aux articles L. 2315-16 à L. 2315-18 et L. 2315-40 (4°) ;

- les moyens qui sont alloués, le cas échéant, aux membres de la commission (5°) ;

- et, le cas échéant, les conditions et modalités selon lesquelles une formation spécifique correspondant aux risques ou aux facteurs de risques particuliers, en rapport avec l’activité de l’entreprise, peut être dispensée aux membres de la commission (6°).

Dans les autres entreprises, l’accord d’entreprise ou l’accord entre l’employeur et le comité social et économique, conclus dans les mêmes conditions que celles prévues aux articles L. 2315-41 et L. 2315-42, peut fixer à la fois le nombre et le périmètre de mise en place de la ou des commissions santé, sécurité et conditions de travail, et définir les modalités prévues aux 1° à 6°.

i. Dispositions supplétives

À défaut d’accord, si la création d’une commission santé, sécurité et conditions de travail est rendue obligatoire par les articles L. 2315-36 ou

L. 2315-37, c’est au règlement intérieur du CSE qu’il revient de fixer les modalités de mise en place et de fonctionnement de cette commission santé, sécurité et conditions de travail.

De même, à défaut d’accord et en l’absence de disposition législative rendant la création d’une commission obligatoire, l’employeur peut décider par voie unilatérale de fixer le nombre de commissions santé, sécurité et conditions de travail. Le cas échéant, les modalités de mise en place et de fonctionnement sont également définies au sein du règlement intérieur du comité social et économique.

b. Autres commissions

L’ordonnance n° 2017-1386 ne prévoit pas de dispositions d’ordre public relatives à la création de commissions autres que la commission santé, sécurité et conditions de travail. Elle permet toutefois la création d’autres commissions, soit par la voie de la négociation collective, soit, pour certaines entreprises, sous la forme de dispositions supplétives.

i. Champ de la négociation

Un accord d’entreprise majoritaire conclu dans les conditions prévues au premier alinéa de l’article L. 2232-12 ([28]) peut ainsi prévoir la création de commissions supplémentaires au sein du CSE, « pour l’examen de problèmes particuliers ».

Le cas échéant, l’employeur peut « adjoindre à ces commissions avec voix consultative des experts et des techniciens appartenant à l’entreprise et choisis en dehors du comité ». Ces derniers sont soumis aux dispositions relatives au secret professionnel et à l’obligation de discrétion.

Les rapports des commissions sont soumis à la délibération du comité.

ii. Dispositions supplétives

À défaut d’accord, les articles L. 2315-46 à L. 2315-57 prévoient la création de six commissions, dont la mise en place est subordonnée au nombre de salariés de l’entreprise ou de l’établissement concerné, comme le résume le tableau ci-après.

Conditions de mise en place des commissions

Les modalités de fonctionnement de ces commissions reprennent, avec peu ou pas de modifications, les dispositions applicables aux commissions qui pouvaient être mises en place au sein du comité d’entreprise. Ce commentaire d’article se limitera donc à résumer les principales caractéristiques de chaque commission, en précisant le cas échéant les modifications apportées par l’ordonnance n° 2017-1386.

Il convient également de rappeler que, conformément à l’article L. 2315-11, le temps passé par les membres des commissions aux réunions de leur commission d’appartenance est rémunéré comme temps de travail, et n’est pas déduit des heures de délégation prévues pour les membres titulaires de la délégation du personnel du comité social et économique.

Commission économique (articles L. 2315-46 à L. 2315-47)

Les modalités de fonctionnement de cette commission reprennent les dispositions des articles L. 2325-23 à L. 2325-25 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance n° 2017-1386.

La commission économique a pour mission notamment d’étudier les documents économiques et financiers recueillis par le CSE et toute question que le comité lui soumet. Il est précisé qu’elle est présidée par l’employeur ou son représentant – une disposition qui relevait jusque-là du niveau règlementaire.

Commission de la formation (article L. 2315-49)

Les modalités de fonctionnement de cette commission reprennent sans modification les dispositions de l’article L. 2325-26 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance n° 2017-1386.

Cette commission a notamment pour mission de préparer les délibérations du comité, dans les domaines relevant de sa compétence, en vue de la consultation sur les orientations stratégiques de l’entreprise et de la consultation sur la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi.

Commission d’information et d’aide au logement (articles L. 2315-50 à L. 2315-55)

Les modalités de fonctionnement de cette commission reprennent, en les modifiant à la marge, les dispositions des articles L. 2325-27 à L. 2325-33 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance n° 2017-1386.

La commission d’information et d’aide au logement a notamment pour objectif de faciliter le logement et l’accession des salariés à la propriété et à la location des locaux d’habitation. Elle peut, par exemple, aider les salariés souhaitant acquérir ou louer un logement au titre de la participation des employeurs à l’effort de construction.

À l’instar de la rédaction retenue pour la commission économique, la nouvelle rédaction ne précise plus, comme le faisait l’article L. 2325-30, que les membres de la commission disposent du temps nécessaire pour tenir leur réunion, dans la limite de quarante heures par an, et que ce temps est rémunéré comme temps de travail.

Les modalités de constitution et de composition de la commission, ainsi que certaines de ses modalités de fonctionnement sont fixées par voie réglementaire.

Commission de l’égalité professionnelle (article L. 2315-56)

Cette commission a notamment pour mission de préparer les délibérations du comité en vue de la consultation sur la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi, pour les sujets qui relèvent de sa compétence. Elle reprend les dispositions de l’article L. 2325-34, dans sa rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance n° 2017-1386.

Commission des marchés (articles L. 2315-57 à L. 2315-60)

Cette commission reprend, sans les modifier, les dispositions des articles L. 2325-34-1 à L. 2325-34-4 du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance n° 2017-1386.

Elle a pour mission de proposer au comité, pour certains marchés dont le montant est supérieur à un seuil fixé par décret, les critères retenus pour le choix des fournisseurs et des prestataires du comité, et la procédure des achats de fourniture, de services et de travaux. Elle choisit également les fournisseurs et les prestataires du comité.

6. Subvention de fonctionnement

L’article L. 2315-61 définit les modalités de versement, par l’employeur, de la subvention de fonctionnement au comité social et économique. À l’instar de l’ancien comité d’entreprise, le CSE bénéficie en effet d’un budget de fonctionnement lui permettant de remplir ses missions.

Montant de la subvention

Le montant annuel de cette subvention s’élève :

- à 0,20 % de la masse salariale brute dans les entreprises de cinquante à deux mille salariés (soit un taux équivalent à celui qui était jusque-là prévu pour le comité d’entreprise) ;

- à 0,22 % de la masse salariale brute pour les entreprises de plus de deux mille salariés.

Ce montant « s’ajoute à la subvention destinée aux activités sociales et culturelles, sauf si l’employeur fait déjà bénéficier le comité d’une somme ou de moyens en personnel équivalents à 0,22 % de la masse salariale brute ». Le montant de cette subvention est déterminé par accord (article L. 2312-81) ou dans les conditions prévues à l’article L. 2312-82.

Il est précisé que la masse salariale brute s’entend comme « l’ensemble des gains et rémunérations soumis à cotisation de sécurité sociale en application des dispositions de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale ou de l’article L. 741-10 du code rural et de la pêche maritime, à l’exception des sommes versées à l’occasion de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée ». Les sommes effectivement versées lors de l’année de référence en application d’un accord d’intéressement ou de participation sont incluses dans la masse salariale brute, ce qui représente une nouveauté dans le mode de calcul de la masse salariale brute.

Modalités d’utilisation de la subvention de fonctionnement

Le CSE peut décider, par une délibération, d’utiliser une partie de sa subvention de fonctionnement pour financer la formation des délégués syndicaux de l’entreprise. La commission des affaires sociales a adopté un amendement de M. Boris Vallaud, membre du groupe Nouvelle Gauche, visant à permettre au CSE de financer également la formation des représentants de proximité, sur délibération du comité.

Il peut également décider, par une délibération, de transférer tout ou partie du montant de l’excédent annuel de la subvention de fonctionnement au financement des activités sociales et culturelles.

La subvention de fonctionnement doit également permettre au comité de financer, à hauteur de 20 %, les frais d’expertise engagés en vue de la consultation sur les orientations stratégiques de l’entreprise ou en vue de certaines consultations ponctuelles relatives à des opérations de concentration, au droit d’alerte économique ou à une offre publique d’acquisition.

Le montant de la subvention et ses modalités d’utilisation doivent être inscrites dans les comptes annuels du CSE ou, à défaut, dans le livre retraçant les montants et l’origine des dépenses et des recettes du comité, d’une part, et dans le rapport établi par le comité présentant des informations qualitatives sur ses activités et sa gestion financière.

7. Formation économique

L’article L. 2315-63 dispose que, dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, les membres titulaires du CSE élus pour la première fois bénéficient d’un stage de formation économique d’une durée maximale de cinq jours, dont le financement est pris en charge par le comité social et économique.

La durée de ce congé est imputée sur la durée du congé de formation économique, sociale et syndicale mentionné aux articles L. 2145-5 à L. 2145-13 du code du travail.

Comme le précise l’article L. 2145-11, ce congé est de droit. Le refus du congé par l’employeur ne peut être justifié que si l’absence du salarié est susceptible d’avoir des conséquences préjudiciables à la production et à la bonne marche de l’entreprise, et doit impérativement être motivé.

Rappelons que, conformément à l’article L. 2315-17 qui définit les principes généraux applicables en matière de formation des membres du CSE, la formation économique peut être renouvelée lorsque les représentants ont exercé leur mandat pendant quatre ans, consécutifs ou non.

8. Établissement et contrôle des comptes du CSE

Les dispositions des articles L. 2315-64 à L. 2315-77 relatives à l’établissement et au contrôle des comptes du CSE reprennent les dispositions des articles L. 2325-45 à L. 2325-58 applicables à l’établissement et au contrôle des comptes du comité d’entreprise, dans leur rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance n° 2017-1386, sans les modifier pour des motifs autres que de coordination.

En synthèse, ces dispositions prévoient :

- que le comité social et économique est soumis aux obligations comptables définies à l’article L. 123-12 du code du commerce ou, à défaut, qu’il a l’obligation de retracer chronologiquement les montants et l’origine des dépenses qu’il réalise et des recettes qu’il perçoit ;

- que les comptes annuels du comité sont arrêtés par des membres élus du comité, et qu’ils doivent être arrêtés par les membres élus du comité réunis en séance plénière ;

- que le comité doit établir un rapport présentant des informations qualitatives sur ses activités et sa gestion financière, de nature à éclairer l’analyse des comptes par les membres élus du comité et les salariés de l’entreprise ;

- qu’il est tenu de nommer, dans certains cas, au moins un commissaire aux comptes et un suppléant, distincts de ceux de l’entreprise.

9. Recours à l’expertise

Le comité social et économique, à l’instar du comité d’entreprise et du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail, peut avoir recours à un expert afin de l’assister dans certaines de ses missions. Les éventuelles commissions composant le comité peuvent également proposer à ce dernier de recourir à une expertise (article L. 2315-78).

a. Dispositions générales

Modalités de financement de l’expertise

Ces modalités de financement sont une nouveauté par rapport à la situation qui prévalait jusque-là pour le comité d’entreprise : l’article L. 2315-80 introduit en effet un principe de cofinancement de certaines expertises du CSE.

● L’employeur continuera de financer intégralement :

- l’expertise relative à la consultation sur la situation économique et financière de l’entreprise (article L. 2315-88) ;

- l’expertise-comptable sur la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi (article L. 2315-89) ;

- l’expertise-comptable en cas de licenciements collectifs pour motifs économique (3° de l’article L. 2315-92) ;

- l’expertise relative à un risque grave, identifié et actuel, révélé ou non par un accident du travail, une maladie professionnelle ou à caractère professionnel (1° de l’article L. 2315-96).

● En revanche, les expertises relatives à la consultation sur les orientations stratégiques de l’entreprise ainsi que les expertises sollicitées en vue d’une consultation ponctuelle, à l’exception de celles mentionnées ci-dessus, devront être financées à hauteur de 20 % par le comité social et économique, et à hauteur de 80 % par l’employeur.

Le CSE peut en outre faire appel à toute expertise rémunérée par ses soins, pour la préparation de ses travaux.

Choix, droits et obligations de l’expert

L’expert est désigné par le CSE (article L. 2315-81-1), qui établit un cahier des charges relatif aux missions de l’expert. Ce dernier est tenu de notifier à l’employeur le coût prévisionnel de l’expertise, son étendue et sa durée, dans un délai fixé par décret en Conseil d’État.

L’employeur doit quant à lui fournir à l’expert toutes les informations nécessaires à l’exercice de sa mission (article L. 2315-83). Notons que les experts sollicités dans le cadre des consultations récurrentes ou ponctuelles du CSE ont libre accès dans l’entreprise pour les besoins de leur mission (article L. 2315-82). L’expert est, en toute logique, soumis aux obligations de secret et de discrétion, dans les mêmes conditions que les membres de la délégation du personnel du CSE (article L. 2315-84).

Conditions de l’expertise

Le délai maximal dans lequel l’expert remet son rapport est déterminé, pour chaque catégorie d’expertise, par un décret en Conseil d’État, de même que les modalités et conditions de réalisation de l’expertise, lorsque celle-ci porte sur plusieurs champs (article L. 2315-85).

Modalités de contestation

Selon l’article L. 2315-86, l’employeur peut saisir le juge judiciaire, dans un délai fixé par décret en Conseil d’État, pour contester :

- la nécessité de l’expertise, en contestant la délibération du CSE décidant de recourir à l’expertise ;

- le choix de l’expert, par la contestation de la désignation de l’expert par le CSE ;

- le coût prévisionnel, l’étendue ou la durée de l’expertise, en contestant la notification à l’employeur du cahier des charges et les informations transmises par l’expert dans les conditions prévues à l’article L. 2315-85-1 ;

- le coût de l’expertise, en contestant la notification du coût final de l’expertise.

Le juge doit alors statuer, en la forme des référés, en premier et dernier ressort, dans les dix jours suivant sa saisine. Celle-ci suspend l’exécution de la décision du comité ainsi que les délais dans lesquels il est consulté, jusqu’à la notification du jugement.

b. Expertise dans le cadre des consultations récurrentes

Dans le cadre des consultations récurrentes du CSE, ce dernier peut décider de recourir :

- à un expert, en vue de l’examen des orientations stratégiques de l’entreprise prévu au 1° de l’article L. 2312-17 (article L. 2315-87)

- à un expert en vue de la consultation sur la situation économique et financière de l’entreprise prévue au 2° de l’article L. 2312-17 (article L. 2315-88). Soulignons que la nature de cet expert n’est pas clairement définie, puisque l’article L. 2315-89, qui définit les missions de cet expert, évoque un « expert-comptable » et non un simple expert ;

- à un expert-comptable, dans le cadre de la consultation sur la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi (article L. 2315-91).

Selon l’article L. 2315-79, le nombre d’expertises prévues dans le cadre de ces consultations récurrentes peut être fixé :

- soit par un accord d’entreprise ;

- soit, à défaut, par un accord conclu entre l’employeur et le comité social et économique, adopté à la majorité des membres titulaires de la délégation du personnel du comité.

À défaut d’accord, la délégation du personnel au CSE pourra décider de recourir à l’expertise à l’occasion de chaque consultation récurrente.

c. Expertises en vue d’une consultation ponctuelle

Dans le cadre des consultations ponctuelles du comité social et économique mentionnées à l’article L. 2312-37, le CSE peut décider de recourir, selon les cas, soit à un expert-comptable, soit à un expert technique ou à un expert habilité. Le tableau ci-après présente les différents cas de figure.

Modalités de recours à l’expertise dans le cadre des consultations ponctuelles du comité social et économique

Notons qu’en l’état actuel de la rédaction, en cas de projet important modifiant les conditions de santé et de sécurité ou les conditions de travail, deux types d’experts peuvent être compétents : soit un expert technique (article L. 2315-94), soit un expert habilité dans des conditions prévues par décret en Conseil d’État (article L. 2315-96).

● Lorsque le CSE décide de recourir à un expert-comptable dans les cas prévus à l’article L. 2315-92, cet expert-comptable a accès aux informations nécessaires à l’exercice de sa mission, et a notamment accès aux mêmes informations que le commissaire aux comptes de l’entreprise (article L. 2315-93).

Par ailleurs, lorsqu’il est saisi dans le cadre d’une opération de concentration ou d’une opération de recherche de repreneurs, l’expert a accès aux documents de toutes les sociétés intéressées par l’opération.

V. Comité social et économique central et comité social et économique d’établissement

Comme cela été dit, dans les entreprises où existent au moins deux établissements distincts, le CSE peut laisser place à un comité social et économique central et à des comités sociaux et économiques d’établissement, qui disposent d’attributions propres et, s’agissant du CSE central, de règles de composition et de fonctionnement spécifiques.

A. comité social et économique central

1. Attributions du CSE central

Aux termes de l’article L. 2316-1, le CSE central exerce les attributions qui concernent « la marche générale de l’entreprise » et « qui excèdent les limites des pouvoirs des chefs d’établissement ».

Il est le seul comité consulté sur :

- les projets décidés au niveau de l’entreprise qui ne comportent pas de mesures d’adaptation spécifiques à un ou plusieurs établissements – mais dans ce cas, son avis ainsi que les documents relatifs au projet sont transmis, par tout moyen, aux CSE d’établissement (1°) ;

- les projets et consultations récurrentes décidés au niveau de l’entreprise lorsque leurs éventuelles mesures de mise en œuvre, qui feront ultérieurement l’objet d’une consultation spécifique au niveau approprié, ne sont pas encore définies (2°) ;

- les mesures d’adaptation communes à plusieurs établissements des projets d’introduction de nouvelles technologies ou d’aménagement important modifiant les conditions de santé et de sécurité, ou les conditions de travail (3°).

Le CSE central est également consulté sur tous les projets importants concernant l’entreprise en matière économique et financière, notamment en cas d’offre publique d’acquisition, et en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail (article L. 2316-2). Si le recours à un expert est envisagé dans le cadre de ces projets, sa désignation est effectuée par le CSE central lui-même (article L. 2316-3).

2. Composition, élection et mandat des membres du CSE central

Selon l’article L. 2316-4, le CSE central est composé de l’employeur ou de son représentant, et d’un nombre égal de délégués titulaires et de suppléants, déterminé par décret en Conseil d’État.

Lorsque les réunions du CSE central portent sur la santé, la sécurité et les conditions de travail, le médecin du travail, l’agent de contrôle de l’inspection du travail, l’agent des services de prévention des organismes de sécurité sociale ainsi que, le cas échéant, l’agent de l’organisme professionnel de prévention du bâtiment et des travaux publics et le responsable du service de sécurité et des conditions de travail ou, à défaut, l’agent chargé de la sécurité et des conditions de travail peuvent y assister à titre consultatif.

Les membres du CSE central sont élus, pour chaque établissement, par le CSE d’établissement. Si l’un ou plusieurs établissements de l’entreprise constituent trois collèges électoraux, ou que plusieurs établissement distincts représentant au moins cinq cents salariés ou vingt-cinq membres appartenant au troisième collège électoral défini à l’article L. 2314-11, un délégué titulaire et un suppléant au moins relèvent de la catégorie des ingénieurs, chefs de service et cadres administratifs, commerciaux ou techniques assimilés (articles L. 2316-5 et L. 2316-6).

Chaque organisation syndicale représentative dans l’entreprise désigne un représentant au CSE central, choisi soit parmi les représentants de cette organisation au sein des CSE d’établissements, soit au sein des membres élus de ces comités. Ce représentant assiste aux réunions du CSE central avec voix consultative.

Dans chaque entreprise, la répartition des sièges entre les différents établissements et les différents collèges fait l’objet d’un accord entre l’employeur et les organisations syndicales intéressées, dans les conditions prévues aux articles L. 2316-8 et L. 2316-9.

L’élection des délégués au CSE central a lieu tous les quatre ans, après l’élection générale des membres des CSE d’établissement. Par dérogation, cette durée peut être diminuée et comprise entre deux et quatre ans (articles L. 2316-10 et L. 2316-11). En cas de modification de la situation juridique de l’employeur, le CSE central de l’entreprise absorbée demeure en fonctions si l’entreprise conserve son autonomie juridique (article L. 2316-12).

Il convient de souligner que le nombre de mandats successifs des membres du CSE central n’apparaît pas clairement limité à trois mandats, comme c’est pourtant le cas pour le comité social et économique. Par cohérence, la commission des affaires sociales a donc étendu cette limitation aux délégués du CSE central et aux délégués des comités d’établissement.

3. Fonctionnement du CSE central

Les modalités de fonctionnement du CSE central sont définies aux articles L. 2316-13 à L. 2316-19.

a. Dispositions générales

L’article L. 2316-13 dispose que le CSE central est doté de la personnalité civile, et qu’il est présidé par l’employeur ou son représentant, éventuellement assisté de deux collaborateurs ayant voix consultative. Le comité désigne un secrétaire et un secrétaire adjoint en charge des attributions en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail.

Les modalités de fonctionnement du CSE central et ses rapports avec les salariés de l’entreprise pour l’exercice des missions qui lui sont confiées sont déterminées dans un règlement intérieur. Les résolutions du CSE central ainsi que ses décisions sur les modalités de fonctionnement et l’organisation de ses travaux sont prises à la majorité des membres présents (article L. 2316-14).

L’article L. 2316-18 dispose qu’une commission santé, sécurité et conditions de travail centrale est mise en place dans les entreprises d’au moins trois cents salariés disposant d’un CSE central, dans les mêmes conditions que pour le CSE.

En outre, l’article L. 2316-19 précise que les dispositions relatives à la transparence des comptes du CSE sont applicables, dans les mêmes conditions, au CSE central.

Le budget de fonctionnement du CSE central est quant à lui prévu à l’article L. 2315-62, qui dispose que le budget de fonctionnement du CSE central est déterminé par accord entre le comité central et les comités d’établissement ou, à défaut, par décret en Conseil d’État.

b. Réunions du CSE central

En vertu de l’article L. 2316-15, le CSE central se réunit au moins une fois tous les six mois au siège de l’entreprise, sur convocation de l’employeur. Il peut tenir des réunions exceptionnelles à la demande de la majorité de ses membres.

Le recours à la visioconférence est autorisé pour les réunions du CSE central, dans les mêmes conditions que pour les réunions du CSE, c’est-à-dire qu’il doit être prévu par accord. À défaut, le recours à la visioconférence est autorisé pour trois réunions maximum par année civile (article L. 2316-16).

L’ordre du jour du CSE central est arrêté par le président et le secrétaire, qui sont tenus d’y inscrire de plein droit les consultations rendues obligatoires par une disposition législative, réglementaire ou conventionnelle. Cet ordre du jour est communiqué aux membres du CSE central dans un délai de huit jours au moins avant la séance, contre trois jours pour l’ordre du jour des réunions du CSE (article L. 2316-17).

B. Comité social et économique d’établissement

Le CSE d’établissement a les mêmes règles de composition et de fonctionnement que celles applicables au comité social et économique (article L. 2316-24 à L. 2316-26). Seules ses attributions présentent quelques différences.

Ainsi, le CSE d’établissement a les mêmes attributions que le CSE, dans la limite des pouvoirs confiés au chef de cet établissement. Le CSE d’établissement est par ailleurs consulté sur les mesures d’adaptation des décisions arrêtées au niveau de l’entreprise, lorsque celles-ci sont spécifiques à l’établissement et relèvent de la compétence du chef de l’établissement (article L. 2316-20).

Lorsqu’il est compétent, le CSE peut faire appel à un expert, dans les mêmes conditions que le CSE (article L. 2316-21).

Lorsque le CSE central et le CSE d’établissement sont consultés sur un même sujet, l’ordre et les délais dans lesquels le comité central et les comités d’établissement rendent et transmettent leur avis sont fixés par accord. À défaut, l’avis de chaque comité d’établissement est rendu puis transmis au comité central, et l’avis de ce dernier est rendu dans des délais fixés par décret en Conseil d’État (article L. 2316-22).

Enfin, selon l’article L. 2316-23, les comités d’établissement sont tenus d’assurer et de contrôler la gestion de toutes les activités sociales et culturelles. Ils ont toutefois la possibilité de confier au comité central la gestion d’activités communes. Dans ce cas, les compétences respectives du comité central et des comités d’établissement peuvent être fixées par un accord d’entreprise majoritaire conclu entre l’employeur et une ou plusieurs organisations syndicales de salariés représentatives dans l’entreprise.

En cas de transfert de la gestion d’activités sociales et culturelles au comité central, ce transfert fait l’objet d’une convention entre les comités d’établissement et le comité central, selon des clauses-types déterminées par décret.

VI. Dispositions pénales

L’article L. 2317-1 fixe les sanctions applicables en cas d’entrave à la constitution d’un CSE, d’un CSE central ou d’un CSE d’établissement ou en cas d’entrave à la libre désignation de leurs membres. Ainsi, « le fait d’apporter une entrave soit à la constitution d’un comité social et économique, d’un comité social et économique d’établissement ou d’un comité social et économique central, soit à la libre désignation de leurs membres, notamment par la méconnaissance des articles L. 2314-1 à L. 2314-9 ([29]), est puni d’un emprisonnement d’un an et d’une amende de 7 500 € ».

Le fait d’apporter une entrave au fonctionnement régulier de ces comités est également puni d’une amende de 7 500 €.

Enfin, selon l’article L. 2317-2, à défaut d’accord d’entreprise fixant les modalités d’application des consultations récurrentes du CSE (article L. 2312-19), le fait, dans une entreprise ou un établissement d’au moins trois cents salariés, de ne pas établir et soumettre annuellement au CSE le bilan social d’entreprise ou d’établissement prévu à l’article L. 2312-28 (et non L. 2312-14, comme l’indique l’article L. 2317-2) est puni d’une amende de 7 500 €.

VII. Modalités d’entrée en vigueur des dispositions relatives au comité social et économique et dispositions de coordination

A. Délais d’entrée en vigueur

Les modalités d’entrée en vigueur des dispositions relatives au comité social et économique sont développées au II de l’article 9 de l’ordonnance n° 2017-1386.

Le principe général est que la mise en place du CSE doit intervenir au terme du mandat des délégués du personnel, membres élus du comité d’entreprise, du CHSCT ou, le cas échéant, de la délégation unique du personnel (DUP) ou de l’instance regroupée du CHSCT, et au plus tard le 31 décembre 2019. Ce principe peut toutefois être modulé en fonction de plusieurs paramètres.

● En premier lieu, si un protocole d’accord préélectoral a été conclu avant la date de publication des ordonnances en vue de la constitution ou du renouvellement des instances représentatives du personnel, l’élection de ces instances est effectuée conformément aux dispositions en vigueur avant la publication des ordonnances, c’est-à-dire qu’il est procédé aux élections des délégués du personnel et, le cas échéant, des membres du comité d’entreprise, du CHSCT, de l’instance regroupée ou de la DUP.

Le CSE est alors mis en place à compter du 1er janvier 2020 ou à une date antérieure fixée soit par accord collectif, soit par une décision de l’employeur prise après consultation des instances de représentation du personnel.

● En dehors de ce cas, il existe deux options en fonction de la date de fin de mandat des actuels représentants du personnel :

- si les mandats des représentants du personnel arrivent à échéance entre la date de publication de l’ordonnance et le 31 décembre 2017, les mandats sont prorogés jusqu’à cette date. Ils peuvent éventuellement être prorogés d’un an maximum, soit par accord collectif, soit par décision de l’employeur prise après consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel ou, le cas échéant, de la délégation unique du personnel ou de l’instance regroupée ;

- si les mandats arrivent à échéance entre le 1er janvier et le 31 décembre 2018, leur durée peut être réduite ou prorogée d’un an maximum, dans les mêmes conditions (par accord collectif ou par décision de l’employeur prise après consultation des représentants du personnel).

● Enfin, un accord collectif ou une décision de l’employeur prise après consultation des représentants du personnel peut réduire ou proroger la durée du mandat des délégués du personnel, des membres élus du comité d’entreprise, de la délégation unique du personnel, de l’instance regroupée et du CHSCT, pour un établissement ou pour l’ensemble de l’entreprise, afin que l’échéance de leur mandat coïncide avec la date de la mise en place du comité social et économique ou, éventuellement, celle de la mise en place du CSE central et du CSE d’établissement.

B. Dispositions spécifiques

1. Modification de la situation juridique de l’employeur

Le IV de l’article 9 précise les dispositions applicables en cas de modification de la situation juridique de l’employeur, survenant notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds ou mise en société de l’entreprise (article L. 1224-1 du code du travail) :

- si l’entreprise devient un établissement distinct, en l’absence d’un accord collectif en disposant autrement, il est procédé à des élections, au sein de cet établissement, pour la mise en place du CSE d’établissement ;

- si la modification porte sur un ou plusieurs établissements qui conservent leur caractère d’établissement, des élections sont organisées au sein de chaque établissement concerné pour la mise en place du CSE d’établissement.

Dans les deux cas, l’organisation des élections se déroule « sauf si le renouvellement du [CSE] central dans l’entreprise absorbante doit intervenir dans un délai de moins de douze mois suivant la modification de la situation juridique ».

2. Transfert des biens, droits et obligations, créances et dettes

Le VI de l’article 9 précise que l’ensemble des biens, droits et obligations, créances et dettes des comités d’entreprise, des comités d’établissement, des comités centraux d’entreprises, des délégations uniques du personnel, des comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail et des instances prévues à l’article L. 2391-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance n° 2017-1386, sont transférés de plein droit et en pleine propriété aux comités sociaux et économiques créés par la même ordonnance.

Le transfert s’effectue « à titre gratuit » lors de la mise en place des comités sociaux et économiques, dans les conditions définies par une convention, conclue avant le 31 décembre 2019, entre les CSE et les membres des anciennes instances de représentation du personnel. Cette convention doit déterminer :

- les conditions de mise à disposition des biens de toute nature, notamment les immeubles et les applications informatiques ;

- le cas échéant, les conditions de transfert des droits et obligations, créances et dettes relatifs aux activités transférées.

Il est également précisé que les transferts de biens meubles ou immeubles effectués dans les conditions prévues au VI de l’article 9 ne donnent lieu ni à un versement de salaires ou honoraires au profit de l’État, ni à perception de droits ou de taxes.

C. Dispositions de coordination

La fusion des instances représentatives du personnel et la création du comité social et économique proposée par l’ordonnance n° 2017-1386 nécessitent le remplacement de l’ensemble des occurrences du code du travail relatives aux délégués du personnel, au comité d’entreprise ou au CHSCT par des références au comité économique et social. Ces substitutions sont effectuées par les articles 3 et 4 de l’ordonnance précitée, qui modifient plus de deux cents articles du code du travail à cette seule fin de coordination.

VIII. Le conseil d’entreprise

1. Modalités de mise en place et attributions

Le 2° de l’article 2 de la loi d’habilitation du 15 septembre 2017 autorisait le Gouvernement à définir « les conditions dans lesquelles [le comité social et économique] exerce, si une convention ou un accord le prévoit, les compétences en matière de négociation des conventions et accords de groupe, d’entreprise ou d’établissement, en disposant des moyens nécessaires à l’exercice de ces prérogatives » et à déterminer, dans ce cas, « les conditions dans lesquelles les représentants du personnel peuvent être mieux associés aux décisions de l’employeur dans certaines matières ».

En application de l’article L. 2321-2, le conseil d’entreprise peut ainsi être institué :

- soit par un accord d’entreprise majoritaire, conclu dans les conditions prévues au premier alinéa de l’article L. 2232-12 ([30]) ;

- soit par un accord de branche étendu, pour les entreprises dépourvues de délégué syndical.

Dans le cas d’un accord de branche étendu prévoyant l’institution d’un conseil d’entreprise – par exemple en prévoyant une « clause-type » –, c’est bien à l’employeur qu’il appartiendra de se saisir ou non de cette faculté.

L’accord, qui est à durée indéterminée, doit préciser les modalités selon lesquelles les négociations se déroulent au niveau des établissements. Il doit également fixer la liste des thèmes soumis à l’avis conforme du conseil d’entreprise, seule la formation professionnelle constituant un thème obligatoire (article L. 2321-3).

Le conseil d’entreprise peut également être mis en place dans les entreprises appartenant à une unité économique et sociale (article L. 2321-10).

Une fois institué, le conseil d’entreprise exerce l’ensemble des attributions dévolues au comité social et économique, et il est seul compétent pour négocier, conclure et réviser les conventions et accords d’entreprise ou d’établissement, à l’exception des accords soumis à des règles spécifiques de validité, notamment :

- les accords relatifs aux plans de sauvegarde de l’emploi (article L. 1233-24-1) ;

- le protocole d’accord préélectoral (article L. 2314-6) ;

- l’accord relatif au nombre et à la composition des collèges électoraux (article L. 2314-12) ;

- l’accord précisant que l’élection a lieu en dehors du temps de travail (article L. 2314-27).

Relevons que la commission des affaires sociales a adopté un amendement présenté par M. Aurélien Taché, membre du groupe La République en marche, qui supprime ces dérogations, afin que le conseil d’entreprise exerce intégralement la compétence de négociation des accords d’entreprise.

2. Modalités de composition et de fonctionnement

Les modalités de fonctionnement du conseil d’entreprise sont les mêmes que celles applicables au comité social et économique (article L. 2321-1), à quelques exceptions près. En effet, l’accord prévoyant l’institution du conseil d’entreprise peut :

- définir le nombre d’heures de délégation dont bénéficient les élus du conseil d’entreprise participant aux négociations. Ce nombre ne peut, « sauf circonstances exceptionnelles », être inférieur à un nombre d’heures défini par décret en Conseil d’État, en fonction de l’effectif de l’entreprise (article L. 2321-4). Il est rappelé que le temps passé à la négociation est de plein droit considéré comme temps de travail et payé à l’échéance normale (article L. 2321-5) ;

- comporter des stipulations relatives à d’indemnisation des frais de déplacement (article L. 2321-6) ;

- fixer la composition de la délégation qui négocie les conventions et accords d’entreprise ou d’établissement (article L. 2321-7).

- fixer la périodicité de tout ou partie des thèmes de négociation du conseil d’entreprise (article L. 2321-8).

3. Modalités de validité des accords négociés et conclus par le conseil d’entreprise

L’article L. 2321-9 précise que pour être valide, une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement conclu par le conseil d’entreprise doit être signé par la majorité des membres titulaires élus du conseil, ou par un ou plusieurs membres titulaires ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles.

Ce score de 50 % est apprécié au regard des suffrages recueillis lors du premier tour des élections pour les élus au premier tour de scrutin, et de ceux recueillis lors du second tour pour les élus au second tour de scrutin.

Dans le cas d’un conseil d’entreprise mis en place au niveau d’une unité économique et sociale (UES), l’accord défini à l’article L. 2321-2 visant à mettre en place le conseil d’entreprise est conclu soit au niveau d’une ou de plusieurs entreprises composant l’UES, soit au niveau de l’UES. Dans ce dernier cas, les règles de validité de l’accord sont appréciées en tenant compte des suffrages valablement exprimés dans l’ensemble des entreprises (article L. 2321-10).

IX. Les salariés protégés

Compte tenu de leur mandat représentatif ou syndical dans l’entreprise, certains salariés bénéficient d’une protection spécifique contre le licenciement ou la rupture d’un contrat de travail à durée déterminée, y compris lors d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, dans les conditions prévues au livre IV de la deuxième partie du code du travail.

A. Les coordinations nécessaires

Afin de tirer les conséquences de la fusion des instances représentatives du personnel (délégués du personnel, comité d’entreprise et comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail), l’article 2 de l’ordonnance n° 2017-1386 effectue les coordinations rendues nécessaires par la création du comité social et économique et du conseil d’entreprise en matière de protection des salariés contre le licenciement.

Chacune des occurrences relatives aux délégués du personnel, aux membres élus du comité d’entreprise, d’une part, et d’autre part aux représentants syndicaux au comité d’entreprise est ainsi remplacée, respectivement, par des références aux membres élus à la délégation du personnel au comité social et économique, d’une part, et aux représentants syndicaux au comité social et économique d’autre part.

En pratique, la protection contre le licenciement oblige l’employeur à recueillir l’autorisation de l’inspecteur du travail préalablement au licenciement ou à la rupture du contrat de travail à durée déterminée (CDD). Dans ce second cas, l’autorisation de l’inspecteur du travail est requise :

- soit lorsque la rupture du contrat intervient avant l’échéance du terme en raison d’une faute grave ou de l’inaptitude constatée par le médecin du travail ;

- soit à l’arrivée du terme, lorsque l’employeur n’envisage pas de renouveler un contrat comportant une clause de renouvellement.

Cette protection contre le licenciement s’applique durant la totalité du mandat des représentants du personnel ou syndicaux, mais également à l’expiration de ce mandat pour un membre élu de la délégation du personnel au CSE ou un représentant syndical non reconduits dans leurs fonctions lors du renouvellement du comité (article L. 2411-5 du même code). La protection s’applique pendant les six premiers mois suivant l’expiration de leur mandat ou la disparition de l’institution, à condition qu’ils aient été désignés depuis deux ans.

B. Deux nouvelles catégories de salariés protégés

Par cohérence avec les dispositions relatives au comité social et économique, deux nouvelles catégories de salariés protégés sont créées.

1. Les représentants et anciens représentants de proximité

Pour mémoire, l’article L. 2313-7 nouveau du code du travail subordonne la création des représentants de proximité à un accord d’entreprise.

À l’instar des règles applicables aux autres salariés protégés, le licenciement ou la rupture du CDD de ces représentants de proximité ne peut donc intervenir qu’après autorisation de l’inspecteur du travail. Ladite autorisation est également requise durant les six mois suivant l’expiration du mandat de représentant de proximité ou la disparition de l’institution (article L. 2411-5).

Les candidats aux fonctions de représentants de proximité sont également protégés, dans les mêmes conditions que les autres représentants du personnel, pendant une période de six mois à compter du dépôt de leur candidature, ou lorsque le salarié a fourni la preuve que l’employeur a eu connaissance de l’imminence de sa candidature avant que le candidat ait été convoqué à l’entretien préalable au licenciement (article L. 2411-9).

Le fait de rompre le contrat de travail d’un salarié représentant de proximité, candidat à cette fonction ou ancien représentant de proximité en méconnaissance des dispositions relatives à la procédure d’autorisation administrative est puni d’un an d’emprisonnement et d’une amende de 3 750 euros (article L. 2433-1), c’est-à-dire une durée et un montant équivalents aux dispositions applicables aux autres salariés protégés.

2. Les membres de la délégation du personnel du comité social et économique interentreprises

En vertu des articles L. 2411-10 et L. 2411-10-1, les membres et anciens membres de la délégation du personnel du comité social et économique interentreprises, ainsi que les candidats à cette fonction bénéficient de la protection contre le licenciement dans les mêmes conditions que celles applicables aux représentants, anciens représentants ou candidats aux fonctions de représentants de proximité (articles L. 2411-10, L. 2411-10-1 et L. 2431-1).

Deuxième partie : Renforcer le dialogue social en valorisant l’engagement syndical et représentatif

A. La généralisation de l’entretien de fin de mandat dans les entreprises d’au moins deux mille salariés

Afin de procéder au recensement des compétences acquises au cours d’un mandat de représentation ou syndical, et de préciser les modalités de valorisation de l’expérience acquise, l’article L. 2141-5 du code du travail dispose qu’à la fin de leur mandat, les représentants du personnel ou syndicaux dont le nombre d’heures de délégation dépasse 30 % de leur durée contractuelle de travail, ou de l’horaire collectif appliquée dans leur établissement, bénéficient d’un entretien professionnel.

Cet entretien vise à effectuer un bilan afin de mieux accompagner le salarié dans la reprise de son activité à temps complet, et dans la poursuite de son évolution professionnelle.

Afin d’encourager la reconnaissance des compétences acquises grâce à la pratique syndicale ou à un mandat de représentation, le I de l’article 5 de l’ordonnance n° 2017-1386 généralise à tous les représentants du personnel ou syndicaux exerçant dans les entreprises d’au moins deux mille salariés, quel que soit le nombre d’heures de délégation dont ils disposent, l’entretien de fin de mandat.

Ce dispositif pourrait concerner environ cinq cents entreprises dont l’effectif est d’au moins deux mille salariés.

B. Mise à disposition d’un salarié auprès d’une organisation syndicale ou d’une association d’employeurs

Le II de l’article 5 vise ensuite à mieux encadrer les conditions de mise à disposition d’un salarié auprès d’une organisation syndicale ou d’une association d’employeurs.

Cette mise à disposition est prévue par l’article L. 2135-7 du code du travail, et ses modalités sont précisées soit par une convention collective ou un accord de branche étendus, soit par un accord d’entreprise (article L. 2135-8 du même code). La loi subordonne toutefois la mise à disposition à plusieurs conditions, c’est-à-dire :

- l’accord exprès du salarié ;

- le maintien des obligations de l’employeur à son égard pendant toute la durée de la mise à disposition ;

- le retour du salarié dans l’entreprise à l’expiration de la période de mise à disposition, avec récupération de son précédent emploi ou d’un emploi similaire, assorti d’une rémunération au moins équivalente.

Parmi les obligations que l’employeur conserve à l’égard du salarié pendant la durée de la mise à disposition figure l’obligation de formation d’adaptation prévue à l’article L. 6321-1 du code du travail, qui oblige l’employeur à assurer l’adaptation de ses salariés à l’évolution de leurs emplois. Dans ce cadre, l’employeur est notamment tenu de veiller au maintien de la capacité des salariés « à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations ». Il peut notamment proposer des actions de formation participant au développement des compétences.

Afin de faciliter la mise en place de ces actions de formation, le II de l’article 5 impose désormais à la convention ou à l’accord de branche ou d’entreprise fixant les modalités de la mise à disposition de prévoir des aménagements de nature à permettre à l’employeur de mieux respecter ces obligations de formation d’adaptation.

C. Prise en charge de la rémunération des salariés de petites entreprises participant aux négociations de branche

L’article L. 2232-8 du code du travail prévoit que, lorsqu’un salarié participe aux négociations d’une convention de branche ou d’un accord professionnel, ladite convention ou le dit accord sont tenus de comporter des dispositions relatives « aux modalités d’exercice du droit de s’absenter, à la compensation des pertes de salaires ou au maintien de ceux-ci, ainsi qu’à l’indemnisation des frais de déplacement ».

Afin d’éviter que la participation des salariés aux négociations conventionnelles de branche ne pèse démesurément sur la trésorerie des petites entreprises, le III de l’article 5 prévoit que pour certaines d’entre elles, dont l’effectif est inférieur à un seuil défini par décret en Conseil d’État, la rémunération ainsi que les cotisations et contributions sociales afférentes à la rémunération des salariés d’entreprise participant aux négociations des conventions de branche et accords professionnels « sont prises en charge par le fonds paritaire » de financement des partenaires sociaux mentionné à l’article L. 2135-9 du code du travail.

D. Maintien de la rémunération par l’employeur pendant le congé de formation économique, sociale et syndicale

L’article 6 de l’ordonnance n° 2017-1386 vise à encourager les salariés à exercer leur droit à la formation économique, sociale et syndicale, prévu et encadré par les articles L. 2145-1 à L. 2145-13 du code du travail.

Ainsi, tout salarié qui souhaite participer à des stages ou des sessions de formation économique et sociale ou de formation syndicale a droit, sur sa demande, à un ou plusieurs congés, dont la durée totale ne peut excéder dix-huit jours dans l’année. Les stages ou sessions de formation peuvent être organisés soit par des centres rattachés aux organisations syndicales mentionnées au 3° de l’article L. 2135-12 ([32]), soit par des instituts spécialisés.

En 2014, selon les données de la Direction générale du travail, 4 058 stages ayant accueilli 50 806 stagiaires ont été organisés par les organisations syndicales, et 282 stages ayant accueilli 3 347 stagiaires ont été organisés par les instituts du travail. Au total, près de 55 000 stagiaires ont ainsi bénéficié du congé de formation économique, sociale et syndicale (CFESS) en 2014.

Dans sa rédaction antérieure à la publication des ordonnances, l’article L. 2145-6 prévoyait que le salarié en CFESS pouvait bénéficier du maintien « total ou partiel » de sa rémunération, à condition qu’une organisation syndicale satisfaisant aux critères de respect des valeurs républicaines et d’indépendance, légalement constituée depuis au moins deux ans et dont le champ professionnel et géographique couvre celui de l’entreprise ou de l’établissement où exerce le salarié en fasse la demande expresse.

Le I de l’article 6 de l’ordonnance n° 2017-1386 supprime cette condition afin que tout salarié en CFESS bénéficie du maintien total de sa rémunération, sans qu’une organisation syndicale ait à en faire la demande.

Il est précisé que l’employeur continue de verser les contributions et cotisations sociales afférentes à la rémunération maintenue. Cependant, le montant de ces contributions et cotisations sociales ainsi que du salaire sont « déduits de la contribution définie au 1° de l’article L. 2135-10 », qui correspond à la contribution des employeurs au fonds paritaire de financement des organisations syndicales de salariés et des organisations professionnelles d’employeurs.

Relevons que la rédaction actuelle comporte une « coquille » qui brouille la compréhension : le maintien du salaire est bien à la charge de l’employeur et non, comme l’indique le texte, à la charge du salarié – ce qui n’aurait aucun sens.

Il est précisé que le maintien intégral de la rémunération par l’employeur ne s’applique qu’aux congés effectués après la publication de l’ordonnance.

Troisième partie : Droit d’expression directe et collective des salariés

● L’article L. 2281-1 du code du travail reconnaît un droit à l’expression directe et collective pour l’ensemble des salariés. Il permet aux salariés de s’exprimer à la fois sur le contenu, les conditions d’exercice et l’organisation de leur travail.

Le I de l’article 7 de l’ordonnance n° 2017-1386 précise désormais que « l’accès de chacun au droit d’expression collective peut être assuré par le recours aux outils numériques ». Toutefois, l’utilisation par les salariés de ce nouvel outil d’expression ne doit pas méconnaître les droits et obligations de ces derniers dans l’entreprise.

● Dans la rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance

n° 2017-1386, en vertu de l’article L. 2281-5 du code du travail, les modalités d’exercice du droit d’expression devaient être définies par un accord conclu entre l’employeur et les organisations syndicales représentatives, dans les conditions prévues par les articles L. 2232-16 à L. 2232-18 du même code relatifs aux modalités de négociation en présence d’un délégué syndical dans l’entreprise.

Le II de l’article 7 de l’ordonnance précitée modifie l’article L. 2281-5 du code du travail afin de renvoyer désormais à la négociation annuelle obligatoire portant sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la qualité de vie au travail, prévue au 2° de l’article L. 2242-1 du même code, la définition des modalités d’exercice du droit d’expression.

Si aucun accord n’a été conclu dans le cadre de cette négociation, ou à défaut d’accord de méthode mentionné à l’article L. 2242-11, l’article L. 2281-10 issu du V de l’article 7 précise que l’accord négocié dans le cadre des dispositions supplétives prévues à l’article L. 2242-17 doit comporter des stipulations sur :

- le niveau, le mode d’organisation, la fréquence et la durée des réunions permettant l’expression des salariés (1°) ;

- les outils numériques disponibles dans l’entreprise, permettant l’expression des salariés (2°) ;

- les mesures destinées à assurer, d’une part, la liberté d’expression de chacun et, d’autre part, la transmission à l’employeur des demandes et propositions des salariés ainsi que celle des avis émis par les salariés dans les cas où ils sont consultés par l’employeur, sans préjudice des dispositions relatives aux IRP (3°) ;

- les mesures destinées à permettre aux salariés intéressés, aux organisations syndicales représentatives, au comité social et économique de prendre connaissance des demandes, avis et propositions émanant des groupes ainsi que des suites qui leur sont réservées (4°) ;

- les conditions spécifiques d’exercice du droit à l’expression dont bénéficie le personnel d’encadrement ayant des responsabilités hiérarchiques, outre leur participation dans les groupes auxquels ils sont rattachés du fait de ces responsabilités (5°).

Le III abroge donc l’article L. 2281-6 du même code, qui prévoyait à titre supplétif la tenue d’une négociation annuelle sur le droit d’expression des salariés, à défaut d’accord d’entreprise portant sur ce sujet, puisque cette négociation figure désormais au titre des dispositions supplétives de la négociation annuelle sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la qualité de vie au travail.

● L’article L. 2281-11, dans sa rédaction issue du VI de l’article 7, dispose enfin qu’en l’absence de délégué syndical ou d’accord sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la qualité de vie au travail, l’employeur est tenu de consulter le comité social et économique sur les modalités d’exercice du droit d’expression des salariés.

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Article 4 [nouveau] Modification de plusieurs dispositions issues de l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique et favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales

Cet article résulte de l’adoption par la commission des affaires sociales de trois amendements visant à modifier les dispositions du code du travail introduites par l’ordonnance n° 2017-1386 précitée.

Deux des amendements adoptés précisent les modalités de fonctionnement du comité social et économique :

- l’amendement AS 233 du rapporteur modifie ainsi l’article L. 2314-33 du code du travail afin d’étendre aux membres des comités centraux et d’établissement le nombre maximal de trois mandats successifs prévu pour les membres du comité social et économique ;

- l’amendement AS 117, présenté par M. Boris Vallaud, membre du groupe Nouvelle gauche, complète l’article L. 2315-61 du même code afin de permettre au comité social et économique de décider de financer, par une délibération, non seulement la formation des délégués syndicaux mais également celle des représentants de proximité.

Le troisième amendement (AS 168), adopté sur proposition de M. Aurélien Taché, membre du groupe La République en marche, modifie l’article L. 2321-1 du même code afin de permettre au conseil d’entreprise de négocier l’ensemble des accords d’entreprise prévus par le code du travail. La rédaction initiale de cet article excluait en effet de la compétence de négociation du conseil d’entreprise la négociation de certains accords, notamment les accords négociés dans le cadre d’un plan de sauvegarde de l’emploi, ou le protocole d’accord préélectoral.

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Compte rendu des débats sur les articles 3 et 4

Mme la présidente Brigitte Bourguignon. Nous en venons aux amendements portant sur l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise et favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales.

Je vous rappelle que l’amendement AS238 du rapporteur, autorisant la ratification de cette deuxième ordonnance, est réservé jusqu’à la fin des amendements visant à la modifier.

La Commission est saisie des amendements identiques AS49 de M. Pierre Dharréville, et AS133 de M. Boris Vallaud.

M. Pierre Dharréville. L’article 1er de l’ordonnance relative à l’organisation du dialogue social fusionne au sein d’une instance unique, le comité social et économique (CSE) les délégués du personnel, le comité d’entreprise, et le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT).

Alors que le Gouvernement prône le renforcement du dialogue social, les premiers décrets pris en application de ces dispositions démontrent l’affaiblissement de la représentation du personnel dans les entreprises, puisque les élus seront moins nombreux et disposeront de moins d’heures de délégation.

Notre amendement AS49 propose en conséquence la suppression des dispositions issues de l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 et le rétablissement des dispositions antérieures.

M. Boris Vallaud. Par notre amendement AS133, nous souhaitons également revenir à l’organisation antérieure du dialogue social dans l’entreprise.

En 2015, une réforme structurelle, dite « loi Rebsamen », a procédé, après un dialogue social intense entre les partenaires sociaux, à des modifications importantes que le Parlement n’a pas encore pris le temps d’évaluer.

Vous proposez la fusion des institutions au sein d’une même instance : le comité social et économique. Mis en place dans les entreprises d’au moins onze salariés, il dispose d’attributions différentes en fonction de la taille de l’entreprise – de onze à quarante-neuf salariés et au-delà de quarante-neuf salariés.

Les syndicats de salariés ont rappelé qu’ils n’étaient pas demandeurs de cette fusion qui va au-delà de celle prévue par accord majoritaire dans la loi de 2015. De plus l’intégration des délégués du personnel au sein du CSE risque d’éloigner les représentants du terrain et de freiner encore plus les vocations syndicales.

M. Laurent Pietraszewski, rapporteur. Avis défavorable. Ces deux amendements, les premiers d’une assez longue série, visent à s’opposer à la création du CSE et à maintenir les instances de représentation antérieures.

Les attributions respectives de ces différentes instances n’ont pas disparu, elles ont été simplement transférées à la nouvelle instance. De nombreux articles définissant les attributions et les modalités de fonctionnement du CSE se contentent de reprendre mot pour mot les anciennes attributions soit des délégués du personnel, soit du comité d’entreprise, soit du CHSCT.

Le fait de réunir ces compétences dans une instance unique, entre les mains des mêmes représentants, permettra de gagner en efficacité. Cette fusion sera bénéfique pour les salariés dont les revendications centralisées seront à la fois plus audibles, mieux comprises et mieux intégrées par l’employeur. Elle sera également bénéfique pour les représentants du personnel qui disposeront d’une vision exhaustive des enjeux de l’entreprise.

Pour avoir personnellement animé une bonne centaine de fois des réunions de ce type d’institution, je maintiens qu’avec la réforme, les employeurs y trouveront leur compte, mais que ce sera aussi le cas des représentants du personnel. Ils pourront avoir des échanges de fond sur les sujets transverses, mais également aller dans le détail lorsque cela sera nécessaire, notamment en matière d’hygiène et de sécurité.

Le fait que les attributions du CSE diffèrent selon la taille de l’entreprise ne constitue pas en soi une innovation : le comité d’entreprise et le CHSCT n’ont par exemple été mis en place que dans les entreprises de moins de cinquante salariés.

Mme Muriel Pénicaud, ministre du travail. Je vous informe que le décret relatif aux moyens du CSE, qui a déjà été soumis aux partenaires sociaux, est en cours d’examen par le Conseil d’État.

Il définit le nombre minimal de représentants au CSE. Ce nombre sera inférieur au nombre minimal cumulé de représentants dans les trois instances fusionnées – pour des raisons évidentes, puisque nous constations des doublons. En revanche, nous avons maintenu la totalité du nombre d’heures de délégation : autrement dit, il y aura davantage d’heures par représentant. Nous avons par ailleurs prévu la possibilité de mutualiser et d’annualiser ces heures, sachant qu’aujourd’hui 25 % du temps prévu n’est pas utilisé. Au total, même si le nombre d’heures reste formellement identique, les représentants pourront consacrer davantage d’heures aux travaux du CSE. Je rappelle aussi qu’il s’agit d’un plancher ; de nombreuses entreprises prévoient des dispositions plus favorables. Nombre d’entre elles nous ont déjà fait savoir qu’elles iraient au-delà du minimum légal.

La commission rejette les amendements identiques.

Elle examine l’amendement AS144 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Cet amendement vise à mettre en place un comité social économique dans les entreprises d’au moins cinq salariés. Les très petites entreprises sont les grandes perdantes de votre réforme : vous privez les salariés qui y travaillent de toute forme de représentation syndicale. De plus, vous avez supprimé les commissions paritaires régionales interprofessionnelles (CPRI) qui constituaient les prémices d’une représentation dans les TPE.

M. le rapporteur. Monsieur Vallaud, je vous assure que les CPRI ne sont pas supprimées. Vous l’avez déjà dit, et vous le répétez, mais je vous assure que ce n’est pas le cas.

Je ne suis pas favorable à votre amendement. Vous faites preuve de créativité en imposant la création d’un CSE dans les entreprises de cinq salariés, mais le seuil de onze salariés est aujourd’hui bien intégré par les entreprises ; le modifier risquerait de bouleverser considérablement leurs pratiques de dialogue social informel. Cela imposerait aussi aux chefs d’entreprise des très petites structures des contraintes de gestion relativement disproportionnées par rapport aux effectifs concernés, en particulier au regard de l’obligation d’organisation d’élections professionnelles, alors même que nous efforçons de reconstruire un dialogue simple et direct.

La commission rejette l’amendement.

Elle en vient à l’amendement AS134 du même auteur.

M. Boris Vallaud. Le calcul du seuil d’effectif de salariés pour la mise en place des instances représentatives du personnel au sein d’une entreprise est modifié par vos ordonnances. Ce seuil d’au moins onze salariés doit être atteint sur douze mois consécutifs alors qu’antérieurement ce délai était de douze mois, consécutifs ou non, sur les trente-six derniers mois. De plus, le CSE disparaît automatiquement dès que le seuil d’effectif des cinquante salariés n’est pas atteint pendant douze mois : ce qui n’était auparavant qu’une simple possibilité offerte à l’employeur au bout de vingt-quatre mois consécutifs ou non devient une suppression impérative.

Nous proposons de revenir sur cette rédaction en lui préférant les dispositions législatives antérieures. Comme nous le verrons, le CSE, bien qu’il garde la même dénomination partout, n’a pas les mêmes attributions selon le nombre de salariés. Vous rendez difficile l’accès à la représentation, ce qui est contradictoire avec le titre même de cette ordonnance « favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales ». Après avoir répondu à la problématique de l’absence de représentation dans les TPE en supprimant purement et simplement la présence syndicale, ces dispositions sont un très mauvais signal envoyé aux représentants syndicaux.

M. le rapporteur. Avis défavorable. Cet amendement éminemment technique, sous couvert de modifier les modalités de prise en compte de l’effectif de onze salariés pour la mise en place du comité social et économique, rétablirait de fait les délégués du personnel que nous souhaitons fusionner.

La commission rejette l’amendement.

Elle est saisie de l’amendement AS131 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Cet amendement un peu long traite d’un sujet majeur : les atteintes aux droits des personnes. Alors que, jour après jour, l’actualité nous rapporte de terribles échos de faits de harcèlement moral ou sexuel, vous n’ouvrez le droit d’alerte au CSE en cas de danger grave et imminent qu’aux seules entreprises de plus de cinquante salariés. Considérez-vous qu’il n’est pas nécessaire de permettre un droit d’alerte en cas d’atteinte au droit des personnes dans les entreprises de moins de cinquante salariés ? De tels agissements seraient-ils inexistants dans ces entreprises ? Il est important que nous levions cette ambiguïté et que le CSE ait le même droit d’alerte dans toutes les entreprises, qu’elles aient plus ou moins de cinquante salariés.

M. le rapporteur. Avis défavorable. Le droit d’alerte, qui s’applique dans des cas très divers, est essentiellement utilisé dans les entreprises composées de grosses structures, avec des services nombreux et éclatés.

Votre amendement va beaucoup plus loin que le droit antérieur en permettant à tous les membres des comités sociaux et économiques des entreprises de moins de cinquante salariés d’exercer l’ensemble des droits d’alerte jusqu’alors réservés aux entreprises d’au moins cinquante salariés : le droit d’alerte en cas d’atteinte grave aux droits des personnes, le droit d’alerte en cas de danger grave et imminent, le droit d’alerte en cas d’utilisation non conforme du crédit d’impôt pour la compétitivité et l’emploi (CICE), le droit d’alerte économique et le droit d’alerte sociale.

Tout cela me paraît excéder assez clairement le champ des compétences de la délégation du personnel dans les entreprises de moins de cinquante salariés puisque ces élus n’ont pas d’attributions en matière économique et sociale.

M. Boris Vallaud. Il me semble que nous passons un peu vite sur un sujet grave. Vous noyez dans votre réponse tous les droits d’alerte ; mais vous ne pouvez pas soutenir qu’il n’y a pas lieu d’exercer un droit d’alerte en matière de harcèlement moral ou sexuel dans les entreprises de moins de cinquante salariés. Si vous trouvez l’amendement trop technique, ou que son champ vous paraît trop large, vous pouvez le sous-amender, mais, dans le contexte actuel, vous ne devriez pas balayer le sujet ainsi. Sur un tel problème, nous devrions pouvoir trouver un consensus et ne pas fonctionner exclusivement sur la confiance.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine un amendement AS33 de Mme Caroline Fiat.

M. Adrien Quatennens. Cet amendement vise à rétablir le CHSCT dans toutes les entreprises de plus de cinquante salariés. Vous proposez de le remplacer par un comité social et économique qui serait également chargé des missions des délégués du personnel et du comité d’entreprise. Pourtant les missions du CHSCT sont bien différentes de celles des hautes instances qui représentent le personnel : il dispose d’une autonomie juridique afin de pouvoir enquêter sur les conditions de travail des salariés, il se fait force de proposition et ses conclusions engagent l’employeur. Conquête importante du mouvement ouvrier, le CHSCT a permis aux salariés d’accéder à une souveraineté sur la prévention des risques qu’ils encourent au travail, qu’ils soient physiques ou psychosociaux.

À une époque où les nouvelles méthodes de management engendrent de nouveaux risques, comme le syndrome d’épuisement professionnel, le fameux burn-out, il nous semble essentiel de maintenir cette instance dans ses pleines prérogatives et de garantir son autonomie par rapport aux questions de gestion financière auxquelles le CSE l’associerait. La santé et la sécurité doivent être totalement détachées des considérations économiques et budgétaires. Nous connaissons tous le résultat de la course au moins-disant en matière de conditions de travail : faut-il vous rappeler les 1 115 victimes du Rana Plaza en 2013, les 1 099 victimes de la catastrophe de Courrières, en 1906, ou les 2 000 victimes d’accidents du travail que compte la France chaque année. Enfin, dans un contexte, on vient de le rappeler, où les situations de harcèlement sexuel sont trop nombreuses, il nous semble plus que jamais vital de disposer d’une instance autonome et protectrice.

M. le rapporteur. Avis défavorable. La question n’est pas tant de désigner l’instance que de savoir si l’on s’occupe de l’hygiène, de la sécurité et des conditions de travail aujourd’hui et demain dans les entreprises. La réponse est oui, oui et oui… Je vous l’ai déjà dit : les ordonnances ont repris mot pour mot les dispositions du code du travail relatives au CHSCT pour les réintroduire parmi les compétences du CSE. Disons-le clairement : les missions sont maintenues, même si elles ne sont plus remplies par les mêmes instances.

S’agissant précisément des instances elles-mêmes, vous avez compris que nous souhaitons une fusion, mais, dans l’ensemble des entreprises, l’hygiène, la sécurité et les conditions de travail seront partout au menu des discussions du CSE – une commission spécifique est toutefois mise en place dans certains cas, en particulier dans les établissements d’au moins trois cents salariés.

Depuis 1906, monsieur Quatennens, la réalité a tout de même évolué. Cela ne nous empêche pas d’être protecteurs et attentifs à la santé des salariés au travail, bien au contraire. Nous devons nous adapter, tout en conservant les prérogatives du CHSCT que nous transférons au CSE.

La commission rejette l’amendement.

Elle en vient à l’amendement AS129 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Le Gouvernement a décidé de faire disparaître le droit d’alerte des délégués du personnel avec ces délégués eux-mêmes. Le droit d’alerte n’existera donc plus que dans les entreprises de plus de cinquante salariés.

Il est important de lever l’ambiguïté pour que ce droit majeur et protecteur ne soit pas contesté aux représentants du personnel des entreprises de moins de cinquante salariés.

M. le rapporteur. Avis défavorable. Vous voyez bien, monsieur Vallaud, que la question du droit d’alerte n’est pas balayée. Il est bon que nous y revenions, mais votre amendement va plus loin que le droit antérieur : il rétablirait la possibilité pour les élus des entreprises de onze à cinquante salariés d’exercer un droit d’alerte en cas d’atteinte aux personnes, mais il leur permettrait également de l’exercer en cas de danger grave et imminent, alors que les délégués du personnel ne disposaient pas de ce droit.

Le sujet n’est pas aussi simple que l’on pourrait le croire : l’existence d’un droit d’alerte ne garantit pas que l’on protège mieux les salariés au travail. Ce qui compte, c’est la réalité de l’exercice du droit en question, et le respect de leurs obligations par les employeurs comme par les salariés.

Je suis assez dubitatif sur la possibilité d’étendre les droits d’alerte aux entreprises de moins de cinquante salariés. La pratique a montré qu’ils étaient très peu, voire jamais, utilisés dans les très petites entreprises. Dans une entreprise de deux ou trois personnes, tout le monde travaille ensemble, et les dangers ou les comportements déviants se voient immédiatement : il n’y a pas besoin de les signaler à l’employeur car lui aussi est présent sur le terrain.

Par ailleurs, l’existence de ce droit peut aussi être mal comprise par les employeurs des petites entreprises qui n’ont pas les moyens de diligenter des enquêtes. Lorsqu’une entreprise dispose de services de ressources humaines, de managers, ou d’un médecin du travail à demeure, il est possible de déclencher des enquêtes qui permettent de faire vivre la réalité du droit d’alerte. Mais introduire le droit d’alerte dans les petites structures revient à mettre en place un dispositif qui n’a ni sens ni utilité. C’est typique de la mesure inefficace qui procure à ses initiateurs une certaine satisfaction : si l’on nous demande si nous sommes favorables à la protection des salariés au travail, nous serons tous d’accord. Mais la question n’est pas là : ce qui compte, c’est de savoir si nous mettons à leur disposition un outil dont ils peuvent vraiment se servir. Tout cela me fait penser à la cinquième ordonnance : tout le monde était d’accord sur l’idée du compte personnel de prévention de pénibilité (C3P) mais, dans les faits, l’outil n’était pas opérationnel et il a fallu trouver une solution.

Il faut que le salarié bénéficie d’une protection réelle. Il y a un décalage entre la gravité des faits qui pourront être signalés par le droit d’alerte et les moyens donnés aux employeurs pour y répondre dans les très petites entreprises.

Je rappelle également qu’un autre outil permet aux élus des entreprises de moins de cinquante salariés de dénoncer le harcèlement : la saisine de l’inspection du travail. Dans une petite entreprise, cela me paraît un instrument beaucoup plus pertinent que le droit d’alerte pour répondre aux problèmes d’atteintes aux droits des personnes. Lorsque l’inspecteur ou le contrôleur du travail se déplace pour rencontrer l’employeur, les conséquences sont fortes et immédiates.

M. Boris Vallaud. Vos propos démontrent en creux que les syndicats sont bien utiles dans les TPE, car ils disposent d’une expertise, d’une assise et d’une indépendance précieuses.

Vous décidez de supprimer le droit d’alerte au motif qu’il ne serait pas suffisamment effectif, mais son maintien n’aurait rien enlevé aux protections que vous évoquez. Ça ne marche pas, alors on supprime ! Ce choix ne me semble pas constituer une réponse à la hauteur des enjeux. Demandez à la déontologue de l’Assemblée nationale quelles difficultés elle rencontre pour traiter des questions de harcèlement en l’absence d’un droit d’alerte !

Mme Martine Wonner. Je suis extrêmement sensible aux questions que pose M. Boris Vallaud aussi bien qu’aux arguments du rapporteur.

Depuis hier, se tient à Strasbourg le congrès-salon Préventica consacré à la santé et à la sécurité au travail, qui rassemble des professionnels de santé, des employeurs et des salariés. Ils s’interrogent évidemment sur la fusion des instances représentatives du personnel et sur le droit d’alerte. L’une de mes attachées parlementaires, qui exerce par ailleurs le métier de préventeur en risques psychosociaux, assiste à ce congrès. Elle m’a rapporté que les échanges étaient très paisibles et les participants confiants dans l’avenir : ils restent attentifs aux évolutions en cours et souhaitent pouvoir utiliser la nouvelle instance au mieux, sans manifester aucune inquiétude à ce sujet.

La commission rejette l’amendement.

Elle est saisie de l’amendement AS207 de Mme Caroline Fiat.

M. Jean-Hugues Ratenon. Le comité social et économique ne sera à même de contribuer à la valorisation des responsabilités syndicales et à une nouvelle organisation du dialogue social que si ses moyens sont renforcés par rapport à ceux des anciennes instances dont il est issu.

C’est la raison pour laquelle notre amendement AS207 élargit l’obligation de consultation du comité social et économique à des décisions qui en sont dispensées par l’ordonnance, comme une offre publique d’acquisition ou des projets d’accords collectifs. Nous ne comprenons pas pourquoi de tels projets, qui concernent directement les salariés, ne seraient pas soumis à une consultation préalable du comité social ou économique, sauf s’il s’agit de créer un effet de surprise, qui n’a pas grand-chose à voir avec la philosophie du dialogue social.

J’ose espérer que vous n’entendez pas autoriser l’usage de ces méthodes. Certains employeurs auraient peu de scrupules à profiter de la surprise pour imposer leurs vues. Je suis certain que vous serez favorable à une mesure qui permet de se prémunir d’une telle dérive.

Notre amendement donne également au comité social économique un droit de veto suspensif sur toutes les décisions sur lesquelles il est consulté, car nous voulons vraiment renforcer la démocratie sociale. Je ne doute donc pas que vous voterez cet amendement,

M. le rapporteur. Je ne voudrais pas vous décevoir, monsieur Ratenon, mais mon avis est défavorable.

Le comité social et économique est déjà obligatoirement consulté sur les décisions ayant un impact sur les conditions de travail ou le maintien dans l’emploi des salariés, dans le cadre des consultations récurrentes ou ponctuelles du comité. Les prérogatives des instances fusionnées sont donc maintenues. Cependant votre amendement va beaucoup plus loin : en imposant un droit de veto suspensif du comité social et économique sur toutes les décisions ayant une incidence sur les conditions de travail ou le maintien dans l’emploi des salariés, il va à l’encontre du pouvoir de gestion de l’employeur, et de la liberté d’entreprendre. Ce n’est pas ma conception du dialogue social.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine l’amendement AS206 de M. Adrien Quatennens.

M. Adrien Quatennens. Nous avions cité le grand Jaurès dans l’hémicycle lors de l’examen du projet de loi d’habilitation : « La grande Révolution a rendu les Français rois dans la cité et les a laissés serfs dans l’entreprise. »

La démocratie en entreprise est l’étape supplémentaire pour un État de droit moderne, et la condition de l’établissement de négociations collectives qui tendent vers l’équité entre les deux parties. Le dialogue social ne peut exister que si les parties peuvent s’exprimer. Il ne peut avoir lieu si les salariés n’ont pas de possibilité d’exprimer leur défiance par référendum dans des conditions décidées par leur représentant.

Le référendum n’a pas à être à la seule disposition du chef d’entreprise ; il est indispensable que les salariés puissent en prendre l’initiative. Cela permettrait d’instaurer un dialogue qui n’irait pas dans un seul sens.

M. le rapporteur. Je ne vous surprendrai pas en me déclarant défavorable à cet amendement très politique qui ne correspond ni à ma pensée ni à celle de la majorité présidentielle, et pas davantage, à mon sens, à celle du plus grand nombre.

Je suis très fermement opposé à votre proposition qui consiste à donner aux représentants du personnel dans l’entreprise la possibilité de voter en faveur ou en défaveur des dirigeants de l’entreprise, voire de leur employeur. Cela me semble en effet incompatible avec la liberté de gestion dont dispose ce dernier dans son entreprise, même si cette liberté doit bien sûr s’exercer dans le respect des dispositions légales.

D’autres outils permettent déjà aux représentants des salariés de s’exprimer sur la stratégie de l’entreprise ou les projets de l’employeur. Je pense, par exemple, à la consultation obligatoire du CSE avant toute décision de ce dernier, ou à la participation des salariés aux conseils d’administration et de surveillance. J’ai bien compris que vous vouliez aller plus loin, mais ces outils permettent de prendre en compte les revendications des salariés et de leurs représentants tout en respectant le pouvoir de gestion et la liberté d’entreprendre de l’employeur.

La commission rejette l’amendement.

Elle en vient à l’amendement AS188 de Mme Caroline Fiat.

M. Jean-Hugues Ratenon. Nous nous opposons à ce qu’un accord d’entreprise puisse déterminer la fréquence des négociations ainsi que les informations nécessaires aux consultations à mettre à disposition des représentants du personnel.

En outre, les députés du groupe La France insoumise s’opposent fermement à ce que des accords d’entreprise puissent être conclus en l’absence de délégué syndical. Les représentants du personnel ne sont pas les meilleurs négociateurs pour les salariés car, contrairement aux délégués syndicaux, ils sont liés à une seule entreprise et n’ont donc pas de rattachement national et international susceptible de les aider à entretenir un rapport de force nécessaire à un véritable dialogue social.

De plus, la possibilité de négocier sans délégués syndicaux présente un risque d’inconstitutionnalité au regard de l’alinéa 8 du préambule de la Constitution de 1946 : « Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises. » La possibilité de négocier sans délégués syndicaux nous paraît de nature à déroger à cette disposition qui appartient au bloc constitutionnel.

M. le rapporteur. Votre amendement vise à réduire la marge de négociation des délégués syndicaux ou des représentants du personnel dans l’entreprise. J’y suis défavorable sur le principe, puisque la philosophie du texte est d’encourager le dialogue social pour négocier au plus près du terrain les modalités applicables dans l’entreprise. Il n’est donc pas anormal de permettre aux délégués syndicaux de l’entreprise ou aux représentants du personnel de s’accorder sur le contenu ou la périodicité des consultations récurrentes du CSE ou sur le contenu de la base de données économiques et sociales. Je crois qu’il est indispensable de laisser les acteurs qui connaissent la réalité de l’entreprise adapter ces modalités aux enjeux qui les concernent.

Par ailleurs, il n’est pas question de contourner les organisations syndicales : la négociation entre l’employeur et les représentants du personnel ne peut intervenir qu’à défaut de délégué syndical dans l’entreprise. Si le délégué syndical est présent, il joue bien sûr tout son rôle.

La commission rejette cet amendement.

Elle examine ensuite l’amendement AS23 de M. Jean-Charles Taugourdeau.

M. Thibault Bazin. Cet amendement vise à rappeler que les compétences du comité d’entreprise sont limitatives et à donner une base légale positive à ce principe. Certains comités ont parfois une conception extensive de leurs prérogatives, notamment en finançant des actions politiques ou revendicatives totalement étrangères à leur mission.

M. le rapporteur. Cet amendement est satisfait par le droit : c’est comme si vous me demandiez si le CSE doit respecter la loi. La réponse est oui… Avis défavorable.

La commission rejette cet amendement.

Elle se saisit ensuite de l’amendement AS22 de M. Jean-Charles Taugourdeau.

M. Thibault Bazin. Cet amendement prévoit l’obligation pour le CSE de recourir à la certification d’un commissaire aux comptes, comme c’est le cas pour les organisations syndicales. Il est spécifié que le commissaire aux comptes exercera l’ensemble des prérogatives attachées à sa mission, notamment le droit d’alerte s’il constate un risque pour la « continuité de l’exploitation », autrement dit une situation de quasi-faillite.

M. le rapporteur. Je suppose que vous vouliez me tester et vérifier que j’avais bien lu toutes les ordonnances… Cette obligation, qui vous est chère, de recourir à un commissaire aux comptes, et qui pesait déjà sur le comité d’entreprise n’a en rien disparu. Votre amendement est satisfait par les articles L. 2315-73 et L. 2315-74 du code du travail, dans leur rédaction issue de l’ordonnance n° 2017-1386.

M. Thibault Bazin. Ma lecture était moins attentive que la vôtre… Je retire mon amendement.

L’amendement est retiré.

La commission examine ensuite l’amendement AS154 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Le projet d’ordonnance ne permet plus au suppléant d’assister aux réunions en présence du titulaire. Cela va à l’encontre de la qualité du dialogue social, notamment parce que le jour où le suppléant devra remplacer le titulaire, il ne connaîtra pas le dossier en cours. Par cet amendement, nous proposons de rétablir cette possibilité.

M. le rapporteur. Votre amendement se heurte à une autre logique : est-il possible de conduire de bonnes réunions à quarante personnes, dont la moitié serait des suppléants ? Nos échanges ici sont très policés mais je sais, pour en avoir animé quelques-unes, que, même si le président a la police des débats, les séances en IRP ne sont pas aussi simples que ce que nous vivons à l’Assemblée nationale où de surcroît il n’est pas question de négociation.

Le choix qui a été fait de ne plus autoriser la présence du suppléant aux réunions du comité répond une nouvelle fois à l’objectif d’efficacité poursuivi par la fusion des instances de représentation du personnel. Dans les grandes entreprises, par exemple, la présence des titulaires et des suppléants aux réunions du comité d’entreprise pouvait conduire dans certains cas à se retrouver très nombreux autour de la table ; or on n’a pas le même échange à vingt représentants qu’à quarante. Je souhaite donc maintenir la rédaction de l’ordonnance, qui rappelle que la vocation première du suppléant est de siéger en l’absence du titulaire.

La commission rejette cet amendement.

Elle examine ensuite l’amendement AS120 rectifié de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Les organisations syndicales sont invitées par l’employeur à négocier le protocole d’accord préélectoral pour l’organisation des élections des membres du CSE, mais, pour les petites entreprises, c’est-à-dire les entreprises entre onze et vingt salariés, vous conditionnez cette invitation au fait qu’au moins un salarié se soit porté candidat aux élections dans un délai de trente jours. Le rapporteur a d’ailleurs eu l’honnêteté de le dire dans son rapport, mais c’est une nouveauté discrète sur laquelle nous n’avons pas beaucoup échangé. Par cette disposition, vous rendez en réalité plus difficile l’implantation syndicale dans les petites entreprises. Je mettrai d’ailleurs en parallèle cette discussion et celle que nous avons déjà eue à l’article 8 de la première ordonnance.

L’entrée des organisations syndicales dans les PME se faisait traditionnellement à l’occasion de la négociation des protocoles préélectoraux. Avec ce nouveau texte, les organisations syndicales n’auront plus à être averties de l’organisation d’élections, sauf dans le cas improbable où un salarié se serait porté candidat avant toute négociation d’un protocole, avec les risques que cela comporte. C’est pourquoi nous proposons la suppression de cet alinéa.

M. le rapporteur. L’article L. 2314-5 prévoit que, dans les entreprises de onze à vingt salariés, l’employeur n’est tenu d’inviter les organisations syndicales à négocier le protocole d’accord préélectoral que si au moins un salarié s’est porté candidat aux élections dans un délai de trente jours à compter de l’information des élections par l’employeur – et cette information est encore plus facile dans une petite entreprise. Inviter des délégués syndicaux à négocier un protocole d’accord électoral alors qu’il n’y a pas de candidat est un peu kafkaïen. Il ne s’agit pas d’éviter qu’il y ait des candidats, mais ce n’est pas la négociation par des délégués syndicaux d’un protocole d’élection qui va générer des candidats lorsqu’il n’y en a pas… Avis défavorable.

La commission rejette cet amendement.

La commission est saisie de l’amendement AS115 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Cet amendement traite de la possibilité pour les salariés mis à disposition de voter pour l’élection du comité social et économique. Le texte proposé prévoit une condition de présence dans l’entreprise utilisatrice de douze mois continus pour y être électeur. Cette condition paraît excessive. C’est pourquoi nous proposons de réduire ce délai en prévoyant une condition de présence continue ou discontinue pendant les douze derniers mois.

M. le rapporteur. L’article L. 2314-23 prévoit que les salariés mis à disposition doivent justifier de douze mois de présence continue dans l’entreprise pour pouvoir voter à l’élection des membres du CSE. Cette condition d’éligibilité que vous jugez excessive et manipulable n’a pas changé par rapport à celle qui prévalait pour les délégués du personnel et le comité d’entreprise. Je vous renvoie aux articles L. 2314-18-1 et L. 2324-17-1 dans leur rédaction antérieure à la publication de l’ordonnance, qui prévoyaient déjà une condition de douze mois de présence en continu dans l’entreprise. Cette condition est également requise pour les autres salariés de l’entreprise : il n’y a donc pas de raison de prévoir une dérogation. Avis défavorable.

M. Boris Vallaud. Il n’est pas interdit de ne pas rester attaché à l’ordre ancien… Ce n’est d’ailleurs pas non plus votre appétence naturelle !

La commission rejette cet amendement.

Elle examine ensuite l’amendement AS18 de M. Jean-Charles Taugourdeau.

M. Thibault Bazin. Cet amendement prévoit la possibilité d’une candidature libre pour un salarié au premier tour d’élections professionnelles ; mais après en avoir discuté entre-temps avec des experts, qui m’ont indiqué que cela pourrait être utilisé à mauvais escient et donner lieu à des candidatures masquées plutôt que sans étiquette, je le retire.

Cet amendement est retiré.

La commission examine l’amendement AS233 du rapporteur.

M. le rapporteur. Il s’agit d’un amendement de clarification. La loi d’habilitation permettait au Gouvernement de limiter à trois mandats consécutifs le nombre de mandats maximal des membres du CSE, pour encourager le renouvellement des élus du personnel. L’ordonnance a prévu cette limite, qui s’applique à tous les CSE des entreprises de plus de cinquante salariés, mais elle ne l’a pas écrit clairement pour les membres du comité social et économique central et les membres du comité social et économique d’établissement. Par coordination, cet amendement vise donc à le préciser.

La commission adopte cet amendement.

Elle examine ensuite l’amendement AS191 de Mme Caroline Fiat.

M. Adrien Quatennens. Le regroupement des trois instances représentatives du personnel en une seule donne à la nouvelle instance de larges prérogatives, notamment celles des anciens CHSCT. Or cette instance disposait d’une autonomie financière qui lui permettait de mener les expertises qui s’imposaient. En faisant contribuer le nouveau CSE à hauteur de 20 % du recours à nombre d’expertises, cette ordonnance le place dès sa création en situation d’asphyxie financière et risque de le contraindre à renoncer à certaines expertises pour des raisons budgétaires. Cet amendement vise à donner davantage de moyens au CSE pour accomplir les nombreuses tâches qui lui sont dévolues, en doublant le pourcentage de la masse salariale brute qui doit lui être versé par l’employeur pour subvenir à ses besoins en fonctionnement.

M. le rapporteur. Je partage sans doute avec M. Quatennens le souhait que ces entités disposent des moyens nécessaires pour fonctionner, mais il va un peu loin en proposant de doubler le budget de fonctionnement, ce qui asphyxierait, pour le coup, les employeurs. Le montant de la subvention de fonctionnement a déjà été augmenté par l’ordonnance de 0,02 % dans les grandes entreprises. En outre, pour toutes les entreprises qui mettent en place un conseil d’entreprise, le budget intègre l’intéressement et la participation, qui représentent en moyenne un mois de salaire en France. Ce sont des évolutions très significatives. Avis défavorable.

La commission rejette cet amendement.

La commission est saisie de l’amendement AS117 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Le CSE peut délibérer pour consacrer une partie de son budget de fonctionnement à la formation des délégués syndicaux. Je rappelle qu’auparavant cette possibilité était aussi ouverte aux délégués du personnel. Nous proposons de transférer cette possibilité aux représentants de proximité du CSE. Cela renforcerait ces élus et permettrait de former des représentants qui sont là pour compenser les effets d’éloignement du terrain inhérents à une instance unique de représentation concentrant toutes les missions.

M. le rapporteur. Avis favorable. C’est une bonne idée de permettre au CSE de financer s’il le souhaite la formation des représentants de proximité.

Mme la ministre. Je partage l’avis du rapporteur.

M. Boris Vallaud. Qu’est-ce qui m’arrive ? (Sourires.) Merci !

La commission adopte cet amendement.

La commission examine ensuite l’amendement AS116 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. La volonté d’assouplissement dans le cadre du nouveau comité s’exprime aussi sur la question du transfert d’éventuels reliquats, en fin d’exercice, de la subvention reçue au titre des activités sociales et culturelles ou de la subvention de fonctionnement : ceux-ci peuvent être transférés, par délibération du comité, du budget fonctionnement vers le budget ASC. Cette porosité des deux budgets est dangereuse car elle peut être source de dérives ; lors des auditions que nous avons menées, plusieurs syndicats nous l’ont signalé.

Mais je voudrais ici revenir sur un point précis. Le texte que vous proposez est ambigu et fait écho à des contentieux à répétition, la Cour de cassation ayant décidé qu’il y avait lieu de se référer au compte 641 et non à la déclaration annuelle des données sociales. Votre formulation pourrait signifier qu’on ne prend en compte que les rémunérations plafonnées, ce qui entraînerait une baisse drastique de la subvention. C’est pourquoi nous vous proposons cet amendement de clarification, qui précise que, « pour l’application des dispositions du présent article, la masse salariale brute est constituée par l’ensemble des gains et rémunérations soumis à cotisations considérés comme rémunérations par les dispositions de l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale », pour signifier que l’on ne prend en considération que les rémunérations plafonnées. Je reconnais une erreur de rédaction puisque nous parlons de « cotisations », mais je ne doute pas, monsieur le rapporteur, que vous pouvez la corriger.

M. le rapporteur. Avis défavorable, mais nous visons en fait le même objectif : la rédaction de l’ordonnance vise justement à sécuriser les modalités de calcul de la masse salariale, alors que la base de calcul antérieure était le compte 641, auquel la jurisprudence avait ajouté ou dont elle avait retiré certains frais, ce qui prêtait à confusion, en renvoyant aux cotisations sociales mentionnées à l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale. La définition de l’ordonnance a le mérite d’être claire, puisque l’article énumère de manière limitative les cotisations sociales concernées. Dans la plupart des cas, le niveau de la subvention de fonctionnement devra augmenter pour les raisons que j’ai invoquées tout à l’heure.

M. Boris Vallaud. Je ne suis pas entièrement convaincu par la réponse, mais un peu déconcerté tout de même… Je retire donc l’amendement pour le retravailler d’ici à la séance.

L’amendement est retiré.

La commission examine l’amendement AS118 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. L’article L. 2315-79 du code du travail, tel qu’il résulte de l’ordonnance, prévoit qu’un accord peut déterminer le nombre d’expertises dans le cadre des consultations sur les orientations stratégiques de l’entreprise, sur la situation économique et financière, et sur la politique sociale de l’entreprise, les conditions de travail et l’emploi. Nous demandons la suppression de cet article qui suppose que les partenaires sociaux prévoient l’avenir et puissent savoir à l’avance le nombre d’expertises nécessaires.

M. le rapporteur. Avis défavorable, mais le sujet mérite explication. Vous souhaitez supprimer la possibilité de définir par accord le nombre d’expertises, sur une ou plusieurs années, pouvant porter sur les consultations récurrentes. Il s’agit bien d’un accord : accord d’entreprise ou, à défaut, entre l’employeur et le CSE. S’il n’y a pas d’accord, le nombre d’expertises continuera d’être fixé au cas par cas, en fonction des besoins. Comme cette disposition ne s’applique qu’aux consultations récurrentes du comité, assez facilement prévisibles, je ne vois pas ce qu’il y a d’anormal à permettre à un accord de recourir chaque année à un expert-comptable dans le cadre de la consultation sur la situation économique et financière, par exemple. Cela peut permettre aux financeurs, soit l’employeur seul, soit l’employeur et le CSE, de mieux planifier les coûts engendrés par ces expertises récurrentes.

M. Pierre Dharréville. Considérez-vous qu’il y a parfois trop de recours à des expertises ? Les ordonnances entendent-elles en limiter le nombre ? Si oui, pourquoi ?

M. le rapporteur. Je ne lis pas cela dans les ordonnances. Certaines expertises ont du sens. Il est bon que les représentants des salariés et les instances dans lesquelles ils siègent puissent s’accorder sur ce qu’est une expertise prioritaire. Le coût est très largement partagé, puisqu’il est supporté à hauteur de 80 % par l’employeur et de 20 % par l’instance. Je pense que c’est une mesure responsabilisante. En outre, l’ordonnance tendant à professionnaliser les membres de ces instances, ceux-ci seront conduits à donner des éclairages au CSE sans passer par des expertises externes.

M. Boris Vallaud. Pierre Dharréville a bien exprimé les doutes qui sont les nôtres et votre réponse en témoigne également. Je retire l’amendement, mais les doutes demeurent…

L’amendement est retiré.

La commission est saisie de l’amendement AS119 de M. Boris Vallaud.

M. Boris Vallaud. Cet amendement revient sur l’obligation pour l’expert de communiquer le coût prévisionnel de l’expertise. Or le Conseil constitutionnel a décidé le 13 octobre 2017 que l’obligation de fixer le coût prévisionnel est inutile : « En vertu de l’article L. 4614-13-1 du code du travail, l’employeur peut contester le coût final de l’expertise décidée par le CHSCT devant le juge judiciaire, dans un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle il a été informé de ce coût. Dès lors, à la supposer établie, l’impossibilité pour l’employeur de contester le coût prévisionnel de cette expertise ne constitue pas une méconnaissance du droit à un recours juridictionnel effectif ». Nous proposons donc de supprimer cette mention qui crée une obligation inutile.

M. le rapporteur. Je n’ai pas la même lecture de la décision du Conseil constitutionnel. Le Conseil s’est seulement penché sur la possibilité de contester le coût prévisionnel pour l’employeur, et il a d’ailleurs estimé que « l’impossibilité pour l’employeur de contester le coût prévisionnel de l’expertise ne constituait pas une méconnaissance du droit à un recours juridictionnel effectif ». Mais il ne s’est absolument pas prononcé sur l’utilité de ce coût prévisionnel, contrairement à ce que dit votre exposé sommaire. Or il me semble tout à fait normal, pour des raisons de trésorerie notamment, que l’employeur, lorsqu’il finance une expertise, puisse disposer d’une estimation de son coût. C’est même de saine gestion : nous ne faisons pas autrement dans nos propres maisons.

M. Boris Vallaud. J’ai parlé d’une obligation. Je pensais qu’on pouvait la réduire à une faculté.

M. le rapporteur. C’est bien une obligation.

La commission rejette cet amendement.

Elle examine ensuite l’amendement AS121 de M. Boris Vallaud.

M. Joël Aviragnet. Pour l’expertise, dans le cas de la consultation sur les orientations stratégiques de l’entreprise, vous prévoyez que l’expert-comptable ait accès aux mêmes documents que le commissaire aux comptes de l’entreprise. Or aucune mention de même nature ne figure pour les autres expertises. Ces textes nous paraissent trop restrictifs par rapport aux documents nécessaires et à la pratique antérieure. Lors des auditions que nous avons menées, les organisations syndicales et les experts sociaux ont été unanimes : le droit à l’expertise est mis à mal dans ce texte. Nous proposons donc que l’expert ait accès aux mêmes documents que le commissaire aux comptes de l’entreprise, qu’il s’agisse de l’expertise dans le cadre des consultations récurrentes ou d’une consultation ponctuelle.

M. le rapporteur. Votre amendement propose de compléter l’article L. 2315-83 pour permettre à l’expert d’avoir accès aux mêmes documents que le commissaire aux comptes et à tous les documents dont il a besoin.

À mon sens, l’accès de l’expert « à tous les documents dont il a besoin » est déjà satisfait par la rédaction du même article L. 2315-83, qui dispose que « l’employeur fournit à l’expert les informations nécessaires à l’exercice de sa mission ».

Qui plus est, l’accès aux documents est renforcé si nécessaire pour certains types d’expertise : ainsi, l’article L. 2315-93 précise que, lorsqu’il est saisi dans le cadre d’une opération de concentration, l’expert a accès aux documents de toutes les sociétés intéressées par l’opération.

Quant à l’accès de l’expert aux mêmes documents que le commissaire aux comptes, il peut se justifier pour certains types d’expertise, mais pas pour toutes. Or l’ordonnance prévoit déjà cet accès pour deux types d’expertise : l’expertise dans le cadre de la consultation récurrente sur la situation économique et financière, et toute expertise comptable ponctuelle.

Je préfère l’option retenue par l’ordonnance qui autorise l’accès de l’expert aux documents dont il a besoin lorsque ces documents ont un rapport avec sa mission, plutôt que d’ouvrir un accès généralisé à tous les documents de l’entreprise.

M. Boris Vallaud. Qui apprécie le bien-fondé de la demande de documents par l’expert ? Si c’est à la seule main de l’employeur, c’est une limite.

M. le rapporteur. Je vous réponds d’autant plus volontiers que c’est un sujet qui me passionne également. L’expert viendra en CSE présenter son rapport. Si l’expert commence sa présentation en disant : « Je n’ai pas eu accès aux documents dont j’avais besoin. », l’employeur est plutôt mal parti… Je parle d’expérience : ce n’est pas une question de confiance, c’est la vérité vraie de ce qu’on vit dans un comité d’entreprise. L’ordonnance contient tous les éléments nécessaires pour que les experts soient alimentés. Votre attente est légitime, mais elle est satisfaite.

La commission rejette cet amendement.

La commission examine ensuite l’amendement AS126 de M. Boris Vallaud.

M. Joël Aviragnet. L’article L. 2315-85 du code du travail, dans sa rédaction résultant de l’article 1er de l’ordonnance, prévoit qu’un décret en Conseil d’État détermine pour chaque catégorie d’expertise le délai maximal dans lequel l’expert remet son rapport. Pourquoi les délais ne pourraient-ils être négociés ? Nous proposons de réintroduire cette possibilité.

M. le rapporteur. Dans la rédaction antérieure aux ordonnances, le délai maximal dans lequel l’expert remet son rapport pouvait être défini par accord entre l’employeur et le comité ou, à défaut, par décret. L’article L. 2315-85 prévoit désormais de fixer par décret en Conseil d’État pour chaque catégorie d’expertise le délai maximal dans lequel l’expert remet son rapport. Cette disposition vise seulement à sécuriser l’expertise : les délais impartis à l’expert pour rendre son rapport doivent nécessairement s’intégrer dans les délais de consultation du CSE, et il existe en la matière des dispositions très contraignantes. Avis défavorable.

La commission rejette cet amendement.

Elle examine ensuite l’amendement AS127 de M. Boris Vallaud.

M. Joël Aviragnet. Il s’agit ici du délai de remise du rapport par l’expert. L’article L. 2315-85 prévoit qu’un décret en Conseil d’État détermine pour chaque catégorie d’expertise le délai maximal. Pourquoi ne pas prévoir la possibilité de déterminer les délais par voie de négociation ? Nous proposons de rétablir cette possibilité en précisant que le décret ne fixe pas le délai maximal dans lequel l’expert remet son rapport, mais seulement les conditions dans lesquelles le délai est fixé. Vous dites faire confiance au dialogue social et à la négociation, mais vous la limitez en fonction du sujet : elle est totale quand il s’agit de contourner les syndicats dans les TPE, mais sélective sitôt qu’il s’agit de la qualité du dialogue social…

M. le rapporteur. Je sens que vous me taquinez… En cas de recours à l’expertise, on est sur des éléments contraints, figés par la loi. On ne saurait déroger aux procédures et délais prévus. La plupart du temps, les expertises entrent dans des dispositifs eux-mêmes très normés.

La commission rejette cet amendement.

La commission examine l’amendement AS128 de M. Boris Vallaud.

M. Joël Aviragnet. L’article L. 2315-86 du code du travail, dans sa rédaction résultant de l’ordonnance, prévoit que la saisine du juge suspend l’exécution de la décision du comité social et économique jusqu’à la notification du jugement.

Cette disposition générale s’applique à toutes les expertises, y compris celles visées à l’article L. 2315-96, qui concernent le recours à un expert habilité, notamment lorsqu’un risque grave, identifié et actuel, révélé ou non par un accident du travail, une maladie professionnelle ou à caractère professionnel, est constaté dans l’établissement.

Il est tout de même paradoxal de prévoir un recours suspensif pour l’expertise « risque grave » qui suppose un danger imminent.

M. le rapporteur. J’ai bien compris que vous ne vouliez pas tester ma mémoire, monsieur Aviragnet, mais je voudrais tout de même partager avec vous la manière dont j’ai vécu ce type de difficultés dans une entreprise, comme d’autres peut-être, du côté des employeurs, des salariés ou des représentants syndicaux. L’employeur a une obligation de sécurité à l’égard des salariés : les ordonnances laissent tout cela en l’état et c’est tant mieux. C’est un élément de base. Ne jouons pas à nous faire peur : rien n’a changé.

Lorsque j’étais sollicité en tant que représentant de l’employeur dans le cas d’un risque grave, je ne commençais pas par répondre que j’allais diligenter une expertise : je me déplaçais moi-même immédiatement – ou j’envoyais quelqu’un du métier si besoin était. Car c’est ainsi que cela doit fonctionner, un employeur ne peut pas faire autrement : c’est sa responsabilité de protéger ses salariés. C’est dans l’esprit de tous, que l’on soit dans une grande ou une petite entreprise. C’est un élément de droit commun indiscutable et rien n’a que changé en la matière avec les ordonnances.