Etude d'impact sur le projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l'ère numérique

1. Introduction générale
2. Indicateurs d’impact
3. Tableau synoptique des consultations
4. Tableau synoptique des mesures d’application
5. Titre Ier – DEVELOPPEMENT ET DIVERSITE DE LA CREATION ET DE LA COMMUNICATION AUDIOVISUELLE
6. Articles 1, 2, 4, 5 et 76 : réforme du régime de contribution des éditeurs de services à la production d’œuvres
7. 1. État des lieux
8. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
9. 3. Options possibles et dispositif retenu
10. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
11. 5. Consultations et modalités d’application
12. Article 3 : réforme du régime de contribution des éditeurs de services à la production d’œuvres et extension aux services non établis en France
13. 1. État des lieux
14. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
15. 3. Options possibles et dispositif retenu
16. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
17. 5. Consultations et modalités d’application
18. Article 6 : suppression des heures d’écoute significatives
19. 1. État des lieux
20. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
21. 3. Options possibles et dispositif retenu
22. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
23. 5. Consultations et modalités d’application
24. Article 7 : respect des droits moraux et patrimoniaux des auteurs dans les contrats de production cinématographique et audiovisuelle
25. 1. État des lieux
26. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
27. 3. Options possibles et dispositif retenu
28. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
29. 5. Consultations et modalités d’application
30. Article 8 : placement de produit
31. 1. État des lieux
32. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
33. 3. Options possibles et dispositif retenu
34. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
35. 5. Consultations et modalités d’application
36. Article 9 : publicité et téléachat sur écran partagé
37. 1. État des lieux
38. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
39. 3. Options possibles et dispositif retenu
40. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
41. 5. Consultations et modalités d’application
42. Article 10 : troisième coupure publicitaire et annonce des programmes
43. 1. État des lieux
44. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
45. 3. Options possibles et dispositif retenu
46. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
47. 5. Consultations et modalités d’application
48. Articles 11: suppression de l’encadrement par décret de la grille horaire de programmation des œuvres cinématographiques diffusées par les services de télévision
49. 1. État des lieux
50. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
51. 3. Options possibles et dispositif retenu
52. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
53. 5. Consultations et modalités d’application
54. Articles 12 à 15 : modernisation de la TNT : autorisation expérimentale pour les services précurseurs ; extension du droit de priorité à l’ultra-HD ; obligations pesant sur les terminaux de télévision et de la radio
55. 1. État des lieux
56. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
57. 3. Options possibles et dispositif retenu
58. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
59. 5. Consultations et modalités d’application
60. Articles 16 et 17 : transposition en droit interne de l’article 17 de la directive (UE) 2019/790 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique
61. 1. État des lieux
62. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
63. 3. Options possibles et dispositif retenu
64. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
65. 5. Consultations menées et modalités d’application
66. Article 18 : principe de réajustement de la rémunération prévue au contrat
67. 1. État des lieux
68. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
69. 3. Options possibles et dispositif retenu
70. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
71. 5. Consultations et modalités d’application
72. Article 19 : obligation de reddition des comptes régulière à la charge des cocontractants des auteurs – Droit de révocation au profit des auteurs en cas de non exploitation de l’œuvre –Inopposabilité des clauses contraires à ces dispositions protectrices des auteurs.
73. 1. État des lieux
74. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
75. 3. Dispositif retenu
76. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
77. 5. Consultations et modalités d’application
78. Article 20 : consécration du principe d’une rémunération proportionnelle au profit des artistes-interprètes
79. 1. État des lieux
80. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
81. 3. Options possibles et dispositif retenu
82. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
83. 5. Consultations et modalités d’application
84. Article 21 : obligation de reddition des comptes régulière à la charge des cocontractants des artistes-interprètes – Principe de réajustement de la rémunération prévue au contrat – Droit de révocation au profit des artistes-interprètes en cas de non exploitation de l’interprétation
85. 1. État des lieux
86. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
87. 3. Options possibles et dispositif retenu
88. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
89. 5. Consultations et modalités d’application
90. Titre II – ADAPTATION DE LA REGULATION DE LA COMMUNICATION AUDIOVISUELLE
91. Article 22 : fusion du CSA et de la HADOPI
92. 1. État des lieux
93. 2. Necessite de legiferer et objectifs poursuivis
94. 3. Options possibles et dispositif retenu
95. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagees
96. 5. Consultations et modalites d’application
97. Article 22 et 24 à 26 : évolution des missions de l’ARCOM
98. 1. État des lieux
99. 2. Nécessité de légiférer et objectif poursuivi
100. 3. Options possibles et dispositif retenu
101. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
102. 5. Consultations et modalités d’application
103. Article 23 : lutte contre le piratage des contenus sportifs en direct
104. 1. État des lieux
105. 2. Nécessité de légiférer et objectif poursuivi
106. 3. Options possibles et dispositif retenu
107. 4. Analyse des impacts et des dispositions envisagées
108. 5. Consultations et modalités d’application
109. Articles 27 et 28 : reprise par l’ARCOM des missions de la HADOPI et mission générale de l’ARCOM en matière de propriété littéraire et artistique
110. 1. État des lieux
111. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
112. 3. Options possibles et dispositif retenu
113. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
114. 5. Consultations et modalités d’application
115. Articles 29, 30, 34, 74 et 75 : composition de l’ARCOM
116. 1. État des lieux
117. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
118. 3. Options possibles et dispositif retenu
119. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
120. 5. Consultations et modalités d’application
121. Articles 31, 32, 33, 39 et 45 : instance commune de règlement des différends entre l’ARCEP et l’ARCOM
122. 1. État des lieux
123. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
124. 3. Options possibles et dispositif retenu
125. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
126. 5. Consultations et modalités d’application
127. Article 35 : échanges d’information entre l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique et l’Autorité de la concurrence
128. 1. État des lieux
129. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
130. 3. Options possibles et dispositif retenu
131. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
132. 5. Consultations et modalités d’application
133. Article 36 : Pôle d’expertise numérique
134. 1. État des lieux
135. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
136. 3. Options possibles et dispositif retenu
137. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
138. 5. Consultations et modalités d’application
139. Article 37 : mission générale de l’ARCOM et procédure de conciliation
140. 1. État des lieux
141. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
142. 3. Options possibles et dispositif retenu
143. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
144. 5. Consultations et modalités d’application
145. Article 38 : action internationale de l’ARCOM
146. 1. État des lieux
147. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
148. 3. Options possibles et dispositif retenu
149. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
150. 5. Consultations et modalités d’application
151. Article 39 : règlement des différends
152. 1. État des lieux
153. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
154. 3. Options possibles et dispositif retenu
155. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
156. 5. Consultations et modalités d’application
157. Article 40 : pouvoirs d’information et d’enquête de l’ARCOM
158. 1. État des lieux
159. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
160. 3. Options possibles et dispositif retenu
161. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
162. 5. Consultations et modalités d’application
163. Article 41 : protection de l’intégrité du signal
164. 1. État des lieux
165. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
166. 3. Options possibles et dispositif retenu
167. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
168. 5. Consultations et modalités d’application
169. Article 42 : modification des conventions des services diffusés par voie hertzienne terrestre : procédure encadrant la réalisation de l’étude d’impact
170. 1. Etat des lieux
171. 2. Objectifs poursuivis
172. 3. Options possibles et dispositif retenu
173. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
174. 3. Consultations et modalités d’application
175. Articles 43 et 44 : publication des sanctions administratives,caducité quinquennale des mises en demeure et rapporteur indépendant
176. 1. État des lieux
177. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
178. 3. Options possibles et dispositif retenu
179. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
180. 5. Consultations et modalités d’application
181. Articles 46 à 48 : critères de détermination de la loi applicable à un service ; entrave à la retransmission d’un service relevant de la compétence d’un autre Etat ; recensement des services relevant de la compétence de la France
182. 1. État des lieux
183. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
184. 3. Options possibles et dispositif retenu
185. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
186. 5. Consultations et modalités d’application
187. Article 49 : relations ARCOM-Administration des impôts
188. 1. État des lieux
189. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
190. 3. Options possibles et dispositif retenu
191. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
192. 5. Consultations et modalités d’application
193. Articles 50 à 53 : régulation des plateformes en ligne
194. 1. État des lieux
195. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
196. 3. Options possibles et dispositif retenu
197. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
198. 5. Consultations et modalités d’application
199. Article 54 : charte alimentaire
200. 1. État des lieux
201. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
202. 3. Options possibles et dispositif retenu
203. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
204. 5. Consultations et modalités d’application
205. Article 55 et 56 – Accessibilité des services de télévision et de médias à la demande
206. 1. État des lieux
207. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
208. 3. Options possibles et dispositif retenu
209. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
210. 5. Consultations et modalités d’application
211. Articles 57 : Protection des publics et notamment des mineurs
212. 1. État des lieux
213. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
214. 3. Options possibles et dispositif retenu
215. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
216. 5. Consultations et modalités d’application
217. Article 58 : Transparence des médias
218. 1. État des lieux
219. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
220. 3. Options envisagées et dispositif retenu
221. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
222. 5. Consultations et modalités d’application
223. TITRE III - TRANSFORMATION DE L’AUDIOVISUEL PUBLIC A L’ERE NUMERIQUE
224. Articles 59, 67 à 71, 77 à 81 : Dispositions relatives à l’organisation du secteur public audiovisuel - Dispositions relatives aux missions de service public - Transformation de l’INA en société anonyme - Dispositions relatives aux conventions stratégiques pluriannuelles
225. 1. État des lieux
226. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
227. 3. Options possibles et dispositif retenu
228. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
229. 5. Consultations et modalités d’application
230. TITRE IV - DISPOSITIONS DIVERSES, TRANSITOIRES ET FINALES
231. Articles 60 et 61 : modifications du livre IV du code de commerce destinée à simplifier les procédures devant l’Autorité de la concurrence, à en accroître l’efficacité et habilitation donnée au Gouvernement de mettre le droit national en conformité avec les règles européennes de la concurrence
232. 1. Etat des lieux
233. 2. Necessite de legiferer et objectifs poursuivis
234. 3. Dispositif retenu
235. 4. Analyse des impacts
236. 5. Consultations et modalites d’application
237. 6. Justification du delai d’habilitation pour l’article 61
238. Article 62 : Modifications du code du cinéma et de l’image animée
239. 1. État des lieux
240. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
241. 3. Options possibles et dispositif retenu
242. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
243. 5. Consultations et modalités d’application
244. Article 63 : clarification et codification par ordonnances de la loi du 30 septembre 1986
245. 1. État des lieux
246. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
247. 3. Options possibles et dispositif retenu
248. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
249. 5. Justificatif du délai d’habilitation
250. Article 64 : transposition par ordonnance de la directive établissant le code des communications électroniques européen
251. 1. État des lieux
252. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
253. 3. Dispositif retenu
254. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
255. 5. Justification du délai d’habilitation
256. Article 65 : clarification et codification par ordonnances de la loi
257. 1. État des lieux
258. 2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis
259. 3. Dispositif retenu
260. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
261. 5. Justification du délai d’habilitation
262. Article 66 : Nouvelle dénomination de l’ARCOM
263. 1. Etat des lieux
264. 2. Objectifs poursuivis et dispositif retenu
265. 3. Analyse des impacts des dispositions envisagées
266. 4. Consultations et modalités d’application
267. Article 82 : application outre-mer

Introduction générale

La loi n°86-1067 relative à la liberté de communication du 30 septembre 1986 a permis de concilier la liberté de communication, la défense du pluralisme, l’indépendance et la qualité de l’information, la protection des publics, la promotion de la cohésion sociale et le développement d’une création audiovisuelle et cinématographique française diverse.

Mais elle n’est aujourd’hui plus adaptée aux enjeux d’un secteur dont les mutations, notamment numériques, ont été extrêmement fortes depuis trente ans.

Les acteurs, les écrans, les programmes et les œuvres se sont multipliés et les habitudes de consommation ont profondément changé. Ces mutations, aux nombreux effets positifs, ont également été porteuses de dangers pour notre modèle culturel et notre démocratie. Ainsi, la multiplication de contenus haineux ou illicites sur internet, d’autant plus dangereuse que leur diffusion est virale, et des usages de plus en plus individualisés, de plus en plus guidés par des algorithmes de recommandation, ont pu participer d’un affaiblissement de la cohésion sociale. Les médias historiques rencontrent des difficultés économiques menaçant aujourd’hui la production d’une information professionnelle pluraliste et de qualité, notamment de proximité. Enfin, la place de la création française, en particulier indépendante, et la protection du droit d’auteur, sont mises à mal par de nouveaux acteurs qui ne se voient pas appliquer les règles de notre modèle culturel, et qui prennent une part de marché croissante.

Le présent projet de loi modifie donc en profondeur la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 susmentionnée pour porter deux ambitions : d’une part, une ambition de dynamisme culturel, afin de favoriser le rayonnement, la diversité et la créativité de l’audiovisuel et du cinéma français ; d’autre part, une ambition démocratique, sociétale et citoyenne, afin de protéger les citoyens de certains excès du numérique et de leur offrir à tous, notamment aux plus fragiles, un service plus proche et plus efficace.

La création se trouve au cœur du projet de loi qui adapte et renforce la protection des auteurs, des artistes et, plus généralement, de tous ceux qui sont impliqués dans l’acte de création. Face à la multiplication des canaux de diffusion et à une redéfinition des rapports de forces entre les acteurs, il vise à garantir aux créateurs une juste rémunération ainsi que le respect de leur droit moral. Il soutient l’industrie française de programmes, en particulier de la production indépendante, et la vitalité économique des groupes de télévision et de radio, qui sont les premiers financeurs de la création audiovisuelle et numérique, ainsi que les piliers d’une information pluraliste et de qualité. Ce soutien passe en particulier par l’intégration de l’ensemble des diffuseurs qui visent la France à notre système de financement de la création, quel que soit leur lieu d’installation.

Ce projet de loi vise par ailleurs à assurer la protection des publics contre les contenus nocifs ou illicites (désinformation, contenus haineux, glorification du terrorisme, pédopornographie), en prolongeant les initiatives législatives récentes tendant à responsabiliser les plateformes numériques et à favoriser l’accès à des programmes audiovisuels de qualité, diversifiés et pluralistes, produits par les acteurs publics comme privés et diffusés sur tous les réseaux.

Pour s’assurer d’une application efficace du nouveau cadre ainsi posé, le projet de loi procède à une rénovation de grande ampleur de la régulation et du rôle des régulateurs qui en sont chargés, en particulier à travers la fusion du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) et de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI) au sein d’un organe unique, l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM), dont la coopération avec l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) est par ailleurs encouragée.

Enfin, le service public de l’audiovisuel étant tout particulièrement concerné par les transformations qui affectent le paysage audiovisuel et les rapports que les Français et les Françaises entretiennent avec lui, le projet de loi vise à réaffirmer son rôle et sa singularité. Afin de mieux distinguer l’audiovisuel public d’une offre privée désormais abondante et de lui permettre de s’adresser à tous, notamment aux plus fragiles, il met en avant cinq missions communes à toutes les sociétés : l’offre de proximité, l’information, l’ambition culturelle, l’offre jeunesse et l’action audiovisuelle extérieure. Sa gouvernance est rénovée par la création d’un groupe avec à sa tête une société mère unique, « France Médias », à même de définir une stratégie globale adaptée à la convergence numérique et définir les meilleures réponses face à la concurrence des nouveaux acteurs, notamment internationaux. La composition des conseils d’administration et le mode de désignation des dirigeants seront également révisés, afin de les professionnaliser et de les normaliser, sans déstabiliser les entreprises ni les plans de transformation en cours : les dirigeants des sociétés en poste verront leur mandat de présidents-directeurs généraux transformés en mandat de directeurs généraux jusqu’au 1er janvier 2023.

Ce projet de loi, qui vise à la réaffirmation de notre souveraineté culturelle dans l’ère numérique, nous permettra de faire à nouveau prévaloir sur les logiques strictement marchandes une approche permettant de promouvoir notre regard sur le monde et l’essence de nos valeurs partagées : la diversité culturelle sous toutes ses formes, la défense du pluralisme des courants de pensée et d’opinion, la promotion d’une création accessible et riche de sa diversité, fondée sur une conception ambitieuse du droit d’auteur.

Indicateurs d’impact

Tableau synoptique des consultations

Tableau synoptique des mesures d’application

Titre Ier – DEVELOPPEMENT ET DIVERSITE DE LA CREATION ET DE LA COMMUNICATION AUDIOVISUELLE

Articles 1, 2, 4, 5 et 76 : réforme du régime de contribution des éditeurs de services à la production d’œuvres

1. État des lieux

1.1. Etat du droit

Par application du 3° de l'article 27, du 6° de l'article 33 et du 3° de l’article 33-2 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, les éditeurs de services de télévision et de médias audiovisuels à la demande sont tenus de contribuer au développement de la production d’œuvres cinématographiques et audiovisuelles.

L’article 27 de la loi renvoie à un décret le soin de fixer « la contribution des éditeurs de services au développement de la production, en tout ou partie indépendante à leur égard, d'œuvres cinématographiques et audiovisuelles »

L’article 33 comporte des « dispositions miroir » de celles de l’article 27, s’agissant des services distribués sur les autres réseaux de communications électroniques.

Les articles 71 et 71-1 de la loi, respectivement pour les œuvres cinématographiques et audiovisuelles, posent les critères permettant aux éditeurs de prendre en compte une œuvre au titre de la production indépendante et renvoient aux décrets prévus aux articles 27 et 33 le soin de préciser ces critères.

Cette contribution est fixée en pourcentage du chiffre d’affaires de l’éditeur de service. Ces investissements de la part des diffuseurs reposent notamment sur un principe de liberté et de choix des œuvres qu’ils souhaitent financer en fonction de leur ligne éditoriale et des objectifs de diversification des investissements des chaînes publiques contenus dans leur contrat d'objectifs et de moyens. En 2017, l’investissement de l’ensemble des services à la production audiovisuelle et cinématographique est stable par rapport à 2016 et s’élève à 1 234,7 Md€. L’investissement du groupe France Télévisions représente 38,1 % du total, suivi des groupes Canal+ (22,8 %), TF1 (17,3 %) et M6 (11,1 %).

Trois décrets ont été ainsi adoptés en 2010 :

- le décret n° 2010-747 du 2 juillet 2010 pris sur le fondement de l’article 27 de la loi,pour les services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre[1],

- le décret n° 2010-416 du 27 avril 2010 pris sur le fondement de l’article 33 de la loi,pour les services utilisant d’autres modes de diffusion que la voie hertzienne terrestre : câble, satellite, ADSL, etc.[2],

- le décret n°2010-1379 du 12 novembre 2010 pris sur le fondement de l’article 33-2 de la loi, pour les services de médias audiovisuels à la demande.

Les critères selon lesquels une œuvre sera retenue au titre de la production indépendante recouvrent la limitation de détention capitalistique entre l’éditeur et le producteur, la durée de détention des droits de diffusion acquis par l’éditeur sur l’œuvre, la nature et l’étendue de la responsabilité de l’éditeur dans la production de l’œuvre[3], l’étendue des droits secondaires et des mandats de commercialisation de l’œuvre détenus par l’éditeur et, spécifiquement pour les œuvres audiovisuelles, l’absence de détention de parts de coproduction par l’éditeur sauf s’il a financé une part substantielle de l’œuvre (le décret n° 2015-483 du 27 avril 2015 portant modification du régime de contribution à la production d'œuvres audiovisuelles des services de télévision a fixé cette part à 70 % avec possibilité de descendre à 60 % dans certains cas).

L’article 28 de la loi prévoit que la convention conclue entre l’éditeur de service diffusé par voie hertzienne terrestre et le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) porte notamment sur les « modalités permettant d'assurer la contribution au développement de la production d'œuvres audiovisuelles en tenant compte des accords conclus entre l'éditeur de services et une ou plusieurs organisations professionnelles de l'industrie audiovisuelle, s'agissant notamment de la durée des droits. » La loi permet ainsi que la convention soit le réceptacle des stipulations des accords, sur la base des décrets précités. L’article 33-1 reprend ces dispositions « en miroir » s’agissant des services distribués sur les autres réseaux de communications électroniques. Ce même article prévoit que les SMAD[4] sont soumis, non pas à conventionnement avec le CSA, mais à une simple déclaration préalable auprès de cette instance. Il n’y a donc pas pour ces services de possibilité de reprise dans une convention conclue avec le CSA d’éventuelles stipulations d’accords conclus entre le service et les organisations de producteurs.

1.2. Cadre actuel

Les éditeurs de services de médias audiovisuels opèrent sur un marché en profonde mutation qui les soumet à des contraintes fortes à la fois sur le plan économique et concurrentiel.

Ainsi, ils sont particulièrement concurrencés par les acteurs du numérique sur le terrain des recettes publicitaires. En effet, dans une récente étude le cabinet Boston Consulting Group envisageait que la part des recettes publicitaires numériques (dont bénéficient majoritairement ces acteurs) puisse passer de 36% en 2017 (soit 4,1 Md€) à 49% en 2022 (soit 6,5 Md€) dans le total des recettes publicitaires en France. En parallèle, la part des recettes de la télévision pourrait passer de 29% en 2017 (soit 3,29 Md€) à 25% en 2022 (soit 3,39 Md€).

De la même manière, ils sont confrontés à la croissance des acteurs dont les services sont directement accessibles sur Internet. A ce sujet, le rapport de la mission d’information sur une nouvelle régulation de la communication audiovisuelle à l’ère numérique présenté par la députée Aurore Bergé en octobre 2018 citait une étude du cabinet Roland Berger estimant que la part de la consommation de contenus sur ces services (ou sur les services dits « over the top » ou OTT[5]) aura potentiellement été multipliée par cinq entre 2000 et 2020 et qu’elle pourrait de fait atteindre un tiers des heures consacrées à la consommation de vidéos dès l’an prochain. Par ailleurs, l’Autorité de la Concurrence rappelait dans son avis du 21 février 2019 la croissance fulgurante du marché des services de vidéos à la demande par abonnement, qui sont une sous-catégorie des services OTT, et dont le chiffre d’affaires est estimé à 453 M€ en 2018, soit +82% par rapport à 2017.

Le déploiement de ces offres a des conséquences sur la valeur des contenus des services existants. A ce titre, l’Autorité de la concurrence soulignait que les offres en OTT, comme celle de Netflix, ont considérablement réduit le pouvoir de « verrouillage des FAI sur les contenus » les obligeant ainsi à favoriser l’accès des consommateurs à des offres concurrentes des leurs. Par ailleurs, prenant en exemple le cas nord-américain, l’Autorité de la concurrence expliquait que les stratégies d’acquisition des programmes déployées par les plateformes réduisent le volume des droits les plus attractifs disponibles sur le marché des achats et incitent les studios intégrés à se déployer vers l’aval en proposant leur propre plateforme de vidéo à la demande par abonnement (VàDA). La généralisation de ces stratégies de croissance pourrait menacer « la sécurisation des approvisionnements des éditeurs de services linéaires et non linéaires étrangers qui s’approvisionnaient auprès d’eux » (ex : le catalogue de Disney/Fox représenterait 40 à 50 % de l’approvisionnement de Canal+).

Face à ce nouvel écosystème concurrentiel complexe, les éditeurs de services linéaires ont cherché à diversifier leurs activités afin de mieux maîtriser la chaîne des droits des contenus au travers d’opérations de concentration verticale. Ainsi ces groupes, construits initialement sur des modèles destinés à la diffusion, intègrent davantage les fonctions de production et de distribution des contenus. Parmi les opérations les plus marquantes de ces dernières années figure l’acquisition par TF1 du groupe de production Newen, autorisée par l’Autorité de la concurrence le 21 janvier 2016.

Afin de prendre en compte les évolutions du modèle économique de ces groupes, différentes réformes ont été mise en œuvre dès 2013 pour permettre aux diffuseurs de bénéficier de plus de droits sur les œuvres financées (i.e. dispositif découlant de la loi n° 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l'architecture et au patrimoine et permettant aux diffuseurs de bénéficier de parts de coproduction sur les œuvres indépendantes dès lors qu’ils en financent une part substantielle). Par la suite, en 2015, les accords conclus en matière audiovisuelle entre les producteurs et certains éditeurs (France Télévisions, TF1 et M6) ont été modifiés afin de permettre à la fois une internalisation de la production des œuvres par les groupes de chaînes et une meilleure adaptation des droits acquis sur les différents supports numériques. Parallèlement à la rédaction des rapports et avis précités, TF1 et France Télévisions menaient des discussions avec l’ensemble des syndicats de producteurs audiovisuels, qui ont abouti à la signature de nouveaux accords respectivement en septembre et décembre 2018. Au titre de ces accords, plusieurs avancées ont été observées : les deux groupes ont vu leur taux de production dépendante augmenter de façon importante ; France Télévisions a bénéficié de durées de droits plus longues pour l’exploitation des œuvres sur les plateformes numériques et d’un meilleur partage des recettes.

Le recours aux accords interprofessionnels semble ainsi refléter la volonté des acteurs de passer par la voie contractuelle, plus adaptée aux configurations particulières, pour aligner rapidement les règles sur la pratique (les accords conclus ces dernières années l’ont été sur des périodes allant de 3 à 6 mois). Transposés en partie dans les décrets, ils viennent atténuer l’intérêt d’une modification substantielle de la loi.

1.3. Cadre européen

Les services de télévision sont soumis depuis 1989[6] à des obligations en matière de promotion des œuvres européennes. L’article 5 de la directive de 1989 « Télévision sans frontières » dite « TVSF » précisent que les Etats membres sont tenus de veiller à ce que les organismes de radiodiffusion télévisuelle consacrent 10 % au moins de leur temps d’antenne ou 10 % au moins de leur budget de programmation à des œuvres européennes émanant de producteurs indépendants d’organismes de radiodiffusion télévisuelle.

Ni cet article ni les considérants correspondants n’ont été modifiés lors des révisions de 1997, 2007, lorsque la directive TVSF a été rebaptisée directive SMA et 2018. Seules les numérotations ont été modifiées.

L'article 17 (ancien article 5 de la directive TVSF) de la directive SMA impose aux services de télévision de réserver 10 % au moins de leur temps d’antenne, à l’exclusion du temps consacré aux actualités, à des événements sportifs, à des jeux, à la publicité, aux services de télétexte et au téléachat, ou, à la discrétion de l’Etat membre, 10 % au moins de leur budget de programmation, à des œuvres européennes créées par des producteurs indépendants de tout radiodiffuseur. Il convient que cette proportion soit progressivement obtenue sur la base de critères appropriés et elle devra être atteinte en réservant une proportion adéquate à des œuvres récentes, c'est-à-dire des œuvres diffusés pendant une période de cinq ans après leur production.

1.4. Éléments de droit comparé

Après l'adoption de la directive SMA, le premier rapport relatif à la promotion des œuvres européennes sur les services télévisuels et à la demande de l'Union européenne pour la période 2009-2010[7] publié en 2012, indiquait que, même si la part des œuvres européennes indépendantes diffusées dans l'Union européenne était bien supérieure au quota de 10 % énoncé à l’article 17 de la Directive SMA (avec en moyenne 34,1 % en 2009 et 33,8 % en 2010), la part réservée aux œuvres indépendantes avait néanmoins connu une baisse modérée mais constante depuis 2006. Les œuvres récentes avaient également connu une légère baisse, avec respectivement 62,1 % en 2009 et 61,8 % en 2010 pour le nombre total des œuvres indépendantes européennes. C’est la raison pour laquelle la Commission avait invité les Etats membres à réfléchir aux moyens de renverser cette tendance afin de soutenir le secteur de la production indépendante européenne.

Dans le dernier rapport de l’Observatoire européen de l’audiovisuel[8], un panel complet des régimes observés en Europe révèle que la législation de l’immense majorité des pays donne une définition des « œuvres européennes ». Cette définition est plus ou moins harmonisée dans la mesure où elle est énoncée par la directive SMA, bien que les Etats conservent la possibilité de l’adapter. La définition de la notion de « production indépendante » est en revanche bien moins fréquente : dans 23 pays sur 31 (UE28, Islande, Norvège et Suisse), à l'exception de l'Autriche,de la Suisse,de Chypre, de l'Allemagne, du Danemark, de la Grèce, de la Pologne et de la Suède. Des obligations d'investissement spécifiques en faveur de la production indépendante sont imposées dans près de la moitié des pays aux radiodiffuseurs de service public et sont généralement plus élevées que celles imposées aux radiodiffuseurs privés, lorsque ces derniers y sont soumis. Dans quelques cas, comme en Bulgarie, dans la Communauté flamande de Belgique, en Lettonie, aux Pays-Bas, en Pologne et en Slovénie seuls les radiodiffuseurs publics sont soumis à des obligations d'investissement financier. Seuls quatre pays imposent des obligations financières auxquelles les radiodiffuseurs aussi bien publics que privés sont tenus de se conformer ; il s’agit de l’Espagne, de la France, de la Grèce et de l’Italie. La cartographie des règles nationales pour la promotion des œuvres européennes, publiée également par l’Observatoire en 2019, montre que parmi ces pays, l’Italie et la France ont imposé les plus hauts niveaux de contribution à la fois en faveur de la production cinématographique et de la production audiovisuelle. S’agissant du financement de la création, dont l’investissement dans la production indépendante, l’Observatoire européen de l’audiovisuel a publié deux cartes permettant d’identifier rapidement les obligations auxquelles sont assujettis les services publics et privés dans les principaux pays européens :

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Comme expliqué précédemment, il apparaît nécessaire, au regard des transformations que le secteur a connu ces dernières années, de réformer le cadre de la contribution des éditeurs à la création tout en préservant la production indépendante audiovisuelle et cinématographique.

Aujourd’hui, le paysage audiovisuel français s’est reconfiguré de façon substantielle, sous l’effet conjugué de la modification de l’environnement concurrentiel et de l’accélération de la transformation du modèle économique des chaînes.

En effet, sur le plan de la concurrence, le rapport de la mission d’information d’Aurore Bergé, estimait que les chaînes de télévision « subissent aujourd’hui un triple handicap », lié premièrement à l’installation d’acteurs étrangers sur le marché local, en particulier les acteurs du numérique comme Google, Facebook ou Amazon, qui captent une part majoritaire des revenus publicitaires.

En outre, les éditeurs de services linéaires sont concurrencés sur le terrain de la production et de l’acquisition de contenus par des services non linéaires, accessibles directement sur Internet, et dont les capacités de financement sont « sans commune mesure avec celles des éditeurs français » : alors que Netflix aurait investi 12 Md$ dans le monde en 2018, l’ensemble des contributions des éditeurs français s’élevait à environ 1,2 Md€ en 2017 : l’investissement du groupe France Télévisions représente 38,1 % de ce total, suivi des groupes Canal+ (22,8 %), TF1 (17,3 %) et M6 (11,1 %).

Enfin, sur le plan juridique, tous les rapports insistent sur les conséquences négatives de l’asymétrie de réglementation entre les acteurs linéaires nationaux et ces services numériques étrangers, et la nécessité de réformer le cadre normatif perçu comme inadapté dans un environnement numérique et globalisé car conçu « à l’ère pré-numérique, pour un marché fermé, de dimension nationale »[9].

L’Autorité de la concurrence soulignait également que ces éditeurs étaient confrontés à des plateformes étrangères dont les pratiques les rendent plus compétitives : intensification de leur volume d’investissements financé par l’endettement, achat de droits plus étendus, exclusifs et multi-territoriaux ; pratiques de prix agressives ; accès privilégié aux talents internationaux et au marché des contenus « premium » ou stratégie inflationniste sur le marché de l’acquisition des droits sportifs, etc. Ces services détiennent de fait des parts de marché considérables et attirent toujours plus de consommateurs. Alors que ce marché pourrait constituer un levier de croissance, l’Autorité de la concurrence estimait que le développement des offres non linéaires faisait perdre « l’exclusivité de la diffusion de contenus vidéos » aux éditeurs de chaîne. Une exclusivité des droits pour les éditeurs de vidéo à la demande par abonnement (VàDA) dévalue en effet l’abonnement à une chaîne payante et affaiblit l’attractivité des offres de télévision proposées par les fournisseurs d’accès à Internet (FAI).

Prenant comme postulat que les éléments de différentiation qualitatifs entre offres de télévision payante et offres de VàDA en matière de contenus « tendent à s’estomper », l’Autorité de la concurrence rappelait enfin la nécessité que l’ensemble des opérateurs se trouvent « sur un pied d’égalité ».

2.2. Objectifs poursuivis

Les mesures proposées visent à permettre aux éditeurs de services français de bénéficier d’une certaine souplesse dans la mise en œuvre de leurs obligations, tout en assurant un équilibre des obligations de l’ensemble des acteurs de la chaine des contenus.

Cette réforme doit permettre d’adapter les outils de notre politique publique pour répondre à trois grands enjeux culturels et industriels à l’ère numérique.

(i) Fixer un cadre permettant d’imposer le respect de notre modèle de financement de la création cinématographique et audiovisuelle aux acteurs étrangers qui ciblent la France et de les y faire contribuer.

Ce cadre doit être autant que possible harmonisé entre services linéaires et non linéaires, établis en France ou à l’étranger, gratuits ou payants, pour l’investissement dans la production cinématographique comme audiovisuelle. C’est une question d’équité concurrentielle autant que de développement du secteur français de la production.

(ii) Préserver le modèle de la production indépendante, reconnu par tous comme un élément essentiel pour assurer le dynamisme et la diversité de la création ; il s’agit également de préserver le « droit d’auteur à la française » qui protège les créateurs ; de conforter notre modèle de production déléguée, par opposition au modèle américain de production exécutive ainsi que le principe du préfinancement, qui permet une meilleure répartition de la prise de risque en amont de la réalisation des œuvres. A ce titre, il a été décidé de préciser la notion de production déléguée au sein des critères définissant l’indépendance de la production afin de renforcer les obligations qui s’appliqueront demain notamment aux plateformes étrangères.

(iii) Permettre aux chaînes de télévision de mieux valoriser leurs investissements dans la création, chacune selon son propre modèle éditorial et stratégique ; c’est une condition du dynamisme de ces investissements.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

3.1.1. Option écartée n° 1 : limitation de la définition de l’indépendance aux seuls liens capitalistiques

Les critères de la production indépendante sont déterminés, respectivement pour les œuvres cinématographiques et les œuvres audiovisuelles par les article 71 et 71-1 de la loi du 30 septembre 1986 qui renvoie à des décrets le soin de les préciser.

En matière cinématographique, ces critères se fondent sur l’étendue des droits détenus par l’éditeur (durée, droits secondaires et mandats de commercialisation, responsabilité dans la production) et les relations entre l’éditeur et le producteur (limitation de détention du capital et du volume d’affaires).

En matière audiovisuelle, les critères ont régulièrement évolué. En 2009, les conditions d’indépendance ont été assouplies : ne figurait plus qu’un critère de contrôle capitalistique du producteur par l’éditeur et la prohibition des parts de coproduction ; en 2013, la faculté de détenir des parts de coproduction a été réintroduite pour les œuvres pour lesquelles l’éditeur apporte un financement substantiel et sous réserve d’un encadrement de la détention par l’éditeur des droits secondaires et des mandats de commercialisation. Le niveau de l’apport substantiel de financement de l’éditeur (60 ou 70 % du devis) et l’encadrement des mandats et droits secondaires ont été fixés par décret en 2015.

L’option consistant à définir la production indépendante par le seul critère de détention capitalistique n’a pas été retenue.

En effet, ce critère ne peut permettre à lui seul de déterminer la dépendance d’un producteur à l’égard d’un éditeur. Selon le CSA[10], en 2017 le premier critère de dépendance était celui de l’acquisition de droits ne remplissant les conditions d’indépendance fixées dans les accords interprofessionnels : sur 188 M€ déclarés par les chaînes en production inédite dépendante en 2017, les œuvres dépendantes du fait de ce critère ont représenté au total 114 M€ en 2017 (soit environ 60 % du total), cumulées le cas échéant aux deux autres critères de dépendance (détention capitalistique et investissements en parts de producteur).

De fait, opter pour une définition sur un critère unique pourrait affaiblir la production indépendante, qui joue un rôle considérable dans la promotion de la diversité culturelle. Les politiques culturelles françaises, dont l’objectif est de garantir au public un accès à la diversité de la création, ont toujours considéré que l’indépendance de l’auteur vis-à-vis du producteur (l’auteur n’a juridiquement pas de lien de subordination avec le producteur) et du producteur vis-à-vis du diffuseur ou de l’exploitant, protégeait la diversité de la création. Cette importance accordée à l’indépendance est également reconnue, au-delà du socle de la directive SMA, par la Convention de l'UNESCO sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles[11], qui établit qu’en vertu des droits des Parties au niveau national, chaque Partie peut « adopter des mesures destinées à protéger et promouvoir la diversité des expressions culturelles sur son territoire », parmi lesquelles figurent notamment « les mesures qui visent à fournir aux industries culturelles nationales indépendantes et aux activités du secteur informel un accès véritable aux moyens de production, de diffusion et de distribution d’activités, biens et services culturels » (article 6, alinéa 2(c)).

Permettre aux producteurs de conserver la majeure partie des droits d’exploitation et les mandats de commercialisation sur les œuvres indépendantes leur permet de générer des recettes d’exploitation par la revente des œuvres à des tiers, assurant ainsi leur circulation en France et à l’étranger. Ces recettes sont ensuite réinvesties dans le développement de nouvelles œuvres et de fait, dans la rémunération des créateurs.

De la même manière, assurer aux producteurs que le statut de producteur délégué, garant de la bonne fin des œuvres, sera préservé voire renforcé ou encouragé dans leurs relations avec les éditeurs est un gage de respect du droit de propriété intellectuelle, que les pratiques contractuelles peuvent parfois affaiblir. Enfin, laisser l’initiative du choix artistique aux seuls éditeurs, qui sont par nature plutôt averses à la prise de risque, en privant le producteur de son rôle en la matière, pourrait freiner le renouvellement et l’innovation en matière de création.

Pour toutes ces raisons, il est proposé de maintenir l’ensemble des critères essentiels définissant la production indépendante dans la loi.

3.1.2. Option écartée n° 2 : renforcement du socle normatif

La majorité des parties prenantes à la concertation menée à l’été 2019 a fait valoir l’intérêt de concevoir un cadre plus souple s’agissant des relations entre éditeurs et producteurs, au regard des modifications substantielles que le secteur connaît depuis quelques années et des facteurs d’affaiblissement de la position des acteurs historiques sur le marché (particulièrement concurrencés par des acteurs étrangers).

La conclusion d’accords interprofessionnels a permis depuis 2015 de dégager de meilleures marges de manœuvre pour les éditeurs, qui peuvent désormais internaliser une partie importante de leur production et mieux valoriser leurs investissements dans la fiction, tout en préservant les droits des producteurs et distributeurs indépendants. Ces accords prennent ainsi en considération les opérations de concentration observées (TF1/Newen ; Mediawan/Groupe AB ; Vivendi/Banijay, etc.) et qui ont reconfiguré le marché. D’après le CSA, le montant de la production dépendante a été multiplié par 2,5 entre 2013 et 2017 en passant de 79,8 M€ à 197 M€. Entre 2015 et 2017, la part de la production dépendante inédite des chaînes a augmenté de 274 %. A titre d’exemple, les filiales de production de TF1 concentrent en 2018 18,9 % des investissements du groupe (soit environ 28 M€ sur 145 M€ d’investissements en fiction).

L’option consistant à encadrer plus strictement la contribution des éditeurs à la création, dans la loi puis dans les décrets, n’a donc pas été retenue. Une simplification des dispositions de la loi de 1986 créant un mécanisme plus souple, permettant notamment à l’instance de régulation de déterminer les niveaux et modalités adéquats pour chacune des catégories de service et tenant compte des accords interprofessionnels conclus s’est avérée plus adaptée à l’évolution du marché et de ses acteurs.

3.1.3. Option ecartée n° 3 : fusion des obligations de contribution à la production audiovisuelle et cinématographique

Le CSA indiquait, à l’occasion de son dernier rapport annuel, qu’en 2017, l’investissement de l’ensemble des services à la production audiovisuelle et cinématographique était stable par rapport à 2016 et s’élevait à 1 234,7 Md€. L’investissement du groupe France Télévisions représentait 38,1% de ce total, suivi des groupes Canal+ (22,8 %), TF1 (17,3 %) et M6 (11,1 %).

Le montant total de la contribution des principaux éditeurs de services au développement de la production audiovisuelle avait ainsi augmenté de 3,5 % entre 2016 et 2017 ; France Télévisions étant toujours le premier financeur de la production audiovisuelle en France avec un investissement en hausse de 4 % par rapport à 2016.

S’agissant de la production cinématographique, Canal+ restait le plus important contributeur avec un investissement à hauteur de 52,5 % (soit 195,1 M€) du montant total de la contribution des éditeurs de services de télévision au développement de la production cinématographique. Sa contribution était toutefois en baisse de 17 % entre 2016 et 2017. De fait, la contribution globale des éditeurs à la production cinématographique était en baisse de 9,4 % entre 2016 et 2017.

Afin de ne pas amplifier ce mouvement de transfert, et parce que la production cinématographique et la production audiovisuelle se trouvent dans des logiques créatives et économiques très différentes (économie de l’offre en cinéma contre économie de la commande en audiovisuel ; rôle majeur de l’exposition en salle pour cinéma), la piste consistant à permettre une fusion de la contribution pesant respectivement sur les œuvres cinématographiques et audiovisuelles n’a pas été retenue.

3.2. Dispositif retenu

Les ministres de la culture et de l’économie ont confié à deux personnalités qualifiées le soin de mener une concertation avec l’ensemble des parties prenantes, dont l’Association des producteurs indépendants (API), la Fédération Nationale des Editeurs de Films (anciennement FNDF), la Société des Auteurs et Compositeurs Dramatiques (SACD), la Société civile des Auteurs-Réalisateurs-Producteurs (ARP), le Syndicat des Agences de Presse Audiovisuelles (SATEV), le Syndicat des Entreprises de Distribution de Programmes Audiovisuels (SEDPA), le Syndicat des distributeurs indépendants (SDI), le Syndicat des Distributeurs Indépendants Réunis Européens (DIRE), le Syndicat des producteurs créateurs de programmes audiovisuels (SPECT), le Syndicat des Producteurs de Films d'Animation (SPFA), le Syndicat des producteurs indépendants (SPI), l’Union des producteurs de cinéma (UPC), l’Union Syndicale de la Production Audiovisuelle (USPA), l’Association des chaînes conventionnées éditrices de services (ACCES), ainsi que l’ensemble des éditeurs de services linéaires et non linéaires. Ces discussions ont inspiré pour une part les propositions de modifications de la loi présentées ici.

Il est ainsi proposé de simplifier le socle législatif et d’accorder des marges de manœuvre plus grandes aux différents acteurs, afin que le cadre de leurs relations puisse être aménagé plus rapidement et en lien avec les évolutions auxquelles ils doivent faire face. Cette plus grande flexibilité se traduira également par le fait que le décret définira les conditions et limites dans lesquelles des accords peuvent préciser ses modalités d’application et peuvent également, après homologation du ministre chargé de la culture, adapter, dans des conditions équilibrées, les règles qu’il comporte ; la convention entre l’ARCOM et chaque chaîne devra également tenir compte des accords interprofessionnels et devra reprendre les accords homologués par le ministre chargé de la culture.

Les dispositions envisagées vont fixer un cadre permettant d’imposer le respect de notre modèle de financement de la création cinématographique et audiovisuelle aux acteurs étrangers qui ciblent la France et de les y faire contribuer. Ce cadre doit être autant que possible harmonisé entre services linéaires et non linéaires, établis en France ou à l’étranger, gratuits ou payants, pour l’investissement dans la production cinématographique comme audiovisuelle. C’est une question d’équité concurrentielle autant que de développement du secteur français de la production.

Elles visent à préserver le modèle de la production indépendante, reconnu par tous comme un élément essentiel pour assurer le dynamisme et la diversité de la création ; il s’agit également de préserver le « droit d’auteur à la française » qui protège les créateurs ; de conforter notre modèle de production déléguée, par opposition au modèle américain de production exécutive ainsi que le principe du préfinancement, qui permet une meilleure répartition de la prise de risque en amont de la réalisation des œuvres.

Elles vont permettre aux chaînes de télévision de mieux valoriser leurs investissements dans la création, chacune selon son propre modèle éditorial et stratégique ; c’est une condition du dynamisme de ces investissements.

Dès lors, le dispositif retenu consiste en une simplification du dispositif législatif et réglementaire selon les principes suivants :

- une simplification du renvoi par la loi au décret pour la définition de la production indépendante (typologie dans la loi des critères qui seront précisés par décret ; un maintien pour la contribution audiovisuelle de l’interdiction de la détention de parts de coproduction, mais une suppression des dérogations à cette interdiction introduites par la loi n° 2013-1028 du 15 novembre 2013) ;

- un renforcement de la négociation conventionnelle, étendue aux SMAD les plus importants, et des pouvoirs de contrôle du régulateur ;

- une association des représentants des auteurs aux accords conclus entre producteurs et diffuseurs, pour la partie des accords qui affectent directement leurs intérêts ; le décret définira les sujets en cause ;

- une faculté de mutualisation de la contribution à la production cinématographique pour les groupes éditant plusieurs services.

A cette fin, les éditeurs de services de télévision ou de services de médias audiovisuels à la demande contribuent au développement de la production, notamment de la production indépendante à leur égard, d’œuvres cinématographiques et audiovisuelles, européennes et d’expression originale française.

Un décret en Conseil d’Etat définit : la base et le mode de détermination des obligations de contribution au développement de la production ; les dépenses éligibles ; la contribution minimale consacrée au développement de la production ; la part minimale consacrée au développement de la production indépendante ; la part minimale d’œuvres patrimoniales au sein des œuvres audiovisuelles, la contribution des chaînes terrestres devant, comme aujourd’hui, être entièrement ou de manière significative réalisée avec de telles œuvres ; les conditions dans lesquelles une œuvre peut être prise en compte au titre de la contribution d’un éditeur de services à la production indépendante. L’indépendance de l’œuvre et de la société qui la produit sera définie en tenant compte :

- Des liens capitalistiques directs ou indirects entre l’éditeur et le producteur ;

- De la nature et de l’étendue de la responsabilité du service dans la production de l’œuvre. A ce titre, l’éditeur de services ne pourra pas prendre personnellement ou ne pourra pas partager solidairement l’initiative et la responsabilité financière, artistique et technique de la réalisation de l’œuvre audiovisuelle ou cinématographique, et n’en garantira pas la bonne fin ;

- De la nature et de l’étendue des droits détenus par l’éditeur sur l’œuvre ;

- Pour les œuvres audiovisuelles, de la détention, directe ou indirecte, par l’éditeur de service de parts de producteur.

L’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM) devra s’assurer du respect des droits moraux et patrimoniaux reconnus aux auteurs pour la mise en œuvre de cette contribution. Il est en effet apparu que les pratiques de certains services de vidéo à la demande non établis en France ne respecteraient pas le droit d’auteur français. Dans un tel cas de figure, et lorsqu’elle en sera informée, l’ARCOM ne tiendra pas compte des investissements concernés au titre de la production indépendante.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

Cette réforme se traduit par :

- la suppression des 3° et 4° de l’article 27 relatifs à la contribution à la production des services diffusés par voie hertzienne terrestres, des 6° et 7° de l’article 33 pour les services diffusés par d’autres réseaux et du 3° de l’article 33-2 pour les SMAD (transférés à l’article 71) ;

- la modification de la prise en compte par la convention conclue entre l’éditeur et l’ARCOM aux articles 28 et 33-1 des négociations interprofessionnelles entre l’éditeur et les organisations de l’industrie cinématographique et audiovisuelle y compris les auteurs ;

- l’insertion d’un nouvel article 33-3 organisant le régime de conventionnement des services de médias audiovisuels à la demande ;

- la fusion des articles 71 et 71-1 au sein d’un article 71 qui fixe les critères de la contribution à la production notamment indépendante des éditeurs et renvoie à un décret le soin de les préciser.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1. Impacts macroéconomiques

Les modifications législatives proposées ici ne devraient pas entraîner des impacts directs/quantifiables sur l’économie du secteur de la production audiovisuelle et cinématographique. Les conséquences potentielles seront davantage liées au contenu du décret qui doit préciser les modalités de mise en œuvre de ces dispositions.

Du côté des producteurs de cinéma, les modifications opérées à l’article 71 fusionné ne devraient pas avoir d’impact financier. En effet, si un effort de simplification de la définition de l’indépendance a été consenti, elle n’en est pas pour autant modifiée sur le fond. De la même manière, si les groupes de chaînes de télévision pourront désormais mutualiser les obligations en matière de cinéma de chacun des services qu’ils éditent, le CSA tenant compte dans les conventions des accords avec les organisations du cinéma, cette faculté ne devrait pas entraîner une baisse de l’investissement de ces services. Cette mesure devrait, tout en maintenant le niveau de l’investissement, accorder aux éditeurs des facilités en matière de diffusion des œuvres et d’optimisation des droits dont ils disposent pour chacune de leurs chaînes.

S’agissant des producteurs audiovisuels, la modification opérée aux articles 71 et 71-1, devrait clarifier les principes de détention par les éditeurs des droits sur les œuvres indépendantes. Elle se traduit par la suppression du dispositif introduit en 2013 qui permettait aux éditeurs de détenir des parts de coproduction sur les œuvres indépendantes dès lors qu’ils avaient financé une part substantielle de l’œuvre. La loi renvoyait ensuite au décret le soin de déterminer cette part et l’étendue des droits secondaires et des mandats de commercialisation détenus par les éditeurs dans ce cas de figure. Cette disposition avait permis aux principaux diffuseurs historiques (TF1, M6 et France Télévisions) de qualifier en coproduction indépendante une part importante des contrats de préachat liés à des œuvres indépendantes sur lesquelles ils ne disposaient pas des mandats de commercialisation (i.e. souvent les fictions récurrentes de première partie de soirée). Les diffuseurs avaient de fait accès à des « couloirs de recettes »[12] destinés aux ayants droit et pouvaient davantage maîtriser la seconde vie de l’œuvre dont ils étaient copropriétaires. Ce dispositif a eu une incidence sur la valorisation des investissements des chaînes : en 2017, la détention de parts de coproduction n’était plus un critère déterminant en matière de dépendance des œuvres, alors qu’elle l’était en 2015. Par conséquent, si la proposition de modification de l’article 71-1 n’entraîne pas d’impact direct sur les politiques de commandes ou les recettes des éditeurs, le décret qui en précisera les modalités pourrait modifier la répartition des droits et des recettes rattachées aux œuvres indépendantes.

De la même manière, la loi prévoit que certains éditeurs peuvent être exonérés de toute contribution, en raison de la faiblesse de leur chiffre d’affaires ou de leur audience, dont les seuils seront fixés par décret. Cette disposition suppose que l’ensemble des éditeurs, et non plus seulement les éditeurs de services de médias audiovisuels à la demande (SMAD), pourront bénéficier de ces seuils exonératoires. En effet, à ce jour, les SMAD n’atteignant pas 10 millions d’euros de chiffres d’affaires, ne sont pas assujettis à des obligations en matière de contribution à la création. La loi renvoyant au décret le soin de fixer le niveau de chiffre d’affaires opportun, l’impact macroéconomique de cette disposition législative n’est de fait pas quantifiable.

Néanmoins, ces modifications, en ce qu’elles viennent proposer une nouvelle architecture normative, devraient cependant avoir quelques effets indirects sur l’évolution des relations entre les éditeurs de services (linéaires et non linéaires) et leurs fournisseurs, les producteurs.

Les dispositions prévues à l’article 71 devraient particulièrement contraindre les plateformes étrangères. A ce titre, la loi n’exclut pas la possibilité que d’autres critères que celui du chiffre d’affaires soient pris en compte pour la déterminantion des obligations de contribution. Elle permet ainsi d’appréhender l’ensemble de l’activité économique du service concerné. Cette faculté est particulièrement importante dans un secteur où les modèles économiques déployés par les plateformes, ou leurs actionnaires, peuvent ne pas reposer exclusivement sur les revenus tirés de la diffusion de contenus audiovisuels.

Par ailleurs, les modifications envisagées devraient permettre d’imposer un plus grand respect du modèle français de préservation du droit d’auteur (i.e. l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique devra s’assurer du respect des droits moraux et patrimoniaux reconnus aux auteurs pour la mise en œuvre de la contribution à la création) et du droit des producteurs (i.e. le statut du producteur délégué est reconnu comme un critère essentiel de l’indépendance). Ces mesures doivent aider le secteur à se prémunir contre un risque de perte de valeur sur le marché hexagonal. En effet, à ce jour, les plateformes étrangères ont recours aux producteurs indépendants français pour la production d’œuvres inédites françaises sur le mode exclusif du producteur exécutif. Contrairement aux chaînes qui travaillent avec des producteurs qui conservent le statut de producteur délégué, les éditeurs de SMAD étrangers ont bâti en quelques mois un modèle dans lequel les producteurs se retrouvent en situation de simples prestataires de service.

Cette situation pourrait perdurer, les producteurs en retirant à court terme des bénéfices immédiats, et n’étant en tout état de cause pas en capacité de s’y opposer dans la négociation. Néanmoins, cette stratégie les prive de la valeur patrimoniale rattachée aux œuvres sur le long terme. L’espoir d’une rentabilité de court terme qui accompagne les œuvres produites avec ces éditeurs occulte le risque de ces pratiques peu favorables au développement des sociétés de production en France. Le marché des nouveaux éditeurs non-linéaires étrangers est en effet particulièrement attractif pour les producteurs habitués à n’avoir que quelques prescripteurs historiques sur le marché français. Or la détention des droits d’exploitation et des mandats a permis à certaines sociétés de production d’être cotées en bourse, au secteur de l’animation française d’être compétitif sur le plan mondial, et plus globalement à l’industrie de la production audiovisuelle et cinématographique de se constituer un patrimoine, qu’elle peut exploiter en toute liberté et en fonction de la fluctuation de la demande, et d’investir en retour dans la création.

Les dispositions de l’article 71 permettront ainsi que les nouveaux leviers de croissance que constituent de manière objective ces éditeurs non-linéaires étrangers ne viennent brider la localisation et le développement de la valeur des œuvres en France. Par ailleurs, la loi prévoyant les différentes situations dans lequelles ces acteurs pourraient se trouver, et notamment l’absence de conventionnement, elle permet d’assurer une application optimale du régime de contribution et elle limite ainsi les risques de contournement qui pourraient représenter des pertes d’investissements pour le secteur.

4.2.2. Impacts sur les entreprises

Au-delà de ce qui a été explicité plus haut s’agissant des enjeux macroéconomiques, les dispositions envisagées auront un impact sur les entreprises en ce qu’elles visent à adapter le cadre aux évolutions du marché et à accompagner les producteurs et les diffuseurs face aux grands défis auxquels ils sont et seront confrontés dans les cinq prochaines années, à savoir :

- La nécessité de concevoir une offre suffisamment créative pour séduire des publics toujours plus volatiles et indubitablement tournés vers les médias numériques ;

- Le besoin pour les chaînes de recourir à des fournisseurs (et pour les producteurs de trouver des clients toujours plus solides pour répondre aux exigences du marché en termes de délais de production, d’attractivité pour les talents et de recherche de partenaires notamment internationaux pour construire des plans de financement complexes ;

- L’obligation de maîtriser la chaîne des droits afin de tirer tous les bénéfices de la valeur patrimoniale des œuvres et d’être en mesure de rémunérer les ayants droit, de renouveler l’offre et d’assurer la promotion et l’exportation des œuvres à l’étranger.

4.3. Impacts sur les services administratifs

Le contrôle des obligations de contribution à la production des éditeurs de services est une mission déjà importante de l’instance de régulation. Cette tâche ne devrait pas être substantiellement alourdie par les dispositions du projet de loi.

Dans la mesure où de nouveaux éditeurs de services de médias audiovisuels établis à l’étranger et ciblant la France doivent entrer dans ce dispositif de contrôle, cette tâche devrait cependant être accrue.

A cette fin, le projet de loi a prévu que le recensement du nombre d’éditeurs en cause, qui doit permettre de mieux apprécier cette charge nouvelle, soit rapidement mené par l’Autorité. Il renforce par ailleurs les moyens d’enquête et de contrôle de l’ARCOM afin de lui permettre de remplir son rôle auprès d’entreprises établies à l’étranger.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Ces dispositions sont soumises, à titre obligatoire, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel et à titre facultatif, à l’avis de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Ces dispositions entrent en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

Toutefois, la réforme introduit un conventionnement des SMAD par l’ARCOM, notamment pour définir la contribution de ces services au développement de la production d’œuvres cinématographiques et audiovisuelles prévue par décret, qui nécessite l’adoption à l’article 81 d’une disposition transitoire permettant de donner aux éditeurs de ces services un temps suffisant pour se mettre en conformité avec ces prescriptions.

Un délai de six mois apparait suffisant pour leur permettre de conclure avec l’ARCOM la convention requise, s’agissant d’une mesure inscrite dans la directive et discutée depuis longtemps avec le secteur.

5.2.2. Application dans l’espace

Les mesures envisagées s’appliquent en France métropolitaine et en outre-mer.

5.2.3. Textes d’application

La mise en œuvre de ces dispositions nécessite l’adoption de décrets en Conseil d’Etat et d’un décret simple.

Article 3 : réforme du régime de contribution des éditeurs de services à la production d’œuvres et extension aux services non établis en France

1. État des lieux

1.1. Cadre général

Les services de médias audiovisuels recouvrent les services de télévision traditionnels (services proposant des programmes en mode linéaire) et les services de médias audiovisuels à la demande ou SMAD (services proposant des programmes en mode non-linéaire). Cette dernière catégorie a été introduite en 2007 dans la directive 89/552/CE du Conseil du 3 octobre 1989 (directive Télévision sans frontière ou TVSF) par la directive 2007/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 (directive Services de médias audiovisuels ou SMA). La directive TVSF devenue SMA a ensuite été codifiée par la directive 2010/13/UE du 10 mars 2010 visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels. Il est en effet apparu en 2007 nécessaire au législateur européen de soumettre les SMAD[13] aux règles minimales applicables aux services de télévision pour éviter toute distorsion de concurrence dans la mesure où ces nouveaux services non-linéaires sont en concurrence avec les services linéaires traditionnels.

1.2. Etat du droit en vigueur

Le régime de contribution à la production d’œuvres prévu par la directive 2010/13/UE visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (directive « Services de médias audiovisuels » ou « SMA ») est obligatoire pour les services de télévision[14] et facultatif pour les SMAD[15]. Il n’a pas été modifié par la directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du conseil du 14 novembre 2018.

En revanche, et sur initiative française, « compte tenu du lien direct entre les obligations financières et les différentes politiques culturelles des États membres » précise le considérant 36 de la directive de 2018, la possibilité est donnée aux Etats membres d’imposer de telles obligations financières aux fournisseurs de services de médias (télévision et SMAD) établis dans un autre État membre qui ciblent leurs territoires :

« Art. 13.2. Lorsque les États membres exigent que les fournisseurs de services de médias relevant de leur compétence contribuent financièrement à la production d'œuvres européennes, notamment par l'investissement direct dans des contenus et par la contribution à des fonds nationaux, ils peuvent également exiger que les fournisseurs de services de médias qui ciblent des publics sur leur territoire mais sont établis dans d'autres États membres soient également soumis à ces contributions financières, qui doivent être proportionnées et non discriminatoires. ».

Il s’agit d’une dérogation au principe d’application de la réglementation de l’Etat dans lequel est établi l’éditeur de services, à savoir le principe du pays d’origine sur lequel se fonde le droit européen en général et la directive SMA en particulier.

Ces obligations peuvent prendre la forme de contributions directes à la production et à l'acquisition de droits sur des œuvres européennes (décrets d’application de la loi du 30 septembre 1986) mais également se traduire par des « redevances à un fonds » telles que les taxes du code du cinéma et de l’image animée, qui ne seront pas traitées ici.

Ces obligations doivent respecter plusieurs conditions :

- elles doivent être proportionnées et non discriminatoires et ne devront être perçues que sur les recettes perçues dans l'État membre ciblé (2e et 3e paragraphes de l’article 13) ;

- les services ayant un faible chiffre d’affaires ou un faible auditoire doivent en être exonérés ; les Etats membres peuvent en outre en exonérer ceux pour lesquels elles seraient impraticables ou injustifiées « en raison de la nature ou du thème des services de médias audiovisuels » (article 13.6) ;

- la contribution financière que l'État membre impose à ses propres fournisseurs de services de médias (télévision et SMAD) doit « tenir compte » des éventuelles contributions financières imposées par les États membres ciblés afin d’éviter les risques de double imposition (article 13.3).

En droit interne, par application du 3° de l'article 27, du 6° de l'article 33 et du 3° de l’article 33-2 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, les éditeurs de services de télévision et de médias audiovisuels à la demande sont tenus de contribuer au développement de la production d’œuvres cinématographiques et audiovisuelles.

Ces articles renvoient ensuite à des décrets le soin d’en fixer les modalités de mise en œuvre.

Trois décrets ont été ainsi adoptés en 2010 :

- le décret n° 2010-747 du 2 juillet 2010 relatif à la contribution à la production d'œuvres cinématographiques et audiovisuelles des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre pris sur le fondement de l’article 27 de la loi,

- le décret n° 2010-416 du 27 avril 2010 relatif à la contribution cinématographique et audiovisuelle des éditeurs de services de télévision et aux éditeurs de services de radio distribués par les réseaux n'utilisant pas des fréquences assignées par le Conseil supérieur de l'audiovisuel pris sur le fondement de l’article 33 de la loi pour les services utilisant d’autres modes de diffusion que la voie hertzienne terrestre : câble, satellite, ADSL, etc.),

- et le décret n°2010-1379 du 12 novembre 2010 relatif aux services de médias audiovisuels à la demande pris sur le fondement de l’article 33-2 de la loi pour les services de médias audiovisuels à la demande.

1.3. Éléments de droit comparé

L’observatoire européen a publié en 2019 une étude[16] permettant d’avoir une vision large des dispositifs de contribution des SMAD mis en œuvre dans d’autres pays européens sur la base de la précédente directive SMA. Ainsi, il est possible de constater que des règles en matière de contribution à la création ont été imposées dans 10 des 31 pays observés. Dans seulement 7 pays, ces règles constituent des obligations pour les opérateurs concernés (Danemark à partir de 2020, Espagne, France, Allemagne, Grèce, Italie et Portugal). Dans trois autres pays, ces règles sont optionnelles en ce qu’elles proposent aux services de choisir entre des investissements financiers (contribution directe) ou un abondement à un fonds d’aide à la création (Belgique) ou bien un quota d’œuvres européennes dans le catalogue (République Tchèque et Slovénie).

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Conformément à l’article 2 de la directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 modifiant la directive 2010/13/UE visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (directive «Services de médias audiovisuels», ou directive SMA), les États membres doivent prendre les dispositions législatives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 19 septembre 2020.

La transposition de la directive nécessite de modifier l’article 43-2 de la loi qui fixe les critères d’application de la réglementation audiovisuelle française (critère d’établissement en France pour l’essentiel) pour étendre le champ d’application des dispositions relatives à la contribution à la production aux éditeurs (télévision et SMAD) relevant de la compétence d’un autre Etat membre et qui ciblent le territoire français.

2.2. Objectifs poursuivis

La mesure proposée vise donc à transposer la nouvelle directive SMA afin d’imposer aux services de télévision et de médias audiovisuels à la demande établis sur le territoire d'un autre État membre mais destinant leur offre au public français, de contribuer financièrement à la production d'œuvres européennes et d’expression originale française.

Comme le prévoit la directive, la contribution financière de ces services sera assise sur l’activité économique dudit service en France (i.e. Etat membre ciblé par l’offre).

Cette disposition a deux objectifs majeurs, à savoir, assurer une équité dans l’application des règles entre les services étrangers et les services établis en France, déjà assujettis au régime de contribution à la création, et consolider le financement de la création audiovisuelle et cinématographique, alors que les évolutions des usages et du marché fragilisent le système actuel de soutien (le chiffre d’affaires réalisé en France par les acteurs installés dans un autre Etat membre venant en tout ou partie affecter celui des acteurs français, et par conséquent leur contribution au système.)

3. Options possibles et dispositif retenu

Le régime de l’article 13.2 nouveau de la directive tendant à soumettre au financement de la production les services établis dans un autre Etat membre et ciblant le public français n’est qu’une faculté proposée aux Etats membres.

Le gouvernement a choisi d’utiliser cette faculté et de transposer l’article 13.2 de la directive SMA par le dispositif retenu. Ainsi, les dispositions de l’article 71 relatives à la contribution au développement de la production sont applicables aux éditeurs de service de télévision et de médias audiovisuels à la demande relevant de la compétence d’un autre Etat membre de l’Union européenne ou d’un Etat membre partie à l’accord sur l’Espace économique européen.

Plus généralement, ce dispositif est étendu à l’ensemble des services de télévision et de médias audiovisuels à la demande étrangers qui visent le public français.

La conclusion d’une convention avec l’ARCOM est ainsi étendue aux éditeurs de services de médias audiovisuels à la demande étrangers les plus importants. Dans chaque convention, l’ARCOM déterminera la contribution consacrée au développement de la production respectivement pour les œuvres cinématographiques et pour les œuvres audiovisuelles, en tenant compte des accords conclus entre l'éditeur de services et une ou plusieurs organisations professionnelles de l'industrie cinématographique et audiovisuelle, y compris pour la partie de ces accords qui affectent directement leurs intérêts, des organisations professionnelles et organismes de gestion collective représentant les auteurs. En l’absence d’une convention liant l’ARCOM à l’éditeur de service étranger, cette dernière sera en mesure de lui notifier l’étendue de ses obligations au titre de la contribution au financement de la production. Par ailleurs, un dispositif de sanction est envisagé dans la loi.L’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique sera chargée d’assurer le contrôle du respect de ce nouveau régime de contribution au titre de ses compétences (pouvoirs d’enquête et de sanction).

A l’occasion de cette transposition, il est également apparu opportun d’étendre le dispositif de contribution à la production ainsi que celui relatif à la protection des mineurs aux éditeurs de services de télévisions et de médias audiovisuels à la demande établis sur le territoire d’un Etat qui n’est ni membre de l’Union européenne, ni partie à l’accord sur l’Espace économique européen et qui visent le territoire français.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

Ces mécanismes se traduisent par une modification de l’article 43-7 de la loi du 30 septembre 1986 tendant à :

- prévoir l’application de l’article 71 de la loi de 1986 relatif à la contribution au développement de la production aux éditeurs de services de télévision ou de SMAD visant le territoire français qui ne sont pas établis en France et qui ne relèvent pas de la compétence de la France en ne prenant en compte que leur activité économique en France ;

- prévoir réciproquement que, lorsqu’un éditeur de service de télévision ou de SMAD établi en France édite un service qui vise spécifiquement le territoire d’un autre Etat membre de l’Union européenne ou partie à l’accord sur l’Espace économique européen et que cet Etat exige une contribution à la production, il est tenu compte de cette contribution pour la détermination de la contribution due en France ;

- prévoir une extension du régime de protection des mineurs et de contribution à la production aux éditeurs de services de télévision et de SMAD qui ne relèvent pas de la compétence de l’Union européenne et qui visent le territoire français.

La mesure envisagée est conforme au droit de l’Union européenne. Elle s’inscrit dans le prolongement de la directive SMA précitée, qui prend en compte l'évolution des réalités du marché et étend les obligations de contribution à la production aux éditeurs étrangers qui ciblent le territoire d’un Etat membre.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1. Impacts macroéconomiques

La disposition visant à transposer la directive SMA et à étendre le régime de contribution aux éditeurs de services étrangers pourrait avoir des impacts importants et positifs sur le financement de la création audiovisuelle et cinématographique.

Les plateformes de vidéo à la demande (VàD) concernées par la mesure opèrent sur un marché à forte croissance. Il convient en effet de rappeler que les services en ligne proposant le visionnage de contenus payants sont particulièrement plébiscités par le public français. Selon Harris Interactive et NPA Conseil, en moyenne sur l’année 2018, 2,3 millions de Français avaient regardé chaque jour au moins un programme en vidéo à la demande par abonnement.

En 2018[17], le chiffre d’affaires total de la vidéo (physique et VàD) s’élevait à 1 120,5 M€, en hausse de 9,7 % (1 021,7 M€ en 2017). Le marché de la vidéo physique représentait 40 % du marché total de la vidéo, en baisse de 12,5 points par rapport à 2017 au profit de la vidéo à la demande, dont la part passait de 47,5 % en 2017 à 60 % en 2018. Le marché de la vidéo dématérialisée occupait de fait plus de la moitié du marché total de la vidéo en part de marché en 2018.

Selon le baromètre NPA-GfK, les ventes sur le marché de la VàD payante en France étaient estimées à 671,9 M€ en 2018, en progression de 38,5 % par rapport à 2017. Pour la deuxième année consécutive, le marché de la VàDA (formules par abonnement) dépassait le marché du paiement à l’acte et se trouvait majoritaire (67,7 %) dans l’ensemble des ventes. En 2018, le marché de la VàDA était estimé à 455 M€, en hausse de 82,7 % par rapport à 2017.

Par ailleurs, si la liste exhaustive des services actifs en France est difficile à constituer (en particulier en raison du régime facultatif de déclaration auprès du CSA), il semblerait que le nombre de services accessibles soit en croissance, permettant ainsi un renouvellement permanent de l’offre. En 2017, 65 services de VàDA actifs étaient recensés en 2017 en France par le CSA (hors offres payantes « mixtes», mêlant à la fois des contenus de télévision de rattrapage et d’autres contenus de vidéo à la demande, et services de catégorie V spécialisés dans les films et programmes pour adultes)[18]. En septembre 2019, 106 services actifs de VàD payante et de VàDA[19] établis en France étaient déclarés en tant que SMAD au CSA.

Malgré le potentiel de ce marché, il est important de noter que peu de services de vidéo en ligne contribuent de manière effective au financement de la création. En effet, en 2017, seuls cinq services de médias audiovisuels à la demande étaient soumis à des obligations de production (du fait de leur chiffre d’affaires supérieur à 10 M€ en 2016, et de leur établissement en France) :

L’assiette globale sur laquelle sont assises les obligations de contribution à la production représentait 123,9 M€[20] en 2017. Elle avait baissé par rapport à l’exercice précédent (-5,7%, à 131,4 M€). S’agissant des montants de contribution, ils étaient répartis de la manière suivante :

- 6 M€ de dépenses déclarées en faveur de la production d’œuvres audiovisuelles européennes (en montant stable par rapport à l’année précédente) ;

- 24,8 M€ de dépenses déclarées en faveur de la production d’œuvres cinématographiques européennes (contre 24,2 M€ en 2016, soit une augmentation de 2,5%).

Cette contribution est à mettre en regard des 1,2 Md€ investis en 2017 par l’ensemble des chaînes de télévision dans la production cinématographique et audiovisuelle. Compte-tenu du seuil d’assujettissement au régime de contribution fixé dans le décret précisant les modalités de la contribution des services (i.e. chiffre d’affaires supérieur à 10 M€), ainsi que du niveau encore faible des recettes, la contribution des services de médias audiovisuels à la demande au financement de la création reste limitée.

Au sein de la liste des services identifiés par le CSA en 2017, 12 n’étaient pas déclarés en France et donc non soumis à la réglementation française :

Parmi ces services figurent notamment ceux qui rassemblent le plus grand nombre de consommateurs en France à savoir Netflix (Pays-Bas), Amazon Prime Video (Luxembourg), ou encore Google Play (Irlande). A ces services pourraient s’ajouter d’autres dont l’offre sera ou pourrait être proposée au public français à court ou moyen terme (Disney +, HBO Max, Peacock).

4.3. Impacts sur les services administratifs

Généralement, le contrôle des obligations n’entraîne pas de coûts particuliers, les informations permettant d’en vérifier le respect étant fournies aux autorités publiques gratuitement par les services concernés.

Les éventuels impacts budgétaires associés à l’assujettissement de nouveaux services étrangers au régime de contribution français pourraient cependant être liés aux coûts de la charge de travail supplémentaire imposée à la nouvelle autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique en raison de la signature de conventions avec les services concernés et du contrôle effectués par ses soins.

L’étude d’impact de la directive SMA avait permis d’estimer que les coûts « administratifs » liés au suivi des obligations des services linéaires effectué par les autorités de régulation européennes se situait entre 500 € et 91 k€ par an et par administration[21]. Ce coût pourrait bien sûr être supérieur s’agissant d’opérateurs non établis en France et dont le contrôle pourrait nécessiter un suivi particulier, générant des moyens humains supplémentaires et, éventuellement, des logiciels spécifiques.

4.4. Impacts sur les particuliers

Cette mesure devrait permettre de proposer aux consommateurs de ces services d’avoir accès à davantage de contenus européens et français. Elle devrait avoir également un effet positif sur la qualité et la diversité des contenus proposés aux particuliers en contribuant à accroître les investissements dans les œuvres produites sur le territoire national.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Ces dispositions sont soumises, à titre obligatoire, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel et à titre facultatif, à l’avis de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Ces dispositions entrent en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

5.2.2. Application dans l’espace

La mesure envisagée s’applique en France métropolitaine et en outre-mer.

5.2.3. Textes d’application

La mise en œuvre de cette disposition nécessite l’adoption d’un décret en Conseil d’Etat.

Article 6 : suppression des heures d’écoute significatives

1. État des lieux

L’article 27 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication dispose que : « compte tenu des missions d'intérêt général des organismes du secteur public et des différentes catégories de services de communication audiovisuelle diffusés par voie hertzienne terrestre, des décrets en Conseil d'Etat fixent les principes généraux définissant les obligations concernant : […] 2° La diffusion, en particulier aux heures de grande écoute, de proportions au moins égales à 60 % d'œuvres cinématographiques et audiovisuelles européennes et de proportions au moins égales à 40 % d'œuvres cinématographiques et audiovisuelles d'expression originale française ».

La notion « d’heures de grande écoute » a été introduite dans la loi du 30 septembre 1986 susmentionnée par la loi n°89-25 du 17 janvier 1989[22] afin de faire obstacle à la pratique de certains services de télévision leur permettant de respecter les quotas en diffusant nuitamment les œuvres européennes et d’expression originale française.

En application de l’article 27 de la loi du 30 septembre 1986, l’article 14 du décret n°90-66 du 17 janvier 1990 relatif à la diffusion des œuvres audiovisuelles prévoit que : « (…) Pour les éditeurs de services de cinéma, sont considérées comme heures de grande écoute les heures comprises entre 20 h 30 et 22 h 30.

Pour les autres éditeurs de services de télévision, sont considérées comme heures de grande écoute les heures comprises entre 18 heures et 23 heures ainsi que, le mercredi, les heures comprises entre 14 heures et 18 heures.

Toutefois, pour les éditeurs de services diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique, distribués par un réseau n'utilisant pas de fréquences assignées par le Conseil supérieur de l'audiovisuel ainsi que pour les programmes rediffusés des services de cinéma à programmation multiple, les conventions et cahiers des charges déterminent les heures de grande écoute en fonction de la nature de la programmation du service. ».

La loi n° 92-61 du 18 janvier 1992 modifiant les articles 27, 28, 31 et 70 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication a introduit la possibilité pour le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA), l’autorité publique indépendante de régulation de l’audiovisuel, de substituer aux heures de grande écoute fixées par décret des « heures d’écoute significatives ». Le cinquième alinéa de l’article 27 de la loi du 30 septembre 1986 dispose en effet : « (…) le Conseil supérieur de l'audiovisuel pourra substituer aux heures de grande écoute des heures d'écoute significatives qu'il fixera annuellement, pour chaque service, en fonction notamment des caractéristiques de son audience et de sa programmation ainsi que de l'importance et de la nature de sa contribution à la production ; ».

S’agissant de la notion d’heures d’écoute significatives, le Conseil constitutionnel[23] a estimé d’une part que : « cette faculté n'est accordée par le législateur que dans la mesure limitée où un tel aménagement serait de nature à rendre plus aisée la réalisation par chaque service autorisé des objectifs déterminés par la loi et qui tendent à assurer la diffusion de seuils minimaux d'œuvres (…) européennes et (…) d'expression originale française » et d’autre part que ces dispositions « doivent être interprétées comme permettant à l'instance de régulation de l'audiovisuel d'assurer le respect des règles essentielles posées par la loi et des principes généraux fixés par décret en Conseil d'État en tenant compte de la diversité des situations des différents services ».

Le régime des heures d’écoute significatives permet ainsi au CSA de fixer pour un service des créneaux horaires plus larges que ceux fixés par le décret du 17 janvier 1990 pour le respect des quotas aux heures de grande écoute.

Seuls les services M6 et Canal+ ont eu recours à ce régime dérogatoire, pour le premier de 1997 à 2007, et pour le second de 2009 à 2018.

A titre d’exemple, pour l’année 2007, le CSA avait décidé de retenir la tranche 17 h / 23 h des programmes de M6 (18 h / 23 h dans le décret) au titre des heures d'écoute significatives.

Le recours à une telle mesure dérogatoire est encadré par l’article 15 du décret du 17 janvier 1990 qui prévoit que « les décisions du Conseil supérieur de l'audiovisuel prises sur le fondement du 2° de l'article 27 de la loi du 30 septembre 1986 susvisée porteront effet pour la durée de l'année civile et devront intervenir au plus tard le 30 novembre de l'année précédente ».

Sur ce fondement, le CSA exige que les demandes des éditeurs de services de télévision en la matière respectent les règles suivantes :

- respecter un formalisme (faire chaque année l’objet d’un courrier motivé) ;

- intervenir dans un délai raisonnable avant le 30 novembre de l’année précédant l’exercice concerné ;

- être justifiées, notamment au vu des caractéristiques de l’audience, de la programmation du service, ainsi que de l’importance et de la nature de sa contribution à la production.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Lorsque le dispositif des heures d’écoute significatives a été introduit en 1992, le décret du 17 janvier 1990 fixait des heures de grande écoute uniformes pour tous les services, ne permettant pas de modulation par service.

Le décret n° 2001-1333 du 28 décembre 2001[24] a introduit à l’article 14 du décret du 17 janvier 1990 une faculté pour le CSA de moduler dans la convention conclue avec un éditeur les heures de grande écoute. Cette faculté ne valait toutefois que pour les futurs services diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique, c’est-à-dire pour les chaines de la TNT qui ont été lancées en 2005 (C8, W9, TMC, etc.) et les services du câble et du satellite : « Toutefois, pour les éditeurs de services diffusés par voie hertzienne terrestre en mode numérique, distribués par un réseau n'utilisant pas de fréquences assignées par le Conseil supérieur de l'audiovisuel ainsi que pour les programmes rediffusés des services de cinéma à programmation multiple, les conventions et cahiers des charges déterminent les heures de grande écoute en fonction de la nature de la programmation du service ».

La faculté de modulation des heures de grande écoute issue du régime des heures d’écoute significatives conservait donc un intérêt pour les services diffusés par voie hertzienne terrestre en mode analogique (i.e. les chaînes historiques : TF1, M6 et Canal+).

Mais depuis l’extinction de la diffusion des services de télévision par voie hertzienne terrestre en mode analogique et leur diffusion en mode numérique, l’ensemble des services terrestres peut bénéficier du régime de modulation prévu dans le décret.

Par ailleurs, peu d’éditeurs sollicitent la dérogation des heures d’écoute significatives.

En outre, le dispositif actuel comporte deux inconvénients majeurs : tout d’abord, les critères permettant d’accéder à l’une ou l’autre des dérogations ne sont pas identiques (en fonction notamment des caractéristiques de l’audience et de la programmation ainsi que de l'importance et de la nature de la contribution à la production du service pour le régime des heures d’écoute significatives et en fonction de la nature de la programmation pour le régime des heures de grande écoute), ensuite, l’une des dérogations est annuelle et unilatérale (les heures d’écoute significatives) tandis que l’autre se négocie lors de la conclusion de la convention pour toute la durée de celle-ci.

2.2. Objectifs poursuivis

Il s’agit de simplifier et clarifier les dispositifs en ne conservant qu’un seul régime dérogatoire aux heures de grande écoute.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

Le statu quo n’a pas été retenu compte tenu de l’obsolescence de ce régime.

3.2. Dispositif retenu

Le dispositif retenu consiste en une suppression du régime des heures d’écoute significatives prévu à l’article 27 de la loi du 30 septembre 1986. Ainsi, désormais, la seule dérogation concernerait la possibilité pour l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique de fixer dans la convention qu’il conclut avec l’éditeur d’autres heures de grande écoute que celles prévues par le décret.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

Cette réforme se traduit par la suppression du 5ème au 8ème alinéa de l’article 27, des 8ème et 9 ème alinéa de l’article 33 et du 5 ème alinéa de l’article 33-2 de la loi du 30 septembre 1986. De plus, l’article 71-1 de la même loi est abrogé.

Il conviendra de tirer les conséquences de la suppression du cinquième alinéa de l’article 27 de la loi du 30 septembre 1986 en supprimant l’article 15 du décret du 17 janvier 1990 pris pour son application.

4.2. Impacts économiques et financiers

Cette suppression n’aura pas d’impact puisque le régime des heures d’écoute significatives n’est plus mis en œuvre aujourd’hui.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Ces dispositions sont soumises, à titre obligatoire, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel et à titre facultatif, à l’avis de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Ces dispositions entrent en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

5.2.2. Application dans l’espace

La mesure envisagée s’applique en France métropolitaine et en outre-mer.

Article 7 : respect des droits moraux et patrimoniaux des auteurs dans les contrats de production cinématographique et audiovisuelle

1. État des lieux

1.1 Les auteurs d’une œuvre cinématographique ou audiovisuelle, énumérés à l’article L. 113-7 du code de la propriété intellectuelle, sont principalement le réalisateur, le scénariste, l’adaptateur, le dialoguiste et le compositeur de la musique. Ces auteurs jouissent de deux types de droits, connus sous la dénomination de « droits d’auteur ». Il s’agit d’une part, des droits moraux, prévus aux articles L. 121-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle. Ces droits sont notamment le droit au nom, au respect de la qualité d’auteur, au respect de l’intégrité de l’œuvre. Il s’agit, d’autre part, des droits patrimoniaux, prévus aux articles L 122-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle, qui comprennent les deux branches du droit d’exploitation que sont le droit de représentation et le droit de reproduction.

En matière audiovisuelle, l’exploitation des droits des auteurs est régie, aux termes des articles L.132-23 et suivants du code de la propriété intellectuelle, par la conclusion d’un contrat dénommé « contrat de production audiovisuelle ». Pour chaque œuvre, un contrat est ainsi conclu avec chacun des auteurs. Ce contrat, qui lie le producteur aux auteurs, emporte, sans préjudice des droits moraux, cession des droits d’exploitation au producteur et, en regard, en application de l’article L. 131-4 du code de la propriété intellectuelle, rémunération proportionnelle de l’auteur. Cette rémunération est due pour chaque mode d’exploitation.

Les droits des auteurs sont également protégés par le droit de l’Union européenne, dans le même cadre que les droits voisins. Ceux-ci désignent les droits des artistes-interprètes, des producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes ou des entreprises de communication audiovisuelle. La directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information confie notamment aux auteurs le droit exclusif d’autoriser ou d’interdire la reproduction, la communication au public ou la distribution de leur œuvre. Plus récemment, la directive (UE) 2019/790 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 sur le droit d'auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique et modifiant les directives 96/9/CE et 2001/29/CE affirme, à son article 18, le principe du droit pour les auteurs de percevoir une rémunération appropriée et proportionnelle.

1.2 Le Centre national du cinéma et de l’image animée (CNC) est un établissement public administratif placé sous la tutelle du ministre chargé de la culture. Le 2° de l’article L. 111-2 du code du cinéma et de l’image animée lui confie, en vue de la contribution au financement et au développement du cinéma et des autres arts et industries de l’image animée, l’attribution d’aides financières. Les conditions d’attribution de ces aides sont fixées par un « règlement général des aides », texte à valeur réglementaire établi par le conseil d’administration du CNC et publié au Journal officiel de la République française.

Ce règlement général comprend sept livres, le premier comportant des dispositions générales et les six autres correspondant aux différents secteurs et branches d’activités du cinéma et de l’image animée soutenus conformément au 2° de l’article L. 111-2 du code du cinéma et de l’image animée :

- aides à la création cinématographique et à la diffusion en salles (aides à la production, à la préparation, à l’élaboration d’œuvres cinématographiques ; aides à la distribution d’œuvres cinématographiques ; aides à l’exploitation cinématographique) ;

- aides à la création audiovisuelle et multimédia (aides à la production, à la préparation, à l’élaboration d’œuvres audiovisuelles ; aides en faveur des œuvres interactives et expérimentales ; aides à la création et à la production de jeux vidéo) ;

- aides à la diversité de la création et à la diffusion auprès des publics (aides à la production et à la diffusion d’œuvres cinématographiques de courte durée ; aides en faveur de la diversité de la population et de l’égalité de chances ; aides à la création et à la diffusion sur les plateformes numériques) ;

- aides au patrimoine cinématographique ;

- aides à la diffusion en vidéo physique et en ligne des œuvres cinématographiques et audiovisuelles ;

- aides à l’utilisation des technologies numériques de l’image et du son ;

- aides aux industries techniques du cinéma et de l’audiovisuel et à l’innovation technologique ;

- aides à la coopération et à la diffusion internationale des œuvres cinématographiques et audiovisuels (fonds d’aides bilatéraux institués par accords intergouvernementaux ou administratifs ; aides à la promotion et à la distribution à l’étranger).

En ce qui concerne plus particulièrement les aides à la production, elles s’élèvent, annuellement, à plus de 135 millions d’euros en ce qui concerne la production cinématographique et à plus de 250 millions d’euros en ce qui concerne la production audiovisuelle.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

La protection accordée aux droits moraux et patrimoniaux des auteurs en France et dans l’Union européenne n’est pas la même que dans d’autres pays, notamment les Etats-Unis. Le système dit de copyright américain constitue un droit de l’exploitant, lié à l’œuvre davantage qu’à son auteur. Le producteur est regardé comme l’auteur d’une œuvre. Il en conserve les droits d’exploitation, jusqu’à leur transfert éventuel à la suite d’une vente de l’œuvre ou d’un catalogue entier.

Or le paysage de la création cinématographique et audiovisuelle en France voit, depuis plusieurs années, croître des acteurs américains, dont la culture juridique repose sur le copyright américain plutôt que sur le droit d’auteur dans sa version européenne. Ces acteurs disposent d’une masse financière considérable, incomparable avec celle des producteurs et des éditeurs français. Dès lors, la préférence de ces plateformes pour le copyright, issu d’une logique juridique américaine, met en danger l’application conforme du droit de la propriété intellectuelle. Comme le signalent notamment les organismes de gestion collective des droits d’auteur, il arrive que les contrats de production des œuvres françaises dans lesquelles investissent ces plateformes comprennent des clauses contraires au modèle français. Ces clauses, apparentées au modèle juridique des Etats-Unis, dépossèdent les auteurs du montage final (le « final cut »), qui relève en France du droit moral. Elles prévoient aussi l’achat par la plateforme des droits de l’œuvre « dans le monde entier et pour l’éternité », en rémunérant les auteurs sur une base forfaitaire (clauses de buy-out), qui heurte le principe, prévu par le code de la propriété intellectuelle, de la rémunération proportionnelle.

Si la loi énonce déjà de façon complète l’ensemble des droits réservés aux auteurs, elle ne prévoit à ce jour, face à ces évolutions du marché, aucun dispositif de contrôle ni d’encadrement des pratiques contractuelles. De façon notable, alors même qu’il soutient la création cinématographique et audiovisuelle par un dispositif d’aides, le CNC ne dispose d’aucun outil de nature à lui permettre de vérifier le respect des principes essentiels du droit d’auteur contenus dans le code de la propriété intellectuelle.

Son règlement général des aides prévoit que, dans le cadre d’une demande d’aide à la production d’une œuvre cinématographique et audiovisuelle, les entreprises doivent fournir au Centre national du cinéma et de l’image animée les contrats conclus avec les auteurs afin que le Centre s’assure de la titularité des droits d’exploitation par le demandeur.

Il est donc nécessaire, dans ce cadre, que, lorsque lui sont fournis de tels contrats, le Centre national du cinéma et de l’image animée soit en mesure de contrôler le respect des principes et de l’application du droit d’auteur.

Le principe du droit moral et celui de la rémunération proportionnelle devant être garantis dans tous les contrats et leur respect devant être facile à contrôler, il est nécessaire que la loi crée un dispositif simple mais obligatoire. Un tel dispositif doit pouvoir fonctionner lorsque des aides sont sollicitées, à travers le Centre national du cinéma et de l’image animée, auprès des pouvoirs publics. D’une part, l’existence d’un dispositif de contrôle permettrait de mieux garantir le respect général des principes du droit d’auteur. D’autre part, elle permet de ne pas soutenir les œuvres qui y contreviennent.

2.2. Objectifs poursuivis

Les mesures envisagées visent à favoriser le respect du droit moral et des principes relatifs à la rémunération des auteurs, y compris par les plateformes américaines, lorsque sont demandées des aides publiques, en :

- confiant au Centre national du cinéma et de l’image animée une mission de vérification du respect de ces principes ;

- facilitant la mise en œuvre des principes relatifs à la rémunération des auteurs et leur vérification par la mise en place de clauses types dans les contrats de production ;

- favorisant la négociation interprofessionnelle pour l’établissement des clauses types.

3. Options possibles et dispositif retenu

Il existe en réalité déjà des contrats-types mis en œuvre dans le domaine de la production audiovisuelle. Ces contrats-types, dépourvus de toute valeur obligatoire, sont utilisés dans le cadre très classique de la production, en dehors des projets des grandes plateformes, lorsque, notamment, les auteurs sont affiliés à des organismes de gestion collective qui ont élaboré de tels contrats. L’encadrement des pratiques par un contrat-type a toujours prouvé son efficacité et ne requiert aucune intervention des pouvoirs publics.

Il est donc proposé d’inscrire dans la loi que le Centre national du cinéma et de l’image animée vérifie le respect dans les contrats de production des droits moraux reconnus aux auteurs et des principes relatifs à la détermination de leur rémunération. Il s’agit d’une logique déjà employée par le code du cinéma et de l’image animée, dont l’article L. 311-3 prévoit que le Centre national du cinéma et de l’image animée vérifie le respect, par le bénéficiaire des aides, de ses obligations sociales.

Pour assurer à la fois, en amont, l’encadrement des contrats par les principes du droit d’auteur, et, en aval, la mise en œuvre de la vérification exercée par le Centre national du cinéma et de l’image animée, il est proposé que la loi encadre la formation des contrats, lorsque les producteurs sollicitent des aides publiques, par la mise en place de clauses-types.

Ces clauses-types seront négociées par les professionnels, c’est-à-dire les organisations professionnelles représentatives des producteurs, d’une part, et les organisations professionnelles représentatives des auteurs ou les organismes de gestion collective de leurs droits, d’autre part. Il y aura lieu de suppléer à l’absence d’accord par un décret en Conseil d’Etat si ces négociations n’aboutissent pas.

L’établissement de clauses-types est préféré à celui de contrats-types afin de minimiser l’encadrement contractuel et de laisser les différentes parties prenantes libres de négocier ce qu’elles souhaitent sur tous les autres aspects, dans les limites de la loi. Un tel encadrement demeure cependant plus efficace au regard de l’expérience des contrats-types des organismes de gestion collective. Toute autre forme d’encadrement, par une méthode incitative, serait dépourvue d’effet au regard de la disproportion entre la taille des plateformes d’un côté, leur marge de manœuvre financière et celle, sur le marché, des auteurs et de leurs organismes de représentation.

Il existe par ailleurs déjà dans la loi de nombreux renvois à des clauses-types. L’article L. 111-4 du code des assurances prévoit par exemple que l'autorité administrative peut imposer l'usage de clauses-types de contrats. Le code des transports dispose, à son article L. 1432-12, que « les clauses des contrats-types de transport de marchandises et des contrats-types de commission de transport sont établies par voie réglementaire ».

Cette option apparaît donc conforme aux objectifs poursuivis et à l’état actuel du droit.

Concrètement, le dispositif retenu prévoit ainsi que l’attribution des aides financières du Centre national du cinéma et de l’image animée est subordonnée à l’inclusion dans les contrats de production remis à l’appui d’une demande d’aide, de clauses-types établissant le respect des droits moraux reconnus aux auteurs et des principes relatifs à la détermination de leur rémunération. A cette fin, des accords entre organismes professionnels d’auteurs ou organismes de gestion collective et organisations professionnelles représentatives des producteurs devront être conclus. A défaut les clauses-types seront fixées par un décret en Conseil d’Etat.

C’est par ailleurs dans le cadre du contrôle opéré par le Centre national du cinéma et de l’image animée que celui-ci pourra saisir l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique afin qu’elle contrôle le respect des droits des auteurs dans le cadre de la mise en œuvre de la contribution à la production des éditeurs de services de télévision et de médias audiovisuels à la demande.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

La mesure insère un nouvel article L. 311-5 dans le titre Ier du livre III du code du cinéma et de l’image animée relatif aux aides du CNC. Cet article renvoie aux principes existant déjà dans le code de la propriété intellectuelle et dans les directives européennes relatives au droit d’auteur.

4.2. Impacts économiques et financiers

Le dispositif proposé favorisera le respect des droits moraux et patrimoniaux des auteurs lorsque leurs œuvres donnent lieu à l’attribution d’aides financières. En effet, en l’absence des clauses-types dans les contrats de production remis pour l’obtention d’une aide, celle-ci sera refusée.

La totalité des aides financières attribuées par le Centre national du cinéma et de l’image animée pour la production d’œuvres cinématographiques et audiovisuelles sera donc en principe conditionnée à la mise en œuvre des clauses-types.

Le dispositif n’aura aucun coût : sa vocation est d’empêcher de façon préventive que se développent ou continuent de se développer des pratiques contraires au modèle français de protection juridique des auteurs. Les principes existant déjà, les entreprises de production concernées ne devraient pas avoir de difficultés à les mettre en œuvre.

4.3. Impacts sur les services administratifs

25 agents du Centre national du cinéma et de l’image animée sont actuellement chargés de l’instruction des dossiers de demandes d’aides à la production, ce qui représente en moyenne 4800 demandes d’aides chaque année. Ils devront, dans le cadre de l’examen des contrats de production auxquels ils procèdent déjà, vérifier plus particulièrement la présence ou non et l’exactitude des clauses-types. Ce travail ne nécessitera aucun recrutement supplémentaire mais pourrait, le cas échéant, requérir des besoins de formation, que le Centre national du cinéma et de l’image animée mettra en œuvre.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Ces dispositions sont soumises, à titre facultatif, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel, de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Ces dispositions entrent en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

5.2.2. Application dans l’espace

La mesure envisagée s’applique en France métropolitaine et en outre-mer.

5.2.3. Textes d’application

Les contrats de production devront comporter des clauses-types établies en principe par accord professionnel entre les représentants des auteurs et les organisations professionnelles de producteurs.

A défaut d’accord dans le délai d’un an, les clauses-types seront fixées par décret en Conseil d’Etat.

Article 8 : placement de produit

1. État des lieux

1.1. Cadre général

De nombreuses règles encadrant la programmation des services de télévision, adoptées dans les années 1980 et 1990, sont aujourd’hui obsolètes, au regard de l’évolution des technologies et des usages. Elles pénalisent les médias traditionnels dans leur situation de concurrence nouvelle avec les acteurs du numérique, dont beaucoup ne sont pas assujettis à la réglementation française, ainsi que l’ont mis en évidence les rapports de la commission des affaires culturelles et de l’éducation de l’Assemblée nationale, en conclusion des travaux de la mission d’information sur une nouvelle régulation de la communication audiovisuelle à l’ère numérique en octobre 2018, et de l’Autorité de la concurrence dans son avis n° 19-A-04 du 21 février 2019 relatif à une demande d’avis de la commission des affaires culturelles et de l’éducation de l’Assemblée nationale dans le secteur de l’audiovisuel.

Le ministère de la culture a mené depuis plusieurs mois des consultations publiques[25] afin d’adapter ces dispositions, tout en veillant à ce que cette modernisation de la réglementation ne porte pas atteinte au respect de ses objectifs fondamentaux, tels le pluralisme des médias, la diversité culturelle ou la protection des publics fragiles.

Une consultation publique sur la simplification des règles relatives à la publicité télévisée a été ainsi menée par la Direction générale des médias et des industries culturelles au second semestre 2017. Elle a fait l’objet d’une quarantaine de réponse des professionnels (représentants et groupes de services de télévision, radios, régies publicitaires, auteurs, producteurs, industrie cinématographique, annonceurs et agences publicitaires, opérateurs télécoms, presse écrite).

Le placement de produit est une technique publicitaire qui est prisée en raison de l’effet de la mémoire implicite : elle active la préférence de marque sans que celle-ci soit explicitement mémorisée. Ainsi, un placement récurrent dans une fiction peut générer jusqu’à 35 % de part de marché supplémentaire auprès des consommateurs exposés[26] et justifient d’une rentabilité jusqu’à quatre fois supérieure à celle d’un spot de publicité (dont les coûts sont beaucoup plus importants)[27]. De même, un placement de produit peut faire quasiment jeu égal avec un spot pour améliorer l’image de la marque. Plus encore, l’étude commandée par le SNPTV démontre que l’intégration au scénario (citation orale, utilisation par les acteurs, rôle positif dans une scène, etc.) augmenterait l’impact du placement de produit en termes de mémorisation, avec un rapport qui peut être de 1 à 10, comparé à un placement non intégré.

Jusqu’en 2018, la directive 2007/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 modifiant la directive 89/552/CEE du Conseil visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats membres relatives à l’exercice d’activités de radiodiffusion télévisuelle (directive « Services de médias audiovisuels »), devenue la directive 2010/13/UE du 10 mars 2010, posait, en son article 3 octies, devenu article 11, le principe de la prohibition du placement de produit sur l’ensemble des services de médias audiovisuels. Cependant, cette pratique était, sauf à ce que l’Etat membre en décide autrement, admissible dans certains cas limitativement énumérés.

Le législateur français a décidé d’user de cette possibilité. L’article 14-1 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, dans sa rédaction issue de la loi n°2009-258 du 5 mars 2009, charge le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) de fixer les conditions dans lesquelles les programmes des services de communication audiovisuelle peuvent comporter du placement de produit.

Ainsi, le CSA a défini ces conditions dans la délibération du 16 février 2010. Cette délibération définit les contours de la pratique du placement de produit. Est donc considéré comme un placement de produit le placement effectué à titre payant, c'est-à-dire la fourniture, formalisée par un contrat, de biens ou de services dont la marque est identifiable au sein du programme.

Le placement de produit est autorisé uniquement dans les œuvres cinématographiques, les fictions audiovisuelles et les clips vidéo, sauf lorsque ces programmes sont destinés aux enfants. Il est interdit dans les autres programmes. Certains produits ne peuvent faire l’objet de placement, parmi lesquels les produits du tabac, les boissons alcooliques, les médicaments, les armes à feu et les préparations pour nourrissons.

Les émissions contenant du placement de produit doivent respecter les exigences suivantes :

- Leur contenu et leur programmation ne doivent en aucun cas être influencés de manière à porter atteinte à la responsabilité et à l’indépendance éditoriale de l’éditeur ;

- Elles ne doivent pas inciter directement à l’achat ou à la location des produits ou services d’un tiers et ne peuvent comporter des références promotionnelles spécifiques à ces produits, services ou marques ;

- Elles ne doivent pas mettre en avant de manière injustifiée ces produits, services ou marques.

Depuis 2018, la directrice SMA modifiée inverse le mécanisme actuel, en passant d’un régime de prohibition du placement de produits avec exceptions, à un régime d’autorisation avec exceptions (journaux télévisés, programmes d’actualité, émissions de consommateurs, programmes religieux et des programmes pour enfants). Ces modifications ouvrent potentiellement le placement de produits à certains programmes (documentaires, vidéo-clips).

1.2. Éléments de droit comparé

Avant sa révision en 2018, la directive SMA disposait que l’interdiction générale du placement de produits ne s’appliquait pas dans certains cas limitativement énumérés, sauf à ce qu’un Etat membre en décide autrement. De fait, la plupart des pays Européens avait recouru à cette faculté.

Ainsi, d’après un rapport de l’Observatoire européen de l’audiovisuel[28] pour les années 2011-2013, 17 Etats membres[29] avaient mis en œuvre des dispositions plus strictes que celles prévues par la directive en matière de placement de produit.

Certains pays ont élargi le champ des programmes dans lesquels le placement de produit est interdit, afin d’y inclure expressément les programmes d’actualité (Communauté française de Belgique, Bulgarie et Hongrie), les émissions religieuses (Bulgarie et Hongrie), ou les émissions politiques et les programmes consacrés à des manifestations officielles (Hongrie).

D’autres pays ont apporté des restrictions supplémentaires, pour certains formats (les émissions sportives à Chypre) ou le type de diffuseur (interdiction pour le service public aux Pays-Bas et en Bulgarie).

En complément des normes générales prévues par l’article 9 de la Directive SMA, son article 11(4) interdit le placement de produit en faveur des cigarettes et autres produits du tabac, ainsi qu’en faveur de médicaments et de traitements médicaux. Bien que la publicité pour les boissons alcoolisées soit en principe autorisée, de nombreux Etats membres ont décidé d’ajouter les alcools et spiritueux à la liste des produits interdits. C’est par exemple le cas de l’Autriche et de Malte. Certains pays ont également interdit le placement de produits dont la promotion est jugée préjudiciable aux nourrissons et aux jeunes enfants comme les jouets à Chypre.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

Conformément à l’article 2 de la directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 modifiant la directive 2010/13/UE visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels, compte tenu de l'évolution des réalités du marché, (directive « Services de médias audiovisuels »), au plus tard le 19 septembre 2020.

La transposition en droit national des nouvelles règles en matière de placement de produit issues de la directive susmentionnée nécessite de modifier l’article 14-1 de la loi du 30 septembre 1986.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

L’article 14-1 de la loi du 30 septembre 1986 a confié au CSA un pouvoir réglementaire délégué pour fixer les conditions dans lesquelles les programmes peuvent comporter du placement de produit dans le cadre des exigences minimales posées par la directive et reprises dans la loi. Par amendements à la loi du 5 mars 2009, le législateur avait toutefois souhaité reprendre certaines des règles posées par la directive en matière de placement de produits.

Trois modalités de transposition apparaissent envisageables :

- une simplification rédactionnelle de cet article ne conservant que le premier alinéa renvoyant au pouvoir réglementaire délégué du CSA mais cela aboutirait à un renvoi très peu (voire pas du tout) encadré à l’ARCOM, ce qui peut paraître trop large ;

- une modification a minima de l’article 14-1 tirant les conséquences des modifications apportées par la nouvelle directive ;

- l’affirmation au niveau de la loi de l’autorisation du placement de produit par un renvoi moins large à la compétence de l’ARCOM pour déterminer les genres de programmes pour lesquels cette pratique est autorisée. La dernière option donne au marché un signal de libéralisation.

3.2. Dispositif retenu

C’est cette dernière option qui est retenue. Il est proposé de poser plus clairement la possibilité de recourir au placement de produit dans les programmes des services de communication audiovisuelle à l’exception de ceux mentionnés dans la directive, c’est-à-dire dans les programmes d'information et d'actualité, les émissions de consommation, les programmes religieux et les programmes pour enfants.

Ce sera l’ARCOM qui se chargera des modalités de mise en œuvre de ce dispositif en veillant au respect des exigences suivantes :

1° Le contenu de ces placements de produits ainsi que leur programmation par des services de télévision ou leur organisation dans un catalogue des services de médias audiovisuels à la demande ne doivent en aucun cas être influencés de manière à porter atteinte à la responsabilité et à l'indépendance éditoriale de l'éditeur de services de médias ;

2° Ils n'incitent pas directement à l'achat ou à la location des produits ou services d'un tiers et ne peuvent en particulier comporter des références promotionnelles spécifiques à ces produits ou services ;

3° Ils ne mettent pas en avant de manière injustifiée le produit en question ;

4° Les téléspectateurs sont clairement informés de l’existence d’un placement de produit par une identification appropriée au début et à la fin de leur diffusion, ainsi que lorsqu’un programme reprend après une interruption publicitaire afin d'éviter toute confusion.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

Cette disposition se traduit par une réécriture de l’article 14-1 de la loi du 30 septembre 1986.

La mesure envisagée est, en outre, conforme au droit de l’Union européenne. Elle s’inscrit dans le prolongement de la directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 modifiant la directive 2010/13 visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (directive «Services de médias audiovisuels»).

La mise en œuvre de cette nouvelle disposition nécessite l’adoption par l’ARCOM d’une délibération.

4.2. Impacts économiques et financiers

La libéralisation du placement de produit, entendu comme une forme de communication commerciale consistant à inclure ou bien à faire référence à un produit, un service ou une marque dans un programme moyennant paiement ou contrepartie, pourrait être un véritable levier pour améliorer le financement des programmes au-delà de l’apport des diffuseurs et des producteurs. En effet, cette technique uniquement autorisée dans les œuvres cinématographiques, fictions audiovisuelles et vidéoclips (sauf lorsque ces œuvres sont destinées aux enfants), génère potentiellement des recettes publicitaires au bénéfice des producteurs. L’impact de cette mesure est cependant difficile à quantifier en raison de l’absence de données chiffrées et de bilan récent de l’expérience des professionnels sur le placement de produit dans les programmes autorisés.

Le Conseil supérieur de l’audiovisuel, lors du bilan d’application de sa délibération du 16 février 2010, modifiée par celle du 24 juillet 2012, avait conclu que la pratique était restée « prudente » et progressive en raison des spécificités de la fiction, telles que les contraintes de scénario et l’implication des auteurs dans la réalisation, qui ont joué le rôle de « freins naturels » dans le développement du placement de produit. Le Conseil avait souligné que cette pratique publicitaire n’était pas marquée par un caractère intrusif, notamment en raison de l’application du Pictogramme « P »[30], et son utilisation « modérée et respectueuse du téléspectateur ».

Quelques exemples de placement de produit observés dans certaines fictions françaises

(source : SPECT) :

Enfin, s’agissant des programmes de flux, le Conseil avait souligné que « certains genres d’émissions pourraient accueillir assez naturellement du placement de produit, et que certains types de produits pourraient apporter un véritable enrichissement au contenu de ces émissions. » Il avait également ajouté que « la difficulté résiderait cependant dans la détermination des genres d’émissions, des thématiques ou des catégories de produits concernés, selon des critères objectifs. Il existe en effet de nombreux genres d’émissions de flux, un même genre (par exemple le magazine) pouvant recouvrir diverses thématiques (art de vivre, actualité culturelle, information, etc.).

En effet, cette mesure pourrait concerner de nombreux programmes de « flux » (divertissement, jeux, émissions de plateaux, etc.) ; ces derniers représentant d’après le cabinet EY près d’un tiers des grilles de programmation[31]. Concrètement, différents types de programmes pourraient accueillir cette technique publicitaire : les émissions culinaires au sein desquelles des ustensiles de marque pourraient être rendus plus visibles (hors parrain de l’émission) ou encore les émissions de décoration au sein desquelles les marques des matériaux et outils utilisés pourraient être mentionnés ou vus de façon plus probante. Les émissions mettant en scène des déménagements illustrent d’ailleurs la facilité de réaliser des placements de produits non intrusifs dans les programmes de flux : pour mettre en scène un déménagement au sein d’une émission, les sociétés de production louent généralement des camions neutres (blancs) à la demande des diffuseurs, afin d’éviter la publicité clandestine. Demain, une entreprise de déménagement pourrait être associée à la production d’une émission en contrepartie de la visibilité d’un de ses camions à l’écran. Dans cette perspective, le placement de produit pourrait permettre à des annonceurs de tailles très diverses d’utiliser ce vecteur de promotion, sans que le confort des téléspectateurs en soit pour autant affecté.

L’autorisation du placement de produit dans les émissions de flux pourrait ainsi générer des revenus publicitaires permettant de mieux soutenir le financement de ces programmes, qui permettent aux chaînes de différencier leur offre dans leur écosystème concurrentiel. En 2016[32], les coûts de grille des chaînes de télévision étaient estimés à 5,6 Md€, en légère augmentation (+1,4% / an) sur les 5 années précédentes. Au sein de ces grilles, les programmes de flux représentaient 27% du total. Les budgets alloués par les chaînes à ces émissions diminuent cependant depuis quelques années : en 2012, elles représentaient 30 % du coût de grille total. Cette diminution est en partie liée à la concentration des obligations d’investissement sur les œuvres patrimoniales[33]. Ainsi, parmi les chaînes historiques, seul le groupe M6 a souhaité opter pour un régime de contribution constitué non exclusivement d’œuvres patrimoniales, au contraire des groupes TF1 et France Télévisions qui représentent environ 70% de l’investissement total des chaînes dans les œuvres audiovisuelles.

En Europe, l’Association des régies publicitaires radio et télévision européennes estimait en 2016 que des assouplissements du régime du placement de produit pourrait conduire à une augmentation des placements de produits de 10 % à 15 % ou à une augmentation de 4 % des revenus publicitaires à l’échelle européenne[34]. En France plus particulièrement, selon une étude menée par l’Union des annonceurs en 2012, 65% des annonceurs étaient prêts à utiliser le placement de produit dans des émissions de flux, principalement motivés par la possibilité de lier les produits aux thèmes des émissions et de profiter de leur récurrence. Le Syndicat des producteurs créateurs de programmes audiovisuels (SPECT) considère, en se fondant sur des données de 2014, que l’autorisation du placement de produit au sein des émissions de flux pourrait rapporter jusqu’à 40 M€ au secteur de la production.

S’agissant des programmes de flux, l’intégration du produit ou du service devrait être facilitée à la fois par l’absence de dialogues imposés mais également par le nombre restreint d’intermédiaires (dont les ayants droit) dont l’accord préalable est souvent indispensable avant tout placement au sein de l’œuvre.

Enfin, le placement de produit pourrait offrir de nouvelles possibilités de financement pour les formats de flux, sur lesquels les investissements des diffuseurs restent mesurés. Les formats originaux français, qui constituent un levier fondamental en faveur du renouvellement de la création, de la vitalité du secteur et de la compétitivité des acteurs français sur le marché international, pourraient en effet trouver de nouvelles voies de financement complémentaires.

En conclusion, l’impact de la mise en œuvre du placement de produit dans certains programmes, dont les émissions de flux, est difficile à quantifier en raison de l’absence de données chiffrées récentes sur les recettes que les producteurs tirent de cette pratique dans les programmes autorisés. Il est cependant possible de dire que cette mesure, dont les effets seront nécessairement progressifs, devrait contribuer à l’accroissement des financements disponibles pour les programmes de flux, qui se situent dans un marché baissier et dont le financement peut revêtir une certaine prise de risque de la part des diffuseurs.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Ces dispositions sont soumises, à titre obligatoire, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel et à titre facultatif, à l’avis de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Ces dispositions entrent en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

5.2.2. Application dans l’espace

La mesure envisagée s’applique en France métropolitaine et en outre-mer.

Article 9 : publicité et téléachat sur écran partagé

1. État des lieux

1.1. Dans sa communication interprétative[35] du 28 avril 2004, la Commission européenne définissait la publicité sur écran partagé comme suit : « L'écran partagé consiste en une diffusion simultanée ou parallèle de contenu rédactionnel et de contenu publicitaire. Par exemple, un ou plusieurs spots publicitaires apparaissent dans une fenêtre pendant la diffusion d'une émission, de sorte que deux images distinctes sont visibles à l'écran. Cette technique permet au téléspectateur, dans la mesure où la place réservée à la publicité n'est pas excessive, de continuer à suivre le programme éditorial, durant la diffusion du spot publicitaire. ».

Dans cette même communication interprétative, la Commission a par ailleurs considéré que cette pratique n’était pas incompatible avec la directive 89/552/CE du Conseil du 3 octobre 1989 à condition qu’elle soit accompagnée d’« une séparation spatiale par des moyens optiques et/ou acoustiques peut permettre, le cas échéant, de satisfaire à la règle de séparation contenue à l'article 10, paragraphe 1, de la directive. Il convient, à cet effet, que ladite séparation spatiale soit opérée de telle façon qu'elle rende la publicité et le télé-achat aisément identifiables et permette de distinguer nettement ces derniers du reste du programme ».

Depuis sa révision de 2007, la directive « Services de médias audiovisuels » autorise explicitement cette forme de publicité. Son article 19.1 pose en effet le principe d’une séparation entre la publicité et le reste du programme par des moyens optiques et/ou acoustiques et/ou spatiaux.

1.2. La réglementation française est plus stricte. Le premier alinéa de l’article 14 du décret n° 92-280 du 27 mars 1992 prohibe la publicité sur écran partagé en prévoyant que: « les messages publicitaires ou les séquences de messages publicitaires doivent être aisément identifiables comme tels et nettement séparés du reste du programme, avant comme après leur diffusion, par des écrans reconnaissables à leurs caractéristiques optiques et acoustiques. ».

Aux termes de l’article 2 du décret n° 92-280 du 27 mars 1992, constitue une publicité télévisée : « toute forme de message télévisé diffusé contre rémunération ou autre contrepartie en vue soit de promouvoir la fourniture de biens ou services, y compris ceux qui sont présentés sous leur appellation générique, dans le cadre d'une activité commerciale, industrielle, artisanale ou de profession libérale, soit d'assurer la promotion commerciale d'une entreprise publique ou privée. ».

Cet article ajoute que : « cette définition n'inclut pas les offres directes au public en vue de la vente, de l'achat ou de la location de produits ou en vue de la fourniture de services contre rémunération. ».

Cette définition permet de distinguer la publicité du télé-achat. L’article 21 du décret définit en effet le télé-achat comme « la diffusion d'offres faites directement au public en vue de la fourniture, moyennant paiement, de biens meubles ou immeubles, de services, ou de droits et obligations s'y rapportant. ». Il ajoute que « la diffusion de ces offres est réservée aux émissions de télé-achat. »

La réglementation française est plus stricte puisque la directive Services de médias audiovisuels n’impose pas que le téléachat soit diffusé au sein d’émissions spécifiques en dehors des écrans publicitaires.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Le Gouvernement a annoncé son intention d’assouplir le régime de publicité télévisé résultant du décret n°92-280 du 27 mars 1992.

L’autorisation des spots de télé-achat suppose une modification de l’article 21 du décret n°92-280 du 27 mars 1992. De même, pour autoriser la diffusion de publicité et de spots de télé-achat sur écran partagé, une modification des articles 2 et 14 du décret n°92-280 du 27 mars 1992 est suffisante.

Toutefois, plutôt que de définir par décret la portée et les limites d’une telle autorisation, il est apparu plus pertinent que la loi confie à l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM) le soin d’en fixer les conditions techniques (par exemple en plafonnant la part de la superficie de l’écran susceptible d’être utilisée pour la diffusion de publicité ou de spots de télé-achat), et de les adapter lorsque les innovations technologiques ou éditoriales le justifient.

Dans ces conditions, il est nécessaire de modifier préalablement la loi pour attribuer à l’ARCOM une compétence spécifique en la matière puisqu’au titre des articles 27 et 33 de la loi du 30 septembre 1986, la fixation des règles applicables à la publicité appartient au pouvoir réglementaire, avec un décret en Conseil d’Etat.

2.2. Objectifs poursuivis

L’objectif poursuivi est celui d’une mise en cohérence du cadre français avec le cadre européen. En effet, l’étude d’impact de la directive SMA[36] avait permis de souligner en 2016, que les règles applicables en matière de publicité télévisée dans les différents pays en Europe était particulièrement « rigides » et constituaient de fait un risque pour ces médias dans un monde où les téléspectateurs sont tentés de se tourner vers des offres alternatives. Il s’agit ici de prendre en compte l’émergence de nouvelles techniques publicitaires et de permettre aux chaînes de télévision de diversifier leurs pratiques en matière de communication commerciale.

3. Options possibles et dispositif retenu

L’option consistant à autoriser cette technique de l’écran partagé dans l’ensemble des programmes a été exclue compte tenu de son caractère intrusif, susceptible de porter atteinte au confort du téléspectateur.

Il est apparu pertinent de restreindre l’autorisation de cette pratique aux seuls programmes sportifs dans la mesure où ces programmes sont souvent difficiles à interrompre et pour permettre un meilleur amortissement de ces programmes dont les coûts d’acquisition ont augmenté du fait de la concurrence des chaînes payantes.

Le projet de loi confie donc à l’ARCOM un pouvoir réglementaire délégué afin d’une part de déterminer les manifestations sportives qui pourront comporter de telles modalités publicitaires et, d’autre part, de fixer les conditions techniques de mise en œuvre de l’écran partagé, par exemple en précisant la part de l’écran susceptible d’être utilisée pour la diffusion de publicité ou de spots de télé-achat, et de les adapter lorsque les innovations technologiques ou éditoriales le justifient. Ce pouvoir sera exercé après consultation publique et avis du Comité national olympique et sportif français.

Il va de soi que la séparation de la publicité par des moyens spatiaux n’interdit pas de combiner cette modalité de séparation avec les moyens optiques et/ou acoustiques actuels. Le temps consacré à cette forme de publicité devra en revanche être décompté du temps maximal qui peut être consacré à la diffusion des tels messages et qui est fixé par les décrets d’application des articles 27 et 33 de la loi du 30 septembre 1986.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

L’autorisation de la diffusion de messages publicitaires et de spots de télé-achat sur écran partagé par attribution à l’ARCOM d’un pouvoir réglementaire délégué se traduit par l’ajout au sein de la loi du 30 septembre 1986 d’un nouvel article 14-2. Elle nécessite l’adoption par l’ARCOM d’une délibération.

La mesure envisagée est conforme au droit de l’Union européenne. Elle s’inscrit dans le prolongement de la directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 modifiant la directive 2010/13 visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (directive «Services de médias audiovisuels»), en particulier son article 19.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1. Impacts macroéconomiques

Si les recettes publicitaires nettes de la télévision ont augmenté de 2,4 % entre 2017 et 2018 pour atteindre 3 430 M€, elles ont connu une baisse de 11 % en valeur depuis 2000 (les recettes de la télévision nettes étaient alors de 3 795 M€)[37]. En parallèle, les recettes publicitaires nettes sur Internet augmentaient de plus de 17% entre 2017 et 2018 pour atteindre 4 588 M€[38].

Les éditeurs de services de télévision ont été affectés par la baisse des recettes publicitaires constatée sur leur marché ces dernières années. Ainsi, la part de marché publicitaire de la chaîne TF1 est passée de 31,4% en 2016 à 29% en 2018, la part de la chaîne M6 étant restée stable (-0,2% sur la période pour atteindre 17% de part de marché). Les experts[39] considèrent que les recettes publicitaires des chaînes de télévision devraient continuer à augmenter (+0,6% par an) à horizon 2022 mais que la part de marché du média devrait diminuer au profit du numérique (-3 points à horizon 2022).

L’impact économique potentiel de ces mesures doit donc être évalué à l’aune du marché actuel de la publicité télévisée ainsi que de ses perspectives de croissance. Plusieurs acteurs de la chaîne de valeur de la publicité télévisée, à savoir les annonceurs, les agences, les régies publicitaires et les chaînes de télévision, pourraient être concernés potentiellement par ces impacts. Il est important par ailleurs de noter que ces mesures ne devraient pas entraîner une augmentation du temps de publicité.

a) La publicité sur écran partagé

L’impact de cette mesure est difficilement quantifiable. Elle peut cependant apporter de nombreux atouts/avantages concurrentiels pour les chaînes de télévision.

En effet, cette mesure pourrait d’abord avoir un impact positif en matière de compétitivité. Les contenus disponibles sur Internet sont entourés d’écrans publicitaires ce qui a pour double effet de permettre aux sites qui les diffusent de maximiser les recettes publicitaires en multipliant le nombre d’annonceurs présents et de permettre à l’internaute de continuer à consulter le contenu en question. L’autorisation de la publicité sur écran partagé devrait ainsi permettre aux téléspectateurs de visionner les retransmissions d’évènements sportifs sans être interrompus par des plages de publicités. Cette pratique publicitaire nouvelle pourrait ainsi limiter le phénomène de « zapping » observé lors des plages de publicité.

Cette forme de rupture dans la publicité télévisée classique pourrait être perçue comme une avancée en faveur d’une plus grande convergence des techniques publicitaires entre les supports linéaires et non linéaires. L’impact de ce nouvel atout concurrentiel ne peut se chiffrer mais il semble essentiel pour permettre aux chaînes de télévision d’assurer leur pouvoir d’attraction auprès des marques.

De même, cette pratique pourrait permettre un meilleur amortissement des programmes sportifs, dont la valeur est attachée à une diffusion unique, et dont les coûts d’acquisition ont augmenté du fait de la concurrence des chaînes payantes. A titre d’exemple, en 2018, les engagements du groupe TF1 sur les droits de retransmissions sportives (sociétés TF1 SA et TF1 DS) représentaient 158,5 M€.

Cependant, plusieurs facteurs, qui pourraient en limiter la portée, sont à prendre en compte dans l’analyse de l’impact de cette mesure.

En effet, compte-tenu de la nature de la publicité (i.e. publicité visible dans un écran dont la taille serait nécessairement limitée en termes de dimension), cette pratique ne devrait dans un premier temps se développer que dans certaines retransmissions d’évènements sportifs, qui ne font pas l’objet d’une coupure naturelle (voir supra). Les programmes concernés devraient couvrir une liste limitée de sports comme la Formule 1, les compétitions de tennis ou encore le Tour de France. De même, les impacts de cette mesure devraient être progressifs en ce qu’elle nécessitera sans doute la mise en place de tests engagés par les régies publicitaires concernées afin d’assurer la fluidité de la pratique.

A contrario, si leur nombre est limité, il n’en est pas moins que ces programmes connaissent de fortes audiences. A titre d’exemple, plus d'un Français sur deux, soit 35,4 millions de téléspectateurs, aurait suivi le Tour de France en juillet 2019 sur France Télévisions. Selon Médiamétrie, cela représenterait en moyenne 3,7 millions de personnes, par étape, pour une part d'audience de 38,2 %. Il peut donc être envisagé que ces programmes pourraient demain, avec l’écran partagé, constituer de nouveaux écrins intéressants pour des annonceurs en recherche d’une audience spécifique.

Par ailleurs, la taille de l’écran partagé, nécessairement réduite par rapport à un écran classique, pourrait rebuter les annonceurs qui attendent du média télévisé à la fois une qualité d’écoute et un fort taux de mémorisation. A titre d’exemple, le taux de mémorisation d’un message publicitaire en télévision atteignait 18,4 % en 2018[40] ; il n’est pas possible à ce jour de déterminer le potentiel de mémorisation d’une publicité qui ne couvrirait qu’une partie de l’écran de télévision. L’écran partagé pourrait constituer un frein à l’adhésion des annonceurs pour cette pratique et pourrait avoir, a minima, un impact sur les tarifs, sans doute inférieurs à ceux pratiqués sur des espaces classiques.

Enfin, avant d’interférer avec le signal du programme par le biais d’un écran publicitaire, l’accord du ou des ayants droit sera nécessaire. Il est probable que la propriété complexe de certains droits rattachés à ces programmes sportifs soit un obstacle à l’obtention d’un accord.

b) Les spots de téléachat

A ce jour, la télévision constitue déjà un relais intéressant pour les annonceurs qui ont besoin de générer du trafic vers leurs sites Internet : en moyenne, en 2018, un spot de télévision générait 25 visites directes sur l’environnement numérique d’un annonceur qui ne dispose pas de lieux de vente physiques (« pure player »), soit deux fois plus que pour les annonceurs qui en disposent (« bricks and mortars »)[41]. De plus, de nombreux écrans publicitaires comportent déjà des indications s’apparentant à de la vente directe et présentent des produits associés à un prix ou renvoyant vers un site Internet ou des numéros de téléphone. Cette mesure pourrait particulièrement attirer ainsi les annonceurs de la banque, les équipementiers automobiles ou encore les services de tourisme.

De la même manière, la publicité pour le téléachat pourrait donner demain la possibilité aux régies publicitaires de mettre en œuvre des partenariats avec certains annonceurs, voire des acteurs de la vente en ligne, visant à partager davantage la valeur tirée de la vente de produits et services par le biais de ces publicités. S’il est difficile d’analyser avec précision le poids que ces revenus pourraient représenter pour les éditeurs de chaîne, il est intéressant de souligner néanmoins que les potentialités sont nombreuses. En effet, selon les derniers chiffres de la Fédération du e-commerce et de la vente à distance[42], 92,6 Md€ ont été dépensés sur Internet l’année dernière, correspondant à une progression de 13,4% du e-commerce par rapport à l’année précédente. Il est possible d’imaginer que les sites marchands pourraient demain être intéressés par la commercialisation d’espaces publicitaires télévisés permettant la vente directe de produits. Ces mesures pourraient ainsi servir de levier à une diversification des revenus des chaînes de télévision. Par exemple, certains groupes tels que M6 se sont diversifiés dans la vente à distance.

4.2.2. Impacts sur les entreprises

La réforme envisagée devrait contribuer à rétablir la symétrie des règles auxquelles sont assujettis les différents acteurs linéaires et non linéaires. En donnant plus de souplesse aux chaînes de télévision dans leur capacité à générer des recettes publicitaires, sans pour autant augmenter le volume publicitaire (dont le plafond autorisé demeurerait inchangé), ces dispositions devraient permettre aux régies publicitaires d’une part de mieux fidéliser leurs actuels annonceurs en leur proposant des offres innovantes et d’autre part d’attirer de nouvelles marques peu enclines à communiquer sur des espaces classiques. Elles devraient ainsi fournir aux chaînes de télévision de meilleurs leviers pour concurrencer les acteurs du numérique, qui peuvent déjà recourir à cette technique publicitaire dans un univers numérique non régulé.

De plus, ces mesures devraient inciter les annonceurs qui n’avaient hier pas la possibilité de communiquer sur les chaînes de télévision d’y accéder. En cela, ces mesures pourraient entraîner à la fois une diversification de leurs revenus tirés de la publicité et une augmentation de ces revenus.

Ces mesures ne devraient pas constituer des charges supplémentaires pour les entreprises, en dehors d’un renforcement de la charge de travail des équipes commerciales responsables de la relation avec les annonceurs et des équipes techniques responsables de l’insertion des messages publicitaires.

4.3. Impacts sur les particuliers

La disposition envisagée ne devrait pas confronter les téléspectateurs à un accroissement de la pression publicitaire, puisque le recours aux spots de télé-achat comme à l’écran partagé serait enserré dans les limites du temps publicitaire autorisé, qui resterait inchangé.

Elle pourrait permettre de proposer aux téléspectateurs des offres nouvelles (par le biais des spots de téléachat par exemple) pouvant correspondre à un besoin. Mais elles pourraient aussi être perçues comme une atteinte au confort de visionnage (ce qui pourrait être le cas de l’écran partagé). Le dispositif envisagé, qui circonscrit les pratiques en question, et renvoie au CSA la responsabilité d’en définir l’encadrement, devrait cependant limiter le caractère intrusif de la publicité.

En outre, on peut s’attendre à ce que les chaînes tiennent compte des réactions des téléspectateurs et veillent à préserver leur confort d’écoute pour ne pas risquer de les voir se détourner de leurs programmes. Par ailleurs, les recettes générées grâce à cet assouplissement de la réglementation pourront contribuer à maintenir sur les chaînes gratuites des programmes sportifs coûteux.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Ces dispositions sont soumises, à titre obligatoire, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel et à titre facultatif, à l’avis de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Ces dispositions entrent en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

5.2.2. Application dans l’espace

La mesure envisagée s’applique en France métropolitaine et en outre-mer.

5.2.3. Textes d’application

Elle nécessite également une modification du décret du 27 mars 1992 susmentionné afin d’y supprimer les dispositions prohibant la publicité sur écran partagé et la diffusion de spots de télé-achat.

Article 10 : troisième coupure publicitaire et annonce des programmes

1. État des lieux

Initialement, l’article 73 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication a posé le principe de l’interruption publicitaire unique des œuvres cinématographiques diffusées par les services de télévision (à l’exception de ceux diffusés par les sociétés de l’audiovisuel public et des services de télévision payants). Ce principe a ensuite été étendu aux œuvres audiovisuelles[43] par la loi n° 89-25 du 17 janvier 1989 modifiant la loi de 1986 précitée.

A ce principe de coupure unique, la loi apportait toutefois une possibilité de dérogation. Ainsi, à la demande du diffuseur, le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) pouvait accorder une dérogation pour une seconde interruption. Le CSA a restreint cette dérogation aux œuvres d'une durée supérieure à 2 heures et 30 minutes.

La loi n° 2009-258 du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision a introduit la possibilité d’une seconde coupure publicitaire dans les œuvres.

Ainsi, dans sa rédaction actuelle, l’article 73 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication dispose que : « Sans préjudice des dispositions du code de la propriété intellectuelle, la diffusion par un service de télévision d'une œuvre cinématographique ou audiovisuelle ne peut faire l'objet de plus de deux interruptions publicitaires. En outre, les œuvres cinématographiques, les œuvres audiovisuelles qui ne sont ni des séries ni des feuilletons ni des documentaires et les programmes destinés à la jeunesse ne peuvent faire l'objet que d'autant d'interruptions qu'elles comportent de tranches programmées de trente minutes. Le message publicitaire doit être clairement identifiable comme tel. / L'interruption publicitaire ne peut contenir que des messages publicitaires à l'exclusion de tout autre document, donnée ou message de toute nature, notamment bande-annonce, bandes d'auto-promotion. / Toutefois, la diffusion d'une œuvre cinématographique par les services de télévision mentionnés à l'article 44 et par les services de télévision de cinéma ne peut faire l'objet d'aucune interruption publicitaire. Le sous-titrage publicitaire des œuvres cinématographiques est interdit, de même que toute interruption publicitaire des œuvres cinématographiques diffusées dans le cadre d'émissions de ciné-club. »

En introduisant cette seconde possibilité d’interruption, la réforme de 2009 a, parallèlement, supprimé la faculté de dérogation accordée par le CSA de sorte qu’une troisième coupure ne peut pas être autorisée.

En outre, elle a restreint aux seuls services de cinéma et non plus à l’ensemble des services payants l’interdiction d’insérer des écrans publicitaires au sein des œuvres.

Le régime actuel prévoit la modulation du nombre de coupure publicitaires autorisées selon la nature des œuvres, leur durée et la nature des chaines qui les diffusent :

Pour les œuvres cinématographiques, aucune coupure publicitaire n’est autorisée pour les œuvres cinématographiques diffusées par les chaînes du service public ou par les chaînes de cinéma. ;

Deux coupures au maximum sont autorisées pour les œuvres cinématographiques diffusées par les autres chaînes à condition que leurs durées soient au moins égales à 60 minutes (une seule coupure pour les œuvres dont la durée est comprise entre 30 et 59 minutes, aucune coupure pour les œuvres dont la durée est inférieure à 30 minutes) ;

Pour les œuvres audiovisuelles, deux coupures au maximum sont autorisées pour les œuvres audiovisuelles indépendamment de leurs durées et qui relèvent des catégories suivantes : séries, feuilletons, documentaires ;

Deux coupures au maximum sont autorisées pour les autres œuvres audiovisuelles, notamment les téléfilms unitaires, à condition que leurs durées soient au moins égales à 60 minutes (une seule coupure pour les œuvres dont la durée est comprise entre 30 et 59 minutes, aucune coupure pour les œuvres dont la durée est inférieure à 30 minutes) ;

Pour les programmes destinés à la jeunesse, deux coupures au maximum pour les programmes destinés à la jeunesse à condition que leurs durées soient au moins égales à 60 minutes ;

Une seule coupure pour les œuvres dont la durée est comprise entre 30 et 59 minutes ;

Aucune coupure pour les œuvres dont la durée est inférieure à 30 minutes.

La durée de ces interruptions et le délai à respecter entre elles sont déterminés par voie réglementaire.

On peut donc remarquer que les dispositions françaises actuelles sont plus strictes que les règles minimales imposées par la législation européenne. En effet, la directive 2010/13/UE du Parlement européen et du Conseil du 10 mars 2010 visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels prévoit au 2 de son article 20 que : « La diffusion des films conçus pour la télévision (à l'exclusion des séries, feuilletons et documentaires), des œuvres cinématographiques et des journaux télévisés peut être interrompue par de la publicité télévisée, du téléachat, ou les deux, une fois par tranche programmée de trente minutes au moins. La diffusion des programmes pour enfants peut être interrompue par de la publicité télévisée une fois par tranche programmée de trente minutes au moins, à condition que la durée programmée du programme soit supérieure à trente minutes ». Ces dispositions n’ont pas été modifiées par la directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du conseil du 14 novembre 2018 dite directive SMA. Dès lors, les œuvres cinématographiques et les œuvres audiovisuelles autres que les séries, feuilletons et documentaires peuvent être interrompues autant de fois qu’elles comportent de tranches programmées de trente minutes. Les programmes pour enfants peuvent également être interrompus selon la même règle à condition que leur durée soit supérieure à trente minutes. Enfin, les séries, feuilletons et documentaires ne sont soumis à aucune restriction d’interruption.

D’autre part, s’agissant du deuxième alinéa de l’article 73 de la loi de 1986 précitée qui dispose que : « L'interruption publicitaire ne peut contenir que des messages publicitaires à l'exclusion de tout autre document, donnée ou message de toute nature, notamment bande-annonce, bandes d'auto-promotion. », le Conseil d’Etat a considéré que l’insertion au sein d’une œuvre audiovisuelle d’un bandeau déroulant destiné à promouvoir un programme à venir de la même chaîne constituait une interruption de l’œuvre prohibée dès lors qu’il ne s’agissait pas d’une interruption publicitaire au sens de la loi[44].

Toutefois, dans un souci de bonne information du téléspectateur, le CSA a accepté en 2006 que le programme suivant soit annoncé au cours de la diffusion d’une œuvre et l’a ainsi encadré[45] : « L’annonce de l’émission suivante doit prendre la forme d’une unique incrustation au cours de la diffusion d’une œuvre, indiquant de manière brève et discrète, le titre du programme à suivre, accompagné de la signalétique de cette émission, lorsque cela est nécessaire. / Toute autre présentation apparaîtrait contraire à la jurisprudence, le Conseil d’Etat ayant considéré, dans la décision précitée, que le bandeau déroulant constituait une interruption de l’œuvre contraire à l’alinéa 2 de l’article 73 de la loi précitée ».

En 2010, le CSA a effectué un relevé des pratiques des chaînes et a constaté qu’elles étaient très diverses. C’est pourquoi il a favorisé la conclusion entre les chaînes et les auteurs autorisant « l’habillage dynamique » (notamment l’annonce du programme suivant pendant le générique de fin de l’œuvre), d’une charte qui a été signée le 4 octobre 2012 par la Société des auteurs et compositeurs dramatiques, la Société civile des auteurs multimédias et les dirigeants des chaînes de télévision, en présence du président du CSA.

Résultat d’une concertation approfondie, cette charte établit des règles communes visant à favoriser l’information des téléspectateurs sur la diffusion des programmes au moyen d’éléments dynamiques, dans une recherche d’équilibre entre les dispositions de l’article 73 de la loi du 30 septembre 1986 et le développement des nouveaux supports de diffusion (télévision de rattrapage, vidéo à la demande notamment).

Les sociétés représentant les auteurs et les chaînes de télévision ont ainsi rédigé un recueil de lignes directrices permettant d’encadrer les annonces liées à la diffusion des programmes ainsi qu’à leurs données associées dans un objectif d’information et de fidélisation de leurs téléspectateurs, tout en respectant l’intégrité des œuvres cinématographiques et audiovisuelles prévue par le droit d’auteur français.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Il résulte de ce qui précède que les différentes règles encadrant la programmation des services de télévision pénalisent à présent fortement les médias traditionnels dans leur situation de concurrence nouvelle avec les acteurs du numérique dont beaucoup ne sont pas assujettis à la réglementation française, ainsi que l’ont mis en évidence la commission des affaires culturelles et de l’éducation de l’Assemblée nationale dans son rapport d’information en conclusion des travaux de la mission d’information sur une nouvelle régulation de la communication audiovisuelle à l’ère numérique publié en octobre 2018[46] et l’Autorité de la concurrence dans son avis n° 19-A-04 du 21 février 2019 relatif à une demande d’avis de la commission des affaires culturelles et de l’éducation de l’Assemblée nationale dans le secteur de l’audiovisuel[47].

L’autorisation d’une troisième interruption publicitaire des œuvres nécessite de modifier l’article 73 de la loi du 30 septembre 1986 précitée. Il importe aujourd’hui de permettre aux chaînes de trouver des sources de financement accrues alors qu’elles sont confrontées à la concurrence des nouveaux acteurs. L’inconvénient que constitue la troisième coupure pour les téléspectateurs est moindre que celui d’une disparition de ces films de leurs écrans.

De la même manière, il convient de modifier l’article 73 de la même loi afin de donner une base légale à la pratique des chaînes consistant à annoncer le programme suivant.

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

Les règles relatives à la diffusion de la publicité en télévision visent d’une part à assurer la protection des intérêts des consommateurs que sont les téléspectateurs, notamment en limitant le volume publicitaire et en assurant la distinction entre publicité et programme, et d’autre part à respecter l’intégrité des œuvres et le droit moral des auteurs en encadrant les modalités de coupure publicitaire au sein des œuvres.

La mesure proposée, en transposant la directive SMA, vise à maintenir cet équilibre, tout en prenant en considération la situation économique des chaînes gratuites, dont le modèle repose essentiellement sur la publicité, et qui financent en grande partie la création française. De même, il s’agit ici de permettre aux chaînes de bénéficier de règles plus souples dans un environnement concurrentiel qui les confronte à des acteurs étrangers qui ne sont pas assujettis aux mêmes contraintes.

Comme expliqué plus haut, cette mesure pourrait constituer un levier pour un meilleur financement des œuvres de long métrage, dont le financement est en baisse, et dont les recettes associées lors de la diffusion pourraient être augmentées par l’autorisation de cette pratique.

Enfin, la mesure a pour objet de confier à l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM) un pouvoir réglementaire délégué afin de fixer les règles permettant l’insertion de messages d’information sur les programmes pendant la diffusion d’une œuvre. Cette nouvelle compétence confiée à l’ARCOM devrait permettre à la fois aux éditeurs de bénéficier de plus de souplesse dans les modalités d’insertion de la publicité, tout en assurant aux téléspectateurs le maintien de son confort de visionnage.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

La possibilité d’autoriser cette troisième coupure dans les œuvres inférieures à 120 minutes (i.e. comportant moins de quatre tranches programmées de trente minutes) n’a pas été retenue en ce qu’elle risquait d’entraîner un accroissement de la pression publicitaire.

S’agissant de l’interruption des programmes par des messages autres que publicitaires, une telle solution n’est pas satisfaisante dans la mesure où la pratique ne respecte ni le droit ni la jurisprudence qui prohibent l’interruption des œuvres par des messages autres que publicitaires.

3.2. Dispositif retenu

Le dispositif vise à autoriser une troisième coupure publicitaire dans l’ensemble des œuvres de plus de 120 minutes, y compris les œuvres audiovisuelles consistant en des séries, feuilletons et documentaires. Il est ainsi proposé d’insérer après le premier alinéa de l’article 73 de la loi de 1986, l’alinéa suivant : « Par dérogation à l’alinéa précédent, le nombre maximal d’interruptions publicitaires peut être porté à trois pour la diffusion par un service de télévision d’une œuvre cinématographique ou audiovisuelle qui comporte au moins quatre tranches programmées de trente minutes. ».

Afin de protéger le jeune public, il a été décidé de ne pas étendre cette possibilité de troisième interruption aux programmes destinés à la jeunesse.

S’agissant de l’interruption des programmes par des messages autres que publicitaires, l’option retenue consiste à donner une base légale à la pratique et à la charte par l’attribution à l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique d’un pouvoir réglementaire délégué pour fixer les conditions dans lesquelles peut s’effectuer l’insertion de messages d’information sur les programmes.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

L’autorisation d’une troisième coupure publicitaire dans les œuvres d’une durée au moins égale à 120 minutes et le pouvoir réglementaire délégué confié à l’ARCOM pour fixer les règles d’insertion de messages d’information sur les programmes pendant la diffusion des œuvres se traduisent par l’ajout à l’article 73 de la loi du 30 septembre 1986 précitée de deux nouveaux alinéas.

L’introduction d’un pouvoir réglementaire délégué confié à l’ARCOM afin d’encadrer l’insertion de messages d’information sur les programmes pendant la diffusion des œuvres nécessite l’adoption par l’ARCOM d’une délibération.

La mesure envisagée est, en outre, conforme au droit de l’Union européenne. Elle s’inscrit dans le prolongement de la directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 modifiant la directive 2010/13 visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (directive « Services de médias audiovisuels »), en particulier son article 19.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1. Impacts macroéconomiques

Les impacts rattachés à l’alignement du droit français avec les dispositions de la directive SMA sont avant tout d’ordre concurrentiel. Les chaînes pourront ainsi bénéficier d’un allègement des contraintes qui devrait permettre une plus grande souplesse dans la programmation et une meilleure rentabilité des programmes qu’elles diffusent (notamment s’agissant des films, dont les cases de diffusion sont perçues par les chaînes comme étant « déficitaires »). Cette réforme lève également un obstacle à la diffusion d’œuvres longues (plus de 2 heures) au bénéfice de l’exposition du cinéma dans sa diversité. Face aux acteurs numériques non régulés, cette mesure pourrait être perçue comme un moyen de rétablir un certain équilibre concurrentiel. L’impact positif de cette mesure pourrait par ailleurs être renforcé avec la suppression du principe des « jours interdits » qui contraint la diffusion des films certains jours de la semaine sur les chaînes gratuites. Cette mesure est également envisagée, au sein du projet de loi, ainsi que dans le cadre de la réforme du régime réglementaire encadrant la diffusion des œuvres sur les chaînes de télévision.

Les effets de cette mesure sont complexes à quantifier tant ils dépendent de paramètres divers, fluctuants, et difficilement maitrisables du point de vue des pouvoirs publics.

Premièrement, l’offre de programmes concernés. Le CNC[48] relevait dans sa dernière étude sur la diffusion des œuvres de cinéma que l’audience moyenne des films en première partie de soirée sur les chaînes historiques en clair (hors Arte) était en diminution en 2017 (3,24 millions de téléspectateurs en moyenne, soit 82 600 téléspectateurs de moins qu’en 2016). De la même manière, il soulignait que le nombre de films inédits, c’est-à-dire programmés pour la première fois en clair, sur les chaînes nationales gratuites était également en diminution (-19 titres en 2017 à 447 films). Cet élément est essentiel pour mesurer l’impact de cette coupure : les annonceurs sont nécessairement intéressés par une communication autour ou dans un programme inédit, a fortiori porteur d’audience, et sur lequel ils peuvent espérer toucher un panel plus large de téléspectateurs en comparaison des programmes rediffusés.

Deuxièmement, la comptabilisation exacte du nombre d’œuvres qui pourraient être concernées par la mesure : a priori, les œuvres de long métrage. Une étude réalisée par Télérama[49] en 2018 sur tous les longs métrages sortis en salle depuis 1968 montre que si la durée moyenne d’un film est de 102 minutes (chiffre relativement stable depuis 1968), la durée moyenne des 50 films les plus vus chaque année est passée de 107 minutes en 1968 à 126 minutes en 2018. Les films qui sont les plus susceptibles d’intéresser les téléspectateurs et de trouver leur place sur des chaînes gratuites privées sont donc des œuvres pour lesquelles la troisième coupure serait rendue possible. Il est cependant difficile de les quantifier.

Enfin, le tarif qui pourrait être appliqué aux espaces publicitaires est un autre facteur essentiel. Le CNC indiquait en 2017 que 2073 films différents avaient été diffusés en 2017. Ces films avaient donné lieu à 3752 diffusions, dont 1 902 diffusions en première partie de soirée, soit 50% du volume des diffusions. Compte-tenu de la valeur supérieure des espaces publicitaires en première partie de soirée vs en journée, il est possible de penser que cette « case » devrait être le réceptacle privilégié de la nouvelle pratique autorisée pour près de 50% du volume de films diffusés sur ces cases de soirées. Il n’est cependant pas envisageable de mesurer avec précision le montant en valeur que chaque chaîne, dont la régie pratique des tarifs spécifiques et différents de ses concurrents, pourrait retirer de l’autorisation de la troisième coupure. Ainsi, à titre d’exemple, sur TF1, un spot publicitaire de 30 secondes (une plage de publicité de 6 minutes pouvant recueillir 12 spots) a une valeur comprise entre 40 000 et plus de 150 000 euros[50].

De même, deux éléments structurels empêchent l’estimation précise de l’impact de la mesure : la saturation des espaces publicitaires et la sous-utilisation des cases destinées à la diffusion de films :

En effet, les chaînes font valoir qu’elles font face à une utilisation maximale des espaces publicitaires autorisés. Elles craignent de fait que l’exposition des téléspectateurs aux écrans publicitaires incite ces dernières à préférer des services sans publicité (dont les services payants de vidéos). Ainsi, les inventaires publicitaires ayant des valeurs très inégales en télévision, les chaînes pourraient être tentées de concentrer la pratique sur les cases de soirée mais elles devraient être limitées par leur aversion à la perte des téléspectateurs au sein des programmes diffusés sur ces plages à forte valeur ajoutée.

De plus, il est important de noter qu’en première partie de soirée, les chaînes disposent de quatre cases cinéma hebdomadaires mais n’en utilisent régulièrement qu’une seule, d’après le CNC en 2017. Malgré cette sous-utilisation des cases autorisées, qui diffère vraisemblablement d’une chaîne à l’autre, les perspectives d’accroissement de la diffusion des films à la télévision sont particulièrement difficiles à mesurer.

S’agissant de la relation que les chaînes pourraient entretenir avec les titulaires du droit moral sur ce point, le rapport de la mission d’information sur une nouvelle régulation de la communication audiovisuelle à l’ère numérique, présenté par Mme Aurore Bergé en octobre 2018, soulignait que ces derniers « sont en droit de refuser l’interruption de leur œuvre par un écran publicitaire » pour protéger son intégrité, « il leur est aujourd’hui difficile de le faire sans risquer de voir leur film refusé par les chaînes. » Cette mesure pourrait globalement avoir un impact positif sur la création en ce qu’elle devrait inciter les éditeurs à accroître leurs investissements dans le cinéma et améliorer de fait son exposition. Cette situation aurait des répercussions positives sur les distributeurs de films.

4.2.2. Impacts sur les entreprises

Comme indiqué plus haut, cette mesure devrait permettre aux éditeurs de service de télévision de bénéficier d’une plus grande souplesse dans la programmation et d’assurer une meilleure rentabilité des programmes qu’ils financent et diffusent, par le biais d’un accroissement des revenus des éditeurs.

Ces mesures ne devraient pas constituer des charges supplémentaires pour les entreprises, en dehors d’un renforcement des équipes commerciales chargées de la relation avec les annonceurs et des équipes techniques chargées de l’insertion des messages publicitaires.

4.2.3. Impacts sur les particuliers

Sous réserve d’une utilisation effective, récurrente et massive de la possibilité d’insérer une coupure supplémentaire au sein des œuvres, cette mesure ne devrait pas entrainer une augmentation substantielle de l’exposition des téléspectateurs à la publicité.

En effet, l’intérêt de tout diffuseur est d’attirer des téléspectateurs, de les fidéliser et de leur offrir la meilleure expérience télévisuelle possible, aussi cet assouplissement réglementaire ne peut être envisagé comme une dégradation de l’expérience du téléspectateur.

4.2.4. Impacts sur les services administratifs

L’ARCOM étant déjà chargée du contrôle du respect par les éditeurs de services de télévision des règles en matière d’interruption des œuvres, l’autorisation d’une troisième coupure publicitaire des œuvres n’impliquera pas de charge supplémentaire pour l’autorité.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Ces dispositions sont soumises, à titre obligatoire, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel et à titre facultatif, à l’avis de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

En outre, le ministère de la culture a mené à titre facultatif des consultations publiques afin d’adapter ces dispositions, tout en veillant à ce que cette modernisation de la réglementation ne porte pas atteinte au respect des objectifs fondamentaux, tels le pluralisme des médias, la diversité culturelle ou la protection des publics fragiles.

Ainsi, une consultation publique sur la simplification des règles relatives à la publicité télévisée a été menée par la Direction générale des médias et des industries culturelles au second semestre 2017. Elle a fait l’objet d’une quarantaine de réponse des professionnels (représentants et groupes de services de télévision, radios, régies publicitaires, auteurs, producteurs, industrie cinématographique, annonceurs et agences publicitaires, opérateurs télécoms, presse écrite).

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Ces dispositions entrent en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

5.2.2. Application dans l’espace

La mesure envisagée s’applique en France métropolitaine et en outre-mer.

Articles 11: suppression de l’encadrement par décret de la grille horaire de programmation des œuvres cinématographiques diffusées par les services de télévision

1. État des lieux

Les conditions de diffusion des œuvres cinématographiques sur les services de télévision sont fixées par décret en application des articles 27, 33 et 70 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.

Le 5° de l’article 27 (pour les services diffusés par voie hertzienne terrestre) et le 8° de l’article 33 (pour les services distribués par les réseaux n’utilisant pas les fréquences assignées par le Conseil supérieur de l’audiovisuel : câble, satellite, ADSL, fibre, OTT, etc.) renvoient à un décret en Conseil d’Etat le soin de fixer « le régime de diffusion des œuvres cinématographiques de longue durée et, en particulier, la fixation d'un nombre maximal annuel de diffusions et de rediffusions et la grille horaire de programmation de ces œuvres ».

L’article 70 ajoute : « Les autorisations et décrets doivent préciser : (…) / 3° La grille horaire de programmation des œuvres cinématographiques de longue durée ; / Les dispositions relatives à la diffusion des œuvres cinématographiques de longue durée sont identiques pour les services publics et privés de communication audiovisuelle diffusés en clair et dont le financement ne fait pas appel à une rémunération de la part des usagers. ».

Ces règles, qui figuraient déjà dans la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle, visent à préserver l'industrie cinématographique et plus précisément le secteur de l’exploitation en salles d'une diminution de fréquentation qui résulterait de la diffusion des films à la télévision.

Elles ont été précisées par les articles 8 à 11 du décret n°90-66 du 17 janvier 1990 (« décret diffusion »). Ce décret limite le nombre total d’œuvres cinématographiques diffusées et interdit la programmation de ces œuvres à certains jours et horaires considérés comme les plus susceptibles de porter préjudice aux salles de cinéma (grille cinéma), selon un dispositif différencié entre catégories de services (chaînes en clair, chaînes cinéma, etc.).

Au titre de l’article 10 de ce décret, les chaînes qui ne sont pas définies comme des services de cinéma au titre de l’article 11 du décret ne peuvent diffuser aucune œuvre cinématographique de longue durée:

- le mercredi soir (à l’exception des œuvres d’art et essai diffusées après 22 h 30) ;

- le vendredi soir (à l’exception des œuvres d’art et essai diffusées après 22 h 30) ;

- le samedi toute la journée ;

- le dimanche avant 20 h 30.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessite de légiférer

Les objectifs de la restriction portant sur les jours et les horaires de diffusion des œuvres cinématographiques sur les services de télévision ne peuvent plus être satisfaits par ce dispositif devenu obsolète.

Ce constat est en outre largement partagé par les rapports et avis récemment publiés sur la réglementation du secteur audiovisuel. Ainsi, le rapport d’information parlementaire sur une nouvelle régulation de la communication audiovisuelle à l’ère numérique[51], rendu public le 4 octobre 2018 relève que « Les arguments qui avaient cours dans les années 1980 n’ont plus aucune validité aujourd’hui. Alors que les spectateurs potentiels peuvent accéder, à toute heure, à des œuvres cinématographiques par le biais de la vidéo à la demande, de la télévision de rattrapage ou de leurs propres enregistrements, il paraît illusoire et anachronique de tenter de contraindre les habitudes prises en matière de consommation délinéarisée. »

De son côté le Conseil supérieur de l’audiovisuel[52] souligne à ce propos que « la délinéarisation des programmes et l’apparition d’offres alternatives transforment les conditions de concurrence […].Dans le même temps, les services non régulés développent sans contrainte leur offre cinématographique linéaire et non linéaire. ».

L’Autorité de la concurrence avait également souligné cet état de fait en février 2019[53] et confirmé la nécessité de modifier la législation dans la mesure où « le niveau de fréquentation des salles de cinéma n’est pas directement lié à la possibilité, pour un consommateur, de visionner une œuvre cinématographique sur un service audiovisuel (…) ».

De surcroît, les assouplissements successifs ont abouti à un dispositif complexe, tant en termes de contraintes pesant sur la construction des grilles de programmes, qu’en termes d’engagements devant être consentis par les éditeurs pour pouvoir bénéficier de ces assouplissements.

Il est ainsi proposé de supprimer les restrictions portant sur la grille horaire de programmation des œuvres cinématographiques sur les services de télévision. Si un simple assouplissement de la grille horaire de programmation des œuvres cinématographiques ne nécessite qu’une modification du décret du 27 janvier 1990 précité, une suppression complète de ce régime nécessite en revanche une suppression des dispositions législatives renvoyant sur ce point au décret.

2.2. Objectifs poursuivis

La mesure proposée permettrait de prendre acte de l’obsolescence du dispositif actuel au regard de l’évolution des modes de consommation mais aussi de l’offre d’œuvres cinématographiques. Dès 2014, la Cour des comptes[54] avait d’ailleurs souligné que les évolutions de l’offre affectaient « la valeur de produits dont la diffusion a perdu son caractère exclusif ». Cette mesure devrait de fait permettre aux éditeurs de bénéficier de la possibilité, dont disposent déjà les plateformes numériques, de proposer plus régulièrement des œuvres cinématographiques et ainsi de mieux les exposer, valoriser et financer. Elle devrait par ailleurs améliorer l’accès du public à la création cinématographique, en permettant aux chaînes, y compris gratuites, d’offrir aux téléspectateurs davantage de films, et en atténuant la concentration de la programmation cinéma sur certains soirs (le dimanche par exemple) que l’on constate aujourd’hui.

De plus, cette mesure ne devrait pas affecter la fréquentation en salle. En effet, en dépit de la multiplication de l’offre de films (création des chaînes cinéma et, plus récemment, développement de l’offre de films sur les chaînes de la TNT et émergence des offres de vidéo à la demande), notamment par des acteurs non soumis à de telles restrictions de programmation de cette nature, les chiffres de fréquentation en salle ont récemment atteint des niveaux records autour de 200 millions d’entrées, et souvent au-delà, depuis plusieurs années.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

Un simple assouplissement réglementaire de la grille horaire de programmation des œuvres cinématographiques a été envisagé.

Toutefois, cette réglementation paraît largement obsolète au regard de son objectif historique, qui était de préserver l’exploitation en salles par une limitation de la diffusion de films à la télévision. Non seulement les salles n’ont souffert ni de la création des chaînes cinéma ni, plus récemment, du développement de l’offre de films sur les chaînes de la TNT, mais, en outre, le développement des offres de vidéo à la demande qui échappent par construction à de telles contraintes diminue considérablement l’impact de ces limitations sur les chaines linéaires. Il est donc proposé de supprimer ce régime.

3.2. Dispositif retenu

Le dispositif retenu consiste en une suppression des restrictions portant sur les jours et les horaires de diffusion des œuvres cinématographiques sur les services de télévision par la suppression du renvoi au décret définissant « la grille horaire de programmation [des œuvres cinématographiques] » sein des articles 27, 33 et 70 de la loi du 30 septembre 1986. Par coordination, l’article 79 est également modifié afin de retirer la sanction pénale pour le non-respect de la grille horaire.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

La mesure se traduit par une modification des articles 27, 33, 70 et 79 de la loi du 30 septembre 1986.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1. Impacts macroéconomiques

D’après le CNC[55], les salles de cinéma attirent toujours un large public. En effet, en 2018 et pour la cinquième année consécutive, la fréquentation des salles de cinéma atteignait plus de 200 millions d’entrées (200,47 millions). La France était en 2018 le premier marché européen du cinéma avec le niveau le plus élevé de fréquentation avant la Grande Bretagne (176 millions d’entrées), l’Allemagne (90 millions), l’Espagne (92 millions) et l’Italie (79 millions). En 2019, les chiffres confirment la tendance sur les huit premiers mois de l’année : la fréquentation progresse de 5,1 % à 138,96 millions d’entrées. Le 9 septembre, le CNC indiquait même que sur les 12 derniers mois écoulés, les entrées dans les salles étaient estimées à 208 millions, en hausse de 2,6 % par rapport aux 12 mois précédents. De la même manière, le CNC soulignait que la salle de cinéma reste le meilleur moyen pour découvrir un film pour 84,1 % des consommateurs[56]. Ces résultats confirment une appétence certaine des Français pour ce loisir. Ils attestent également que l’explosion de l’offre de cinéma, sur la TNT ou les services de vidéo à la demande, n’a pas affecté le dynamisme de l’exploitation en salle.

De fait, la mesure proposée ne devrait pas avoir d’impact sur les recettes générées par les exploitants de salles de cinéma. A ce titre, il est utile de remarquer que la tendance relative à la répartition des entrées en fonction des jours révèle une déconcentration des entrées lors des jours stratégiques[57] (68,2 % des entrées étaient réalisées le mercredi, vendredi, samedi et dimanche en 2009, contre 66,5 % en 2018). L’absence de corrélation entre les jours interdits et la fréquentation des salles est encore plus criante s’agissant de la comparaison du nombre d’entrées réalisées le mercredi (jour interdit en tant que jour traditionnel de sortie des films) et le mardi (jour autorisé) : alors que le mercredi cumulait 13,3 % des entrées hebdomadaires en 2009 contre 10,6 % pour la journée du mardi, cet écart tend à se réduire depuis 10 ans et n’est aujourd’hui que de 0,4 points (contre 2,7 en 2009). En somme, cette mesure ne devrait avoir aucun impact significatif sur les exploitants de salle de cinéma.

En revanche, la suppression des « jours interdits » pour la diffusion des œuvres cinématographiques sur des services de télévisions devrait avoir un impact d’ordre concurrentiel. Les chaînes de télévision pourraient ainsi tirer profit d’un assouplissement des contraintes auxquelles elles sont soumises s’agissant de leur programmation. En effet, le dispositif réglementaire a conduit à une concentration de la diffusion des films par toutes les chaînes sur les mêmes jours jours de la semaine. Cette situation a entrainé une baisse des audiences et de la rentabilité associée à la diffusion de ces œuvres. Ainsi, le CNC[58] avait observé en 2017 que l’audience moyenne des films en première partie de soirée sur les chaînes historiques en clair (hors Arte) était en diminution (3,24 millions de téléspectateurs en moyenne, soit 82 600 téléspectateurs de moins qu’en 2016). Cette mesure devrait permettre aux chaînes d’augmenter les recettes liées à la diffusion des films et d’inverser potentiellement cette tendance.

En conséquence, cette mesure permettra de renouveler l’attractivité des œuvres cinématographiques à la télévision, au bénéfice des auteurs et producteurs de ces œuvres. La concurrence exacerbée entrainée par les restrictions de grilles de programmation a pu dissuader les chaînes de diffuser des films, et a fortiori de prendre des risques dans leur programmation. A titre d’exemple, la diffusion de films inédits, c’est-à-dire programmés pour la première fois en clair, sur les chaînes nationales gratuites était en diminution en 2017 (-19 titres à 447 films). De même, d’après le CNC, les chaînes n’utilisent régulièrement qu’une seule des quatre cases hebdomadaires autorisées en première partie de soirée.

Cette disposition pourrait de fait avoir un impact positif sur le financement fragile et complexe des films français. En effet, en 2018, 1,13 Md€ ont été investis dans la production de films agréés, soit une diminution de 15,2 % par rapport à 2017 (-202 M€)[59]. L’investissement français au sein de ces films représente 926,65 M€, dont environ 281 M€ sont apportés par les chaînes de télévision. L’investissement des chaînes diminue de 22,5 % en 2018, pour un nombre de films financés en baisse de 9,3 %, soit 18 films en moins. Il s’agit du niveau le plus bas sur dix ans. De même, les investissements dans la production des films d’initiative française ont diminué de 12,1 % pour atteindre 957 M€ en 2018. L’exposition plus régulière de ces œuvres sur des cases particulièrement génératrices d’audience (première partie de soirée essentiellement) et donc de recettes publicitaires devrait, à moyen terme, tirer à la hausse les investissements des éditeurs dans les films.

Enfin, cette mesure, en participant au développement de l’offre gratuite et légale d’œuvres cinématographiques, pourrait contribuer au recul du piratage [60].Selon une étude du cabinet Ernst & Young publiée en 2018, 39 % des consommateurs pirates indiquent qu’ils choisiraient la télévision linéaire gratuite s’il devait reporter leur consommation vers l’offre légale. Ainsi, la mesure pourrait participer à la diminution du manque à gagner généré par le piratage pour la filière audiovisuelle et cinéma, estimé à 1,18 Md€ en 2017 (14 % du chiffre d’affaires de la filière)[61].

Pour conclure, si les effets de cette mesure sont complexes à quantifier, tant ils dépendent de paramètres divers, fluctuants, et difficilement maitrisables du point de vue des pouvoirs publics car principalement fonction des choix de programmation faits par les services de télévision), les impacts macroéconomiques devraient être globalement positifs pour l’ensemble du secteur.

4.2.2. Impacts sur les entreprises

Comme expliqué plus haut, cette mesure devrait permettre aux éditeurs de service linéaires de bénéficier d’une plus grande souplesse dans la programmation et d’assurer une meilleure rentabilité des programmes qu’ils financent et diffusent, par le biais d’un accroissement des revenus des éditeurs.

Elle devrait également permettre un accroissement du préfinancement et du financement de films français par les éditeurs de services de télévision.

En ce qui concerne plus spécifiquement les éditeurs de chaînes payantes, l’impact de la mesure est contrasté. D’un côté, la suppression des jours interdits permettrait de remédier à une asymétrie concurrentielle qui profite à leurs concurrents numériques, majoritairement internationaux, que sont les services de vidéo à la demande. De l’autre, elle les priverait d’un avantage comparatif qui leur permet de se différencier des chaînes gratuites, aujourd’hui soumises à des règles plus contraignantes que les chaînes payantes ; mais cet impact négatif doit être relativisé au regard des autres caractéristiques qui permettent à la programmation cinéma des chaînes payantes de se distinguer de celle des chaînes gratuites, et notamment la chronologie des médias, qui permet aux chaînes payantes de diffuser des films plus récents.

4.2.3. Impacts sur les particuliers

Sous réserve des choix de programmation qui seront réalisés par les éditeurs de service, cette mesure devrait permettre d’améliorer l’accès des téléspectateurs à des œuvres cinématographiques sur les chaînes gratuites et, d’offrir un choix plus large, en particulier pour les publics privés d’accès aux salles de cinéma et aux offres payantes de télévision ou de vidéo à la demande, que ce soit pour des raisons économiques, géographiques ou liées à leur état de santé ou à leur situation de handicap.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Ces dispositions sont soumises, à titre obligatoire, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel et à titre facultatif, à l’avis de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

Le ministère de la culture a aussi mené des consultations publiques afin d’adapter ces dispositions, tout en veillant à ce que cette modernisation de la réglementation ne porte pas atteinte au respect des objectifs fondamentaux, tels le pluralisme des médias, la diversité culturelle ou la protection des publics fragiles.

Ainsi, une consultation publique sur l’assouplissement des règles relatives à la diffusion des œuvres cinématographiques sur les services de télévision a été menée par la Direction générale des médias et des industries culturelles aux mois d’avril et mai 2019.

Elle a donné lieu à une dizaine de contributions de la part des organisations professionnelles du cinéma, des auteurs et des principaux éditeurs de services de télévision.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Ces dispositions entrent en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

5.2.2. Application dans l’espace

La mesure envisagée s’applique en France métropolitaine et en outre-mer.

5.2.3. Textes d’application

La mise en œuvre de cette disposition nécessite l’adoption d’un décret en Conseil d’Etat.

Articles 12 à 15 : modernisation de la TNT : autorisation expérimentale pour les services précurseurs ; extension du droit de priorité à l’ultra-HD ; obligations pesant sur les terminaux de télévision et de la radio

1. État des lieux

1.1. Cadre général relatif à la télévision

Les Français consacrent en moyenne 3h46 chaque jour à regarder des services de télévision en 2018, tous écrans et tous lieux confondus. Cette durée d’écoute TV quotidienne se monte même à 5h13 pour les individus de plus de 50 ans selon Médiamétrie[62]. Si nos concitoyens consomment bien sûr chaque année de plus en plus de programmes « non linéaires[63] » au moment où ils le souhaitent et sur l’écran de leur choix, la consommation traditionnelle des chaînes de télévision (dite « linéaire ») demeure leur mode d’accès privilégié aux programmes audiovisuels et cinématographiques.

La réception par une antenne râteau d’un signal de télévision émis par voie hertzienne terrestre a longtemps constitué l’unique possibilité pour recevoir la télévision. Ce mode de diffusion a connu une profonde mutation au cours de cette dernière décennie, en basculant de l'analogique au numérique en novembre 2011, puis en voyant en avril 2016 son offre de chaînes migrer au format haute-définition, ce qui améliore significativement la qualité perçue.

Initiée dans les années 1980 par le déploiement des réseaux câblés, puis dans les années 1990 par le lancement de satellites de télédiffusion, la diversification des modes de distribution des services de télévision s’est intensifiée ces dernières années grâce au développement conjugué des réseaux d’accès à haut-débit (ADSL) et très haut-débit (fibre optique), avec l’essor des écrans connectés (tablettes, smartphones, ordinateurs portables et téléviseurs).

Cette variété d’écran et de modes d’accès offerte à tout un chacun stimule la consommation de contenus audiovisuels, sans pour autant remettre véritablement en cause le rôle particulier que joue encore la TNT en France. Celle-ci demeure essentielle à court et moyen terme en raison de ses spécificités (voir ci-après) et reste plébiscitée aussi bien par les éditeurs de télévision que par une frange importante de téléspectateurs.

Le taux de réception TNT des foyers est en constante diminution ces dernières années en raison de la progression la télévision distribuée à partir des box des opérateurs (IPTV) fournies dans le cadre d’un abonnement d’accès à haut et très-haut débit à Internet.

Toutefois, selon l’observatoire de l’équipement audiovisuel, la TNT constitue encore l’unique mode de réception de la télévision pour 22 % des foyers au premier semestre 2019 et reste utilisée par près d’un foyer sur deux (soit 49,3% des foyers TV au premier semestre 2019 et 53,1% des foyers TV en considérant le « service antenne », reprise gratuite du signal TNT pour les immeubles câblés). En particulier, la TNT demeure le mode de réception largement privilégié sur les postes secondaires au sein des foyers, quel que soit le moyen de réception sur le poste principal.

La TNT possède en effet certaines caractéristiques qui font sa spécificité auprès des téléspectateurs et des éditeurs, et confirment son caractère indispensable comme moyen d’accès à la télévision à court et moyen termes, à savoir :

- Une couverture large : La TNT couvre plus de 97 % de la population au niveau national, de façon relativement homogène sur tout le territoire, puisque la très large majorité des départements dispose d’une couverture TNT dépassant 90 % de leur population.

Le législateur a en outre souhaité compléter cette diffusion par voie hertzienne terrestre par la mise à disposition d’une offre de réception satellitaire sans abonnement disponible sur tout le territoire hexagonal, en particulier sur les zones rurales et montagneuses, qui reprend l’ensemble des chaines gratuites de la TNT ainsi que les déclinaisons régionales de France 3.

A contrario, le déploiement encore limité de la fibre optique empêche cette technologie de se présenter à court-terme comme une alternative crédible à la TNT sur tout le territoire. Et les technologies sur support cuivre (xDSL, X Digital subscriber line) ne permettent pas de garantir à tous les foyers les débits suffisants pour la télévision en haute définition (HD) et a fortiori ultra-HD. Ainsi selon l’observatoire des marchés des communications électroniques de l’ARCEP, la France compte fin 2018 59 % de logements éligibles au très haut-débit (soit 20,1 millions de logements disposant d’un accès à un débit supérieur à 30 Mb/s, quelle que soit la technologie utilisée). Mais moins de 10 millions de foyers sont abonnés au très haut-débit et plus de 20 millions d’abonnés disposent encore d’un accès haut-débit inférieur à 30 Mb/s, parfois insuffisant pour la distribution de services de télévision dans de bonnes conditions.

De son côté, la TNT offre à plus de 97 % des Français une capacité diffusée d’environ 150 Mb/s dédiée aux services de télévision. Et cette capacité sera encore accrue par le lancement de la nouvelle norme de diffusion DVB-T2 (Digital Video Broadcasting – Terrestrial, 2e génération ou radiodiffusion de télévision numérique terrestre de deuxième génération).

- Une offre riche :

Les chaînes de la TNT sont autorisées par le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) à partir de critères de pluralisme et de déontologie prévues par le législateur. Son offre est large et diverse. En outre la TNT est directement distribuée par les éditeurs au travers de leurs sociétés d’« opérateurs de multiplex ». Elle ne nécessite donc pas une contractualisation préalable avec des distributeurs tiers, susceptible d’entraîner, en cas de désaccord commercial, des coupures de diffusion au détriment des téléspectateurs, comme ce fut le cas à plusieurs reprises ces derniers mois sur l’IPTV.

En outre la diffusion TNT est reconnue pour son excellente qualité technique, grâce à l’adoption de technologies de diffusion, de codage et de compression de plus en plus robustes, performantes et économes en ressources spectrales. En particulier la qualité technique de la TNT est totalement indépendante de la consommation et ne souffre d’aucun risque de congestion

- Sa gratuité : aucun abonnement n’est nécessaire pour la réception de chaines de télévision gratuite par TNT ou son complément satellitaire.

- Sa simplicité : les téléviseurs sont dotés des moyens de réception de la TNT sans qu’il soit nécessaire d’y brancher un équipement supplémentaire (telle une box d’opérateur). Une seule télécommande suffit. La réception est assurée par une antenne râteau, largement répandue sur le territoire.

- Son anonymat : face aux enjeux croissants liés à la protection de la vie privée et des données personnelles, la TNT assure une réception anonyme et confidentielle, indépendante de tout accès à Internet.

- Son adaptabilité : la TNT offre une solution pour tous les téléviseurs du foyer ; elle est aujourd’hui le mode de réception privilégié pour les téléviseurs secondaires (en moyenne les foyers TV possèdent 1,5 téléviseurs). En effet, contrairement aux autres modes de réception de télévision, le raccordement à la TNT de plusieurs postes ne nécessite ni adjonction de matériels, ni option supplémentaire payante au sein d’un abonnement.

- Son rôle dans l’écosystème culturel : la TNT demeure essentielle à la création en contribuant de manière centrale au financement de la production cinématographique et audiovisuelle et à son exposition. Ainsi selon le CSA les investissements publicitaires sur les chaînes gratuites représentaient 94 % du total des investissements publicitaires en télévision en 2016[64]. En l’absence d’intermédiaire pour la distribution de leurs services, les éditeurs de chaînes de télévision conservent l’intégralité de recettes publicitaires, dont ils réinjectent une partie dans la production.

La TNT s’appuie enfin sur une ressource spectrale, qui bien qu’en diminution ces dernières années, est sanctuarisée jusqu’à fin 2030 au moins, au niveau national[65] comme au niveau européen[66]. En France, l’article 2 de la loi n° 2015-1268 du 14 octobre 2015 relative au deuxième dividende numérique et à la poursuite de la modernisation de la télévision numérique terrestre prévoit un rapport relatif aux perspectives de diffusion et de distribution des services de télévision en France avant fin 2025.

Compte tenu de ces éléments, il n’est pas prévu de mettre fin à ce mode de diffusion populaire à court et moyen terme. Au contraire le Gouvernement souhaite accompagner la modernisation de la TNT dans la mesure où celle-ci répond à une demande du secteur et une attente des Français. Cette modernisation ne nécessitera pas de ressource supplémentaire en spectre.

Les avantages de l’ultra-HD

Cette modernisation se traduira en premier lieu par le lancement de services TNT en ultra-HD, qui est l’équivalent pour la télévision du format d'image dit « 4k » utilisé depuis plusieurs années pour la captation et la projection de contenus cinématographiques dans les salles de cinéma numérisées. L'appellation « 4k » fait référence à la résolution horizontale de l'image (3840 colonnes pour 2160 lignes, soit 3840x2160 pixels), correspondant à 4 fois la résolution de la haute définition. L’ultra-HD pourra à terme aussi faire référence au format dit « 8k » d’une résolution encore plus élevée.

Outre la résolution d’image, l’ultra-HD promet également un meilleur rendu des mouvements, grâce à une augmentation de fréquence d’images, un affichage plus fidèle des couleurs grâce à une palette colorimétrique étendue, une dynamique lumineuse accrue de l’image et un son plus réaliste.

Les premiers téléviseurs « 4k » sont arrivés sur le marché en 2012. Les écrans « 4k » sont en passe de devenir la norme, et la très grande majorité des téléviseurs actuellement vendus dont la diagonale d’écran dépasse 43 pouces (soit 109 cm) sont aujourd’hui à ce format.

1.2. Cadre général relatif à la radio

Dans le contexte de pénurie de fréquences disponibles en analogique dans la bande FM (bande à modulation de fréquences), la numérisation de la diffusion hertzienne terrestre de la radio (ou radio numérique terrestre (RNT)) vise à moderniser le média radio en offrant des bénéfices majeurs aux auditeurs français (meilleure qualité audio, diffusion de données associées).

Afin d’élargir progressivement le parc de récepteurs capables de recevoir la radio numérique terrestre, le législateur a prévu des obligations progressives de compatibilité au numérique des récepteurs de radio au V de l’article 19 de la loi n° 2007-309 du 5 mars 2007 relative à la modernisation de la diffusion audiovisuelle et à la télévision du futur : « Dans un délai de dix-huit mois à compter de la diffusion de services de radio par voie hertzienne terrestre en mode numérique auprès d'au moins 20 % de la population française, cette obligation s'applique à tous les terminaux permettant la réception de services de radio. Lorsque la diffusion de services de radio par voie hertzienne terrestre en mode numérique atteint un niveau de couverture correspondant à 20 % de la population française, le Conseil supérieur de l'audiovisuel rend publique cette information. »

Or, à la date du 11 décembre 2018, la diffusion de services de radio par voie hertzienne terrestre en mode numérique a atteint un niveau de couverture correspondant à 21,3% de la population française. Le CSA a rendu publique cette information conformément aux dispositions de l’article 19 précité. Le niveau de couverture du DAB+ ayant dépassé le seuil de 20% de la population et en application de l’article précédemment cité, la technologie DAB+ sera progressivement intégrée aux récepteurs de radio.

Il est ainsi prévu que :

- depuis le 20 mars 2019, les terminaux neufs dédiés à titre principal à la réception de services de radio et capables d'afficher des contenus multimédias, à l'exception des terminaux équipant les véhicules automobiles, doivent permettre la réception des services en DAB+ ;

- à compter du 20 décembre 2019, cette obligation de compatibilité s’appliquera également à tous les terminaux neufs dédiés à titre principal à la réception radio, à l'exception des terminaux équipant les véhicules automobiles ;

- enfin, à compter du 20 juin 2020, cette obligation de compatibilité s’appliquera à tous les terminaux capables de recevoir la radio (sans plus de précision).

Pour rappel, la norme de diffusion DAB+ (Digital Audio Broadcasting +) a été retenue en France pour la diffusion de la radio numérique terrestre (RNT), par l’arrêté du 16 août 2013 modifiant l’arrêté du 3 janvier 2008 relatif à la radio diffusée en mode numérique par voie hertzienne terrestre ou par voie satellitaire en bande L ou en bande S fixant les caractéristiques des signaux émis (dit arrêté « signal »), pris pour application de l’article 12 de la loi du 30 septembre 1986. Cette norme est également utilisée dans de très nombreux pays d’Europe.

Ainsi, en l’état du droit en vigueur, tous les récepteurs de radio mis sur le marché à partir de juin 2020 devront être capables de recevoir les services de RNT. Ceci permettra notamment d’accompagner le lancement national de l’offre de radio numérique terrestre, prévu par le CSA au premier semestre 2020 sur l’axe majeur Paris-Lyon-Marseille dans un premier temps, avant de poursuivre son déploiement national au cours des prochaines années.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

2.1.1. Télévision

Compte tenu du rôle majeur de la TNT en matière de financement de la création audiovisuelle et de l’attachement des français à ce mode de réception, le Gouvernement souhaite accompagner son évolution, qui bénéficiera de fait également indirectement aux autres plateformes de distribution[67].

S’appuyant sur les propositions faites par le CSA à la suite d’une consultation publique, le gouvernement propose donc de légiférer afin que le régulateur dispose de nouveaux outils facilitant la mise en œuvre d’un scénario qui concilie l’intérêt de l’ensemble des acteurs de l’audiovisuel et réponde aux attentes des téléspectateurs afin d’améliorer la qualité de la diffusion hertzienne terrestre.

Pour ce faire, il convient de prévoir dans la loi de nouvelles obligations en matière de compatibilité des récepteurs de télévision aux nouvelles normes prévues pour la TNT afin que nos concitoyens s’équipent, lors du renouvellement naturel de leur équipement de téléviseurs, compatibles sur le long terme avec la TNT, et non de manière contrainte.

Il s’agit également de doter le CSA de nouveaux outils de régulation facilitant la montée en qualité des chaînes de télévision déjà autorisées, au bénéfice des téléspectateurs.

2.1.2. Radio

Les obligations nationales prévues par la loi en vigueur vont au-delà du périmètre autorisé par le nouveau Code européen des communications électroniques (CECE), dont la transposition doit être achevée d’ici décembre 2020.

En effet, si le CECE prévoit bien l’obligation de compatibilité à compter du 21 décembre 2020 des autoradios de première monte dans les véhicules de tourisme neufs, ainsi que la possibilité pour les Etats membres qui le souhaitent d’imposer des obligations de compatibilité à d’autres types de terminaux, il impose également :

- de « limiter l’impact » de ces obligations sur les terminaux d’entrée de gamme ;

- d’exclure de toute obligation de compatibilité les terminaux pour lesquels la réception des services de radio est une fonctionnalité purement accessoire (comme par exemple les mobiles multifonctions ou smartphones).

Il convient donc de revoir le régime national dans le cadre de la transposition du CECE.

2.2. Objectifs poursuivis

2.2.1. Télévision : Accompagner l’évolution de la TNT

En particulier, il s’agit de faciliter l’introduction sur la TNT de programmes en ultra-HD tout en poursuivant l’objectif d’utiliser le spectre de la manière la plus efficace possible. La garantie de disponibilité des fréquences pour la TNT jusqu’à 2030 au moins permet d’envisager la mise en œuvre de mesures progressives améliorant l’attractivité de la plateforme, c’est-à-dire l’amélioration de l’image et du son (avec la diffusion de programmes ultra-HD).

Sur le plan technique, l’introduction de la diffusion en ultra-HD, plus consommatrice en débit que la haute définition, nécessite l’adoption de nouvelles normes : DVB-T2 (pour la diffusion hertzienne terrestre) et HEVC (pour le codage vidéo), plus efficaces que les normes actuellement utilisées (DVB-T et MPEG-4). Ces nouvelles normes permettront en effet, à capacité spectrale constante, un accroissement de qualité des services, dès lors que les foyers seront équipés de terminaux de réception compatibles.

Par ailleurs, indépendamment de ces mesures d’amélioration de la qualité de l’image et du son, le CSA a précisé dans son programme de travail[68] qu’il souhaitait également favoriser le développement de services interactifs et personnalisés en complément des programmes linéaires.

2.2.2. Radio

Il s’agit de mettre en conformité la loi avec le nouveau Code européen, tout en accompagnant au mieux le lancement national de la radio numérique terrestre prévu en 2020.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

3.1.1. Télévision

A - Une introduction de nouveaux programmes en ultra-HD à droit constant

Afin de lancer la diffusion de programmes en ultra-HD, le CSA devrait aujourd’hui procéder à un appel à candidatures pour l’utilisation d’usage des ressources hertziennes terrestres, qui serait nécessairement ouvert à de nouveaux services. Or, le lancement de nouveaux services (qui ne seraient pas autorisés aujourd’hui aux autres formats) sur la TNT réduirait à long-terme les possibilités d’évolution de la plateforme TNT en raison du peu de ressource spectrale disponible pour basculer après 2025 l’ensemble de la plateforme nationale aux nouvelles normes. La TNT serait alors vraisemblablement dans l’impossibilité d’évoluer.

En outre, sans nouvelles obligations sur les récepteurs de télévision, les téléspectateurs risqueraient, lors du renouvellement de leur matériel, de s’équiper de téléviseurs non compatibles avec les futures normes de la TNT (obligeant certains d’entre eux à s’équiper d’adaptateurs ad hoc lors de la migration technologique de la TNT) et les éditeurs de services seraient moins enclins à lancer des services en ultra-HD, compte tenu du plus faible taux de récepteurs compatibles.

B - Une bascule totale de la plateforme réalisée lors d’une « nuit bleue »

Pour accompagner l’évolution de la TNT, deux scénarios ont été étudiés avec le CSA.

Le premier scénario consiste à réaliser une migration technologique de la diffusion TNT réalisée en une seule nuit en préalable aux Jeux Olympiques et Paralympiques de Paris en 2024 : il s’agirait, au cours d’une « nuit bleue » mobilisant l’ensemble des équipes techniques des chaînes et de leurs diffuseurs, d’effectuer une migration technique de la diffusion nationale de la TNT des chaînes actuelles aux nouvelles normes DVB-T2/HEVC, afin de maximiser l’offre de chaines aux nouveaux formats.

A l’issue de cette opération, les chaines de télévision seraient ainsi diffusées selon les nouvelles normes techniques, dont certaines au format ultra-HD. Pour continuer de recevoir l’ensemble des chaînes (quel que soit leur format HD ou ultra-HD), les foyers devraient être équipés à date de téléviseurs compatibles, ou à défaut, adjoindre à leur téléviseur un nouvel adaptateur.

Ce scénario prévoit par ailleurs, tout comme le second, la possibilité de lancer au préalable (à l’horizon 2020-2021), grâce à quelques fréquences disponibles dans la bande UHF, un nouveau multiplex dit « multi-villes » sur plusieurs bassins de vie (au moins 30 % de la population). Ce multiplex permettrait d’effectuer des tests des nouvelles technologies ou services, tout en offrant des programmes aux téléspectateurs TNT déjà équipés en téléviseurs compatibles.

Ce scénario n’a pas été retenu en raison des risques majeurs d’« écran noir » qu’il fait courir à une part importante de nos concitoyens.

En effet la ressource spectrale dédiée à la TNT a considérablement diminué ces dernières années en raison des cessions successives de la bande « 800 MHz » fin 2011 puis la bande « 700 MHz » de 2016 à 2019 au profit des services mobiles de quatrième génération (« 4G ») attendus par les Français.

Si cet apport de nouvelles fréquences pour les services 4G se justifie pleinement compte tenu des évolutions des usages en mobilité de nos concitoyens, il obère aujourd’hui la possibilité[69] d’assurer, préalablement à une migration technologique de la TNT, la double diffusion des chaînes aux normes actuelles et nouvelles, le temps que les téléspectateurs s’équipent de téléviseurs compatibles et profitent des avancées technologiques à l’occasion du remplacement de leur équipement.

Or sans incitation à l’équipement faute de nouveaux services, le taux de foyers disposant de téléviseurs non compatibles serait vraisemblablement trop important à un horizon de 4 à 5 ans pour pouvoir réaliser une migration technique de la TNT dans de bonnes conditions.

En effet le parc actuel des récepteurs compatibles aux nouvelles normes est aujourd’hui très faible, estimé à quelques pourcents des foyers. Et les téléspectateurs dépendant exclusivement de la TNT, souvent moins favorisés ou qui ne font pas toujours de la télévision une priorité de dépenses, ont vraisemblablement une faible propension au rééquipement audiovisuel : il aurait été délicat et vraisemblablement inapproprié de contraindre tous les foyers équipés d’un écran HD à acquérir un adaptateur compatible ultra-HD dans le seul but de continuer à recevoir les chaînes, pour un coût moyen qui pourrait être de 30-40 euros[70] d’ici à 2024. D’autant que ces mesures auraient été annoncées peu de temps après le passage à la haute définition.

Ce risque de perte totale des services de télévision pour une large frange de la population qui dépend exclusivement de la TNT (ainsi que pour une part importante de postes secondaires de tous les foyers) aurait été d’autant plus préjudiciable à la veille des Jeux Olympiques et Paralympiques de Paris 2024.

Ce scénario aurait donc contraint les foyers TNT à s’équiper à nouveau[71] de matériels compatibles (adaptateurs ou téléviseurs) pour continuer de recevoir les services, alors même que l’avenir de la TNT au-delà de 2030 n’est pas encore clarifié[72].

Enfin, sa mise en œuvre aurait mobilisé des ressources publiques importantes (de l’ordre de plusieurs dizaines de millions d’euros[73]) pour le financement de campagnes de communication et l’accompagnement des foyers les plus défavorisés, sans possibilité de prélèvement sur la vente d’un quelconque dividende numérique en résultant, contrairement aux expériences récentes[74].

3.1.2. Radio

Pour cette mesure, trois options ont été envisagées pour la transposition du Code européen :

- Une première option consiste en une stricte transposition du Code, qui limite le périmètre des terminaux soumis à ces obligations de compatibilité aux autoradios de première monte commercialisés au sein des véhicules de tourisme. La loi en vigueur serait modifiée afin d’abroger les obligations supplémentaires en la matière.

- Une seconde option consiste à utiliser la possibilité offerte explicitement par le Code européen d’étendre les obligations de compatibilité à tous les terminaux pour lesquels la réception de services de radio n’est pas une fonctionnalité purement accessoire (radio réveil, radio de cuisine, etc.). Concernant les terminaux d’entrée de gamme, définis après consultation des acteurs comme ceux dépourvus d’écran à affichage alphanumérique, il serait proposé un délai supplémentaire (3 ans par exemple) pour l’entrée en vigueur de ces obligations de compatibilité numérique. L’intérêt de cette option consiste à demeurer au plus près du droit national en vigueur.

- Une troisième option reprend la seconde option (obligations de compatibilité des autoradios de première monte et des terminaux pourvus d’affichage alphanumérique), en excluant les équipements d’entrée de gamme des terminaux autres qu’autoradios.

3.2. Dispositif retenu

3.2.1. Télévision : une migration progressive aux nouvelles normes

Il a été décidé d’organiser un basculement progressif aux nouvelles normes permettant la diffusion de quelques services en ultra-HD, tout en maintenant dans un premier temps la diffusion des chaînes selon les normes actuelles, de façon à opérer une migration douce pour les téléspectateurs.

Les étapes envisagées par le CSA sont les suivantes :

Le lancement vraisemblable à l’horizon 2020-2021 d’un nouveau multiplex « multi-villes » sur plusieurs bassins de vie (au moins 30 % de la population afin d’effectuer des tests des nouvelles technologies ou services, tout en offrant des programmes aux téléspectateurs TNT déjà équipés en téléviseurs compatibles.

à l’échéance des Jeux Olympiques et Paralympiques de 2024, une réorganisation consistant à regrouper sur 5 multiplex l’ensemble des chaines aujourd’hui diffusées sur 6 multiplex, grâce aux progrès continus du codage MPEG-4, libérant ainsi un multiplex qui serait réservé à des chaînes ultra-HD.

En parallèle, l’entrée en vigueur d’obligation de compatibilité aux nouvelles normes des téléviseurs afin d’assurer que les foyers faisant l’acquisition d’un nouvel équipement pourront continuer à recevoir l’ensemble des services diffusés en HD comme en ultra-HD.

Ce scénario permet de lancer l’ultra-HD sur la TNT sur l’ensemble du territoire hexagonal dans la perspective des Jeux Olympiques et Paralympiques de Paris 2024, tout en garantissant à tous les Français la continuité de réception de l’ensemble des services, et donnant aux Français le temps pour s’équiper en récepteurs compatibles, de manière à bénéficier des progrès technologiques.

Ce n’est qu’après 2025, lorsque l’avenir de la plateforme et de la bande UHF (bande de fréquences Ultra hautes fréquences) aura été clarifié, que la bascule vers les nouvelles normes pourrait être envisagée sur la totalité des multiplexes de la TNT, dans de bien meilleures conditions compte tenu de la modernisation du parc de récepteurs intervenue entre-temps grâce au lancement des services ultra-HD et aux obligations de compatibilités des récepteurs aux nouvelles normes.

Moins interventionniste que le premier scénario, il nécessitera a priori un financement public plus limité car dédié aux campagnes de communication et à l’accompagnement des publics fragiles. Les aides financières à l’équipement des ménages ne seraient dès lors plus nécessaires lors de cette première étape, mais le seraient dans un second temps à la migration de la plateforme après 2025, pour une frange de population beaucoup plus limitée.

Les dispositions législatives proposées facilitent la mise en œuvre par le CSA d’un tel scénario :

A - Possibilité donnée au CSA d’attribuer, dans un cadre expérimental, des autorisations d’usages de fréquences sans appel à candidatures

Cette disposition permet au CSA d’autoriser, à titre expérimental, l’usage par des éditeurs de services déjà présents sur la plateforme TNT de fréquences pour des services innovants, le cas échéant hors appel à candidatures prévue à l’article 30-1 de la loi du 30 septembre 1986. L’instance de régulation devra accorder les autorisations au regard de l’intérêt général qui s’attache au développement de formats de diffusion améliorés et dans le respect des impératifs et principes garantis par la loi du 30 septembre 1986.

La solution adoptée est inspirée de celle de la loi n° 96-299 du 10 avril 1996 relative aux expérimentations dans le domaine des technologies et services de l'information pour l’introduction de la télévision numérique terrestre.

Comme il l’a indiqué[75], le CSA envisage en effet d’offrir aux éditeurs la possibilité d’autoriser le lancement dans les prochains mois d’un nouveau multiplex à couverture limitée, puis potentiellement à plus longue échéance un regroupement des chaînes actuelles sur cinq multiplex afin dédier à l’ultra-HD le sixième multiplex à couverture nationale. Il s’agirait de permettre aux chaînes déjà autorisées de la TNT de diffuser, sur un tel multiplex, des programmes en ultra-HD à des fins d’expérimentation technique, tout en faisant bénéficier de ce nouveau format d’image les foyers déjà équipés de récepteurs compatibles. Les éditeurs disposeront ainsi d’une ressource supplémentaire partagée pour ces nouveaux services, sans remise en cause de leur autorisation actuelle.

Il s’agirait donc, dans ce cadre, de ne plus obligatoirement attribuer une ressource dédiée à un service dans le cadre d’un appel à candidatures, comme le prévoit le régime d’autorisations actuel de la loi du 30 septembre 1986, mais d’offrir la possibilité à tous les éditeurs intéressés d’utiliser cette ressource à tour de rôle pour expérimenter des formats d’image innovants, en fonction de leurs programmations (compétition sportive, œuvre relevant du spectacle vivant, documentaire, etc.). Cette expérimentation permettrait de préparer une nouvelle phase de modernisation de la plateforme dans les meilleures conditions. Elle présente en outre l’avantage d’offrir aux éditeurs la possibilité de mutualiser les dépenses d’investissements et de fonctionnement induites par ces expérimentations, et probablement de mieux en partager les résultats, au bénéfice de tous.

Il est proposé de limiter :

- d’une part, à une période de trois ans après la promulgation de la loi, la possibilité pour le CSA de délivrer de telles autorisations, dans la mesure où ce régime doit rester exceptionnel puisqu’il déroge au principe d’une consultation ouverte à tous. Cette période est néanmoins suffisante pour répondre aux objectifs visés ; elle ne devrait au demeurant trouver qu’une seule application ;

- d’autre part, à une durée maximale des autorisations de cinq ans, soit une durée plus courte que le régime général (jusqu’à 10 ans, renouvelable une fois) : cette durée paraît suffisante pour remplir les objectifs visés ci-dessus. Elle offrirait en outre, dans le cadre du scénario préconisé par le Gouvernement et le CSA présenté ci-avant, la possibilité de proposer des services innovants sur le multiplex « multi-villes » jusqu’à fin 2024 environ, assurant le cas échéant notamment la couverture partielle de la retransmission de Jeux Olympiques de Paris dans ce cadre.

B - Extension du droit de priorité à l’ultra-HD

Cette mesure propose d’étendre aux nouveaux formats les droits de priorité déjà prévus par le législateur pour la haute-définition, afin de faciliter la montée en qualité des chaînes de télévision déjà autorisées. Le régime d’obligation de reprise dans le cadre du « must carry » est également étendu à ce nouveau format.

Ce dispositif a déjà fait ses preuves par le passé, puisqu’une disposition similaire relative à la haute-définition a permis en avril 2016 la quasi généralisation de l’offre TNT à ce format, concomitamment au resserrement de l’offre sur une part plus restreinte de la bande UHF afin de libérer de nouvelles ressources au bénéfice des services mobiles de quatrième génération fournis par les opérateurs de communications électroniques.

Il s’agirait ici de garantir que, à l’occasion de l’introduction des nouvelles normes de la TNT, les chaînes désireuses de passer au format ultra-HD soient prioritaires sur d’éventuels nouveaux services dans le cadre de la modernisation de la plateforme, au bénéfice des téléspectateurs ainsi assurés de recevoir une partie de leurs programmes disponibles aux meilleurs formats.

Ce droit pourrait trouver application en deux temps :

- au moment du lancement de services sur le premier des six multiplex migrant aux nouvelles normes, après resserrement de l’offre de chaînes aux normes actuelles sur une partie de la ressource spectrale (horizon 2022-2024) ;

- dans un second temps (après 2025), une fois décidé, au vu du taux de foyers équipés de récepteurs compatibles, de faire migrer la totalité de la plateforme aux nouvelles normes.

Cette extension du droit de priorité à l’ultra-HD devrait être un des « moteurs » de la modernisation de la plateforme, conjointement avec la mesure suivante concernant les récepteurs de télévision

C - Obligations de compatibilité des récepteurs de télévision

La compatibilité des récepteurs de télévision aux nouvelles normes de la télévision terrestre (diffusion DVB-T2 et codage HEVC) constitue un pré-requis nécessaire aux évolutions de la plateforme dans les prochaines années.

Il s’agit d’introduire par voie législative des obligations progressives de compatibilité des téléviseurs et adaptateurs aux nouvelles normes de la TNT. Ces obligations entreront en vigueur douze mois après que des programmes en ultra-HD auront été lancés pour au moins 30 % de la population (seuil atteint vraisemblablement début 2021).

Deux échéances sont fixées suivant la taille des écrans de télévision, la seconde suivant de six mois la première. Il est prévu de fixer à 110 cm (soit 43 pouces de diagonale environ) la taille d’écran à partir de laquelle s’appliquent les premières échéances de compatibilité, ce qui représente plus de 50 % du marché en volume et plus de 50 % des références disponibles auprès des grands circuits de distribution. L’échéance suivante comprendra le reste des téléviseurs (de taille d’écran inférieure) et les adaptateurs raccordables aux téléviseurs.

Il convient d’accompagner le marché pour faciliter la transition, en permettant aux consommateurs de disposer des équipements nécessaires et assurer leur bonne information, tout en donnant le temps nécessaire aux fabricants et distributeurs d’équipement de se préparer. Il s’agit donc d’assurer d’une part la migration du parc des récepteurs vers les nouvelles normes de la TNT en UHD (DVB-T2 et HEVC) et d’autre part la protection des consommateurs faisant l’acquisition de nouveaux matériels en veillant à ce que ceux-ci ne deviennent pas obsolètes trop rapidement.

Pour mémoire, des mesures similaires d’obligations des compatibilités des récepteurs de télévision avaient été prises à deux reprises, préalablement à l’extinction de la diffusion analogique de la télévision hertzienne terrestre en novembre 2011 d’une part, puis dans le cadre de la généralisation du codage des chaînes en MPEG-4 pour le passage à la haute définition en avril 2016 d’autre part[76].

3.2.2. Radio

Le gouvernement a retenu la troisième option, à savoir les obligations de compatibilité des autoradios de première monte et des terminaux pourvus d’affichage alphanumérique, en excluant les équipements d’entrée de gamme des terminaux autres qu’autoradios. Celle-ci présente en particulier l’avantage de mettre à disposition des consommateurs une large gamme de récepteurs compatibles à la radio numérique terrestre, tout en préservant une offre bas de gamme de radios FM (pas nécessairement compatible à la réception numérique). Cette option, conjuguée avec l’engagement résolu de Radio France dans la RNT, montre le soutien du Gouvernement à cette technologie pour la modernisation du média radio au moment du lancement national du DAB+ prévu au premier semestre 2020, puisqu’une grande part du périmètre des terminaux visés par les dispositions déjà en vigueur au niveau national est maintenue. Dans la mesure où il était nécessaire de mettre la loi en conformité avec le nouveau code, l’option retenue par le Gouvernement vise à ne pas déstabiliser le marché de la distribution des terminaux concernés, en demeurant proche du cadre national en vigueur, en conformité avec le nouveau droit européen en la matière.

Cette disposition prévoit l’élargissement progressif du parc de récepteurs compatibles à la radio numérique terrestre, et permettra d’accompagner la montée en puissance de la RNT, sans imposer un surcoût excessif au regard de leur prix total sur les terminaux d’entrée de gamme, au risque d’inciter à l’achat de tels terminaux dans d’autres Etats membres.

Selon l’observatoire de l’équipement audiovisuel des foyers, 13 % des Français étaient déjà équipés en 2018 en récepteur radio fixe compatible avec la réception numérique, et 9 % des autoradios étaient également compatibles avec ce mode de réception.

Dans les collectivités d’outre-mer, compte tenu de l’absence à ce stade de feuille de route pour le développement des services de radio numérique :

- l’obligation de compatibilité numérique des récepteurs de radio neufs autres que les autoradios et dont la fonction de réception radiophonique n’est pas purement accessoire ne prendra effet dans chaque collectivité ultramarine que six mois après le début effectif de la diffusion de services de radio numérique terrestre ;

- les équipements d’entrée de gamme pour les récepteurs de radio visés ci-dessus sont exclus du dispositif, comme en métropole ;

- l’obligation de compatibilité pour les autoradios de première monte s’applique dans les mêmes conditions qu’en métropole.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts Juridiques

4.1.1. Impacts sur l’ordre juridique interne

La modification envisagée se traduit par :

- une disposition ad hoc dans le projet de loi qui permet à l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique d’autoriser, à titre expérimental, l’usage de fréquences pour la diffusion de programmes dans des formats d’images améliorés, pendant une durée maximale de cinq ans ;

- la modification de l’article 30-1 de la loi du 30 septembre 1986, afin d’étendre à l’octroi des autorisations en ultra-haute définition le droit de priorité dont bénéficient les éditeurs de services déjà autorisés pour l’octroi des autorisations en haute définition ;

- la modification de l’article 34-2 de la loi du 30 septembre 1986 afin que les obligations de reprise des chaînes publiques, auxquelles sont soumis les distributeurs de services, sont également étendues à la diffusion de ces chaînes en ultra-haute définition ;

- enfin, la modification de l’article 19 de la loi du 5 mars 2007 relative à la modernisation de la diffusion audiovisuelle et à la télévision du futur instaure une obligation progressive de compatibilité des matériels de réception (téléviseurs et adaptateurs) aux normes de l’ultra-haute définition selon le dispositif décrit au 3.2.1.3 et substitue au dispositif en vigueur en matière de compatibilité au numérique des récepteurs de radio le dispositif précisé au 3.2.2.

4.1.2. Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne

Le cadre expérimental d’appel à candidatures pour des programmes en ultra-HD répond à un objectif d’intérêt général d'innovation au profit des téléspectateurs. En ce sens, une procédure ouverte aux seuls services déjà autorisés paraît conforme au 3. de l’article 48 du Code européen des communications électroniques[77].

Les obligations sur les récepteurs de télévision et de radio nécessiteront une notification à la Commission européenne au titre de la directive (UE) 2015/1535 du 9 septembre 2015 prévoyant une procédure d'information dans le domaine des réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l'information.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1. Impacts sur les entreprises

A - Télévision

- S’agissant de la possibilité donnée à l’ARCOM d’attribuer, dans un cadre expérimental, cette disposition permet aux éditeurs de services qui seront volontaires de tester, à coût réduit, la diffusion de services innovants :

A été évalué par l’autorité de régulation, pour les éditeurs de service qui souhaiteront participer à cette expérimentation, le coût d’une diffusion à temps complet d’un service en ultra-HD sur un multiplex « multi-villes » : il se monterait à environ 2 à 3 M€/an (en fonction du niveau de couverture pouvant atteindre jusqu’à 70 % de la population) alors que le coût de la diffusion d’une chaîne en HD sur un multiplex national est de 5 à 6 M€/an. Ce montant serait beaucoup plus limité pour une couverture de seulement 30 % de la population.

- S’agissant des obligations de compatibilité des récepteurs de télévision :

Le marché s’oriente naturellement vers l’intégration progressive des capacités de réception des nouvelles normes de la TNT dans les téléviseurs, compte-tenu notamment des évolutions de la plateforme TNT dans d’autres pays relevant du marché européen, tels que le Royaume-Uni, l’Allemagne, l’Italie, les pays scandinaves, etc. Cette obligation ne remet donc pas en cause les processus industriels de fabrication et de mise sur le marché de ces équipements, les principaux fabricants de téléviseurs intégrant déjà les nouvelles normes dans certaines de leurs gammes. L’impact sur les fabricants se limite donc à anticiper ces évolutions techniques sur l’ensemble de leurs gammes de récepteurs.

En outre, les fabricants et les distributeurs pourront se préparer aux échéances (12 et 18 mois) d’entrée en vigueur de ces obligations, dans le cadre des travaux préalables de l’ARCOM au démarrage des services, qui dureront au moins un semestre et auxquels ils seront associés. Ces délais sont compatibles avec le cycle de production industrielle du secteur, d’environ 9 mois.

Ces obligations permettront d’écouler les stocks en cours des distributeurs de matériels non compatibles, sous réserve d’une information claire aux consommateurs, prévue par le même article de loi. En moyenne, ces stocks représentent 2 à 3 mois de ventes. Environ 4 à 5 millions de téléviseurs sont vendus chaque année en moyenne en France.

Le surcoût d’intégration de telles puces de réception et de capacité de décodage est difficilement chiffrable, mais très limité (au plus une ou deux dizaines d’euros) par comparaison avec le tarif moyen d’un téléviseur commercialisé en France en 2018 (430 euros).

B - Radio

- S’agissant des obligations de compatibilité des récepteurs de radio

Les distributeurs de récepteurs craignaient une absence de visibilité sur la transposition de ces obligations en phase transitoire, au moment où les mesures nationales sont en train d’entrer en vigueur. Le présent projet de loi permettra de répondre à cette inquiétude, en précisant les options retenues par le Gouvernement.

Pour mémoire, le surcoût par radio de la capacité de réception DAB+ est estimé à quelques euros. Contrairement aux récepteurs de télévision, l’adjonction d’adaptateurs DAB+ aux terminaux de radio déjà installés dans les foyers n’est en général pas envisageable (ou ne pourra être que très marginale).

Enfin, cette disposition apparaît cohérente avec le déploiement des services de radio numérique terrestre à la norme DAB+, qui sont déjà disponibles sur la majorité des pays voisins : Grande-Bretagne, Belgique, Allemagne, Pays-Bas, Suisse et Italie.

4.2.2. Impacts sur les particuliers

A - Télévision

Ces dispositions (lancement de services ultra-HD et obligations de compatibilité des récepteurs) permettront aux téléspectateurs qui renouvelleront leur téléviseur dans les prochaines années, selon un cycle constaté estimé à environ 8 ans selon les syndicats d’équipementiers du secteur, de bénéficier des constantes améliorations rendues possibles par les évolutions technologiques en matière d’image et de son. Ils n’auront donc pas à se rééquiper de façon contrainte en adaptateur ou téléviseur compatible lors de la migration complète de la TNT aux nouvelles normes.

Le surcoût de cette compatibilité sur les téléviseurs est difficilement chiffrable, mais vraisemblablement très limité (de l’ordre d’une dizaine d’euros au plus) par comparaison avec le tarif moyen d’un téléviseur commercialisé en France en 2018 (430 euros environ). Il pourrait ne pas systématiquement être répercuté sur les tarifs de vente aux particuliers. L’information des particuliers est prévue par le III de l’article 19 de la loi n°2007-309 du 5 mars 2007 relative à la modernisation de la diffusion audiovisuelle et à la télévision du futur.

Ces obligations de compatibilité s’appliqueront dans un premier temps sur les téléviseurs dont la diagonale d’écran est supérieure à 110 cm, qui correspond à peu près à la taille moyenne des écrans commercialisés actuellement et à un peu plus de la moitié du marché (en volume). Dans un second temps tous les téléviseurs et adaptateurs de réception TNT seront concernés.

B - Radio

Ces dispositions permettront d’accroître le nombre d’auditeurs en capacité de recevoir les services de RNT, alors que les éditeurs poursuivront le déploiement de leurs services sur le territoire, au fur et à mesure des appels à candidatures lancés par le régulateur. A l’exception du bas de gamme, l’ensemble des récepteurs de radio (pour lesquels la fonctionnalité n’est pas purement accessoire) ainsi que l’ensemble des autoradios commercialisés seront compatibles avec la RNT.

4.3. Impacts environnementaux

Les obligations sur les récepteurs permettront d’éviter l’obsolescence des matériels en cause pour les foyers recevant la TNT, soit encore près de la moitié des foyers en France, lors des différentes phases de modernisation de la plateforme. Cette obsolescence engendrerait du rachat de matériels (adaptateurs ad hoc) qui paraît peu compatible avec les nouvelles nécessités environnementales.

A noter que cette disposition ne modifie pas les cycles de renouvellement des matériels, et les anciens téléviseurs pourront être recyclés de la même façon qu’aujourd’hui.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Le CSA a mené, de juillet à octobre 2017, une large consultation auprès des acteurs de l'audiovisuel[78] (27 organisations y ont répondu), à la suite de laquelle il a présenté une feuille de route[79] sur les perspectives d'évolution de la plateforme TNT.

Les mesures proposées rentrent globalement dans ce cadre et celui d’échanges plus récents avec le régulateur et les acteurs du secteur. Il ressort en particulier de la consultation menée par le CSA qu’il convient d’expérimenter de nouvelles technologies ; pour ce faire la possibilité de constituer un multiplex en DVB-T2/HEVC (multi-villes ou national) offre l’opportunité de créer un laboratoire et une vitrine technologique pour la TNT. Le secteur préconise que ces ressources trouvent leur utilité à des expérimentations des éditeurs de services déjà présents sur la plateforme, les coûts de ce multiplex étant ainsi partagés entre les participants.

Selon eux, cette opération permettra d’amorcer l’intérêt et l’engouement des téléspectateurs couverts par ces nouveaux services, de tester la compatibilité du parc de téléviseurs existants, de vérifier la pertinence des profils identifiés pour les nouvelles normes envisagées et d’évaluer les modèles économiques.

Si l’ensemble des diffuseurs et des équipementiers ayant répondu au CSA estiment que le lancement d’un multiplex en DVB-T2/HEVC est nécessaire, la majorité des éditeurs considéraient que ce lancement ne devrait intervenir qu’après la détermination de standards et la mise sur le marché d’équipements compatibles.

De fait le lancement d’un multiplex multi-villes permet de rompre le cycle absence de services ultra-HD / absence d’équipement compatible, en permettant aux éditeurs de lancer à moindre coût, en partageant les frais des services expérimentaux, sur une partie importante du territoire, pour créer une vitrine incitant les fabricants à produire et les téléspectateurs à acquérir le matériel nécessaire.

Enfin, ces dispositions sont soumises, à titre obligatoire, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel et à titre facultatif, à l’avis de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Les dispositions relatives aux autorisations entrent en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

Les dispositions relatives aux obligations sur les récepteurs de télévision entrent en vigueur douze et dix-huit mois après que le CSA aura annoncé la couverture par voie hertzienne terrestre d’un service ultra-HD pour au moins 30 % de la population.

Les dispositions relatives aux obligations sur les récepteurs de radio s’appliquent au 21 décembre 2020 en métropole.

Dans les collectivités d’outre-mer, l’obligation de compatibilité numérique des récepteurs de radio neufs autres que les autoradios et dont la fonction de réception radiophonique n’est pas purement accessoire prend toutefois effet dans chaque collectivité ultramarine six mois après le début de la diffusion de services de radio par voie hertzienne terrestre en mode numérique sur son territoire.

5.2.2. Application dans l’espace

Les mesures envisagées s’appliquent en France métropolitaine et en outre-mer.

Articles 16 et 17 : transposition en droit interne de l’article 17 de la directive (UE) 2019/790 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique

1. État des lieux

1.1. Cadre général

La propriété littéraire et artistique constitue, aux côtés de la propriété industrielle, qui regroupe principalement les brevets, les marques et les dessins et modèles, une des deux composantes du droit de la propriété intellectuelle, codifié depuis 1992 dans le code de la propriété intellectuelle.

Dans sa décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, le Conseil constitutionnel a considéré que les droits de propriété intellectuelle, et notamment le droit d’auteur et les droits voisins, relèvent du droit de propriété qui figure au nombre des droits de l’homme consacrés par l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Il a en particulier relevé en son point 15 que « les finalités et les conditions d’exercice du droit de propriété ont subi depuis 1789 une évolution caractérisée par une extension de son champ d’application à des domaines nouveaux ; que, parmi ces derniers, figurent les droits de propriété intellectuelle et notamment le droit d'auteur et les droits voisins ».

Le droit de la propriété littéraire et artistique se décompose en deux principaux droits : le droit d’auteur et les droits voisins.

En premier lieu, le droit d’auteur français protège les créateurs, quel que soit le genre ou la forme d’expression de leurs œuvres. Il porte sur les « œuvres de l’esprit » créées par ces auteurs, c’est-à-dire toute création humaine qui réunit les deux conditions exigées : une forme et une originalité. Le principe de la protection du droit d’auteur est posé par l’article L. 111-1 du code de la propriété intellectuelle qui dispose que « l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous. Ce droit comporte des attributs d’ordre intellectuel et moral ainsi que des attributs d’ordre patrimonial ».

Les droits accordés aux auteurs se décomposent en deux séries de prérogatives aux régimes juridiques distincts. D’une part, les droits patrimoniaux permettent à l’auteur d’autoriser les différents modes d’exploitation de son œuvre et de percevoir en contrepartie une rémunération. Les droits patrimoniaux recouvrent deux prérogatives : le droit de reproduction, qui consiste dans la fixation matérielle de l’œuvre au public par tous les procédés qui permettent de la communiquer au public de manière indirecte, et le droit de représentation consiste dans la communication de l’œuvre au public par un procédé quelconque. D’autre part, les droits moraux ont pour finalité de protéger la personnalité de l’auteur exprimée au travers son œuvre. Les droits moraux comprennent le droit de divulgation, le droit de paternité, le droit au respect de l’intégrité de l’œuvre et le droit de repentir.

En second lieu, depuis le milieu du XXe siècle, ont été progressivement reconnus des droits connexes du droit d’auteur, dits droits voisins parce qu’ils protègent des intervenants dans la création qui ne sont pas créateurs à proprement parler mais qui interviennent dans le voisinage de la création. Tandis que leur protection n’a cessé de s’approfondir à l’échelle internationale, leur première consécration en droit français remonte à la loi n° 85-660 du 3 juillet 1985 relative aux droits d’auteur et aux droits des artistes-interprètes, des producteurs de phonogrammes et de vidéogrammes et des entreprises de communication audiovisuelle.

Les droits voisins sont des droits, en principe exclusifs, reconnus à cinq catégories distinctes d’ayants droit :

- les artistes-interprètes, ou exécutants ;

- les producteurs de phonogrammes ;

- les producteurs de vidéogrammes ;

- les entreprises de communication audiovisuelle ;

- les éditeurs de presse et agences de presse. Ces derniers titulaires de droits ont été introduits récemment dans le code de la propriété intellectuelle, en application de la loi n° 2019-775 du 24 juillet 2019 tendant à créer un droit voisin au profit des agences de presse et des éditeurs de presse, qui a constitué la transposition de l’article 15 de la directive « droit d’auteur dans le marché unique numérique ».

La protection conférée par les droits voisins est distincte de celle conférée par le droit d’auteur et s’exerce indépendamment sans porter préjudice aux droits des auteurs. Les bénéficiaires des droits voisins jouissent d’un droit exclusif qui leur confère la possibilité d’autoriser ou d’interdire l’exploitation de l’objet protégé correspondant – par exemple une prestation pour un artiste-interprète ou un phonogramme pour un producteur de phonogrammes – et de percevoir une rémunération en contrepartie. Les artistes-interprètes bénéficient également d’un droit moral garantissant le respect de leur nom, leur qualité et leur interprétation.

Les sites de partage sur lesquels les utilisateurs téléversent des contenus tels que Youtube, Dailymotion ou Soundcloud sont de plus en plus utilisés par le public pour accéder en ligne à des œuvres et objets protégés. Ces sites opèrent alors en concurrence, pour la même audience, avec des distributeurs de contenus tels que Deezer et Spotify pour la musique ou Canal VOD pour les films qui constituent et donnent accès au public à une offre d‘œuvres et objets protégés.

Un eurobaromètre réalisé à la demande de la Commission européenne pour la préparation de son étude d’impact préalable à l’adoption de la directive 2019/790 indique, par exemple, que les services de partage sur lesquels les utilisateurs téléversent des contenus sont cités par 31% des citoyens européens comme le type de services principalement utilisé par eux pour écouter de la musique en ligne[80]. L’étude d’impact de la Commission indiquait par ailleurs que, pour l'année 2015, les services de partage de vidéos qui représentaient un nombre estimé d'utilisateurs égal à 900 millions avaient généré 634 millions de dollars représentant 4% des revenus de la musique mondiale et que, par contraste, les titulaires de droits indiquaient que les les services par abonnement type Deezer ou Spotify avaient généré 2 milliards de revenus pour une base d'abonnés de 68 millions. En 2019, un rapport du Syndicat national de l’édition phonographique sur l’économie de la production musicale indique que « d’une manière générale, les plateformes vidéo représentent plus de 50% du temps passe à écouter de la musique en streaming, mais ne contribuent que de manière marginale aux revenus du secteur, à hauteur de 11% du chiffre d’affaires du streaming ».

1.2. cadre conventionnel

Le droit d’auteur et les droits voisins ont notamment pour objet de permettre à leurs titulaires d’autoriser (en en négociant les conditions) ou, au contraire, de refuser l’exploitation de leurs œuvres et objets protégés. Le respect de ce principe soulève toutefois des difficultés importantes en cas d’utilisation des œuvres et objets protégés par les sites de partage de contenus dans la mesure où les œuvres et objets sont téléversés par les utilisateurs du service, et non par le service lui-même. Cette situation a conduit à une incertitude quant aux règles applicables à ces services.

La question s’est ainsi posée de savoir si le service lui-même effectue des actes d’exploitation relevant du droit d’auteur et des droits voisin, sans que cette question n’ait été tranchée à ce jour par la Cour de Justice.

La question s’est également posée de savoir si ce service peut, en cas de stockage et de mise à disposition de contenus non autorisés, revendiquer l’application de la limitation de responsabilité prévue par l’application de l’article 14 de la directive 2000/31/CE « Directive sur le Commerce électronique » transposé aux paragraphes 2 et 3 du I d l’article 6 de la loi nᵒ 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique au bénéfice des hébergeurs[81]. En France et dans d’autres Etats membres, plusieurs décisions ont fait bénéficier du régime de l’hébergeur passif des plateformes qui organisent les contenus téléversés par leurs utilisateurs et exploitent leur service par exemple en commercialisant des espaces publicitaires, tandis que quelques décisions dans d’autres Etats membres comme l’Italie ont pu retenir une position contraire[82].

Ces conditions expliquent, comme détaillé dans l’étude d’impact de la Commission européenne précitée, que les titulaires de droits n’ont aujourd’hui pas ou peu de contrôle sur l’utilisation de leurs créations par les plateformes de partage.

Lorsque des contrats sont conclus par les titulaires de droits et les opérateurs exploitant ces plateformes, les titulaires de droits expliquent que la discussion sur les termes techniques et financiers laisse peu de place à une réelle négociation, les plateformes invoquant en particulier le manque de clarté quant aux règles applicables.

Lorsque des contrats autorisant l’exploitation des contenus protégés n’ont pas été conclus entre les titulaires de droits et les plateformes, les services, invoquant le statut d’hébergeur et la jurisprudence en la matière, revendiquent comme seule obligation celle de retirer promptement les contenus contrefaisants dès lors qu’ils auraient connaissance de leur caractère manifestement illicite. Comme détaillé dans l’étude d’impact précitée, il en résulte une très lourde charge pour les titulaires de droits, contraints de notifier aux plateformes et à leurs frais des contenus qui par ailleurs réapparaissent sur ces plateformes. Si, au cours des dernières années, certaines plateformes ont adopté de mesures techniques, comme des solutions de reconnaissance de contenus, permettant de lutter plus efficacement contre la présence de contenus non autorisés, en agissant en particulier de façon préventive, ces services font valoir qu’il s’agit d’une démarche purement volontaire, qu’ils sont libres de proposer ou non aux ayants droit et dont ils sont libres de fixer unilatéralement les conditions.

Face à cette situation, l’article 17 de la directive (UE) n° 2019/790 a pour objectif de clarifier la responsabilité des plateformes de partage des contenus du point du droit d’auteur et des droits voisins, tout en tenant compte des particularités de leur mode opératoire.

Visant les fournisseurs de services qui ont un impact important sur le marché de la diffusion en ligne des contenus culturels[83], l’article 17 s’applique aux fournisseurs de services de communication au public en ligne dont l’objectif principal ou l’un des objectifs principaux est de stocker et de donner au public accès à une quantité importante d’œuvres et objets protégés téléversés par leurs utilisateurs, que ces services organisent dans un but de profit, direct ou indirect[84].

Il prévoit qu’en donnant accès au public à ce nombre important d’œuvres et objets protégés, ces services réalisent un acte de communication au public ou de mise à disposition, c’est-à-dire des actes d’exploitation relevant du droit d’auteur et des droits voisins et qui sont traduits en droit français par les actes de représentation s’agissant du droit d’auteur, et les actes de communication au public ou de télédiffusion s’agissant des titulaires de droits voisins[85].

En conséquence de ces actes d’exploitation qu’ils réalisent, les fournisseurs de services concernés doivent obtenir une autorisation de la part des titulaires de droits des œuvres et objets protégés ou, en l’absence d’autorisation, empêcher la disponibilité de leurs œuvres et objets protégés sur leur service en fournissant dans ce but leurs « meilleurs efforts ».

L’article 17 pose un très haut niveau d'exigence pour l’appréciation de ces efforts, tout en admettant que leur intensité doit tenir compte d’éléments tels que la taille du service, le type d’œuvres et objets protégés mis à disposition, la disponibilité et le coût des mesures destinées à lutter contre la présence de œuvres et objets non autorisés. Par ailleurs, il crée un régime temporaire dérogatoire pour les services mis à disposition du public au sein de l’Union européenne depuis moins de 3 ans et avec un chiffre d’affaires annuel en deçà de 10 millions d’euros calculé conformément à la Recommandation 2003/361/CE. Ce régime diffère selon que le nombre moyen de visiteurs uniques du site par mois est inférieur ou supérieur à 5 millions au niveau de l’Union européenne.

Enfin, afin d’assurer une meilleure prise en compte des intérêts des utilisateurs, l’article 17 prévoit plusieurs possibilités pour ces derniers de contester le blocage ou le retrait d’une œuvre ou un objet protégé conduisant à empêcher une utilisation licite de cette œuvre ou objet. L’article 17 impose en particulier la mise en place par les fournisseurs de services d’un mécanisme interne de traitement des plaintes et l’introduction par les Etats membres d’un possible recours extra judiciaire pour l’utilisateur, sans préjudice d’un possible recours au juge. Il prévoit également que les utilisateurs doivent pouvoir se prévaloir des exceptions et limitations existantes en matière de citation, ainsi qu’en matière d’utilisation à des fins de caricature, parodie ou pastiche. Enfin, l’article 17 prévoit que les autorisations accordées par les titulaires de droits aux fournisseurs de services de partage en ligne de contenus pour leurs actes de communication au public et de mise à disposition couvrent également, dans les conditions fixées par cet article, les actes des utilisateurs lorsqu’ils n’agissent pas à titre commercial ou que leur activité ne génère pas de revenus significatifs.

L’article 17 de la directive a pour objectif la protection du droit d’auteur et des droits voisins, ces droits relevant du droit de propriété dont la protection s’impose au titre de l’article 17 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne[86].

Invoquant une violation du droit à la liberté d'expression et d'information garanti par l'article 11 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne et même des actes de censure automatique qui seraient imposés par l’article 17, la République de Pologne a introduit un recours le 24 mai 2019 devant la Cour de Justice sollicitant l’annulation de la partie de l’article 17 visant les mesures préventives que les fournisseurs de services doivent prendre pour protéger les œuvres et objets protégés identifiés par les titulaires de droits pour pouvoir écarter une responsabilité pour contrefaçon en cas de présence non autorisée de ces œuvres et objets sur leur service.

Le Conseil de l’Union européenne et le Parlement européen ont déjà déposé des écritures devant la Cour de Justice concluant très clairement au rejet du recours. Y sont relevés en particulier que l’article 17 n’a pas pour objectif une censure de la liberté d’expression mais une meilleure protection des droits d’auteur et droits voisins en ligne, et que l’ensemble de ses dispositions traduit la recherche d’un dispositif équilibré préservant les intérêts des utilisateurs et des fournisseurs de services.

La France, qui a déclaré son intention d’intervenir à l’instance, déposera également des écritures concluant au rejet.

1.3. Éléments de droit comparé

La France devrait être le premier Etat membre de l’Union européenne à transposer l’article 17 de la directive 2019/790. Cet article ayant fait l’objet de longues et complexes discussions, sa transposition sera suivie avec attention par les différentes parties prenantes au niveau européen, ainsi qu’au niveau international et, en particulier, dans les pays qui ont consacré un principe de responsabilité limitée au bénéfice de certaines plateformes de l’Internet[87].

Comme prévu par l’article 17, la Commission européenne, après organisation de dialogues en coopération avec les Etats membres avec les parties intéressées, devrait émettre des orientations sur l’application de l’article 17. Ces orientations sont toutefois sans incidence sur la possibilité pour les Etats membres de transposer sans attendre dans leur droit interne l’article 17.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. NECESSITE DE LEGIFERER

Conformément à l’article 29 de la directive (UE) 2019/790 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique et modifiant les directives 96/9/CE et 2001/29/CE, les États membres doivent prendre les dispositions législatives nécessaires pour se conformer à la présente directive avant le 7 juin 2021.

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

Les dispositions envisagées du présent projet de loi permettent à l’Etat français de respecter son obligation de transposition en droit interne des dispositions de l’article 17 de la directive (UE) n° 2019/790, qui a pour objectif de clarifier les règles applicables aux fournisseurs de service de partage de contenus en ligne du point de vue du droit d’auteur et des droits voisins et ce faisant de renforcer la situation des titulaires de droits, tout en prenant en compte les intérêts des utilisateurs et des plateformes.

L’article 17 de la directive ayant donné lieu à de longues et complexes discussions entre les co-législateurs européens pour aboutir à un dispositif détaillé, dans le cadre de sa transposition, il incombe au gouvernement d’apporter les précisions et clarifications juridiques nécessaires en droit interne pour atteindre l’objectif poursuivi par le texte.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

L’article 17 impose aux Etat membres d’introduire de nouvelles dispositions sans leur laisser la possibilité de choisir entre différentes options, cette situation étant sans préjudice, comme indiqué précédemment, de la possibilité d’apporter les précisions et clarifications juridiques nécessaires en droit interne pour atteindre l’objectif poursuivi par le texte.

S’agissant en particulier de la question des exceptions en matière de citation et d’utilisation à des fins de caricature, parodie ou pastiche prévues à titre optionnel pour les Etats membres par la directive 2001/29/CE[88] et que l’article 17 de la directive 2019/790 rend désormais obligatoires le projet de loi de transposition ne comprend pas de disposition sur ce point, le droit français consacrant déjà de telles exceptions[89].

3.2. Dispositif retenu

Tout en adoptant une rédaction très proche des termes de la directive, le projet de loi de transposition apporte les précisions suivantes :

La directive ne définissant pas ce qu’il faut entendre par quantité importante d’œuvres et objets protégés et se limitant à citer le nombre de fichiers protégés présents sur le site et l’audience du site comme deux critères pouvant être utilisés pour l’appréciation, au cas par cas, de la situation d’un fournisseur de service, le projet de loi renvoie à un décret le soin de fixer les modalités d’application de ce critère dans un but de sécurité juridique. Il précise, à cet égard, que les types d’œuvres et objets protégés concernés sont à prendre en compte. Il en effet raisonnable de considérer que l’impact sur le marché de la distribution de contenus en ligne induit par les plateformes de partage de contenus peut différer selon les types de contenus protégés concernés.

Comme prévu par la directive, le projet de loi dispose qu’en donnant accès aux œuvres et objets protégés, le fournisseur de service effectue des actes d’exploitation correspondant aux droits de communication au public et au droit de mise à disposition du public prévus au niveau de l’Union et qu’il doit, à ce titre, obtenir les autorisations pour ces actes. Par souci de clarté, le projet de loi rappelle que le fournisseur de service doit également obtenir une autorisation pour les actes de reproduction dès lorsqu’il réalise de tels actes.

Compte tenu de la technicité des appréciations nécessaires pour déterminer si les fournisseurs de services de partage de contenus ont fourni leurs « meilleurs efforts » pour éviter la présence de contenus protégés non autorisés sur leur service, de l’asymétrie d’information entre les fournisseurs de services et les autres parties concernées, et de la nécessaire collaboration entre les parties pour le bon fonctionnement des mesures de protection, le projet de loi prévoit la compétence de l’ARCOM pour, en particulier, évaluer l’efficacité des mesures prises par les fournisseurs de services et adresser des recommandations. Afin de garantir l’effet utile de cette disposition, le projet de loi prévoit que les fournisseurs de services adressent une déclaration annuelle des mesures mises en œuvre. Il introduit également le droit pour l’ARCOM d’accéder aux informations utiles auprès des fournisseurs de services, des titulaires de droits et des concepteurs de mesures de protection. Dans la mesure où elles participent de l’adaptation plus globale de la régulation, cette mission de l’ARCOM est prévue au titre II du projet de loi et introduite par l’article 22 du présent projet de loi.

Les considérants de la directive précisant que le régime temporaire dérogatoire prévu par l’article 17 au bénéfice des fournisseurs de services dont la première date de mise à disposition du public date de moins de 3 ans ne doit pas être utilisé abusivement, le projet de loi prévoit que le fournisseur de service qui revendique ce régime allégé doit pouvoir en justifier. Cette justification pourrait en particulier être nécessaire dans le cadre de ses relations avec les titulaires de droits.

La directive exigeant la possibilité d’un recours extra judicaire par l’utilisateur en cas de situation de blocage ou de retrait d’une œuvre téléversée par lui conduisant à empêcher une utilisation licite de cette œuvre, le projet de loi confie cette compétence à l’ARCOM. Il ouvre par ailleurs ce recours aux titulaires de droits, ces derniers pouvant également être en désaccord avec les suites données par le fournisseur de service à la plainte d’un utilisateur.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. impacts juridiques

Pour la transposition de l’article 17 de la directive, le projet de loi crée un nouveau chapitre VII au titre III du livre I de la première partie du code de la propriété intellectuelle, qui a pour objet de clarifier le régime de responsabilité des fournisseurs de services au regard du droit d’auteur.

Il créée également un nouveau chapitre IX au sein du titre unique du livre II de la première partie du Code de la propriété intellectuelle rendant applicables aux droits voisins les dispositions relatives au droit d’auteur.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1. Impacts sur la protection du droit d’auteur et des droits voisins et le renforcement de la position des créateurs vis-à-vis des services de partage de contenus

L’impact des nouvelles mesures sera positif en matière de protection des droits d’auteur et des droits voisins dans la mesure où il clarifie et modifie le cadre juridique de la relation des titulaires de droit avec les plateformes de partage de contenus en ligne.

En l’absence de contrats entre fournisseurs de services et titulaires de droits, les mesures que seront amenés à prendre ces services garantiront une meilleure protection des œuvres et objets protégés et assureront une plus grande transparence. Quand des contrats seront conclus, en fonction des négociations qui seront conduites, on peut en attendre une modification des conditions de rémunération des droits et davantage de transparence et de contrôle sur l’exploitation des œuvres et autres objets protégés. En effet, les négociations entre titulaires des droits et fournisseurs de services prendront place dans un cadre juridique clarifié, prévoyant sans ambiguïté l’obligation pour le fournisseur de service d’obtenir les autorisations nécessaires de la part des titulaires de droits pour donner accès à des œuvres et objets protégés. Par ailleurs, l’obligation de transparence prévue par le projet de loi conformément à la directive sur l’utilisation des œuvres par les plateformes devrait permettre aux titulaires de droits d’obtenir des informations nécessaires à la juste rémunération de ces derniers.

La liberté contractuelle des titulaires de droits est préservée, les nouvelles dispositions ne créant pas d’obligation pour eux de conclure un accord autorisant l’usage de leurs œuvres et objets protégés avec les fournisseurs de services ni même de négocier un tel accord.

De la même manière, les titulaires de droit qui ne souhaitent pas coopérer avec les fournisseurs de services pour lutter contre un téléversement non autorisé de leurs contenus demeurent libres de le faire. En même temps, les nouvelles dispositions encouragent cette coopération dans la mesure où les titulaires de droits qui entendent pouvoir compter sur la prise de mesures préventives par les fournisseurs de services pour protéger leurs œuvres et objets protégés devront fournir à ces derniers les « informations nécessaires et pertinentes » à cet effet. Il est toutefois précisé, à cet égard que, conformément à la directive, ces informations à fournir devront tenir compte, notamment, de la taille des titulaires de droits et du type d’œuvres et objets protégés[90] ce qui devrait être de nature à limiter les coûts éventuels du dispositif pour les titulaires de droits[91]. L’exigence de ne viser que les informations nécessaires et pertinentes pour le fonctionnement des mesures prises par les services, bien que non définie par la directive, devrait également permettre de prendre en compte les préoccupations des titulaires de droits, confrontés par exemple au besoin de multiplier les démarches auprès des différentes plateformes en l’absence à ce jour de dispositifs uniques et universels de protection des contenus ou à des risques éventuels de perte de données[92]. En pratique, il se peut aussi ,que certains ayants droit s’appuient sur des éléments fournis par d’autres titulaires de droits [93].

4.2.2. Impacts sur l’activité de fourniture de services de partage de contenus en ligne

Les fournisseurs de services visés par les dispositions ne pourront plus prétendre s’appuyer sur un manque de clarté du cadre juridique pour refuser de négocier avec les titulaires de droit qui le souhaitent les conditions dans lesquelles ils utilisent leurs contenus ni, en l’absence d’autorisation, pour ne pas mettre en œuvre, dans un cadre transparent, des mesures efficaces pour empêcher la présence de contenus contrefaisants sur leur site. En l’absence de contrats conclus avec les titulaires de droits, ils devront pouvoir justifier qu’ils ont fourni leurs meilleurs efforts pour obtenir une autorisation auprès des titulaires de droits[94] ainsi que pour empêcher et/ou remédier à la disponibilité des œuvres et objets protégés identifiés sur leur service.

Avec l’objectif de clarifier le champ des services concernés, le projet de loi prévoit de préciser par décret en Conseil d’état les modalités d’application du critère du « nombre important d’œuvres et objets protégés ». Tout service pourra dès lors en tirer les conséquences notamment s’agissant de l’obligation incombant aux fournisseurs de services de déclarer les mesures mises en œuvre par eux pour lutter contre la mise en ligne non autorisée de contenus.

A cet égard, sur plusieurs des plus importants services concernés par les nouvelles dispositions, des mesures techniques sont déjà mises en œuvre depuis plusieurs années en coopération avec de nombreux ayants droit, ce qui a permis d’anticiper un grand nombre d’enjeux que posera la mise en œuvre des nouvelles dispositions. La généralisation à toutes les plateformes les plus importantes et en relation avec tous les types d’œuvres et objets protégés d’obligations en la matière, de même que l’instauration d’obligations de transparence est un facteur d’encouragement aux pratiques les plus respectueuses du droit.

Conformément au principe de proportionnalité posé par la directive pour apprécier les « meilleurs efforts » que les fournisseurs des services doivent fournir en la matière pour éviter, avec la collaboration des titulaires de droits, une responsabilité pour contrefaçon, le projet de loi prévoit la prise en compte d’éléments tels que la disponibilité et le coût des mesures efficaces pour les fournisseurs de services et le type de contenus protégés prévus par le projet de loi[95] Compte tenu notamment de la technicité du sujet et des évolutions permanentes de l’état de l’art, du rôle essentiel des fournisseurs de services de partage en ligne de contenus dans le choix et la mise en œuvre des outils utilisés ou déployés par eux pour lutter contre la présence de contenus non autorisés et de l’importance d’une bonne collaboration entre titulaires de droits et fournisseurs de services. Le projet de loi confie à l’ARCOM une mission de recommandation et d’évaluation des mesures que peuvent mettre en place les fournisseurs de services dans le cadre de leurs efforts pour lutter contre la présence de contenus protégés non autorisés. Cette mission s’exercera sans préjudice des orientations à venir de la Commission européenne telles que prévues à l’article 17 de la directive. Elle s’exercera également sans préjudice du principe de proportionnalité précédemment rappelé et du régime allégé de responsabilité prévu pour les services de moins de trois ans répondant aux conditions fixées par la directive. A cet égard, l’obligation prévue par le projet de loi pour les fournisseurs de services de pouvoir justifier satisfaire les conditions de ce régime allégé est adéquate et raisonnable dans la mesure où les services sont par hypothèse les mieux placés pour disposer des informations concernant leur propre situation.

4.2.3. Impacts sur le développement des solutions technologiques en matière de protection des droits

Les nouvelles dispositions devraient pousser au développement de solutions de protection des contenus sans cesse plus innovantes et à la généralisation de ces outils. Selon les cas, les outils peuvent être développés par les fournisseurs de services eux-mêmes ou par des sociétés indépendantes. C’est la raison pour laquelle le projet de loi prévoit que le droit d’accès de l’ARCOM sera également opposable à ces sociétés.

4.3. Impacts sur les particuliers

Les utilisateurs verront leur sécurité juridique améliorée, puisque l’autorisation qui sera délivrée aux fournisseurs de services par les titulaires de droits couvrira également, dans les termes définis par la directive, les actes qu’ils accompliront à titre non commercial ou les situations dans lesquelles ils tirent des revenus non significatifs de leur activité.

Par ailleurs, ils devraient bénéficier de la collaboration entre titulaires de droits et fournisseurs de services induite par les nouvelles dispositions dans la mesure où cette collaboration devrait conduire à améliorer sans cesse le fonctionnement des outils mis en place par les fournisseurs de services

Egalement, l’utilisateur disposera de nouveaux droits par rapport à la situation actuelle. Conformément à la directive, il bénéficiera d’une information utile fournie par les fournisseurs de service sur les exceptions au droit d’auteur et aux droits voisins et, dans le cas où il estimerait un blocage non justifié du point de vue du droit d’auteur et des droits voisins, il pourra formuler un recours auprès des fournisseurs de service qui sera d’autant plus efficace que les titulaires de droits devront apporter leur collaboration, en justifiant de leur demandes de retrait ou blocage, ainsi que prévu par le projet de loi. Il pourra par ailleurs former un recours devant l’ARCOM, sans préjudice d’un possible recours devant le juge judiciaire.

Enfin, parce que les nouvelles dispositions devaient favoriser la conclusion de contrats supplémentaires entre les fournisseurs de service et les titulaires de droits qui le souhaitent compte tenu de la clarification du cadre juridique, une conséquence devrait être la disponibilité à terme de davantage d’œuvres et objets protégés pour le public.

4.4. Impacts sur les services administratifs

Pour la mise en œuvre de ses missions en lien avec la transposition de l’article 17, l’ARCOM pourra s’appuyer sur l’expérience déjà acquise par la HADOPI et ses équipes dans le cadre de ses missions légales actuelles de protection des droits et de garantie du bénéfice des exceptions au droit d’auteur et aux droits voisins.

Dès 2013, la HADOPI publiait un rapport encourageant la généralisation des outils de reconnaissance de contenus destinés à lutter contre la présence de contenus non autorisés sur les plateformes de partage de contenus[96]. Elle participe aujourd’hui à une mission conjointe lancée par le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique avec le CNC qui a pour objet notamment de contribuer à dresser un état des lieux actualisé des outils de reconnaissance de contenus utilisées ou utilisables par les plateformes de partage de contenus, d’évaluer l’efficacité de ces outils et d’identifier les points sensibles que peut soulever leur mise en œuvre[97]. Cette étude dont un projet a été présenté au CSPLA le 29/11/2019 est en voie d’achèvement. Elle alimentera utilement les premiers travaux de l’ARCOM dans le cadre de la mission prévue par le projet de loi, l’ARCOM pouvant dans le futur s’appuyer par ailleurs sur l’obligation de déclaration à la charge des fournisseurs de services et son droit d’accès prévus par le projet de loi.

Dans le cadre de mission légale actuelle de régulation des mesures techniques de protection, la HADOPI connait déjà des cas de différends et demandes d’avis concernant une entrave au bénéfice d’exceptions causé par des outils techniques[98] La nouvelle compétence de l’ARCOM pour connaitre des recours en lien avec la contestation d’un blocage de contenus par un utilisateur sur un fournisseur de service sera en cohérence avec cette précédente mission, le projet de loi prévoyant d’ailleurs que l’ARCOM procède selon les dispositions existantes en matière de règlemenst des différends relatifs à des exceptions. Si l’activité de l’ARCOM devrait toutefois être plus intense que celle de la HADOPI compte tenu du champ et de la nature de cette nouvelle la mission et du nombre d’acteurs pouvant la saisir, celle-ci devrait restée à l’intérieur de limites raisonnables, bien que difficilement évaluables à ce stade . A titre d’élément d’information, la HADOPI a été saisie 5 fois au titre de ses missions de garantie du bénéfice des exceptions en présence de mesures techniques de protection, mais il est vrai que le sujet est très technique et les conditions de saisine restrictives. Par ailleurs, il semblerait qu’une proportion limitée d’utilisateurs qui voient leurs contenus téléversés bloqués ou retirés par un service de partage contestent cette mesure auprès du service dans le cas où celui-ci offre d’ores et déjà aujourd’hui pareille possibilité[99]. Les recours devant l’ARCOM, qui interviendront dans un second temps, après que la plateforme a été saisie d’un recours, devraient donc, a fortiori, également rester limités.

5. Consultations menées et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Ces dispositions sont soumises, à titre facultatif, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel, à l’avis de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet, du Conseil supérieur de la propriété littéraire et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

Le projet a également fait l’objet de consultations extérieures avec les principaux syndicats et sociétés représentant les intérêts des différents secteurs créatifs et culturels dans lesquels s’applique le droit d’auteur (livre, presse, audiovisuel, cinéma, musique, arts graphiques et plastiques, jeu vidéo, logiciel) et diverses autres parties prenantes, et en particulier les représentants des éditeurs de services en ligne. Ces acteurs ont été en particulier été sollicités par l’intermédiaire du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique, commission consultative placé auprès du ministre chargé de la culture pour le conseiller sur l’évolution du droit d’auteur et des droits voisins à l’ère numérique. Cette commission présente l’avantage de rassembler par collèges l’ensemble des intervenants de la chaîne de valeur des différents secteurs, depuis l’auteur ou l’artiste-interprète jusqu’à l’exploitant, qu’il s’agisse d’un éditeur, d’un producteur, d’un radiodiffuseur, d’une plateforme de distribution en ligne, ou bien encore les consommateurs.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

La disposition envisagée s’applique à l’égard des œuvres protégées en matière de droit d’auteur lors de l’entrée en vigueur du projet de loi.

Elles sont sans préjudice des actes conclus et des droits acquis avant l’entrée en vigueur de la loi. Le projet de loi précise que les dispositions nouvelles s’appliquent aux œuvres et objets protégés déjà téléversées et stockées sur les services à la date de l’entrée en vigueur de la loi et son décret d’application.

5.2.2. Application dans l’espace

L’accès donné au public en France à des œuvres et objets protégés par le droit d’auteur et les droits voisins par un fournisseur d’un service de partage de contenus en ligne, s’il n’a pas été autorisé par les titulaires de droits, relèvera des juridictions civile et pénale françaises, quel que soit le lieu de téléversement, et quel que soit le lieu d’établissement du fournisseur de service.

Il est nécessaire de prévoir une mention expression d’applicabilité aux îles Wallis et Futuna des dispositions des articles 18 à 21 du projet de loi, qui ont vocation à intégrer le code de la propriété intellectuelle, dans la mesure où ce dernier est déjà intégralement applicable dans cette collectivité. S’agissant des autres collectivités d’outre-mer, il n’est pas nécessaire de prévoir de mention expresse d’applicabilité pour les raisons exposées ci-après en fonction des différentes catégories de territoires ultra-marins.

➢ Collectivités d'outre-mer régies par l’article 73 de la Constitution de 1958 (Guadeloupe, Guyane, Martinique, La Réunion et Mayotte) : en vertu du principe d’identité législative, le code de la propriété intellectuelle s’applique de plein droit à ces territoires et les textes législatifs et réglementaires qui viennent le compléter n'ont pas besoin de prévoir une mention expresse pour s'y appliquer.

➢ Collectivités d'outre-mer régies par l’article 74 (Polynésie française, Saint-Pierre-et-Miquelon, îles Wallis et Futuna, Saint-Barthelémy et Saint-Martin) : en vertu du principe de spécialité législative, les textes n’y sont applicables qu’à condition de prévoir une mention expresse d’application. En outre, s’agissant de la Polynésie française, le code de la propriété intellectuelle métropolitain ne s’applique plus dans cette collectivité, depuis le transfert de compétence des matières civile et commerciale opéré par la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française.