Etude d'impact sur le projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l'ère numérique

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Ces dispositions sont soumises, à titre obligatoire, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel et l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes et à titre facultatif, celui de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Il convient de mettre en place dans les meilleurs délais le dispositif en cause.

5.2.2. Application dans l'espace

La mesure envisagée s'applique en France métropolitaine et en outre-mer.

5.2.3. Textes d'applications

La désignation formelle du service ainsi que celle des autorités indépendantes souhaitant bénéficier de l’expertise du service commun seront effectuées par décret en Conseil d’Etat.

Le service de l’Etat, support du pôle d’expertise, sera créé par décret en Conseil d’Etat, sous la forme d’un service à compétence nationale, et rattaché au directeur général des entreprises. Le décret fixera, en tant que de besoin, les modalités d’assermentation de certains agents du pôle d’expertise.

Article 37 : mission générale de l’ARCOM et procédure de conciliation

1. État des lieux

L’article 3-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication assigne au Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA), autorité publique indépendante, la mission de garantir l’exercice de la liberté de communication audiovisuelle par tout procédé de communication électronique, dans les conditions définies par cette loi.

Ce même article lui assigne ensuite un certain nombre d’objectifs qui n’ont cessé de se multiplier au long des modifications successives de la loi du 30 septembre 1986. Modifié à onze reprises depuis son insertion par la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, il traduit les attentes du législateur s’agissant de meilleure prise en compte par les médias audiovisuels des attentes de la collectivité : lutte contre les violences faites aux femmes, reflet de la diversité de la société française, protection de l’environnement, honnêteté, indépendance et pluralisme de l’information et des programmes qui y concourent, etc.

Pour la mise en œuvre de ces objectifs ainsi que ceux plus généralement énoncés dans la loi du 30 septembre 1986 précitée, le Conseil supérieur de l’audiovisuel a la possibilité d’adresser aux éditeurs et distributeurs de services des recommandations qui sont publiées au Journal officiel de la République française.

Il s’est en outre vu confier une mission de conciliation en cas de litige entre éditeurs de services et producteurs d’œuvres ou de programmes audiovisuels ou leurs mandataires, ou les organisations professionnelles qui les représentent.

Dans le cadre de la fusion entre le CSA et la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI) au sein de l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM), cette dernière va reprendre la mission générale confiée par l’article 3-1 de la loi du 30 septembre 1986 précitée au Conseil supérieur de l’audiovisuel tendant à garantir l’exercice de « la liberté de communication audiovisuelle par tout procédé de communication électronique » mais aussi la mission particulière de conciliation.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

La mission générale tendant à garantir l’exercice de « la liberté de communication audiovisuelle par tout procédé de communication électronique » est définie de manière trop restreinte par rapport à l’évolution des missions de l’autorité publique indépendante.

En effet, la loi n° 2018-1201 du 22 décembre 2018 relative à la manipulation de l’information a étendu pour la première fois la compétence du CSA à des services de communication au public en ligne non audiovisuels. Elle vise les opérateurs de plateforme en ligne dont l'activité dépasse un seuil de cinq millions de visiteurs uniques sur le territoire français, dans la mesure notamment où ils promeuvent des contenus se rattachant à un débat d’intérêt général, et où leurs services sont susceptibles d’être les vecteurs de la propagation de fausses informations.

Elle n’en a cependant pas tiré pas les conséquences de cette extension dans la formulation générale des objectifs de l’instance de régulation et du périmètre de ses compétences figurant à l’article 3-1, qui continue à se référer seulement à la seule garantie de l’exercice de la liberté de communication audiovisuelle. Cette extension du périmètre des missions de l’instance de régulation est également un des piliers de la proposition de loi relative à la lutte contre la haine sur internet actuellement en cours d’examen par le Parlement.

Elle est également consacrée par le présent projet de loi qui, par transposition de la directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du conseil modifiant la directive 2010/13/UE, assigne à l’autorité de régulation la mission de protéger le public, et en particulier les mineurs, des contenus susceptibles de lui nuire mis à sa disposition par les plateformes de partage de vidéos.

S’agissant de l’actuelle mission de conciliation du CSA, en ce qu’elle ne vise que certains opérateurs ou catégories d’opérateurs, elle est également trop restreinte au regard du grand nombre de professionnels entrant dans le champ de la régulation du CSA et demain de l’autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM).

Le recours à la loi est donc nécessaire pour élargir la mission principale de la future ARCOM à l’ensemble de la communication au public par voie électronique, pour tirer les conséquences de ses missions nouvelles en matière de régulation des communications sur Internet, issues à la fois du présent projet de loi (fusion avec la Hadopi, régulation des plateformes de partage de vidéos) et d’autres textes récents (loi relative à la lutte contre la manipulation de l’information) ou en cours d’examen (proposition de loi relative à la lutte contre la haine sur Internet) et pour étendre en conséquence sa mission de conciliation à l’ensemble des professionnels en cause.

2.2. Objectifs poursuivis

Dans le contexte d’une mutation profonde du secteur de la communication audiovisuelle et numérique, l’objectif poursuivi est double :

- il procède à une actualisation de la mission générale confiée à l’autorité publique indépendante, correspondant aux missions nouvelles qui lui sont assignées ;

- il généralise à l’ensemble de ses interlocuteurs la possibilité de recourir à une procédure de conciliation auprès de cette autorité.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

L’élargissement de la mission générale de l’ARCOM laissait sans doute en réalité peu de place à l’opportunité dans le choix des termes retenus. La notion de communication au public par voie électronique est en effet définie à l’article 2 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication comme « toute mise à disposition du public ou de catégories de public de signes, de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature qui n'ont pas le caractère d'une correspondance privée. » Elle englobe les services de communication au public en ligne, qui permettent un échange réciproque d’informations entre l’émetteur et le récepteur, et les services de communication audiovisuelle, qui ne le permettent pas nécessairement.

Elle permet ainsi de faire référence aux plateformes en ligne dorénavant dans le champ de la régulation de l’ARCOM. La précision « dans les conditions définies par la présente loi » permet d’exclure une mission plus généralement étendue au respect de la loi n°2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique dans laquelle cette même définition se retrouve.

S’agissant de la procédure de conciliation, un choix aurait pu être effectué d’encadrer et de formaliser par des règles particulières la procédure actuelle de conciliation (modalités de saisine, auditions, pouvoir de contrainte, etc.), à l’instar d’autres procédures comparables de médiation ou de conciliation auprès d’autres autorités et surtout à l’instar de la mission que cette même autorité sera amenée à exercer, une fois fusionnée avec la HADOPI, pour l’application de l’actuel article L. 331-5 du code de la propriété intellectuelle.

Ce choix n’a pas cependant été retenu car il ne correspond pas aux attentes des professionnels du secteur audiovisuel qui sont plus en attente d’un cadre de médiation souple des litiges qui peuvent les opposer que d’une procédure de résolution des litiges précontentieuse. En outre, il permet de viser des acteurs qui n’entrent qu’indirectement dans le champ de la régulation de l’ARCOM comme les distributeurs de programmes audiovisuels ou les auteurs à l’encontre desquels l’ARCOM ne dispose pas de pouvoir de contrainte.

3.2. Dispositif retenu

La mission principale de la future ARCOM est en premier lieu élargie à l’ensemble de la communication au public par voie électronique.

S’agissant ensuite de la procédure de conciliation, le choix a donc été effectué de procéder à un élargissement de cette procédure à l’ensemble des professionnels entrant, directement ou indirectement dans le champ de la régulation : éditeurs de services, distributeurs de services, opérateurs de réseau satellitaire, opérateurs de plateformes en ligne, prestataires techniques auxquels ces personnes recourent, personnes mentionnées à l’article 95 de la loi du 30 septembre 1986 précitée[154], auteurs, producteurs, distributeurs de programmes audiovisuels, ou les organisations professionnelles qui les représentent.

Il est précisé que le recours à cette procédure de conciliation est exclu si le litige fait l’objet d’une procédure de sanction ou de règlement des différends devant l’ARCOM.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

La présente disposition se traduit :

- à l’article 3-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, par une modification du premier alinéa afin que l’ARCOM garantisse l’exercice de la liberté de « la communication au public par voie électronique » ;

- par un élargissement, à l’avant-dernier alinéa du même article, de la mission de conciliation devant l’ARCOM aux éditeurs de services, distributeurs de services, opérateurs de réseau satellitaire, opérateurs de plateformes en ligne, prestataires techniques auxquels ces personnes recourent, personnes mentionnées à l’article 95 de la loi du 30 septembre 1986, auteurs, producteurs, distributeurs de programmes audiovisuels, ou les organisations professionnelles qui les représentent.

4.2. Impacts pour les entreprises

L’élargissement de la procédure de conciliation devant une autorité administrative indépendante a l’avantage de donner une place plus importante au recours au droit souple et aux procédures non contentieuses de résolution des litiges entre acteurs.

4.3. Impacts sur les services administratifs

L’impact de l’extension de la procédure de conciliation pour l’ARCOM devrait être faible, dans la mesure où cette procédure de conciliation a été jusqu’à présent peu usitée par les professionnels auquel elle était ouverte.

Si son élargissement à d’autres acteurs peut susciter une activité supplémentaire pour l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique, la résolution des litiges entre professionnels peut en sens inverse permettre de diminuer la phrase pré-contentieuse et contentieuse de l’autorité administrative lorsque le litige met en cause le respect d’obligations dont l’ARCOM doit veiller au respect.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Ces dispositions sont soumises, à titre obligatoire, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel et à titre facultatif, à celui de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet, de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Ces dispositions entrent en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

5.2.2. Application dans l’espace

La mesure envisagée s’applique en France métropolitaine et en outre-mer.

Article 38 : action internationale de l’ARCOM

1. État des lieux

La directive 89/552/CEE du Conseil, du 3 octobre 1989, visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l'exercice d'activités de radiodiffusion télévisuelle prévoyait « les dispositions minimales nécessaires pour assurer la libre diffusion des émissions » en Europe.

La dernière modification de fond de cette directive, ultérieurement codifiée par la directive 2010/13/UE du Parlement européen et du Conseil, avait été introduite en 2007 par l'adoption de la directive 2007/65/CE du Parlement européen et du Conseil. Depuis lors, le marché des services de médias audiovisuels a évolué de manière rapide et conséquente en raison notamment de la convergence qui s'établit entre la télévision et les services internet et de la place croissante prise dans les usages audiovisuels par les services numériques (réseaux sociaux, plateformes de partage de vidéo).

Le 6 mai 2015, la Commission avait adopté une communication intitulée « Stratégie pour un marché unique numérique en Europe », dans laquelle elle annonçait un réexamen de la directive 2010/13/UE.

Le 14 novembre 2018 a donc été adoptée la directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du conseil modifiant la directive 2010/13/UE visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (directive « Services de médias audiovisuels »), compte tenu de l'évolution des réalités du marché. Elle a pour objet principal de tenir compte des évolutions des réalités du marché.

Elle apporte également des précisions et améliorations aux dispositions en vigueur pour les services de médias audiovisuels.

Il en va ainsi des dispositions qui facilitent les procédures d’information entre autorités de régulation nationales. L’article 30 bis nouveau introduit par la directive 2018/1808/UE du 14 novembre 2018 modifiant la directive 2010/13 du 10 mars 2010 impose aux États membres de s’assurer que ces autorités prennent des mesures appropriées pour se communiquer mutuellement et communiquer à la Commission européenne les informations nécessaires à l’application de la directive, notamment, à ses articles 2, 3 et 4 (règles de compétence, procédure d’entrave, dispositif anti-contournement).

Dans ce cadre, une obligation d’information est mise à la charge, selon le cas, de l’autorité de l’État membre compétent ou de l’autorité de l’État membre dont le public est visé par un service relevant de la compétence d’un autre État membre. Une telle obligation n’existe pas dans le droit national actuel.

L’European Regulators’ Group for Audiovisual Media Services (ERGA) est un organe consultatif de la Commission européenne créé par une décision du 3 février 2014. Il rassemble les dirigeants des autorités de régulation de l’audiovisuel des vingt-huit États-membres de l’Union européenne. Il a pour mission d’apporter à la Commission européenne une contribution coordonnée et opérationnelle des régulateurs sur toute question relative aux services de médias audiovisuels et le cadre réglementaire européen. Il doit également faciliter la coopération et l’échange d’expériences et de bonnes pratiques entre régulateurs.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Conformément à son article 2, , les États membres doivent prendre les dispositions législatives nécessaires pour se conformer de la directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 modifiant la directive 2010/13/UE visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (directive « Services de médias audiovisuels ») compte tenu de l'évolution des réalités du marché d’ici le 19 septembre 2020.

Afin de respecter les exigences de cette directive, il est nécessaire de modifier la législation nationale et d’actualiser les compétences de l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique en matière de négociations internationales.

2.2. Objectifs poursuivis

La disposition envisagée a pour objet de procéder à la transposition de la directive susmentionnée dans la loi du 30 septembre 1986 précitée.

Elle vise également à garantir la bonne information des autorités de régulation nationales ainsi que leur coopération, en particulier pour tenir compte des situations d’éditeurs établis sur un territoire mais dont le service cible le public d’un autre Etat.

3. Options possibles et dispositif retenu

La directive laisse peu de marge de manœuvre aux Etats Membres pour transposer ces dispositions de manière conforme au droit de l’Union européenne. Le dispositif retenu consiste donc à modifier la loi du 30 septembre 1986 pour :

- prévoir que, l’ARCOM est consultée pour arrêter la position de la France dans les négociations internationales dans son domaine de compétence ; la révision régulière de la directive sur les services de médias audiovisuels (cf. 1.1.) sont l’exemple type de ce domaine de compétence.

- prévoir que, lorsque l’ARCOM est informée par un éditeur de services de télévision ou de médias audiovisuels à la demande relevant de la compétence de la France de son projet de fournir un service de télévision ou de média audiovisuel à la demande dont la programmation est entièrement ou principalement destinée au public d’un autre État membre de l’Union européenne ou d’un Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen, elle en informe l’organisme de régulation de cet État ;

- préciser que l’ARCOM répond, dans un délai de deux mois, aux demandes d’information émanant d’un organisme de régulation d’un État membre dont le public est ciblé par la programmation d’un service relevant de la compétence de la France. Ces informations pourraient par exemple porter sur l’identité des dirigeants du service.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

L’article 9 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 est modifié. A cette occasion, les dispositions obsolètes de cet article sont supprimées.

La mesure envisagée est conforme au droit de l’Union européenne et notamment à la directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du conseil modifiant la directive 2010/13/UE visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (directive « Services de médias audiovisuels »), compte tenu de l'évolution des réalités du marché (i.e procédures d’information mutuelles entre autorités de régulation nationales européennes).

4.2. Impacts sur les services administratifs

Ces procédures d’information mutuelles entre autorités de régulation nationales européennes sont largement nouvelles dans la directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du conseil modifiant la directive 2010/13/UE visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (directive « Services de médias audiovisuels »).

Elles ne devraient cependant pas se traduire par un surcroît d’activité notable pour l’ARCOM dans la mesure où la directive décrit une réalité largement préexistante. Le Conseil supérieur de l’audiovisuel est en effet un membre actif du groupe des régulateurs européens pour les services de médias audiovisuels (ERGA) dont il a longtemps assuré la présidence et ses procédures d’information mutuelle avec ses homologues européens sont d’ores et déjà fréquents.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Ces dispositions sont soumises, à titre obligatoire, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel et à titre facultatif, à celui de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet, de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Ces dispositions entrent en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

5.2.2. Application dans l’espace

La mesure envisagée s’applique en France métropolitaine et en outre-mer.

Article 39 : règlement des différends

1. État des lieux

Aux termes de l'article 17-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, introduit par la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle modifié par les lois n° 2009-258 du 5 mars 2009, n° 2013-1028 du 15 novembre 2013 et n°2016-1524 du 14 novembre 2016, le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) dispose d'un pouvoir de régler les litiges entre éditeurs et distributeurs de services de radio, de télévision et de médias audiovisuels à la demande[155].

Le CSA est aussi un organe de médiation des difficultés s’élevant entre les acteurs du secteur audiovisuel, en particulier à travers les demandes de conciliation dont le CSA être saisi.

Le CSA peut ainsi être saisi par l'une des parties de tout différend relatif à la distribution d'un service, notamment lorsque ce litige est susceptible de porter atteinte :

- au caractère pluraliste de l'expression des courants de pensée et d'opinion ;

- à la sauvegarde de l'ordre public ;

- aux exigences de service public ;

- à la protection du jeune public ;

- à la dignité de la personne humaine ;

- à la qualité et à la diversité des programmes.

- ou encore lorsque ce différend porte sur des enjeux économiques mettant en jeu « le caractère transparent, objectif, équitable et non discriminatoire des conditions de la mise à disposition du public de l'offre de programmes et de services ou de leur numérotation ou des relations contractuelles entre un éditeur et un distributeur de services ».

Le CSA a été saisi de nombreuses demandes, notamment à propos de litiges relatifs à la numérotation des chaînes sur l'ensemble des bouquets de diffusion et aux conditions financières de la reprise des chaînes de télévision par les distributeurs de services.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

La mise en œuvre par le Conseil supérieur de l’audiovisuel de la procédure de règlement des différends que le législateur lui a confiée a toutefois fait apparaître un certain nombre d’imperfections qu’il est nécessaire de corriger au travers d’une mesure législative.

Ainsi, il convient d’étendre le délai dans lequel l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM), qui vient se substituer au CSA, doit se prononcer lorsqu’elle est saisie d’une demande de règlement de différend. Actuellement fixé à deux mois, qui peut être porté à quatre mois, ce délai n’apparaît pas compatible avec la complexité des questions que l’Autorité peut être amenée à trancher.

Il est également nécessaire de donner à l’ARCOM la possibilité de prononcer des mesures conservatoires, c’est-à-dire le prononcer de mesures dans l’attente d’une décision définitive.

Cette possibilité est déjà ouverte à d’autres instances de régulation indépendantes comme l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes[156] ou le comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l’énergie[157]. Une telle compétence vient compléter utilement celle du règlement de différend, pouvant nécessiter que des mesures provisoires soient prises dans l’attente de la décision au fond. C’est particulièrement le cas lorsque des litiges entre éditeurs de chaînes et distributeurs peuvent conduire à l’interruption de la diffusion de services de la télévision numérique terrestre, au détriment de l’intérêt du public.

Enfin, il apparaît nécessaire d’ajuster la rédaction de cet article pour tenir compte de la création de l’instance de règlement des différends commune à l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique et à l’Autorité de régulation des postes et communications électroniques (ARCEP). Dans le cas où cette instance commune aura été saisie par l’ARCOM, il n’y aura en effet plus lieu de saisir l’ARCEP lorsque les faits à l’origine du différend sont susceptibles de restreindre l’offre de services de communications électroniques[158].

2.2. Objectifs poursuivis

La modification envisagée a pour objet de moderniser la procédure de règlement des différends dont est dotée actuellement le CSA, qui deviendra l’ARCOM, et de lui permettre en particulier de prendre des mesures conservatoires lorsque le différend est susceptible de porter une atteinte grave et immédiate à l’un des principes de l’article 1er de la loi du 30 septembre 1986 précitée.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

S’agissant de l’extension du délai de deux à quatre mois dans lequel l’ARCOM devra se prononcer, il aurait pu être envisagé de procéder à cette modification à l’article 17-1 de la loi 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication qui le détermine aujourd’hui. Cette option n’a cependant pas été retenue. En effet, ces délais sont de nature réglementaire et il apparaît préférable de les fixer dans le décret pris pour l’application de cet article plutôt que de les maintenir en les modifiant dans la loi.

S’agissant de la possibilité pour l’ARCOM de prendre des mesures conservatoires, compte tenu des litiges actuels entre éditeurs et distributeurs de services, cette novation vise à titre principal à éviter que les signaux ne soient coupés et que le public, prisonnier au moins à court terme de son environnement de réception (box d’un distributeur) ne soit privé de la possibilité de recevoir les programmes en cause.

Une première option aurait pu consister à permettre au CSA d’enjoindre un éditeur et un distributeur de conclure un contrat de distribution en l’absence de relations contractuelles préalables ou de négociation en cours non seulement lorsque le refus de contracter est susceptible de porter atteinte au pluralisme, mais aussi lorsqu’il présente un caractère discriminatoire. Un tel pouvoir d’injonction porterait cependant une atteinte substantielle à la liberté contractuelle, qui a valeur constitutionnelle. Il en résulte que, lorsque la conclusion d’un contrat n’est pas une exigence résultant d’objectifs de valeur constitutionnelle, il est difficile de la rendre obligatoire.

Une deuxième option aurait pu consister à prévoir qu’en cas de saisine de l’ARCOM au titre de l’article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986 précitée, et pendant toute la durée de la procédure, les personnes concernées ne peuvent prendre aucune mesure qui aboutirait à ce que le service qui donne lieu au différend ne soit plus mis à disposition du public ; et le cas échéant, que si le différend a, préalablement à la saisine de l’ARCOM, conduit à ce que le service qui en est l’objet ne soit plus mis à la disposition du public, les personnes concernées font en sorte, dès la saisine de l’ARCOM, que cette mise à disposition soit de nouveau effective pour la durée de la procédure. Cette option a été écartée car ne permettant pas d’atteindre de manière optimale l’objectif poursuivi.

3.2. Option retenue

Les deux options ci-dessous ont été retenues :

Concernant le délai dans lequel l’ARCOM se prononce sur les demandes de règlement des différends dont elle est saisie, l’option retenue est que la fixation de celui-ci est renvoyé à un décret en Conseil d’Etat.;

Concernant l’attribution du pouvoir d’ordonner des mesures conservatoires, il est proposé que l’ARCOM en dispose lorsque le différend est susceptible de porter une atteinte grave et immédiate à la liberté de communication, prévue à l’article 1er de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication ou à la continuité de la fourniture du service au public, en vue d’en garantir le respect. Cette option est plus pertinente que la deuxième option précitée en ce qu’elle permet à l’autorité de régulation de prononcer d’autres mesures que la seule injonction de ne pas interrompre le signal (ordonnancement dans le plan de services par exemple).

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

Les dispositions envisagées modifient l’article 17-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.

Une coordination est également prévue par l’ajout d’une dérogation au recueil de l’avis de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes lorsque l’instance commune de règlement des différends créée entre les deux autorités par le présent projet de loi a été saisie du litige en cause.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1. Impacts sur les entreprises

Les dispositifs de règlement des différends devant l’autorité administrative indépendante sont destinés à permettre aux entreprises de disposer de procédures pré-contentieuses de règlement des litiges qui les opposent devant une instance sectorielle spécialisée. Les améliorations apportées à ces procédures auront donc pour effet de faciliter le règlement extra-judiciaire des litiges opposant éditeurs et distributeurs, dont le nombre est appelé à croître au fur et à mesure de la progression de la diffusion non-hertzienne.

Il convient en effet d’empêcher que l’interruption du signal soit utilisée comme un moyen de pression d’une partie sur une autre dans l’attente de l’issue des négociations commerciales entre éditeurs et distributeurs de services.

4.2.2. Impacts sur les services administratifs

De la même manière, les améliorations apportées à la procédure de règlement des différends sont destinées à faciliter l’action de l’ARCOM. Ainsi, le délai actuel de deux mois pour résoudre ces différends ne lui apparaissait pas compatible avec la complexité des questions que l’Autorité peut être amenée à trancher.

4.3. Impacts sur les particuliers

Pour le grand public, la garantie que l’ARCOM pourra s’opposer à l’interruption du signal dans l’attente de la décision au fond de règlement des différends constitue une avancée importante.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Ces dispositions sont soumises, à titre obligatoire, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel et à titre facultatif, à celui de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet, de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Ces dispositions entrent en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

5.2.2. Application dans l’espace

Les mesures envisagées s’appliquent en France métropolitaine et en outre-mer.

5.2.3. Textes d’application

Les modifications apportées à l’article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986 impliqueront une modification du décret n° 2006-1084 du 29 août 2006 pris pour l’application de l’article 17-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 et relatif à la procédure de règlement de différends par le Conseil supérieur de l’audiovisuel.

Un décret en Conseil d’Etat précisera le délai dans lequel l’ARCOM se prononce sur les demandes de règlement des différends dont elle est saisie.

Article 40 : pouvoirs d’information et d’enquête de l’ARCOM

1. État des lieux

Le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) dispose au terme de l’article 19 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication de pouvoirs d’investigation pour l’accomplissement des missions qui lui sont confiées.

Il peut en particulier recueillir :

- auprès des autorités administratives, toutes les informations nécessaires à l’élaboration de ses avis et décisions ;

- auprès des administrations et de certains professionnels du secteur de la communication audiovisuelle, toutes les informations nécessaires pour s’assurer du respect des obligations qui sont imposées à ces derniers ;

- auprès des opérateurs de réseaux satellitaires, toutes les informations nécessaires à l’identification des éditeurs des services de télévision transportés ;

- auprès de toute personne détenant une part égale ou supérieure à 10 % du capital ou des droits de vote aux assemblées générales d’une société éditant ou distribuant un service de télévision ou de radio dont les programmes contribuent à l’information politique et générale, toutes les informations sur les marchés publics et délégations de service public pour l’attribution desquels cette personne ou une société qu’elle contrôle ont présenté une offre au cours des vingt-quatre derniers mois.

Il peut également faire procéder auprès des administrations ou des éditeurs et distributeurs de services à des enquêtes.

Le CSA peut exiger d’un service de radio qu’elle lui fournisse ses états comptables afin de s’assurer du respect des critères propres à la catégorie pour laquelle l’autorisation d’émettre lui a été attribuée (CE, 9 février 2004, Association Radio Calaisis – Radio TSF, n° 250178).

Les pouvoirs d’information et d’enquête ont cependant montré des limites qu’il convient de dépasser.

L’instance de régulation indique avoir parfois éprouvé des difficultés à obtenir des informations face aux dynamiques à l’œuvre dans le secteur de la communication audiovisuelle et numérique (par exemple entre activités payantes et gratuites ou entre télécommunications et audiovisuel) ou au regard de la complexité des marchés de la télévision, des services de médias audiovisuels à la demande et de la radio.

De la même façon, elle a pu être confronté au refus de certains opérateurs de lui communiquer des documents indispensables à l’appréciation de leur respect des textes en vigueur.

Par ailleurs, les missions du CSA ont été considérablement élargies ces dernières années, le nombre et la diversité des opérateurs régulés ayant eux aussi fortement augmenté, sans pour autant que ses pouvoirs d’enquête n’aient évolué, entravant parfois son action. La loi actuellement en vigueur ne permet également pas au régulateur de solliciter des informations auprès des diffuseurs de services de communication audiovisuelle.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Afin de remédier aux défaillances constatés par l’instance de régulation nationale, il est nécessaire de modifier la législation afin d’étendre les missions du régulateur. Il faut également d’en tirer les conséquences afin que l’ARCOM puisse les exercer au mieux, ce qui implique une modification de l’article 19 de la loi du 30 septembre 1986 précitée relatif à ses pouvoirs d’enquête et d’information.

2.2. Objectifs poursuivis

L’objectif poursuive est de permettre à l’ARCOM de disposer de pouvoirs d’investigation adaptés pour l’accomplissement des missions.

La modification de l’article 19 de la loi n°86-1067du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication a donc un double objet :

- améliorer l’efficacité des pouvoirs d’information et d’enquête dont l’ARCOM est dotée ;

- adapter ces instruments à l’ensemble des opérateurs qui sont dans le périmètre de son champ de régulation.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

La reconnaissance d’un pouvoir d’enquête pouvait donner lieu à plusieurs options. Plusieurs autorités administratives indépendantes sont en effet dotées de telles compétences, selon des degrés et modalités variables.

A titre d’exemple, l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes dispose, aux termes des articles L. 5-9 et L. 32-4 du code des postes et des communications électroniques de pouvoirs d’enquête permettant « accéder à tous locaux, terrains et véhicules à usage professionnel. Lorsque les locaux ou une partie de ceux-ci constituent un domicile, les visites sont autorisées dans les conditions définies à l'article L. 5-9-1 »[159]. Une telle possibilité n’est cependant pas apparue nécessaire pour l’accomplissement des missions de l’ARCOM. Au demeurant, dans ses rapport annuels antérieurs, l’autorité de régulation indépendante ne la réclamait pas[160].

3.2. Dispositif retenu

Il est envisagé de doter l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique d’outils d’investigation plus adaptés à ses nouvelles missions. Les modifications portent sur les trois points suivants :

- le champ des personnes auxquelles l’autorité peut demander des informations est étendu aux sociétés assurant la diffusion de services de communication audiovisuelle et aux plateformes de partage de vidéos ;

- la reconnaissance d’un pouvoir d’enquêtes menées par des agents de l’autorité spécialement habilités à cet effet, modèle pris sur le pouvoir dévolu à l’ARCEP par le Code des postes et communications électroniques ;

- la mise en place entre l’ARCOM et le Centre national du cinéma et de l’image animée d’un mécanisme d’échanges d’informations portant sur le chiffre d’affaires des éditeurs de services afin d’améliorer le contrôle du respect de leurs obligations.

L’ARCOM pourra ainsi procéder, auprès des éditeurs et distributeurs de services de communication audiovisuelle, des opérateurs de réseaux satellitaires, des sociétés assurant la diffusion de services de communication audiovisuelle ainsi que des plateformes de partage de vidéos, aux enquêtes nécessaires pour s'assurer du respect de leurs obligations, de manière proportionnée aux besoins liés à l’accomplissement de ses missions et sur la base d'une décision motivée de l’autorité.

Ces enquêtes seront menées par des agents de l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique spécialement habilités à cet effet et assermentés dans les conditions fixées par décret en Conseil d'État. Ils pourront obtenir la communication de tous documents professionnels ou support d’information nécessaires à l’enquête, de procéder à des auditions et de recueillir auprès des mêmes personnes morales les renseignements et justifications nécessaires à l’enquête. Ils pourront recourir au pseudonyme pour les besoins de leurs enquêtes.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

La disposition envisagée modifie l’article 19 de la loi n°86-1067du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication

4.2. Impacts pour les entreprises

La mesure envisagée ne devrait produire d’impact que pour les entreprises qui éprouvent des difficultés à transmettre à l’ARCOM les informations nécessaires au contrôle, par ce dernier, des obligations qui leur sont applicables. Son impact devrait donc être faible.

4.3. Impacts sur les services administratifs

L’impact devrait être positif pour l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique qui disposera d’outils d’investigation plus adaptés à ses nouvelles missions.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Ces dispositions sont soumises, à titre obligatoire, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel et à titre facultatif, à celui de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet, de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Ces dispositions entrent en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

5.2.2. Application dans l’espace

La mesure envisagée s’applique en France métropolitaine et en outre-mer.

5.2.3. Textes d’application

Un décret en Conseil d’Etat devra fixer les conditions d’assermentation des agents de l’ARCOM spécialement habilités par cette dernière pour mener les enquêtes.

Article 41 : protection de l’intégrité du signal

1. État des lieux

A l’ère du « tout hertzien », la communication audiovisuelle se caractérisait par une complète autonomie de distribution des éditeurs, titulaires d’une autorisation d’émettre, qui leur permettait de toucher directement l’ensemble de la population. La délivrance de ces autorisations permettait par ailleurs au régulateur de dessiner le paysage audiovisuel.

Le développement de la diffusion par câble / satellite et, surtout, des réseaux fixes et mobiles d’accès à haut et très haut-débit, s’est accompagné de l’émergence d’intermédiaires qui s’intercalent entre le diffuseur et le téléspectateur ou l’auditeur :

- dans un premier temps, avec le développement des offres triple play (comprenant téléphone, internet et télévision) des fournisseurs d’accès à Internet (FAI) qui distribuent des services audiovisuels linéaires et à la demande, par IPTV (Internet Protocol Télévision) via leur « box »;

- dans un second temps, avec le développement des services « over the top » (OTT), qui permettent aux diffuseurs de s’affranchir de toute relation commerciale avec les FAI, mais qui les rend dépendants, pour l’accès aux utilisateurs, de nouveaux intermédiaires (fabricants de terminaux connectés, gestionnaires de magasins d’applications, agrégateurs, etc.)

Ces nouveaux intermédiaires, en particulier dès lors qu’ils distribuent des services audiovisuels dans le cadre d’une offre payante, peuvent techniquement et à leur initiative intervenir directement sur les programmes de l’éditeur (par exemple en dégradant la qualité d’image ou en supprimant certaines données associées), voire en modifier leur nature à leur profit, notamment par ajout de bandeaux publicitaires, de données complémentaires, de fenêtres proposant de renvoyer vers un autre programme, etc.

La loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication appréhende une partie de ces intermédiaires à travers la catégorie juridique des « distributeurs de services » (définis, à l’article 2-1, comme « toute personne qui établit avec des éditeurs de services des relations contractuelles en vue de constituer une offre de services de communication audiovisuelle mise à disposition auprès du public par un réseau de communications électroniques »).

On entend par signal de télévision l’ensemble des informations transmises par l’éditeur permettant la réception et la restitution d’une chaîne de télévision, dans toutes ses composantes (image, versions sonores et audiodescription, sous-titrages, données associées aux programmes, données de signalisation, etc.). Le respect de l’« intégrité du signal » vise donc à la reprise par le distributeur « au plus près » (voire, dans le meilleur des cas, à l’identique) du signal mis à disposition par l’éditeur au distributeur.

Des contrats commerciaux lient donc les deux parties, notamment concernant les conditions de reprise du signal. Toutefois certains éditeurs ont été amenés à dénoncer les conditions « dégradées » de reprise de leurs programmes par certains distributeurs et l’ont attribué à un rapport de force déséquilibré entre acteurs.

En son article 34-2, la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication garantit que les distributeurs de services mettent gratuitement à disposition du public les composantes du signal destinées aux personnes sourdes ou malentendantes et aux personnes aveugles ou malvoyantes associés aux programmes des services de télévision qu’ils offrent. Les dispositions techniques nécessaires sont à leur charge.

Si ces dispositions visent déjà à protéger l’intégrité de ces services destinés aux personnes sourdes ou malentendantes et aux personnes aveugles ou malvoyantes associés aux programmes des services de télévision, l’article 7 ter nouveau de la directive (UE) 2010/13/UE dite « Services de médias audiovisuels » (SMA) modifiée par la directive (UE) 2018/1808 du 14 novembre 2018 invite en outre les Etats membres à protéger le signal des services de télévision et de médias audiovisuels à la demande afin qu’ils « ne fassent pas l'objet, sans l'accord explicite de ces fournisseurs, de superpositions par des bandeaux à des fins commerciales ou ne soient pas modifiés. ». Il prévoit toutefois des exceptions qui devront être précisées par les Etats.

Le considérant 26 de la directive donne des indications sur le champ d’application de ce principe (raccourcissement, modification, interruption ou superposition à des fins commerciales des programmes ou des services) et liste les exceptions envisageables suivantes :

- les superpositions effectuées ou autorisées par le destinataire du service pour un usage privé, telles que les superpositions résultant de services de communications individuelles, ne devraient pas nécessiter le consentement du fournisseur de services de médias ;

- les éléments de contrôle des interfaces utilisateur nécessaires au fonctionnement du périphérique ou à la navigation du programme, tels que les barres de volume, les fonctions de recherche, les menus de navigation ou les listes de canaux, les informations légitimes telles que des informations d'avertissement, les informations d'intérêt public, les sous-titres ne doivent pas entrer dans le champ de la prohibition ;

- les techniques de compression de données qui réduisent la taille d'un fichier de données et d'autres techniques permettant d’adapter un service aux moyens de distribution (telles que la résolution et le codage), sans aucune modification du contenu, ne devraient pas non plus être couvertes.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Il est nécessaire de modifier la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication afin de permettre la transposition dans le droit national cette nouvelle disposition de la directive SMA visant à donner des garanties à l’éditeur que le programme auquel accède l’utilisateur final est conforme au programme qu’il a conçu ou que les modifications apportées par le distributeur sont effectuées avec son accord.

En effet, au vu de cas déjà constatés parfois de désaccord entre éditeurs et distributeurs sur les conditions de reprise de programmes, il semble que la législation en vigueur ne permet pas le respect des garanties devant être apportées à l’éditeur exigées par la directive.

2.2. Objectifs poursuivis

La mesure envisagée vise à garantir à l’éditeur que le programme auquel accède l’utilisateur final est conforme au programme qu’il a conçu ou que les modifications apportées par le distributeur sont effectuées avec son accord.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

Un principe général d’intégrité du signal aurait pu être inscrit dans la loi, en précisant certaines exceptions prévues par la directive.

Cette disposition n’aurait vraisemblablement pas permis de donner toute sa portée à l’intention du législateur compte tenu de la diversité des acteurs et des situations aussi bien en matière de télévision que de radio, de la multiplicité des modes de distribution des services audiovisuels ou encore de la constante innovation en la matière rendant difficile voire impossible toute anticipation des nouveaux cas d’usage.

Il convient donc de retenir une option qui permette d’une part de s’adapter aux différents modes de distribution et d’autre part puisse évoluer dans le temps, au gré des innovations.

3.2. Option retenue

L’option retenue consiste à confier au régulateur, par transposition de la directive SMA, une mission nouvelle en matière de protection de « l’intégrité du signal » des services de télévision mais également de radio, ce dernier média n’étant pas couvert par la directive.

Il est ainsi proposé de lui donner pouvoir de définir les conditions et les règles techniques de reprise des services audiovisuels permettant d’éviter toute interruption ou modification sans accord explicite de l’éditeur. L’ARCOM devra en particulier préciser les flux, fonctionnalités ou données considérées comme faisant intégralement partie de ces services. Les impacts sur les distributeurs des règles éditées par le régulateur devront être proportionnés. Il s’agira par exemple pour le régulateur de lister les pratiques proscrites ou de préciser ce qui relèvera d’une modification du signal, comme par exemple la suppression d’une composante linguistique associée au programme ou l’insertion d’un bandeau publicitaire.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

La disposition envisagée crée deux nouveaux article 20-5 et 20-6 dans la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication confiant à l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique le pouvoir réglementaire délégué pour lui permettre de prendre les mesures nécessaires à la protection de l’intégrité du signal. Il appartiendra à l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique de prendre une mesure d’application de cet article.

4.2. Impacts économiques et financiers

Le régulateur devra fixer les règles principales de reprise des signaux, vraisemblablement après avoir consulté les principaux acteurs, de façon à s’assurer de ne pas faire peser de contraintes trop fortes aux distributeurs en matière d’investissements ou de réingénierie de leur processus par exemple.

Ainsi la directive SMA prend soin de définir certaines exceptions au principe d’intégrité du signal, liées par exemple à des limitations techniques ou à un usage individuel à l’initiative de l’utilisateur final, dont devra tenir compte le régulateur.

Ces exceptions sont d’ailleurs issues des demandes des opérateurs de communications électroniques, des services de médias audiovisuels à la demande ou des fabricants de téléviseurs, formulées dans le cadre des travaux préparatoires à l’adoption de la directive.

Ce nouveau pouvoir confié au régulateur vise donc avant tout à favoriser la concertation des acteurs avant l’édiction d’un socle minimal de règles, au bénéfice des téléspectateurs et des auditeurs. Les impacts financiers sur les entreprises devraient être très limités, voire nuls.

En matière de radio, il s’agit par exemple de veiller à éviter qu’un portail agrégateur de services de radio ne vienne couper le programme sonore par une séquence publicitaire sans l’accord de l’éditeur.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Ces dispositions sont soumises, à titre obligatoire, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel et à titre facultatif, à celui de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet, de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Ces dispositions entrent en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

5.2.2. Application dans l’espace

La mesure envisagée s’applique en France métropolitaine et en outre-mer.

Article 42 : modification des conventions des services diffusés par voie hertzienne terrestre : procédure encadrant la réalisation de l’étude d’impact

1. Etat des lieux

L’avant-dernier alinéa de l’article 28 de la loi du 30 septembre 1986 dispose: « Toute modification de convention d'un service national de télévision autorisé en application de l'article 30-1 ou d'un service de radio appartenant à un réseau de diffusion à caractère national au sens de l'article 41-3 susceptible de modifier de façon importante le marché en cause est précédée d'une étude d'impact, rendue publique. »

La loi est silencieuse quant à la procédure à suivre s’agissant de cette étude d’impact.

Toutefois, le Conseil d’Etat, dans ses décisions du 17 juin 2015[161] s’agissant des études d’impact prévues à l’article 42-3 de la loi du 30 septembre 1986, a considéré « que les dispositions du quatrième alinéa de l’article 42-3 de la loi du 30 septembre 1986 (…) imposent au CSA de réaliser préalablement à sa décision une étude d’impact qui est rendue publique ; qu’afin d’assurer la transparence de la procédure suivie, le législateur a entendu que la publication de l’étude d’impact intervienne avant la date à laquelle il est statué sur la demande ; qu’en l’absence de dispositions réglementaires définissant la procédure applicable, il appartient au CSA d’effectuer cette publication en temps utile pour que le demandeur et les autres personnes intéressées puissent faire valoir leurs observations écrites ou demander à être entendues sur les conclusions de l’étude ; ».

Ainsi, les éléments contenus dans l’étude d’impact doivent faire l’objet d’un contradictoire. Il appartient donc au Conseil supérieur de l'audiovisuel, estime le Conseil d'Etat, de publier dans un délai utile l’étude d’impact, afin que les personnes intéressées puissent formuler, aussi bien à l’écrit qu’à l’oral, leurs observations.

A la suite de ces arrêts, le Conseil supérieur de l'audiovisuel a saisi la section du rapport et des études du Conseil d’Etat fin juillet 2015 afin de l’éclairer sur la portée de ces décisions.

Dans son avis n° 18578 en date du 29 septembre 2015, la section du rapport et des études a estimé que :

- l’audition du demandeur, prévue par la loi, peut être antérieure à la publication de l’étude d’impact mais qu’il serait difficile, même à la faveur d’une interprétation constructive, de retenir qu’elle est imposée par la loi à ce stade ;

- en l’absence d’audition du demandeur avant la publication de l’étude d’impact, le Conseil se trouve dans l’obligation d’organiser cette audition du demandeur après la publication de celle-ci, afin de respecter les termes mêmes de l’article 42-3 qui prévoient bien l’audition publique du demandeur ;

- que la rédaction des décisions paraît impliquer un droit pour le demandeur ou pour des tiers intéressés non seulement de présenter des observations écrites, mais également d’être entendus, à leur demande, une fois l’étude d’impact publiée, et cela même lorsqu’une audition a déjà été organisée par le Conseil supérieur de l'audiovisuel en amont ; le Conseil devra mettre le demandeur et les tiers à même de présenter leurs observations écrites et, s’ils le souhaitent, des observations orales sur les conclusions de l’étude d’impact ;

- s’agissant de la publicité des auditions, ni la loi, ni la jurisprudence n’imposent que l’audition des tiers soit publique. En ce qui concerne celle du demandeur, les arrêts précités ne permettent pas de déterminer si l’audition, à sa demande, du demandeur déjà auditionné publiquement en amont mais souhaitant réagir aux conclusions de l’étude d’impact, doit revêtir obligatoirement un caractère public ;

- le Conseil est seul compétent pour entendre les tiers et le demandeur sollicitant l’agrément.

Le raisonnement tenu par le Conseil d’Etat dans ses décisions du 17 juin 2015 est transposable aux études d’impact réalisées dans le cadre de l’article 28 de la loi du 30 septembre 1986. Cela signifie qu’il revient au CSA de mettre au contradictoire son étude d’impact avant toute prise de décision, et de laisser un temps raisonnable au destinataire de la décision et au tiers pour s’exprimer.

2. Objectifs poursuivis

Il s’agit de simplifier le contradictoire autour des études élaborées au titre de l’article 28 de la loi du 30 septembre 1986 tout assurant la sécurité juridique de la procédure.

Même si la lettre de l’article 28 ne semble pas impliquer que les personnes intéressées disposent du droit d’être entendues par le Conseil, celui-ci, au vu des décisions du Conseil d’Etat du 17 juin 2015, a souhaité étendre les principes consacrés par le juge pour les études d’impact réalisées en application de l’article 42-3 à celles effectuées en application de l’article 28.

Afin d’assurer la sécurité juridique des décisions de l’ARCOM, la rédaction de l’article 28 de la loi de 1986 mériterait donc d’être précisée afin de permettre le cas échéant au Conseil de ne pas procéder aux auditions du demandeur et des tiers.

3. Options possibles et dispositif retenu

Une première option pourrait consister à écarter expressément les auditions du demandeur et des tiers s’agissant de cette procédure. Elle ne serait toutefois pas satisfaisante s’agissant la transparence et du contradictoire que cette procédure doit revêtir.

Une seconde option, celle retenue par le projet de loi, consiste à préciser, d’une part, qu’à compter de la publication de l’étude d’impact, le demandeur et les tiers adressent leurs contributions à l’ARCOM dans le délai qu’elle a imparti et, d’autre part, que l’ARCOM peut, si elle l’estime utile, entendre le demandeur et les tiers qui le lui demandent. Cette solution paraît la plus satisfaisante dès lors qu’elle assure une pleine transparence de la décision du Conseil tout en allégeant quelque peu la procédure.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

2.1. 4.1. Impacts juridiques

Cette modification se traduit par une modification de l’avant-dernier alinéa de l’article 28 de la loi du 30 septembre 1986 tendant à préciser que, à compter de la publication de l’étude d’impact exigée par cet article, le demandeur et les tiers adressent leurs contributions à l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique dans le délai qu’elle a imparti. Si elle l'estime utile, l'Autorité peut entendre le demandeur et les tiers qui le demandent.

2.2. 4.2. Impacts sur les entreprises

En matière de modification des conventions des services diffusés par voie hertzienne terrestre, la modification apporte des garanties de transparence et de contradictoire au bénéfice à la fois de l’éditeur du service en cause mais également des tiers intéressés par cette procédure. Cette procédure est toutefois allégée par rapport à celle prévue pour la mise en œuvre de l’article 42-3 de la loi du 30 septembre 1986 en matière de modification des modalités de financement du service : le délai pour adresser des observations est fixé par l’autorité de régulation ; l’audition du demandeur et des tiers intéressés est laissée à son appréciation.

3. Consultations et modalités d’application

3.1. Consultations menées

Cette disposition est issue d’une demande formulée par l’avis n° 2019-12 du 8 novembre 2019 rendu par Conseil supérieur de l’audiovisuel sur le projet de loi.

3.2. Modalités d’application

3.2.1. Application dans le temps

Ces dispositions entrent en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

3.2.2. Application dans l’espace

La mesure envisagée s’applique en France métropolitaine et en outre-mer.

Articles 43 et 44 : publication des sanctions administratives,caducité quinquennale des mises en demeure et rapporteur indépendant

1. État des lieux

Le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) dispose d’un pouvoir de sanctions administratives à l’égard des éditeurs de services de communication audiovisuelle (radios, télévisions, services de médias audiovisuels à la demande, publics et privés), des distributeurs de services de communication audiovisuelle ainsi que des opérateurs de réseaux satellitaires.

Si la personne ayant fait l’objet d’une mise en demeure ne se conforme pas à celle-ci, le Conseil peut prononcer à son encontre, compte tenu de la gravité du manquement et à la condition que celui-ci repose sur des faits distincts ou couvre une période distincte de ceux ayant fait l’objet d’une mise en demeure, une sanction.

Les fonctions de poursuite et d’instruction d’une part, et celle de prononcé de la sanction d’autre part sont séparées, les premières étant confiées à un rapporteur, distinct du collège, l’autre au Conseil.

La gamme des sanctions susceptibles d’être infligées est la suivante :

- l’insertion d’un communiqué ;

- la suspension de l’édition, de la diffusion, de la distribution du service, d’une catégorie de programme, d’une partie du programme ou d’une ou plusieurs séquences publicitaires pour un mois ou plus ;

- la réduction de la durée de l’autorisation ou de la convention dans la limite d’une année ;

- une sanction pécuniaire ;

- le retrait de l’autorisation ou la résiliation unilatérale de la convention.

Le montant de la sanction pécuniaire est défini en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages tirés du manquement, sans pouvoir excéder 3 % du chiffre d’affaires hors taxes, réalisé au cours du dernier exercice clos calculé sur une période de douze mois. Ce maximum est porté à 5 % en cas de nouvelle violation de la même obligation.

1.1. Publication des sanctions administratives

Le 6° de l’article 42-7 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication prévoit que la décision du Conseil supérieur de l’audiovisuel prise au terme de la procédure de sanction prévue par cet article est motivée et notifiée aux personnes qu'elle vise et, sous réserve des secrets protégés par la loi, publiée au Journal officiel.

Cet article prévoit donc une publication systématique au Journal officiel et n’organise aucune autre modalité de publication, par exemple sur le site internet de l’autorité de régulation.

La publication d’une décision de sanction d’une autorité de régulation, quel qu’en soit le support (Journal officiel ou site Internet), est regardée par le Conseil d’Etat et le Conseil constitutionnel comme une sanction complémentaire. Elle est dès lors soumise au respect des principes issus du droit pénal. A ce titre, la décision de rendre publique la sanction principale, tout comme la durée et le support de publication retenus, doivent respecter le principe de nécessité, de proportionnalité et de légalité des délits et des peines.

Le Conseil d’Etat a jugé, dans plusieurs affaires relatives à des autorités administratives indépendantes que la publication d’une sanction revêtait le caractère d’une sanction complémentaire, soumise de ce fait au contrôle du juge.

Dans une décision du 17 novembre 2006 relative à une sanction prise par la Commission de contrôle des assurances, des mutuelles et des institutions de prévoyance (CCAMIP, désormais Autorité de contrôle prudentiel et de résolution –ACPR), le Conseil d’Etat a jugé que : « la publication aux frais de la personne poursuivie d’une sanction infligée par la CCAMIP est, en elle-même, constitutive d’une sanction »[162]. Le Conseil d’Etat a également qualifié de « sanction complémentaire » la publication des décisions de sanction prises par l’Autorité des marchés financiers (AMF)[163], la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL)[164], l’Autorité de régulation des jeux en ligne (ARJEL)[165] et l’Autorité de régulation ces communications électroniques et des postes (ARCEP)[166].

Dans toutes ces espèces, la publication d’une sanction était prévue par les textes mais sans y être qualifiée expressément de « sanction complémentaire ». C’est bien le Conseil d’Etat qui qualifie matériellement la décision de publication de « sanction ».

Le juge distingue bien par ailleurs la décision de publication de la sanction principale ; par suite, la personne sanctionnée peut engager un recours à l’encontre de la seule sanction complémentaire de publication[167].

Le Conseil constitutionnel a également été amené à juger que la publication d’une sanction administrative présentait le caractère d’une sanction.

Dans une décision QPC du 28 juin 2013[168], le Conseil constitutionnel a jugé, au sujet des dispositions de l’article L. 3452-4 du code des transports[169], que la publication des décisions de sanction prévues à cet article « dans les locaux de l’entreprise sanctionnée et par voie de presse » présentait le caractère d’une sanction. Dès lors, le Conseil constitutionnel contrôle le respect par ces dispositions des principes de nécessité et d’individualisation des peines découlant de l’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (DDHC)[170].

A cette occasion, il a jugé « que le principe d’individualisation des peines qui découle de cet article [8 de la DDHC] implique que la mesure de publication de la sanction administrative ne puisse être appliquée que si l’administration, sous le contrôle du juge, l’a expressément prononcée, en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce ; qu’il ne saurait toutefois interdire au législateur de fixer les règles assurant une répression effective des infractions ».

En l’espèce, les dispositions de l’article L. 3452-4 du code des transports prévoyaient une « peine obligatoire de publication et d’affichage des sanctions ». Le Conseil constitutionnel a jugé ces dispositions conformes aux principes d’individualisation et de nécessité des peines, au motif qu’elles ne faisaient pas obstacle « à ce que la durée de la publication et de l’affichage ainsi que les autres modalités de cette publicité soient fixées en fonction des circonstances propres à chaque espèce ». C’est donc au prix de cette réserve d’interprétation que les dispositions législatives en cause ont été regardées comme conformes à la Constitution.

1.2. Caducité quinquennale des mises en demeure

A l’exception du retrait d’autorisation à raison d’une modification substantielle des données au vu desquelles l’autorisation a été délivrée, toute sanction infligée par le CSA doit nécessairement être précédée d’une mise en demeure.

Dans sa décision n° 88-248 DC du 17 janvier 1989[171], le Conseil constitutionnel a en effet considéré qu’ « il résulte du rapprochement de l’article 42 et de l’article 42-1 […] que les pouvoirs de sanction dévolus au Conseil supérieur de l’audiovisuel ne sont susceptibles de s’exercer, réserve faite du cas régi par les article 42-3 et 42-9, qu’après mise en demeure des titulaires d’autorisation […] de respecter les obligations qui leur sont imposées […], et faute pour les intéressés de respecter lesdites obligations ou de se conformer aux mises en demeure qui leur ont été adressées ».

Ce principe de la mise en demeure préalable au prononcé d’une sanction administrative figure à l’article 42 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication respectivement pour les éditeurs, distributeurs de services et opérateurs de réseaux satellitaires ainsi qu’à l’article 48-1 de la même loi pour le dispositif de sanction spécifique aux sociétés nationales de programme (France Télévisions, Radio France et la société en charge de l’audiovisuel extérieur de la France).

Ni les textes, ni la jurisprudence ne fixent une borne temporelle à la validité des mises en demeure prononcées par le Conseil supérieur de l’audiovisuel.

Le Conseil d’Etat a en effet toujours refusé de dégager une règle de péremption des mises en demeure adressées par le Conseil et juge qu’il ne résulte ni des articles 42 et 42-1 de la loi du 30 septembre 1986 précitée ni d'aucun autre texte ou principe général qu’elles auraient une validité limitée dans le temps.

Même longtemps après avoir été adoptée, une mise en demeure peut donc servir de fondement à une sanction[172]. En outre et surtout, elle peut servir de fondement à plusieurs sanctions successives dès lors que les manquements reprochés à l’opérateur sont juridiquement de même nature[173] et sous réserve d’une phase contradictoire – organisée par l’article 42-7 – préalable au prononcé de chaque sanction.

Cette circonstance, conjuguée avec les dispositions du second alinéa de l’article 2 du décret n° 2013-1196 du 19 décembre 2013 relatif à la procédure de sanction mise en œuvre par le Conseil supérieur de l'audiovisuel[174] conduit, d’une part, le directeur général du CSA à systématiquement saisir le rapporteur indépendant et, d’autre part, le Conseil à délibérer des sanctions alors même que le dernier manquement de l’opérateur concerné peut remonter à une date très éloignée.

On signalera que les effets des mises en demeure prises par d’autres autorités de régulation sectorielles sont limités à la procédure de sanction qu’elles ouvrent. En effet, lorsque le législateur les a dotées d’un pouvoir de sanction, il a souvent prévu que les sanctions prononcées devaient résulter d’une nouvelle violation des obligations qu’une mise en demeure préalable demandait de respecter. Toutefois, les mises en demeures émises par ces autorités diffèrent à deux égards de celles prises par le CSA. D’une part, elles comportent un délai dans lequel la personne concernée doit se mettre en conformité avec les exigences formulées[175]. D’autre part, elles reposent sur les mêmes faits que l’éventuelle sanction à venir.

Il apparaît ainsi nécessaire de fixer un délai de caducité des mises en demeure afin notamment de prendre en compte les éventuelles périodes pendant lesquelles un opérateur n’aura pas commis de manquement.

Le législateur dispose bien de la faculté de fixer un délai de caducité sous réserve de ne pas priver de garanties légales les exigences constitutionnelles. En effet, en application de la loi organique n° 2017-54 du 20 janvier 2017[176], prise sur le fondement du dernier alinéa de l’article 34 de la Constitution, le législateur est compétent pour fixer les modalités d’exercice par le CSA de son pouvoir de sanction[177].

En vertu d’une jurisprudence constante du Conseil constitutionnel, s’il est loisible au législateur, statuant dans le domaine qui lui est réservé par l’article 34 de la Constitution, de modifier des textes antérieurs ou d’abroger ceux-ci, l’exercice de ce pouvoir ne saurait priver de garanties légales des exigences de caractère constitutionnel[178].

1.3. Rapporteur indépendant

La loi n°2013-1028 du 15 novembre 2013 relative à l'indépendance de l'audiovisuel public a institué un nouveau modèle d’organisation de la procédure de sanction du CSA. La procédure confie ainsi à un rapporteur indépendant du collège de l’autorité le soin de décider de l’engagement des poursuites et d’instruire les dossiers. Ce rapporteur est nommé par le vice-président du Conseil d’État, après avis du Conseil, parmi les membres des juridictions administratives en activité pour une durée de quatre ans renouvelable une fois.

Le 1° de l’article 42-7 de la loi de 1986 dispose ainsi que « l'engagement des poursuites et l'instruction préalable au prononcé des sanctions prévues par les dispositions précitées sont assurés par un rapporteur nommé par le vice-président du Conseil d'Etat, après avis du Conseil supérieur de l'audiovisuel, parmi les membres des juridictions administratives en activité, pour une durée de quatre ans, renouvelable une fois ».

Il apparaît que la charge du rapporteur indépendant, qui est d’ores et déjà élevée, est susceptible d’évoluer encore au vu, d’une part, des nouvelles compétences de sanction que la proposition de loi visant à lutter contre la haine sur internet est susceptible de confier au CSA et, d’autre part, de l’extension significative des missions qui seront confiées à l’ARCOM par le présent projet de loi.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Il convient de légiférer pour modifier les dispositions de la loi du 30 septembre 1986 relatives aux modalités de publication des sanctions administratives et pour fixer un délai de caducité des mises en demeure et pour prévoir pour le rapporteur indépendant d’être assisté par un ou plusieurs adjoints.

2.2. Objectifs poursuivis

2.2.1. Publication des sanctions administratives

La modification envisagée qui s’inspire des textes régissant les autres autorités de régulation sectorielles (Agence française de lutte contre le dopage et Autorité de régulation des communications électroniques et des postes), a pour objectif, d’une part, de sécuriser la publication par l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique de ses sanctions et, d’autre part, de lui donner une marge de manœuvre pour qu’elle puisse décider de les publier ou non, au Journal officiel de la République française ou sur un service de communication au public par voie électronique édité par ses soins, en déterminant dans sa décision les modalités de cette publication.

2.2.2. Prescription quinquennale des mises en demeure

La mesure envisagée a pour objectif de fixer un délai de caducité des mises en demeure afin notamment de prendre en compte les éventuelles périodes pendant lesquelles un opérateur n’aura pas commis de manquement.

2.2.3. Rapporteur indépendant

La rédaction actuelle de l’article 42-7 ne permet pas expressément la nomination de rapporteurs adjoints. A aucun moment le législateur ne semble laisser ouverte une telle possibilité, car est toujours évoqué « le rapporteur », et non « le ou les rapporteurs ».

De plus, l’existence d’un seul et unique rapporteur peut se déduire de l’absence de règles permettant une coordination du travail s’ils étaient plusieurs. En l’absence de texte organisant les relations entre les rapporteurs, ceux-ci se retrouveraient sur un pied d’égalité parfait, ce qui pourrait conduire à une paralysie, en cas de dissension. A titre d’exemple, le 2e de l’article 42-7 de la loi dispose que le rapporteur « peut se saisir de tout fait susceptible de justifier l’engagement d’une procédure de sanction ».

On remarque au contraire que le législateur et le pouvoir réglementaire prennent le soin de préciser le fonctionnement des services de poursuite et d’instruction lorsqu’ils existent. Si l’on prend l’exemple de l’Autorité de la concurrence, elle comprend des services d’instruction dirigés par un rapporteur général nommé par arrêté ministériel après avis de l’Autorité. Ce dernier est nommé pour une durée de 4 ans renouvelable une fois parmi « les membres du conseil d'Etat, les magistrats, les fonctionnaires de catégorie A et les personnes pouvant justifier d'une expérience d'au moins cinq ans dans le domaine du droit de la concurrence et titulaires d'un des diplômes permettant d'accéder à un corps de catégorie A ». Ce rapporteur général nomme les rapporteurs généraux adjoints, les rapporteurs permanents et non permanents et les enquêteurs des services d’instruction. Il est chargé de l’ordonnancement des dépenses des services d’instruction. En l’absence de dispositions similaires pour le rapporteur près le CSA alors même que le législateur a entendu s’inspirer de la procédure de sanction de l’Autorité de la concurrence, la solution consistant à nommer un second rapporteur, en l’état actuel des textes, paraît donc fragile.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

3.1.1. Publication des sanctions administratives

Une option aurait pu consister à renoncer à toute publication de la sanction prononcée. Une autre option aurait pu être de limiter la faculté de publication de la sanction prononcée au seul Journal officiel.

De telles options auraient sans doute recueilli l’assentiment des personnes susceptibles de faire l’objet d’une sanction de l’ARCOM. Mais elles auraient pour inconvénient de réduire considérablement la portée de cette sanction. On sait en effet combien ce que l’on nomme désormais la « sanction réputationnelle » revêt une importance essentielle pour tenter de faire revenir la personne concernée dans la légalité.

3.1.2. Prescription quinquennale des mises en demeure

Une première option aurait consisté à s’inspirer de la procédure mise en place pour l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes dans laquelle la mise en demeure préalable constitue l’ouverture de la procédure de sanction.

Toutefois, la procédure de sanction actuelle du Conseil supérieur de l’audiovisuel tel qu’elle ressort de l’article 42-7 de la loi du 30 septembre 1986 a fait l’objet d’une refonte récente – loi du 15 novembre 2013 – afin de l’adapter aux exigences du principe d’impartialité tel qu’il résulte de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et du Conseil constitutionnel.

Enfin et surtout, le Conseil d'Etat affirme de manière constante qu’une mise en demeure du Conseil supérieur de l’audiovisuel prise en application de l’article 42 de la loi du 30 septembre 1986 – et de l’article 48-1 - n’est pas une sanction mais une « mesure préalable à une éventuelle sanction »[179] et s’appuie notamment pour ce faire sur la décision n° 88-248 DC du Conseil Constitutionnel en date du 17 janvier 1989. En effet saisi d’une QPC portant sur la conformité des dispositions de l’article 42 au regard du principe d’impartialité garanti par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, le Conseil constitutionnel a confirmé cette position, en estimant que la mise en demeure du CSA « ne peut être regardée (…) comme l'ouverture de la procédure de sanction prévue à l'article 42-1 mais comme son préalable » et que dès lors, cette mise en demeure « ne constitue pas une sanction ayant le caractère d'une punition (…) »[180]. Cette option n’a donc pas été retenue.

3.1.3. Rapporteur indépendant

Une première option aurait pu consister à nommer plusieurs rapporteurs. Toutefois si plusieurs rapporteurs étaient nommés, ils pourraient donc se saisir des mêmes faits, et aboutir à des conclusions différentes. La décision d’un rapporteur de refuser d’engager des poursuites pourrait ainsi être remise en cause par un autre rapporteur.

L’option retenue par le projet de loi consiste donc à prévoir que le rapporteur puisse demander à être assisté par un ou plusieurs adjoints nommés dans les mêmes conditions.

3.2. Dispositif retenu

3.2.1. Publication des sanctions administratives

L’option retenue de permettre à l’ARCOM de de rendre publique selon différents supports la sanction qu’elle a prononcée apparait la plus satisfaisante, en droit comme en opportunité. En effet, elle permet à la fois de sécuriser la publication au Journal officiel de la République française des décisions de sanction actuellement prévue par l’article 42-7 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication et de donner une base légale à leur publication sur le site Internet de l’ARCOM, tout en permettant l’autorité de régulation de choisir le support et les modalités de publication en fonction de la gravité du manquement.

3.2.2. Prescription quinquennale des mises en demeure

L’option retenue consiste à fixer un délai de caducité aux mises en demeure.

Il convient toutefois que celui-ci ne soit pas trop court, sous peine de priver de garanties légales les principes constitutionnels dont le CSA contrôle le respect par les services de communication audiovisuelle et sanctionne la méconnaissance, tels que notamment la préservation du caractère pluraliste des courants d'expression socioculturels et la sauvegarde de l’ordre public et de la dignité de la personne humaine.

En effet, l’inconvénient consistant à ne pas pouvoir prononcer une sanction administrative à raison de la première infraction commise ne doit pas être renforcé par une péremption trop rapide de la mise en demeure, qui aurait pour effet de priver d’efficacité le mécanisme répressif mis en œuvre par le Conseil, soit après qu’une première procédure de sanction pour les mêmes faits ait abouti à une première sanction, soit après une trop courte durée.

C’est pourquoi ce délai de caducité peut raisonnablement être fixé à 5 ans.

Cette modification se traduit de l’ajout à l’article 42-7 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication de la précision selon laquelle le rapporteur ne peut engager une procédure de sanction sur le fondement d’une mise en demeure adoptée depuis plus de cinq ans.

Dès l’entrée en vigueur de la présente loi, les mises en demeure prononcées par le CSA plus de cinq ans auparavant ne pourront servir de fondement à l’engagement d’une procédure de sanction même si les faits sont juridiquement de même nature.

Par application du principe constitutionnel de la loi pénale plus douce, il reviendra au rapporteur indépendant de mettre fin aux procédures de sanction en cours lorsqu’elles sont fondées sur une mise en demeure antérieure à cinq ans.

3.2.3. Rapporteur indépendant

L’option retenue consiste à permettre au vice-président du Conseil d’Etat de nommer, après avis de l’ARCOM, et à la demande du rapporteur, un ou plusieurs adjoints.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

Les dispositions envisagées modifient les article 42-1 et 42-7 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication. Elles suppriment également le douzième alinéa de l’article 42-7 de la loi du 30 septembre 1987 selon laquelle la décision de sanction « est également publiée au Journal officiel ».

4.2. Impacts pour les entreprises

L’introduction d’une prescription quinquennale des mises en demeure traduit pour les entreprises en cause un assouplissement de la politique de sanction à leur endroit : un même manquement, s’il survient plus de cinq ans après le prononcé par l’ARCOM d’une mise demeure, devra faire l’objet d’une nouvelle mise en demeure par l’instance de régulation avant que celle-ci puisse envisager de la sanctionner.

4.3. Impacts sur les services administratifs

L’ARCOM devra dorénavant s’interroger au cas par cas sur la nécessité de rendre publique sa décision de sanction au regard des circonstances de l’espèce, en prenant en compte notamment la gravité du manquement commis, la sanction prononcée et l’éventuel caractère réitéré du manquement.

Si l’Autorité décide de publier sa décision de sanction, elle devra fixer le support de la publication : au Journal officiel et/ou sur son site Internet. S’il n’y a aucun obstacle à ce qu’une décision de sanction soit publiée sur un support et non sur un autre, la publication sur le site Internet pourrait être réservée aux sanctions les plus graves (retrait de l’autorisation par exemple) dès lors qu’elle est susceptible de se traduire par une plus grande visibilité que la publication au Journal officiel (qui ne s’accompagne d’aucune indexation).

Si l’ARCOM décide de publier sa décision de sanction sur son site internet, elle devra fixer la durée de la publication – la question ne se posant pas s’agissant de la publication des décisions de sanction au Journal officiel, compte tenu de la nature de ce support qui ne permet pas une publication limitée dans le temps. En droit, le Conseil d’Etat considère que la publication d’une sanction en ligne « sans borne temporelle » est disproportionnée[181]. Le délai pourrait aller jusqu’à deux ans au regard de la jurisprudence et de la pratique de la CNIL.

A l’avenir, si l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique décide de rendre publique sur son site une sanction infligée à un opérateur, il conviendra qu’elle en fasse état dans les motifs et le dispositif de sa décision.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Ces dispositions sont soumises, à titre obligatoire, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel et à titre facultatif, à celui de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet, de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Ces dispositions entrent en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

5.2.2. Application dans l’espace

La mesure envisagée s’applique en France métropolitaine et en outre-mer.

Articles 46 à 48 : critères de détermination de la loi applicable à un service ; entrave à la retransmission d’un service relevant de la compétence d’un autre Etat ; recensement des services relevant de la compétence de la France

1. État des lieux

1.1. Cadre général

La directive 89/552/CEE du Conseil, du 3 octobre 1989, visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l'exercice d'activités de radiodiffusion télévisuelle prévoyait prévoit « les dispositions minimales nécessaires pour assurer la libre diffusion des émissions » en Europe.

La dernière modification de fond de cette directive, ultérieurement codifiée par la directive 2010/13/UE du Parlement européen et du Conseil, avait été introduite en 2007 par l'adoption de la directive 2007/65/CE du Parlement européen et du Conseil. Depuis lors, le marché des services de médias audiovisuels a évolué de manière rapide et conséquente en raison de la convergence qui s'établit entre la télévision et les services internet et de la place croissante prise dans les usages audiovisuels par les services numériques (réseaux sociaux, plateformes de partage de vidéo).

Le 6 mai 2015, la Commission avait adopté une communication intitulée « Stratégie pour un marché unique numérique en Europe », dans laquelle elle annonçait un réexamen de la directive 2010/13/UE.

C’est ainsi que le 14 novembre 2018 a été adoptée la directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du conseil modifiant la directive 2010/13/UE visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (directive « Services de médias audiovisuels »), compte tenu de l'évolution des réalités du marché.

Il en va ainsi des règles relatives aux critères de détermination de la loi applicable à un service de médias audiovisuels. Aux termes de l’article 2 de la directive (UE) 2018/1808, deux séries de critères permettent aujourd’hui de déterminer la compétence des Etats membres sur les éditeurs de services de médias audiovisuels :

- un éditeur relève de la compétence de l’Etat membre sur le territoire duquel il est établi selon des critères précisément définis (lieu où sont prises les décisions éditoriales, où travaille la majorité du personnel, etc.) ;

- s’il n’est pas établi sur le territoire de cet Etat membre, il relève néanmoins de sa compétence s’il utilise une liaison montante vers un satellite située dans cet Etat membre ou s’il utilise une capacité satellitaire relevant de cet Etat. Cette dernière série de critères a pour effet de faire relever de la compétence française un très grand nombre de chaînes extra-européennes diffusées sur Eutelsat.

Ces critères de détermination de la loi applicables ont été transposés aux articles 43-2 et suivants de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication modifiée par la loi n° 2009-258 du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision, au sein d’un chapitre 5 relatif à la détermination des services de télévision et de médias audiovisuels à la demande soumis à la présente loi dans le titre II de cette même loi intitulé « Des services de communication audiovisuelle ».

La directive (UE) 2018/1808 du 14 novembre 2018 modifiant la directive 2010/13 du 10 mars 2010 apporte trois séries de modifications à ce dispositif :

- elle précise, au sein du critère d’établissement fondé sur la localisation d’une part importante des effectifs employés aux activités de services de médias audiovisuels, qu’il s’agit des activités « liées à un programme » ;

- elle impose aux éditeurs de services d’informer leur autorité de régulation de tout changement susceptible de les soumettre à la loi d’un autre Etat (changement de la liaison montante par exemple) ; Cette formalité est destinée à permettre aux Etats membres d’établir et de tenir à jour la liste mentionnée au point suivant ;

- elle oblige les États membres à établir et tenir à jour une liste des éditeurs relevant de leur compétence et à communiquer cette liste à la Commission qui détient ainsi une base de données centralisée et publique pour l’Europe entière ; la Commission est chargée de résoudre les conflits de compétence que l’établissement de ces listes nationales pourrait faire apparaître et peut, à cette fin, recueillir l’avis du groupe des régulateurs européens pour les services de médias (ERGA) dont l’existence est ainsi consacrée par la directive. La directive précise ici qu’afin d'assurer la mise en œuvre effective de la directive 2010/13/UE, il est crucial que les États membres établissent et tiennent à jour cette liste.

L’un des principes fondateurs de la directive sur les services de médias audiovisuels consiste à garantir la libre circulation des services de télévision et de médias audiovisuels à la demande au sein de l’Union européenne. Les États membres sont en conséquence tenus d’assurer la liberté de réception sur leur territoire de ces services en provenance d’autres États membres (article 3 point 1).

Les modalités d’entrave à cette reprise sont strictement encadrées, sur le fond (motivation par l’ordre public) comme sur la procédure à suivre (obligation de consultation entre États, sous le contrôle de la Commission européenne).

Les procédures et les motifs d’entrave ne sont pas complétement identiques pour les services de télévision et les services de médias audiovisuels à la demande. La loi n° 2009-258 du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision a procédé à leur transposition, à l’article 43-8 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication pour les services de télévision et à l’article 43-9 de la même loi pour les services de médias audiovisuels à la demande.

Cette transposition a été complétée par le décret n° 2010-1593 du 17 décembre 2010 relatif aux services de télévision et de médias audiovisuels à la demande relevant de la compétence d'un autre État membre de l'Union européenne ou partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou à la convention européenne sur la télévision transfrontière du 5 mai 1989.

La nouvelle directive (UE) 2018/1808 fusionne ces procédures et motifs en créant un régime commun aux deux catégories de services. Elle encadre davantage la procédure d’entrave (respect des droits de la défense, allongement des délais d’examen par la Commission).

1.2. Droit comparé

A ce jour, seule l’Autriche a procédé à la transposition de la directive 2018/1808/UE du 14 novembre 2018.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Conformément à l’article 2 de la directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 modifiant la directive 2010/13/UE visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (directive « Services de médias audiovisuels »), compte tenu de l'évolution des réalités du marché, les États membres doivent prendre les dispositions législatives nécessaires pour se conformer à la présente directive.

Il convient donc de modifier la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication pour introduire les modifications présentées ci-dessus :

- Obligation des éditeurs de services d’informer l’autorité de régulation de tout changement susceptible de les faire changer de loi applicable ;

- Obligation d’établir et tenir à jour une liste des éditeurs relevant de la compétence de la France ;

- Détermination d’un régime unifié d’entrave en France à la retransmission d’un service de télévision ou de médias audiovisuels à la demande relevant de la compétence d’un autre Etat membre.

2.2. Objectifs poursuivis

Les mesures envisagées ont pour objet de procéder à la transposition de ces dispositions nouvelles s’agissant de l’application de la loi du 30 septembre 1986 aux services de télévision et de médias audiovisuels à la demande qui doivent en relever et aux modalités d’entrave à la retransmission d’un service de médias audiovisuels relevant de la compétence d’un autre État membre de l’Union européenne. La date butoir pour transposer cette directive est fixée au 19 septembre 2020.

3. Options possibles et dispositif retenu

Sur la mission nouvelle consistant à établir et tenir à jour une liste des éditeurs de services relevant de la compétence de la loi française qui est adressée aux États membres par la directive, l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM) sera en France la seule à même d’en assurer la charge au regard des missions qui lui sont déjà confiées. Il appartient en effet déjà à l’ARCOM de s’assurer du respect par l’ensemble des éditeurs en cause des obligations qui leur sont applicables.

Le dispositif retenu consiste donc à :

- ajouter, à l’article 43-3 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication la précision issue du 2 b) de l’article 2 introduit par la directive (UE) 2018/1808, s’agissant du critère d’établissement fondé sur la localisation d’une part importante des effectifs employés aux activités de services de médias audiovisuels, qu’il s’agit des activités « liées à un programme » ;

- reprendre, à l’article 43-8 de la loi du 30 septembre 1986 précitée le régime d’entrave en France à la retransmission d’un service de télévision ou de médias audiovisuels à la demande relevant de la compétence d’un autre État membre, issu de la nouvelle rédaction de la directive 2010/13/UE modifiée par la directive (UE) 2018/1808 ;

L’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique pourra ainsi suspendre provisoirement la retransmission d’un service de télévision ou de médias audiovisuels à la demande relevant de la compétence d’un autre État membre de l’Union européenne ou partie à l’accord sur l’Espace économique européen.

Cette suspension se fera sous certaines conditions qui seront définis par décret en Conseil d’État (ex : au moins deux fois au cours des douze derniers mois ou au moins une fois au cours des douze derniers mois à des agissements mentionnés par ces dispositions).

- imposer, à l’article 43-9 de la loi du 30 septembre 1986 précitée, aux éditeurs de services de médias audiovisuels en cause d’informer l’ARCOM de toute modification susceptible d'affecter la compétence de la France, par transposition de l’article 5 bis nouveau de la directive 2010/13/UE modifiée par la directive (UE) 2018/1808 ;

- imposer à l’ARCOM d’établir et de tenir à jour une liste des éditeurs de services de télévision et de médias audiovisuels à la demande relevant de la compétence de la France en indiquant le critère sur lequel est fondé cette compétence. Cette liste est ensuite communiquée, par l’intermédiaire du Gouvernement, à la Commission européenne. Cette modification est introduite à l’article 43-9 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, par transposition de l’article 5 ter nouveau de la directive 2010/13/UE modifiée par la directive (UE) 2018/1808

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

Au sein du chapitre V du titre II de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, sont modifiés :

- l’article 43-3 sera modifié;

- un nouvel article 43-9 sera inséré ;

- et au sein de l’article 43-8 seront réunies des dispositions figurant respectivement aux anciens articles 43-8 et 43-9 de ladite loi.

Elle est conforme au droit de l’Union européenne et notamment à la directive (UE) 2018/1808 qu’elle transpose (articles 2, 5 bis et 5 ter nouveau, etc).

Selon les considérants de la directive nouvelle, ces mesures, en prévenant les conflits positifs ou négatifs de loi, assurent une plus grande sécurité juridique aux opérateurs économiques concernés :

(7) Afin d'assurer la mise en œuvre effective de la directive 2010/13/UE, il est crucial que les États membres établissent et tiennent à jour des registres des fournisseurs de services de médias et des fournisseurs de plateformes de partage de vidéos relevant de leur compétence, et partagent régulièrement ces registres avec leurs autorités ou organismes de régulation indépendants compétents et avec la Commission. Ces registres devraient contenir des informations concernant les critères sur lesquels est fondée la compétence.

(8) La détermination de la compétence suppose une appréciation des situations factuelles par rapport aux critères définis dans la directive 2010/13/UE. L'appréciation de ces situations factuelles pourrait conduire à des résultats contradictoires. En appliquant les procédures de coopération prévues dans ladite directive, il importe que la Commission puisse fonder ses conclusions sur des données factuelles fiables. Le groupe des régulateurs européens pour les services de médias audiovisuels (ERGA) devrait dès lors être habilité à rendre des avis concernant la compétence à la demande de la Commission. Lorsque la Commission décide, en appliquant ces procédures de coopération, de consulter l'ERGA, elle devrait informer le comité de contact, notamment au sujet des notifications reçues des États membres dans le cadre de ces procédures de coopération, ainsi qu'en ce qui concerne l'avis de l'ERGA. »

4.2. Impacts sur les services administratifs

Les modifications liées au régime d’entrave en France à la retransmission d’un service de télévision ou de médias audiovisuels à la demande relevant de la compétence d’un autre Etat membre ne produisent pas d’incidence particulière et simplifient l’action de l’ARCOM : il ne s’agit que fusionner et unifier deux procédures existantes ; ces procédures sont au demeurant rarement mises en œuvre.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Ces dispositions sont soumises, à titre obligatoire, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel et à titre facultatif, à celui de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet, de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Ces dispositions entrent en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

5.2.2. Application dans l’espace

La mesure envisagée s’applique en France métropolitaine et en outre-mer.

5.2.3. Textes d’application

Un décret en Conseil d’Etat sera nécessaire pour préciser les conditions d’application du dispositif d’entrave en France à la retransmission d’un service de télévision ou de médias audiovisuels à la demande relevant de la compétence d’un autre Etat membre.

Article 49 : relations ARCOM-Administration des impôts

1. État des lieux

La loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication soumet les éditeurs de services de télévision et les éditeurs de services de médias audiovisuels à la demande à des obligations de contribution au financement de la production d’œuvres cinématographiques et audiovisuelles européennes et d’expression originale française.

Les différents décrets pris pour son application en précisent les modalités et définissent notamment l’assiette de cette contribution : décret n° 2010-747 du 2 juillet 2010 relatif à la contribution à la production d'œuvres cinématographiques et audiovisuelles des services de télévision diffusés par voie hertzienne terrestre ; décret n° 2010-416 du 27 avril 2010 relatif à la contribution cinématographique et audiovisuelle des éditeurs de services de télévision et aux éditeurs de services de radio distribués par les réseaux n'utilisant pas des fréquences assignées par le Conseil supérieur de l'audiovisuel ; décret n°2010-1379 du 12 novembre 2010 relatif aux services de médias audiovisuels à la demande.

Il résulte de ces différents décrets que l’assiette des obligations est constituée, principalement, selon la catégorie des services :

- du chiffre d’affaires annuel net de l’exercice précédent, en ce qui concerne les services de télévision diffusés en clair par voie hertzienne terrestre, les services payants autres que les services de cinéma pour leurs obligations en matière d’œuvres cinématographiques, ainsi que les services de médias audiovisuels à la demande ;

- des ressources totales annuelles nettes de l’exercice en cours, en ce qui concerne les services de télévision payants de cinéma, pour leurs obligations en matière d’œuvres cinématographiques ;

- des ressources totales annuelles nettes de l’exercice précédent en ce qui concerne les services de télévision payants, de cinéma ou non, pour les obligations en matière d’œuvres audiovisuelles.

Conformément au décret précité du 2 juillet 2010, les services de télévision payants sont ceux dont le financement fait appel à une rémunération de la part des usagers. Au sein de ces services, les services de cinéma sont plus précisément définis comme ceux dont l'objet principal est la programmation d'œuvres cinématographiques et d'émissions consacrées au cinéma et à son histoire (article 6-2 du décret n° 90-66 du 17 janvier 1990, pris pour l'application de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 précitée et fixant les principes généraux concernant la diffusion des œuvres cinématographiques et audiovisuelles par les éditeurs de services de télévision). Par opposition, les services diffusés en clair sont les services accessibles gratuitement pour les usagers.

Sur la base de l’assiette ainsi définie, les éditeurs doivent consacrer un certain pourcentage de celle-ci à des investissements dans la production d’œuvres cinématographiques et audiovisuelles européennes et d’expression originale française. Ces investissements sont réalisés sous la forme soit d’investissements en parts de producteur, soit d’achats de droits de diffusion avant la fin des prises de vues, dénommés en pratique « préachats », soit de simples achats de droits de diffusion.

Ci-dessous les derniers éléments chiffrés disponibles relatifs aux obligations de contribution à la production audiovisuelle et cinématographique :

Source : CSA, Chiffres clés 2017.

Le Conseil supérieur de l’audiovisuel – à l’avenir, l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique – est chargé de contrôler le respect par les éditeurs de leurs obligations de contribution à la production. Conformément aux articles 42 et suivants de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 précitée, il peut ainsi, après mise en demeure, prononcer des sanctions à l’encontre d’un éditeur en cas de manquements à ces obligations.

Pour l'accomplissement de cette mission de contrôle, le Conseil supérieur de l'audiovisuel peut, en application de l’article 19 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, recueillir auprès des éditeurs et distributeurs de services de communication audiovisuelle toutes les informations nécessaires pour s'assurer du respect des obligations imposées aux éditeurs.

S’agissant des services de télévision, pour lesquels une convention est conclue entre l’éditeur et le Conseil supérieur de l'audiovisuel (articles 28 et 33-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986), cette convention prévoit les modalités selon lesquelles l’éditeur communique annuellement au Conseil supérieur de l'audiovisuel, sous forme de rapport, les informations nécessaires au contrôle de l’exécution de ses obligations de contribution à la production.

S’agissant des services de médias audiovisuels à la demande, qui, en l’état actuel du droit, ne font pas l’objet d’une convention mais sont uniquement soumis à déclaration auprès du Conseil supérieur de l'audiovisuel (article 33-1 II de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 précitée), le décret précité du 12 novembre 2010 prévoit directement les conditions dans lesquelles l’éditeur rend compte de ses obligations de contribution à la production. L’article 21 de ce décret précise ainsi qu’au plus tard le 30 juin de chaque année, les éditeurs communiquent au Conseil supérieur de l'audiovisuel une déclaration relative au respect de leurs obligations, certifiée par un expert-comptable ou un commissaire aux comptes, et comprenant les éléments de comptabilité analytique nécessaires à la détermination du chiffre d'affaires de chaque service en fonction de son mode de commercialisation ou de sa nature.

Dans le cadre de ce dispositif, le Conseil supérieur de l'audiovisuel dispose donc d’éléments chiffrés, fournis par les éditeurs eux-mêmes, relatifs à l’assiette de leurs obligations. Toutefois, il n’est pas en mesure de s’assurer de l’exactitude des éléments transmis. Il ne peut notamment pas procéder à des contrôles de cohérence au moyen de données similaires détenues par une autre autorité.

Le contexte économique et réglementaire de la diffusion de services de médias audiovisuels impose de renforcer les outils de contrôle des informations déclarées par les éditeurs et de les recouper avec d’autres éléments reçus par les administrations. En effet, d’une part, certains éditeurs tendent à diversifier leurs offres en y incluant des services complémentaires pouvant être survalorisés (presse, jeux, etc.) au détriment de l’assiette des obligations. D’autre part, le contrôle de l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique sera étendu par la présente loi aux opérateurs étrangers ciblant le territoire français qui se verront soumis à des obligations de contribution au titre des revenus qu’ils y réalisent.

Or, depuis le 1er janvier 2015, la direction générale des finances publiques dispose des données relatives au chiffre d’affaires réalisé sur le territoire national par les entreprises, établies hors de France, qui réalisent des prestations de services de télécommunications, de radiodiffusion et de télévision et des services électroniques. En effet, lorsque ces prestations de services, qui comprennent la mise à disposition de services de télévision ou de médias audiovisuels à la demande, sont effectuées à destination de clients non assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée, elles sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée du pays dans lequel est consommé le service.

C’est ce que prévoit, transposant l’article 58 de la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée, l’article 259 B du code général des impôts. Par ailleurs, la direction générale des finances publiques est chargée du recouvrement et du contrôle de la taxe sur la diffusion en vidéo physique et en ligne de contenus audiovisuels prévue à l’article 1609 sexdecies B du code général des impôts due notamment par les éditeurs de services de médias audiovisuels à la demande qu’ils soient ou non établis en France. Elle dispose donc également à ce titre d’éléments permettant de déterminer le chiffre d’affaires de ces éditeurs.

Dans ce cadre, a été mis en place le mini-guichet unique de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) qui permet aux éditeurs de centraliser la déclaration et le paiement de la TVA auprès d’un seul Etat membre en détaillant les services fournis dans chaque Etat membre et le chiffre d’affaires correspondant qui y est réalisé. Conformément au Guide du mini-guichet unique en matière de TVA de la Commission européenne du 23 octobre 2013, l’Etat membre centralisateur transmet ensuite ces éléments et le montant de TVA correspondant aux différents Etats membres de consommation. Ainsi, l’administration fiscale française a connaissance du montant du chiffre d’affaires réalisé sur le territoire national par les éditeurs de services de télévision ou de médias audiovisuels à la demande établis dans un autre Etat membre.

Toutefois, ces informations ne peuvent être transmises au Conseil supérieur de l’audiovisuel.

L’article 19 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 précitée permet aujourd’hui au Conseil supérieur de l'audiovisuel, pour l'accomplissement des missions qui lui sont confiées, de recueillir toutes les informations nécessaires auprès des administrations, des producteurs d'œuvres audiovisuelles et cinématographiques, ainsi que des éditeurs et distributeurs de services de communication audiovisuelle. Les renseignements ainsi recueillis ne peuvent être utilisés par le Conseil à d'autres fins que l'accomplissement des missions qui lui sont confiées par la loi. Leur divulgation est interdite.

Dans ce cadre, le Conseil dispose déjà de la possibilité de s’adresser à des tiers pour vérifier les déclarations des éditeurs. Il peut s’adresser aux producteurs pour s’assurer de la réalité d’une dépense d’investissement ou demander aux distributeurs de confirmer le montant des ressources reçues par l’éditeur pour l’exploitation de son service sur les différents réseaux. L’article 19 ne lui permet toutefois pas de contrôler pleinement l’assiette déclarée par les éditeurs. Le Conseil supérieur de l’audiovisuel ne peut notamment pas s’adresser aux régies publicitaires, qui reversent aux éditeurs les recettes liées à la diffusion de messages publicitaires et de parrainage. Surtout, la possibilité de recueillir des informations auprès des « administrations » est insuffisante pour permettre au Conseil supérieur de l’audiovisuel de s’adresser à l’administration fiscale, dont les données sont couvertes par le secret fiscal.

En effet, d’une part, l'article L. 103 du livre des procédures fiscales dispose que l'obligation du secret professionnel, telle qu'elle est définie aux articles 226-13 et 226-14 du code pénal, s'applique à toutes les personnes appelées à l'occasion de leurs fonctions ou attributions à intervenir dans l'assiette, le contrôle, le recouvrement ou le contentieux des impôts, droits, taxes et redevances prévus au code général des impôts. Le secret s'étend à toutes les informations recueillies à l'occasion de ces opérations.

Il en résulte que les agents des finances publiques sont tenus au respect de l’obligation générale et absolue du secret professionnel édictée par le code pénal dont ils ne peuvent être déliés que par la loi.

Par conséquent, les dérogations au secret professionnel de ces agents font l’objet de dispositions expresses dans le livre des procédures fiscales. Il existe ainsi de nombreuses dérogations établies au profit d’administrations, d’autorités administratives, de collectivités, de services et d’autres organismes, publics ou privés (syndicats, centres de gestion agréés, Agence nationale des fréquences, etc.).

L’article L. 163 du livre des procédures fiscales prévoit par exemple une dérogation au profit du Centre national du cinéma et de l’image animée, selon laquelle ce dernier peut recevoir de l'administration des impôts tous les renseignements relatifs aux recettes réalisées par les entreprises soumises à son contrôle, lorsqu’elles sont nécessaires au recouvrement et au contrôle des impositions mentionnées aux articles L. 115-1, L. 115-6 et L. 115-14 du code du cinéma et de l'image animée.

Enfin, l’article 13.2 de la directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 modifiant la directive 2010/13 dite Directive SMA (« Services de médias audiovisuels ») étend les obligations de contribution à la production aux éditeurs étrangers qui ciblent le territoire d’un Etat membre. Cette directive, transposée en Italie par un décret-loi du 8 août 2019, est en cours de transposition dans tous les Etats membres de l’Union européenne. Elle est transposée en France par le présent projet de loi. Dans cette mesure, le contrôle des obligations de contribution à la production exercé par la future Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique est appelé à se complexifier.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

L’enrichissement et la complexification des missions de contrôle du Conseil supérieur de l’audiovisuel – à l’avenir, l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM) – à la suite des nouvelles exigences imposées par la transposition de la directive SMA, doivent être accompagnés des moyens appropriés. Pour cela, il est nécessaire de modifier les dispositions législatives nationales en vigueur.

Si la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 précitée, notamment son article 19, donne au Conseil supérieur de l’audiovisuel aujourd’hui et, demain, à l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique, des outils lui permettant de s’assurer du respect des obligations imposées aux éditeurs de services de médias audiovisuels, ces outils doivent être renforcés tant au regard de l’évolution des offres proposées par les éditeurs français que de l’intégration dans le dispositif de contribution à la production d’opérateurs étrangers.

Les possibilités offertes par le cadre juridique actuel ne permettent pas à l’Autorité de réaliser un contrôle de cohérence optimal sur l’intégralité de l’assiette des obligations.

S’agissant du contrôle des obligations qui seront imposées aux éditeurs étrangers, il est nécessaire de mettre en place des échanges entre l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique et les autorités de régulation des autres Etats membres, tendant à obtenir des informations sur le chiffre d’affaires réalisé en France par les éditeurs relevant de leur compétence. Toutefois, cette avancée qui devra être obtenue à l’échelle européenne n’exclut pas l’utilité des échanges au niveau des administrations françaises.

Dans ces conditions, comme pour les autres dérogations au secret fiscal, il est donc nécessaire de prévoir expressément la possibilité, pour l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique, d’obtenir des informations sur le chiffre d’affaires des éditeurs auprès de l’administration fiscale, par une disposition expresse insérée dans le livre des procédures fiscales (article L. 163).

2.2. Objectifs poursuivis

En instaurant dans la loi la possibilité pour l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique d’obtenir de l’administration fiscale des renseignements relatifs au chiffre d’affaires des éditeurs de services de télévision et de services de médias audiovisuels à la demande, la mesure vise à :

- renforcer les moyens d’action de l’Autorité en lui donnant accès à des informations détenues par une administration qui dispose de larges pouvoirs pour en vérifier la fiabilité ;

- renforcer ainsi l’efficacité du contrôle opéré par l’Autorité pour vérifier la cohérence et l’exactitude de l’assiette des obligations telle qu’elle lui est déclarée par les éditeurs, en particulier dans le contexte de l’extension de ces obligations à des opérateurs étrangers ;

- inciter les éditeurs à la transparence et à la sincérité dans leurs déclarations auprès du régulateur eu égard aux possibilités de recoupement d’informations.

3. Options possibles et dispositif retenu

En l’état actuel du droit, le secret fiscal couvre les informations auquel l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique doit pouvoir accéder pour pouvoir exercer son contrôle. Il est donc nécessaire, pour que le contrôle soit effectif, de déroger à ce principe. Compte tenu du cadre juridique rappelé ci-dessus, seule l’instauration d’un nouveau dispositif législatif permet d’établir une telle dérogation.

La seule option pertinente, sur les plans juridique et pratique, pour permettre à l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique de disposer d’informations fiables et d’exercer, par ce moyen, un contrôle de cohérence efficace, est de prévoir expressément un dispositif dans le livre de procédures fiscales, comme cela existe dans d’autres domaines. Il y a donc lieu d’inscrire dans la loi la possibilité pour l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique d’accéder aux renseignements détenus par l’administration fiscale sur le chiffre d’affaires des éditeurs soumis à son contrôle. A ce dispositif viendra par ailleurs s’ajouter le mécanisme d’échanges d’informations entre l’Autorité et le Centre national du cinéma et de l’image animée, prévu à l’article 47 du présent projet de loi.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

La mesure insère un nouvel alinéa à l’article L. 163 du livre des procédures fiscales prévoyant que l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique peut recevoir de l’administration des impôts tous les renseignements relatifs au chiffre d’affaires des entreprises soumises à son contrôle.

La mesure envisagée est conforme au droit de l’Union européenne. Elle s’inscrit dans le prolongement de la directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 modifiant la directive 2010/13 visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (directive «Services de médias audiovisuels»). L’application de cette directive, qui prend en compte l'évolution des réalités du marché et étend les obligations de contribution à la production aux éditeurs étrangers qui ciblent le territoire d’un Etat membre, requiert un renforcement des moyens de contrôle et, par suite, des échanges d’informations.

4.2. Impacts économiques et financiers

S’agissant des éditeurs de services de télévision, au titre de l’exercice 2017, 76 services nationaux hertziens et non hertziens étaient assujettis à une obligation de contribution à la production audiovisuelle et 22 services nationaux hertziens et non hertziens étaient assujettis à des obligations de financement des œuvres cinématographiques (rapport annuel 2018 du Conseil supérieur de l’audiovisuel).

Le marché des services de médias audiovisuels à la demande est estimé à 669 millions d’euros en France (rapport annuel 2018 du Conseil supérieur de l’audiovisuel). En l’état actuel du droit, seuls les éditeurs de services de médias audiovisuels à la demande dont le chiffre d’affaires est supérieur à 10 millions d’euros sont soumis aux obligations de contribution (art. 2 du décret n°2010-1379 précité). A la fin de l’année 2018, sur 237 éditeurs de services de médias audiovisuels à la demande recensés par le Conseil supérieur de l’audiovisuel, seuls cinq sont concernés (rapport annuel 2018 du Conseil supérieur de l’audiovisuel). S’agissant des éditeurs de services de médias audiovisuels à la demande établis à l’étranger, en l’absence de transposition complète de la directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 dans les différents Etats membres, leur nombre exact dépend des conditions de mise en œuvre de cette directive et, dès lors, n’est pas encore connu.

La mesure devrait contribuer à garantir la sincérité des déclarations transmises par les éditeurs de services de médias audiovisuels à l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique qui disposera en effet de moyens élargis pour s’assurer de leur exactitude.

Elle favorisera ainsi une meilleure transparence sur le chiffre d’affaires des acteurs de la diffusion, notamment des plateformes étrangères, et, in fine, la bonne application de leurs obligations de contribution en matière de production cinématographique et audiovisuelle.

4.3. Impacts sur les services administratifs

La mesure proposée facilitera le contrôle du respect des obligations de contribution à la production par les agents de l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique en leur permettant de s’adresser aux agents de l’administration fiscale.

Les informations seront demandées, en tant que de besoin, par les agents de l’ARCOM aux agents de la direction générale des finances publiques (direction des grandes entreprises ou service chargé de la gestion fiscale des professionnels – GF2). Les données pourront être transmises par voie dématérialisée, dans le respect de la confidentialité qui les entoure, comme cela est déjà le cas dans le cadre des échanges entre l’administration fiscale et le Centre national du cinéma et de l’image animée au titre de l’article L. 163 du livre des procédures fiscales.

Pour les agents de la direction générale des finances publiques, cet échange d’informations implique seulement des envois supplémentaires, exercés ponctuellement. Les données concernées sont aisément identifiables et mobilisables (liasse fiscale, déclarations de taxe sur la valeur ajoutée), de sorte que ces envois seront aisés. Aucun recrutement ne sera nécessaire. Il y aura seulement lieu de prévoir, pour les agents concernés, une information appropriée lorsque le dispositif entrera en vigueur.

En ce qui concerne les agents habilités du Conseil supérieur de l’audiovisuel, future Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique, le traitement des informations reçues s’inscrit dans le cadre du contrôle qu’ils exercent déjà. Il permettra d’enrichir, de compléter et ainsi de faciliter ce contrôle. Dans cette mesure, le nouveau dispositif ne constituera pas une charge administrative supplémentaire. Au contraire, il apportera un nouvel outil, dont le temps de traitement, extrêmement limité, sera, en tout état de cause, compensé par l’enrichissement apporté dans les contrôles. L’entrée en vigueur du dispositif ne nécessitera pas de recrutement supplémentaire. Il requerra seulement une information adéquate, et, éventuellement, selon l’appréciation du président de l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique, des formations appropriées.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Ces dispositions sont soumises, à titre obligatoire, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel et à titre facultatif, à celui de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet, de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Ces dispositions entrent en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

5.2.2. Application dans l’espace

La mesure envisagée s’applique en France métropolitaine et en outre-mer.

Articles 50 à 53 : régulation des plateformes en ligne

1. État des lieux

1.1. Cadre général

La directive 89/552/CEE du Conseil, du 3 octobre 1989, visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l'exercice d'activités de radiodiffusion télévisuelle prévoyait prévoit « les dispositions minimales nécessaires pour assurer la libre diffusion des émissions » en Europe.

La dernière modification de fond de cette directive, ultérieurement codifiée par la directive 2010/13/UE du Parlement européen et du Conseil, avait été introduite en 2007 par l'adoption de la directive 2007/65/CE du Parlement européen et du Conseil. Depuis lors, le marché des services de médias audiovisuels a évolué de manière rapide et conséquente en raison de la convergence qui s'établit entre la télévision et les services internet et de la place croissante prise dans les usages audiovisuels par les services numériques (réseaux sociaux, plateformes de partage de vidéo).

Le 6 mai 2015, la Commission avait adopté une communication intitulée « Stratégie pour un marché unique numérique en Europe », dans laquelle elle annonçait un réexamen de la directive 2010/13/UE.

C’est ainsi que le 14 novembre 2018 a été adoptée la directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du conseil modifiant la directive 2010/13/UE visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (directive « Services de médias audiovisuels »), compte tenu de l'évolution des réalités du marché.

La principale novation de la directive « Services de médias audiovisuels » réside dans l’extension de la régulation audiovisuelle aux plateformes de partage de vidéos (chapitre IX bis nouveau), justifiée pour des motifs proches à ceux qui avaient abouti à l’inclusion des services de vidéo à la demande lors de la précédente révision de la directive :

« Les services de plateformes de partage de vidéos fournissent un contenu audiovisuel qui est de plus en plus consulté par le grand public, en particulier les jeunes. Cela vaut également pour les services de médias sociaux, qui sont devenus un vecteur important de partage de l'information, de divertissement et d'éducation, notamment en fournissant un accès à des programmes et à des vidéos créées par l'utilisateur. Parce qu'ils se disputent les mêmes publics et les mêmes recettes que les services de médias audiovisuels, ces services de médias sociaux doivent être inclus dans le champ d'application de la directive 2010/13/UE. En outre, ils ont également un impact considérable en ce qu'ils permettent plus facilement aux utilisateurs de façonner et d'influencer l'opinion d'autres utilisateurs. Par conséquent, afin de protéger les mineurs des contenus préjudiciables et de mettre l'ensemble des citoyens à l'abri des contenus incitant à la haine, à la violence et au terrorisme, ces services devraient relever de la directive 2010/13/UE dans la mesure où ils répondent à la définition d'un service de plateformes de partage de vidéos. » (Considérant 4 nouveau)

1.2. Dispositions nouvelles de la directive SMA

En premier lieu, le a bis du 1 de l’article premier de la directive définit ainsi un service de plateformes de partage de vidéos : « un service (…) pour lequel l'objet principal est la fourniture au grand public de programmes, de vidéos créées par l'utilisateur, ou des deux, qui ne relèvent pas de la responsabilité éditoriale du fournisseur de la plateforme de partage de vidéos, dans le but d'informer, de divertir ou d'éduquer, par le biais de réseaux de communications électroniques au sens de l'article 2, point a), de la directive 2002/21/CE, et dont l'organisation est déterminée par le fournisseur de la plateforme de partage de vidéos, à l'aide notamment de moyens automatiques ou d'algorithmes, en particulier l'affichage, le balisage et le séquencement ; »

La directive précise que les clips vidéos incorporés dans le contenu éditorial des versions électroniques de journaux et de magazines et les images animées, au format GIF notamment, de même que les activités non économiques, « telles que le contenu audiovisuel sur les sites web privés et les communautés d'intérêt non commerciales » ne sont pas concernés.

De plus, le nouvel article 28 bis introduit par la directive 2018/1808 modifiant la directive 2010/13/UE détermine ainsi la loi applicable :

- un fournisseur de plateforme de partage de vidéo est soumis à la loi de l’Etat membre de l’Union européenne dans lequel il est établi :

- s’il n’est pas établi dans un Etat membre, il est soumis, respectivement, à la loi de l’Etat membre dans lequel la personne qui le contrôle, une de ses filiales, ou une autre entreprise de son groupe est établie.

Comme pour les services de médias audiovisuels, les Etats membres doivent enfin établir et tenir à jour une liste des fournisseurs de plateformes de partage de vidéos relevant de leur compétence, la communiquer à la Commission européenne qui constitue une base de données centralisée et publique. La Commission européenne veille à leur cohérence, en liaison avec les Etats, le comité de contact et le groupe des régulateurs européens (ERGA).

1.3. Obligations applicables

Au terme du 1 de l’article 28 ter introduit par la directive 2018/1808 modifiant la directive 2010/13/UE, les États membres doivent d’abord veiller à ce que les fournisseurs de plates-formes de partage de vidéos prennent les « mesures appropriées » pour protéger :

- les mineurs de programmes, de vidéos créées par les utilisateurs et de communications commerciales audiovisuelles susceptibles d'altérer leur développement physique, mental ou moral ;

- le public en général des émissions, vidéos créées par les utilisateurs et communications commerciales audiovisuelles contenant une incitation à la violence ou à la haine ou dont la diffusion constitue une infraction pénale en droit de l'Union (provocation publique à commettre une infraction terroriste, pédopornographie, racisme et xénophobie).

Les États membres doivent ensuite veiller, au terme du 2 du même article 28 ter, à ce que les fournisseurs de plates-formes de partage de vidéos :

- respectent les règles déontologiques posées par la directive en ce qui concerne les communications commerciales audiovisuelles qu’ils commercialisent, vendent ou organisent eux-mêmes, et prennent les « mesures appropriées » pour que ces règles soient également respectées pour les communications commerciales audiovisuelles commercialisées, vendues ou organisées par des tiers (par exemple un « youtubeur ») ;

- informent clairement les utilisateurs de l’existence de ces communications commerciales au sein des programmes et des vidéos créées par les utilisateurs.

Elle précise enfin, à l’instar de la disposition adoptée pour les services de médias audiovisuels, que les données personnelles des mineurs collectées ou générées par les fournisseurs de plateformes de partage de vidéos pour l’exploitation des dispositifs de vérification de l’âge et de contrôle parental ne doivent pas être traitées à des fins commerciales.

Pour la mise en œuvre de ces mesures, la directive privilégie l’auto-régulation ou la corégulation dont l’expérience aurait montré que ces méthodes jouent « un rôle important pour garantir un haut niveau de protection des consommateurs ». Elle précise encore que les « mesures visant à atteindre les objectifs d’intérêt public dans le secteur des nouveaux services de médias audiovisuels sont plus efficaces si elles sont prises avec le soutien actif des fournisseurs de service eux-mêmes. Ainsi, l’autorégulation représente un type d’initiative volontaire qui permet aux opérateurs économiques, aux partenaires sociaux, aux organisations non gouvernementales ou aux associations d’adopter entre eux et pour eux-mêmes des lignes directrices communes. » [182]

La nouvelle directive encourage donc ainsi largement l’adoption de codes de bonne conduite, sous l’égide des régulateurs nationaux, selon les dispositions du nouvel article 4 bis[183].

Les prescriptions qu’elle formule sont précises spécifiquement en matière alimentaire : le nouvel article 9.4 prévoit que ces codes doivent en outre à « réduire efficacement l'exposition des enfants aux communications commerciales audiovisuelles relatives à des denrées alimentaires ou des boissons contenant des nutriments ou des substances ayant un effet nutritionnel ou physiologique (…), dont la présence en quantités excessives dans le régime alimentaire global n'est pas recommandée. Ces codes visent à faire en sorte que ces communications commerciales audiovisuelles ne mettent pas en évidence le côté positif des aspects nutritionnels de ces denrées alimentaires et boissons. »

Les États membres doivent mettre en place les mécanismes nécessaires pour apprécier le caractère approprié des mesures prises par les fournisseurs de plates-formes de partage de vidéos et confier l'évaluation de ces mesures aux autorités de régulation nationales.

Le respect de ces dispositions nouvelles doit faire l’objet :

- d’un mécanisme de recours extra-judiciaires entre utilisateurs et fournisseurs de plateformes, permettant un règlement impartial des litiges ;

- de la possibilité, pour les utilisateurs, de faire valoir leurs droits devant une juridiction.

Les Etats membres peuvent imposer des mesures plus strictes ou plus détaillées, dans le respect de la directive 2000/31/CE dite « Commerce électronique » et de la directive 2011/93/UE relative à la lutte contre les abus sexuels et l’exploitation sexuelle des enfants, ainsi que la pédopornographie.

1.4. Etat du droit national

Au niveau national, l’article 2 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication précise des définitions usuelles des moyens de communication et médias mais ne comporte pas de définition précise des plateformes en ligne. L’article 17-1 de la même loi précise quant à lui la procédure de règlement des différends devant le Conseil supérieur de l’audiovisuel les différends opposant un utilisateur et un fournisseur de partage de vidéos.

La loi n° 2018-1202 du 22 décembre 2018 relative à la lutte contre la manipulation de l'information a introduit à l’article 17-2 de la même loi une mission nouvelle confiée au Conseil supérieur de l’audiovisuel, relative à la lutte contre la manipulation de l’information. Cette mission s’applique aux opérateurs de plateforme en ligne mentionnés au premier alinéa de l’article L. 163-1 du code électoral, catégorie juridique plus large que celle des plateformes de partage de vidéos.

La proposition de loi visant à lutter contre les contenus haineux sur internet, en cours d’examen au Parlement, assigne également en la matière un nouveau rôle au Conseil supérieur de l’audiovisuel vis-à-vis des opérateurs de plateforme en ligne. Elle modifie à cette fin la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, par l’introduction d’un nouvel article 17-3.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Conformément à l’article 2 de la directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 modifiant la directive 2010/13/UE visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (directive «Services de médias audiovisuels», compte tenu de l'évolution des réalités du marché, les États membres doivent prendre les dispositions législatives nécessaires pour se conformer à cette directive.

Ces dispositions sont toutes inédites en droit français.

Leur insertion au sein de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication est nécessaire puisqu’elles ont pour objet de veiller à la protection des publics contre les contenus susceptibles de leur nuire par un moyen de communication électronique, et que leur mise en œuvre est confiée à l’autorité chargée de réguler les services de communication audiovisuelle.

En effet, les missions de l’autorité de régulation et la nature/définition des moyens de communication (article 2 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication) sont fixées au niveau national par des mesures législatives.

Or la transposition des dispositions de la directive 2018/1808 du 14 novembre 2018 relatives aux plateformes de partage de vidéo implique en second lieu une série de dispositions relativement précises qui n’offrent pas de marge de manœuvre aux Etats membres dans cet exercice de transposition. Il en va ainsi de la définition des plateformes elles-mêmes et des critères de détermination de la loi qui leur est applicable.

De même, elle comporte une liste détaillée de « mesures appropriées » devant être mises en œuvre par les plateformes aux fins de protéger les mineurs, de lutter contre les contenus haineux, ou de réguler les communications commerciales.

Elles appellent la mise en œuvre de modalités de régulation qui s’inscrivent dans la continuité de ceux historiquement mis en place pour les services audiovisuels traditionnels, tout en les modernisant et en les assouplissant (recours à la co-régulation ou supervision).

2.2. Objectifs poursuivis

Les modifications apportées ont pour objet de procéder à la transposition de ces dispositions nouvelles s’agissant de l’application de la loi du 30 septembre 1986 précitée aux services de plateformes de partage de vidéo.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

3.1.1. Sur l’architecture de la loi du 30 septembre 1986

Il aurait pu être envisagé de transposer les dispositions de la directive SMA relatives à la régulation des plateformes de partage de vidéos dans un chapitre autonome, sans les articuler avec les autres missions confiées au CSA, ou en passe de lui être confiées, à l’égard des plateformes en ligne.

Cette option n’a pas été retenue, d’une part parce qu’elle nuit à l’intelligibilité de la législation, d’autre part parce qu’elle ne fait pas suffisamment apparaître la cohérence de ces nouvelles missions, qui visent des services en partie identiques, poursuivent des finalités communes en termes de protection des publics, et reposent sur des modes de régulation similaires, assouplis et modernisés, consistant à fixer dans la loi les principes, et à laisser les plateformes libres de choisir les moyens les plus appropriés pour y parvenir, sous le contrôle du régulateur.

3.1.2. Sur le degré de précision de la transposition

La transposition des dispositions de la directive (UE) 2018/1808 du 14 novembre 2018 relatives aux plateformes de partage de vidéo implique en second lieu une série de dispositions relativement précises qui n’offrent pas de marge de manœuvre aux Etats membres dans cet exercice de transposition. Il en va ainsi de la définition des plateformes elles-mêmes et des critères de détermination de la loi qui leur est applicable.

En revanche, sur le contenu des mesures dont il s’agit de garantir le respect par les opérateurs de plateformes de partage de vidéo, la directive privilégie l’auto-régulation ou la corégulation. Les Etats membres doivent pour leur part, aux termes des dispositions du 3 de l’article 28 ter :

1° veiller à ce que, en encourageant des mécanismes d’autorégulation, un certain nombre de prescriptions soient respectées directement ou indirectement par les fournisseurs de plateformes ;

2° mettre en place des mécanismes d’évaluation de l’adéquation de ces mesures ;

3° évaluer ces mesures par leurs autorités de régulation nationales ;

4° garantir aux utilisateurs et plateformes de pouvoir résoudre leurs litiges par des mécanismes impartiaux de règlement extra judiciaire ;

5° garantir aux utilisateurs la condamnation en justice du non-respect de mesures ainsi adoptées.

La directive comporte une liste détaillée de « mesures appropriées » devant être mises en œuvre par les plateformes aux fins de protéger les mineurs, de lutter contre les contenus haineux, ou de réguler les communications commerciales. Il aurait pu être envisagé de retranscrire in extenso cette liste dans la loi. Cette option présentait toutefois le double inconvénient de limiter excessivement les marges de manœuvre dont le régulateur disposera pour apprécier le caractère approprié des mesures mises en œuvre, et de ne pas tenir suffisamment compte de la diversité des acteurs regroupés au sein de la catégorie « plateformes de partage de vidéos ». Elle n’a donc pas été retenue.

Enfin, les Etats restent libres d’adopter des règles plus strictes ou plus détaillées dans le respect de la directive « Commerce électronique » (6 du nouvel article 28 ter). Toutefois, compte tenu du nombre limité d’opérateurs relevant de la compétence de la France auxquels de telles mesures seraient applicables, les mesures envisagées ne vont pas au-delà des prescriptions, déjà très complètes, retenues par la directive.

3.2. Dispositif retenu

Les mesures envisagées introduisent, à la faveur de la transposition des dispositions de la directive SMA, une modification de l’architecture de la loi du 30 septembre 1986, dont l’objectif est de regrouper dans un titre unique les règles applicables aux plateformes en ligne, qu’elles procèdent de la transposition de la directive (régulation des plateformes de partage de vidéos) ou des initiatives du législateur national (loi n° 2018-1202 du 22 décembre 2018 relative à la lutte contre la manipulation de l’information ; proposition de loi relative à la lutte contre la haine sur internet).

L’article 50 introduit en premier lieu à l’article 2 de la loi n°86-1067du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication la nouvelle définition des plateformes de partage de vidéo du a bis du 1 de l’article premier de la directive issue de la directive 2018/1808. L’article 2 de la loi du 30 septembre 1986 précitée accueille en effet déjà la quasi-totalité des définitions usuelles de la loi du 30 septembre 1986.

L’article 51 introduit à l’article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986 relatif à la procédure de règlement des différends devant le Conseil supérieur de l’audiovisuel les différends opposant un utilisateur et un fournisseur de partage de vidéos. Est ainsi la garantie aux utilisateurs et plateformes de pouvoir résoudre leurs litiges par des mécanismes impartiaux de règlement extra judiciaire exigée par le 7 de l’article 28 ter nouveau.

L’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique pourra ainsi être saisie de tout différend entre un utilisateur et un fournisseur de plateformes de partage de vidéos.

Le titre IV de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication aujourd’hui obsolète est remplacé par un nouveau titre IV consacré aux dispositions applicables aux plateformes en ligne. Ce nouveau titre IV, introduit par l’article 58 accueille ainsi un premier chapitre relatif aux dispositions applicables à l’ensemble des plateformes en ligne qui reprend les dispositions des trois derniers alinéas de l’article 17-2 introduits par la loi du 22 décembre 2018 (suppression conséquente de ces trois alinéas par l’article 59).Ce chapitre aura ultérieurement vocation à accueillir les dispositions pertinentes de la loi visant à lutter contre les contenus haineux sur internet lorsque celle-ci aura été adoptée.

Enfin, ce titre IV comprend ensuite un chapitre II relatif aux dispositions particulières applicables aux plateformes de partage de vidéo et qui procède à la transposition des dispositions de la directive 2018/1808 du 14 novembre 2018. Il reprend à l’identique en premier lieu les critères d’application de la loi française (transposition des paragraphes 2 à 5 de l’article 28 bis) et garantit que l’ARCOM établira et tiendra à jour une liste des services de plateformes de partage de vidéos relevant de la compétence de la France (transposition du 6 de l’article 28 bis). Il garantit ensuite, par transposition du 1 de l’article 28 ter, que l’ARCOM veille à ce que les fournisseurs de plateformes de partage de vidéos :

1° prennent les mesures appropriées afin que les émissions, vidéos créées par les utilisateurs et communications commerciales audiovisuelles qu’ils fournissent respectent les dispositions de l’article 15 de la loi du 30 septembre 1986 ;

2° respectent les exigences prévues par décret en Conseil d’Etat s’agissant des communications commerciales audiovisuelles (publicités) qu’ils commercialisent, vendent ou organisent eux-mêmes et prennent les mesures appropriées pour que ces règles soient également respectées pour les communications commerciales audiovisuelles commercialisées, vendues ou organisées par des tiers ;

3° informent clairement les utilisateurs de l’existence de ces communications commerciales au sein des programmes et des vidéos créées par les utilisateurs, lorsque ces communications ont été déclarées par les utilisateurs qui les mettent en ligne ou lorsqu’ils en ont connaissance.

Il définit par ailleurs les mesures prises pour l’application des 1° et 2° ci-dessus selon une typologie simplifiée par rapport à celle de l’article 28 ter de la directive SMA qui procède à longue énumération de mesures en cause, l’ARCOM étant chargée de préciser les conditions de leur mise en œuvre.

Il reprend également la disposition figurant au j du 2 de l’article 28 ter de la directive selon laquelle les données personnelles des mineurs collectées ou générées par les fournisseurs de plateformes de partage de vidéos ne doivent pas être utilisées à des fins commerciales, telles que le marketing direct, le profilage et la publicité ciblée sur le comportement.

Il prévoit enfin que l’ARCOM encourage la conclusion de codes de bonne conduite destinés, notamment, à l’adoption des mesures mentionnées ci-dessus et, dans son rapport annuel, fait état de leur mise en œuvre et des codes de bonne conduite adoptés (par transposition du 10 de l’article 28 ter).

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

Les mesures envisagées modifient les articles 2 et 17-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, prévoient un nouveau titre IV et abrogent enfin les 3 derniers alinéas du l’article 17-2 de la même loi.

Elles sont conformes au droit de l’Union européenne et notamment à la directive (UE) 2018/1808 du 14 novembre 2018 qu’elles transposent.

4.2. Impacts sur les services administratifs

L’ARCOM se voit confier les missions nouvelles, :

- produire si nécessaire des recommandations visant à améliorer la lutte contre la diffusion de telles des informations mentionnées à l’article 17-2 ;

- assurer le suivi de l’obligation pour les opérateurs de plateforme en ligne de prendre les mesures prévues à l’article 11 de la loi n° 2018-1202 du 22 décembre 2018 relative à la lutte contre la manipulation de l’information ;

- établir un bilan périodique de leur application et de leur effectivité ;

- établir et tenir à jour une liste des services de plateformes de partage de vidéos relevant de la compétence de la France ;

- définir les conditions d’application des mesures que les opérateurs de plateformes de partage de vidéos doivent prendre en vue de protéger le public, et en particulier les mineurs, des contenus susceptibles de leur nuire ;

- encourager la conclusion de codes de bonne conduite en la matière et de rendre compte de l’application de ces dispositions nouvelles et des codes ainsi adoptés.

En première analyse, la fusion entre le Conseil supérieur de l’audiovisuel et la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet au sein de l’ARCOM va lui permettre de disposer de ressources supplémentaires quantitatives et quantitatives qui lui permettront de faire face à la charge induite par ces nouvelles missions.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Ces dispositions sont soumises, à titre obligatoire, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel et à titre facultatif, à celui de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet, de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Ces dispositions entrent en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

5.2.2. Application dans l’espace

La mesure envisagée s’applique en France métropolitaine et en outre-mer.

5.2.3. Textes d’application

La mise en œuvre de cette disposition nécessite l’adoption d’un décret en Conseil d’Etat.

Article 54 : charte alimentaire

1. État des lieux

1.1. Cadre Européen

La directive (UE) 2018/1808 du 14 novembre 2018 du Parlement européen et du Conseil modifiant la directive 2010/13/UE visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (directive « Services de médias audiovisuels ») apporte notamment des précisions et améliorations aux dispositions en vigueur pour les services de médias audiovisuels.

Il en va ainsi de la protection des mineurs en matière d’exposition à la publicité alimentaire.

L’article 9 de la directive prévoit l’adoption de codes de bonne conduite en matière de publicité alimentaire dans les programmes pour enfants afin de réduire efficacement l'exposition des enfants à ces messages et s’assurer que ces derniers ne mettent pas l'accent sur la qualité positive des aspects nutritionnels de ces aliments.

« Il existe (en effet) au niveau national et international certaines orientations nutritionnelles largement reconnues, telles que le modèle de profils nutritionnels du Bureau régional de l'organisation mondiale de la santé pour l'Europe, afin de différencier les denrées alimentaires en fonction de leur composition nutritionnelle dans la publicité télévisée à destination des enfants relative à ces denrées. Les États membres devraient être encouragés à assurer que l'autorégulation et la corégulation, y compris par des codes de conduite, soient utilisées pour réduire effectivement l'exposition des enfants aux communications commerciales audiovisuelles relatives à des denrées alimentaires et des boissons qui présentent une forte teneur en sel, en sucres, en matières grasses, en graisses saturées ou en acides gras trans, ou qui ne correspondent pas à ces orientations nutritionnelles nationales ou internationales. » comme le précise le considérant 28 de la directive susmentionnée.

L’article 9.4 de la directive précitée dispose également : « Les États membres encouragent l'utilisation de la corégulation et la promotion de l'autorégulation au moyen des codes de conduite visés à l'article 4 bis, paragraphe 1, concernant les communications commerciales audiovisuelles inappropriées accompagnant les programmes pour enfants ou incluses dans ces programmes, et relatives à des denrées alimentaires ou des boissons contenant des nutriments ou des substances ayant un effet nutritionnel ou physiologique, notamment les matières grasses, les acides gras trans, le sel ou sodium et les sucres, dont la présence en quantités excessives dans le régime alimentaire global n'est pas recommandée. Ces codes visent à réduire efficacement l'exposition des enfants aux communications commerciales audiovisuelles relatives à ces denrées alimentaires et à ces boissons. Ils visent également à faire en sorte que ces communications commerciales audiovisuelles ne mettent pas en évidence le côté positif des aspects nutritionnels de ces denrées alimentaires et boissons.

L’article 9.5. ajoute que « Les États membres et la Commission peuvent, aux fins du présent article, promouvoir l'autorégulation au moyen des codes de conduite de l'Union visés à l'article 4 bis, paragraphe 2. »

1.2. Cadre national

Les chiffres de l’obésité infantile sont préoccupants. Selon l'Organisation mondiale de la santé, près de 43 millions d'enfants de moins de cinq ans sont en surpoids ou sont obèses[184]. En 2017, d’après la Direction de la recherche, des études, de l’évaluation et des statistiques du ministère de la santé[185], 18 % des adolescents en classe de troisième étaient en surcharge pondérale et 5 % étaient obèses. Entre 2009 et 2017, les prévalences de la surcharge pondérale et de l’obésité étaient en hausse, en particulier pour les filles (de 17 % en 2009 à 20 % en 2017).

Face à cet enjeu de santé publique, les autorités publiques ont fait valoir dès 2009 la nécessité d’un engagement fort de la part des acteurs du secteur audiovisuel, et en particulier des chaînes de télévision gratuites qui sont financées par les recettes publicitaires (notamment issues du secteur de l’alimentaire), afin de favoriser le développement de comportements alimentaires équilibrés. En effet, en 2009, le ministère de la culture et le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) ont initié une concertation visant à trouver une voie médiane entre l’éventuelle suppression de la publicité alimentaire, qui représente des ressources très importantes pour les chaînes de télévision privées et finance de fait la création, et une communication responsable, fondée sur la pédagogie à l’égard du jeune public.

La « Charte alimentaire » a ainsi été signée en 2009, puis reconduite en 2013, par les producteurs audiovisuels (USPA, SPI et SPFA[186]), les auteurs (SACD[187]), les annonceurs et régies (UDA, SNPTV et ANIA[188]), les agences en communication (AACC[189]), l'Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP), ainsi que les représentants des principaux groupes audiovisuels (France Télévisions, TFI, M6, Canal +, Lagardère Active, Disney Télévisions France, NRJ 12 et Direct 8), en présence du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA). La version de 2013 renforce certains engagements et intègre notamment les nouvelles chaînes de la TNT, les télévisions locales et les télévisions ultramarines. Par ailleurs, alors que la Charte conclue en 2009 avait été signée par deux ministres (culture et santé), six ministères ont été associés à la reconduction de la Charte (ministères en charge des sports et de la jeunesse, de l'éducation nationale, de l'Outre-mer et de l'agriculture).

Les professionnels de l'audiovisuel ont ainsi pris 14 engagements en 2013, notamment dans le but de produire et diffuser des programmes destinés à promouvoir une alimentation et une activité physique favorables à la santé et à relayer les campagnes collectives faisant la promotion de certains produits dont il convient d'augmenter la consommation, et qui bénéficient ainsi de conditions tarifaires adaptées. Le dernier rapport de mise en œuvre des obligations de la Charte, établi en 2017 par le CSA, fait valoir les résultats satisfaisants liés à la mise en œuvre de ces engagements. A ce titre, le volume de programmes faisant la promotion d’une bonne hygiène de vie (alimentation saine et pratique sportive) s’élevait à 1637 heures en 2017 contre 1410 heures en 2013.

Dès septembre 2018, et dans le contexte d’entrée en vigueur de la loi sur la suppression de la publicité commerciale dans les programmes jeunesse de la télévision publique et de la proposition de loi visant à protéger la population des « dangers de la malbouffe », il a été décidé de renouveler le contenu de la « Charte alimentaire ».

Cette initiative répond à l’article 9 de la nouvelle directive SMA, qui encourage la conclusion de codes de bonne conduite en matière de publicité alimentaire dans les programmes pour enfants afin de réduire efficacement l'exposition des enfants à ces messages et de s’assurer que ces derniers ne mettent pas l'accent sur la qualité positive des aspects nutritionnels de ces aliments.

L’échéance de la dernière Charte, fixée à la fin de l’année 2018, a été l’occasion pour les signataires de réfléchir à la rédaction d’une charte plus ambitieuse. Les acteurs du secteur audiovisuel ont ainsi entamé au deuxième semestre 2018 l’élaboration d’un nouveau texte qui introduit des engagements supplémentaires à ceux déjà pris dans la précédente Charte, et notamment :

- L’engagement des acteurs radiophoniques, de la publicité extérieure (affichage notamment) et des acteurs du numérique à respecter les principes de la Charte ;

- L’engagement des chaînes et de leurs régies de veiller à ce que le parrainage d’émissions par des produits alimentaires ou des boissons soit en adéquation avec les principes de la Charte, en se référant aux engagements pris dans le cadre du programme européen de l'EU-Pledge et à tout autre référentiel (Nutri-Score, etc.).

- L’engagement des chaînes d’augmenter les volumes de programmes diffusés et de les adapter des messages en fonction des tranches d'âge visées ;

- Une incitation à la présence dans les messages des annonceurs de repères nutritionnels, notamment du Nutri-Score (système d'étiquetage nutritionnel basé sur un logo présentant cinq valeurs allant de A à E, étiquetée de la couleur verte à rouge et établi en fonction de la valeur nutritionnelle d'un produit alimentaire.

Par ailleurs, les conventions conclues entre le CSA et les chaînes font désormais référence à la Charte lorsque le service en est signataire, ce qui supposerait le cas échéant une sanction en cas de non-respect de ses principes.

Afin de répondre de manière plus précise aux attentes de la directive en la matière, l’impact réel de la Charte, à savoir sa capacité à réduire efficacement l’exposition des enfants aux messages publicitaires, devra faire l’objet d’un contrôle et d’un suivi plus étroits mis en œuvre sous l’égide de l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique. Le bilan de ce dispositif d’évaluation, à un horizon qu’il conviendra de déterminer avec l’ARCOM, permettra d’estimer si des dispositions plus contraignantes doivent être envisagées.

Depuis décembre 2018, les signataires ont souhaité proroger la précente charte. La nouvelle Charte, qui devrait couvrir la période 2019-2024, devrait être signée sous l’égide du CSA d’ici la fin de l’année 2019.

Par ailleurs, le VI bis de l’article 53 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication interdit à France Télévisions l’insertion de messages publicitaires dans ses programmes destinés aux enfants de moins de douze ans, y compris donc ceux qui pourraient concerner la publicité pour le secteur alimentaire.

Tous les éditeurs de services suivent également les prescriptions de l’Autorité de régulation professionnelle de la publicité en matière de publicité alimentaire. Ainsi, sa recommandation « Comportements alimentaires », fixe les contraintes en matière de publicité pour le secteur de l’alimentation s’agissant du contenu des messages. A titre d’exemple, ce texte impose que la publicité ne doit pas inciter à s’alimenter toute la journée, ou bien inciter à une consommation excessive et aucune scène de consommation devant un écran au sein du foyer ne doit être représentée qu’elle mette en scène des individus ou des personnages de fiction, réels ou imaginaires.

En 2017, sur les 22 006 avis définitifs préalables délivrés par l’ARPP pour les messages publicitaires diffusés à la télévision et sur les SMAD, 5 788 relevaient des secteurs de l’« Alimentation » et des « Boissons non alcoolisées ». Parmi ces avis, 20 d’entre eux avaient fait l’objet de demandes de modifications au regard de la Recommandation « Comportements alimentaires » de l’ARPP. Les films publicitaires, modifiés, ont ensuite reçu un « avis favorable » de l’ARPP, notifié à l’ensemble des régies publicitaires audiovisuelles.

1.3. Eléments de droit comparé

L’étude d’impact de la directive SMA, réalisée en 2016[190], a permis de révéler que des codes de conduite couvrant les communications commerciales pour les produits à forte teneur en matière grasse, sel et sucre (« HFSS food products ») étaient déjà mis en œuvre dans la quasi-totalité des Etats membres. Ces codes sont régulièrement renouvelés. La plupart de ces textes ne visent pas spécifiquement les communications commerciales pour les produits en cause, mais plutôt la publicité générale pour les aliments et se concentrent sur la promotion d’une bonne hygiène de vie.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Conformément à l’article 2 de la directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 modifiant la directive 2010/13/UE visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (directive « Services de médias audiovisuels »), compte tenu de l'évolution des réalités du marché, les États membres doivent prendre les dispositions législatives nécessaires pour se conformer à la présente directive d’ici le 19 septembre 2020.

Or, les missions de l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique sont fixées au niveau législatif. Il est donc nécessaire de modifier la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication pour lui permettre d’exercer un contrôle, par tous moyens appropriés, sur l’objet, le contenu et les modalités de programmation des émissions publicitaires diffusées par les services de communication audiovisuelle

Il s’agit également de permettre l’adoption, par les éditeurs de tels services, de codes de bonne conduite afin de prévenir l’exposition des enfants aux publicités relatives à des aliments ou boissons dont la présence excessive dans le régime alimentaire n’est pas recommandée.

2.2. Objectifs poursuivis

Au regard de ces éléments, la mesure proposée vise à consacrer ce code de bonne conduite au sein de la loi du 30 septembre 1986.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

L’interdiction de la publicité alimentaire dans l’ensemble des programmes de télévision destinés à la jeunesse n’a pas été retenue pour trois raisons :

- Un régime très strict a déjà été retenu pour France Télévisions avec la loi n° 2016-1771 du 20 décembre 2016 relative à la suppression de la publicité commerciale dans les programmes jeunesse de la télévision publique. Ainsi, au titre de cette loi, les programmes des services nationaux de télévision destinés prioritairement aux enfants de moins de douze ans ne comportent pas de messages publicitaires autres que des messages génériques pour des biens ou services relatifs à la santé et au développement des enfants ou des campagnes d'intérêt général. Cette restriction s'applique durant la diffusion de ces programmes ainsi que pendant un délai de quinze minutes avant et après cette diffusion. Elle s'applique également à tous les messages diffusés sur les sites internet de ces mêmes services nationaux de télévision qui proposent des programmes prioritairement destinés aux enfants de moins de douze ans ;

- Le préjudice financier qui en résulterait pour les opérateurs privés n’est pas négligeable, à la fois pour certaines chaînes elles-mêmes, dont les ressources sont issues de la diffusion de messages publicitaires et spécifiquement celles destinées aux enfants, mais également pour le secteur de la création – et plus particulièrement celui de l’animation – qui est principalement financé par une contribution imposée aux chaînes de télévision ;

- La directive 2018/1808/UE du 14 novembre 2018 prescrit en cette matière le recours à l’autorégulation : « Il est tout aussi important que ces codes définissent des objectifs spécifiques qui peuvent être suivis et évalués de manière régulière, transparente et indépendante. Les codes de conduite devraient également assurer une mise en œuvre effective. Ces principes devraient être respectés dans les codes en matière d'autorégulation et de corégulation adoptés dans les domaines coordonnés par la directive 2010/13/UE. » [191]

3.2. Dispositif retenu

Le dispositif retenu vise à reconnaitre l’initiative de co-régulation que constitue la « Charte alimentaire », qui constitue une alternative satisfaisante à des mesures plus radicales. Cette inscription dans la loi devrait permettre ainsi de conférer une force juridique supérieure à ce texte et de permettre à l’ARCOM à la fois de transposer et de contrôler de manière plus étroite les engagements pris par les éditeurs de services signataires. Elle devrait également permettre à l’Autorité de s’assurer que ce texte répond bien aux attentes de la directive en matière de réduction de l’exposition des jeunes publics aux communications commerciales. En effet, la charte devra permettre de limiter les communications commerciales audiovisuelles présentant favorablement les aspects nutritionnels de certaines denrées alimentaires et boissons.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

La modification envisagée se traduit par un complément à l’article 14 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication aux termes duquel l’Autorité de régulation de la communication et du numérique exerce un contrôle, par tous moyens appropriés, sur l’objet, le contenu et les modalités de programmation des émissions publicitaires diffusées par les services de communication audiovisuelle.

Elle est conforme au droit de l’Union européenne et notamment à la directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 modifiant la directive 2010/13/UE visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (directive « Services de médias audiovisuels »), compte tenu de l'évolution des réalités du marché.

4.2. Impacts économiques et financiers

La proposition de modification de l’article 14 permet, au-delà de la transposition de la directive, de reconnaître l’initiative de co-régulation que constitue la « Charte alimentaire », qui constitue une alternative satisfaisante à des mesures plus radicales.

A partir des données disponibles actuellement, il est possible d’envisager que les impacts de la charte soient accentués.

Premièrement, la Charte a permis depuis 2009 de produire plus de 1000 à 1 500 heures de programmes à destination des enfants et du jeune public principalement, qui présentent un véritable intérêt en termes d’encouragement des modes d’alimentation plus sains. Ils représentent aussi un coût important pour les signataires de la Charte, au premier rang desquels les chaînes, les régies et les annonceurs. Le coût de ces programmes est difficile à évaluer car les données associées ne sont pas rendues publiques dans le rapport d’application de la charte rendu par le CSA au Parlement[192]. De plus, ces programmes recouvrent une pluralité de genres (documentaires, animation, reportages, émissions de plateaux, divertissements, etc.) et de formats (modules courts, clips vidéos, œuvres) dont les budgets de production peuvent être très différents. Cependant, il est possible d’illustrer ce coût individuel s’agissant des programmes courts. En 2017, la production d’une création originale de 6 épisodes d’une minute chacun a représenté un budget de production de 80 000 euros.

Ainsi, la production de ces programmes constitue des sources de revenus récurrents (en ce qu’ils reposent notamment sur des obligations conventionnelles des chaînes) pour le monde de la création audiovisuelle (auteurs, réalisateurs, producteurs et industries techniques). La croissance des volumes de diffusion constatée sur les derniers exercices d’application de la Charte atteste par ailleurs d’une véritable dynamique au sein du secteur : les chaînes, particulièrement attentives au maintien de leurs audiences, renouvellent régulièrement les programmes proposés au titre de la Charte, ce qui induit des commandes annuelles auprès des producteurs.

Par ailleurs, l’implication croissante des chaînes et de leurs régies dans la démarche que promeut la Charte et visant à réduire l’exposition des enfants aux communications commerciales pour les produits dont il faut limiter la consommation a eu un effet sur le périmètre des annonceurs du secteur de l’alimentation présents sur les antennes et sur la qualité de leurs messages. En effet, si cet impact n’est pas quantifiable, les données disponibles montrent que le secteur se désengage progressivement des chaînes. A ce sujet, il est important de noter que le secteur de l’alimentation était en 2018 le premier secteur annonceur en télévision (avant le secteur « hygiène beauté » et « automobile transport ») avec 1 891,92 M€ bruts investis sur l’ensemble des chaînes (soit près de 20 % du total des investissements)[193]. Cependant, les investissements de ce secteur sont en baisse de 72 M€ par rapport à 2017.

S’agissant de la qualité des messages, plusieurs annonceurs de l’alimentaire ont opté pour des stratégies de commercialisation qui visent à limiter leur présence dans les écrans dans lesquels le jeune public est particulièrement présent. C’est le cas notamment des marques comme Burger King, Coca-Cola, Danone, Ferrero, Nestlé qui sont signataires d’engagements pris au niveau européen à travers l’initiative EU-Pledge[194]. Les engagements pris imposent à ces marques de ne pas commercialiser des publicités pour des produits, au sein des cases de télévision dont l’audience est constituée à plus de 35% par des enfants de moins de 12 ans, à l’exception de ceux qui répondent à des critères nutritionnels reconnus collectivement. Le rapport d’application de ces engagements en 2018, réalisé par des tiers, indiquait que 99,1% des spots publicitaires commercialisés par les signataires en télévision respectaient les engagements pris au niveau européen. Par ailleurs, certains annonceurs importants du secteur, comme Nestlé, choisissent d’appliquer des repères nutritionnels[195] sur leurs emballages afin d’orienter la consommation et la communication autour de leurs produits.

Au final, la disposition envisagée entraînera nécessairement un recalibrage quantitatif et qualitatif des publicités du secteur de l’alimentation en télévision.

4.3. Impacts sur la société, et plus particulièrement sur la jeunesse

A ce jour, le lien entre la publicité et la prévalence de l’obésité ou du surpoids en France n’a pas été clairement établi et peu d’études analysent cette relation potentielle. Néanmoins, quelques études issues du milieu de la recherche soulignent que la publicité aurait un impact sur les comportements alimentaires des enfants. Ainsi dans un rapport rédigé par des chercheurs pour l’INPES en 2014[196], plusieurs références avaient été faites à des études étrangères (notamment expérimentales), dont celles menées par des experts en psychologie de l’Université de Liverpool en Angleterre, au sujet de l’impact de la publicité sur les enfants en surpoids et obèses. Cette étude a permis de montrer le lien entre l’exposition publicitaire et l’indice de masse corporelle des enfants. De même, le rapport mentionnait que : « l’étude a aussi montré l’effet différencié de la publicité alimentaire sur les catégories d’aliments consommés, les enfants obèses choisissant parmi les aliments mis à leur disposition ceux qui avaient la plus haute teneur en matières grasses. »

De plus, une étude britannique, publiée dans la revue médicale International Journal of Obesity[197], avait également estimé qu’il existe lien entre la présence d’écrans dans les chambres des enfants et leur indice de masse corporelle (IMC) : les enfants de 7 ans ayant un écran de télévision dans leur chambre avaient présenté des IMC supérieurs.

La mesure législative envisagée visant à transposer la directive SMA devrait permettre que le jeune public puisse continuer à bénéficier de programmes et modules courts en faveur d’un équilibre alimentaire et d’une bonne hygiène de vie, au financement et à la diffusion desquels les chaînes s’engagent dans la Charte. Le maintien de ces programmes et, au-delà, l’augmentation de leur volume de diffusion (qui devrait être notamment induit par l’élargissement souhaité du nombre des signataires de la Charte) devraient contribuer à la limitation de l’impact potentiel de la publicité sur le public concerné. Comme indiqué plus haut, et afin de répondre aux attentes de la directive en la matière, l’impact réel de la Charte alimentaire devra faire l’objet d’un contrôle et d’un suivi plus étroits mis en œuvre sous l’égide de l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique. Le bilan de ce dispositif d’évaluation, qui sera rendu public chaque année par l’ARCOM, permettra d’estimer si des dispositions plus contraignantes doivent être envisagées.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Ces dispositions sont soumises, à titre obligatoire, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel et à titre facultatif, à celui de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet, de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Ces dispositions entrent en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

5.2.2. Application dans l’espace

La mesure envisagée s’applique en France métropolitaine et en outre-mer.

Article 55 et 56 – Accessibilité des services de télévision et de médias à la demande

1. État des lieux

1.1. Etat du droit

L’accessibilité des programmes audiovisuels aux personnes souffrant d’un handicap auditif ou visuel est une condition essentielle de la participation de tous les Français à la vie de la communauté nationale, qu’il s’agisse de s’informer, de se cultiver ou de se divertir.

Les articles 28, 33-1 et 53 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication posent le principe d’adaptation des programmes des services de télévision aux personnes sourdes ou malentendantes et aux personnes aveugles ou malvoyantes. Ces dispositions sont notamment issues de l’article 74 de la loi n°2005-102 du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes en situation de handicap (dite « loi Handicap »).

Ces dispositions se traduisent :

- pour les éditeurs du service public et des principales chaînes privées ayant une audience supérieure à 2,5 % par des obligations d’adaptation des programmes aux personnes sourdes ou malentendantes (sous-titrage et langue des signes) et aux personnes aveugles et malvoyantes (audiodescription), les autres chaînes privées à audience inférieure à 2,5 % devant rendre accessible leurs programmes dans une proportion moindre ;

- pour les distributeurs de services de télévision (câblo-opérateurs, FAI, distributeurs par satellite), par l’obligation de mettre gratuitement à disposition de leurs abonnés les services d’accessibilité associés aux programmes et proposés par les éditeurs.

En revanche, alors que les usages des services de médias audiovisuels à la demande se développent, la loi ne prévoit aucune obligation en matière d’accessibilité pour ces services.

En outre, aucune obligation n’est non plus prévue pour encourager l’accessibilité des moyens d’accès aux services proposés par les distributeurs et les éditeurs (box IPTV, site web ou application mobile) alors que ces outils conditionnent l’accès effectif aux programmes, notamment ceux qui sont rendus accessibles aux personnes aveugles par l’ajout de la composante d’audiodescription.

1.2. Cadre général

Le Conseil supérieur de l’audiovisuel a publié en juillet 2019 un bilan sur l’accessibilité des programmes de télévision aux personnes en situation de handicap et la représentation du handicap à l’antenne. Il dresse en particulier les constats suivants :

- la baisse depuis 2016 des volumes annuels de programmes sous-titrés pour 10 des 11 chaînes ayant l’obligation de sous-titrer l’ensemble de leurs programmes. Seule la chaîne France 4 propose un volume de programmes en hausse (+215 heures par rapport à 2016) ;

- la baisse des volumes annuels de programmes audiodécrits inédits pour 11 chaînes sur 14 par rapport à 2017 ;

- des efforts significatifs réalisés par certains diffuseurs pour répondre aux attentes des associations de personnes en situation de handicap visuel ou auditif concernant la qualité des flux d’accessibilité (ex : positionnement et augmentation de la taille de l’interprète en langue des signes française à l’écran, etc.) ;

- des progrès concernant l’accessibilité des services de médias audiovisuels à la demande (SMAD) : sur neuf groupes interrogés, cinq proposent des contenus accessibles sur leurs SMAD (France Télévisions, M6, Lagardère, TF1 et France Médias Monde) et deux en proposeront en 2019.

Les deux tableaux suivants, extraits du même bilan, présentent les principales données chiffrées en matière de programmes sous-titrés, par chaîne, en 2018 :

En matière de langue des signes française, les chaînes d’information en continu doivent respecter des engagements spécifiques :

Enfin, le tableau suivant présente le nombre de programmes audiodécrits diffusés en 2018 pour chaque chaîne TNT, et rappelle leur obligation minimale en la matière :

1.3. Cadre conventionnel

Une Convention relative aux droits des personnes en situation de handicap a été adoptée par l’Assemblée générale des Nations unies le 13 décembre 2006 et est entrée en vigueur le 3 mai 2008. L’Union européenne en fait partie depuis le 21 janvier 2011.

La convention définit les personnes en situation de handicap comme « des personnes qui présentent des incapacités physiques, mentales, intellectuelles ou sensorielles durables dont l’interaction avec diverses barrières peut faire obstacle à leur pleine et effective participation à la société sur la base de l’égalité avec les autres ».

C’est cette définition qui a été retenue dans la directive européenne (UE) 2019/882 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 relative aux exigences en matière d’accessibilité applicables aux produits et services (dite « directive Accessibilité ») qui imposera à partir de 2025 l’accessibilité de ces services ou matériels.

En matière d’accessibilité, cette directive « Accessibilité » a une portée bien plus large que la nouvelle directive dite « Services de médias audiovisuels » (SMA) modifiée par la directive (UE) 2018/1808 du 14 novembre 2018.

La première est en effet applicable à de très nombreux produits et services. Sont ainsi concernés notamment les produits tels que les systèmes informatiques à usage grand public, les équipements terminaux grand public (dont les téléviseurs, les « box » des fournisseurs d’accès internet, les liseuses numériques), les terminaux en libre-service (de paiement, etc.).

Elle s'applique également aux services de communications électroniques, aux services fournissant un accès à des services de médias audiovisuels (et non pas aux services de médias audiovisuels en tant que tels, qui eux relèvent de la directive « SMA »), les services de transport, les services bancaires, les livres numériques et les logiciels spécialisés, le commerce électronique, etc. Elle devra être transposée avant le 28 juin 2022, pour application à partir du 28 juin 2025.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Il est nécessaire de modifier la légalisation nationale afin de transposer dans le droit national les évolutions prévues par la nouvelle directive dite « Services de médias audiovisuels » (SMA) modifiée par la directive (UE) 2018/1808 du 14 novembre 2018.

L’article 7 de la directive (UE) 2010/13 du 10 mars 2010 dite « Services de médias audiovisuels » (SMA) demandait aux États membres d’encourager les fournisseurs de services de médias qui relèvent de leur compétence à veiller à ce que les services qu’ils offrent deviennent progressivement accessibles aux personnes souffrant de déficiences visuelles ou auditives.

La nouvelle directive SMA modifiée par la directive (UE) 2018/1808 du 14 novembre 2018 est plus contraignante puisque les Etats membres ne doivent plus simplement encourager mais doivent veiller à ce que les éditeurs rendent leurs services progressivement et continuellement plus accessibles, et ce non plus seulement aux personnes sourdes ou malentendantes ou aveugles ou malvoyantes, mais d’une manière générale à l’ensemble des personnes souffrant d’un handicap.

Toutefois, il est difficile de trouver application d’une telle disposition pour ce qui relève de l’accessibilité des programmes du ressort des éditeurs, et la directive ne cite pas d’exemples pouvant concerner d’autres types de handicap. Le considérant 22 permet toutefois aux Etats membres de tenir compte des contraintes pratiques et inévitables qui pourraient empêcher la pleine accessibilité, comme les programmes ou les événements diffusés en temps réel. En outre, la nouvelle directive demande aux États membres :

- de veiller à ce que les fournisseurs de services de médias communiquent régulièrement aux autorités nationales de régulation la mise en œuvre des mesures d’adaptation de leurs programmes ;

- d’encourager les fournisseurs de services de médias à élaborer des plans d'action en matière d'accessibilité concernant l'amélioration continue et progressive de l'accessibilité de leurs services pour les personnes en situation de handicap ;

- de désigner un point de contact en ligne unique aisément accessible, y compris par les personnes en situation de handicap, et disponible au public, afin de fournir des informations et de recevoir des réclamations concernant toute question d'accessibilité visée au présent article ;

de veiller à ce que les informations d'urgence, y compris les communications publiques et les annonces en cas de catastrophe naturelle, soient rendues accessibles.

2.2. Objectifs poursuivis

Les dispositions envisagées dans le cadre de la transposition de la nouvelle directive « SMA » visent ainsi à compléter les obligations nationales actuelles pesant sur les éditeurs de services de télévision afin de les encourager à, améliorer encore l’accessibilité de leurs programmes, et, d’autre part, généraliser ces obligations en incluant les services de médias à la demande.

En outre, la directive européenne du 17 avril 2019 relative aux exigences en matière d’accessibilité applicables aux produits et services (dite « directive Accessibilité ») imposera à partir de 2025 l’accessibilité de ces services ou matériels, mais avec des délais de mise en œuvre trop lointains (jusqu’à 2030 pour une obligation générale d’accessibilité) pour encourager les industriels à anticiper – à tout le moins pour certains de leurs produits et services – l’application de cette directive.

Or, l’effectivité de l’accessibilité aux programmes audiovisuels étant conditionnée à l’accessibilité des moyens d’accès à ces programmes, il est nécessaire, dans la perspective de la transposition à venir de la directive « Accessibilité » d’encourager également les services de communication au public en ligne des éditeurs, ainsi que les distributeurs de services, à proposer des services ou des matériels accessibles (site web, application mobile, box IPTV). Il ne s’agit toutefois pas de les contraindre.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

Afin d’étendre les obligations en matière d’accessibilité aux services de médias à la demande, il a été envisagé de confier au régulateur un pouvoir réglementaire délégué en matière d’accessibilité sur l’ensemble des services. Toutefois, il est apparu préférable, pour les chaînes de service public, que les obligations qui leur sont applicables continuent à être précisées par leurs cahiers des charges approuvés par décret. Cette option a donc été écartée, au profit d’autres solutions.

S’agissant d’encourager l’accessibilité des services de communication au public en ligne des éditeurs audiovisuels et des moyens d’accès fournis par les distributeurs de services, il a été envisagé de poursuivre le dispositif de concertation actuel, non contraignant. En effet, à la demande des associations de personnes aveugles ou malvoyantes, qui se mobilisent depuis plusieurs années pour dénoncer le peu de solutions satisfaisantes de moyens d’accès aux services audiovisuels, la Direction générale des médias et des industries culturelles (DGMIC) du ministère de la Culture a confié en 2017 au Forum médias mobiles une mission de concertation entre les associations et les industriels dans l’objectif d’inciter ces derniers à rendre leurs produits et services plus conformes aux besoins des publics déficients visuels. Cette mission a été reconduite en 2018 et 2019.

Si certains progrès ont été réalisés durant les trois années d’exercice de la mission en matière de sensibilisation des industriels, de disponibilité de téléviseurs accessibles ou d’accessibilité des sites internet et applications mobiles de certains éditeurs, certains industriels et opérateurs, en l’absence d’encouragements plus appuyés, semblent peu enclins à rendre leurs services ou matériels rapidement accessibles compte tenu des coûts de développement afférent et de l’hétérogénéité du parc de matériels à gérer.

3.2. Option retenue

Celle-ci consiste à :

- confier au futur régulateur, l’ARCOM, la mission générale de veiller, à l’image du CSA aujourd’hui, à l’accessibilité des programmes des services de télévision et de médias audiovisuels à la demande, et de mettre en place un site web à destination du grand public permettant de fournir des informations et recevoir des réclamations concernant toute question d'accessibilité des programmes (art. 20-6 nouveau de la loi du 30 septembre 1986 précitée) ;

- obliger les éditeurs et les distributeurs de services à rendre compte au régulateur des mesures qu’ils prennent pour assurer l’accessibilité de leurs programmes et de leurs services, ainsi que des plans d’action qu’ils conçoivent en vue de l’amélioration continue et progressive de l’accessibilité (art. 20-6 nouveau de la même loi) ;

- renvoyer à un décret pris en Conseil d’État les proportions de programmes des services de médias à la demande privés qui doivent être rendus accessibles (insertion d’un nouvel item dans le décret prévu par l’art. 33-2 de la même loi) ;

- prévoir que les cahiers des charges des sociétés de l’audiovisuel public et la convention stratégique pluriannuelle d’ARTE-France déterminent également ces proportions pour les organismes du secteur audiovisuel public (cf. art. 56-3 nouveau de la loi du 30 septembre 1986 précitée introduit par le titre III du projet de loi).

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

Les dispositions envisagées se traduisent par :

- l’ajout d’un nouvel article 20-7 au sein de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication ;

- l’ajout d’un alinéa à l’article 33-2 de la loi du 30 septembre 1986 précitée relatif au décret prévoyant les obligations applicables aux services de médias audiovisuels à la demande ;

4.2. Impacts sur les entreprises

Les obligations portant sur les proportions de programmes devant être rendus accessibles sur les services de médias audiovisuels à la demande seront précisées, par décret pour les services privés, et dans les cahiers des charges des services de l’audiovisuel public.

Il convient de distinguer, au sein des services de médias audiovisuels, les services de télévision de rattrapage des autres services n’ayant pas fait l’objet d’une diffusion préalable par les chaînes. Pour les services de télévision de rattrapage, l’adoption par voie réglementaire de proportions de programmes accessibles n’aura pas d’impact significatif dans la mesure où les programmes en cause sont déjà soumis à ces obligations. Pour les autres programmes (vidéo à la demande de films de cinéma, de séries, de documentaires, etc.), il convient de s’appuyer sur les données fournies par le CSA dans son bilan de juillet 2017.

Il y est ainsi précisé que le coût horaire moyen du sous-titrage est compris entre 259,5 € et 960 €, selon le type de programmes. S’agissant du coût horaire moyen de l’interprétation en LSF, il serait compris entre 1 147 € et 7 884 €. Enfin, s’agissant du coût de l’audiodescription, le Conseil a relevé un coût horaire moyen compris entre 1 079,5 € et 3 600 € par programme, au titre de l’exercice 2018. Le CSA relève que, par rapport à 2017, ces coûts 2018 sont stables pour le sous-titrage et en baisse pour la LSF et l’audiodescription.

Il sera probablement proposé par voie réglementaire une montée en charge progressive des parts de programmes accessibles, qui pourraient le cas échéant tenir notamment compte de la nature et de l’audience des services de médias audiovisuels à la demande en cause.

Les autres obligations se limitant à rendre compte au régulateur des mesures prises et des plans d’action en matière d’accessibilité (par exemple, les dates de mise à niveau logicielle des box des fournisseurs d’accès à internet intégrant de nouvelles fonctionnalités d’accessibilité), celles-ci devraient donc avoir des impacts directs limités pour les éditeurs de services et distributeurs importants qui mobilisent déjà des moyens humains dédiés (en général une à quelques personnes par groupe) aux relations avec les régulateurs.

En effet, ces derniers sont auditionnés chaque année par le CSA qui assure un suivi du respect des obligations des chaînes en matière d’accessibilité des programmes télévisés aux personnes souffrant de déficience auditive ou visuelle. Un bilan chiffré est également demandé chaque année aux éditeurs. En revanche, il s’agira là d’une charge de travail administratif nouvelle pour les services de médias à la demande.

4.3. Impacts sur les services administratifs

Les nouvelles dispositions venant étendre les missions de l’ARCOM, celui-ci devra prévoir des moyens humains supplémentaires. Une analyse de ces impacts sur les effectifs est en cours par le CSA.

4.4. Impacts sociaux

La consommation audiovisuelle évolue globalement vers un usage toujours plus important de services de médias audiovisuels à la demande. Ainsi, à titre d’exemple, selon l’étude GlobalSVoD de Médiamétrie en octobre 2019, 17,3 millions de français ont regardé au moins un programme sur une plateforme de vidéo à la demande par abonnement au cours de l’année écoulée : c’est près de 3 millions de plus que l’an dernier.

Aussi, en étendant les obligations d’accessibilité aux services de médias à la demande, le dispositif législatif s’adapte à ces nouveaux usages, au bénéfice des personnes en situation de handicap. L’objectif est qu’elles puissent avoir un accès facilité aux programmes de leur choix, quel que soit le mode de consommation qu’elles privilégient (linéaire ou non), ainsi qu’un accès facilité à leurs services au travers des écrans et interfaces qu’elles utilisent.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Ces dispositions sont soumises, à titre obligatoire, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel et à titre facultatif, à celui de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet, de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Ces dispositions entrent en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

5.2.2. Application dans l’espace

Les mesures envisagées s’appliquent en France métropolitaine et en outre-mer.

5.2.3. Textes d’application

Les modifications apportées à l’article 33-2 de la loi du 30 septembre 1986 impliqueront une modification du décret n° 2010-1379 du 12 novembre 2010 relatif aux services de médias audiovisuels à la demande pris pour son application.

Enfin, s’agissant de l’accessibilité de messages d’urgence prévue dans la directive, la transposition est à la fois :

- de nature réglementaire. Les alertes aux populations hors temps de guerre relèvent du code d'alerte national, intégré dans la partie réglementaire du code de sécurité civile (articles R. 732-9 et suivants) ; celles relatives au temps de guerre relèvent du code de la défense (L.1111-2 et L.2141-3) ;

- de nature conventionnelle pour le dispositif Alerte-Enlèvement (convention du 28 février 2006).

Articles 57 : Protection des publics et notamment des mineurs

1. État des lieux

1.1. Cadre général

La dernière modification de fond de la directive 89/552/CEE du Conseil dite « télévision sans frontière », ultérieurement codifiée par la directive 2010/13/UE du Parlement européen et du Conseil[198], avait été introduite en 2007 par l'adoption de la directive 2007/65/CE du Parlement européen et du Conseil[199]. Depuis lors, le marché des services de médias audiovisuels a évolué de manière rapide et conséquente en raison de la convergence qui s'établit entre la télévision et les services internet et de la place croissante prise dans les usages audiovisuels par les services numériques (réseaux sociaux, plateformes de partage de vidéo).

Le 6 mai 2015, la Commission avait adopté une communication intitulée « Stratégie pour un marché unique numérique en Europe », dans laquelle elle annonçait un réexamen de la directive 2010/13/UE.

C’est ainsi que le 14 novembre 2018 a été adoptée la directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du conseil modifiant la directive 2010/13/UE visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (directive « Services de médias audiovisuels »), compte tenu de l'évolution des réalités du marché.

1.2. Dispositions nouvelles de la directive SMA

1.2.1. En matière de protection des mineurs, la directive Services de médias audiovisuels (SMA) prévoyait jusqu’à sa dernière modification un régime différent pour la télévision et pour les services de médias audiovisuels à la demande (SMAD).

Ces derniers ne pouvaient mettre à disposition du public des programmes susceptibles de nuire gravement aux mineurs que dans des conditions telles qu’ils ne puissent pas être vus ou entendus par des mineurs (article 12).

En télévision, le régime était plus strict (article 27) : ces programmes (notamment pornographiques ou de violence gratuite) faisaient l’objet d’une interdiction de diffusion[200]. Les programmes susceptibles de nuire aux mineurs pouvaient être diffusés à la condition qu’ils ne puissent les entendre ou les voir.

Le nouvel article 6 bis de la directive 2018/1808 fusionne ces deux articles et, au final, laisse une plus grande marge d’appréciation aux Etats membres : en télévision, la prohibition absolue des programmes susceptibles de nuire « gravement » aux mineurs a été supprimée. Pour les SMAD, le champ de la protection des mineurs est étendu aux programmes « susceptibles de nuire aux mineurs ». S’agissant des programmes susceptibles de nuire « gravement » aux mineurs, il est indiqué à la fois pour les services de télévision et les SMAD que « les contenus les plus préjudiciables, tels que la violence gratuite et la pornographie, sont soumis aux mesures les plus strictes. »

Le nouvel article précise également que les données à caractère personnel collectées par les fournisseurs de services de médias à l’occasion de la mise en œuvre du contrôle parental ne doivent pas être traitées à des fins commerciales, telles que le démarchage, le profilage et la publicité basée sur le ciblage comportemental.

1.2.2. S’agissant de la protection du public en général, l’article 6 de la directive SMA prohibait, jusqu’à sa dernière révision, toute incitation à la haine fondée sur la race, le sexe, la religion ou la nationalité diffusés par les services de médias audiovisuels.

Au sein de cet article 6, la nouvelle directive ajoute :

- d’autres motifs d’incitation à la haine, par la référence générale à l'article 21 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne qui vise « le sexe, la race, la couleur, les origines ethniques ou sociales, les caractéristiques génétiques, la langue, la religion ou les convictions, les opinions politiques ou toute autre opinion, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle » ;

- la prohibition de la provocation publique à commettre une infraction terroriste telle qu'énoncée à l'article 5 de la directive 2017/541/UE relative à la lutte contre le terrorisme.

1.3. Cadre juridique national

Les articles 12 et 27 de la directive SMA ont été transposés à l’article 15 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication qui a donné lieu à plusieurs recommandations du CSA[201], pour la télévision, pour les SMAD et pour les distributeurs de services.

Cet article consacre une mission aujourd’hui ancienne de l’instance de régulation, et parmi les plus importantes, tendant à veiller à la protection de l'enfance et de l'adolescence et au respect de la dignité de la personne dans les programmes mis à disposition du public par un service de communication audiovisuelle[202] :

« Il veille à ce que des programmes susceptibles de nuire à l'épanouissement physique, mental ou moral des mineurs ne soient pas mis à disposition du public par un service de communication audiovisuelle, sauf lorsqu'il est assuré, par le choix de l'heure de diffusion ou par tout procédé technique approprié, que des mineurs ne sont normalement pas susceptibles de les voir ou de les entendre.

Lorsque des programmes susceptibles de nuire à l'épanouissement physique, mental ou moral des mineurs sont mis à disposition du public par des services de télévision, le conseil veille à ce qu'ils soient précédés d'un avertissement au public et qu'ils soient identifiés par la présence d'un symbole visuel tout au long de leur durée. A cette fin, il veille à la mise en œuvre d'un procédé technique de contrôle d'accès approprié aux services de télévision mobile personnelle ainsi qu'à la mise en œuvre de tout moyen adapté à la nature des services de médias audiovisuels à la demande.

Il veille en outre à ce qu'aucun programme susceptible de nuire gravement à l'épanouissement physique, mental ou moral des mineurs ne soit mis à disposition du public par les services de communication audiovisuelle. (…) ».

L’article 6 de la directive a également été transposé au dernier alinéa de l’article 15 de la loi du 30 septembre 1986 précitée :

« Il veille enfin à ce que les programmes mis à disposition du public par un service de communication audiovisuelle ne contiennent aucune incitation à la haine ou à la violence pour des raisons de race, de sexe, de mœurs, de religion ou de nationalité. (…) ».

S’agissant de la protection des mineurs, le CSA a retenu le principe d’une responsabilité partagée qui implique :

- les éditeurs, chargés de classifier les contenus et de respecter leurs engagements ;

- l’entourage familial et éducatif, qui doit faire respecter la signalétique jeunesse et accompagner les mineurs ;

- le CSA lui-même, qui contrôle les classifications retenues, le respect des engagements et sensibilise à l’impact sur le jeune public des programmes violents ou choquants.

Dès sa création en 1989, le CSA a demandé aux chaînes de télévision de programmer, en journée et en première partie de soirée, des émissions destinées à un public familial.

Le niveau de violence progressant néanmoins au fil des ans, le CSA a établi avec les chaînes un système de classification des programmes : la signalétique jeunesse.

Depuis 2002, ce dispositif oblige les chaînes à apposer à l’écran un pictogramme indiquant l’âge à partir duquel un programme peut être regardé : tous publics, -10, -12, -16 et -18.

En 2005, le CSA a défini les catégories de programme correspondant à chaque tranche d’âge et fixé leurs conditions de programmation (recommandation du 7 juin 2005 sur la signalétique jeunesse et la classification des programmes).

Des contraintes d’horaires de diffusion ont été imposées à certaines catégories de programmes.

Par ailleurs, s’agissant de l’apologie du terrorisme et de la provocation publique à commettre une infraction terroriste, le code pénal réprime de tels faits en ses articles 421-2-5[203] et 421-2-5-1[204].

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Conformément à l’article 2 de la directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 modifiant la directive 2010/13/UE visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (directive « Services de médias audiovisuels », compte tenu de l'évolution des réalités du marché, les États membres doivent prendre les dispositions législatives nécessaires pour se conformer à cette directive.

La mise en œuvre des nouvelles dispositions issues des articles 6 et 6 bis de la directive SMA modifiée par la directive de 2018 impose de modifier l’article 15 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.

2.2. Objectifs poursuivis

Les modifications apportées ont pour objet de procéder à la transposition des nouvelles dispositions de la directive SMA modifiée par la directive de 2018 en matière de protection du public et spécifiquement des mineurs.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

L’option consistant à transposer l’assouplissement opéré par la directive à l’article 6 bis en supprimant la prohibition de la diffusion de programmes susceptibles de nuire gravement aux mineurs n’a pas été retenue dans la mesure où elle n’apportait rien par rapport au cadre juridique existant, la diffusion télévisée de programmes pornographiques étant autorisée en France depuis 1985[205].

3.2. Dispositif retenu

Le dispositif retenu consiste en une transposition des nouvelles dispositions des articles 6 et 6 bis de la directive.

La mesure se traduit par l’ajout au sein de l’article 15 de loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication :

- de la prohibition du traitement de données personnelles de mineurs à des fins commerciales ;

- de compléments à la prohibition de l’incitation à la haine ;

- de la prohibition de la provocation publique à commettre une infraction terroriste.

Il est prévu que les données à caractère personnel de mineurs traitées par les éditeurs de services de communication audiovisuelle en matière de programmes susceptibles de nuire à l'épanouissement physique, mental ou moral des mineurs ne doivent pas être utilisées à des fins commerciales, notamment publicitaires.

L’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM) s’assurera ainsi que les programmes mis à disposition du public par un service de communication audiovisuelle ne contiennent :

- ni incitation à la haine ou à la violence fondée sur l'un des motifs visés à l'article 21 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne.

- ni provocation publique à commettre les infractions mentionnées aux articles 421-2-5 et 421-2-5-1 du code pénal.

A cette occasion, il est décidé de remplacer à l’article 15 les termes « le CSA veille à » par les termes « l’ARCOM s’assure de » qui traduisent un renforcement de l’exigence de contrôle exercé par l’autorité de régulation sur les services de communication audiovisuelle, exigence qui en pratique est déjà satisfaite par le CSA.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

La mesure envisagée modifie l’article 15 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.

4.2. Impacts sur les services administratifs

Le CSA étant déjà en charge de la protection des mineurs et du contrôle du respect de la prohibition de l’incitation à la haine, l’extension de ces obligations ne devrait pas alourdir substantiellement les missions de l’ARCOM.

La mise en œuvre de ces nouvelles dispositions se traduira par l’adoption par l’ARCOM de nouvelles recommandations.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Ces dispositions sont soumises, à titre obligatoire, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel et à titre facultatif, à celui de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet, de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Ces dispositions entrent en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

5.2.2. Application dans l’espace

La mesure envisagée s’applique en France métropolitaine et en outre-mer.

Article 58 : Transparence des médias

1. État des lieux

La directive 89/552/CEE du Conseil, du 3 octobre 1989, visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l'exercice d'activités de radiodiffusion télévisuelle prévoyait prévoit « les dispositions minimales nécessaires pour assurer la libre diffusion des émissions » en Europe.

La dernière modification de fond de cette directive, ultérieurement codifiée par la directive 2010/13/UE du Parlement européen et du Conseil, avait été introduite en 2007 par l'adoption de la directive 2007/65/CE du Parlement européen et du Conseil. Depuis lors, le marché des services de médias audiovisuels a évolué de manière rapide et conséquente en raison de la convergence qui s'établit entre la télévision et les services internet, et de la place croissante prise dans les usages audiovisuels par les services numériques (réseaux sociaux, plateformes de partage de vidéo).

Le 6 mai 2015, la Commission avait adopté une communication intitulée « Stratégie pour un marché unique numérique en Europe », dans laquelle elle annonçait un réexamen de la directive 2010/13/UE du Parlement européen et du Conseil du 10 mars 2010 visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (directive Services de médias audiovisuels).

Le 14 novembre 2018 a été adoptée la directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du conseil modifiant la directive 2010/13/UE visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (directive « Services de médias audiovisuels »), compte tenu de l'évolution des réalités du marché.

Cette directive a donc pour objet principal de de tenir compte de ces évolutions de ces réalités du marché.

Elle apporte également des précisions et améliorations aux dispositions en vigueur pour les services de médias audiovisuels.

Il en va ainsi des dispositions relatives à la transparence des médias. L’article 5 de la directive 2010/13/UE en sa rédaction issue de l’article 8 de la directive (UE) 2018/1808 impose ainsi la mise à disposition aux utilisateurs des coordonnées des fournisseurs de services (nom, adresse, etc.). La nouvelle directive ajoute également la mention de l’Etat membre ou de l’autorité de régulation compétent, et offre la possibilité aux Etats d’imposer une obligation de transparence sur l’identité des propriétaires des fournisseurs de services.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Conformément à l’article 2 de la directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 modifiant la directive 2010/13/UE visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (directive « Services de médias audiovisuels », compte tenu de l'évolution des réalités du marché, les États membres doivent prendre les dispositions législatives nécessaires pour se conformer à cette directive.

L’article 43-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication impose déjà tout à éditeur d’un service de média audiovisuel de tenir à la disposition du public un certain nombre d’informations minimales[206]. Son champ d’application n’est donc pas restreint aux fournisseurs de services de médias couverts par la directive.

Toutefois, il ne mentionne pas des éléments d’information relatifs à l’adresse géographique et aux coordonnées du fournisseur du service qui figuraient déjà à l’article 5 de la directive 2010/13/UE du Parlement européen et du Conseil du 10 mars 2010 visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (directive Services de médias audiovisuels) [207]. Il convient donc en premier lieu d’assurer la transposition de ces éléments.

A cette série d’éléments, la directive (UE) 2018/1808 ajoute la mention de l’Etat membre et l’organisme de régulation compétents pour l’éditeur du service[208]. Il convient là encore d’ajouter cette mention à l’article 43-1 de la loi du 30 septembre 1986 précitée.

2.2. Objectifs poursuivis

Les modifications apportées ont pour objet de procéder à la transposition de l’article 5 de la directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 modifiant la directive 2010/13/UE visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (directive « Services de médias audiovisuels », compte tenu de l'évolution des réalités du marché.

3. Options envisagées et dispositif retenu

La transposition des éléments d’information mentionnés au point 2.1. n’appelle pas de débat d’opportunité.

En revanche, la directive (UE) 2018/1008 laisse aux Etats membres la possibilité d’imposer de tenir à la disposition du public des informations relatives à la structure de la propriété des fournisseurs de services de médias :

« Les États membres peuvent adopter des mesures législatives prévoyant que, outre les informations énumérées au paragraphe 1, les fournisseurs de services de médias relevant de leur compétence rendent accessibles des informations relatives à leur structure de propriété, y compris les bénéficiaires effectifs. Ces mesures respectent les droits fondamentaux concernés, tels que le droit au respect de la vie privée et familiale des bénéficiaires effectifs. Ces mesures sont nécessaires et proportionnées et visent à poursuivre un objectif d'intérêt général. »

Cette possibilité n’a pas été retenue pour trois raisons :

- l’article 43-1 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication impose déjà aux éditeurs de fournir le nom du représentant légal et de ses trois principaux associés ;

- de nombreuses informations sur la propriété des médias sont déjà disponibles dans les études publiées par le Conseil supérieur de l’audiovisuel, en ligne sur son site internet[209] ;

- l’article 43-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre précitée s’appliquant à l’ensemble des services de communication audiovisuelle, cette obligation excèderait celle organisée par la directive pour les seuls services de médias audiovisuels (les radios ne sont par exemple par couvertes par la directive). La restreindre aux seuls services de médias audiovisuels serait par ailleurs contestable.

L’option retenue se traduit donc par l’ajout, à l’article 43-1 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication de deux séries d’informations que tout éditeur d’un service de communication audiovisuelle devra tenir en permanence à la disposition du public :

- ses coordonnées, y compris l’adresse du courrier électronique ou le site internet ;

- l’information selon laquelle son service est soumis à la présente loi et au contrôle de l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

La mesure envisagée se traduit par une modification de l’article 43-1 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.

Elle est en outre conforme au droit de l’Union européenne et notamment aux exigences de l’article 5 de la directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 modifiant la directive 2010/13/UE visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (directive « Services de médias audiovisuels », compte tenu de l'évolution des réalités du marché.

4.2. Impacts sur les entreprises

Ces obligations nouvelles à la charge des services de communication audiovisuelle ne devraient pas se traduire par une charge notable pour elles. Les entreprises en cause connaissent déjà le Conseil supérieur de l’audiovisuel pour le respect la réglementation issue de la loi du 30 septembre 1986 (formalités administratives auprès de l’instance de régulation, respect des recommandations de cette dernière, etc.).

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Ces dispositions sont soumises, à titre obligatoire, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel et à titre facultatif, à celui de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet, de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Ces dispositions entrent en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

5.2.2. Application dans l’espace

La mesure envisagée s’applique en France métropolitaine et en outre-mer.

TITRE III - TRANSFORMATION DE L’AUDIOVISUEL PUBLIC A L’ERE NUMERIQUE

Articles 59, 67 à 71, 77 à 81 : Dispositions relatives à l’organisation du secteur public audiovisuel - Dispositions relatives aux missions de service public - Transformation de l’INA en société anonyme - Dispositions relatives aux conventions stratégiques pluriannuelles

1. État des lieux

1.1. Cadre général

1.1.1. Organisation du secteur public audiovisuel

A - Organisation actuelle de l’audiovisuel public

Six organismes composent aujourd’hui l’audiovisuel public français :

- trois sociétés nationales de programme (France Télévisions, Radio France et la société en charge de l’audiovisuel extérieur de la France, ci-après dénommée France Médias Monde, FMM), sociétés anonymes dont, au titre de l’article 47 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, l’État détient directement la totalité du capital, dirigées par un président-directeur général sous le contrôle d’un conseil d’administration ;

- un établissement public national à caractère industriel et commercial, l’Institut national de l’audiovisuel (INA) ;

- une société ARTE-France, pôle d’édition et de fourniture de programmes de la chaîne culturelle européenne ARTE, dotée d’un directoire et d’un conseil de surveillance, et dont le capital est détenu par France Télévisions pour 45 %, l’Etat pour 25 %, Radio France pour 15 % et l’INA pour 15 % ;

- la société TV5 Monde, dont le capital est détenu par les radiodiffuseurs des Gouvernements partenaires (France[210], Suisse, Wallonie-Bruxelles, Canada et Québec).

Par ailleurs, le secteur compte deux sociétés de programme, La Chaîne Parlementaire-Assemblée nationale et Public-Sénat, dont la gouvernance et le financement, déterminés par le Parlement, sont distincts. Ces chaînes sont laissées inchangées par le projet de loi et sont pas traitées dans cette étude.

Les éléments présentés ci-après détaillent les chiffres-clés caractérisant les entreprises du secteur audiovisuel public (hors chaînes parlementaires).

France Télévisions

L'article 44 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 prévoit que France Télévisions est chargée de concevoir et de programmer des émissions de télévision à caractère national, régional et local ainsi que des émissions de radio ultra-marines.

Dans ce cadre, elle édite les services France 2, France 3, France 4, France 5, France Ô, franceinfo, les Outre-Mer Première (télévision et radio) et Via Stella (en Corse).

Elle conçoit et met également à disposition du public des services de médias audiovisuels à la demande (france.tv, Ludo, Zouzous, etc).

Audiences linéaires

* France Ô n’est plus mesurée quotidiennement par Médiamétrie depuis 2018.

** franceinfo est mesurée quotidiennement depuis octobre 2017.

Audiences numériques

Chronique de la dotation publique allouée à France Télévisions en M€

Données sociales

ARTE-France

ARTE, instituée par le traité du 2 octobre 1990, est une chaîne culturelle européenne dotée d’une structure paritaire franco-allemande : la chaîne ARTE est constituée sous la forme d’un groupement européen d’intérêt économique (GEIE) situé à Strasbourg, dont les membres sont ARTE-France et ARTE-Deutschland.

Sa mission, comme le précise le Contrat de formation du GEIE du 30 avril 1991 est « de concevoir, réaliser et diffuser, ou faire diffuser […] des émissions de télévision ayant un caractère culturel et international […] propres à favoriser la compréhension et le rapprochement des peuples ».

L’article 45 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication prévoit que la société ARTE-France est chargée de concevoir et de fournir les programmes et les moyens nécessaires à l’exercice des missions du GEIE. Les émissions doivent tenir compte du caractère international, en particulier européen, de son public.

Les pôles ARTE-France et ARTE-Deutschland sont chargés de faire des propositions de programmes, puis de fournir au GEIE les émissions retenues par la conférence des programmes, selon un principe d’apport paritaire (productions, coproductions et achats). Ces apports représentent les trois quarts des programmes d’ARTE, le quart restant étant pourvu par ARTE GEIE et par les partenaires européens. Le GEIE assure ensuite la diffusion de ces programmes.

Les pôles ARTE-France et ARTE-Deutschland financent et contrôlent conjointement la gestion du GEIE. Ils défendent les intérêts des membres français et allemand au sein des instances de décision du groupement. Le comité de gérance du GEIE est alternativement présidé, pour une durée de quatre ans, par le membre français et le membre allemand.

Audiences d’ARTE en France (linéaires et numériques)

Chronique de la dotation publique allouée à ARTE-France en M€

Données sociales

France Médias Monde

En vertu du IV de l’article 44 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, la société nationale de programme en charge de l'audiovisuel extérieur de la France, nommée[211] après la loi France Médias Monde (FMM), a pour mission de « contribuer à la diffusion et à la promotion de la langue française, des cultures françaises et francophones, ainsi qu’au rayonnement de la France dans le monde, notamment par la programmation et la diffusion d’émissions de télévision et de radio ou de services de communication au public en ligne relatifs à l’actualité française, francophone, européenne et internationale. ».

La société édite les chaînes de télévision France 24 (en français, anglais, arabe et, depuis septembre 2017, en espagnol) et les radios Radio France Internationale (RFI) et Monte Carlo Doualiya (MCD).

Audiences linéaires (audience réelle hebdomadaire)

Audiences numériques

Données sociales

TV5 Monde

TV5 Monde est une société de droit français qui édite une chaîne francophone multilatérale, dont les partenaires sont le Canada, la Fédération Wallonie-Bruxelles, la France, le Québec et la Suisse.

Les fonctions d'éditeur et de diffuseur des signaux TV5 sont confiées à deux opérateurs : TV5 Monde et TV5 Québec Canada. TV5 Monde est responsable de la diffusion de neuf des dix signaux[212].

En plus de son signal généraliste historique, TV5 Monde a lancé au cours des exercices précédents de nouveaux signaux : un signal dédié à l’art de vivre français « TV5 Monde Style HD » (Etats-Unis, Afrique, Asie-Pacifique et monde arabe), et un signal de programmes pour enfants en français « Tivi5Monde » (Afrique et Etats-Unis).

Le capital de TV5 Monde est détenu par France Télévisions (49 %), France Médias Monde (12,58 %), ARTE-France (3,29 %), RTBF (11,11%), RTS (11,11%), Radio Canada (6,67%), Télé-Québec (4,44%), l'INA (1,74 %) et un mandataire social (0,06 %).

La Charte de TV5 définit l’organisation, les missions, les règles concernant les programmes et la distribution et le mode de financement de TV5. Elle a été approuvée par l'ensemble des gouvernements bailleurs de fonds de TV5 à Bruxelles en 2005, et revue à Vancouver en 2008.

Audiences linéaires

Audiences numériques

Chronique de la dotation publique allouée à TV5 Monde en M€

Données sociales

Radio France

L’article 44 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication dispose que la société nationale de programme Radio France est chargée de concevoir et de programmer des émissions de radio à caractère national et locale et de valoriser le patrimoine et la création artistique, notamment grâce aux formations musicales.

La société compte sept chaînes généralistes, thématiques et de proximité (France Inter, France Info, France Culture, France Musique, France Bleu, Mouv’ et FIP) et quatre formations musicales (l’Orchestre National de France, l’Orchestre Philharmonique de Radio France, la Maîtrise de Radio France et le Chœur de Radio France).

Audiences linéaires

Audiences numériques

Au premier semestre 2019, les offres en ligne de Radio France (hors vidéos franceinfo :) ont enregistré 188 millions d’écoutes audio et vidéo en moyenne chaque mois, soit une croissance de 18 % par rapport au premier semestre 2018. Les plateformes propriétaires de Radio France (sites et applications, hors franceinfo) ont quant à elles enregistré 63 millions de visites par mois, en croissance de 44 % (France Bleu portant 41 % de cette croissance). En incluant franceinfo :, les visites mensuelles ont progressé de 33 %, de 145 millions de visites par mois en 2018 à 193 millions de visites par mois en 2019. Enfin, en moyenne 55,2 millions de podcasts Radio France sont téléchargés chaque mois (source Radio France, août 2019).

Chronique de la dotation publique allouée à Radio France en M€

Données sociales

Institut national de l’audiovisuel

En vertu de l’article 49 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, l’Institut national de l’audiovisuel (INA) est chargé de conserver et de mettre en valeur le patrimoine audiovisuel national.

Son cahier des charges consolidé par décret du 21 mars 2007 précise que l’Institut conserve et exploite les archives audiovisuelles des sociétés nationales de programme, contribue à la formation initiale et continue dans le champ de la communication audiovisuelle et peut assurer des activités de recherche dans les domaines de la production, de la création et de la communication audiovisuelle et produire des œuvres ou documents audiovisuels.

Audiences

Chronique de la dotation publique allouée à l’Institut national de l’audiovisuel

Données sociales

Enfin , et pour mémoire :

- la loi n° 2000-719 du 1er août 2000 a créé le groupe France Télévisions, à travers la constitution d’une société-mère détenant l’intégralité du capital de France 2, France 3 et la Cinquième ;

- la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle a parachevé ce mouvement de rapprochement, en intégrant RFO au groupe France Télévisions, dont l’ensembles des sociétés éditrices de programmes ont fusionné en 2010, aux termes de la loi n° 2009-258 du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision ;

- pour sa part, l’audiovisuel extérieur a également été progressivement consolidé : en 2008, a été constitué l’Audiovisuel Extérieur de la France (AEF), société-mère regroupant France 24, Radio France internationale (RFI), et les participations de la France dans la chaîne francophone TV5MONDE.

B - Composition des conseils d’administration de Radio France, France Télévisions, France Médias Monde, et de l’Institut national de l’audiovisuel

La composition du conseil d’administration des sociétés nationales de programme – France Télévisions, Radio France et FMM – est fixée, respectivement, par les articles 47-1, 47-2 et 47-3 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.

Le nombre d’administrateurs – compte non tenu du président – est de douze à Radio France et quatorze à France Télévisions et FMM, chacun de ces conseils étant composé de quatre collèges :

- deux parlementaires ;

- quatre (Radio France) ou cinq (France Télévisions et FMM) représentants de l’État, dont le « fléchage » au sein des administrations concernées résulte aujourd’hui de l’usage ;

- quatre (Radio France) ou cinq (France Télévisions et FMM) personnalités indépendantes désignées par le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) ;

- deux représentants du personnel élus.

Au sein du collège des représentants de l’État et de celui des personnalités désignées par le CSA, l’écart entre le nombre de membres de chaque sexe ne peut être supérieur à un.

Il est observé que, depuis 1982, la composition des conseils d’administration des sociétés nationales de programme a, de manière constante repris cette répartition en quatre collèges (un cinquième collège a pu exister entre 1982 et 1986, formé de représentants désignés par le Conseil national de la communication audiovisuelle).

C - Nomination des dirigeants de Radio France, France Télévisions, France Médias Monde, et de l’Institut national de l’audiovisuel

En France, le mode de nomination des présidents des entreprises de l’audiovisuel public a connu de nombreuses évolutions, qui témoignent des difficultés rencontrées dans la recherche de la conciliation de trois objectifs :

- garantir l’indépendance éditoriale de sociétés éditrices de programme, notamment d’information ;

- défendre les intérêts de la collectivité ;

- assurer la compétence des dirigeants.

Le premier rend nécessaire d’éviter une nomination directe, sans garanties suffisantes, par le pouvoir exécutif ; le deuxième suppose de créer les conditions d’une capacité d’intervention suffisante de la collectivité, par l’Etat actionnaire, le Parlement, et/ou des personnalités qualifiées ; le troisième implique de trouver un système permettant une sélection des candidats en fonction de leurs compétences par une instance apportant suffisamment de garanties à cet égard.

Plusieurs systèmes ont été successivement mis en œuvre depuis la première loi de libéralisation du secteur audiovisuel en 1982.

Depuis la libéralisation de la communication par la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle, la nomination des présidents des sociétés nationales de programme a d’abord été une prérogative directe ou indirecte de l'autorité de régulation. Les articles 39, 41, 43 et 57 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle prévoyaient que les présidents des sociétés nationales de programme étaient nommés parmi les membres des conseils d'administration de ces sociétés qui avaient été désignés par la première instance indépendante de régulation du secteur audiovisuel, la Haute autorité de la communication audiovisuelle.

De la même manière, l'article 47 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication disposait, dans sa version originelle, que les présidents des sociétés nationales de programme étaient nommés par la Commission nationale de la communication et des libertés (CNCL), à la majorité de ses membres, parmi les personnalités qu'elle avait désignées au sein des conseils d'administration de ces sociétés. Seul le président de la société Radio France Internationale (RFI) faisait exception, son président étant nommé par la CNCL parmi les représentants de l'État au sein du conseil d'administration. Le même article prévoyait également que le mandat des présidents des sociétés nationales de programme pouvait leur être retiré dans les mêmes conditions.

Ni la création du CSA par la loi n° 89-25 du 17 janvier 1989 modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, ni celle de la société France Télévisions par la loi n° 2000-719 du 1er août 2000 modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication n'étaient revenues sur cette prérogative de l'instance de régulation.

Le dispositif instauré par le législateur de 1986 est donc demeuré, sur le fond, inchangé jusqu'à la loi organique n° 2009-257 du 5 mars 2009 relative à la nomination des présidents des sociétés France Télévisions et Radio France et de la société en charge de l'audiovisuel extérieur de la France (AEF) qui avait confié cette prérogative au Président de la République.

En 2013, le législateur, par la loi n° 2013-1028 du 15 novembre 2013 relative à l’indépendance de l’audiovisuel public a souhaité revenir sur la réforme menée en 2009 et rendre le pouvoir de nomination et de révocation au CSA, dans le but affiché de renforcer l'indépendance des présidents des sociétés nationales de programme, en garantissant qu'ils soient non plus nommés et révoqués directement à l’initiative du pouvoir exécutif mais par une autorité indépendante du Gouvernement. Ainsi, l’article 47-4 de la loi du 30 septembre 1986 prévoit que les présidents des sociétés nationales de programme sont nommés pour cinq ans par le CSA, à la majorité des membres qui le composent.

Ce texte ajoute que les candidatures sont présentées au CSA et évaluées par ce dernier sur la base d’un projet stratégique.

L’autorité de régulation détermine, au cas par cas, la méthode qu’elle estime la plus appropriée, permettant d’attirer les candidatures les plus diverses et de les examiner dans le respect de l’égalité de traitement entre les candidats.

La nomination de ces dirigeants fait par ailleurs l’objet, aux termes de l’article précité, d’une « décision motivée du Conseil se fondant sur des critères de compétence et d’expérience ».

La représentation nationale n’est pas associée à ce processus sinon par des mécanismes d’information et de contrôle[213].

Afin de permettre une période de transition entre deux présidences, les nominations doivent intervenir trois à quatre mois avant la prise de fonctions effective (période dite de « tuilage »).

Le Président de l’Institut National de l’Audiovisuel est quant à lui choisi parmi les membres du conseil d'administration représentant l'Etat, et nommé pour cinq ans par décret en conseil des ministres en application de l’article 50 de la loi du 30 septembre 1986.

1.1.2. Missions de service public

Les missions de service public assignées aux organismes du secteur audiovisuel public ont plusieurs sources.

A - Les missions de service public issues d’un traité international

a) TV5 est un ensemble de chaînes visant à servir de « vitrine mondiale de la diversité culturelle francophone ». Elle est régie par « la Charte TV5 », signée entre le Canada, la Communauté française de Belgique, la Confédération suisse, la France, le Québec, TV5 Monde et TV5 Québec Canada. La loi du 30 septembre 1986 n’y comporte que quelques mentions[214]. La Charte TV5 définit l’organisation, les missions, les règles concernant les programmes et la distribution ainsi que le mode de financement de TV5.

Les missions que lui assigne la Charte ont ainsi principalement trait à la francophonie, dont il s’agit de « donner une image moderne, séduisante et positive », de diffuser des « programmes susceptibles de favoriser l’apprentissage du français », ainsi que les programmes des radiodiffuseurs partenaires.

b) La chaîne culturelle européenne ARTE (Association Relative à la Télévision Européenne) est issue du traité signé le 2 octobre 1990 entre la France et les Länder allemands, « désireux de consolider la compréhension et le rapprochement entre les peuples en Europe [et] souhaitant offrir aux citoyens de l’Europe une chaîne de télévision commune qui soit un instrument de présentation du patrimoine culturel et de la vie artistique des États, des régions et des peuples de l’Europe et du monde ».

Il résulte de l’article 1er de ce traité qu’ARTE a la responsabilité exclusive de sa programmation, qu’elle définit sous le seul contrôle de ses sociétaires, « à l’exclusion de toute intervention d’autorités publiques, y compris d’autorités indépendantes chargées de la régulation de l’audiovisuel dans le pays du siège », et dans le respect des règles fixées par les sociétaires dans le contrat de formation de la chaîne, des stipulations de la convention du Conseil de l’Europe sur la télévision transfrontière à laquelle il renvoie.

La chaîne est ainsi éditée et diffusée par le groupement européen d’intérêt économique (GEIE) ARTE, issu d’un contrat signé le 30 avril 1991 entre ARTE-Deutschland TV GmbH et ARTE-France, qui sont les deux pôles, allemand et français, d’édition et de fourniture de programmes.

Seule cette dernière société, ARTE-France, est mentionnée par la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication qui renvoie au respect de l’article 43-11, prévoit la conclusion d’un contrat d’objectifs et de moyens et précise en son article 45 : « Une société dénommée ARTE-France est chargée de concevoir et de fournir les programmes et les moyens nécessaires à l’exercice des missions du groupement européen d'intérêt économique ARTE […]. Les émissions doivent tenir compte du caractère international, en particulier européen, de son public. Le capital de cette société est détenu directement ou indirectement par des personnes publiques ».

B - Les missions de service public issues de la loi du 30 septembre 1986

a) Sociétés nationales de programme (France Télévisions, Radio France, France médias Monde)

Les principales missions des sociétés nationales de programme ont été regroupées à l’article 43-11 de la loi de 1986.

Ces missions générales sont complétées par des missions particulières, éparses dans la loi de 1986 ou dans les lois modifiant cette dernière : campagnes électorales (art. 16[215]), messages d’alerte sanitaire (art. 16-1), conseil consultatif des programmes de France Télévisions (art. 46), interdiction de droit exclusif de reprise des programmes (art. 48-1-A), absence de surcompensation du financement public des missions de service public (III de l’art. 53), restrictions publicitaires pour France Télévisions (VI, VI bis et VII de l’art. 53), conclusion de contrats avec les sociétés dont les comptes ont été déposés (art. 53-1), communications du Gouvernement (art. 54), retransmission des débats parlementaires (art. 55), émissions cultuelles (art. 56), droits des personnels et droit de grève (art. 57), lutte contre les discriminations (art. 6 loi n° 2009-258 du 05 mars 2009), campagnes d’information sur les produits frais (art. 18 de la loi n° 2014-1170 du 13 octobre 2014 d’avenir pour l’agriculture, l’alimentation et la forêt).

Des missions propres sont ensuite assignées à chacune d’elles : au I de l’article 44 pour France Télévisions, au II du même article pour Radio France et au IV pour la société en charge de l’audiovisuel extérieur de la France.

Ces missions sont enfin complétées et précisées par leurs cahiers des missions et des charges, fixés par décret aux termes de l’article 48 de la loi du 30 septembre 1986.

b) L’Institut national de l’audiovisuel

L’INA est un établissement public industriel et commercial chargé de conserver et de mettre en valeur le patrimoine audiovisuel national. Les missions de service public de l’établissement ont été successivement définies par les lois du 29 juillet 1982 (droits d’exploitation dévolus à l’INA sur les archives audiovisuelles), du 30 septembre 1986 (ouverture de l’INA au marché concurrentiel), du 20 juin 1992 (dépôt légal de la radio-télévision), du 1er août 2000 (nouveaux droits d’exploitation dévolus à partir du 1er août 1997) et du 1er août 2006 (dépôt légal du web ; loi DADVSI relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information issue de la transposition en droit français de la directive européenne 2001/29/CE sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information).

Elles sont rassemblées, au niveau législatif, à l’article 49 de la loi du 30 septembre 1986, et précisées par le décret du 13 novembre 1987 modifié portant approbation des cahiers des missions et des charges de la société Radio France et de l’INA.

c) La Chaîne Parlementaire

En vertu de l’article 45-2 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, une chaîne de télévision parlementaire et civique, dénommée « La Chaîne parlementaire », diffuse, à parité de temps d’antenne, les émissions de deux sociétés de programme, à savoir La Chaîne parlementaire-Assemblée nationale (LCP-AN) et La Chaîne parlementaire-Sénat (LCP-Sénat ou Public Sénat) : « Elle remplit une mission de service public, d’information et de formation des citoyens à la vie publique, par des programmes parlementaires, éducatifs et civiques. Elle met en œuvre des actions en faveur de la cohésion sociale, de la diversité culturelle et de la lutte contre les discriminations et propose une programmation reflétant la diversité de la société française. »

Issue d’une proposition de la loi n° 99-1174 du 30 décembre 1999 portant création de La Chaîne parlementaire, ces deux sociétés bénéficient d’un régime très différent de celui prévu pour les sociétés nationales de programme, garantissant à la fois leur indépendance vis-à-vis du Gouvernement (absence de cahier des charges par exemple) et du Conseil supérieur de l’audiovisuel, au contrôle duquel elles ne sont pas soumises.

C - Cadre européen

Tout en ouvrant le secteur audiovisuel à la concurrence dans les années 1980, les États européens ont estimé nécessaire de maintenir des services publics de radiodiffusion afin de garantir la couverture d'un certain nombre de domaines et la satisfaction de besoins et d'objectifs d'intérêt général que les opérateurs privés ne remplissaient pas nécessairement. Ce choix a été consacré dans le Protocole sur le système de radiodiffusion publique dans les États membres, annexé au Traité d’Amsterdam.

En effet, et ainsi que l’indique la Commission européenne dans sa Communication concernant l’application aux services publics de radiodiffusion des règles relatives aux aides d'État, « Le service public de radiodiffusion, bien qu'il ait indéniablement une importance économique, n'est pas comparable au service public tel qu'il s'exerce dans les autres secteurs économiques. Il n'existe pas d'autre service qui, simultanément, dispose d'un accès aussi large à la population, lui fournit une grande quantité d'informations et de contenus et qui, ce faisant, relaie et influence les opinions individuelles et l'opinion publique. »[216].

Le rôle du service public en général est consacré par le traité CE, et notamment son article 16 et son article 86, paragraphe 2. L'interprétation de ces dispositions au regard des caractéristiques particulières du secteur de la radiodiffusion est soulignée dans le protocole d'Amsterdam, qui, après avoir tenu compte du fait « que la radiodiffusion de service public dans les États membres est directement liée aux besoins démocratiques, sociaux et culturels de chaque société ainsi qu'à la nécessité de préserver le pluralisme dans les médias », dispose : « Les dispositions du traité instituant la Communauté européenne sont sans préjudice de la compétence des États membres de pourvoir au financement du service public de radiodiffusion dans la mesure où ce financement est accordé aux organismes de radiodiffusion aux fins de l'accomplissement de la mission de service public telle qu'elle a été conférée, définie et organisée par chaque État membre et dans la mesure où ce financement n'altère pas les conditions des échanges et de la concurrence dans la Communauté dans une mesure qui serait contraire à l'intérêt commun, étant entendu que la réalisation du mandat de ce service public doit être prise en compte. »

L'importance de la radiodiffusion de service public pour la vie sociale, démocratique et culturelle dans l'Union européenne a également été réaffirmée dans la résolution du Conseil concernant le service public de radiodiffusion : « l’accès étendu du public, sans discrimination et sur la base de l'égalité de traitement, à diverses chaînes et divers services constitue une condition préalable nécessaire si l'on veut satisfaire à l'obligation particulière qui incombe au service public de radiodiffusion ». Le service public de radiodiffusion doit en outre « bénéficier des avancées technologiques », apporter « au public les avantages des nouveaux services audiovisuels et services d'information ainsi que des nouvelles technologies » et s'engager en faveur « du développement et de la diversification des activités à l'ère du numérique ». Enfin, « le service public de radiodiffusion doit être en mesure de continuer à proposer un large éventail de programmes, conformément à sa mission telle que définie par les États membres, afin de s'adresser à la société dans son ensemble; dans ce contexte, il est légitime que le service public de radiodiffusion s'efforce de toucher un large public »[217].

Le rôle du service public de radiodiffusion dans la promotion de la diversité culturelle a également été reconnu par la convention de l'Unesco de 2005 sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles, qui a été approuvée par le Conseil au nom de la Communauté et fait donc partie intégrante de la législation communautaire[218].

Ces valeurs attribuées à la radiodiffusion publique sont ainsi tout aussi importantes dans le nouvel environnement numérique. Cet aspect a également été souligné dans les recommandations du Conseil de l'Europe sur le pluralisme des médias et la diversité du contenu des médias[219] et sur la mission des médias de service public dans la société de l'information[220]. Cette dernière recommandation invite les membres du Conseil de l'Europe à « garantir aux médias de service public les conditions nécessaires pour mener à bien, […] d’une manière transparente et responsable, la mission qui leur a été confiée » et à « permettre aux médias de service public de répondre pleinement et efficacement aux défis de la société de l’information, en respectant la structure duale publique/privée du paysage européen des médias électroniques et en tenant compte des questions liées au marché et à la concurrence ».

1.1.3. Conventions stratégiques pluriannuelles

Les contrats d’objectifs et de moyens (COM) entre l’Etat et les organismes du secteur audiovisuel public ont été instaurés pour leur donner une perspective pluriannuelle de l’évolution des ressources en rapport avec la stratégie de développement.

L’article 21 de la loi n° 89-25 du 17 janvier 1989 modifiant la loi du 30 septembre 1986 les avaient d’abord introduits sous une forme facultative : « Des contrats d'objectifs, annuels ou pluriannuels, peuvent être conclus entre les organismes du secteur public de la communication audiovisuelle et l’État. Ces contrats d’objectifs sont communiqués au Conseil supérieur de l’audiovisuel »[221].

Le dispositif actuel trouve son origine dans l’article 15 de la loi n° 2000-719 du 1er août 2000 modifiant la loi du 30 septembre 1986. L’exposé des motifs du projet de loi indiquait notamment : « […] Le deuxième axe de la réforme concerne le financement des sociétés audiovisuelles publiques. Afin de permettre une meilleure programmation de leur développement, les décisions prises, à l’occasion de chacune des lois de finances, pour la radio et la télévision publiques, seront à l'avenir guidées par l'adoption de contrats pluriannuels d'objectifs et de moyens […] L’article 6 instaure pour les entreprises publiques de l’audiovisuel, qu’il s'agisse de la télévision, des radios ou de l’INA, un financement pluriannuel reposant sur la conclusion avec l’État de contrats d’objectifs et de moyens. Ces contrats serviront de référence à la répartition annuelle des ressources publiques entre les organismes de l'audiovisuel public. En ce qui concerne la société France Télévision, un contrat unique sera établi : il déterminera les objectifs et les moyens du groupe et ceux assignés à chacune des chaînes qui le composent ».

Les travaux parlementaires montrent que l’Assemblée nationale et le Sénat s’accordaient sur la pertinence de ce dispositif, qui s’inscrivait dans le mouvement de contractualisation que connaissait le secteur public à cette époque[222].

Les modifications apportées aux dispositions initiales entre 2005 et 2013[223] ont eu pour objet d’enrichir le contenu obligatoire de ces contrats et de mieux associer le Parlement et le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) à leur élaboration et au suivi de leur exécution.

Lors des travaux parlementaires de la loi n° 2009-258 du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision, était souligné le vif intérêt que suscitait ce dispositif. Dans son rapport sur le projet de loi, Catherine MORIN-DESAILLY relevait ainsi que les COM constituaient désormais « un outil de pilotage stratégique généralisé, dont l’intérêt est reconnu par l’ensemble des acteurs », « un facteur de sécurisation financière pluriannuelle pour les organismes de l’audiovisuel public, l’État [respectant] chaque année les engagements financiers qu'il a pris à la signature du COM », et « un moteur de la modernisation de la gestion, grâce à la fixation d’objectifs précis, dont le suivi est permis par la mise en place des indicateurs “LOLF” ».

L’article 53 de loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication prévoit, dans sa rédaction actuelle, que des contrats d'objectifs et de moyens (COM) sont conclus entre l'Etat et chacune des entreprises suivantes : France Télévisions, Radio France, France Médias Monde, l’Institut national de l’audiovisuel et Arte-France.

Ils sont conclus pour une durée comprise entre trois et cinq ans. Un nouveau contrat peut être conclu après la nomination d'un nouveau président. Les COM en vigueur couvrent des périodes différentes selon les entreprises concernées :

- 2015-2019 pour l’Institut national de l’audiovisuel et Radio France ;

- 2016-2020 pour France Télévisions et France Médias Monde ;

- 2017-2021 pour ARTE-France.

L’article 53 de la loi du 30 septembre 1986 précise que ces contrats déterminent notamment, pour chaque société ou établissement public :

- les axes prioritaires de son développement ;

- les engagements pris au titre de la diversité et l'innovation dans la création ;

- les montants minimaux d'investissements de la société visée au I de l'article 44 dans la production d'œuvres cinématographiques et audiovisuelles européennes et d'expression originale française, en pourcentage de ses recettes et en valeur absolue ;

- les engagements permettant d'assurer, dans un délai de cinq ans suivant la publication de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes en situation de handicap, l'adaptation à destination des personnes sourdes ou malentendantes de la totalité des programmes de télévision diffusés, à l'exception des messages publicitaires, sous réserve des dérogations justifiées par les caractéristiques de certains programmes ;

- les engagements permettant d'assurer la diffusion de programmes de télévision qui, par des dispositifs adaptés, sont accessibles aux personnes aveugles ou malvoyantes ;

- le coût prévisionnel de ses activités pour chacune des années concernées, et les indicateurs quantitatifs et qualitatifs d'exécution et de résultats qui sont retenus ;

- concernant ses recettes : le montant des ressources publiques devant lui être affectées en identifiant celles prioritairement consacrées au développement des budgets de programmes et le montant du produit attendu des recettes propres, en distinguant celles issues de la publicité et du parrainage et les perspectives économiques pour les services qui donnent lieu au paiement d'un prix ;

- les axes d'amélioration de la gestion financière et des ressources humaines ;

- le cas échéant, les perspectives en matière de retour à l'équilibre financier.

Les commissions parlementaires (affaires culturelles et, pour France Médias Monde, affaires étrangères) sont consultées, avant leur signature, sur les projets de COM et leurs éventuels avenants (sur lesquels elles peuvent rendre un avis dans un délai de 6 semaines) ; le CSA rend un avis sur ceux-ci dans le cas France Télévisions, Radio France et France Médias Monde (dans un délai de quatre semaines).

Un rapport d’exécution est présenté annuellement devant les commissions parlementaires (finances, affaires culturelles et, pour France Médias Monde, affaires étrangères) par les présidents-directeurs généraux de France Télévisions, Radio France et France Médias Monde.

Le CSA rend un avis sur ces rapports à ces mêmes commissions, qui peuvent auditionner le président du CSA. ARTE-France et l’Institut national de l’audiovisuel transmettent eux aussi aux commissions parlementaires un rapport sur l’exécution de leur COM.

L’article 53 de la loi du 30 septembre 1986 prévoit enfin que, chaque année, à l'occasion du vote de la loi de finances, le Parlement approuve la répartition entre les organismes affectataires des ressources publiques issues de la contribution à l’audiovisuel public (CAP), retracées au compte de concours financiers institué au VI de l'article 46 de la loi n° 2005-1719 du 30 décembre 2005 de finances pour 2006, à savoir : France Télévisions, Radio France, France Médias Monde, TV5 Monde, ARTE-France et l’Institut national de l’audiovisuel.

Le dispositif actuel de la CAP est issu de la réforme de la redevance audiovisuelle en 2004 et se décompose en un impôt pour les particuliers et un impôt pour les professionnels.

La loi du 31 mai 1933 portant fixation du budget général de l’exercice 1933 pose les jalons du financement de l’audiovisuel public en France en établissant, pour la première fois, une redevance pour droit d’usage assise sur les postes radio « en vue d’en consacrer le produit aux dépenses de la radiodiffusion ». Depuis lors, l’assiette a été successivement élargie aux postes récepteurs de télévision (loi du 30 juillet 1949), réduite aux seuls postes de télévisions (excluant les récepteurs de radio en 1980) et temporairement étendue aux magnétoscopes entre 1982 et 1987. La loi du 7 août 1974 introduit le principe d’autorisation du Parlement pour la perception de la taxe et d’approbation par le Parlement de sa répartition entre les sociétés nationales de programmes.

Le dispositif actuel résulte de la loi n° 2004-1484 de finances pour 2005 du 30 décembre 2004, qui a réformé le régime historique afin, notamment, d'adosser son recouvrement à celui de la taxe d’habitation (TH). La redevance est depuis lors recouvrée à partir du rôle de TH, liquidée en même temps que cette dernière et figure sur l’avis d’imposition à la TH.

Depuis la loi n° 2009-258 du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision, la dénomination « redevance audiovisuelle » a été remplacée par celle de « contribution à l’audiovisuel public ».

Depuis 2005, sont redevables de la CAP des particuliers les personnes physiques imposables à la TH, à la condition de détenir au 1er janvier de l’année d’imposition un appareil récepteur de télévision ou un dispositif assimilé[224] permettant la réception de la télévision pour l’usage privatif du foyer (article 1605 du code général des impôts -CGI).

Au titre des années 2018 et 2019, le tarif de la CAP s'établit respectivement à 139 € pour la France métropolitaine et 89 € pour les départements d'outre-mer.

Les dispositions des articles 1605 et suivants du CGI prévoient que la CAP est également due par les professionnels qui détiennent, au 1er janvier de l’année, dans un local situé en France, l’un des appareils susmentionnés. La contribution est alors due au titre de chaque point de vision. L’impôt est recouvré comme la taxe sur la valeur ajoutée (TVA).

Le tarif de la CAP des professionnels est calculé selon des modalités spécifiques :

- en fonction du nombre de points de vision, un abattement de 30 %, puis 35 % étant appliqué à partir du troisième, puis du trentième point de vision ;

- pour les hôtels de tourisme et certains débits de boisson[225], les premiers bénéficiant d’une minoration au titre de la saisonnalité de leur activité tandis que les équipements détenus par les seconds font l’objet d’une majoration.

En 2019, les prévisions d’encaissements nets de CAP s’élèvent à 3,3 Md€, montant auquel il convient d’ajouter celui de 0,5 Md€, correspondant aux dégrèvements compensés par l’Etat (540 M€ au titre des dégrèvmements pour motifs sociaux, 12M€ au titre des dégrèvements dits pour droits acquis[226]) ; au total, les dotations de CAP versées aux organismes affectataires pour l’année 2019 se sont ainsi élevées à 3,8 Md€, réparties comme indiqué au tableau suivant.

1.1.4. Transformation de l’INA en société anonyme

À sa création en 1974, l’Institut national de l’audiovisuel (INA) a repris les activités de trois services de l’ancien ORTF : les archives, la recherche et la formation.

Le statut d’établissement public industriel et commercial de l’INA découle de la loi du 7 août 1974. Ce statut emporte l’application des règles du droit privé pour la plupart des activités attenante au son fonctionnement et à sa gestion (comptabilité, droit applicable aux agents, relations avec les usagers, avec les tiers).

Jusqu’en 2007, l’INA a été doté d’un agent comptable. À compter de cet exercice, cette fonction a été supprimée, ses activités ayant été transférées à l’ordonnateur conformément à une disposition figurant dans le contrat d’objectifs et de moyens pour la période 2005-2009, qui prévoyait qu’à compter du 1er janvier 2007 :

− la totalité des fonctions comptables et financières de l’INA serait assumée dans le cadre du plan comptable général ;

− seraient regroupées les fonctions comptables et financière en une structure unique au sein de l’établissement ;

− l’établissement se doterait d’un commissariat aux comptes.

Cette perspective a été officialisée par le décret n° 2006-1829 du 23 décembre 2006 modifiant l’article 24 du décret n° 2004-532 du 10 juin 2004 relatif à l’organisation et au fonctionnement de l’INA. Ce décret, qui place l’Institut sous la tutelle du ministre chargé de la communication, organise sa gouvernance, dont le Conseil d’administration est l’organe principal. Celui-ci détermine les grandes orientations stratégiques, économiques, financières ou technologiques de l’institut et est présidé par le PDG de l’Institut. Le décret prévoit également que l’établissement public se conforme, en matière de gestion financière et comptable, aux règles en usage dans les sociétés industrielles et commerciales.

L’article 5 du décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique (GBCP) a exclu l’INA du champ de la comptabilité publique puisqu’il précise que « par dérogation au 4° de l’article 1er et au premier alinéa de l’article 3, les dispositions du présent décret ne s’appliquent pas à […] l’Institut national de l’audiovisuel […] ».

En matière de contrôle général économique et financier, les textes n’ont pas soumis l’INA à un contrôle contraignant. L’arrêté du ministre de l’économie et des finances en date du 3 mars 1982 définit, a minima, les attributions du contrôleur d’État qui se limitent à un visa préalable sur « toutes les décisions fixant ou portant sur les rémunérations, indemnités de licenciement ou de départ à la retraite à un niveau supérieur à un chiffre fixé par le contrôleur d'État ».

L’établissement n’est pas inscrit parmi les opérateurs de l’État et ne relève donc pas des règles en vigueur qui leur sont applicables, notamment :

− la circulaire du 26 mars 2010 du Premier ministre relative au pilotage stratégique des opérateurs de l’État ;

− la présentation d’un schéma pluriannuel de stratégie immobilière (SPSI) ;

− les règles spécifiques de présentation, de vote et d’exécution de leurs budgets, telles que définies dans la circulaire annuelle de la direction du budget ;

− les normes de dépenses de l’État, qu’il s’agisse du respect de la stabilisation en volume des budgets ou du non remplacement d’une partie des départs en retraite.

Cette situation trouve son origine dans les trois critères cumulatifs qui avaient été fixés par le « jaune budgétaire » pour définir les opérateurs :

− l’exercice d’une activité de service public qui puisse se rattacher à la mise en œuvre d’une politique définie par l’État ;

− un financement assuré majoritairement par l’État (subventions, ou ressources fiscales affectées), ce qui n’exclut pas que l’opérateur exerce à titre subsidiaire des activités marchandes ;

− un contrôle direct par l’État qui « ne se limite pas à un contrôle économique ou financier mais doit relever d’une tutelle ayant capacité à orienter les décisions stratégiques, que cette faculté s’accompagne ou non d’une participation au conseil d’administration ».

L’article 49 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication dispose que l’INA est chargé de conserver et de mettre en valeur le patrimoine audiovisuel national. Son cahier des charges consolidé par décret du 21 mars 2007 précise que l’établissement conserve et exploite les archives audiovisuelles des sociétés nationales de programme, peut assurer des formations continues et contribuer à la formation initiale ainsi qu’à l’enseignement supérieur, et peut assurer des recherches sur la production, la création et la communication audiovisuelle, et produire des œuvres ou documents audiovisuels.

Les missions de service public de l’établissement ont été successivement définies par les lois du 29 juillet 1982 (droits d’exploitation dévolus à l’INA sur les archives audiovisuelles), du 30 septembre 1986 (ouverture de l’INA au marché concurrentiel), du 20 juin 1992 (dépôt légal de la radio-télévision), du 1er août 2000 (nouveaux droits d’exploitation dévolus à partir du 1er août 1997) et du 1er août 2006 (dépôt légal du web ; loi DADVSI relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information issue de la transposition en droit français de la directive européenne 2001/29/CE sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information).

Le décret du 13 novembre 1987 portant approbation des cahiers des missions et des charges de la société Radio France et de l’INA précise les missions de l’Institut.

1.2. Cadre constitutionnel

1.2.1. Organisation du secteur public audiovisuel

A l’occasion de l’institution par la loi n° 89-532 du 2 août 1989 modifiant la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, d’une présidence commune aux deux sociétés nationales de programme de télévision, le Conseil constitutionnel a considéré que le fait que la nomination des présidents des sociétés nationales de programme « relève » d’une autorité administrative indépendante avait pour objet de garantir l’indépendance de ces sociétés et de concourir ainsi à la mise en œuvre de la liberté de communication[227]. Il n’en avait cependant pas fait une exigence impérative.

En 2009, le législateur avait décidé de confier au chef de l’État le pouvoir de nomination des présidents des sociétés nationales de programme, après avis conforme du CSA et sous réserve que les commissions parlementaires compétentes ne s’opposent pas à la désignation envisagée à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés au sein des deux commissions[228].

Saisi dans le cadre du contrôle a priori de constitutionnalité des lois, le Conseil constitutionnel avait écarté le grief tiré de l’atteinte portée à la liberté de communication, garantie par l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen (DDHC), ainsi qu’au pluralisme des courants de pensée et d’opinion et à l’indépendance des médias, objectifs de valeur constitutionnelle[229].

Ainsi qu’il résulte du commentaire de cette décision, le Conseil constitutionnel avait estimé que l’avis conforme du CSA constituait une « garantie élevée »[230], les nominations ne pouvant intervenir sans l’accord de cette autorité indépendante.

1.3. Éléments de droit comparé[231]

1.3.1. Organisation du secteur public audiovisuel

A - Périmètre du secteur audiovisuel public

La plupart des pays européens ont adopté, soit historiquement (Grande-Bretagne) soit plus récemment (Espagne[232], Suisse Romande[233] par exemple) une organisation regroupant la radio et la télévision publiques nationales au sein d’un même groupe. La France reste, avec la Suède, l’un des rares pays européens à confier à des entités distinctes d’une part, l’édition de services radiophoniques, et, d’autre part, l’édition de services télévisuels.

La British Broadcasting Corporation (BBC) est une référence mondiale en matière d’audiovisuel public, et en constitue l’exemple canonique. Fondée en 1922, elle est constituée sous la forme d’une société unique qui intègre l’ensemble des activités de l’audiovisuel public : télévisions et radios de service public, audiovisuel extérieur, télévision de rattrapage, sites Internet, archives, production et vente de contenus, formation.

Elle est composée de neuf chaînes de télévision, dont une chaine présente uniquement en ligne (BBC 3), dix stations nationales de radio, 40 radios locales, des services en ligne (BBC on line, BBC iplayer), et le BBC World service qui diffuse de l’information en 27 langues. Le groupe comprend aussi des filiales commerciales, dont BBC Worlwide (vente internationale de contenus), BBC Studios (production), BBC Studioworks (location destudios, services associés et post production) et BBC Academy (formation professionnelle et continue aux métiers des médias ). BBC Learning développe des ressources pour les enseignants et les élèves avec une offre multiple (BBC teach, BBC bitesize, BBC terrific scientific, BBC live lessons) et BBC Archive dispose d’un fonds de 12 millions de documents à consulter.

S’agissant de l’audiovisuel extérieur, les options retenues sont plus diverses. Dans certains pays, l’opérateur dédié à l’audiovisuel extérieur est intégré dans le groupe audiovisuel public national : c’est le cas au Royaume-Uni, en Italie (RAI America), en Allemagne (Deutsche Welle fait partie de l’ARD et ARTE-Deutschland est une filiale des stations régionales membres de l’ARD, et de la ZDF), et en Espagne (la RTVE édite trois chaînes internationales).

B - Gouvernance et nomination

L'indépendance éditoriale est souvent assurée par une séparation claire entre l'organe directeur, qui assume la responsabilité générale de l’organisation, et les éditeurs, responsables du processus décisionnel quotidien et éditorial. L’organe directeur peut définir des orientations et une politique, mais ne doit pas, sauf peut-être dans des situations très extrêmes, interférer avec une décision de programmation particulière. Plusieurs déclarations internationales reflètent ces idées d’indépendance structurelle.

La Résolution n ° 1 sur l'avenir de la radiodiffusion de service public de la 4e Conférence ministérielle du Conseil de l'Europe sur la politique des communications de masse, réitère ces principes, indiquant que : « Les Etats participants s'engagent à garantir l'indépendance des radiodiffuseurs de service public contre les ingérences politiques et économiques. En particulier, la gestion quotidienne et la responsabilité éditoriale des programmes et du contenu des programmes doivent incomber entièrement aux radiodiffuseurs eux-mêmes. L’indépendance des radiodiffuseurs de service public doit être garantie par des structures appropriées telles que des conseils internes pluralistes ou d’autres organismes indépendants. »

De même, la Déclaration africaine sur les Principes de la liberté d’expression, adoptée lors de sa 32ème session, en Octobre 2002 par la Commission africaine des droits humains et des peuples stipule également que « les radiodiffuseurs publics devraient être régis par un conseil protégé de toute ingérence, notamment de nature politique ou économique; l'indépendance éditoriale des radiodiffuseurs de service public devrait aussi être garantie ».

L’UER (Union Européenne de Radiodiffusion) considère ainsi que le service public audiovisuel étant non seulement au service du public mais aussi financé par lui, il doit être contrôlé par le public ou la puissance publique par l’intermédiaire d’un Conseil qui s’assure qu’il remplit au mieux ses missions de service public. Ce Conseil qui est soit une instance de l’organisme (Conseil de surveillance, conseil des Gouverneurs) soit une institution séparée (BBC Trust) joue le rôle de l’actionnaire. Deux modèles prédominent :

(1) des institutions et groupes de représentants la société civile, identifiés par la loi, sont invités à désigner des représentants au sein du Conseil pour une période fixe (4 à 5 ans) : il peut s’agir d’associations cultuelles, de représentants de producteurs ou créateurs, d’associations culturelles, de syndicats de travailleurs etc. : c’est le modèle allemand ;

(2) les membres du Conseil sont désignés soit entièrement par le Parlement, soit par une combinaison Parlement, Gouvernement, Président et/ou des institutions publiques (modèle français), en veillant à leur indépendance par rapport à l’autorité de nomination : ils sont désignés par elle mais ne représentent pas ses vues ou intérêts.

Au Royaume-Uni, la gouvernance de la BBC, corporation publique en vertu d’une charte royale de 1927, a été revue récemment, à l’occasion du renouvellement de la Charte (« Royal Charter »), entrée en vigueur le 1er janvier 2017 et applicable jusqu'au 31 décembre 2027. Il a été considéré que l’organisation qui prévalait avant 2017 était insatisfaisante, car elle ne permettait pas un clair partage des responsabilités et confiait notamment au Trust à la fois des fonctions de gouvernance et de supervision qu’on s’attendait à voir confiées à une autorité de régulation comme l’OFCOM (Office of communications, autorité régulatrice des télécommunications au Royaume-Uni). Aussi a-t-il été décidé de ne laisser subsister qu’une seule structure de gouvernance agissant comme conseil d’administration, le BBC Board.

La nouvelle Charte Royale a donc modifié considérablement la gouvernance de la BBC. Le Board qu’elle a institué est en charge de la stratégie et des actions dans l’intérêt du public. Il protège l’indépendance de la BBC, sans prendre d’instruction du Gouvernement ou d’aucune autre personne. Il adopte toutes les décisions stratégiques, les cadres d’évaluation des performances, les normes de bonnes pratiques éditoriales et les budgets.

Il est composé de quatorze membres, dont :

- le Président non-exécutif (« Chair ») ;

- quatre représentants des nations constituant le Royaume-Uni (« Nations members ») non-exécutifs ;

- le Directeur général exécutif (« chief executive officer »), nommé par le Conseil, qui assure la responsabilité éditoriale du groupe ;

- trois dirigeants opérationnels de la BBC, nommés par le Conseil ;

- cinq personnalités qualifiées, non-exécutives, cooptées par le Board (« non-executive members of the Board »).

La Charte précise que les nominations se font dans le respect d’une procédure ouverte et équitable (« The appointments may only be made following a fair and open competition »), suivant le processus statutaire des nominations aux emplois publics :

- Le processus de nomination du Président du conseil, qui porte le titre de chairman de la BBC, est prévu par la charte. La BBC est consultée par le ministre sur les qualités nécessaires pour le rôle, la description du poste et le temps nécessaire à son accomplissement (le chairman exerce à temps partiel). Sur cette base un appel public à candidatures est lancé ; la sélection s’effectue par le ministère de la communication selon le code des nominations publiques. Le comité de sélection comprend un membre de la commission des nominations publiques, un représentant du ministère de la communication, et deux membres indépendants, choisis par le ministre de la communication (à l’exception du représentant de la commission des nominations). Le candidat choisi par le Gouvernement est ensuite auditionné par la commission des affaires culturelles de la chambre des communes, qui établit un rapport. La proposition de nomination est alors soumise à la reine en conseil.

- Les quatre membres représentant chacun une Nation – responsabilité qu’ils exercent en sus de l’exercice de toutes les responsabilités statutaires de membre du conseil – (Angleterre, Ecosse, Pays de Galles et Irlande du Nord), sont nommés par la Reine après un processus de sélection similaire (consultation de la BBC sur le rôle, appel public à candidatures, sélection par le ministère selon le processus de nominations publiques, nomination par la Reine en conseil), mais avec deux différences :

- le chairman de la BBC est membre de droit du comité de sélection, et veille à l’équilibre des compétences et expériences des membres sélectionnés pour les Nations ;

- à la place du parlement de Westminster, c’est l’avis des gouvernement écossais, gallois ou l’autorité exécutive d’Irlande du nord qui est requis, chacun en ce qui concerne le membre en charge de sa nation . Pour l’Angleterre, le Gouvernement de Whitehall est réputé avoir donné son avis lors de la sélection[234].

- Les cinq membres non-exécutifs sont co-optés par le conseil de la BBC sur proposition du comité des nominations qui est présidé par le chairman, et comporte une majorité de non-exécutifs, le directeur général étant membre de droit.

- Les quatre membres exécutifs, dont le Directeur général, sont nommés par le conseil sur proposition du comité des nominations ; les trois autres étant actuellement la directrice générale adjointe en charge des finances, des affaires juridiques, institutionnelles de la stratégie et des opérations, le directeur responsable des filiales commerciales, et le directeur des Nations et Régions.

La création d’une filiale de production, reprenant les unités de production gérées jusque-là en interne, est une autre transformation majeure introduite par la nouvelle Charte Royale. BBC Studios, la division production du groupe, a obtenu en décembre 2016 l’autorisation de produire des programmes pour des diffuseurs-tiers, en accord avec l’OFCOM. BBC Studios a ainsi lancé en avril 2017 une filiale qu'elle détient à 100 %, et dont les profits remontent à la BBC.

En Espagne, le Parlement a adopté le 5 juin 2006 une loi (révisée en 2012) sur la radio et la télévision propriété de l’État, qui a réformé le statut de la RTVE. Elle a transformé la RTVE en une « corporation de l’État » assurant la gestion de deux sociétés - la Sociedad Mercantil Estatal Televisión Española (Société d’économie mixte de la télévision espagnole - TVE) et la Sociedad Mercantil Estatal Radio Nacional de España (Société d’économie mixte de la radio espagnole - RNE) - soumises aux lois qui s’appliquent aux sociétés anonymes. La loi charge directement l'entreprise de la gestion du service public, et des mandats-cadre approuvés par le Parlement en fixent les objectifs. La CRTVE est constituée comme une société anonyme dont l'intégralité du capital social est propriété de l'État.

En matière de structuration interne, la CRTVE peut constituer ou participer au capital de toute société commerciale dont l'objet social est lié à ses activités et à ses missions de service public. L'acquisition ou la perte de la participation majoritaire, directe ou indirecte, de la CRTVE dans le capital social de ces sociétés nécessite l'autorisation préalable du Conseil des ministres. De fait, elle exerce sa mission de service public à travers deux filiales : Televisión Española (TVE) et Radio Nacional de España (RNE).

Son administration et sa gestion sont assurés par un Conseil d’administration. Depuis 2012, le conseil d'administration de la CRTVE est formé par neuf membres élus par le Parlement espagnol, à raison de cinq par la Chambre des députés et de quatre par le Sénat. Les candidats comparaissent lors d'une audition publique devant chaque assemblée. L'élection au premier tour de scrutin requiert la majorité des deux tiers de l'assemblée. Après un délai de vingt-quatre heures suivant un premier vote infructueux, un vote à la majorité simple suffit. Le mandat des conseillers est de six ans sans renouvellement possible. Le conseil d’administration se renouvelle par moitié tous les trois ans. Le régime des incompatibilités encadrant le mandat des membres du conseil d’administration est strict. Il exclu en particulier expressément les parlementaires. Le président de la RTVE est nommé par la Chambre des députés parmi les membres du conseil d’administration.

Aux Pays-Bas, en tant que fondation de droit néerlandais, le groupe audiovisuel public, NPO, est une personne morale de droit privé régie par le code civil. Les fondations sont ordinairement établies par acte notarié et inscrites au registre du commerce. Elles ont un objet spécifique, mais peuvent poursuivre des fins commerciales.

À la différence d'une association ou d'une société, une fondation n'a pas à proprement parler de membre, ni d'actionnaire. La NPO est placée sous l'autorité d'un conseil de surveillance, d'au plus sept membres nommés par décret royal sur avis du ministre de la culture. Le conseil de surveillance nomme le président et les deux autres membres du conseil d'administration qui ont en charge la direction quotidienne de la fondation. Les mandats sont d’une durée de cinq ans et renouvelables une fois.

En Allemagne, le groupement ARD n'a pas de personnalité juridique propre. Il se compose de neuf stations de radiodiffusion régionales: Bayerischer Rundfunk, Hessischer Rundfunk, Mitteldeutscher Rundfunk, Norddeutscher Rundfunk, Rundfunk Berlin-Brandenburg, Radio Bremen, Saarländischer Rundfunk, Südwestrundfunk, Westdeutscher Rundfunk. La Deutsche Welle, service international de diffusion de l’Allemagne, est également membre de l'ARD.

La structure et la gouvernance de l'ARD sont définies dans une charte valant statut dont la dernière version date de 2014. Les directeurs exécutifs des diffuseurs régionaux de l’ARD représentent leur établissement au sein de l'ARD. Le président de l'ARD est nommé parmi eux pour un an renouvelable. Dans les faits, ce système assure une présidence tournante tous les deux ans entre les différents diffuseurs régionaux.

Pour sa part, la ZDF est un établissement public fédéral créé par le traité sur « l'établissement de l'institut de droit public de la deuxième chaîne de télévision allemande (ZDF) », signé le 6 juin 1961 par les présidents du Conseil des Länder. Elle est dirigée par un directeur général (Intendant) choisi à l’extérieur du conseil, par le « conseil de télévision » (Fernsehrat), Ce conseil, dont le rôle est celui d’un conseil de surveillance, comporte soixante membres : seize représentants des Länder, sept représentants des cultes, vingt-et-un représentants d’associations, syndicats et organisations professionnelles fédérales, et seize membres nommés par les États fédéraux, représentant différents intérêts de la société civile et se réunit au moins une fois par trimestre.

Le conseil d’administration (Verwaltungsrat) est composé de douze membres : quatre représentants des Länder désignés d’un commun accord entre les ministres-présidents et huit membres élus par le conseil de télévision en son sein avec une majorité des trois cinquièmes. Ne sont pas éligibles les représentants directs des Länder.

1.3.2. Missions de service public[235]

Les missions assurées par les groupes publics de télévision ou de radio sont dans la quasi-totalité des cas comparables (dans les pays marqués par un secteur audiovisuel public jouant un rôle central au sein d’une offre diversifiée et pluraliste, soit essentiellement les pays de l’Union européenne). Elles sont inscrites dans la loi et précisées ou complétées dans un contrat de service public signé entre le groupe public et l’État (par exemple le ministère du Trésor en Italie ou celui de la Culture au Royaume-Uni) ou les collectivités locales (c’est le cas de l’ARD en Allemagne).

De manière plus résiduelle, les missions ou le financement des groupes publics de télévision peuvent être inscrits dans une norme différente : qu’il s’agisse d’une norme supérieure, comme la Constitution (pour la ZDF et l’ARD ou la Charte Royale[236] pour la BBC), d’une loi spécifique, notamment lorsqu’il est question de l’obligation de financement de la création pour le diffuseur public, ou enfin d’un document interne déclinant les modalités de mise en œuvre des missions de service public.

Bien qu’aucune norme internationale ou européenne n’existe en la matière, les grandes missions confiées aux diffuseurs publics sont similaires. Une synthèse en a été proposée en 2012 par une déclaration de l’ensemble des organismes des 56 pays membres[237] de l’Union Européenne de Radio-Télévision (UER): « nous avons à cœur d’inclure tous les individus et d’œuvrer à l’épanouissement de toutes les communautés qui composent nos sociétés. Nous avons vocation à satisfaire les besoins démocratiques, sociaux et culturels de l’Europe. Mettant gratuitement nos services à la disposition des utilisateurs, nous nous engageons à servir le public dans son ensemble. Nous souhaitons jouer un rôle fondateur dans les efforts déployés pour garantir la liberté d’expression et la pluralité des opinions. Nous croyons à un monde de la communication transparent et ouvert, n’agissant pas seulement pour des motivations financières mais œuvrant pour la cause commune. Nous nous efforçons de nous conformer à des critères de qualité élevés. »[238]

1.3.3. Transformation de l’INA en société anonyme

La diversité des missions confiées à l’INA (dépôt légal, formation et recherche) est originale dans le paysage audiovisuel européen. En Europe, la mission de collecter les documents audiovisuels au titre du dépôt légal est exercée soit par la Bibliothèque nationale (Deutsche Bibliothek en Allemagne, Biblioteca nacional en Espagne, Koninklijke Bibliotheek aux Pays-Bas), soit par la Cinémathèque (Cinémathèque Royale en Belgique, British Film Institute au Royaume-Uni), soit par les Archives nationales (Mediestream au Danemark, Nemzeti Audio Vizualis Archivum en Hongrie), soit enfin directement par les radiodiffuseurs (YLE en Finlande, RAI en Italie, RTS en Suisse).

1.3.4. Conventions stratégiques pluriannuelles

Les missions assurées par les groupes publics de télévision et les conditions de leur accomplissement sont dans la quasi-totalité des cas inscrites dans une loi et précisées ou complétées dans un contrat de service public signé entre le groupe public et l’État.

Au Royaume-Uni, la Charte Royale[239] précise que la BBC a pour mission de servir tous les publics en mettant à leur disposition une offre et des services impartiaux, distinctifs et de haute qualité qui informent, éduquent et divertissent.

La loi de 2003 sur les communications du Parlement du Royaume-Uni (Communications Act) précise le temps d’antenne que la BBC doit réserver à des productions indépendantes ; l’engage à garantir la libre concurrence en matière de fourniture de contenus entre ses propres producteurs, qu’ils dépendent d’une régie interne ou d’une filiale, et les producteurs indépendants ; et prévoit qu’elle publie un code de conduite encadrant sa pratique de commande (commissioning) qui doit être équitable, raisonnable, impartiale et transparente. L’OFCOM (Office of communications, autorité régulatrice des télécommunications au Royaume-Uni) s’assure du respect de ces principes traduit dans un accord-cadre conclu entre le Gouvernement et la BBC, et annexé à la Charte Royale[240].

Aux Pays-Bas, la loi sur les médias, réformée en 2016, précise que NPO, l’opérateur audiovisuel public, doit s’attacher prioritairement à, d’une part, différencier son offre de contenus du service public et, d’autre part, participer à l’accroissement de la concurrence dans le secteur de la fourniture de programmes (à la suite de la libéralisation de ce secteur dans le cadre de cette réforme). Ces axes sont déclinés dans un plan stratégique quinquennal (concessiebeleidsplan) et dans un contrat de service (prestatieovereenkomst) conclu avec le ministère de la culture et le Commissariat pour les médias. Le contrat de service fixe des objectifs et des obligations de financement précises à l’audiovisuel public, sous la surveillance du Commissariat pour les médias.

En Italie, les missions de la RAI, qui comprend expressément un volet multimédias depuis la réforme intervenue en 2015, sont décrites et déclinées en objectifs et en obligations dans la loi, dans une convention de concession décennale et dans des contrats de service quinquennaux. Le législateur italien assigne comme finalités à la programmation de la Rai dans sa globalité, quels qu’en soient le canal et le média, de favoriser l’instruction, le développement de la société civile et le progrès social, de promouvoir la langue et la culture italienne, de préserver l’identité nationale et d’assurer des prestations d’utilité sociale. Le contrat de service précise ces axes sur un plan plus opérationnel. À titre d’exemple, celui conclu pour la période 2018-2022 porte de nouvelles ambitions pour la Rai notamment sur le versant technologique et l’internationalisation.

En Espagne, en vertu de la loi, l’audiovisuel à la charge de l’État (la corporacion RTVE) est un service essentiel pour la communauté et la cohésion des sociétés démocratiques. Les relations de la corporacion RTVE sont contractualisées avec l’État. Le Parlement espagnol adopte des mandats-cadre dans lesquels sont fixés les objectifs généraux du service public. Ces mandats-cadre ont une validité de neuf ans. Les objectifs approuvés dans le mandat-cadre sont développés dans les contrats-programme conclus entre le gouvernement espagnol et la corporación RTVE. Ces contrats fixent les obligations spécifiques que doivent respecter les différents canaux de diffusion pour trois ans[241].

En Suisse, le cœur de la mission de l’audiovisuel public est inscrit dans la Constitution qui dispose que « la radio et la télévision contribuent à la formation et au développement culturel, à la libre formation de l'opinion et au divertissement. Elles prennent en considération les particularités du pays et les besoins des cantons. Elles présentent les événements de manière fidèle et reflètent équitablement la diversité des opinions ». La loi fédérale sur la radio et la télévision (LRTV) du 24 mars 2006 précise le mandat constitutionnel, en insistant sur le rôle de l’audiovisuel public suisse relatif à la cohésion nationale et à la différenciation territoriale. Les autres missions qui lui sont assignées (information, éducation, divertissement, soutien à la création) convergent avec celles que l’on retrouve dans les autres pays et qui forme une forme de socle commun européen de l’offre publique. Les missions et charges de la SSR sont enfin précisées dans une « concession »[242] renouvelée le 29 Août 2018, pour la période 2019-2022.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. NECESSITE DE LEGIFERER

2.1.1. Organisation du secteur public audiovisuel

A - Organisation du secteur audiovisuel public

La séparation des activités radiophoniques et télévisuelles ne permet pas à l’audiovisuel public français de donner toute la mesure de son efficacité et de sa puissance. Ce constat, déjà fait dans le rapport de la Commission pour la nouvelle télévision publique présidée par Jean-François Copé[243] en 2008 a depuis été renouvelé à l’occasion de plusieurs rapports[244] ou colloques[245]. À l'heure de la convergence numérique et de la globalisation, l'éclatement de ces sociétés constitue en effet un handicap puisqu’il :

- ne permet pas de répondre au défi du « média global » qui implique de proposer à tous les publics une offre de programmes riche et diverse, sous forme audio, vidéo et numérique, en direct ou à la demande, de plus en plus affranchie des frontières géographiques ;

- ne facilite pas la mise en commun de données d’audience qui permettrait une connaissance plus fine et plus approfondie des publics pour mieux les servir en proposant une offre susceptible de répondre à toutes leurs attentes ;

- empêche la constitution d’une taille critique seule à même de leur permettre de faire face à la concurrence exercée par les GAFAN (Google, Apple, Facebook, Amazon et Netflix) ;

- ne permet pas la définition d’une vision stratégique partagée par l’ensemble des acteurs du secteur audiovisuel public. Les organismes qui le composent ayant chacun un objet social propre, la mise en œuvre de coopérations se heurte à des difficultés pratiques et juridiques, sources de lenteur et de complexité dans la mise en œuvre de projets.

Les organismes constituant le secteur public de la communication audiovisuelle étant définis aux articles 44 à 45-1 et 49 de la loi n°86-1986 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, une mesure législative est nécessaire afin d’en modifier l’organisation, et en particulier de créer une société-mère à la tête d’un groupe incluant plusieurs d’entre eux.

B - Gouvernance et nomination

Depuis 1982, la désignation des présidents des sociétés nationales de programme est confiée à une autorité administrative indépendante chargée de la régulation du secteur audiovisuel, à l’exception de la période allant de 2009 à 2013, où le CSA émettait un avis conforme sur une proposition du Gouvernement avant la nomination par le chef de l’État de ces dirigeants.

Aucun des systèmes de nomination mise en œuvre ne s’est toutefois, à l’usage, avéré complètement satisfaisant :

ni la nomination par le régulateur qui, d’une part, revenait à donner à l’autorité indépendante un rôle peu compatible avec sa mission première d’arbitre, consistant à réguler en toute indépendance et impartialité vis-à-vis des acteurs le secteur audiovisuel dans son ensemble (attribution de la ressource, pouvoirs de régulation économique et de sanction) ; d’autre part, conduisait à créer une forme de confusion entre définition des missions et moyens du service public, qui relève de l’État, et régulation de l’exercice de ces missions, confiée au CSA : pour sélectionner les dirigeants, le CSA était amené à porter un avis sur leurs différents projets stratégiques, se substituant de fait à l’actionnaire.

ni la nomination à l’initiative de l’exécutif qui, si elle présentait des garanties juridiques d’indépendance, s’exposait à la critique d’une proximité forte entre les dirigeants et le pouvoir exécutif et ne permettait pas d’associer les conseils d’administration des entreprises concernées à cette nomination.

Le mode de nomination des dirigeants des entreprises du secteur audiovisuel public comme leur gouvernance étant définis aux articles 47-4 et 50 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, une mesure législative est nécessaire afin de le modifier, ou de le prévoir pour tout nouveau dirigeant du secteur, en particulier pour le dirigeant d’une société-mère à la tête d’un groupe incluant plusieurs d’entre eux.

2.1.2. Missions de service public

La spécificité des missions confiées aux médias de service public justifie l’existence même d’un audiovisuel public[246]. Cette justification est d’autant plus importante dans un contexte d’hyper abondance des contenus, et face à une offre commerciale désormais pléthorique. Dès lors, cette spécificité légitimise un financement principalement public via la fiscalité du secteur audiovisuel public. Enfin, la définition de ces missions conditionne la capacité des autorités publiques (exécutif, législatif, Conseil supérieur de l’audiovisuel) à piloter, évaluer et, le cas échéant, sanctionner efficacement le respect par le secteur audiovisuel public des missions qui sont les siennes, et à en rendre compte aux citoyens.

Or le recensement des missions actuelles met en évidence un manque extrême de lisibilité de ces missions, aujourd’hui éparses au sein de la loi du 30 septembre 1986 compte tenu des modifications nombreuses apportées à cette dernière.

Il révèle également une absence de hiérarchisation de ces missions entre elles, ce qui nuit à l’efficacité du suivi et du contrôle par le Parlement, le Gouvernement et le Conseil supérieur de l’audiovisuel.

Il est enfin nécessaire de préciser les missions confiées à la nouvelle société France Médias, appelée à détenir l’intégralité du capital des sociétés France Télévisions, Radio France, France Médias Monde et Institut national de l’audiovisuel.

Les missions communes ou propres assignées aux organismes composant le secteur audiovisuel public étant définies respectivement à l’article 43-11 et aux articles 44 à 45-1 et 49 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, une mesure législative est nécessaire afin de les modifier, ou de les prévoir pour ce qui concerne une société-mère à la tête d’un groupe incluant plusieurs d’entre eux.

2.1.3. Transformation de l’INA en société anonyme

La nécessité de transformer l’INA en société anonyme résulte de la décision de l’inclure dans le périmètre du groupe France Médias qu’instaure le projet de loi.

Pour permettre l’intégration de l’INA (aujourd’hui établissement public industriel et commercial) au périmètre du groupe France Médias, et compte tenu du schéma de gouvernance de l’audiovisuel public retenu dans le projet de loi proposé par le Gouvernement, sa transformation en société anonyme estnécessaire.

Le statut d’établissement public de l’Etat à caractère industriel et commercial de l’INA étant prévu à l’article 49 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, une mesure législative est nécessaire afin de le faire évoluer.