Etude d'impact sur le projet de loi relatif à la communication audiovisuelle et à la souveraineté culturelle à l'ère numérique

➢ Saint-Pierre-et-Miquelon, Saint-Barthelémy et Saint-Martin : le code de la propriété intellectuelle s’applique dans ces collectivités. Malgré le principe de spécialité législative, les statuts de ces collectivités prévoient que la plupart des lois et règlements y sont applicables de plein droit.

➢ Terres australes et antarctiques françaises (TAAF) : le code de la propriété intellectuelle s’y applique de plein droit, en application de la loi n° 55-1052 du 6 août 1955 portant statut des Terres australes et antarctiques françaises et de l’île de Clipperton.

➢ Nouvelle-Calédonie (articles 76 et 77 de la Constitution) : de même que pour la Polynésie française, un transfert à la collectivité de la compétence en droit civil et en droit commercial, qui comprennent le droit de la propriété intellectuelle, est effectif depuis le 1er juillet, en application des articles 21-III et 26 de la loi n° 99-209 organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie.

5.2.3. Textes d’application

La mise en œuvre de cette disposition nécessite l’adoption d’un décret en Conseil d’Etat.

Article 18 : principe de réajustement de la rémunération prévue au contrat

1. État des lieux

1.1. Cadre général

L’article 20 de la directive (UE) 2019/790 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique et modifiant les directives 96/9/CE et 2001/29/CE consacre au profit des auteurs et des artistes-interprètes un mécanisme de réajustement de la rémunération prévue dans le cadre d’un contrat de licence ou de transfert de droits si la rémunération initialement convenue se révèle exagérément faible par rapport à l’ensemble des revenus ultérieurement tirés de l’œuvre.

Actuellement, le droit français contient une disposition générale relative au réajustement de la rémunération dans le livre premier du code de la propriété intellectuelle, relatif au droit d’auteur. En effet, l’article L. 131-5 du code de la propriété intellectuelle prévoit, au profit des auteurs, un mécanisme de révision de la rémunération en cas de lésion ou de prévision insuffisante des produits de l’œuvre ayant causé à l’auteur un préjudice de plus de sept douzièmes. Toutefois, les dispositions de l’article L. 131-5 ne s’appliquent qu’aux cas de rémunérations forfaitaires. Cette disposition est assez peu utilisée.

Par ailleurs, il convient de noter l’existence d’une disposition sectorielle introduite par l’ordonnance n° 2014-1348 du 12 novembre 2014 modifiant les dispositions du code de la propriété intellectuelle relatives au contrat d'édition à l’article L. 132-17-7, au sein du livre premier du code de la propriété intellectuelle, consacré au droit d’auteur. Cette disposition s’applique aux contrats d’édition de livres numérisés et prévoit que ce type de contrats doit comporter une clause de réexamen des conditions économique de la cession des droits d’exploitation. L’accord professionnel conclu le 1er décembre 2014 entre le conseil permanent des écrivains et le syndicat national de l’édition pris en application de l’article L.132-17-8 (et étendu à tous les acteurs du secteur du livre par l’arrêté du 10 décembre 2014) prévoit que « L’auteur et l’éditeur peuvent chacun demander un réexamen au terme d’un délai de quatre ans à compter de la signature du contrat et pour une durée de deux ans.

Passé ces délais de six ans et pour une durée de neuf ans, l’auteur et l’éditeur peuvent chacun introduire deux demandes de réexamen.

Au-delà de cette période de quinze ans, la demande de réexamen a lieu uniquement en cas de modification substantielle de l’économie du secteur entrainant un déséquilibre du contrat depuis sa signature ou sa dernière modification.

Dans tous les cas, l’autre partie dispose d’un délai maximum de trois mois pour faire droit à la demande de réexamen. ».

1.2. Cadre constitutionnel

Depuis une décision du 27 juillet 2006 (n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006), le Conseil constitutionnel a eu l’occasion de préciser que les droits d’auteur et les droits voisins relèvent du droit de propriété tel que garanti par l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (décisions n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, n° 2009-580 DC du 10 juin 2009 et n° 2013-370 QPC du 28 février 2014).

Par ailleurs, la protection constitutionnelle du droit de propriété intellectuelle n’est pas incompatible avec l’introduction de limitations, dès lors, d’une part, que ces limitations obéissent à des fins d’intérêt général et, d’autre part, qu’elles n’ont pas un caractère de gravité tel que le sens et la portée du droit de propriété s’en trouveraient dénaturés (Décision n° 2017-649 QPC du 4 août 2017).

1.3. Éléments de droit comparé

Il ressort de l’étude d’impact réalisée par la Commission européenne qu’en dehors de la France où l’article L. 131-5 du code de la propriété intellectuelle envisage le cas d’une lésion concernant les rémunérations forfaitaires uniquement, ce type de « best-seller clause » existe déjà en Belgique, Croatie, République tchèque, Allemagne, Hongrie, Pays-Bas, Pologne, Portugal, Roumanie, Slovénie et Espagne.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Conformément à l’article 29 de la directive (UE) 2019/790 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique et modifiant les directives 96/9/CE et 2001/29/CE, les États membres doivent prendre les dispositions législatives nécessaires pour se conformer à la présente directive.

2.2. Objectifs poursuivis

La disposition a pour objectif de remédier à des situations dans lesquelles la rémunération initialement convenue dans le contrat est exagérément faible par rapport aux revenus pertinents tirés de l’exploitation ultérieure de l’œuvre (cf considérant 78 de la directive (UE) 2019/790). Dans cette hypothèse, l’auteur a le droit de demander le réajustement du contrat. Cette disposition a vocation à s’appliquer dans des hypothèses rares de disproportion importante entre les termes économiques retenus dans le contrat et un succès inespéré de l’œuvre dans la mesure où elle remédie à une imprévision. Elle est d’ailleurs directement inspiré du droit allemand dans lequel elle est appelée « disposition relative aux bestsellers » (« Bestsellerparagraph »), ce qui illustre les situations envisagées par la disposition en cause.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

Une première option consistait à supprimer l’article L. 131-5 actuel du CPI qui ne répond qu’à une partie des obligations posées par l’article 20 de la directive (UE) 2019/790 dite « droit d’auteur dans le marché unique numérique » et à le remplacer par une nouvelle disposition dont la rédaction reprendrait largement celle de la directive.

Une deuxième option consistait à maintenir la disposition existante et à la compléter afin de répondre à l’ensemble des hypothèses couvertes par l’article 20 de la directive et en particulier à ce qu’il soit possible de réajuster le contrat dans l’hypothèse où une rémunération proportionnelle initialement prévue au contrat, et non un forfait, se révèlerait exagérément faible par rapport à l’ensemble des revenus ultérieurement tirés de l’œuvre.

3.2. Option retenue

Le choix a été fait de retenir la deuxième option : maintenir , tout en la complétant, la disposition générale, applicable aux auteurs, prévue à l’article L. 131-5 du code de la propriété intellectuelle.

Ainsi, la rédaction actuelle de l’article L. 131-5, applicable aux cas de rémunérations forfaitaires, est maintenue au sein d’un nouveau I. dans la mesure où elle répond aux exigences posées par l’article 20 de la directive. Celui-ci permet à l’auteur d’obtenir la révision de sa rémunération dans l’hypothèse où la rémunération initialement prévue au contrat se révèle exagérément faible par rapport à l’ensemble des revenus ultérieurement tirés de l’œuvre, y compris ceux issus de l’exploitation des produits dérivés. L’hypothèse visée par la directive est bien couverte par l’article L. 131-5 puisque celui-ci autorise la révision de la rémunération en cas de « lésion » mais également en cas de « prévision insuffisante des produits de l’œuvre ». Si la lésion s’apprécie, en principe, au moment de la conclusion du contrat, la révision pour imprévision s’apprécie au moment de l’exécution du contrat et permet donc à l’auteur d’obtenir une rémunération supplémentaire dans le cas où la valeur des droits cédés se révèle considérablement plus élevée que l’estimation initiale qui en a été faite, ce qui est conforme à l’article 20 de la directive. Par ailleurs, le Gouvernement a jugé que le seuil des « sept-douzièmes » au-delà duquel la révision de la rémunération peut être demandée est conforme à l’exigence posée par la directive qui prévoit que la rémunération initiale doit être « exagérément faible » par rapport aux revenus ultérieurement tirés de l’œuvre. Le Gouvernement a également considéré que le maintien du critère des sept douzièmes, apporte une certaine sécurité juridique en assurant une meilleure prévisibilité de l’interprétation de cette disposition.

Le Gouvernement a introduit un II à l’article L. 131-5, afin d’étendre le mécanisme de réajustement de la rémunération aux cas de rémunérations proportionnelles puisque l’article 20 de la directive s’applique aux cas de rémunérations forfaitaires et proportionnelles.

La disposition envisagée prévoit que le principe de réajustement de la rémunération qu’il instaure s’applique en l’absence de mécanisme comparable prévu directement par le contrat d’exploitation de l’auteur ou par un accord professionnel qui lui est applicable. Le renvoi à la négociation collective pour la mise en œuvre du principe de réajustement de la rémunération est prévu par l’article 20 de la directive. Pour les auteurs, le Gouvernement a fait le choix de viser les accords professionnels conclus entre, d’une part, les organismes professionnels d’auteurs ou les organismes de gestion collective et, d’autre part, les organisations représentatives des cessionnaires du secteur concerné, afin de renvoyer au type d’accord existant entre les auteurs et leurs cocontractants, éditeurs ou producteurs. Les accords professionnels pourront ainsi, le cas échéant, prévoir des mécanismes qui tiennent compte des spécificités de chaque secteur notamment en précisant le critère posé par la loi de la rémunération « exagérément faible ».

Le Gouvernement a également introduit un III à l’article L. 131-5, qui prévoit, comme prévu par la directive, que les dispositions des I et II sont applicables en l’absence de disposition particulière prévoyant un mécanisme comparable dans le contrat d’exploitation ou dans un accord professionnel applicable dans le secteur d’activité.

Le III prévoit en outre que la demande de rémunération supplémentaire peut émaner de l’auteur ou de « la personne spécialement mandatée à cet effet par ce dernier » puisque l’article 20 de la directive précise que les représentants des auteurs peuvent également demander la révision de la rémunération. Le Gouvernement a précisé que le représentant de l’auteur devait avoir un mandat spécial tel que défini aux articles 1984 et suivants du code civil afin d’être habilité à effectuer la demande de rémunération complémentaire pour le compte de l’auteur.

Il convient de préciser que les auteurs pourront recourir à des mécanismes extra-judiciaires de règlement des litiges pour régler les différends qui pourraient survenir dans la mise en œuvre de cette disposition, comme le prévoit l’article 21 de la directive 2019/790.

Le projet de loi ne prévoit aucune disposition de transposition de l’article 21 de la directive sur le recours à des mécanismes extra-judiciaires de règlement des différends dans la mesure où le droit français contient d’ores et déjà des dispositions en ce sens. Ces procédures sont accessibles aux auteurs et aux artistes-interprètes mais aussi aux organisations les représentant, comme le prévoit la directive.

En effet, le code de procédure civile prévoit plusieurs dispositifs auxquels peuvent faire appel les auteurs et les artistes-interprètes, soit en amont d’une procédure judiciaire pour rechercher le règlement amiable d’un différend (livre V « La résolution amiable des différends »), soit au cours d’une procédure judiciaire (du titre IV du livre Ier « La conciliation et la médiation »).

Premièrement, s’agissant de la résolution amiable, il résulte de l’article 1529 du code de procédure civile que les dispositions du livre V du CPC « s’appliquent aux différends relevant des juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière civile, commerciale, sociale ou rurale, sous réserve des règles spéciales à chaque matière et des dispositions particulières à chaque juridiction ». Elles s’appliquent donc aux litiges visés par l’article 21 de la directive.

L’article 1528 du code de procédure civile prévoit que : « Les parties à un différend peuvent, à leur initiative et dans les conditions prévues par le présent livre, tenter de le résoudre de façon amiable avec l’assistance d’un médiateur, d’un conciliateur de justice ou, dans le cadre d’une procédure participative, de leurs avocats ». L’accord trouvé à l’issue de la médiation, de la conciliation ou de la procédure participative peut être homologué par un juge (respectivement articles 1534, 1541 et 1556 du code de procédure civile).

Les « parties à un différend » visées à l’article 1528 sont les mêmes que les parties à l’instance en cas d’engagement d’une procédure judiciaire. Elles doivent donc pouvoir ester en justice pour que leur accord puisse être homologué par un juge. Il en découle que les organismes de gestion collective visés par l’article L. 321-1 du code de la propriété intellectuelle peuvent, si leurs statuts le permettent, représenter leurs membres auteurs ou les artistes-interprètes dans le cadre des mécanismes de règlement alternatif des différends prévus par le livre V du code de procédure civile.

Deuxièmement, s’agissant de la conciliation et de la médiation, l’article 127 du code de procédure civile prévoit que « s’il n’est pas justifié, lors de l’introduction de l’instance (…) des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige, le juge peut proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation ».

Dès lors que les organismes de gestion collective visés par l’article L. 321-1 du code de la propriété intellectuelle peuvent représenter les auteurs ou des artistes-interprètes pour ester en justice dans les cas prévus par l’article L. 321-2 du code de la propriété intellectuelle, ils peuvent se voir proposer une mesure de conciliation ou de médiation par le juge en application de l’article 127 du code de procédure civile précité.

Il est indiqué dans un IV que les dispositions envisagées ne sont pas applicables aux auteurs de logiciels, conformément à ce que prévoit l’article 23.2 de la directive.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

4.1.1. Impacts sur l’ordre juridique interne

Est modifié, au sein du livre premier consacré au droit d’auteur, l’article L. 131-5 du Code de la propriété intellectuelle afin d’étendre le mécanisme de réajustement de la rémunération en vigueur aux hypothèses de rémunérations proportionnelles.

4.1.2. Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne

La disposition envisagée constitue une disposition de transposition qui modifie l’actuel article L. 131-5 du CPI afin de le rendre conforme à l’article 20 de la directive (UE) 2019/790 dite « droit d’auteur dans le marché unique numérique ».

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1. Impacts sur les entreprises

L’impact ne devrait pas être important pour les entreprises culturelles puisque la disposition, qui a pour objectif de permettre à l’auteur de revoir les modalités économiques de son contrat en cas de succès inespéré de l’œuvre, ne devrait être mise en œuvre que de façon exceptionnelle.

4.2.2. Impacts budgétaires

Il n’est pas anticipé d’impact sur le budget de l’État, des collectivités locales ni de leurs établissements publics, ni de charge pour les organismes de Sécurité sociale.

Le Gouvernement a jugé qu’il n’était pas nécessaire de créer un nouvel organisme de médiation, susceptible de peser sur les charges de l’État, dans le cadre de la transposition de l’article 21 de la directive (UE) 2019/790 (Procédure extra-judiciaire de règlement des litiges). Cette décision a été prise en raison de l’existence, en droit français, de mécanismes de règlement alternatif des litiges, accessibles aux auteurs ainsi qu’aux organisations les représentant.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Cette disposition est soumise, à titre facultatif, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel, à l’avis de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet, du Conseil supérieur de la propriété littéraire et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

La disposition envisagée a fait l’objet de consultations avec les principaux syndicats et sociétés représentant les intérêts des différents secteurs créatifs et culturels dans lesquels s’applique le droit d’auteur (livre, presse, audiovisuel, cinéma, musique, arts graphiques et plastiques, jeu vidéo, logiciel). Les différentes organisations professionnelles parties prenantes des échanges avec le ministère de la culture ont été sollicités par l’intermédiaire du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique, commission consultative placée auprès du ministre chargé de la culture pour le conseiller sur l’évolution du droit d’auteur et des droits voisins à l’ère numérique. Cette commission présente l’avantage de rassembler par collèges l’ensemble des intervenants de la chaîne de valeur de ces différents secteurs, depuis l’auteur ou l’artiste-interprète jusqu’à l’exploitant, qu’il s’agisse d’un éditeur, d’un producteur, d’un radiodiffuseur ou d’une plateforme de distribution en ligne.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

La disposition envisagée s’applique à la date d’entrée en vigueur du présent projet de loi à l’égard des œuvres protégées en matière de droit d’auteur à cette date.

5.2.2. Application dans l’espace

Il est nécessaire de prévoir une mention expresseion d’applicabilité aux îles Wallis et Futuna des dispositions des articles 18 du projet de loi, qui ont vocation à intégrer le code de la propriété intellectuelle, dans la mesure où ce dernier est déjà intégralement applicable dans cette collectivité. S’agissant des autres collectivités d’outre-mer, il n’est pas nécessaire de prévoir de mention expresse d’applicabilité pour les raisons exposées ci-après en fonction des différentes catégories de territoires ultra-marins.

Collectivités d'outre-mer régies par l’article 73 de la Constitution de 1958 (Guadeloupe, Guyane, Martinique, La Réunion et Mayotte) : en vertu du principe d’identité législative, le code de la propriété intellectuelle s’applique de plein droit à ces territoires et les textes législatifs et réglementaires qui viennent le compléter n'ont pas besoin de prévoir une mention expresse pour s'y appliquer.

Collectivités d'outre-mer régies par l’article 74 (Polynésie française, Saint-Pierre-et-Miquelon, îles Wallis et Futuna, Saint-Barthélemy et Saint-Martin) : en vertu du principe de spécialité législative, les textes n’y sont applicables qu’à condition de prévoir une mention expresse d’application. En outre, s’agissant de la Polynésie française, le code de la propriété intellectuelle métropolitain ne s’applique plus dans cette collectivité, depuis le transfert de compétence des matières civile et commerciale opéré par la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française.

Saint-Pierre-et-Miquelon, Saint-Barthélemy et Saint-Martin : le code de la propriété intellectuelle s’applique dans ces collectivités. Malgré le principe de spécialité législative, les statuts de ces collectivités prévoient que la plupart des lois et règlements y sont applicables de plein droit.

Terres australes et antarctiques françaises (TAAF) : le code de la propriété intellectuelle s’y applique de plein droit, en application de la loi n° 55-1052 du 6 août 1955 portant statut des Terres australes et antarctiques françaises et de l’île de Clipperton.

Nouvelle-Calédonie (articles 76 et 77 de la Constitution) : de même que pour la Polynésie française, un transfert à la collectivité de la compétence en droit civil et en droit commercial, qui comprennent le droit de la propriété intellectuelle, est effectif depuis le 1er juillet 2013, en application des articles 21-III et 26 de la loi n° 99-209 organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie.

Article 19 : obligation de reddition des comptes régulière à la charge des cocontractants des auteurs – Droit de révocation au profit des auteurs en cas de non exploitation de l’œuvre –Inopposabilité des clauses contraires à ces dispositions protectrices des auteurs.

1. État des lieux

1.1. Cadre général

1.1.1. Obligation de transparence

L’article 19 de la directive (UE) 2019/790 crée une obligation de reddition des comptes régulière à la charge des cocontractants des auteurs et des artistes interprètes par laquelle ceux-ci doivent rendre compte, au minimum une fois par an, des informations actualisées, pertinentes et complètes sur l’exploitation des œuvres ou interprétations.

Actuellement, le droit français ne contient aucune disposition générale sur l’obligation de reddition des comptes incombant aux exploitants d’œuvres de l’esprit de communiquer à l’auteur un état détaillé des comptes relatifs à l’exploitation de son œuvre.

Quelques dispositions sectorielles existent néanmoins, dans les secteurs du livre, de l’audiovisuel et de la musique.

D’une part, dans le livre premier du code de la propriété intellectuelle consacré au droit d’auteur, l’article L. 132-17-3 du code de la propriété intellectuelle prévoit que l’éditeur est tenu pour chaque livre de rendre compte à l’auteur du calcul de sa rémunération de façon explicite et transparente et que la reddition des comptes est effectuée au moins une fois par an, à la date prévue au contrat ou, en l’absence de date, au plus tard six mois après l’arrêté des comptes. L’article L. 132-28 dispose quant à lui que le producteur d’œuvre audiovisuelle fournit, au moins une fois par an, à l’auteur et aux coauteurs, un état des recettes provenant de l’exploitation de l’œuvre selon chaque mode d’exploitation. Ces obligations, introduites récemment dans le CPI, ne semblent pas poser de difficultés de mise en œuvre particulières.

La disposition envisagée propose donc de créer un nouvel article L. 131-5-1 dans le livre premier consacré au droit d’auteur, sous réserve des dispositions existantes conformes.

1.1.2. Droit de révocation en cas d’absence d’exploitation

L’article 22 de la directive (UE) 2019/790 consacre au bénéfice des auteurs un droit de mettre fin, en tout ou partie, au contrat par lequel il a cédé ou licencié à titre exclusif ses droits à un exploitant, en cas de non-exploitation de l’œuvre ou d’un autre objet protégé.

Aujourd’hui, le droit français ne contient aucune disposition transversale sur la révocation des droits. L’article L. 132-17-2 du CPI prévoit un mécanisme de résiliation dans le secteur de l’édition de livres pour sanctionner le défaut d’exploitation permanente et suivie.

La disposition envisagée propose d’introduire un nouvel article L. 131-11L. 131-5-2 dans le livre premier consacré au droit d’auteur, qui propose une articulation avec les dispositions spécifiques existantes en excluant du champ d’application du nouvel article les auteurs des secteurs pour lesquels est prévue une disposition spécifique.

1.1.3. Inopposabilité des clauses contraires à certaines obligations

L'article 23 de la directive (UE) 2019/790 dispose que les États membres veillent à ce que toute disposition contractuelle faisant obstacle au respect des dispositions relatives à la transparence, au mécanisme d'adaptation des contrats et à la procédure extra-judiciaire de règlement des litiges soit inopposable aux auteurs et aux artistes interprètes ou exécutants.

Pour cela, l’article 19 du projet de loi introduit au sein de la première partie du code relative à la propriété littéraire et artistique un nouvel article L. 131-5-3 dans le livre premier consacré au droit d’auteur.

Actuellement, le droit français ne contient aucune disposition conférant expressément un caractère d’ordre public [100]aux dispositions relatives à la transparence, au mécanisme d'adaptation des contrats ou aux procédures extra-judiciaires de règlement des litiges.

1.2. Cadre constitutionnel

Depuis la décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, le Conseil constitutionnel a eu l’occasion de préciser que les droits d’auteur et les droits voisins relèvent du droit de propriété tel que garanti par l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (décisions n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, n° 2009-580 DC du 10 juin 2009 et n° 2013-370 QPC du 28 février 2014).

Par ailleurs, la protection constitutionnelle du droit de propriété intellectuelle n’est pas incompatible avec l’introduction de limitations, dès lors, d’une part, que ces limitations obéissent à des fins d’intérêt général et, d’autre part, qu’elles n’ont pas un caractère de gravité tel que le sens et la portée du droit de propriété s’en trouveraient dénaturés (Décision n° 2017-649 QPC du 4 août 2017).

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Conformément à l’article 29 de la directive (UE) 2019/790 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique et modifiant les directives 96/9/CE et 2001/29/CE, les États membres doivent prendre les dispositions législatives nécessaires pour se conformer à la présente directive.

2.2. Objectifs poursuivis

Il s’agit de renforcer la situation des auteurs vis-à-vis des éditeurs et des producteurs.

3. Dispositif retenu

3.1. Obligations en matière de transparence

Le Gouvernement a fait le choix de rédiger une disposition transversale dans le livre premier consacré au droit d’auteur, qui pourra être complétée par des dispositions spéciales sectorielles.

En premier lieu, la disposition envisagée inscrit dans le code de la propriété intellectuelle une obligation générale de reddition des comptes par laquelle les cocontractants doivent communiquer aux auteurs des informations « explicites et transparentes » sur l’ensemble des revenus générés par l'exploitation de l'œuvre. Le choix des termes « explicites et transparentes » au lieu des termes « actualisées, pertinentes et complètes » employés par la directive découle d’une volonté d'uniformiser les dispositions du code de la propriété intellectuelle en reprenant la rédaction actuelle de l’article L. 132-17-3 relatif à la reddition de comptes en matière de contrat d'édition dans le secteur du livre et de l'article L. 212-15 relatif à la reddition de comptes en matière de contrat conclus entre un artiste-interprète et un producteur de phonogrammes

En outre, la disposition envisagée offre la possibilité aux acteurs de chaque secteur (édition de livre, presse, photographie, musique, audiovisuel, etc.) de préciser par voie d'accords professionnels conclus entre les organismes professionnels d’auteurs ou les organismes de gestion collective d'une part et, d'autre part, les organisations représentatives des cessionnaires du secteur concerné, les modalités de la reddition des comptes. De tels accords peuvent préciser la fréquence et le délai dans lesquels l'envoi électronique peut être effectué ainsi que les conditions particulières de reddition des comptes pour les auteurs dont la contribution n’est pas significative, comme le permet l’article 19 de la directive. Cette possibilité est sous réserve des accords professionnels en vigueur satisfaisant aux conditions de l’article, pris notamment en application de l’article L. 132-17-8 dans le secteur du livre et des articles L. 213 28 à L. 213-37 et L. 251-6 5 à L. 251-13 du code du cinéma et de l’image animée dans le secteur audiovisuel. La disposition envisagée prévoit qu’en l’absence d’accord professionnel applicable, les modalités et la date de la reddition des comptes seront précisées par contrat.

En deuxième lieu, le Gouvernement propose de confier aux accords professionnels conclus entre organismes professionnels ou organismes de gestion collective mentionnés au titre II du livre III du CPI et organisations représentatives des cessionnaires du secteur concerné, le soin de fixer les modalités selon lesquelles l'auteur peut obtenir communication des informations auprès du sous-exploitant[101], notamment de déterminer s’il s'adresse directement à lui ou s’il obtient ces informations indirectement. Le projet de loi prévoit que tout accord pris en application de cette disposition pourra être étendu à l'ensemble des intéressés par arrêté du ministre chargé de la culture. A défaut d'accord dans un délai de six douze mois à compter de la promulgation de la loi, les modalités d'application seront fixées par décret en Conseil d’État.

La possibilité de conclure un tel accord offerte par le II des articles L. 131-5-1 est sous réserve de l'article L. 132-17-3 du code de la propriété intellectuelle et des articles L. 213-28 et L. 251-5 du code du cinéma et de l'image animée. En effet, ces dispositions organisent déjà les modalités de remontée des informations nécessaires pour assurer une reddition des comptes conforme aux exigences de la directive.

En troisième lieu, il convient de préciser que les auteurs pourront recourir à des mécanismes extra-judiciaires de règlement des litiges pour régler les différends qui pourraient survenir dans la mise en œuvre de cette disposition, comme le prévoit l’article 21 de la directive (UE) 2019/790. En effet, le code de procédure civile prévoit plusieurs dispositifs auxquels peuvent faire appel les auteurs et les artistes-interprètes, soit en amont d’une procédure judiciaire pour rechercher le règlement amiable d’un différend (livre V « La résolution amiable des différends »), soit au cours d’une procédure judiciaire (du titre IV du livre Ier « La conciliation et la médiation »). Ces procédures sont accessibles aux auteurs mais aussi aux organisations les représentant, comme le prévoit la directive.

3.2. Droit de révocation

Le Gouvernement a fait le choix d’inscrire un droit de résiliation de plein droit dans un article transversal du code de la propriété intellectuelle, afin qu’il s’applique à tous les secteurs créatifs et culturels, à l’exception du secteur du logiciel. L’article 23 de la directive prévoit en effet explicitement que le droit de révocation n’est pas applicable aux auteurs de logiciels.

Le projet de loi retient la notion de « résiliation de plein droit » pour deux raisons. D’une part, elle constitue en droit français l’équivalent de la notion de révocation employée dans la directive. Dans le droit commun des contrats, le code civil utilise principalement la notion de « résolution », qui met fin prématurément au contrat. Le troisième alinéa de l’article 1229 du code civil dispose que « Lorsque les prestations échangées ont trouvé leur utilité au fur et à mesure de l’exécution réciproque du contrat, il n’y a pas lieu à restitution pour la période antérieure à la dernière prestation n’ayant pas reçu sa contrepartie ; dans ce cas, la résolution est qualifiée de résiliation ». Dans les contrats passés par les auteurs ou artistes-interprètes avec un exploitant, on parle par conséquent de résiliation dans la mesure où le terme du contrat ne porte que sur l’avenir et ne remet pas en cause les exploitations passées. D’autre part, et cette seconde raison découle de la première, la notion de « résiliation de plein droit » est déjà utilisée dans le code de la propriété intellectuelle, en particulier au titre III « Exploitation des droits » de la première partie relative à la propriété littéraire et artistique, s’agissant du contrat d’édition.

Après avoir posé le principe général d’un droit de résiliation de plein droit, s’appliquant en l’absence totale d’exploitation de l’œuvre, le projet de loi confie aux acteurs de chaque secteur le soin de moduler l’application du principe général selon ses pratiques et ses usages. Il prévoit ainsi que les conditions d’exercice du droit de résiliation ou du droit de mettre fin à l’exclusivité seront définies par voie d’accord collectif ou d’accord professionnel.

De tels accords définiront notamment la période à partir de laquelle l’auteur peut exercer le droit de résiliation et les critères objectifs permettant de constater la non-exploitation. Ils seront conclus entre, d’une part, les organismes professionnels d’auteurs ou les organismes de gestion collective et, d’autre part, les organisations représentatives des exploitants du secteur concerné. De plus, tout accord collectif ou professionnel adopté en application de cet article pourra être étendu à l’ensemble des intéressés par arrêté du ministre chargé de la culture.

Deux points saillants méritent d’être relevés sur la combinaison entre disposition générale et renvoi vers des accords propres à chaque secteur.

En premier lieu, le projet de loi propose de tirer parti de la possibilité offerte aux États membres par l’article 22 de la directive de prévoir que le mécanisme de révocation est encadré par un délai, lorsqu’une telle restriction est dûment justifiée par les spécificités du secteur ou le type d’œuvre ou autre objet protégé concerné.

Ensuite, le projet de loi prévoit que l’accord professionnel pourra être étendu à l’ensemble des intéressés par arrêté du ministre chargé de la culture. La loi prévoit toutefois le cas de figure dans lequel aucun accord n’interviendrait entre les parties prenantes. À défaut d’accord dans un délai de douze mois à compter de la promulgation de la loi, les modalités d’application objet d’un tel accord seront alors fixées par décret en Conseil d’État.

La rédaction du projet de loi s’inspire à cet égard de dispositions déjà existantes du code de la propriété intellectuelle, issues en particulier de la loi n° 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine. L’article L. 132-27 du code de la propriété intellectuelle prévoit ainsi que le champ et les conditions de mise en œuvre de l’obligation de rechercher une exploitation suivie de l’œuvre audiovisuelle du producteur audiovisuel sont définis par voie d’accord professionnel conclu par les mêmes parties prenantes que ceux qui sont visés par le présent projet de loi. En outre, cette disposition repose sur le même mécanisme en deux temps envisagé par le projet de loi, à savoir un délai de négociation laissé au profit des acteurs d’un secteur professionnel, avant que le Gouvernement ne reprenne éventuellement la main pour adopter un texte réglementaire.

Par ailleurs, deux choix opérés méritent d’être signalés concernant d’une l’application du nouveau droit aux situations de pluralité d’auteurs et, d'autre part, l'exclusion de certains auteurs du champ de la disposition.

D’une part, le projet de loi dispose que lorsqu’une œuvre comporte les contributions de plusieurs auteurs, ceux-ci exercent le droit de résiliation d’un commun accord. En cas de désaccord, il appartiendra à la juridiction civile de statuer. Le projet de loi s’appuie sur la faculté laissée aux États membres sur ce point par l’article 22 de la directive de prévoir des dispositions spécifiques tenant compte des spécificités des différents secteurs et des différents types d’œuvres et lorsqu’une œuvre comporte la contribution de plus d’un auteur.

D’autre part, l’article L. 131-5-2 exclut expressément les auteurs de logiciels, les auteurs d’une œuvre audiovisuelle et les auteurs ayant conclu un contrat d'édition prévu par les articles L. 132-17-1 à L. 132-17-4 du champ de la disposition.

L'exclusion des auteurs de logiciels, est imposée aux Etats membres par l'article 23 de la directive.

Le Gouvernement a choisi d'exclure les auteurs d'oeuvres audiovisuels du champ de l'article en raison de l'existence de dispositions spécifiques, davantage adaptées aux modalités d’exploitation des œuvres audiovisuelles consacrées à l’article L. 132-27 du CPI par la loi « création architecture et patrimoine » du 7 juillet 2016 qui prévoient l’obligation pour les producteurs de « rechercher une exploitation suivie ». Le projet de loi tire donc parti de la faculté laissée par la directive aux Etats membres d’exclure du champ du droit de révocation des œuvres auxquelles une pluralité d’auteurs a contribué, ce qui est le cas des œuvres audiovisuelles.

Par ailleurs, le secteur du livre bénéficie déjà de dispositions spécifiques relatives au droit de révocation des auteurs. Le Gouvernement a donc choisi de conserver les règles déjà applicables aux auteurs ayant conclu un contrat d'édition prévu par les articles L. 132-17-1 à L. 132-17-4 et, par souci de clarté, de les exclure du champ de l'article L. 132-5-2.

Le projet de loi transpose également le deuxième alinéa de l'article 23 de la directive qui prévoit que les dispositions relatives au droit de révocation ne sont pas applicables aux auteurs d'un programme d'ordinateur au sens de l'article 2 de la directive 2009/24/CE. A cette fin, un III est introduit à l'article L. 131-5 modifié et un V à l'article L. 131-5-2 nouvellement créé afin de prévoir que les dispositions visées aux présents articles ne sont pas applicables aux auteurs de logiciels.

3.3. Inopposabilité des clauses contraires à certaines obligations

En premier lieu, comme le prévoit l'article 23 de la directive, le Gouvernement a fait le choix de conférer un caractère d'ordre public aux dispositions des articles L. 131-4 à L. 131-5-1 du code de la propriété intellectuelle portant respectivement sur la rémunération des auteurs, l'obligation de transparence et le mécanisme d'adaptation des contrats en ajoutant un nouvel article L. 131-5-3 au titre III du livre premier du code de la propriété intellectuelle qui prévoit que « les dispositions des articles L. 131-4 à L. 131-5-1 sont d'ordre public ». L’ensemble des dispositions de l’ensemble du chapitre 1 du titre III du livre I de la première partie du CPI sont d’ores et déjà reconnues d’ordre public mais le choix a été fait de l’inscrire expressément pour celles prévues à l’article 23 de la directive.

En plus des dispositions d'ordre public introduites par le texte de la directive, le Gouvernement français a choisi d'aller plus loin en inscrivant dans le projet de loi le caractère d'ordre public de la rémunération proportionnelle des auteurs prévue à l'article L. 131-4 du code de la propriété intellectuelle, consacrant ainsi la reconnaissance par la jurisprudence du caractère d'ordre public de la rémunération proportionnelle des auteurs[102]. Il s’agit de consacrer dans la loi un principe d’ordre public qui est reconnu de longue date par la jurisprudence et la doctrine, afin de renforcer la position des auteurs et des artistes-interprètes au cours de leurs négociations contractuelles avec un exploitant. En ce sens, même si le texte de la directive ne confère expressément pas le caractère d’ordre public au principe de la rémunération proportionnelle, cette extension est conforme à son esprit, qui vise à garantir une juste rémunération des auteurs et artistes-interprètes.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

4.1.1. Impacts sur l’ordre juridique interne

La disposition envisagée introduit 3 nouveaux articles dans le Code de la propriété intellectuelle : les articles L. 131-5-1, L. 131-5-2 et L. 131-5-3.

4.1.2. Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne

La disposition envisagée constitue une disposition de transposition qui créée de nouvelles dispositions afin de mettre le Code de la propriété intellectuelle en conformité avec les articles19, 22 et 23 de la directive (UE) 2019/790 dite « droit d’auteur dans le marché unique numérique ».

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1. Impacts sur les entreprises

L’étude d’impact réalisée par la Commission européenne en 2016[103] comporte une annexe qui présente des exemples concrets de coûts liés aux redditions de comptes périodiques adressées aux auteurs, ainsi que des estimations de coûts pour toutes les entreprises du secteur, tant en termes monétaires que temporels.

Les exemples concrets proviennent d’entreprises qui préparent déjà de telles redditions de comptes périodiques dans l’édition de livres et dans le secteur audiovisuel. Ils ont été obtenus lors d’interviews et de réunions organisées par la Commission. Les estimations et extrapolations sont basées sur les chiffres clés fournis dans ces exemples de terrain ainsi que sur plusieurs hypothèses supplémentaires nécessaires pour présenter une image globale par catégorie de taille. Étant donné que les estimations reposent sur des preuves extrêmement limitées, elles doivent être traitées avec prudence, car elles illustrent un scénario potentiel plutôt que des faits réels.

Coût annuel de la reddition des comptes en pourcentage du chiffre d’affaires

4.2.2. Impacts budgétaires

Il n’est pas anticipé d’impact sur le budget de l’État. Il est vrai que l’intervention de l’Etat est prévue dans l’hypothèse où les professionnels d’un secteur ne parviendraient pas à se mettre d’accord sur les modalités de remontée d’informations dans le cadre de l’obligation de transparence dans la reddition des comptes ainsi que sur les modalités de résiliation du contrat entre les auteurs et leur cocontractant. Cette intervention ne consiste cependant pas dans la mise en place d’une commission administrative mais dans l’élaboration d’un décret précisant ces modalités, à défaut d’accord des parties. Par ailleurs, le Gouvernement a jugé qu’il n’était pas nécessaire de créer un nouvel organisme de médiation, susceptible de peser sur les charges de l’État, dans le cadre de la transposition de l’article 21 de la directive (Procédure extra-judiciaire de règlement des litiges). Cette décision a été prise en raison de l’existence, en droit français, de mécanismes de règlement alternatif des litiges, accessibles aux artistes-interprètes, aux auteurs ainsi qu’aux organisations les représentant.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

La disposition est soumise, à titre facultatif, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel, à l’avis de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet, du Conseil supérieur de la propriété littéraire et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

La disposition envisagée a fait l’objet de consultations avec les principaux syndicats et sociétés représentant les intérêts des différents secteurs créatifs et culturels dans lesquels s’applique le droit d’auteur (livre, presse, audiovisuel, cinéma, musique, arts graphiques et plastiques, jeu vidéo, logiciel). Les différentes organisations professionnelles parties prenantes des échanges avec le ministère de la culture ont été sollicités par l’intermédiaire du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique, commission consultative placée auprès du ministre chargé de la culture pour le conseiller sur l’évolution du droit d’auteur et des droits voisins à l’ère numérique. Cette commission présente l’avantage de rassembler par collèges l’ensemble des intervenants de la chaîne de valeur de ces différents secteurs, depuis l’auteur ou l’artiste-interprète jusqu’à l’exploitant, qu’il s’agisse d’un éditeur, d’un producteur, d’un radiodiffuseur ou d’une plateforme de distribution en ligne.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

La disposition envisagée s’applique à l’égard des œuvres protégées en matière de droit d’auteur lors de l’entrée en vigueur du projet de loi.

La disposition est sans préjudice des actes conclus et des droits acquis avant l’entrée en vigueur de la loi.

Les contrats de cession des droits des auteurs sont soumis à l’obligation de transparence prévue au nouvel article L. 131-5-1 à compter du 7 juin 2022.

L'article L. 131-5-1 du code de la propriété intellectuelle dans sa rédaction résultant de l'article 19 est applicable aux contrats en cours à cette date.

5.2.2. Application dans l’espace

Il est nécessaire de prévoir une mention expresse d’applicabilité aux îles Wallis et Futuna des dispositions de l’ article 191 du projet de loi, qui ont vocation à intégrer le code de la propriété intellectuelle, dans la mesure où ce dernier est déjà intégralement applicable dans cette collectivité. S’agissant des autres collectivités d’outre-mer, il n’est pas nécessaire de prévoir de mention expresse d’applicabilité pour les raisons exposées ci-après en fonction des différentes catégories de territoires ultra-marins.

Collectivités d'outre-mer régies par l’article 73 de la Constitution de 1958 (Guadeloupe, Guyane, Martinique, La Réunion et Mayotte) : en vertu du principe d’identité législative, le code de la propriété intellectuelle s’applique de plein droit à ces territoires et les textes législatifs et réglementaires qui viennent le compléter n'ont pas besoin de prévoir une mention expresse pour s'y appliquer.

Collectivités d'outre-mer régies par l’article 74 (Polynésie française, Saint-Pierre-et-Miquelon, îles Wallis et Futuna, Saint-Barthélemy et Saint-Martin) : en vertu du principe de spécialité législative, les textes n’y sont applicables qu’à condition de prévoir une mention expresse d’application. En outre, s’agissant de la Polynésie française, le code de la propriété intellectuelle métropolitain ne s’applique plus dans cette collectivité, depuis le transfert de compétence des matières civile et commerciale opéré par la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française.

Saint-Pierre-et-Miquelon, Saint-Barthélemy et Saint-Martin : le code de la propriété intellectuelle s’applique dans ces collectivités. Malgré le principe de spécialité législative, les statuts de ces collectivités prévoient que la plupart des lois et règlements y sont applicables de plein droit.

Terres australes et antarctiques françaises (TAAF) : le code de la propriété intellectuelle s’y applique de plein droit, en application de la loi n° 55-1052 du 6 août 1955 portant statut des Terres australes et antarctiques françaises et de l’île de Clipperton.

Nouvelle-Calédonie (articles 76 et 77 de la Constitution) : de même que pour la Polynésie française, un transfert à la collectivité de la compétence en droit civil et en droit commercial, qui comprennent le droit de la propriété intellectuelle, est effectif depuis le 1er juillet 2013, en application des articles 21-III et 26 de la loi n° 99-209 organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie.

5.2.3. Textes d’application

Sont prévus les textes d’application suivants :

Des arrêtés d’extension du ministre chargé de la culture, prévus aux nouveaux articles L. 131-5-1-III et L. 131-5-2-III du CPI ou à défaut d’accord, des décrets sur les modalités d’application relative à la remontée des informations, prévu au nouvel article L. 131-5-1-III CPI et sur les modalités de résiliation prévu au nouvel article L. 131-5-2-III CPI.

Article 20 : consécration du principe d’une rémunération proportionnelle au profit des artistes-interprètes

1. État des lieux

1.1. Cadre général

L’article 18 de cette directive dispose que les auteurs et les artistes interprètes reçoivent une rémunération appropriée et proportionnelle lorsqu’ils licencient ou transfèrent leurs droits exclusifs pour l’exploitation de leurs œuvres ou interprétations. Ce principe est assorti d’un principe de liberté des Etats membres dans la mise en œuvre qui peut se traduire, comme l’explicite le considérant, par le recours au forfait, ce dernier ne devant toutefois pas être le principe.

Les Etats membres sont également libres de recourir à différents mécanismes, dont la gestion collective ou les négociations collectives, pour mettre en œuvre cette disposition.

Le Code de la propriété intellectuelle (CPI) comprend déjà une disposition pour les auteurs : l’article L. 131-4 du CPI consacre en effet un principe de rémunération proportionnelle aux recettes provenant de l’exploitation assorti d’une liste d’hypothèses dans lesquelles il est possible de recourir au forfait.

Cette disposition répond aux conditions posées par la directive (UE) 2019/790 du 17 avril 2019 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique et modifiant les directives 96/9/CE et 2001/29/CE de prévoir une « rémunération appropriée et proportionnelle à la valeur économique réelle ou potentielle des droits », les recettes correspondant à la valeur économique de l’œuvre.

L’assiette de la rémunération telle que prévue à l’article L. 131-4 CPI est plus précise que celle de la directive et a, par ailleurs, été éclairée par la jurisprudence.

La liste des hypothèses de forfait, quant à elle, porte sur des « cas précis » dans lesquels le recours au forfait est possible, comme le prévoit le considérant 73 de la directive susmentionnée. Il s’agit d’hypothèses dans lesquelles il n’est en pratique pas possible de prévoir une rémunération proportionnelle pour des raisons variées : impossibilité pratique de déterminer la base de calcul, défaut de moyens de contrôle, frais de calcul et de contrôle disproportionnés, contribution ne constituant pas un élément essentiel de l’œuvre ou contribution présentant un caractère accessoire. Ces deux derniers critères ne s’apprécient en aucun cas comme des critères de qualité artistique de la création ou, à l’avenir, de l’interprétation mais concernent le degré ou l’importance de la participation à l’œuvre, ce qui est conforme au considérant 73 de la directive qui précise que la rémunération est « compte tenu de la contribution de l’auteur ou de l’artiste-interprète à l’ensemble de l’œuvre ».

Enfin, l’article L. 131-4 6° CPI renvoie aux autres dispositions du CPI prévoyant des cas dans lesquels le recours au forfait est possible, ce qui permet de tenir compte des spécificités des secteurs, comme l’autorise la directive. Dans le secteur de l’édition de librairie, l’article L. 132-6 CPI prévoit une série d’hypothèses dans lesquelles un forfait peut être prévu pour la première édition d’une œuvre, avec l’accord formellement exprimé de l’auteur. Le forfait est également possible en cas de cession de droits à ou par une personne ou une entreprise établie à l’étranger.

Il ressort donc de l’ensemble de ces dispositions que le droit français respecte l’article 18 de la directive pour la partie relative aux droits des auteurs en ce qu’il prévoit une rémunération proportionnelle par principe et un forfait dans des cas précis. Cette construction permet d’affirmer que la rémunération garantie aux auteurs est « appropriée », comme l’impose la directive.

En revanche, aucune disposition n’existe au sujet du droit voisin des artistes interprètes.

1.2. Cadre constitutionnel

Depuis la décision n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, le Conseil constitutionnel a eu l’occasion de préciser que les droits d’auteur et les droits voisins relèvent du droit de propriété tel que garanti par l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (décisions n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, n° 2009-580 DC du 10 juin 2009 et n° 2013-370 QPC du 28 février 2014).

Par ailleurs, la protection constitutionnelle du droit de propriété intellectuelle n’est pas incompatible avec l’introduction de limitations, dès lors, d’une part, que ces limitations obéissent à des fins d’intérêt général et, d’autre part, qu’elles n’ont pas un caractère de gravité tel que le sens et la portée du droit de propriété s’en trouveraient dénaturés (Décision n° 2017-649 QPC du 4 août 2017).

1.3. Cadre conventionnel

Les conventions internationales relatives aux droits voisins ne traitent pas des cessions des droits des artistes interprètes aux producteurs.

A titre exceptionnel, le Traité de Beijing sur les interprétations et exécutions audiovisuelles adopté à Beijing le 24 juin 2012 a prévu dans son article 12 relatif à la cession des droits que : 1) Une Partie contractante peut prévoir dans sa législation nationale que, dès lors qu'un artiste interprète ou exécutant a consenti à la fixation de son interprétation ou exécution dans une fixation audiovisuelle, les droits exclusifs d'autorisation prévus aux articles 7 à 11 du présent traité sont détenus ou exercés par le producteur de la fixation audiovisuelle ou cédés au producteur, sauf contrat stipulant le contraire conclu entre l'artiste interprète ou exécutant et le producteur de la fixation audiovisuelle selon les conditions prévues par la législation nationale.

2) Une Partie contractante peut exiger en ce qui concerne les fixations audiovisuelles réalisées conformément à sa législation nationale qu'un tel consentement ou contrat soit conclu par écrit et signé par les deux parties au contrat ou par leurs représentants dûment autorisés.

3) Indépendamment de la cession des droits exclusifs susmentionnée, la législation nationale ou tout arrangement individuel, collectif ou autre, peut conférer à l'artiste interprète ou exécutant le droit de percevoir des redevances ou une rémunération équitable pour toute utilisation de l'interprétation ou exécution, comme le prévoit le présent traité, y compris en ce qui concerne les articles 10 et 11.

1.4. Éléments de droit comparé

Comme l’a relevé la Commission européenne dans l’étude d’impact[104] relative à la directive « droit d’auteur dans le marché unique numérique », les industries reposant sur le droit d'auteur représentent directement 3,2% de l'emploi dans l'Union européenne avec environ 7,05 millions d'emplois (en moyenne sur la période 2008-2010). Au total, 4,2% du PIB de l’UE est généré dans les secteurs reposant sur le droit d’auteur (en moyenne 2008-2010). Ces industries du droit d'auteur représentent 4,2% des exportations de l'UE, avec des exportations nettes d'environ 15 milliards d'euros en 2010[105].

Dans l'UE, plus de 120 000 entreprises participent à la production de films cinématographiques, de vidéos et de programmes télévisés, à l'enregistrement sonore et à l'édition de musique, générant plus de 400 000 emplois et apportant une contribution nette à l'économie de l'UE supérieure à 25 milliards d'euros. En outre, 11 800 sociétés actives dans la programmation et la diffusion emploient 255 000 personnes et représentent une valeur ajoutée de 27 milliards d'euros. Le secteur de l'édition (y compris l'édition de livres, de revues, de journaux et de logiciels) comprend 90 000 entreprises, soit 900 000 emplois et une valeur ajoutée de 60 milliards d'euros[106]. Les industries créatives de l'UE sont dominées par les micro-entreprises, dont 95% ont moins de 10 employés coexistent avec de très grandes entreprises.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Conformément à l’article 2 de la directive (UE) 2018/1808 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 modifiant la directive 2010/13/UE visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (directive «Services de médias audiovisuels»), compte tenu de l'évolution des réalités du marché, les États membres doivent prendre les dispositions législatives nécessaires pour se conformer à la présente directive.

Conformément à l’article 29 de la directive (UE) 2019/790 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique et modifiant les directives 96/9/CE et 2001/29/CE, les États membres doivent prendre les dispositions législatives nécessaires pour se conformer à la présente directive.

2.2. Objectifs poursuivis

La disposition envisagée pose, pour les artistes interprètes, le principe d’une rémunération proportionnelle assorti de cas dans lesquels le recours est possible.

3. Options possibles et dispositif retenu

La disposition envisagée transpose l’article 18 de la directive du 17 avril 2019 qui consacre le principe d’une rémunération proportionnelle au profit des auteurs et des artistes-interprètes. Le considérant 73 précise qu’il s’agit d’une « rémunération appropriée et proportionnelle à la valeur économique réelle ou potentielle des droits ». Par ailleurs, le même considérant précise que les Etats membres devraient avoir la liberté de définir des cas précis pour lesquels un montant forfaitaire peut être versé en tenant compte des spécificités du secteur.

Pour la partie relative à la rémunération des artistes interprètes, plusieurs options pouvaient être envisagées : introduire une nouvelle disposition reprenant les termes de la directive, introduire une nouvelle disposition reprenant la rédaction prévue pour le droit d’auteur, reprendre la rédaction prévue pour le droit d’auteur tout en l’adaptant pour répondre aux spécificités des pratiques des différents secteurs pour les droits voisins.

Le choix a été fait d’écarter la première option.

D’une part, la notion de « rémunération appropriée » constitue un objectif politique et une notion-cadre qui doit être adaptée et précisée au stade de la transposition compte tenu des traditions nationales. De ce point de vue, le Code de la propriété intellectuelle connaît pour le droit d’auteur un principe de rémunération proportionnelle assorti d’une liste d’hypothèses dans lesquelles le recours au forfait est possible. Ainsi qu’il a été dit précédemment, c’est de la combinaison de ce principe et de la souplesse prévue par les hypothèses de recours au forfait que se dégage la compatibilité avec la directive.

D’autre part, s’agissant de l’assiette, il paraît plus conforme et davantage sécurisant de renvoyer à la notion connue du Code de « recettes d’exploitation », qui a donné lieu à de la jurisprudence.

Dans ce contexte, le choix a donc été fait de ne pas transposer le libellé de l’article 18 de la directive pour les artistes interprètes mais de reprendre celui de l’article existant en droit d’auteur. Par ailleurs, le fait de retenir une assiette différente pour les auteurs et les artistes interprètes créerait un risque d’interprétation a contrario.

En ce qui concerne les hypothèses de recours au forfait, le choix a été fait de reprendre la liste déjà prévue pour les auteurs qui prévoit les cas dans lesquels il est objectivement justifié de recourir au forfait. Aucun élément ne laisse penser que ces hypothèses ne soient pas adaptées pour les artistes interprètes et il ne serait par ailleurs pas justifié que les artistes interprètes aient un traitement plus favorable que les auteurs.

Pour répondre aux spécificités des droits voisins, un alinéa est ajouté, renvoyant aux conventions collectives le soin de préciser les conditions de mise en œuvre de la disposition relative à la rémunération (par ex fixation de montants ou taux minima, possibilité de prévoir une combinaison de rémunération forfaitaire et de rémunération proportionnelle par paliers, etc.). Ces conventions permettront le cas échéant de mettre en œuvre les dispositions prévues par la loi en tenant compte des spécificités de chaque secteur, ainsi que le permet la directive. Il y est précisé que cette disposition est «sous réserve » des conventions collectives et accords existants qui respectent les conditions du nouvel article L. 212-3 du CPI, afin de ne pas contraindre à une renégociation superflue.

Ainsi, la convention collective de l’édition phonographique de 2008, qui opère une distinction entre les artistes principaux et les artistes secondaires, les premiers étant ceux dont « l’absence de l’un d’entre eux est de nature à rendre impossible l’ensemble de la fixation », correspond au critère posé par le nouvel article L. 212-3 II s’agit de la contribution ne constituant pas l’un des éléments essentiels de l’interprétation. Des accords existent également dans le secteur de l’audiovisuel.

Cette disposition s’inscrit pleinement dans les dispositions de la directive qui prévoit, à l’article 18.2, que les « Etats membres sont libres de recourir à différents mécanismes », disposition interprétée à la lumière du considérant 73 comme la possibilité de recourir « à divers mécanismes existants ou nouvellement introduits, qui pourraient inclure la négociation collective et d’autres mécanismes, pour autant que ces mécanismes soient conformes au droit de l’Union applicable ».

Par ailleurs, les alinéas préexistants de l’article L. 212-3 du CPI renvoyant au Code du travail ont été maintenus. Enfin, la disposition envisagée n’affecte pas la « garantie de rémunération minimale » introduite à l’article L. 212-14 du CPI pour les diffusions en streaming.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

4.1.1. Impacts sur l’ordre juridique interne

L’article L.212-3 du code de la propriété intellectuelle est modifié.

4.1.2. Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne

La disposition envisagée transpose l’article 18 de la directive 2019/790 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique et modifiant les directives 96/9/CE et 2001/29/CE.

4.2. Impacts économiques et financiers

Cette disposition consacre un principe qui n’était pas encore expressément formulé dans le CPI même si les pratiques professionnelles pouvaient conduire à le mettre en œuvre selon certaines modalités.

La loi apporte une clarification importante dont les effets dépendront des pratiques en vigueur selon les secteurs et des éventuelles négociations qui seraient conduites. En tout état de cause, l’impact sera selon toute vraisemblance limité dans certains secteurs, lorsque des conventions collectives ont été conclues, qui respectent les conditions posées par la disposition envisagée.

4.3. Impacts sociaux

La disposition envisagée s’appuie sur des négociations collectives pour décliner ses modalités de mise en œuvre. Selon les secteurs, la transposition pourra entraîner la négociation de nouvelles conventions collectives ou d’accords professionnels, étant entendu que ces différents accords, quand ils existent et respectent les conditions des nouvelles dispositions du CPI, n’auront pas besoin d’être renégociés.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Ces dispositions sont soumises, à titre facultatif, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel, à l’avis de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet, du Conseil supérieur de la propriété littéraire et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

Elles ont fait l’objet de consultations avec les principaux syndicats et sociétés représentant les intérêts des différents secteurs créatifs et culturels dans lesquels s’applique le droit d’auteur (livre, presse, audiovisuel, cinéma, musique, arts graphiques et plastiques, jeu vidéo, logiciel). Les différentes organisations professionnelles parties prenantes des échanges avec le ministère de la culture ont été sollicités par l’intermédiaire du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique, commission consultative placée auprès du ministre chargé de la culture pour le conseiller sur l’évolution du droit d’auteur et des droits voisins à l’ère numérique. Cette commission présente l’avantage de rassembler par collèges l’ensemble des intervenants de la chaîne de valeur de ces différents secteurs, depuis l’auteur ou l’artiste-interprète jusqu’à l’exploitant, qu’il s’agisse d’un éditeur, d’un producteur, d’un radiodiffuseur ou d’une plateforme de distribution en ligne.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Ces dispositions entrent en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel

5.2.2. Application dans l’espace

La mesure envisagée s’applique en France métropolitaine et en outre-mer (cf. tableau d’application en outre-mer).

Il est nécessaire de prévoir une mention expression d’applicabilité aux îles Wallis et Futuna des dispositions de l’article 20 du projet de loi, qui ont vocation à intégrer le code de la propriété intellectuelle, dans la mesure où ce dernier est déjà intégralement applicable dans cette collectivité. S’agissant des autres collectivités d’outre-mer, il n’est pas nécessaire de prévoir de mention expresse d’applicabilité pour les raisons exposées ci-après en fonction des différentes catégories de territoires ultra-marins.

Collectivités d'outre-mer régies par l’article 73 de la Constitution de 1958 (Guadeloupe, Guyane, Martinique, La Réunion et Mayotte) : en vertu du principe d’identité législative, le code de la propriété intellectuelle s’applique de plein droit à ces territoires et les textes législatifs et réglementaires qui viennent le compléter n'ont pas besoin de prévoir une mention expresse pour s'y appliquer.

Collectivités d'outre-mer régies par l’article 74 (Polynésie française, Saint-Pierre-et-Miquelon, îles Wallis et Futuna, Saint-Barthélemy et Saint-Martin) : en vertu du principe de spécialité législative, les textes n’y sont applicables qu’à condition de prévoir une mention expresse d’application. En outre, s’agissant de la Polynésie française, le code de la propriété intellectuelle métropolitain ne s’applique plus dans cette collectivité, depuis le transfert de compétence des matières civile et commerciale opéré par la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française.

Saint-Pierre-et-Miquelon, Saint-Barthélemy et Saint-Martin : le code de la propriété intellectuelle s’applique dans ces collectivités. Malgré le principe de spécialité législative, les statuts de ces collectivités prévoient que la plupart des lois et règlements y sont applicables de plein droit.

Terres australes et antarctiques françaises (TAAF) : le code de la propriété intellectuelle s’y applique de plein droit, en application de la loi n° 55-1052 du 6 août 1955 portant statut des Terres australes et antarctiques françaises et de l’île de Clipperton.

Nouvelle-Calédonie (articles 76 et 77 de la Constitution) : de même que pour la Polynésie française, un transfert à la collectivité de la compétence en droit civil et en droit commercial, qui comprennent le droit de la propriété intellectuelle, est effectif depuis le 1er juillet 2013, en application des articles 21-III et 26 de la loi n° 99-209 organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie.

Article 21 : obligation de reddition des comptes régulière à la charge des cocontractants des artistes-interprètes – Principe de réajustement de la rémunération prévue au contrat – Droit de révocation au profit des artistes-interprètes en cas de non exploitation de l’interprétation

1. État des lieux

1.1. Cadre général

1.1.1. Transparence

L’article 19 de la directive crée une obligation de reddition des comptes régulière à la charge des cocontractants des artistes interprètes par laquelle ceux-ci doivent rendre compte, au minimum une fois par an, des informations actualisées, pertinentes et complètes sur l’exploitation des œuvres ou interprétations.

Actuellement, le droit français ne contient aucune disposition générale sur l’obligation de reddition des comptes incombant aux exploitants d’œuvres de l’esprit ou d’interprétations. Quelques dispositions sectorielles existent néanmoins au bénéfice des artistes interprètes dans les secteurs de l’audiovisuel et de la musique.

Dans le livre II du code de la propriété intellectuelle consacré aux droits voisins, l’article L. 212-15 prévoit que lorsque le contrat conclu entre un artiste-interprète et un producteur de phonogrammes prévoit le paiement direct par le producteur d’une rémunération qui est fonction des recettes de l’exploitation, le producteur de phonogrammes rend compte semestriellement à l’artiste-interprète du calcul de sa rémunération, de façon explicite et transparente.

Le Code du cinéma et de l’image animée prévoit également des obligations de reddition des comptes à la charge de producteurs (articles L. 213-28 à L. 213-37 et L. 251-5 à L. 251-13).

1.1.2. Réajustement des contrats

L’article 20 de la directive consacre au profit des artistes-interprètes un mécanisme de réajustement de la rémunération prévue dans le cadre d’un contrat de licence ou de transfert de droits si la rémunération initialement convenue se révèle exagérément faible par rapport à l’ensemble des revenus ultérieurement tirés de l’œuvre.

Concernant les artistes-interprètes, il n’existe aucune disposition concernant le réajustement de la rémunération.

1.1.3. Droit de révocation

L ‘article 22 de la directive consacre au bénéfice des artistes-interprètes un droit de mettre fin, en tout ou partie, au contrat par lequel il a cédé ou licencié à titre exclusif ses droits à un exploitant, en l’absence totale d’exploitation de son interprétation. À cette fin, elle introduit un nouvel article L. 212-3-3 dans le livre deuxième consacré aux droits voisins.

1.2. Cadre constitutionnel

Depuis une décision du 27 juillet 2006 (n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006), le Conseil constitutionnel a eu l’occasion de préciser que les droits d’auteur et les droits voisins relèvent du droit de propriété tel que garanti par l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (décisions n° 2006-540 DC du 27 juillet 2006, n° 2009-580 DC du 10 juin 2009 et n° 2013-370 QPC du 28 février 2014).

Par ailleurs, la protection constitutionnelle du droit de propriété intellectuelle n’est pas incompatible avec l’introduction de limitations, dès lors, d’une part, que ces limitations obéissent à des fins d’intérêt général et, d’autre part, qu’elles n’ont pas un caractère de gravité tel que le sens et la portée du droit de propriété s’en trouveraient dénaturés (Décision n° 2017-649 QPC du 4 août 2017).

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Conformément à l’article 29 de la directive (UE) 2019/790 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique et modifiant les directives 96/9/CE et 2001/29/CE, les États membres doivent prendre les dispositions législatives nécessaires pour se conformer à la présente directive.

2.2. Objectifs poursuivis

Il s’agit là encore de renforcer la situation des artistes interprètes vis-à-vis des producteurs

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Option retenue

3.1.1. Transparence

Le Gouvernement a fait le choix de rédiger une disposition transversale dans le livre deuxième consacré aux droits voisins, qui pourra être complétée par des dispositions spéciales sectorielles.

En premier lieu, la disposition envisagée inscrit dans le code de la propriété intellectuelle une obligation générale de reddition des comptes par laquelle les cocontractants doivent communiquer aux artistes interprètes des informations « explicites et transparentes » sur l’ensemble des revenus générés par l'exploitation de l'œuvre ou de l'interprétation. Le choix des termes « explicites et transparentes » au lieu des termes « actualisées, pertinentes et complètes » employés par la directive découle d’une volonté d'uniformiser les dispositions du code de la propriété intellectuelle en reprenant la rédaction de l’article L. 132-17-3 relatif à la reddition de comptes en matière de contrat d'édition dans le secteur du livre et de l'article L. 212-15 relatif à la reddition de comptes en matière de contrat conclus entre un artiste-interprète et un producteur de phonogrammes

En outre, la disposition envisagée offre la possibilité aux artistes interprètes de chaque secteur de préciser par voie d'accords professionnels conclus entre les organismes professionnels d'artistes interprètes ou les organismes de gestion collective d'une part et, d'autre part, les organisations représentatives des cessionnaires du secteur concerné, les modalités de la reddition des comptes. De tels accords peuvent préciser la fréquence et le délai dans lesquels l'envoi électronique peut être effectué ainsi que les conditions particulières de reddition des comptes pour les artistes interprètes dont la contribution n’est pas significative, comme le permet l’article 19 de la directive. La conclusion de tels accords est sous réserve des accords professionnels en vigueur satisfaisant aux conditions de l’article, pris notamment en application des articles L. 212-15 du code de la propriété intellectuelle et L. 213-28 à L. 213-37 et L. 251-5 à L. 251-13 du code du cinéma et de l’image animée.

Le projet de loi prévoit qu’en l’absence d’accord professionnel applicable, les modalités et la date de la reddition des comptes seront précisées par contrat.

En second lieu, le Gouvernement propose de confier aux accords professionnels conclus entre organismes professionnels ou organismes de gestion collective mentionnés au titre II du livre III du CPI et organisations représentatives des cessionnaires du secteur concerné, le soin de fixer les conditions dans lesquelles l'artiste interprète peut obtenir communication des informations auprès du sous-exploitant, notamment de déterminer s’il s'adresse directement à lui ou s’il obtient ces informations indirectement. Le projet de loi prévoit que tout accord pris en application de cette disposition pourra être étendu à l'ensemble des intéressés par arrêté du ministre chargé de la culture. A défaut d'accord dans un délai de douze mois à compter de la promulgation de la loi, les modalités d'application seront fixées par décret en Conseil d’État.

La possibilité de conclure un tel accord offerte par le II de l’article L. 212-3-1 est sous réserve des articles L. 213-28 à L. 213-37 et L. 251-5 à L. 251-13 du code du cinéma et de l'image animée pour la partie artiste interprète. En effet, ces dispositions organisent déjà les modalités de remontée des informations nécessaires pour assurer une reddition des comptes conforme aux exigences de la directive.

3.1.2. Réajustement du contrat

La disposition envisagée introduit un article L. 212-3-2 dans le livre deuxième consacré aux droits voisins du droit d’auteur afin de mettre en place un mécanisme de réajustement de la rémunération. Dans la mesure où le droit français ne contient aucun mécanisme de réajustement de la rémunération applicable aux artistes-interprètes, le Gouvernement a fait le choix d’introduire une disposition qui suit au plus près la rédaction de l’article 20 de la directive. L’article L. 212-3-2 reprend donc, pour l’essentiel, la rédaction du II de l’article L. 131-5. L’article L. 212-3-2 s’applique aux cas de forfaits et aux cas de rémunérations proportionnelles. Par ailleurs, le projet de loi permet aux accords collectifs de travail, conclus par les organismes visés à l’article L. 2231-1 du code du travail, de prévoir un mécanisme comparable de réajustement de la rémunération, en plus des accords professionnels et du contrat de l’artiste-interprète. Le renvoi aux accords collectifs de travail s’explique par l’importance du salariat chez les artistes-interprètes. De ce fait, les aspects liés à la rémunération des artistes-interprètes entrent dans le champ des accords collectifs de travail.

Enfin, il est précisé, à l’instar de ce qui est prévu en droit d’auteur, que la demande de révision est faite par l’artiste-interprète ou toute personne spécialement mandatée à cet effet, comme le prévoit la directive.

3.1.3. Droit de révocation

Comme en matière de droit d’auteur, le Gouvernement a fait le choix d’inscrire un droit de résiliation de plein droit dans un article transversal du code de la propriété intellectuelle, afin qu’il s’applique à tous les secteurs créatifs et culturels.

La disposition envisagée retient la notion de « résiliation de plein droit » pour deux raisons. D’une part, elle constitue en droit français l’équivalent de la notion de révocation employée dans la directive (cf développements sur cette question à l’article 26 19 du projet de loi).

Après avoir posé le principe général d’un droit de résiliation de plein droit, s’appliquant en l’absence totale d’exploitation de l’œuvre, le projet de loi confie aux acteurs de chaque secteur le soin de moduler l’application du principe général selon ses pratiques et ses usages. Il prévoit ainsi que les conditions d’exercice du droit de résiliation ou du droit de mettre fin à l’exclusivité seront définies par voie d’accord collectif ou d’accord professionnel.

De tels accords définiront notamment la période à partir de laquelle l’artiste interprète peut exercer le droit de résiliation et les critères objectifs permettant de constater la non-exploitation. Ils seront conclus entre, d’une part, les organismes professionnels d’artistes-interprètes ou les organismes de gestion collective et, d’autre part, les organisations représentatives des exploitants du secteur concerné. De plus, tout accord collectif ou professionnel adopté en application de cet article pourra être étendu à l’ensemble des intéressés par arrêté du ministre chargé de la culture.

Deux points saillants méritent d’être relevés sur la combinaison entre disposition générale et renvoi vers des accords propres à chaque secteur.

En premier lieu, le projet de loi propose de tirer parti de la possibilité offerte aux États membres par l’article 22 de la directive de prévoir que le mécanisme de révocation est encadré par un délai, lorsqu’une telle restriction est dûment justifiée par les spécificités du secteur ou le type d’œuvre ou autre objet protégé concerné.

Ensuite, le projet de loi prévoit que l’accord professionnel pourra être étendu à l’ensemble des intéressés par arrêté du ministre chargé de la culture. La loi prévoit toutefois le cas de figure dans lequel aucun accord n’interviendrait entre les parties prenantes. À défaut d’accord dans un délai de douze mois à compter de la promulgation de la loi, les modalités d’application objet d’un tel accord seront alors fixées par décret en Conseil d’État.

La rédaction du projet de loi s’inspire à cet égard de dispositions déjà existantes du code de la propriété intellectuelle, issues en particulier de la loi n° 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine. L’article L. 132-27 du code de la propriété intellectuelle prévoit ainsi que le champ et les conditions de mise en œuvre de l’obligation de rechercher une exploitation suivie de l’œuvre audiovisuelle du producteur audiovisuel sont définis par voie d’accord professionnel conclu par les mêmes parties prenantes que ceux qui sont visés par le présent projet de loi. En outre, cette disposition repose sur le même mécanisme en deux temps envisagé par le projet de loi, à savoir un délai de négociation laissé au profit des acteurs d’un secteur professionnel, avant que le Gouvernement ne reprenne éventuellement la main pour adopter un texte réglementaire.

Par ailleurs, deux choix opérés méritent d’être signalés concernant d’une part le contenu de ce que peut demander l’auteur ou l’artiste-interprète à l’exploitant, et d’autre l’application du nouveau droit aux situations de pluralité d’auteurs ou d’artistes-interprètes.

En premier lieu, le projet de loi dispose que lorsqu’une œuvre comporte les contributions de plusieurs artistes interprètes, ceux-ci exercent le droit de résiliation d’un commun accord. En cas de désaccord, il appartiendra à la juridiction civile de statuer. Le projet de loi s’appuie sur la faculté laissée aux États membres sur ce point par l’article 22 de la directive de prévoir des dispositions spécifiques tenant compte des spécificités des différents secteurs et des différents types d’œuvres et d’interprétations et d’exécutions et lorsqu’une œuvre ou un autre objet protégé comporte la contribution de plus d’un artiste-interprète.

Enfin, l’article L. 212-3-3-V exclut expressément les artistes interprètes ayant contribué à une œuvre audiovisuelle du champ de la disposition. Des dispositions spécifiques, davantage adaptées aux modalités d’exploitation des œuvres audiovisuelles ont en effet été consacrées à l’article L. 132-27 du CPI par la loi « création architecture et patrimoine » du 7 juillet 2016 et prévoient l’obligation pour les producteurs de « rechercher une exploitation suivie ». Le projet de loi tire donc parti de la faculté laissée par la directive aux Etats membres d’exclure du champ du droit de révocation des œuvres auxquelles une pluralité d’artistes interprètes ont contribué, ce qui est le cas des œuvres audiovisuelles.

3.1.4. Inopposabilité des clauses contraires à certaines obligations

En premier lieu, comme le prévoit l'article 23 de la directive, le Gouvernement a fait le choix de conférer un caractère d'ordre public aux dispositions des articles L. 212-3-1 et L. 212-3-2 du code de la propriété intellectuelle portant respectivement sur l'obligation de transparence et le mécanisme d'adaptation des contrats en ajoutant un nouvel article L. 212-3-4 au livre deuxième du code de la propriété intellectuelle qui prévoit que ces dispositions « sont d'ordre public ».

En plus des dispositions d'ordre public introduites par le texte de la directive, le Gouvernement français a choisi d'aller plus loin en inscrivant dans le projet de loi le caractère d'ordre public de la rémunération proportionnelle des artistes interprètes prévue à l'article L. 212-3 II du code de la propriété intellectuelle, afin d'aligner les dispositions relatives à la rémunération des artistes interprètes sur celles des auteurs.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

4.1.1. Impacts sur l’ordre juridique interne

La disposition envisagée opère une renumérotation de certains articles du le livre II relatif aux droits voisins de la première partie du code de propriété intellectuelle (CPI) relative à la propriété littéraire et artistique ainsi qu'une modification des renvois, et introduit de nouvelles dispositions dans ce même livre : les articles L. 212-3-1, L. 212-3-2, L. 212-3-3 et L. 212-3-4 du CPI.

4.1.2. Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne

La disposition envisagée introduit de nouvelles dispositions qui permettent d’assurer la transposition dans le Code de la propriété intellectuelle des articles 19, 20 et 22 de la directive (UE) 2019/790.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1. Impacts sur les entreprises

Il n’est pas possible d’évaluer le nombre et l’importance économique des hypothèses d’absence totale d’exploitation d’une œuvre ou de la fixation de l’interprétation d’un artiste interprète.

4.2.2. Impacts budgétaires

Il n’est pas anticipé d’impact sur le budget de l’État. Il est vrai que l’intervention de l’Etat est prévue dans l’hypothèse où les professionnels d’un secteur ne parviendraient pas à se mettre d’accord sur les modalités de remontée d’informations dans le cadre de l’obligation de transparence dans la reddition des comptes ainsi que sur les modalités de résiliation du contrat entre les auteurs ou artistes interprètes et leur cocontractant. Cette intervention ne consiste cependant pas dans la mise en place d’une commission administrative mais dans l’élaboration d’un décret précisant ces modalités, à défaut d’accord des parties. Par ailleurs, le Gouvernement a jugé qu’il n’était pas nécessaire de créer un nouvel organisme de médiation, susceptible de peser sur les charges de l’État, dans le cadre de la transposition de l’article 21 de la directive (Procédure extra-judiciaire de règlement des litiges). Cette décision a été prise en raison de l’existence, en droit français, de mécanismes de règlement alternatif des litiges, accessibles aux artistes-interprètes, aux auteurs ainsi qu’aux organisations les représentant.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Ces dispositions sont soumises, à titre facultatif, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel, à l’avis de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet, du Conseil supérieur de la propriété littéraire et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

Elles ont fait l’objet de consultations avec les principaux syndicats et sociétés représentant les intérêts des différents secteurs créatifs et culturels dans lesquels s’applique le droit d’auteur (livre, presse, audiovisuel, cinéma, musique, arts graphiques et plastiques, jeu vidéo, logiciel). Les différentes organisations professionnelles parties prenantes des échanges avec le ministère de la culture ont été sollicités par l’intermédiaire du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique, commission consultative placée auprès du ministre chargé de la culture pour le conseiller sur l’évolution du droit d’auteur et des droits voisins à l’ère numérique. Cette commission présente l’avantage de rassembler par collèges l’ensemble des intervenants de la chaîne de valeur de ces différents secteurs, depuis l’auteur ou l’artiste-interprète jusqu’à l’exploitant, qu’il s’agisse d’un éditeur, d’un producteur, d’un radiodiffuseur ou d’une plateforme de distribution en ligne.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

La disposition envisagée s’applique à l’égard des œuvres protégées en matière de droit d’auteur lors de l’entrée en vigueur du projet de loi.

La disposition est sans préjudice des actes conclus et des droits acquis avant l’entrée en vigueur de la loi.

Les contrats de cession des droits des auteurs sont soumis à l’obligation de transparence prévue au nouvel article L. 212-3-1 à compter du 7 juin 2022.

L'article L. 212-3-1 du code de la propriété intellectuelle dans sa rédaction résultant de l'article 21 est applicable aux contrats en cours à cette date.

5.2.2. Application dans l’espace

Il est nécessaire de prévoir une mention expression d’applicabilité aux îles Wallis et Futuna des dispositions de l’article 21 du projet de loi, qui ont vocation à intégrer le code de la propriété intellectuelle, dans la mesure où ce dernier est déjà intégralement applicable dans cette collectivité. S’agissant des autres collectivités d’outre-mer, il n’est pas nécessaire de prévoir de mention expresse d’applicabilité pour les raisons exposées ci-après en fonction des différentes catégories de territoires ultra-marins.

Collectivités d'outre-mer régies par l’article 73 de la Constitution de 1958 (Guadeloupe, Guyane, Martinique, La Réunion et Mayotte) : en vertu du principe d’identité législative, le code de la propriété intellectuelle s’applique de plein droit à ces territoires et les textes législatifs et réglementaires qui viennent le compléter n'ont pas besoin de prévoir une mention expresse pour s'y appliquer.

Collectivités d'outre-mer régies par l’article 74 (Polynésie française, Saint-Pierre-et-Miquelon, îles Wallis et Futuna, Saint-Barthélemy et Saint-Martin) : en vertu du principe de spécialité législative, les textes n’y sont applicables qu’à condition de prévoir une mention expresse d’application. En outre, s’agissant de la Polynésie française, le code de la propriété intellectuelle métropolitain ne s’applique plus dans cette collectivité, depuis le transfert de compétence des matières civile et commerciale opéré par la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française.

Saint-Pierre-et-Miquelon, Saint-Barthélemy et Saint-Martin : le code de la propriété intellectuelle s’applique dans ces collectivités. Malgré le principe de spécialité législative, les statuts de ces collectivités prévoient que la plupart des lois et règlements y sont applicables de plein droit.

Terres australes et antarctiques françaises (TAAF) : le code de la propriété intellectuelle s’y applique de plein droit, en application de la loi n° 55-1052 du 6 août 1955 portant statut des Terres australes et antarctiques françaises et de l’île de Clipperton.

Nouvelle-Calédonie (articles 76 et 77 de la Constitution) : de même que pour la Polynésie française, un transfert à la collectivité de la compétence en droit civil et en droit commercial, qui comprennent le droit de la propriété intellectuelle, est effectif depuis le 1er juillet 2013, en application des articles 21-III et 26 de la loi n° 99-209 organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie.

5.2.3. Textes d’application

Le projet de loi prévoit que tout accord pris en application de cette disposition pourra être étendu à l'ensemble des intéressés par arrêté du ministre chargé de la culture. A défaut d'accord dans un délai de six mois à compter de la promulgation de la loi, les modalités d'application seront fixées par décret en Conseil d’État.

Titre II – ADAPTATION DE LA REGULATION DE LA COMMUNICATION AUDIOVISUELLE

Article 22 : fusion du CSA et de la HADOPI

1. État des lieux

1.1. CADRE GENERAL

La loi n° 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur Internet, dite loi « Création et Internet », et la loi n° 2009-1211 du 28 octobre 2009 relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur Internet confient à la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (HADOPI), autorité administrative indépendante dotée de la personnalité morale, le soin de remédier au piratage des œuvres musicales, cinématographiques et audiovisuelles sur les réseaux numériques, tout en garantissant le développement de l’offre légale sur ces mêmes réseaux.

Pour mener à bien cette mission, la Haute Autorité dispose d’un collège et d’une commission de protection des droits.

Le collège de la Haute Autorité est chargé d’une mission de veille et de régulation en matière de mesures techniques de protection et d’identification d’œuvres ou d’objets protégés par un droit d’auteur ou un droit voisin. Au titre de cette mission, le collège de la Haute Autorité a compétence pour régler les litiges susceptibles de survenir :

- d’une part, entre les titulaires de droits d’auteur ou de droits voisins et les bénéficiaires de certaines exceptions à ces droits (exception de copie privée, exception pédagogique, exception de conservation pour les bibliothèques et exception en faveur des personnes en situation de handicap) ;

- d’autre part, entre les titulaires de droit de propriété intellectuelle sur les mesures techniques de protection des œuvres et les éditeurs de logiciels ou fournisseurs de services qui souhaitent développer de nouvelles mesures techniques compatibles et interopérables avec celles déjà utilisées sur le marché.

Le collège peut également être saisi pour avis par les personnes intéressées de toute question relative à l’interopérabilité des mesures techniques et à la mise en œuvre effective des exceptions.

Le collège de la Haute Autorité est par ailleurs chargé d’une mission d’encouragement au développement de l’offre légale, qu’elle soit ou non commerciale, sur les réseaux de communication électroniques. A ce titre, le collège est notamment chargé de labelliser les offres légales proposées par les fournisseurs de services de communication au public en ligne permettant aux usagers d’identifier clairement leur caractère légal. Les offres labellisées seront ensuite référencées sur un portail de référencement mis en place et actualisé par la Haute Autorité.

La commission de protection des droits est chargée de la mission relative à la protection des œuvres ou objets protégés sur les réseaux de communication au public en ligne. La loi du 12 juin 2009 confirme l’obligation, qui pèse sur les abonnés depuis la loi n° 2006-961 du 1er août 2006 relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information, de veiller à ce que leur accès à internet ne fasse pas l’objet d’une utilisation aux fins de violer les droits de propriété littéraire et artistique, et incite à la mise en place des mesures de sécurisation de cet accès, qui leur sont proposées notamment par leurs fournisseurs d’accès.

Sur le fondement de cette obligation de surveillance, la loi du 12 juin 2009 vise à enrayer le piratage des œuvres sur internet en permettant à la commission de protection des droits de la Haute Autorité d’adresser aux titulaires d’abonnements à internet dont les accès ont été utilisés à des fins de piratage des recommandations pédagogiques.

La loi relative à la protection pénale de la propriété littéraire et artistique sur internet du 28 octobre 2009 a complété ce dispositif en confiant au juge la possibilité de prononcer une sanction de suspension de l’accès à internet à l’encontre des internautes préalablement avertis, au moins à deux reprises, par la commission de protection des droits.

Par lettre de mission en date du 27 mars 2019, MM. Godefroy Beauvallet et Jean-Yves Ollier ont ainsi été chargés d’une mission de réflexion sur l’opportunité de rapprochements structurels entre les autorités administratives indépendantes du numérique. Le rapport issu de ces réflexions – « L’Organisation de la régulation de la communication et des plateformes » (24 juin 2019) – décrit les inconvénients et les avantages des différents scénarios de rapprochement possibles et formule des propositions opérationnelles. Le rapport relève que le paysage de la régulation du numérique est fragmenté entre de nombreux acteurs dont les compétences respectives sont fondées sur des logiques sectorielles.

Le périmètre général des compétences du CSA se rapporte au champ d’application de la liberté de la communication à laquelle il lui appartient de veiller. Ce périmètre est néanmoins en cours d’évolution et doit ainsi être redéfini en cohérence avec sa récente mission relative à la lutte contre la manipulation de l’information (cf. article 12 de la loi n° 2018-1202 du 22 décembre 2018 relative à la lutte contre la manipulation de l'information) et celle qui pourrait lui être conférée à l’issue de l’examen de la proposition de loi visant à lutter contre la haine en ligne. La jurisprudence du Conseil constitutionnel et les réflexions doctrinales font apparaître que la portée, les équilibres et les limites de la liberté de communication sur internet à laquelle il aura pour mission de veiller, doivent évoluer avec les caractéristiques et les usages d’internet.

Le périmètre général des compétences de la HADOPI se rapporte à la protection de la propriété intellectuelle. La HADOPI est chargée d’exercer une mission de soutien au développement de l’offre légale, une mission de protection des œuvres, via la procédure de « réponse graduée », et une mission de régulation des mesures techniques de protection.

Or, ce cadre de régulation des communications sectoriel est aujourd’hui confronté à des défis liés au développement et au pouvoir des plateformes et à de nouveaux usages. L’évolution d’internet depuis le milieu des années 2000 est marquée par la concentration de l’usage autour d’un nombre limité de plateformes dominantes (moteurs de recherche, réseaux sociaux, agrégateurs de presse, places de marché).Le développement de ces plateformes a notamment remis en cause la pertinence du cadre de régulation de l’audiovisuel et celui de la protection du droit d’auteur, en bouleversant l’économie des contenus, avec le développement de la télévision sur l’internet ouvert (services « over the top » ou OTT), l’essor des plateformes de vidéo à la demande (Netflix, qui représentait 14 % du trafic sur internet en France en 2017) ou de partage de vidéos (comme YouTube) et l’essor des contenus audiovisuels en streaming. La directive (UE) 2018/1808 du 14 novembre 2018 sur les services de médias audiovisuels et la directive (UE) n° 2019/790 du 17 avril 2019 sur le droit d’auteur dans le marché unique numérique répondent en partie à ces difficultés, notamment en vue de garantir un meilleur partage de la valeur liée à l’exploitation des œuvres sur les plateformes.

Le rapport précité relève que « les liens entre les nouvelles compétences du CSA et de la HADOPI sont forts : même objectif général, régulation tournée vers les mêmes acteurs, ainsi que vers les usagers, et des modalités de régulation potentiellement similaires. Ces régulations reposeront à des degrés divers sur la supervision de la régulation interne mise en place par les plateformes (Conditions générales d’utilisation (CGU), transparence, ergonomie des sites, algorithmes et mesures techniques, modération, voies de recours) et sur la responsabilisation de celles-ci ».

Enfin, il est à noter que les deux institutions ont d’ores et déjà un champ de compétence commun dans le domaine de la propriété intellectuelle. Le Code de la propriété intellectuelle confie en effet au CSA, comme à la HADOPI, la mission de veiller à ce que la mise en place de mesures techniques de protection ne fasse pas obstacle à l’exercice de l’exception pour copie privée.

L’exception pour copie privée constitue une hypothèse dans laquelle l’auteur, pour des raisons notamment fondées sur le respect de certaines libertés fondamentales et l’intérêt général, ne peut interdire la reproduction de son œuvre une fois celle-ci divulguée, moyennant une compensation financière.

Il incombe ainsi au CSA de veiller à ce que les éditeurs et les distributeurs de services de télévision ne recourent pas à des mesures techniques qui auraient pour effet de priver le public du bénéfice de l’exception pour copie privée, y compris sur un support et dans un format numérique. La loi du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine a étendu la compétence de règlement des différends du CSA aux conventions entre éditeurs et distributeurs pour définir les fonctionnalités de stockage des services d’enregistrement à distance (Network personal video recorder – NPVR).

La HADOPI est chargée de garantir le bénéfice de cette exception dans les autres hypothèses.

2. Necessite de legiferer et objectifs poursuivis

2.1. NECESSITE DE LEGIFERER

Le souhait de rationaliser le paysage des autorités administratives et autorités publiques indépendantes (que l’on nommera « AAI ») n’est pas nouveau et a fait l’objet de différents rapports parlementaires depuis le début des années 2000. Il a notamment conduit, en janvier 2017, à l’adoption d’une loi portant statut général des autorités publiques et des autorités administratives indépendantes. Cet objectif de rationalisation du paysage des AAI, dans le sens d’une plus grande efficacité et légitimité de leur action, a régulièrement amené les pouvoirs publics à s’interroger sur les rapprochements qu’il est envisageable de réaliser entre des autorités dont les champs de compétence se recoupent de plus en plus.

Au-delà du souci de rationalisation du paysage administratif, le rapport de la Mission « Acte II de l’exception culturelle – Contribution aux politiques culturelles à l’ère numérique » de Pierre Lescure de mai 2013 proposait d’inscrire la fusion du CSA et de la HADOPI dans une politique plus générale de régulation de l’offre audiovisuelle et culturelle, tous médias confondus, dans le contexte de la convergence numérique. Le rapport d’information déposé par Mme Aurore Bergé au nom de la commission des affaires culturelles et de l’éducation de l’Assemblée nationale en octobre 2018 préconisait également de fusionner la HADOPI avec le CSA pour créer une autorité unique de régulation des contenus audiovisuels.

Les adhérences entre les nouvelles compétences du CSA et de la HADOPI sont fortes : des objectifs généraux communs, une régulation tournée vers les mêmes acteurs, ainsi que vers les usagers, et des modalités de régulation potentiellement similaires. La fusion permet de répondre à ces adhérences en incarnant institutionnellement les ambitions des politiques publiques en la matière.

Elle répond également à l’objectif de veiller au développement de la production et de la création audiovisuelles fixé par la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication , en regroupant, une plus large part des compétences de régulation qui s’y attachent au sein d’une même autorité (aux côtés du CNC, du ministère de la culture, et de l’autorégulation). A travers la lutte contre le piratage et l’orientation des usages vers les offres licites , elle contribuera à l’extension des compétences de régulation de l’économie de la communication des contenus audiovisuels (et plus largement des œuvres protégées) du CSA au-delà du champ des relations entre les acteurs de la chaîne de valeur classique (producteurs, éditeurs de programmes et les distributeurs). Elle s’articule à cet égard avec la transposition des dispositions de la directive SMA concernant les SMAD, qui permettent d’appliquer le principe du pays de destination pour les obligations financières et de soumettre des plateformes de VOD à des obligations d’investissement et de la directive 2019/790, qui permettent de clarifier les modalités d’application du droit d’auteur aux plateformes de partage d’œuvres protégées .

Elle contribuerait ainsi à l’application d’une régulation plus cohérente à l’audiovisuel et aux contenus en ligne, et à la garantie de la liberté de communication et des droits fondamentaux avec lesquels elle doit s’articuler – dont le respect du droit d’auteur est une composante importante – dans des conditions qui tiendront mieux compte de la réalité de l’économie, des techniques et des usages de l’internet.

Par-delà ces enjeux de rationalisation et de régulation, l’intervention du législateur permettra également de répondre à des problématiques de gouvernance de la HADOPI, identifiées dans un rapport du Sénat du 8 juillet 2015. Ce dernier relève en effet que la construction bicéphale de la HADOPI, partagée entre le collège et la commission de protection des droits rend difficile tout objectif de gestion unifiée comme, pour les personnels, de sentiment d’appartenance à une même instance. Le rapport en déduisait que toute réforme de l’institution et de ses missions ne pourrait faire l’économie d’une modification substantielle de sa gouvernance et d’une simplification de son organigramme.

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

Outre la rationalisation des AAI, le projet de loi en prévoyant une fusion du CSA et de la HADOPI au sein de l’ARCOM permet de prendre en compte la proximité croissante entre les objectifs et les modalités de régulation de ces deux autorités. À cet égard, la lutte contre le téléchargement non autorisé d’œuvres protégées n’est qu’un aspect d’une politique plus générale de protection des droits et de régulation des contenus sur Internet.

La mise en commun des moyens administratifs et logistiques entre le CSA et la HADOPI permettra également de renforcer l’efficacité de la mise en œuvre des missions.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. OPTIONS ENVISAGEES

Une première option consisterait à encourager la coopération spontanée entre le CSA et la HADOPI.

Cette option impliquerait une coopération étroite des deux autorités, qui, compte tenu des adhérences entre leurs nouvelles missions, devrait aller bien au-delà de leurs coopérations actuelles. Elle devrait désormais concerner la conception et la mise en œuvre des outils des nouvelles régulations dont elles seront chargées. Elle supposerait par ailleurs des échanges institutionnalisés entre les deux collèges (délibérations communes ou participations croisées) et une mutualisation poussée prenant la forme d’un service commun, qui engloberait une large part des effectifs de la HADOPI.

Le rapport de MM. Beauvallet et Ollier précité considère que, appliquée à une petite structure comme la HADOPI, une coopération institutionnelle forte soulèverait des questions de gouvernance, d’organisation et de gestion des ressources humaines significatives et des éléments de complexité, sans permettre d’obtenir tous les bénéfices de la fusion (en particulier du point de vue de la gestion administrative et de la cohérence globale de la régulation des contenus).

Une seconde option, consisterait à fusionner le CSA et la HADOPI. Une telle fusion présenterait des avantages substantiels par rapport à un scenario de coopération institutionnalisée.

Outre l’intérêt des économies d’échelle, modestes mais réelles, qui pourraient être ainsi réalisées (loyer, mais surtout rationalisation des fonctions support), cette option permettrait de répondre aux adhérences entre les nouvelles missions de régulation liées à la lutte contre les contenus illicites sur internet en incarnant institutionnellement les ambitions des politiques publiques en la matière. Elle contribuerait également à l’application d’une régulation plus cohérente à l’audiovisuel et aux contenus en ligne, et à la garantie de la liberté de communication et des droits fondamentaux avec lesquels elle doit s’articuler – dont le respect du droit d’auteur est une composante importante.

3.2. DISPOSITIF RETENU

Les nouvelles missions du CSA ont en commun avec celles de l’HADOPI d’impliquer une articulation entre les interventions du juge et du régulateur et de confier à celui-ci un rôle de supervision reposant sur la responsabilisation des plateformes et sur des mécanismes de conformité (« compliance ») et dessinent de fortes adhérences entre les deux autorités : elles ont des objectifs communs (lutte contre les contenus illicites, développement de la création, pluralisme) et visent les mêmes plateformes, avec le même type d’outils de régulation.

Le projet de loi propose donc de fusionner les deux autorités au sein de l’ARCOM et de lui confier l’ensemble des missions actuelles de la HADOPI, y compris la procédure de réponse graduée. Cette fusion garantira la cohérence des approches de l’autorité dans la contribution au développement de la création et la lutte contre les contenus illicites.

S’agissant de la procédure de réponse graduée, sa mise en œuvre est actuellement confiée à la commission de protection des droits, composée d’un membre du Conseil d’État, d’un membre de la Cour de Cassation et d’un membre de la Cour des comptes.

La création de la commission de protection des droits répond à la préoccupation politique, au regard de la sensibilité des atteintes à la vie privée et à la liberté de communication induites par cette procédure de réponse graduee, de confier celle-ci à trois personnes exerçant des fonctions juridictionnelles et présentant à ce titre des compétences et des garanties d’indépendance particulière. Elle traduit également la préoccupation juridique de garantir l’impartialité de cette commission, y compris à l’égard du collège.

Néanmoins, comme le relève le rapport de MM. Beauvallet et Ollier, la commission de protection des droits n’est pas une instance de sanction ni même de poursuite, mais une commission d’instruction. La séparation des organes de décision au sein de la HADOPI n’est donc justifiée par aucune raison juridique, notamment le principe constitutionnel de séparation entre les fonctions de poursuite et d’instruction des éventuels manquements et les fonctions de jugement des mêmes manquements.

Afin de préserver des garanties importantes en faveur de la protection des libertés individuelles, le projet de loi prévoit toutefois de confier la mission de protection des droits à un membre du collège présentant des garanties spécifiques puisqu’il serait choisi par le Président de la République sur une liste de trois membres du Conseil d’État, de la Cour de cassation ou de la Cour des comptes.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagees

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

Le projet de loi modifie l’ensemble des dispositions visant la HADOPI et définissant ses missions au sein du Code de la propriété intellectuelle : sont principalement concernés les articles L. 331-5 à L. 331-37 du code.

Sont également insérées dans le Code de la propriété intellectuelle de nouvelles dispositions visant à renforcer les outils mis à disposition de l’ARCOM afin d’œuvrer plus efficacement en faveur de la protection des droits d’auteur et des droits voisins sur Internet.

Le projet de loi procède enfin à des modifications de coordination au sein du Code du cinéma et de l’image animée (article L. 411-2 du code du cinéma et de l’image animée), du code des postes et des communications électroniques (article 34-1) et de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (article 6 I) qui font mention de la Haute Autorité.

4.2. IMPACTS ECONOMIQUES ET FINANCIERS

En 2018, le budget de la HADOPI était de 9,4 M€ et celui du CSA de 37,6 M€.

Dans le respect de la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 portant statut général des Autorités administratives indépendantes (AAI) et les Autorités publiques indépendantes (API), des mesures de mutualisation entre les services de la HADOPI, du CSA et les services d’autres autorités administratives ont porté leurs fruits dans quelques secteurs identifiés : les achats, les ressources humaines et les études.

La fusion du CSA et de la HADOPI permettra d’officialiser la mutualisation des services supports des deux autorités.

4.3. IMPACTS SOCIAUX

Le rapport de MM. Beauvallet et Ollier relève que les profils des agents du CSA et de la HADOPI sont comparables en ce qui concerne les parts respectives des fonctionnaires et des agents en CDD et en CDI (ces derniers étant dans une proportion élevée dans les deux cas), et la présence d’une part significative d’agents de catégorie B et C (sensiblement plus importante au sein de la HADOPI).

La rémunération moyenne des agents de la HADOPI est supérieure. L’âge moyen est de 38 ans à la HADOPI. Il est plus élevé au CSA. Le turnover des agents est limité dans les deux autorités (de l’ordre de 10 % ou inférieur).

Rapport : « L’Organisation de la régulation de la communication et des plateformes », page 133

La fusion du CSA et de la HADOPI au sein de l’ARCOM permet d’éviter que cette opération ne soit perçue ou vécue par les personnels comme l’absorption d’une organisation par l’autre. Il s’agit d’un élément de motivation et de valorisation pour les personnels, la fusion étant conçue comme un projet de transformation des deux organisations existantes. Les personnels pourront ainsi se voir offrir de nouvelles perspectives d’évolution professionnelle, se former en vue d’une telle évolution.

Il est à noter que, dans le respect de la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 portant statut général des Autorités administratives indépendantes (AAI) et les Autorités publiques indépendantes (API), la mobilité des agents des autorités administratives ou publiques indépendantes est d’ores et déjà encouragée par la diffusion des fiches de poste à tous les personnels de ces autorités

5. Consultations et modalites d’application

5.1. CONSULTATIONS MENEES

Ces dispositions sont soumises, à titre facultatif, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel, à l’avis de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés. De même, les professionnels du secteur ont été consultés sur ces dispositions.

5.2. MODALITES D’APPLICATION

5.2.1. Application dans le temps

La fusion des deux autorités sera effective en janvier 2021.

5.2.2. Application dans l’espace

La mesure envisagée s’applique en France métropolitaine et dans les îles Wallis-et-Futuna.

5.2.3. Textes d’application

La mise en œuvre de cette disposition nécessite l’adoption d’un décret en Conseil d’Etat.

Article 22 et 24 à 26 : évolution des missions de l’ARCOM

1. État des lieux

1.1. Cadre général : le développement de l’offre légale et l’observation des usages licites et illicites

1.1.1. La consommation illicite importante

L’impact de la contrefaçon reste très important sur toutes les filières de la création. La seconde étude publiée en juin 2018 par l’institut EY sur le piratage de contenus audiovisuels en France estime que la consommation illégale de contenus audiovisuels génère un manque à gagner pour la filière cinématographique et audiovisuelle française de 1,18 Milliards d’euros. Ce manque à gagner est de 408 millions d’euros pour l’État en termes de recettes fiscales. Ce manque à gagner pour l’État est composé à 40 % de TVA non perçue, 25 % de manque à gagner sur l’impôt sur les sociétés, 25 % d’IRPP et 10 % de charges sociales, patronales et salariales.

Cette même étude relève que 11,6 millions de personnes consomment illégalement du contenu par mois.

L’étude menée par l’institut Médiamétrie pour le compte de l’ALPA et du CNC sur « La consommation illégale de vidéos en France en 2018 » fait état d’une consommation des sites illicites qui, si elle est en baisse, reste à des niveaux importants. L’étude évalue à 15,4 millions le nombre d’internautes qui, chaque mois, se connectent au moins une fois à un site dédié à la contrefaçon audiovisuelle. 760 millions de vidéos se trouvent ainsi consommées illégalement sur l’ensemble de l’année.

Il ressort des indicateurs sur l’évolution des usages de biens culturels dématérialisés publiés par la HADOPI en 2018 que la part des consommateurs illicites stagne, représentant 27 % des internautes, et que des signaux positifs se font jour en faveur de l’offre légale. 38 % des consommateurs de biens culturels dématérialisés déclarent consommer davantage de manière licite qu’auparavant. On peut penser que cette tendance devrait s’accentuer à l’avenir, dans la mesure où l’offre légale semble séduire de plus en plus les consommateurs, au travers notamment des offres par abonnement.

Par ailleurs, une étude dévoilée en mars 2017 par la société Irdeto montre que 45 % des consommateurs européens ayant regardé des contenus pirates affirment vouloir limiter ou arrêter leur consommation de contenus pirates lorsqu’on leur explique que cette pratique engendre des pertes de revenus pour les studios, ce qui affecte les investissements dans la création future de contenus [107].

Au titre de sa mission générale, le collège de la Haute Autorité est chargé, d’une part, de publier des indicateurs annuels sur l’utilisation licite et illicite d’œuvres et, plus largement, de rendre compte du développement de l’offre légale, d’autre part, de labelliser, de manière périodique, les offres légales proposées par les fournisseurs de services de communication au public en ligne permettant aux usagers d’identifier clairement leur caractère légal et de mettre en valeur ces offres via un portail de référencement. Enfin, le collège de la HADOPI est chargé d’apporter une expertise technique en évaluant les expérimentations menées dans le domaine des technologies de reconnaissance des contenus et de filtrage et en identifiant et en étudiant les modalités techniques permettant les usages illicites.

1.1.2. Procédure d’évaluation et de labellisation de l’offre légale

La procédure d’évaluation et de labellisation de l’offre légale est encadrée par les articles L. 331-23 et R. 331-47 et s. du CPI. Ce label doit permettre aux internautes d’identifier clairement le caractère légal des offres en ligne portant sur des œuvres et objets protégés par un droit de propriété intellectuelle.

Aux termes de l’article R. 331-47 du CPI, la demande de labellisation adressée à la HADOPI, par les personnes proposant une offre de diffusion de contenus culturels et qui désirent mettre en avant le caractère légal de cette offre, doit notamment préciser la liste des œuvres composant l’offre sur laquelle porte la demande de labellisation, la nature du service proposé aux usagers (téléchargement de titres et/ou lecture en continu à la demande) et une déclaration sur l’honneur selon laquelle l’ensemble des œuvres composant l’offre est et sera proposée avec l’autorisation des titulaires des droits

La demande de labellisation recevable est publiée sur le site internet de la HADOPI, permettant aux éventuels titulaires de droit de s’y opposer. La Haute Autorité n’a toutefois pas compétence pour régler le litige qui intervient entre l’ayant-droit ayant formulé une objection et le candidat à la labellisation. Elle se contente de communiquer « sans délai » l’objection à l’auteur de la demande de labellisation et d’inviter les parties à trouver, dans un délai qu’elle fixe (maximum deux mois), un accord.

Au 1er mars 2014, une liste de 60 offres ayant reçu le label figurait sur le portail de référencement www.pur.fr, accessible depuis le site de la Haute Autorité. Cette offre labellisée était très diversifiée, que ce soit en termes de types d’œuvres (musique, films, séries, documentaires, jeux vidéo, photographies, etc.) ou en termes de modalités d’accès (œuvres gratuites ou payantes, à télécharger ou en flux continu, avec ou sans mesures techniques, sur ordinateurs, téléphones mobiles ou tablettes,…).

Pour autant, le nombre de plateformes labellisées est très restreint par rapport à l’offre existante. Cette situation découle principalement des conditions d’accès à la labellisation qui soulèvent d’importantes difficultés d’ordre juridique. La HADOPI n’étant pas compétente pour trancher les questions de fond (originalité, titularité, droit moral, etc.) susceptibles d’être posées par les offres légales, elle ne peut procéder à un contrôle de légalité poussé de ces offres[108].

La mise en œuvre de cette mission de labellisation de l’offre légale a rencontré deux principales difficultés. La première difficulté tient à l’absence d’attractivité de ce label pour les services visés par ce dispositif qui n’y ont vu aucun intérêt économique, ni de plus-value en terme d’image et n’ont pas sollicité le label et ce, d’autant plus, qu’ils étaient découragés par les gages à fournir dans le cadre de la procédure de labellisation.

La seconde difficulté tient à l’objet même du label devant permettre « d'identifier clairement le caractère légal de ces offres ». La Haute Autorité n’étant pas juge de la légalité ni de l’illégalité de ces services, la procédure de labellisation instaurée par le décret s’est avérée très lourde et intrusive pour les services visés.

Entre le 1er juillet 2016 et le 30 septembre 2017, la HADOPI n’a été saisie que de deux dossiers de labellisation. Elle a été saisie de cinq dossiers en 2018.

Tout en continuant à labelliser les plateformes qui en font la demande, la HADOPI a donc décidé, dès 2013, d’engager un travail sur un dispositif complémentaire de recensement des plateformes « pouvant être regardées comme étant légales » afin de mieux rendre compte des caractéristiques de l’offre légale et de ses évolutions.

Ce travail a été pérennisé et systématisé suite à l’adoption de la délibération n° 2017-06 du collège de la HADOPI datée du 13 juillet 2017 portant sur l’activité de référencement de la HADOPI qui organise les critères et la méthodologie de référencement des offres respectueuses des droits de propriété intellectuelle, complémentaires aux offres labellisées. Ce référencement repose sur un recensement effectué par des organismes publics et des organisations professionnelles partenaires ainsi que sur une phase d’étude et de catégorisation effectuée par la HADOPI.

Les travaux menés ces dernières années au niveau européen par l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) confortent l’approche retenue par la HADOPI. L’EUIPO a en effet lancé en 2016 un portail européen de contenus en ligne, Agorateka, afin d’aider les consommateurs à identifier les offres légales de contenus culturels dans les pays européens participants. Ce portail renvoie par des liens à d’autres portails nationaux, dont le site de référencement de la HADOPI. Les offres référencées par la HADOPI représentent 25 % des offres référencées sur le portail européen.

Au 12 septembre 2019, la HADOPI a référencé 470 sites et services apparaissant respectueux des droits de propriété intellectuelle.

1.2. LA PROTECTION DES OEUVRES ET OBJETS PROTEGES

La protection des droits de propriété intellectuelle sur internet vise à garantir le droit des créateurs à être rémunérés au titre de l’exploitation en ligne de leurs créations et de permettre aux acteurs de la production et de la diffusion de construire des modèles économiques soutenables et de développer des offres légales attractives.

La politique de lutte contre le piratage, qui va de pair avec le développement d’une offre légale attractive et avec une sensibilisation accrue des consommateurs de contenus en ligne, repose aujourd’hui sur un ensemble de dispositifs mis en œuvre par différentes autorités administratives et judiciaires : au mécanisme de « réponse graduée » mis en œuvre par la HADOPI s’ajoutent notamment les possibilités d’actions judiciaires ainsi que les démarches de droit souple engagées pour assécher les ressources financières des sites contrefaisants ou pour développer le recours aux technologies de reconnaissance automatique des contenus.

1.2.1. Mécanisme de « réponse graduée »

Dans le cadre du volet de lutte contre le piratage, la Haute Autorité est en charge du mécanisme de « réponse graduée » prévu à l’article L. 331-25 du CPI. Ce mécanisme a pour fondement, non pas l’acte de contrefaçon en lui-même, par le biais de l’utilisation d’un service de communication au public en ligne, mais le manquement à l’obligation de surveillance du titulaire de l’abonnement internet de son poste d’accès, afin qu’aucun acte de contrefaçon ne soit effectué à partir de celui-ci (article L. 336-3 du CPI). La réponse graduée donne la priorité à la pédagogie, à travers une succession d’avertissements préalables adressés à l’internaute par la commission de protection des droits de la HADOPI[109], la sanction, de nature pénale, n’étant envisagée qu’en dernier recours.

Avec près de 15 millions de procès-verbaux de constatations reçus de la part des ayants droit en 2018, la Haute Autorité traite près de 60 000 saisines par jour ouvré. En moyenne, 52 % de ces saisines concernent le secteur musical et 48 % le secteur de l’audiovisuel. Elle envoie en moyenne environ 55 000 adresses IP par jour ouvré pour identification aux principaux fournisseurs d’accès à internet (FAI) du marché. En réponse, les FAI identifient en moyenne 81,51 % de ces adresses IP.

En 2018, 1 198 183 premières recommandations ont été adressées aux titulaires d’abonnement. Ce chiffre traduit une baisse importante du nombre des courriels d’avertissement, elle-même conséquence de la baisse du nombre de saisines reçues des ayants droit 15 millions de procès-verbaux en 2018 contre près de 17 millions en 2017 [110]. La baisse des constats d’infractions émanant des ayants droit correspond à une diminution des usages illicites via les réseaux pair-à-pair.

Pour augmenter l’impact de cette approche pédagogique, la commission de protection des droits a décidé de renforcer la stratégie qu’elle avait initiée en 2015, consistant à envoyer au titulaire de l’abonnement, en cas de réitération après la première recommandation, une lettre simple de rappel, préalablement à toute transmission éventuelle d’une deuxième recommandation.

Après l’envoi de près de 300 000 lettres de rappel en 2017, la commission de protection des droits a pu constater qu’elle n’avait pas été saisie de nouveaux faits de la part des personnes concernées dans 64,38 % des cas.

À l’issue de cette première phase, 14 147 916 secondes recommandations ont été adressées en 2018 (le premier trimestre 2019 marque néanmoins une forte augmentation du nombre de secondes recommandations).

Après l’envoi de deux recommandations et en cas de nouvelle constatation de faits de téléchargement ou de mise en partage d’une œuvre protégée, dans l’année suivant la présentation de la deuxième recommandation, le titulaire d’abonnement peut recevoir une lettre de notification. Cette lettre, qui introduit la troisième phase de la procédure graduée, informe le titulaire d’abonnement que les faits notifiés sont passibles de poursuites pénales sur le fondement de la contravention dite de « négligence caractérisée », prévue à l’article R. 335-5 du CPI.

La transmission de dossiers à l’autorité judiciaire n’est effective qu’en cas d’échec des efforts pédagogiques entrepris par la commission de protection des droits, conformément à la volonté du législateur, dont un des objectifs a été d’éviter un contentieux de masse. Sont alors sélectionnés les dossiers les plus graves, c’est-à-dire ceux qui font apparaître la mise à disposition d’un nombre significatif d’œuvres ou l’utilisation de plusieurs logiciels pair à pair, ou bien ceux qui comportent un grand nombre de recommandations.

En 2018, la commission de protection des droits a établi 3 000 constats de négligence caractérisée, contre 2 632 en 2017. Cette montée en charge traduit, de la part de la commission, la volonté de renforcer le volet dissuasif de la réponse graduée pour les dossiers les plus graves.

L’année 2018 confirme la hausse, amorcée depuis 2015, des transmissions de dossiers au procureur de la République. Les 1045 dossiers adressés en 2018 à l’autorité judiciaire représentent plus d’un tiers de l’ensemble de dossiers transmis par la Haute Autorité depuis la mise en place de la procédure de réponse graduée. Cet accroissement procède de l’augmentation des envois de notification, d’une part, et de la stratégie de la commission de protection des droits permettant de cibler, en amont, et dès la 2ᵉ phase de la procédure, les dossiers les plus graves.

Dans les trois quarts des cas, les délibérations de la commission de protection des droits transmettant la procédure au procureur de la République visent la contravention de négligence caractérisée. Toutefois, lorsque les dossiers présentent des critères d’aggravation (nombre d’œuvres important, procédures comportant de nombreuses réitérations, procédures successives), la commission propose au ministère public de retenir la contravention de négligence caractérisée ou le délit de contrefaçon. Il revient au procureur de la République, en toute hypothèse, de choisir la qualification à donner aux faits. En 2017, 212 dossiers ont été envoyés au parquet au visa des deux infractions, soit un quart du total des dossiers transmis sur l’année.

De manière plus rare, la commission de protection des droits choisit de transmettre certains dossiers qu’elle considère comme particulièrement graves sur le seul fondement du délit de contrefaçon, en application de l’article R. 331-42 du CPI. Tel a été le cas en 2017 pour dix dossiers.

Au 31 décembre 2018, la HADOPI a été informée de 594 suites judiciaires se décomposant ainsi :

– 401 mesures alternatives aux poursuites (rappels à la loi, compositions pénales,…) :

– 108 classements sans suite (auteur inconnu, infraction insuffisamment caractérisée,…) ;

– 83 condamnations, dont 41 jugements de condamnation pour contravention de négligence caractérisée (amendes d’un montant de 100 à 1 000 €), 3 jugements pour délit de contrefaçon (amendes d’un montant de 500 à 2 000 €), 35 ordonnances pénales (amendes d’un montant de 150 à 500 €) et 4 comparutions sur reconnaissance préalable de culpabilité (amendes d’un montant de 200 à 500 €).

La contravention dite de « négligence caractérisée » sanctionne la répétition du manquement de sécurisation d’un accès Internet, en l’absence d’un motif légitime, malgré les recommandations reçues de la HADOPI. C’est la raison pour laquelle le législateur a confié à la Haute Autorité, au titre de sa mission de protection des droits, d’établir une liste labellisant les moyens de sécurisation des accès à internet.

La HADOPI a toutefois constaté que cette mission dépasse les moyens mis à sa disposition par le législateur et elle n’a pu en conséquence établir la liste concernée[111]. Elle a préféré renforcer ses initiatives de conseil et de pédagogie afin d’accompagner au mieux les internautes et entreprises dans leur démarche de sécurisation de leur accès pour la mise en place de dispositifs techniques de sécurisation (installation d’une clef de cryptage, WIFI, d’un pare-feu, etc.), ou la désinstallation d’un logiciel de partage.

1.2.2. Actions en justice des ayants droit dites actions en cessation

Les ayants droit peuvent entreprendre des actions en justice pour faire condamner les personnes physiques ou morales qui administrent ces sites sur le fondement du délit de contrefaçon, ou pour obtenir des fournisseurs d’accès à internet qu’ils bloquent l’accès à ces sites (sur le fondement de l’article L 336-2 du code de la propriété intellectuelle qui permet au TGI, « en présence d’une atteinte à un droit d’auteur ou à un droit voisin occasionnée par le contenu d’un service de communication au public en ligne », d’ordonner, le cas échéant en référé, « toutes mesures propres à prévenir ou à faire cesser une telle atteinte à un droit d’auteur ou un droit voisin, à l’encontre de toute personne susceptible de contribuer à y remédier ».

Ces dernières actions judiciaires, dites actions en cessation, ont permis d’obtenir des résultats très significatifs ces dernières années, depuis le jugement rendu en la forme des référés par le tribunal de grande instance de Paris le 28 novembre 2013 (affaire « Allostreaming »[112]).

Ces dispositions peuvent être invoquées par des organismes de défense professionnelle pour qu’il soit fait injonction non seulement aux FAI mais aussi aux fournisseurs de moteurs de recherche de prendre des mesures de blocage et de déréférencement de sites offrant aux internautes la possibilité d’accéder à des contenus contrefaisants, en flux continu (streaming) ou en téléchargement. Ce type de recours, indépendant de toute recherche de mise en cause de la responsabilité de l’administrateur du site objet des mesures ou de l’acteur qui se verrait ordonner de prendre une mesure, s’avère particulièrement adapté s’agissant de sites portant atteinte au droit d’auteur situés à l’étranger.

1.2.3. Démarches de droit souple

La lutte contre le piratage repose également, depuis quelques années, sur des démarches de droit souple visant à impliquer les acteurs de la publicité et de paiement en ligne et d’autres intermédiaires commerciaux dans la lutte contre la contrefaçon du droit d’auteur et des droits voisins sur internet.

Le rapport de Mme Imbert-Quaretta de mai 2014[113] a mis en évidence le rôle clé des acteurs de la publicité et du paiement en ligne dans l’écosystème des sites massivement contrefaisants. Ces acteurs peuvent en effet contribuer à assécher les ressources de ces sites massivement, selon une approche qui consiste à : « frapper les sites au portefeuille » (dite en anglais « follow the money »).

La charte des bonnes pratiques dans la publicité en ligne pour le respect du droit d’auteur et des droits voisins, signée le 23 mars 2015 par les annonceurs, les professionnels de la publicité ainsi que les représentants des ayants droit, vise ainsi à assécher les ressources provenant de la publicité en ligne des sites spécialisés dans la contrefaçon d’œuvres sur Internet.

La charte renvoie à chaque signataire le soin d’établir une liste d’adresses url de sites internet contrefaisants en se référant aux informations fournies par les autorités compétentes (procès-verbaux des agents assermentés des organismes professionnels, sites signalés sur la plateforme PHAROS du Ministère de l’Intérieur, autorités administratives indépendantes, décisions de justice…), en utilisant éventuellement des outils technologiques, et en collaboration avec les ayants droit qui sont les seuls à avoir la connaissance des droits qui s’appliquent. Cette liste est établie selon des critères définis en plein accord avec l’ensemble des parties prenantes et est mise à jour en tant que de besoin par chacun.

Chaque signataire, selon les modalités qu’il juge les plus appropriées, oriente ses relations contractuelles et/ou commerciales en fonction de sa propre liste.

Après six mois de fonctionnement, il a été constaté par le comité de suivi de la charte que la totalité des publicités sur les sites « massivement pirates » étaient des publicités sans aucun lien avec les représentants français du secteur de la publicité. Si par mégarde une publicité vient à apparaître, elle est retirée par l’intermédiaire du secteur publicitaire responsable quelques jours seulement après son signalement par les ayants droit.

Fort de cette expérience réussie, le ministère de la culture, en lien avec le ministère de l’économie, a décidé le 10 septembre 2015 de lancer un second groupe de travail, consacré aux bonnes pratiques dans les moyens de paiement en ligne pour le respect des droits d’auteur et des droits voisins. Cette nouvelle étape s’est traduite, non pas par la signature d’une charte, jugée trop engageante pour des acteurs de portée internationale, mais par la création d’un Comité de suivi associant les représentants des moyens de paiement et les représentants des ayants-droits.

À travers leurs Conditions Générales de Vente (CGU), les acteurs du paiement en ligne ont déjà des possibilités de retirer ou de demander le retrait des moyens de paiement pour les sites qui ne respecteraient pas la loi. En pratique, dès lors qu’un site massivement contrefaisant est signalé par les ayants-droits aux acteurs du paiement en ligne, ceux-ci retirent leur moyen de paiement très rapidement (48h00).

Ces démarches de droit souple ont également pour objectif de favoriser le recours aux technologies de reconnaissance automatique des contenus par les plateformes qui hébergent des contenus audiovisuels ou musicaux et peuvent être des vecteurs majeurs de contrefaçon. Pour faire face à ce phénomène, le recours aux technologies de reconnaissance des contenus, qui permettent de comparer automatiquement l’empreinte d’une œuvre avec celle des contenus mis en ligne par les internautes, peut permettre d’éviter l’apparition ou la réapparition de contenus contrefaisants.

Un accord a ainsi été conclu en ce sens le 19 septembre 2017 entre la société Google, le CNC et l’Association de lutte contre la piraterie audiovisuelle (ALPA). Cet accord prévoit la mise en place d’un « Guichet Unique » permettant la protection des œuvres des membres de l’ALPA sur les plateformes UGC dont YouTube en utilisant les technologies de reconnaissance vidéo (empreintes). Ce Guichet Unique a pour but de centraliser le dépôt des œuvres et la création d’empreintes ainsi que de fluidifier la gestion des conflits pouvant subvenir.

1.3. LA REGULATION ET LA VEILLE DANS LE DOMAINE DES MESURES TECHNIQUES DE PROTECTION

La Haute Autorité assure « une mission de régulation et de veille dans le domaine des mesures techniques de protection et d’identification des œuvres et des objets protégés par un droit d’auteur ou par un droit voisin » (art. L. 331-13 du CPI) héritée de l’Autorité de régulation des mesures techniques (ARMT).

1.3.1. Définition des mesures techniques

Les mesures techniques sont destinées à protéger les contenus distribués sur support numérique contre toute utilisation non autorisée. Leur mise en œuvre est apparue nécessaire aux industries culturelles pour permettre le développement de nouvelles formes de mise à disposition des œuvres et de services innovants dans un contexte technologique créant des risques nouveaux de contrefaçon. Les mesures techniques ont dès lors trouvé une consécration juridique à travers la protection qui leur est accordée par le droit international (traités de l’OMPI de 1996) et la directive 2001/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droits voisins dans la société de l’information. Le droit national les définit et les protège aux articles L. 331-5 à L. 331-11 du CPI. Des sanctions pénales sont prévues aux articles L. 335-3-1 et suivants du même code contre les risques de contournements.

1.3.2. Régulation des mesures techniques par HADOPI

Afin d’éviter qu’une surprotection des œuvres par les mesures techniques ne conduise à entraver les usages légitimes des œuvres par le public, la directive européenne 2001/29/CE du 22 mai 2001 fait obligation aux États membres de prendre des mesures appropriées pour garantir le bénéfice de certaines exceptions dites privilégiées (exceptions dites de copie privée, d’enseignement et de recherche, de conservation par les bibliothèques et établissements assimilés, ainsi que les exceptions de procédures et sécurité publique, de dépôt légal et en faveur des handicapés). Le législateur français a confié à la HADOPI la mission de veiller à ce que les mesures techniques de protection n’aient pas pour conséquence de priver les consommateurs du bénéfice de certaines exceptions prévues par la loi.

Le législateur français a en outre souhaité confier à la HADOPI la régulation des mesures techniques en matière d’interopérabilité, ce qui n’était pas prévu par la directive précitée. Il est en effet apparu souhaitable que la capacité des systèmes à communiquer entre eux et, du point de vue de l’usager, la possibilité effective de consulter un contenu acquis légalement depuis le support de son choix ne soient pas appréciées à la seule aune des besoins des éditeurs de ces systèmes, mais répondent aussi aux difficultés rencontrées par leurs utilisateurs. Le choix du législateur national d’aller au-delà des exigences de la directive et de faire de l’interopérabilité un cas supplémentaire de régulation prend appui sur le considérant 54 de la directive du 22 mai 2001 qui précise que « la compatibilité et l’interopérabilité des différents systèmes doit être encouragée ».

Pour l’exercice de cette mission de régulation, la HADOPI agit soit dans le cadre de règlements de différends, soit dans le cadre d’avis. Elle dispose également d’une compétence réglementaire, lui permettant de fixer les modalités d’exercice des exceptions sur lesquelles elle a compétence ainsi que le nombre minimal de copies autorisées dans le cadre de l’exception pour copie privée. Cette disposition est destinée notamment à limiter, à travers l’action d’une autorité, les conflits entre utilisateurs et ayants droit sur le nombre de copies possible en adaptant le nombre de copies autorisées, de façon flexible, sans avoir pour cela à modifier la loi de façon régulière.

La HADOPI a été saisie de 5 demandes d’avis d’une demande de règlement des différends. Plusieurs facteurs peuvent l’expliquer, notamment le fait que cette mission est délicate à circonscrire, qu’il est difficile de poser des règles générales dans ce domaine, et que la saisine est réservée à certains acteurs.

La première saisine a été le fait de la Bibliothèque nationale de France (BnF) dont la mission se trouve entravée par des mesures techniques apposées sur les documents déposés au titre du dépôt légal. Dans un avis rendu le 30 janvier 2013, la HADOPI a constaté que ces mesures techniques menacent la consultation et la conservation de ces œuvres à long terme et a considéré qu’une modification du régime du dépôt légal était nécessaire pour permettre à la BnF de disposer d’une version non protégée des documents numériques.

La seconde saisine a été le fait de l’association VideoLAN s’agissant de la mise à disposition du grand public d’un logiciel pouvant permettre la lecture des disques Blu-Ray comportant des mesures techniques de protection. Dans un avis rendu le 3 avril 2013, la HADOPI s’est prononcé sur les exceptions dites de décompilation et d’ingénierie inverse revendiquées par l’association VideoLAN et a précisé la nature et les conditions d’accès des informations nécessaires à l’interopérabilité que pouvait solliciter un éditeur de logiciel sur le fondement de l’article L. 331-32 du CPI.

La HADOPI a également été saisi de deux demandes d’avis en mai 2013 et en février 2014 relatives à l’exception de copie privée des programmes télévisés reçus par l’intermédiaire d’un fournisseur d’accès à Internet (FAI) ou par satellite : les consommateurs se plaignaient de ne pouvoir bénéficier pleinement des copies de programmes télévisés qu’ils avaient réalisées depuis leur box. La HADOPI a considéré, dans son avis du 11 septembre 2014, que même si des limitations à la copie peuvent être justifiées, notamment afin de réduire le risque de contrefaçon sur Internet, les restrictions ne doivent pas excéder ce qui est nécessaire pour limiter un tel risque.

La HADOPI a, enfin, été saisie d’une demande d’avis concernant à la mise en œuvre effective de l’exception de copie privée des programmes télévisés reçus via la plateforme Molotov TV. L’avis rendu le 29 octobre 2018 souligne que l’exception de copie privée de programmes linéaires suppose a minima la possibilité pour l’utilisateur de copier les programmes reçus dans la limite des capacités de stockage acquises et soumises à redevance et que cet utilisateur doit, sous réserve que la copie reste protégée contre les utilisations non autorisées, pouvoir disposer pleinement et librement de sa copie.

La HADOPI a été saisie d’une seule demande de règlement des différends, fondée sur l’article L. 331-34 du CPI qui ouvre la possibilité aux organismes agréés, bénéficiant de l’exception au profit des personnes en situation de handicap (article L. 122-5 7° du CPI) de saisir la Haute Autorité notamment d’une demande d’avis ou de « tout différend portant sur la transmission des textes imprimés sous la forme d’un fichier numérique ». Ces organismes peuvent en effet demander que leur soient remis les fichiers numériques des œuvres dans un standard ouvert, afin de réaliser et de communiquer des versions adaptées de ces œuvres, dès leur mise à disposition du public, pour les livres scolaires, ou dans les dix ans qui suivent leur dépôt légal, pour les autres catégories de livres.

Cette procédure s’est conclue par un procès-verbal de conciliation qui a permis, à travers des engagements concrets des parties prenantes, la transmission progressive des fichiers numériques demandés et le déploiement d’une politique active de prévention de tout usage contrefaisant des fichiers.

1.3.3. Accessibilité aux personnes atteintes de handicap

Dans le cadre de sa mission de veille et d’observation concernant les mesures techniques de protection, le collège de la HADOPI a confié, en janvier 2016, à l’un de ses membres, Alain Lequeux, une mission de préfiguration sur la question des conditions d’amélioration de l’offre légale en matière de livres numériques accessibles aux personnes atteintes d’un handicap. Cette mission s’est appuyée sur une étude d’usages réalisée auprès de publics non-voyants et « dys » (dyslexiques, dyspraxiques…) et l’audition d’experts pour proposer des recommandations pour améliorer l’accessibilité des œuvres.

L’attention de la HADOPI a été attirée sur le fait que, malgré l’existence de l’exception prévue au 7° de l’article L. 122-5 du CPI, moins de 10 % des ouvrages physiques publiés sont rendus disponibles pour les personnes atteintes de handicap visuel[114]. Toutefois, les moyens et ressources dont disposent les associations habilitées restent limités face à l’abondance de l’offre.

Un rapport interministériel de l’IGAS, (Inspection Générale des Affaires Sociales), de l'IGAC (Inspection Générale des Affaires Culturelles), et de l’IGaenr (Inspection Générale de l'administration de l’éducation nationale et de la recherche de décembre 2016 (« Les structures ayant une activité d’adaptation des œuvres au bénéfice des personnes en situation de handicap – réalités observées et perspectives ») a mis en évidence la persistance de l’enjeu de l’augmentation de l’offre d’édition adaptée. Les chiffres évoqués vont de 5 à 10 % d’œuvres accessibles sur une production annuelle de 80 000 titres pour une population d’utilisateurs déclarés, estimée à 25 000 personnes.

Il existe plus de 140 organismes en France qui bénéficient de l’exception handicap au droit d’auteur pour produire ou communiquer des documents adaptés, dont plus de 60 sont agréés pour accéder aux fichiers numériques des éditeurs. Toutefois, ces associations souvent composées de bénévoles et de personnes en situation de handicap restent peu armées pour effectuer en nombre des démarches auprès de la BnF pour solliciter ces fichiers et encore moins pour revendiquer le bénéfice de l’exception dont ils sont titulaires lorsque les éditeurs ne respectent pas leurs obligations de transmission.

2. Nécessité de légiférer et objectif poursuivi

2.1. Nécessité de légiférer

2.1.1. Le développement de l’offre légale et l’observation des usages licites et illicites

L’identification et la qualification de l’offre légale par sa labellisation est soumise à de trop fortes exigences formelles posées par le législateur et fait peser des contraintes opérationnelles trop lourdes pour leur mise en œuvre opérationnelle par la Haute Autorité. Il apparaît aujourd’hui que la procédure de labellisation ne répond pas de manière satisfaisante aux enjeux d’information du consommateur.

L’essor d’une offre légale attractive et l’accompagnement des usagers vers des pratiques culturelles responsables impliquent de conforter les efforts entrepris par la Haute Autorité en vue d’améliorer la lisibilité des offres en ligne. À cet égard, il paraît nécessaire d’ajuster les dispositions législatives pour tirer les conséquences de l’ineffectivité de la procédure de labellisation de l’offre légale.

Cette procédure de labellisation étant consacrée par la loi (article L. 331-23 du CPI), une intervention législative est nécessaire afin de la supprimer et d’y substituer un dispositif de promotion de l’offre légale plus effectif.

2.1.2. La protection des œuvres et objets protégés

La persistance à un niveau élevé de la contrefaçon en ligne conduit à s’interroger sur la pertinence d’un mécanisme de réponse graduée qui cible uniquement les échanges de pair-à-pair[115] et ignore les autres formes de piratage telles que la lecture en flux (streaming) ou le téléchargement direct. Les actions judiciaires visant à faire fermer ou à bloquer l’accès aux sites pirates, parfois établis hors de France, impliquent des procédures longues et coûteuses, dont l’efficacité est limitée par la réapparition rapide de « sites-miroirs ». Les initiatives reposant sur le droit souple portent leurs fruits mais sont, par construction, subordonnées à la volonté de coopération des acteurs concernés.

2.1.3. La régulation et la veille dans le domaine des mesures techniques de protection

Ces dernières années, l’attention de la HADOPI a été attirée sur la reconnaissance d’une garantie effective de l’exception dite « handicap » mentionnée au 7° de l’article L. 122-5 du CPI, via l’organisation de modalités de contrôle.

La HADOPI peut actuellement être saisie par les bénéficiaires de l’exception dans le cadre d’avis ou de procédures de règlement de différend. Cependant, ces bénéficiaires sont peu accoutumés à de telles procédures et préfèrent davantage concentrer leurs efforts sur l’adaptation de fichiers et la transmission de fichiers adaptés.

Or, les organismes adaptateurs continuent d’être confrontés à certaines résistances de la part de certains éditeurs. 14 % des fichiers demandés en 2017 n’ont ainsi pas été déposés auprès de la BNF. Un tiers de ces cas correspond à un retard de livraison, les deux autres tiers correspondent à un refus motivé.

Il revient alors à ces associations disposant de peu de moyens et de ressources d’engager autant de procédures devant la HADOPI contre les différents éditeurs pour les obliger à respecter leurs obligations. Il n’existe pas de disposition susceptible d’aider à fluidifier le dispositif sans qu’il y ait besoin d‘introduire de recours, en facilitant le dialogue avec les éditeurs ou en disposant de possibilité de rappel de leurs obligations.

2.2. Objectifs poursuivis

2.2.1. Le développement de l’offre légale et l’observation des usages licites et illicites

D’après les résultats d’une étude conduite en 2018 par la HADOPI[116], 52 % des consommateurs de biens culturels dématérialisés déclarent qu’ils souhaiteraient disposer de davantage d’informations pour distinguer les sites licites et illicites plus aisément.

Ainsi, le référencement des offres respectueuses des droits de propriété intellectuelle par la HADOPI permet de répondre au besoin d’informer et de guider le grand public vers des offres légales. Ce type d’action s’inscrit en outre dans le cadre des recommandations et travaux conduits plus largement au niveau européen et pour lesquelles la France a été précurseur et pris comme modèle.

Le travail accompli par la HADOPI depuis 2013 afin de donner plus d’efficience à cette mission en recensant les offres culturelles pouvant être regardées comme étant égales sur le portail « www.offrelegale.fr » témoigne de la pertinence des expériences de droit souple en la matière.

Plutôt que d’instaurer de manière rigide de nouvelles procédures formalisées, en lieu et place de la procédure de labellisation, le projet de loi fixe l’objectif général de valorisation de l’offre légale et confie à l’ARCOM la mission de concevoir les moyens les mieux à même de satisfaire cet objectif.

2.2.2. La protection des œuvres et objets protégés

L’intervention de la puissance publique doit s’attaquer au piratage dans toutes ses formes (téléchargement direct et streaming), plutôt qu’au seul téléchargement pair-à-pair dans le cadre du dispositif de réponse graduée.

À cet égard, une série d’acteurs joue également un rôle technique ou financier déterminant, même s’ils ne sont pas directement responsables de la contrefaçon (FAI, moteurs de recherche, services de publicité et de paiement en ligne, bureaux d’enregistrement de noms de domaine…).

Les pistes d’évolution doivent aller dans le sens d’une implication accrue de tous ces acteurs concernés, à travers un renforcement des dynamiques d’autorégulation et de nouvelles dispositions législatives.

La disposition envisagée s’inscrit dans le prolongement de l’actuelle mission de protection des œuvres et objets protégés confiée à la HADOPI par l’article L. 331-13 du CPI. Cette mission, qui se rapporte aujourd’hui essentiellement à la mise en œuvre de la réponse graduée, est enrichie de nouveaux pouvoirs se rapportant aux accords susceptibles de contribuer à la protection des droits, aux mesures destinées à prévenir ou faire cesser des attentes à ces droits, à la caractérisation des atteintes à ces mêmes droits et à la lutte contre les sites miroirs.

2.2.3. La régulation et la veille dans le domaine des mesures techniques de protection

Les objectifs poursuivis en 2006 de garantie des exceptions au droit d’auteur et d’interopérabilité des mesures techniques de protection apparaissent toujours pertinents.

Néanmoins, afin de veiller pleinement à l’intérêt général lié à l’accès à la culture et au savoir, ainsi qu’aux principes de non-discrimination, d’égalité des chances, et de pleines et effectives participation et inclusion sociales, il paraît essentiel que l’exception au profit des personnes en situation de handicap soit effectivement et efficacement assurée et que les pouvoirs d’intervention actuellement confiés à la HADOPI soient renforcés.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

3.1.1. Le développement de l’offre légale et l’observation des usages licites et illicites

Une première option consisterait à supprimer la procédure de labellisation pour la remplacer par un dispositif de référencement des offres pouvant être présentées comme présentant un caractère légal.

Par le passé, certains agrégateurs de contenus et opérateurs du référencement sur Internet ont émis des réserves quant à l’opportunité du développement d’un portail de référencement de l’offre légale piloté par la Haute Autorité au motif, d’une part, que les agrégateurs et comparateurs privés existants se positionnent d’ores et déjà sur le marché du référencement et semblent déjà répondre à ce besoin et, d’autre part, que les internautes privilégieraient les outils de référencement spécialisés en fonction des types de contenus au détriment des outils de référencement généralistes tels que celui de la HADOPI.

Une seconde option consisterait à supprimer la mission de promotion de l’offre légale.

Cette suppression est discutable dans la mesure où le besoin d’informer et de guider le grand public vers des offres légales perdure. Une étude publiée en 2017 par l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) indique ainsi qu’« il semble y avoir une ambiguïté croissante quant à ce qui constitue une offre légale ou illégale. Au total, 24 % des Européens interrogés se posaient la question de savoir si une source était légale ou non, soit une augmentation de 5 points par rapport à l’étude de 2013; 4 % des Européens interrogés déclarent avoir fait une recherche pour déterminer si une source était légale ou non, soit une augmentation de 2 points par rapport à 2013 » [117].

3.1.2. La protection des œuvres et objets protégés

A - Lutte contre la contrefaçon commerciale

La réorientation de l’action publique vers les acteurs qui tirent un profit commercial de la contrefaçon paraît pouvoir s’articuler autour de deux axes : la lutte directe contre la contrefaçon commerciale via des injonctions de blocage, d’une part, et l’implication la plus large possible de tous les acteurs d’Internet, d’autre part.

La première option consisterait à renforcer la possibilité pour les ayants-droit d’obtenir le prononcé de mesures visant à prévenir ou à faire cesser une atteinte au droit d’auteur par le biais d’une injonction de blocage ou de déréférencement notifiée à un intermédiaire (indépendamment de toute mise en cause), dès lors que cet intermédiaire est en position de prendre les dispositions permettant d’atteindre l’objectif souhaité.

Si l’article L. 336-2 du CPI paraît aujourd’hui répondre très largement à cet objectif, il existe toutefois des possibilités de contournement des mesures ordonnées par le tribunal, par l’utilisation de noms de domaines non visés par l’ordonnance du juge et ayant pour objet de reproduire le contenu du site bloqué ou déréférencé (« sites miroirs ») ou de rediriger l’internaute vers ce site. Ces manœuvres, qui interviennent le plus souvent très peu de temps après la décision du juge, aboutissent à ce qu’un nouveau site, avec un contenu identique ou similaire au site précédent, demeure accessible et référencé par les moteurs de recherche. Le juge est donc confronté à un problème d’effectivité de sa décision.

Face à cet enjeu, le président du Tribunal de grande instance de Paris a rendu, le 13 juillet 2018, une ordonnance de référé actualisant la liste des noms de domaines concernés par des mesures de blocage ordonnées au titre de deux précédents jugements du 15 décembre 2017 et du 25 mai 2018,

Ce phénomène n’est pas propre au droit d’auteur. Ainsi, dans le secteur des jeux en ligne, le législateur a décidé de confier au président de l’Autorité de régulation des jeux en ligne (ARJEL) le pouvoir d’obtenir des injonctions de blocage à l’issue d’une procédure judiciaire accélérée sur requête, contre des sites de contournement.

La HADOPI pourrait ainsi se voir reconnaître, sous le contrôle du juge, le pouvoir d’enjoindre aux intermédiaires techniques de prendre les mesures nécessaires pour faire cesser les atteintes aux droits, notamment dans l’hypothèse de sites miroirs.

Une telle évolution susciterait néanmoins des interrogations importantes au regard du droit constitutionnel. Il n’est en effet pas certain que l’atteinte causée à la liberté d’entreprendre, à la liberté d’expression et à la liberté de communiquer par une mesure administrative de blocage d’accès à un site internet comportant des contenus contrefaisants serait considérée comme proportionnée.

La proposition de loi visant à lutter contre la haine sur internet, votée en première lecture par l’Assemblée nationale le 9 juillet 2019 ouvre d’autres perspectives s’agissant de la lutte contre les sites miroirs. L’article 6 de cette proposition reconnaît en effet la possibilité pour le juge civil se prononçant sur le retrait d’un contenu haineux d’habiliter l’autorité administrative (en l’espèce l’Office central de lutte contre la criminalité liée aux technologies de l’information et de la communication) à demander aux fournisseurs d’accès à internet, aux fournisseurs de noms de domaine et aux moteurs de recherche de prendre les mesures nécessaires pour empêcher l’accès à tout contenu identique à celui jugé illicite.

Une seconde option, visant à lutter plus efficacement contre la contrefaçon commerciale, consisterait à renforcer l’efficacité des démarches volontaires visant à impliquer les intermédiaires techniques.

À cet égard, une appréciation objective des informations relatives à la présence d’atteintes au droit d’auteur sur des sites hébergeant des contenus contrefaisants ou des sites de référencement renvoyant vers des contenus contrefaisants constitue un enjeu important tant au contentieux que dans le cadre des dispositifs de droit souple visant à impliquer les acteurs de la publicité et de paiement en ligne et d’autres intermédiaires commerciaux.

Dans le cadre des chartes des bonnes pratiques dans la publicité et le paiement en ligne précitées, la qualification des sites comme massivement contrefaisants est assurée par les signataires eux-mêmes. La question se pose néanmoins de savoir si une objectivation de ce travail de caractérisation des sites massivement contrefaisants, via un tiers de confiance, ne serait pas de nature à sécuriser les actions d’autorégulation de la part des intermédiaires de paiement et des acteurs de la publicité.

Cette objectivation par un tiers pourrait également permettre d’informer d’autres intermédiaires, notamment les acteurs du référencement, qui pourraient eux aussi en tirer toutes les conséquences.

L’intervention d’un tiers de la confiance pourrait enfin s’avérer utile pour encourager le recours volontaire à des outils de reconnaissance de contenus. Tout en soulignant l’intérêt de ces outils, un rapport du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA) a identifié divers enjeux tenant à leur encadrement[118]. Selon les auteurs de ce rapport, « si la mise en place des outils de reconnaissance des contenus, sur une base volontaire, par les grandes plateformes de partage de contenus musicaux et audiovisuels représente une avancée, l’absence de tout encadrement conduit à en limiter l’effet bénéfique pour la protection du droit d’auteur ».

Parmi les enjeux identifiés par le rapport du CSPLA figurent, notamment, les garanties de transparence et d’efficacité des outils mis en place par les plateformes. Ainsi les performances des technologies employées et leur capacité de reconnaissance ne sont-elles pas exposées publiquement.

B - La « réponse graduée »

La volonté de réorienter l’action publique vers les acteurs qui tirent un profit commercial de la contrefaçon ne doit pas dispenser d’une réflexion sur l’avenir de la réponse graduée.

À cet égard, une première option consisterait à supprimer ce dispositif pédagogique dès lors qu’il est circonscrit à une forme particulière de piratage (l’échange pair-à-pair) et qu’il n’est pas en mesure d’apporter une réponse satisfaisante à l’ensemble des pratiques illicites.

Néanmoins, l’effet dissuasif de la réponse graduée sur les pratiques qu’elle cible est globalement avéré. En dix années de fonctionnement, la HADOPI aura, avec plus de douze millions de premières recommandations adressées, réussi à sensibiliser et à dissuader de pratiquer le téléchargement illégal un nombre important de titulaires d’abonnement à Internet sur tout le territoire national. Selon le dernier « Baromètre de la réponse graduée » de la Haute Autorité[119], 23 % des internautes ou leur entourage ont ainsi déjà reçu une recommandation de la Haute Autorité.

Les avertissements adressés par la HADOPI conduisent les abonnés, dans la grande majorité des cas, à cesser de télécharger illégalement sur les réseaux pair-à-pair ou à sécuriser leur ligne afin d’éviter que d’autres ne l’utilisent à cette fin. La HADOPI observe une absence de réitération des faits dans plus de 60 % des cas, à chaque étape de cette procédure : sur 10 personnes averties, 6 prennent des mesures pour éviter tout renouvellement d’actes de piratage. Le recul du téléchargement de pair à pair, entamé avant l’entrée en vigueur de la réponse graduée, s’est accéléré depuis lors.

L’étude menée par l’institut Médiamétrie pour le compte de l’ALPA et du CNC, précitée, observe que : « le téléchargement pair-à-pair est en baisse sur tous les écrans digitaux en 2018 et atteint son audience la plus basse sur tous les écrans depuis la mise en place de la mesure de la consommation illégale notamment en étant en dessous des 4 millions de visiteurs uniques sur l’écran d’ordinateur pour la première fois ».

L’abrogation pure et simple de la réponse graduée, qui a maintenant atteint son régime de croisière et qui a d’ores et déjà produit, sur le périmètre qu’elle couvre, des effets significatifs, n’aurait donc guère de sens. Cette abrogation se traduirait aussi, et surtout, par un retour pur et simple au droit commun de la contrefaçon malgré son inadaptation aux pratiques d’échange concernées. Enfin, on observe que lorsque des actions judiciaires de grande envergure sont menées contre certains sites de streaming, les usages illégaux se reportent massivement sur les réseaux pair-à-pair. Ce phénomène de report incite à la plus grande vigilance pour l’avenir.

Une seconde option consisterait à renforcer l’efficacité de la réponse graduée s’agissant de la pratique du pair à pair à laquelle elle s’applique. Le président de la HADOPI a saisi en août 2017 deux membres du Conseil d’État afin d’étudier la faisabilité juridique des évolutions du dispositif de réponse graduée au regard des exigences résultant tant de la jurisprudence du Conseil constitutionnel que de celle de la Cour de justice de l’Union européenne. L’étude évalue les évolutions possibles du mode de sanction. L’étude s’intéresse notamment à la possibilité de confier à la Haute Autorité un rôle dans la procédure pénale en lui permettant, après avoir constaté que l’infraction de négligence caractérisée est constituée, soit d’adresser à l’internaute contrevenant une amende forfaitaire pénale dont le paiement par celui-ci aurait pour effet d’éteindre l’action publique, soit de lui proposer une transaction pénale consistant dans le versement d’une amende.

La piste de l’amende pénale forfaitaire ne paraît toutefois envisageable que dans les cas où, au vu du simple constat effectué par l’agent verbalisateur, l’infraction et son imputabilité à la personne mise en cause présentent un degré de vraisemblance voire d’évidence élevé. Or, ces conditions ne sont pas remplies s’agissant de la réponse graduée, compte tenu de la complexité de l’infraction de négligence caractérisée. Il appartiendrait donc à la HADOPI d’établir l’existence de cette infraction au cas par cas, au regard du dossier dont elle dispose.

L’étude s’attache également à expertiser la validité d’une réponse répressive qui prendrait la forme d’une sanction administrative, mais uniquement pécuniaire. À cet égard, certaines contraintes juridiques qui avaient pu être présentées comme limitant fortement toute possibilité d’évolution en ce sens semblent aux deux membres du Conseil d’État devoir être relativisées. La jurisprudence constitutionnelle ne leur apparaît pas, en effet, condamner irrévocablement l’instauration d’une sanction administrative, y compris en continuant à laisser aux ayants droit la charge de procéder aux constats de contrefaçon, pour autant que cette procédure de sanction administrative soit assortie de garanties appropriées.

Une telle évolution présenterait néanmoins deux défauts principaux. D’une part, elle modifierait la nature du dispositif de réponse graduée, qui s’inscrit aujourd’hui dans le cadre d’une procédure pénale. D’autre part, l’exigence de séparation des fonctions de poursuite et d’instruction imposerait de modifier en profondeur l’organisation actuelle de la HADOPI pour prévoir deux entités autonomes en son sein.

Une dernière option consisterait à maintenir le dispositif de réponse graduée, sous réserve de quelques ajustements visant à garantir une meilleure efficience de la procédure.

3.1.3. La régulation et la veille dans le domaine des mesures techniques de protection

Une première option consisterait à renforcer les pouvoirs de l’ARCOM, pour créer un mécanisme de contrôle et de sanction autonome des demandes de règlement de différend.

Cette solution permettrait de faciliter le travail d’utilité publique des organismes adaptateurs, leurs efforts en faveur de l’adaptation de fichiers et de la transmission de fichiers adaptés, plutôt que de faire peser sur eux le poids trop lourd de démarches ou de recours administratifs.

Cependant, cette solution n’est pas préconisée car elle impliquerait une modification très lourde de l’état du droit et bouleverserait les équilibres économiques déjà fragilisés dans le secteur du livre.

Une autre option consisterait à confier à l’ARCOM une simple faculté de suivi du respect de leurs obligations et de dialogue avec les éditeurs afin de veiller à l’effectivité de l’exception au bénéfice des personnes en situation de handicap en lui permettant d’agir de sa propre initiative vis-à-vis des éditeurs et, le cas échéant, de leur rappeler leurs obligations.

3.2. Dispositif retenu

3.2.1. Le développement de l’offre légale et l’observation des usages licites et illicites

Le projet de loi propose de confier à l’ARCOM le soin de concevoir les outils qui lui permettront de valoriser au mieux l’offre légale. Une telle souplesse, qui s’avère nécessaire afin de tenir compte de l’évolution des usages, permettra à l’ARCOM de poursuivre le travail de recensement des offres respectueuses des droits de propriété intellectuelle mené depuis 2013 par la HADOPI.

La consécration de cette mission élargie de valorisation de l’offre légale permettra également à l’ARCOM d’engager un dialogue utile avec les acteurs privés du référencement. La coopération des moteurs de recherche doit ainsi permettre de favoriser le référencement de l’offre légale, qui reste souvent moins visible que l’offre illicite dans les pages de résultats. Compte tenu du rôle joué par les moteurs de recherche dans l’accès aux contenus, il s’agit d’un enjeu crucial.

De tels dispositifs reposent sur la bonne volonté des moteurs de recherche, soucieux de démontrer leur volonté de coopérer à la lutte contre le piratage. Il est intéressant pour ces acteurs d’enrichir leur offre avec de tels outils, mais le risque existe que certains d’entre eux, notamment les plus confidentiels et donc les moins exposés à la pression des ayants droit, se montrent moins proactifs. En outre, les moteurs les plus puissants disposent d’un pouvoir de discrimination fort parmi les offres légales, susceptible d’être défavorable aux offres françaises et européennes, et par conséquent à la diversité culturelle de l’offre présentée au public.

Il pourrait donc y avoir un intérêt à ce que l’ARCOM prenne l’initiative de coordonner la mise en œuvre de ces outils de droit souple.

L’ARCOM pourra également développer, comme la HADOPI s’était engagée à le faire, des outils numériques pratiques et des actions de sensibilisation à destination des utilisateurs pour les accompagner dans leurs usages de biens culturels dématérialisés[120].

3.2.2. La protection des œuvres et objets protégés

A - Mécanisme de « réponse graduée »

L’article 22 du projet de loi maintient les acquis positifs du dispositif de réponse graduée, à savoir sa logique pédagogique fondée sur l’envoi de recommandations successives, tout en apportant des modifications très limitées visant à améliorer l’efficacité de la procédure.

Il permet notamment à des auteurs individuels de saisir directement l’ARCOM, sur la base d’un constat d’huissier. Ceux-ci ne seront donc plus tenus d’être membres d’un organisme de gestion collective ou d’une organisation professionnelle pour pouvoir demander la mise en œuvre de la procédure de réponse graduée à leur bénéfice.

Le projet de loi précise également que les internautes ayant reçu une recommandation seront systématiquement informés du contenu de l’œuvre téléchargée ou mise à disposition depuis leur accès à Internet sans avoir à faire une demande en ce sens auprès de l’ARCOM. Les échanges téléphoniques avec le centre d’appel de la HADOPI ont démontré par le passé que les titulaires d’abonnement appellent d’abord pour comprendre pourquoi ils ont reçu une recommandation, et notamment pour obtenir le nom des œuvres téléchargées ou mises à disposition. La mention systématique du nom des œuvres dans les recommandations allégera une charge pesant sur les services de l’ARCOM tout en répondant au besoin d’information des internautes.

Les recommandations de la Haute Autorité doivent mentionner l’existence de moyens de sécurisation permettant de prévenir le téléchargement illégal. S’il préserve cette obligation d’information des internautes, le projet de loi propose en revanche d’abandonner la mission d’évaluation et de labellisation de ces moyens de sécurisation, aucun projet d’expérimentation n’ayant été formellement porté à la connaissance de la HADOPI, ce qui n’a pas permis à cette mission d’être exercée. L’ARCOM sera désormais tenue de fournir une information publique sur les modes de sécurisation existants.

Les procureurs de la République peuvent transmettre des procédures relatives à des faits de contrefaçon à la commission de protection des droits afin qu’elle mette en œuvre une procédure de réponse graduée. Actuellement, les procureurs de la République sont tenus par le même délai que les ayants droit pour transmettre les faits à la commission, à savoir six mois à compter de leur constatation, en application de l’article L. 331-24 aliéna 3 du CPI. En pratique, ce délai n’est pas suffisant pour permettre de diligenter préalablement une enquête sur les faits de contrefaçon et décider, au regard des résultats des investigations, de privilégier la voie de la réponse graduée.

Afin de permettre aux procureurs de la République de recourir plus largement à ce mode d’alternative aux poursuites, le projet retient un délai d’un an, correspondant au délai de prescription en matière contraventionnelle, et qui parait plus adapté.

En application des dispositions de l’article L. 331-25 du CPI, ce sont les FAI qui acheminent les mails de recommandations. Pour simplifier le dispositif, le projet de loi prévoit de confier à l’ARCOM la prise en charge de l’envoi des mails de recommandations directement aux abonnés.

Il paraît, enfin, essentiel que l’ARCOM définisse clairement les objectifs qu’elle assignera à ce dispositif de réponse graduée ainsi que les indicateurs permettant d’en suivre la mise en œuvre. L’exercice est délicat, tant les indicateurs de mesure d’efficacité sont divers et complexes à analyser. Le nombre de critères à prendre en compte est important, et leur pertinence peut faire débat. Certains estiment en effet que l’efficacité de la procédure se mesure au nombre de sanctions pécuniaires effectivement prononcées par les juridictions judiciaires, alors que, lors de la création de la HADOPI, le législateur a entendu privilégier la pédagogie et éviter un contentieux de masse.

L’article 22 du projet de loi impose à tout le moins à l’ARCOM de rendre compte, dans son rapport annuel, du nombre de saisines reçues de la part des ayants-droit et du nombre de recommandations adressées aux internautes.

3.2.3. Lutte contre la contrefaçon commerciale

Si la réponse graduée est l’objet d’ajustements de nature technique, la lutte contre la contrefaçon commerciale se voit en revanche renforcée par plusieurs dispositions de fond. Celles-ci s’articulent autour de trois axes : dresser une « liste noire » des sites internet dont le modèle économique repose sur l’exploitation massive de la contrefaçon, encourager la mise en œuvre de technologies de reconnaissance des contenus, permettre aux juges de lutter plus efficacement contre les « sites miroirs », en prévoyant une forme d’actualisation de leurs décisions.

A - Etablissement d’une liste noire

Le projet de loi prévoit tout d’abord de confier à l’ARCOM la mission d’établir une liste des sites massivement contrefaisants.

La charte des bonnes pratiques dans la publicité en ligne, signée le 23 mars 2015, et le groupe de travail consacré aux bonnes pratiques dans les moyens de paiement en ligne, mis en place le 10 septembre 2015, renvoient à chaque signataire le soin d’établir une liste d’adresses url de sites internet contrefaisants avec lesquels ils s’engagent à ne pas nouer de relations commerciales.

L’article 22 du projet de loi propose de confier à l’ARCOM le soin d’objectiver ce travail de caractérisation des sites massivement contrefaisants à travers une liste publique. Cette objectivation serait de nature à sécuriser ces actions d’autorégulation de la part des intermédiaires de paiement et des acteurs de la publicité. Elle pourrait également permettre de faciliter l’implication volontaire d’autres intermédiaires, notamment les acteurs du référencement. L’ARCOM se voit, à ce titre, confier la mission d’encourager la signature et d’évaluer l’application des accords volontaires conclus entre les ayants-droit et toute personne susceptible de contribuer à remédier à la contrefaçon.

La liste dressée par l’ARCOM pourrait également permettre de responsabiliser toutes les personnes qui engagent des relations commerciales avec un service mentionné sur cette liste.

Enfin, cette liste pourrait également être invoquée par les ayants-droit à l’appui de leurs actions judiciaires.

Une mission d’établissement d’une liste de sites pouvant être considérés comme contrefaisants par une autorité administrative connaît des précédents dans différents pays, dont les USA et le Royaume-Uni. Elle est par ailleurs désormais conduite au niveau de l’Union européenne (UE) par la Commission, en collaboration avec l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle, s’agissant de sites massivement contrefaisants établis à l’extérieur de l’UE.

L’ARCOM dressera cette liste à partir des constats d’infractions qui lui auront été communiqués par les agents assermentés des organismes de gestion collective et des organismes de défense professionnelle. Le projet de loi prévoit également la possibilité pour les agents assermentés et habilités de l’ARCOM, à l’instar des inspecteurs et des agents de l’autorité de régulation des jeux en ligne (ARJEL), de participer sous un pseudonyme à des échanges sur un site illégal et d’extraire par ce moyen des éléments de preuve sur ces services à des fins de caractérisation. Les services opèrent sur Internet en utilisant un pseudonyme afin de mieux traquer les personnes qui commettent des infractions et de parvenir à pénétrer leurs réseaux[121].

L’article 22 du projet de loi précise que toute personne en relation commerciale avec un service mentionné sur la liste noire dressée par l’ARCOM, notamment pour y pratiquer des insertions publicitaires ou lui procurer des moyens de paiement de ses prestations, est tenu de rendre publique l’existence de ces relations et de les mentionner au rapport annuel si elle est tenue d’en adopter un.

B - Evaluation des dispositifs de reconnaissance de contenus mis en place par les services de partage de contenus en lignes

Le projet de loi confie ensuite à l’ARCOM le soin d’évaluer l’efficacité des dispositifs de reconnaissance des contenus mis en place par les services de partage de contenus en lignes.

Cette mission s’exercera dans le cadre de la mise en œuvre de l’article 17 de la directive 2019/190 du 17 avril 2019 (transposé aux articles 16 et 17 du présent projet de loi). Tout en prévoyant le principe de la responsabilité des services de partage de contenus en ligne pour contrefaçon en cas d’actes d’exploitation non autorisés, la directive exclut néanmoins cette responsabilité lorsque ces acteurs auront, notamment, accompli leurs meilleurs efforts pour lutter contre la présence de contenus protégés non autorisés. Le déploiement d’outils de reconnaissance de contenus efficaces s’avérera donc déterminant dans cette hypothèse.

À ce titre, l’ARCOM pourra émettre des recommandations sur le niveau d’efficacité des mesures, et en particulier les conditions de leur déploiement et de leur fonctionnement. Afin de permettre à l’ARCOM de mener à bien cette mission d’évaluation, et d’en rendre compte dans son rapport d’activité, le projet de loi précise les conditions dans lesquelles les différents acteurs concernés pourront être sollicités par l’Autorité afin de lui fournir toutes informations utiles.

C - Lutte contre les « sites miroirs »

Enfin, l’article 22 du projet de loi propose de reconnaître aux juges la possibilité de lutter plus efficacement contre les « sites miroirs ».

En effet, même lorsqu’un juge prononce une injonction de blocage d’un site massivement contrefaisant ou une injonction de déréférencement, l’efficacité de la mesure est souvent de courte durée dans la mesure où le site en cause peut très rapidement offrir le même service en utilisant une autre adresse ou un autre nom de domaine. Cela pose un véritable problème d’effectivité de la décision de justice, puisque ces nouveaux sites, aux contenus identiques, ne peuvent pas être bloqués ou déréférencés en dehors d’une nouvelle intervention d’un juge.

Prenant appui sur l’article 6 de la proposition de loi visant à lutter contre les contenus haineux sur internet, le présent projet de loi confie le pouvoir à l’ARCOM, saisie à cet effet par les titulaires de droits, de demander le blocage ou le déréférencement des sites miroirs identifiés, sur le fondement de la décision de justice initiale[122].

Lorsqu’il n’est pas procédé au blocage ou au déréférencement demandé, l’autorité judiciaire pourrait être saisie, en référé ou sur requête, pour ordonner toute mesure destinée à faire cesser l’accès à ces contenus.

Enfin, l’article 22 du projet de loi prévoit que la mise oeuvre de la décision judiciaire initiale de blocage ou filtrage puisse se faire par voie d’accord entre les ayants droit et les FAI[123]. L’ARCOM serait chargée de faciliter de telles initiatives en élaborant des accords-types.

3.2.4. La régulation et la veille dans le domaine des mesures techniques de protection

Le projet de loi prévoit la possibilité pour l’ARCOM, soit d’office soit à la demande des organismes agréés, de recueillir toute information et document utiles notamment auprès des éditeurs et de la BnF. Sur la base des éléments recueillis, elle pourra intervenir notamment par le biais de recommandations sur les bonnes pratiques et, le cas échéant, mettre en demeure les éditeurs de respecter leurs obligations prévues au 2° l’article L. 122-5-1 du CPI.

L’Autorité ayant connaissance de difficultés dans la mise en œuvre de cette exception pourra – de manière autonome – mettre en demeure un éditeur récalcitrant.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

L’article 22 du projet de loi modifie les dispositions du Titre 3 du Livre troisième de la première partie du Code de la propriété qui définissent les différentes missions de la HADOPI. Sont notamment insérées de nouvelles dispositions visant à renforcer les outils mis à disposition de l’ARCOM afin d’œuvrer plus efficacement en faveur de la protection des droits d’auteur et des droits voisins sur Internet.

Les articles 24 à 26 du projet de loi tirent par ailleurs les conséquences de la fusion du CSA et de la HADOPI et modifient les articles 411-2 du Code du cinéma et de l’image animée, l’article 34-1 du code des postes et des communications électroniques et l’article 6-I de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique qui font mention de la Haute Autorité.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1. Le développement de l’offre légale et l’observation des usages licites et illicites

Un meilleur référencement des offres légales doit permettre de conforter le développement de la consommation légale et de combattre le manque à gagner lié à la consommation illégale de contenus sur Internet.

A titre d’exemple, le marché de la vidéo à la demande par abonnement atteignait 249 millions d’euros en 2017, en progression de 91 % sur un an. Il a été multiplié par neuf depuis 2012, avec une croissance très marquée à compter de 2015, et représente désormais plus de la moitié du marché total de la vidéo à la demande (51 %)[124]. Selon une étude réalisée par l’IDATE pour le CSA, les recettes de vidéo à la demande par abonnement s’élèveraient à 409 millions d’euros en France en 2021[125].

Le marché français reste néanmoins moins développé que ceux d’autres pays européens, en poids économique comme en pénétration. Parmi les facteurs explicatifs de cet état de fait figure, notamment, le niveau élevé de piratage (en 2015, on recensait 13 millions de consommateurs pirates en France, soit 27% de la population internaute pour un manque à gagner estimé à 1,35 milliard d’euros pour l’ensemble des acteurs)[126].

4.2.2. La protection des œuvres et objets protégés

Le projet de loi devrait permettre de combler le manque à gagner pour les industries culturelles et l’État causé par le piratage.

La seconde étude publiée en juin 2018 par l’institut EY sur le piratage de contenus audiovisuels en France estime que le piratage représente sur une année environ 2 000 emplois directs de perdus dans la filière audiovisuelle, compte tenu d’une relative élasticité du marché. Sur une durée plus longue il a entraîné un bouleversement de la chaîne de valeur et des pertes plus conséquentes.

Une lutte efficace contre le marché de l’illégal permettrait la création de plus de 2 000 emplois directs sur l’ensemble de la chaîne de valeur audiovisuelle.

4.2.3. La régulation et la veille dans le domaine des mesures techniques de protection

Le projet de loi ne crée pas pour les éditeurs de contraintes supplémentaires par rapport à celles qui pèsent sur eux depuis 2006.

Le projet de loi devrait en revanche mieux garantir pour les 60 structures adaptatrices agréées la mise à disposition des fichiers numériques des livres par les éditeurs en vue de leur adaptation et, ce faisant, permettra de mieux répondre aux besoins des personnes en situation de handicap[127].

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Ces dispositions sont soumises, à titre facultatif, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel, à l’avis de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

L’article 73 du projet de loi précise que la fusion de l’ARCOM et du CSA sera effective en janvier 2021. C’est à cette date que les propositions présentées ci avant entreront en vigueur.

5.2.2. Application dans l’espace

La mesure envisagée s’applique en France métropolitaine et dans les îles Wallis-et-Futuna.

5.2.3. Textes d’application

La mise en œuvre de cette disposition nécessite l’adoption d’un décret en Conseil d’Etat.

Article 23 : lutte contre le piratage des contenus sportifs en direct

1. État des lieux

Le piratage concerne aujourd’hui non seulement les contenus culturels mais aussi, et de manière très substantielle, les retransmissions de manifestations sportives en direct.

En 2018, le nombre d’internautes pirates utilisant les services de streaming (via des sites illicites ou via les réseaux sociaux) à des fins de visionnage de manifestations sportives a ainsi atteint un record avec en moyenne sur les 4 premiers mois de l’année plus de 11 millions d’utilisateurs[128].

Au second semestre 2018, les données d’audience recueillies par Médiamétrie font apparaître que chaque mois ce sont entre 1,4 et 2 millions d’internautes qui consultent les principaux sites de live-streaming sportif. Cette tendance est marquée par une saisonnalité plutôt importante, les mois avec les audiences les plus faibles étant ceux où toutes les compétitions ne sont pas disputées (la Ligue des Champions et la Ligue 1 s’interrompent en décembre et janvier) et les trois mois de compétitions de septembre à novembre ont tous des audiences supérieures à 1,7 millions d’internautes illicites.

Le football concentre la majorité de la consommation illégale de contenus sur le protocole de live-streaming. La compétition la plus affectée, selon les chiffres fournis par l’Association de lutte contre la piraterie audiovisuelle (ALPA) et Médiamétrie, est la Ligue des Champions de l’UEFA. En 2018, chaque journée était regardée illégalement par 677 000 internautes en France, avec jusqu’à près de 400 000 spectateurs pour les plus grosses affiches. Cette tendance semble à la hausse, car au cours du premier semestre 2019, toujours selon l’ALPA, deux matchs de Ligue 1 ont connu des audiences supérieures à 500 000 spectateurs illicites.

Même si la grande majorité de la consommation correspond à des contenus de football, d’autres sports sont régulièrement concernés. L’étude précitée indique que la formule 1 et le top 14 de rugby (championnat de France de Rugby à XV) sont visionnés en moyenne par 174 000 et 144 000 spectateurs illicites.

En 2019 l’étude sur « La consommation illicite de programmes TV en direct » réalisée par la HADOPI a fait apparaître que 17 % des internautes français de 15 ans et plus regardaient des retransmissions sportives en direct (live-streaming)[129]. Leur usage est marqué par une fréquence plutôt importante, 52 % d’entre eux le faisant au moins trois fois par semaine, mais aussi par une relative récence car si 39 % des « live-streamers » ont commencé avant 2017, près de la moitié (46 %) a commencé en 2018, soit moins d’un an.

Ces internautes ont un profil jeune, 53 % a moins de 35 ans, masculin (67 %) et CSP+ (44 %). C’est également un profil plus consommateur y compris d’offre légale, car plus du tiers d’entre eux ont accès à un abonnement de télévision payante (69 %) ou de vidéo à la demande (72 %).

L’offre illicite de contenus sportifs sur les services de streaming cannibalise aujourd’hui l’offre légale. Selon l’étude de la HADOPI sur « La consommation illicite de programmes TV en direct », 45 % des consommateurs de contenus sportifs en live-streaming illicite ont déclaré s’être désabonnés d’une offre légale.

Mécaniquement, ces pratiques ont un impact économique important sur les acteurs de la filière, même si le manque à gagner n’a pas encore été estimé officiellement. La société Canal Plus estimait néanmoins en 2016 que le piratage lui aurait déjà fait perdre plus de 500 000 abonnés, soit un chiffre d’affaires d’environ 200 millions d’euros[130].

2. Nécessité de légiférer et objectif poursuivi

2.1. NECESSITE DE LEGIFERER

La lutte contre le piratage des contenus sportifs pose deux problématiques spécifiques tenant, d’une part, à l’identification des fondements juridiques susceptibles de légitimer les procédures à l’encontre des sites illicites et, d’autre part, à l’adéquation des procédures de blocage existantes aux enjeux spécifiques posés par le piratage de contenus sportifs.

Deux dispositions offrent aujourd’hui un fondement à la protection des manifestations sportives.

Les contenus sportifs relèvent tout d’abord de l’article L. 333-1 du Code du sport qui précise que les fédérations sportives, ainsi que les organisateurs de manifestations sportives sont propriétaires du droit d’exploitation des manifestations ou compétitions sportives qu’ils organisent.

Ce droit de propriété adopte la forme d’un monopole d’exploitation, y compris sur l’image des manifestations, et s’apparente très largement à un droit voisin, avec l’originalité de ne pas être inscrit au Code de la propriété intellectuelle.

Il importe toutefois de relever que ce droit d’exploitation audiovisuelle comporte diverses limites, dont l’une tient à l’absence de protection pénale spécifique.

Les contenus sportifs peuvent également être protégés au titre de l’article L. 216-1 du CPI qui consacre le droit pour les entreprises de communication audiovisuelle d’autoriser la reproduction de leurs « programmes », ainsi que leur mise à la disposition du public par vente, louage ou échange, leur télédiffusion ou leur communication au public dans un lieu accessible à celui-ci moyennant paiement d’un droit d’entrée[131].

La possibilité pour les chaînes de télévision de s’appuyer sur ce droit voisin afin de lutter contre la diffusion illicite de programmes sportifs ne paraît pas pleinement satisfaisante, notamment en ce qu’elle ne permet pas d’appréhender la diffusion de contenus sportifs provenant de la captation de signaux de radiodiffuseurs établis hors de France. Les radiodiffuseurs ne peuvent en effet agir que pour l’utilisation de leurs programmes propres et non à l’égard de la diffusion d’un même évènement par des radiodiffuseurs d’autres pays.

En l’état, aucun de ces fondements juridiques ne semble pouvoir à lui seul fonder un dispositif complet et efficace de lutte contre la contrefaçon. Un tel dispositif semble devoir combiner et articuler ces différents fondements.

Par ailleurs, les organisateurs de manifestations sportives et les chaînes de télévision ne peuvent s’appuyer sur aucune procédure judiciaire spécifique pour obtenir directement des Fournisseurs d’accès à Internet (FAI) ou des moteurs de recherche des mesures de blocage et de déréférencement en cas de piratage de leurs contenus sportifs.

Les organisateurs de manifestations sportives peuvent fonder leurs actions sur les règles du droit commun (article 6-I 2 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique et l’article 1386 du code civil), tandis que les chaînes de télévision peuvent agir sur le fondement de l’article L. 336-2 du CPI.

Ces procédures ne s’avèrent toutefois pas satisfaisantes eu égard à la spécificité du piratage des contenus sportifs et à l’urgence inhérente aux retransmissions audiovisuelles en direct de manifestations sportives.

Le piratage des contenus sportifs présente donc des particularités importantes qui imposent de concevoir des outils spécifiques.

Les contenus sportifs sont tout d’abord des évènements ponctuels qui impliquent une diffusion répétée sur une période bien délimitée pouvant toutefois durer de quelques jours à quelques mois.

Les modalités de lutte contre le piratage sportif doivent intégrer cette particularité et permettre la mise en œuvre de mesures visant non seulement une manifestation sportive isolée (un match de football ou de tennis) mais aussi, et surtout, le championnat dans le cadre duquel s’inscrit cette manifestation (la ligue 1 de football ou le tournoi de Roland Garros).

Au Royaume-Uni, la justice a ainsi accédé en mars 2017 à la demande de la Football Association Premier League (FAPL) aux fins d’obtention (jusqu’en mai 2017), en temps réel et de manière récurrente dans le temps pendant une saison, de mesures de blocage de serveurs diffusant illicitement leurs rencontres sportives, pour la durée du match uniquement. À la suite de cette décision, qui a permis le blocage de 5 000 adresses IP, la FAPL a intenté une nouvelle action et obtenu une injonction similaire pour la saison 2017/2018 et, en juillet 2018, pour la saison 2018/2019.

Par ailleurs, à la différence des contenus culturels, les contenus sportifs ont une valeur assez éphémère limitée à la durée de l’évènement lui-même. Dans ces conditions, toute diffusion illicite en direct (live streaming) cause un préjudice instantané. À chaque minute de diffusion, l’évènement perd de sa valeur.

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

Il s’agit de permettre d’obtenir le blocage immédiat et en amont d’un ou plusieurs sites ou services susceptible de diffuser une manifestation sportive en direct.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. OPTIONS POSSIBLES

Une première option consisterait à mobiliser l’ensemble des dispositifs, tels que modifiés par l’article 22 du présent projet de loi, visant à remédier aux violations du droit d’auteur :

– l’approche ayant pour objet d’assécher les ressources financières des sites contrefaisants (approche dite « Follow the money »). Il s’agirait dès lors d’assécher les revenus des sites et services proposant des contenus en live streaming ou donnant accès à des tels contenus ;

– les actions en blocage et en déréférencement à l’encontre des FAI et des moteurs de recherche, fondées sur l’article L. 336-2 du CPI ;

– les procédures visant à lutter contre les pratiques de contournement des mesures prononcées par le juge (« sites miroirs »).

De telles procédures ne permettent toutefois pas la mise en œuvre de mesures suffisamment préventives et dynamiques pour répondre aux enjeux de protection des manifestations sportives susmentionnés (cf. valeur éphémère des compétitions et répétition des atteintes dans le temps).

Une seconde option consisterait à consacrer une action en blocage ad hoc permettant la prévention de nouvelle atteintes, qui sont de deux ordres : d’une part, lutter contre les sites miroirs qui contournent une première décision de justice ; d’autre part, disposer d’un dispositif global (ou cadre) de protection s’appliquant pour l’ensemble d’une saison ou d’une compétition, évitant ainsi aux titulaires de droits de devoir introduire un nouveau recours contentieux chaque semaine.

Une telle option, dont le caractère préventif est très prononcé, devrait être accompagnée d’un certain nombre de garanties.

3.2. DISPOSITIF RETENU

La solution retenue s’inspire des dispositifs existants (notamment de l’article L. 336-2 du CPI) qui permettent à un juge d’enjoindre à un intermédiaire technique de bloquer l’accès à un site ou à un service de streaming (services de communication au public en ligne) ou de déréférencer un tel site.

Elle innove néanmoins afin de tenir compte à la fois de l’urgence inhérente aux retransmissions audiovisuelles en direct de manifestations sportives et de la nécessaire actualisation des mesures de blocage et déréférencement.

L’article 23 du projet de loi octroie à tout titulaire d’un droit de retransmission d’une compétition ou d’une manifestation sportive, que ce soit sur le fondement de l’article L. 333-1 du code du sport, de l’article L. 216-1 du CPI ou d’un contrat d’exclusivité, la possibilité de saisir le juge afin d’obtenir une mesure de blocage ou de déréférencement d’un site dont l’objectif principal ou l’un des objectifs principaux est la diffusion sans autorisation de compétitions ou manifestations sportives.

Le juge pourra alors ordonner, au besoin sous astreinte, la mise en œuvre de mesures de blocage ou de déréférencement de sites internet identifiés pour chacune des journées figurant au calendrier officiel de la compétition ou de la manifestation sportive, dans la limite d’une durée de deux mois.

Dans le délai fixé par le juge pour la mise en œuvre de ces mesures, les titulaires de droits pourront engager une nouvelle action s’ils constatent qu’il continue d’être porté atteinte à leurs droits sur les sites internet identifiés dans la décision initiale du juge ou sur d’autres sites. Le juge pourra alors prononcer, pour une durée maximale de neuf mois, des mesures de blocage ou de déréférencement à l’encontre de tout site dont l’objectif principal ou l’un des objectifs principaux est la diffusion sans autorisation de compétitions ou manifestations sportives, ou qui donne accès illicitement à la compétition ou manifestation sportive.

Il appartiendra aux titulaires de droits concernés de communiquer aux FAI ou aux moteurs de recherche les données d’identification des sites concernés.

Les titulaires de droits concernés et les FAI sont, enfin, incités à conclure des accords visant à garantir l’effectivité de la décision rendue par le juge.

4. Analyse des impacts et des dispositions envisagées

4.1. IMPACT JURIDIQUE

L’article 23 du projet de loi prévoit d’insérer un nouvel article L. 333-10 dans le code du sport. Cette disposition s’insère dans une nouvelle section consacrée à la « Lutte contre la retransmission illicite des manifestations et compétitions sportives ».

Il n’est pas proposé d’intégrer ces nouvelles dispositions dans l’article L. 331-1 du code du sport dans la mesure où celui-ci se rapporte uniquement au droit de communication audiovisuelle, tandis que la nouvelle voie de droit créée couvre également le droit voisin des organismes de radiodiffusion et les accords d’exclusivité.

4.2. IMPACT ECONOMIQUE

Lutter contre le piratage permettrait de réduire les pertes de recettes pour les acteurs du sport professionnel, et par voie de conséquence, du sport amateur, dont le financement repose en effet en bonne partie sur les recettes du sport professionnel. A son tour,, le financement d’une partie du sport amateur par l’écosystème sportif lui-même permettrait aux acteurs publics de réaliser des économies substantielles.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. CONSULTATIONS MENÉES

Ces dispositions sont soumises, à titre facultatif, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel, à l’avis de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

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5.2. MODALITÉS D’APPLICATION

5.2.1. Application dans le temps

Ces dispositions seront applicables dès l’entrée en vigueur de la loi.

5.2.2. Application dans l’espace

La disposition s’applique sur l’ensemble du territoire national.

Articles 27 et 28 : reprise par l’ARCOM des missions de la HADOPI et mission générale de l’ARCOM en matière de propriété littéraire et artistique

1. État des lieux

Comme expliqué précédemment dans l’étude d’impact, le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) et la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI) sont deux autorités publiques indépendantes chargées d’appliquer deux corpus normatifs pour l’essentiel distincts :

- la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, le CSA étant chargé de garantir l’exercice de la liberté de communication audiovisuelle par tout procédé de communication électronique ;

- le code de la propriété intellectuelle (CPI) pour la HADOPI, en charge notamment, aux termes de l’article L. 331-13, d’une mission de protection des droits d'auteur et des droits voisins contre les atteintes qui y sont portées sur les réseaux de communications électroniques.

Ces deux sources normatives déterminent le champ de compétences et les pouvoirs respectifs des deux autorités de régulation.

Chaque autorité rend compte dans son rapport annuel de l’exercice de ses missions respectives : au titre de l’article L. 331-14 du CPI pour la HADOPI, au titre de l’article 18 de la loi du 30 septembre 1986 pour le CSA. La remise de ces rapports est aujourd’hui encadrée par l’article 21 de la loi n° 2017-55 du 20 janvier 2017 selon lequel : « Toute autorité administrative indépendante ou autorité publique indépendante adresse chaque année, avant le 1er juin, au Gouvernement et au Parlement un rapport d'activité rendant compte de l'exercice de ses missions et de ses moyens. »

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Le projet de loi fusionne le CSA et la HADOPI au sein de la nouvelle Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM).

Cette fusion implique donc des modifications du CPI et de la loi du 30 septembre 1986, afin d’y inscrire les compétences futures de l’ARCOM. Par ailleurs, les missions de la future autorité de régulation, s’agissant du respect de la propriété littéraire et artistique dans le secteur de la communication audiovisuelle et numérique, seront également précisées.

2.2. Objectifs poursuivis

Il s’agit de définir les compétences de l’ARCOM en cohérence avec les missions précédemment confiées au CSA et à la HADOPI, mais également de préciser ses missions s’agissant du respect de la propriété littéraire et artistique.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

Il aurait pu être envisagé de transférer l’ensemble des dispositions du CPI relatives à laHADOPI dans la loi du 30 septembre 1986 afin d’assurer une meilleure accessibilité du cadre juridique applicable aux secteurs que l’ARCOM sera amenée à réguler.

Cette option n’a pas été retenue compte tenu de la spécificité des missions qui incombent aujourd’hui à la HADOPI et demain à l’ARCOM : les dispositions en cause ont et conserveront leur place naturelle au sein du code de la propriété intellectuelle.

En outre, il existe déjà au sein du CPI un mécanisme de renvoi à la compétence du CSA s’agissant d’une part des mesures techniques de protection mises en œuvre par les éditeurs et distributeurs de services de télévision et d’autre part de la mise à disposition par les distributeurs de services de radio ou de télévision de services de stockage[132].

3.2. Dispositif retenu

Il a donc été décidé de conserver au sein du CPI la détermination des missions que l’ARCOM assurera demain. Toutefois, il apparaît plus pertinent de ne conserver qu’une seule mention de l’existence d’un rapport annuel et de modifier à cette fin les dispositions de l’article 18 de la loi du 30 septembre 1986.

Par ailleurs, dans le cadre de la fusion entre le CSA et la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet (HADOPI) au sein de l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM), les missions de l’instance de régulation audiovisuelle sont élargies à la protection du droit d’auteur contre les atteintes à ce droit commises sur les réseaux de communications électroniques.

En outre, dans le cadre de la réforme du régime de contribution à la production des éditeurs de services, il est prévu que l’ARCOM ne prenne pas en compte des investissements d’un éditeur dans une œuvre, dans l’hypothèse où le contrat portant sur cette œuvre ne respecterait pas le droit d’auteur.

Pour ces raisons, il apparaît opportun de compléter les missions de l’autorité publique indépendante énoncées à l’article 3-2, pour affirmer clairement qu’elle veille au respect de la propriété littéraire et artistique dans le secteur audiovisuel et numérique.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

La mesure se traduit par :

- l’insertion d’un nouvel article 3-2 au sein de la loi du 30 septembre 1986 qui prévoit que l’ARCOM assure les missions prévues à l’article L. 331-12 du code de la propriété intellectuelle et veille au respect de la propriété littéraire et artistique dans le secteur audiovisuel et numérique ;

- l’ajout au sein de la liste des items sur lesquels doit porter le rapport annuel de l’ARCOM prévu à l’article 18 de la loi du 30 septembre 1986 des items relatifs au bilan de la mise en œuvres des missions qui lui confiées par le CPI.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Ces dispositions sont soumises, à titre obligatoire, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel et à titre facultatif, à l’avis de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Ces dispositions entrent en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

5.2.2. Application dans l’espace

La mesure envisagée s’applique en France métropolitaine et en outre-mer.

Articles 29, 30, 34, 74 et 75 : composition de l’ARCOM

1. État des lieux

1.1. Composition du Conseil supérieur de l'audiovisuel, mode de désignation et statut de ses membres

Les règles relatives à la composition et au statut des membres du Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA) sont déterminées par les articles 4 et 5 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, sans préjudice des règles générales posées par la loi n° 17-55 du 20 janvier 2017 portant statut général des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes.

Le CSA comprend aujourd’hui sept membres nommés pour six ans par décret. A l’exception de son président, ils sont renouvelés par tiers tous les deux ans.

Leur mandat n’est ni révocable, ni renouvelable (sauf en cas de remplacement d’un membre avant le terme normal de son mandat, si la durée restant à courir est inférieure à deux ans).

Trois membres sont désignés par le Président de l'Assemblée nationale et trois membres par le Président du Sénat.

Depuis la loi n° 2013-1028 du 15 novembre 2013 relative à l’indépendance de l’audiovisuel public, ces nominations ne sont plus le seul fait des présidents des chambres, mais sont soumises à un avis conforme de la commission permanente chargée des affaires culturelles statuant à bulletin secret à la majorité des trois cinquièmes des suffrages exprimés.

Le président du CSA est nommé par le Président de la République pour la durée de ses fonctions de membre du conseil.

Depuis la loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République, le mode de nomination du président du CSA a été modifié. En effet, par application de la loi organique n° 2010-837 du 23 juillet 2010 relative à l'application du cinquième alinéa de l'article 13 de la Constitution, le président du CSA est nommé par le Président de la République après avis public de la commission chargée des affaires culturelles de chaque assemblée et sous réserve de l'absence d'opposition à la majorité des trois cinquièmes des membres de chaque commission. La loi du 15 novembre 2013 a également réduit le nombre de membres du CSA de neuf à sept.

Enfin, l’ordonnance n° 2015-948 du 31 juillet 2015 relative à l'égal accès des femmes et des hommes au sein des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes a prévu un dispositif précis permettant le respect de la parité à chaque renouvellement de membres.

1.2. Composition de la hadopi, mode de désignation et statut de ses membres

La loi n° 2006-961 du 1er août 2006 relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information a transposé la directive 2001/29 (cf. ci-dessus, 2.2.3), en introduisant dans le code de la propriété intellectuelle (CPI) des dispositions définissant les mesures techniques de protection et les mesures techniques d’information. Elle avait créé une AAI, l’Autorité de régulation des mesures techniques (ARMT) que la loi n° 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet, a remplacée par la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur Internet (HADOPI).

Au titre de l’article L. 331-15 et L 331-16 du CPI, la Haute Autorité est composée d'un collège et d'une commission de protection des droits. Le collège de la Haute Autorité est composé de neuf membres, dont le président, nommés pour une durée de six ans par décret :

« 1° Un membre en activité du Conseil d'Etat désigné par le vice-président du Conseil d'Etat ;

2° Un membre en activité de la Cour de cassation désigné par le premier président de la Cour de cassation ;

3° Un membre en activité de la Cour des comptes désigné par le premier président de la Cour des comptes ;

4° Un membre du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique désigné par le président du Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique ;

5° Trois personnalités qualifiées, désignées sur proposition conjointe des ministres chargés des communications électroniques, de la consommation et de la culture ;

6° Deux personnalités qualifiées, désignées respectivement par le président de l'Assemblée nationale et par le président du Sénat.

Pour les membres désignés en application des 1° à 4°, des membres suppléants sont désignés dans les mêmes conditions. Le président du collège est le président de la Haute Autorité. Il est élu par les membres parmi les personnes mentionnées aux 1°, 2° et 3°. »

La commission de protection des droits (CPD) est composée, au titre de l’article L 331.17 du CPI, de trois membres, dont le président, nommés pour une durée de six ans par décret :

« 1° Un membre en activité du Conseil d'Etat désigné par le vice-président du Conseil d'Etat ;

2° Un membre en activité de la Cour de cassation désigné par le premier président de la Cour de cassation ;

3° Un membre en activité de la Cour des comptes désigné par le premier président de la Cour des comptes.

Des membres suppléants sont nommés dans les mêmes conditions. »

La commission de protection des droits est chargée de mettre en œuvre la procédure dite de « réponse graduée », prévue par les articles L.331-25 et suivants du CPI.

Les fonctions de membre du collège et de membre de la commission de protection des droits sont incompatibles.

Dans l'exercice de leurs attributions, les membres du collège et de la commission de protection des droits ne reçoivent d'instruction d'aucune autorité.

1.3. Composition de l’arcep, mode de désignation et statut de ses membres

Au titre de l’article L-130 du CPCE, tel qu’il résulte des modifications apportées par l’article 34 de la loi n° 2018-607 du 13 juillet relative à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense, « l’autorité de régulation des communications électroniques et des postes est une autorité administrative indépendante composée de sept membres nommés en raison de leur qualification économique, juridique et technique, dans les domaines des communications électroniques, des postes et de l'économie des territoires pour un mandat de six ans. Le président est nommé par décret du Président de la République. Deux membres sont nommés par décret du Président de la République. Deux membres sont nommés par le Président de l'Assemblée nationale et deux par le Président du Sénat. ».

L’ARCEP réunie en formation plénière est composée de sept membres et délibère sur l'ensemble des décisions et avis, à l'exception des décisions pour lesquelles la loi a expressément prévu que l'une ou l'autre des autres formations de l'Autorité était compétente (décisions adoptées au titre des articles L. 5-3, L. 5-4, L. 5-5, L.5-9, L. 32-4, L. 36-8 et L. 36-11 du CPCE).

L’ARCEP se réunit également en formation de règlement des différends, de poursuite et d'instruction (formation « RDPI »). Cette dernière est composée de quatre membres, dont le président de l'Autorité. Elle statue sur les décisions en matière d'enquête et de règlement des différends ainsi que sur les décisions ayant trait à l'exercice des poursuites dans le cadre de la procédure de sanction - ouverture, mise en demeure, notification des griefs (décisions adoptées au titre des I et II de l'article L. 5-3, des articles L. 5-4, L. 5-5, L. 5 9, L. 32-4 et L. 36-8 et des I, II et IV de l'article L. 36-11 du CPCE).

Par ailleurs, l’ARCEP siège en formation restreinte pour prononcer les sanctions dans les conditions prévues aux articles L. 5-3 et L. 36-11 du CPCE. Cette formation restreinte est composée des trois membres les plus récemment nommés à l'Autorité à la date de la séance réunie pour prononcer la sanction, à l'exception du président de l'Autorité.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

La composition et les règles de désignation des membres du CSA et de la HADOPI sont très différentes. La fusion de ces deux autorités au sein de l’ARCOM impose donc au législateur de préciser la composition ainsi que les règles de nomination des membres de la nouvelle autorité. Par ailleurs, la création d’un membre commun entre l’ARCOM et l’ARCEP suppose de modifier la composition ainsi que les règles de nomination des membres des deux instances.

2.2. Objectifs poursuivis

Il convient de modifier les compétences ou les expériences requises des membres du collège de l’ARCOM pour inclure des éléments correspondant aux missions exercées jusqu’à présent par le CSA et la HADOPI et de préciser les modalités de nomination des membres communs à l’ARCOM et à l’ARCEP.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Le nombre de membres du collège

3.1.1. L’augmentation du nombre de membres pour tenir compte de l’élargissement des compétences

Il aurait été possible de nommer deux membres supplémentaires, le premier destiné à exercer les fonctions de la Commission de protection des droits (CPD), le second commun avec l’ARCEP.

Mais les objectifs de la loi du 15 novembre 2013 qui avait diminué le nombre de membres de neuf à sept restent valables : il s’agissait de la cohérence de l'action du régulateur audiovisuel et de contribuer à une plus grande cohésion du collège.

Le nombre des membres du CSA et de l’ARCEP, qui exercent tous leurs mandats à plein temps, est en effet élevé tant au regard des autres autorités administratives indépendantes (AAI) ou autorités publiques indépendantes (API) françaises que des exemples étrangers. Leurs 14 membres cumulés représentent le tiers de l’effectif des membres à plein temps de l’ensemble des 26 AAI ou API françaises[133].

L’augmentation du nombre de membres de l’ARCOM n’a donc pas été retenue.

3.1.2. Option retenue

L’article 29 du projet de loi précise que l’ARCOM comprend sept membres nommés par décret.

Deux membres sont désignés par le Président de l’Assemblée nationale et deux membres par le Président du Sénat.

Le projet de loi vise à consolider la légitimité de l’expertise et de la compétence de ces membres face aux acteurs de l’économie numérique et de l’audiovisuel. Ces membres sont ainsi désignés en raison de leurs compétences en matière économique, juridique ou technique ou de leur expérience professionnelle dans le domaine de la communication, notamment dans le secteur audiovisuel ou des communications électroniques, après avis conforme de la commission permanente chargée des affaires culturelles au sein de chaque assemblée.

Le président est nommé par le Président de la République pour la durée de ses fonctions de membre de l’autorité. En cas d’empêchement du président, pour quelque cause que ce soit, la présidence est assurée par le membre de l’autorité le plus âgé hors le membre désigné par l’ARCEP.

3.2. L’exercice des missions actuellement confiées à la CPD

3.2.1. Le maintien d’une commission chargée de la réponse graduée au sein de l’ARCOM

Face à l’explosion du piratage sur les réseaux numériques de contenus soumis à propriété intellectuelle, face auquel la justice était impuissante[134], et auquel les mesures techniques de protection ne répondaient qu’imparfaitement, le législateur avait confié à la HADOPI le pouvoir de mettre en œuvre une procédure dite de « réponse graduée » pouvant aboutir au prononcé d’une suspension temporaire de l’accès à internet. Ce rôle était plus précisément confié à la commission de protection des droits (CPD), composée au titre de l’article L. 331-17 du CPI « de trois membres, dont le président, nommés pour une durée de six ans par décret :1° Un membre en activité du Conseil d'Etat désigné par le vice-président du Conseil d'Etat ; 2° Un membre en activité de la Cour de cassation désigné par le premier président de la Cour de cassation ; 3° Un membre en activité de la Cour des comptes désigné par le premier président de la Cour des comptes » et de membres suppléants nommés dans les mêmes conditions, tandis que les autres missions de l’Hadopi sont exercées par un collège composé de trois membres des mêmes juridictions, d’un membre du conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique et de cinq personnalités qualifiées[135].

La création d’une instance distincte répondait à la préoccupation, au regard de la sensibilité des atteintes à la vie privée et à la liberté de communication induites par la procédure de réponse graduée, de confier ces missions à trois personnes exerçant des fonctions juridictionnelles, et présentant à ce titre des compétences et des garanties d’indépendance particulière. Elle traduisait également la nécessité juridique de garantir l’impartialité de cette commission, s’agissant du choix d’une action plus ou moins répressive et de m’équilibre entre la défense des libertés individuelles et celle de la protection des ayants-droit.

Cependant, la sanction de suspension temporaire de l’accès à internet a été censurée par le Conseil constitutionnel[136], qui a estimé, compte tenu des conditions dans lesquelles elle était envisagée, que ce pouvoir ne pouvait être attribué qu’à un juge. Cette sanction administrative a donc été remplacée par une contravention de « négligence caractérisée » prononcée à l’égard des personnes qui récidivent, en ne prévenant pas le renouvellement de l’utilisation de leur accès internet en violation des droits d'auteur et des droits voisins, malgré une recommandation adressée dans l'année précédant la récidive par la CPD[137]. Cette contravention est sanctionnée par des peines prononcées par un juge, sur saisine du procureur auquel la CPD transmet le dossier : une amende de 5ème classe, assortie le cas échéant d’une peine complémentaire de suspension d’accès à internet. Cette dernière peine n'a été prononcée qu'une fois, avant d’être supprimée par le décret n° 2013-596 du 8 juillet 2013.

La CPD n’est donc plus une instance de sanction ni même de poursuite, ces compétences ayant été transférées respectivement au juge et au procureur, mais une commission d’instruction. La séparation des organes de décision n’est, depuis la suppression de ces compétences, plus justifiée par aucune raison juridique. D’un point de vue politique, on peut estimer que la transmission au procureur pour le prononcé d’une amende ne revêt pas la même sensibilité que le pouvoir de prononcer directement la suspension de l’accès à internet.

Au final, le maintien d’une commission distincte du collège des membres de l’ARCOM pour exercer les compétences relatives à la réponse graduée actuellement dévolues à la CPD est possible. Mais cette séparation n’est imposée par aucune exigence constitutionnelle, dans la mesure où cette autorité ne prononce pas de sanctions, alors qu’elle contribue à un cloisonnement entre les services, à une perte d’efficacité et d’efficience.

3.2.2. Une personnalité qualifiée indépendante

Une autre option aurait consisté à attribuer ces fonctions à une personnalité qualifiée indépendante, non permanente, selon un schéma comparable à celui du rapporteur indépendant chargé des poursuites et des sanctions devant le CSA, nommé par le vice-président du Conseil d’Etat. Cependant, l’indépendance de ce dernier est justifiée par les exigences de séparation des poursuites et des sanctions, qui ne s’appliqueraient pas en l’espèce.

3.2.3. Un membre ou groupe de membres de l’ARCOM choisi par elle

Aujourd’hui, le CSA, autorité collégiale, détermine son mode de fonctionnement et ceux de ses membres qui seront responsables plus particulièrement de tel ou tel secteur ou compétence. Il aurait été possible de faire de même pour l’exercice des mesures prévues par l’article L. 331-25 du code de la propriété intellectuelle. Il est cependant important que la ou les personnes exerçant les missions de protection des droits présentent des garanties particulières de compétence, d’indépendance et d’impartialité pour traiter une procédure pré-pénale.

3.2.4. Option retenue

Le projet de loi propose de remplacer la commission de protection des droits par une personnalité qualifiée désignée à cet effet comme membre de l’ARCOM par le Président de la République sur une liste de trois membres du Conseil d'Etat, de la Cour de cassation ou de la Cour des comptes, établie conjointement par le vice-président du Conseil d'Etat, le premier président de la Cour de cassation et le premier président de la Cour des comptes.

3.3. Articulation avec l’ARCEP

3.3.1. Une fusion entre le CSA et l’ARCEP

a) La fusion entre le CSA et l’ARCEP a été étudiée à plusieurs reprises par le passé et a toujours été écartée[138]. Au mois de mars 2019, en vue de la préparation du projet de loi, une mission a été confiée à MM. J.Y. Ollier et G. Beauvallet afin de disposer d’éléments sur le rapprochement institutionnel de trois autorités indépendantes du numérique – le CSA, l’HADOPI et l’ARCEP – ainsi que, dans un deuxième temps, d’un éclairage prospectif sur l’évolution de la régulation du numérique.

Il apparaît qu’une fusion du CSA et de l’ARCEP entrainerait des bénéfices incontestables :

• une gestion plus coopérative du spectre, dépassant la propension de chaque régulateur à défendre le secteur dont il a la charge, sous réserve de la compétence de répartition des fréquences dévolue au Premier ministre[139] ;

• un programme de travail et des mécanismes de décision communs (réunion conjointe des deux collèges, règlement des différends) ou coordonnés (participations croisées entre les collèges), qui contribuent à une plus grande cohérence des régulations mises en œuvre, au service d’objectifs partiellement communs et donc à une plus grande sécurité juridique pour les acteurs ;

• des synergies opérationnelles, grâce à la mutualisation de fonctions qui se trouvent à la charnière des compétences des deux autorités, mobilisent les mêmes compétences-clés (compétences juridiques, économiques et techniques liées au numérique) ;

• une gamme plus étendue de pouvoirs à l’égard des acteurs du numérique pour mettre en œuvre une régulation plus efficace que dans un cadre fragmenté, alors que l’intégration verticale des acteurs du numérique va croissant, et que la collaboration des moteurs de recherche et des FAI est indispensable à la lutte contre les contenus illicites ;

• la possibilité d’exprimer une vision française des enjeux, des objectifs et des outils de la régulation des communications et du numérique avec plus de force dans les négociations du futur cadre juridique européens et international, et à l’égard d’acteurs internationaux, à l’image de la FCC ou de l’Ofcom ;

• la réduction du nombre de membres permanents des collèges et la mutualisation de certains fonctions support (ressources humaines, finances, communication, immobilier) pourraient entrainer quelques économies.

Mais les risques présentés par ce scénario l’emportent sur les avantages :

• l’internalisation d’arbitrages par le régulateur, avec un risque d’affaiblissement progressif des principes de la neutralité du net qui pourrait conduire à un déséquilibre défavorable à la liberté d’expression ;

• le risque de faire émerger un régulateur indépendant trop puissant, face à des administrations centrales manquant de ressources et dessaisies de compétences essentielles, et en lui permettant d’internaliser des arbitrages qui relèvent des autorités politiques. Cela pourrait exposer les entreprises régulées à un risque d’arbitraire, réel ou perçu, dans l’exercice de compétences insuffisamment encadrées. Il faut noter que M. David Cameron, à son arrivée comme Premier ministre du Royaume-Uni, avait décidé de retirer à l’OFCOM une partie de ses pouvoirs réglementaires et de conception stratégiques ;

• les champs d’action différents propres (pluralisme, régulation des contenus, rapports producteurs-éditeurs pour le CSA) et le corpus juridiques restent distincts au niveau européen comme au niveau national (CPCE et loi du 30 septembre 1986, Paquet Télécom et directive SMA), ce qui limite les synergies attendues d’une telle fusion, voire laisse courir le risque d’une spécialisation interne qui reproduirait la distinction actuelle au sein d’une entité unique ;

• une fusion entre deux autorités à la culture et au mode de fonctionnement exige une adhésion des personnels à un long travail de rapprochement ; la naissance de l’OFCOM avait été préparée par une très longue période de préfiguration (près de trois ans, donc un an d’existence sans compétences pour préparer l’entrée en fonctions) ; en outre il s’agirait ici de mettre en œuvre des compétences nouvelles pour lesquelles aucune autorité n’a d’expérience, ce qui risquerait de s’avérer plus long et délicat ; or les deux organisations sont aujourd’hui réticentes à une fusion qui pourrait les conduire à le priver de substance, alors que sa mise en œuvre repose sur une large part sur leur initiative et leur organisation interne ;

• le processus de fusion nécessiterait une mobilisation importante des deux autorités qui risquerait de les absorber entièrement alors qu’elles doivent, toutes deux, relever d’importants défis de transformation ; par exemple pour l’ARCEP le suivi du « new deal » visant à la couverture du territoire en THD ainsi que l’intégration projetée de la régulation de la distribution de la presse.

Compte tenu de ces risques, cette fusion a une nouvelle fois été écartée dans le cadre du présent projet de loi.

3.3.2. Dispositf retenu

La solution retenue propose plutôt d’organiser des rapprochements entre le CSA et l’ARCEP tout en conservant distinctes les deux autorités, par le recours à trois mesures :

- la désignation par chaque autorité d’un de leurs membres pour siéger au collège de l’autre ;

- la mise en place d’une instance commune de règlement des différends entre ces deux autorités qui sera notamment compétente, en lieu et place de chacune des autorités, pour statuer sur les différends dont l’objet justifie un traitement conjoint, notamment ceux qui sont susceptibles de mettre en cause les principes auxquelles l’une et l’autre sont chargées de veiller ;

- la possibilité pour les collèges de l’ARCOM et l’ARCEP de se réunir sur décision conjointe de leurs présidents lorsqu’un sujet d’intérêt commun le justifie ;

- la création d’un service administratif de l’Etat d’appui et d’expertise sur les questions de régulation des opérateurs de plateforme en ligne, destiné à toute autorité administrative ou publique indépendante.

Le Gouvernement estime souhaitable que la mise en œuvre de ces mesures s’accompagne en pratique, comme les deux autorités en ont exprimé le souhait, d’une coopération renforcée de leurs actions et réflexions.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

La réforme du collège de l’ARCOM implique :

- une modification de l'article 4 de la loi du 30 septembre 1986 pour modifier la composition de l’ARCOM (nominations d’un membre de l’ARCEP pour siéger à l’ARCOM et d’un magistrat pour exercer les fonctions de la CPD) ;

- une modification de l’article 5 de la loi du 30 septembre 1986 pour autoriser le membre commun à l’ARCOM et à l’ARCEP à siéger dans les deux autorités.

La réforme du collège de l’ARCEP implique une modification de l’article L.130 du code des postes et des communications électroniques pour modifier la composition de l’ARCEP : nomination d’un membre de l’ARCOM pour siéger à l’ARCEP.

4.2. Impacts économiques et budgétaires

La meilleure articulation entre l’ARCEP et l’ARCOM aura un effet positif sur les opérateurs du secteur en assurant notamment une plus grande rapidité de traitement d’éventuels différends et une prise en compte de l’ensemble des enjeux du monde de l’audiovisuel et des communications électroniques dans les décisions des deux autorités. La fertilisation croisée de chaque autorité par l’autre renforcera la compréhension du secteur, en mettant les régulateurs dans une position identique à celle de nombreux acteurs du secteur, déjà intégrés.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Ces dispositions sont soumises, à titre obligatoire, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel et l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes et à titre facultatif, celui de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

5.2. modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

A - Application dans le temps de la réforme de la composition de l’ARCOM

La réforme de la composition de l’ARCOM a vocation à produire effets à l'occasion des prochains renouvellements du collège de l'instance de régulation, c’est-à-dire au mois de janvier 2021[140] (l’article 74 organisant l’entrée en vigueur différée de l’article 29 à cette date).

Au terme des mandats de M. Nicolas Curien et de Mme Nathalie Sonnac, respectivement désignés par le Président du Sénat et celui de l’Assemblée nationale, deux nouveaux membres seront nommés :

- un membre choisi par le Président de la République sur une liste de trois membres du Conseil d'Etat, de la Cour de cassation ou de la Cour des comptes, établie conjointement par le vice-président du Conseil d'Etat, le premier président de la Cour de cassation et le premier président de la Cour des comptes, qui remplira les fonctions de la commission de protection des droits ;

- un membre de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, choisi par celle-ci parmi les membres de la formation de règlement des différends, de poursuite et d’instruction de cette autorité.

Pour la mise en œuvre du principe de renouvellement par moitié tous les trois ans, l’article 74 du projet de loi prévoit également que

- la durée du premier mandat du membre qui remplira les fonctions de la commission de protection des droits sera de sept ans ;

- la durée des mandats du membre de l’ARCOM qui sera nommé par le président du Sénat et du membre de cette autorité qui sera nommé par le président de l’Assemblée nationale en 2023 sera réduite d’une année.

B - Application dans le temps de la réforme de la composition de l’ARCEP

La réforme de la composition de l’ARCEP a vocation à produire des effets à l’occasion des prochains renouvellements du collège de l’instance de régulation, c’est-à-dire au mois de janvier 2021 (art 75 organisant l’entrée en vigueur à cette date).

Au terme du mandat de Mme Maya Bacache remplaçant Mme Martine Lombard, membre nommé par le président de l’Assemblée nationale le 7 janvier 2015, le membre qui lui succède est désigné par l’ARCOM.

Au terme du mandat de Mme Monique Liebert-Champagne, membre nommé par le Président de la République le 30 décembre 2016, le membre qui lui succède est désigné par le président de l’Assemblée nationale.

5.2.2. Application dans l’espace

La mesure envisagée s’applique en France métropolitaine et en outre-mer.

5.2.3. Textes d’application

La mise en œuvre de cette disposition nécessite l’adoption d’un décret en Conseil d’Etat.

Articles 31, 32, 33, 39 et 45 : instance commune de règlement des différends entre l’ARCEP et l’ARCOM

1. État des lieux

1.1. Le paysage de la régulation du numérique, en France, est fragmenté entre de nombreux acteurs. La transposition du « paquet télécom »[141] en 2004 a permis ainsi de définir les compétences respectives des régulateurs selon des périmètres qui restent en vigueur aujourd’hui, en confiant la régulation des réseaux et des services de communications électroniques à l’Autorité de régulation des télécommunications (ART) et celle des services de communication audiovisuelle (télévision et radio) au Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA). Cette nouvelle division n’est cependant pas absolue, le CSA conservant des pouvoirs importants de la régulation des fréquences.

La loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique a renforcé l’imbrication entre les compétences de l’ART (devenue Autorité de régulation des communications électroniques et des postes –ARCEP- en 2005) et celles du gouvernement, des collectivités territoriales et d’autres autorités. A travers le dégroupage de la boucle locale, la régulation des télécommunications a facilité l’émergence et le développement des offres « triple play »[142] des opérateurs de télécommunications, et a largement contribué à structurer le marché audiovisuel français. Parallèlement à ces évolutions, les missions de l’ARCEP se sont beaucoup étendues : régulation du secteur postal en 2005, protection de la neutralité de l’Internet en 2015, loi pour une République numérique en 2016, et aménagement numérique des territoires.

De fait, le CSA et l’ARCEP ont compétence pour régler certains différends entre opérateurs du secteur à la demande de ceux-ci. La loi prévoit une consultation réciproque entre ces autorités lorsque cela est approprié.

Ainsi, l’article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986, introduit par la loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle et modifié par l’article 42 de la loi n°2009-258 du 5 mars 2009 relative à la communication audiovisuelle et au nouveau service public de la télévision dispose que : « Le Conseil supérieur de l'audiovisuel peut être saisi par un éditeur ou par un distributeur de services, par une des personnes mentionnées à l'article 95 ou par un prestataire auquel ces personnes recourent, de tout différend relatif à la distribution d'un service de radio ou de télévision, y compris aux conditions techniques et financières de mise à disposition du public de ce service, lorsque ce différend est susceptible de porter atteinte au caractère pluraliste de l'expression des courants de pensée et d'opinion, à la sauvegarde de l'ordre public, aux exigences de service public, à la protection du jeune public, à la dignité de la personne humaine et à la qualité et à la diversité des programmes, ou lorsque ce différend porte sur le caractère objectif, équitable et non discriminatoire des conditions de la mise à disposition du public de l'offre de programmes ou des relations contractuelles entre un éditeur et un distributeur de services.(…)

Lorsque les faits à l'origine du différend sont susceptibles de restreindre l'offre de services de communications électroniques, le conseil recueille l'avis de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, qui se prononce dans un délai d'un mois. Lorsque ces faits sont susceptibles de constituer une infraction aux dispositions du titre II du livre IV du code de commerce, il saisit l'Autorité de la concurrence. Dans ce cas, le délai prévu au deuxième alinéa est suspendu jusqu'à ce que l'Autorité de la concurrence se soit prononcé sur sa compétence.

L’ordonnance du 24 août 2011 a élargi la compétence de l’ARCEP aux différends concernant « les conditions réciproques techniques et tarifaires d'acheminement du trafic, y compris de gestion » entre un opérateur et une entreprise fournissant des services de communication au public en ligne (CPL).

L’article L. 34-8-4 inséré dans le CPCE par l’ordonnance du 24 août 2011 dispose ainsi que : «Sans préjudice de l'article L. 34-8-3, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes peut, après avoir mené une consultation publique conformément au III de l'article L. 32-1 : « 1° Imposer à un opérateur de faire droit aux demandes raisonnables d'accès aux infrastructures physiques mentionnées au 19° de l'article L. 32 du présent code ou aux câbles que cet opérateur a établis en application du droit de passage sur le domaine public routier ou des servitudes sur les propriétés privées prévus à l'article L. 45-1 ou aux ressources associées ; « 2° Imposer à toute personne qui a établi ou exploite des lignes de communications électroniques à l'intérieur d'un immeuble de faire droit aux demandes raisonnables d'accès à ces lignes, émanant d'un opérateur, lorsque leur duplication serait économiquement inefficace ou physiquement irréalisable ; l'accès se fait en un point situé à l'intérieur de l'immeuble ou au premier point de concentration si ce dernier est situé à l'extérieur de l'immeuble. « L'accès fait l'objet d'une convention, selon le cas, soit entre les opérateurs mentionnés au 1°, soit entre la personne ayant établi ou exploitant les lignes et l'opérateur mentionnés au 2° du présent article. Celle-ci détermine les conditions techniques et financières de l'accès. Elle est communiquée à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes à sa demande. Les différends relatifs à la conclusion ou à l'exécution de la convention prévue au présent article sont soumis à l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes conformément à l'article L. 36-8. »

La loi du 7 octobre 2016 pour une République numérique a précisé ces dispositions dans l’objectif d'assurer le respect de la neutralité de l'internet. L’article L36-8 du code des postes et télécommunications électroniques tel que modifié par l’article 40 de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 dispose ainsi que «En cas de refus d'accès ou d'interconnexion, d'échec des négociations commerciales ou de désaccord sur la conclusion ou l'exécution d'une convention d'interconnexion ou d'accès à un réseau de communications électroniques, l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes peut être saisie du différend par l'une des parties. (…) Lorsque les faits à l'origine du litige sont susceptibles de restreindre de façon notable l'offre de services de communication audiovisuelle, l'autorité recueille l'avis du Conseil supérieur de l'audiovisuel qui se prononce dans un délai fixé par le décret en Conseil d'Etat prévu au présent alinéa. »

Le projet de loi relatif à la modernisation et à la distribution de la presse, adopté par le Sénat le 22 mai 2019, prévoit par ailleurs de confier à l’ARCEP un pouvoir de règlement des différends entre les opérateurs de kiosques en ligne et les éditeurs de publications de presse d’information publique et générale.

1.2. La croissance des plateformes numériques, qui deviennent de plus en plus puissantes, ainsi que le développement de nouveaux usages confrontent ce cadre de régulations des communications à de nouveaux défis et rendent de plus en plus nécessaire une coopération rapprochée entre le CSA/ARCOM et l’ARCEP, afin d’appréhender d’une façon mieux articulée et plus cohérente les enjeux se situant à la frontière des périmètres de régulation de l’audiovisuel et des communications électroniques.

De fait, la compétence de règlement des différends prévue par les textes a été peu utilisée. Depuis une première série de 14 décisions le 5 juin 2007 sur la numérotation des chaînes sur le câble et le satellite, le CSA n’a rendu que 13 décisions en la matière en 15 ans, et une seule depuis 2016[143]. Le conseil d’Etat a annulé quatre de ces décisions[144].

La compétence confiée à l’ARCEP par l’ordonnance du 24 août 2011 et par la loi du 7 octobre 2016 de régler les différends entre opérateurs et services de communication au public en ligne (CPL), en vue notamment d'assurer le respect de la neutralité de l'internet, n’a pas encore été mise en œuvre. Ces différends pourraient notamment concerner les relations entre les fournisseurs d’accès internet (FAI) et les plateformes de vidéo à la demande (VàD) diffusées sur l’internet ouvert ou « over the top » (OTT), qui sont les principaux utilisateurs de la bande passante.[145]

Un différend éventuel entre un service tel que Netflix et un FAI pourrait en l’état du droit relever du CSA (au titre de la qualité d’éditeur de SMAD du premier et s’agissant de la mise en œuvre d’un accord de distribution avec le FAI) comme de l’ARCEP (au titre de sa qualité de fournisseur de CPL et de l’accord d’interconnexion), sans qu’il soit aisé de faire le départ entre les éléments qui conduiraient à l’attribuer à l’une ou l’autre autorité.

En outre, les acteurs économiques peuvent être réticents à se tourner vers l’une ou l’autre autorité pour lui soumettre des différends concernant les relations verticales entre distributeurs, lorsqu’il s’agit d’opérateurs de communications électroniques, et éditeurs. Ils peuvent en effet craindre que chacun de ces régulateurs pris séparément n’ait pas les compétences pour prendre en compte l’ensemble des circonstances économiques et techniques du différend, ou qu’il se révèle partial en faveur du secteur qu’il régule à titre principal.

Rien n’empêche les deux autorités de travailler d’ores et déjà ensemble mais de fait, le CSA n’a sollicité l’avis de l’ARCEP sur des règlements des différends qu’à trois reprises depuis 2006, et le CSA n’a rendu que deux avis à la demande de l’ARCEP.

1.3. Le pouvoir de règlement des différends dont sont dotées le CSA et l’ARCEP leur permet, à la demande des opérateurs, de trancher un litige les opposant, comme le fait classiquement la juridiction civile : le règlement des différends est un outil original d'intervention de l'Administration dans l'économie de marché, distinct de la justice, de la médiation ou encore du pouvoir de sanction dont sont dotées la plupart des autorités de régulation, à travers lequel ces autorités interviennent comme de véritables arbitres. Dans l'exercice du règlement des différends, l'autorité de régulation a pour objectif, au-delà de la résolution d'un litige entre opérateurs d'un même secteur économique régulé, de garantir l'ouverture effective et harmonisée de ce secteur à la concurrence en sanctionnant des pratiques qui peuvent constituer des barrières à l'entrée pour de nouveaux opérateurs sur les marchés concernés.

L’exercice de ce pouvoir exige donc du régulateur qu’il soit doté des compétences permettant d’appréhender l’ensemble des considérations d’ordre public économique, d’ordre juridique, technique et financier propres au secteur et à un litige en particulier.

Or il existe une articulation verticale toujours plus forte entre les marchés de l’audiovisuel et des communications électroniques.

L’Observatoire de l’équipement audiovisuel des foyers de France métropolitaine, publié en dernier lieu le 22 mai 2019 par le CSA, relève que 77,2 % des foyers disposent d’un téléviseur connecté à internet[146]: 56,7 % reçoivent la télévision par l’IPTV à haut et très haut débit[147], ce qui en fait depuis 2017 le premier mode de réception devant la TNT, à 49,1 %, si l’on prend en considération tous les postes du foyer. Le décalage est plus marqué si l’on prend en considération la réception sur le poste principal, avec 54 % pour l’IPTV haut et très haut débit, et 38,7 % pour la TNT. Les plateformes de VOD et de partage de vidéos sur internet, et plus généralement le streaming audiovisuel représentent plus de 50 % du trafic sur l’internet ouvert.

Par ailleurs, les offres « quadruple play » liées à des contenus « premium » exclusifs sont un enjeu important d’inter-régulation verticale. En France, la Cour de cassation a confirmé en 2010 à propos d’Orange Sport qu’elles étaient permises[148]. Si ces offres ont eu à ce jour un succès limité, la question va se poser en des termes nouveaux avec l’acquisition des droits de la Ligue 1 pour 2020-2024 par le groupe espagnol Mediapro, et si l’on observe le rôle joué par le football dans la concurrence entre opérateurs de télécommunications en Espagne.

Les contenus audiovisuels délinéarisés sont disponibles en OTT chez les acteurs délinéarisés aussi bien que sur les chaînes diffusées linéairement, et la notion de guide de programme avec eux.

Ces services sont à la fois des services de communication au public en ligne, dont les différends avec les FAI relèvent de l’ARCEP, et des services audiovisuels relevant du CSA (notamment pour les différends avec les mêmes FAI lorsqu’ils sont liés avec eux par des accords de distribution).

Les sujets d’inter-régulation identifiés par les deux autorités ont ainsi pris davantage d’ampleur, et impliquent plus que jamais une forte coopération entre les deux régulateurs, en particulier :

• la régulation de la neutralité du net, dont le cadre réglementaire est désormais fixé en Europe, et dont la vivacité des débats américains montre l’importance des enjeux. L’ARCEP joue un rôle essentiel au sein du BEREC dans les travaux sur la mise en œuvre du règlement européen. Les usages audiovisuels de l’internet sont majoritaires. La situation de Netflix, qui conclut progressivement des accords de distribution et d’interconnexion avec les FAI, illustre la complexité des enjeux technico-économiques, et l’intérêt d’une compréhension commune ;

• la régulation des relations verticales entre les acteurs relevant des deux domaines, notamment celles donnant lieu à des différends. Le CSA est compétent pour le règlement des différends entre chaînes audiovisuelles et FAI qui les diffusent (problématique du « paiement du signal », qui revêt une acuité particulière depuis 2017). L’ARCEP est compétente pour régler les différends entre FAI et opérateurs de services de communication au public en ligne, en vue notamment d’assurer le respect de la neutralité du net, et va être chargée par la loi sur la distribution de la presse des différends entre éditeurs de presse et kiosques numériques. Le règlement de ces différends nécessite une appréhension globale et une représentation cohérente de l’économie et des conditions techniques des relations entre acteurs, alors que les frontières entre les catégories (audiovisuel/communication publique en ligne, audiovisuel/presse, OTT/services gérés) se brouillent et que le poids des acteurs qui se situent dans ces zones grises s’accroit.

Outre les questions de prospective liées à la régulation des plateformes, un autre sujet qui n’était pas au cœur des analyses des deux autorités en 2012 revêt aujourd’hui une acuité particulière : il s’agit des relations avec les acteurs numériques puissants dans les deux domaines. Si l’intégration verticale entre opérateurs de télécommunications et de l’audiovisuel est souvent restée limitée aux aspects capitalistiques en France, l’activité des grands acteurs internationaux du numérique change la donne. Ainsi, Netflix est ainsi à la fois un acteur majeur du monde de la consommation de contenus audiovisuels et l’un des principaux consommateurs de bande passante télécom en France ; Facebook est en train d’entrer dans le champ de la régulation du CSA pour son activité de réseau social mais il est aussi, via son service WhatsApp, un concurrent des services de télécommunication classiques. La compréhension de ces acteurs multi-faces implique une compréhension mutuelle des enjeux et une coordination entre les autorités dans leurs interactions avec eux.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

L’introduction de mesures structurelles relatives à la mise en œuvre d’une instance de règlement des différends commune entre les deux autorités relève à la fois de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication et du code des postes et des communications électroniques.

Il est donc nécessaire :

- de modifier l’organisation du collège de l’ARCEP, fixée à l’article L.130 du code des postes et des communications électroniques, pour prévoir la nomination comme membre de l’ARCEP d’un membre commun à l’ARCOM ainsi que l’insertion d’un article L.36-9 prévoyant la création d’une instance commune de règlement des différends ;

- de prévoir, à l’article 4 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, la nomination comme membre de l’ARCOM d’un membre de l’ARCEP et d’insérer après l’article 17-1 de cette loi un article prévoyant la création d’une instance commune de règlement des différends.

2.2. Objectifs poursuivis

La création d’une instance commune de règlement des différends entre l’ARCOM et l’ARCEP vise à permettre de statuer sur les différends dont l’objet justifie un traitement conjoint, notamment ceux qui sont susceptibles de mettre en cause les principes sur lesquels l’une et l’autre sont chargées de veiller.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

La coopération sur des bases purement informelles a montré ses limites : le CSA, dans sa contribution d’octobre 2012 à la réflexion sur l’évolution de la régulation, soulignait qu’un rapprochement qui s’appuierait uniquement sur le groupe de liaison existant, le GLAC (groupe de liaison entre l’ARCEP et le CSA), reviendrait à maintenir le statu quo, alors que rien ne garantissait qu’à l’avenir, ce dispositif fonctionnerait avec plus de régularité. De fait, les exemples de coopération sont assez rares.

Le CSA a sollicité, depuis qu’il dispose de ce pouvoir, l’avis de l’ARCEP sur trois règlements de différends :

- en décembre 2008, sur un différend opposant Neuf Cegetel à Eurosport sur le retrait de cette chaîne de l’offre du distributeur en raison d’un accord de distribution exclusive signé avec Canal + ;

- en février 2013, sur un différend entre France Télévisions et Playmedia, sur la diffusion en streaming par cette société[149] des contenus de France Télévisions ;

- en juillet 2017, sur une demande de règlement de différends introduite par SFR et NC Numéricâble à l’encontre de la société TF1 Distribution au sujet de la rémunération de la distribution des chaînes hertziennes et des services associés du groupe TF1. Les deux parties ayant trouvé un accord, le différend n’a pas été tranché et l’avis de l’ARCEP n’a pas été rendu public.

L’ARCEP n’a sollicité l’avis du CSA que sur deux différends, entre Towercast et TDF en 2011, alors qu’elle a pris dix décisions de règlement de différends depuis 2013.

3.2. Dispositif retenu

Le gouvernement a opté pour la constitution d’une instance commune de règlement des différends constituée des deux membres communs aux deux autorités qui en assureront alternativement la présidence pour une durée d’un an, ainsi que d’un autre membre de chaque autorité désignée par leurs présidents respectifs. Le président a voix prépondérante en cas de partage égal des voix. L’instance ne peut délibérer que si trois de ses membres sont présents.

Cette instance est saisie par une autorité lorsqu’elle constate que le différend met en cause le respect des principes que l’autre autorité est chargée de faire respecter (principes mentionnés à l’article L. 32-1 du code des postes et des communications électroniques, principes mentionnés au premier alinéa de l’article 17-1 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986). Afin d’assurer la bonne coordination entre les deux autorités, l’autorité qui entend saisir l’instance commune doit préalablement recueillir l’avis de l’autre autorité, puis l’informer de sa saisine. Cette saisine désaisit l’autre de sa compétence de règlement des différends.

Les règles de fonctionnement de l’instance commune empruntent à celles en vigueur pour les procédures de règlement des différends des deux autorités :

En particulier, l’instance se prononce après avoir mis les parties à même de présenter leurs observations et, le cas échéant, procédé à des consultations techniques, économiques ou juridiques, ou à des expertises. Sa décision est motivée et précise les conditions permettant d’assurer le respect des obligations et des principes en cause. Lorsque le différend est susceptible de porter une atteinte grave et immédiate à l’un des principes de l’article 1er de la loi du 30 septembre 1986 ou aux objectifs mentionnés à l’article L. 32-1 du code des postes et des communications électroniques, l’instance peut ordonner des mesures conservatoires en vue d’en garantir le respect. L'instance rend publiques ses décisions, sous réserve des secrets protégés par la loi. Elle les notifie aux parties.

L’ordre de juridiction compétent pour connaître des recours contre les décisions de cette instance est celui compétent pour connaître des litiges de l’autorité ayant la première saisie l’instance commune (Conseil d’Etat si l’ARCOM est à l’origine de la saisine, cour d’appel de Paris si c’est l’ARCEP).

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

4.1.1. Impacts sur l’ordre juridique interne

Cette réforme se traduit par l’insertion d’un nouvel article 17-1-1 dans la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication et d’un nouvel article L. 36-9 au sein du code des postes et des communications électroniques ainsi que par une modification de l’article L36-8 du code des postes et des communications électroniques.

La composition de cette instance implique une modification de l’article 17-1 de la loi du 30 septembre 1986 et une modification de l’article L. 30 du code des postes et des communications électroniques.

Enfin, le dispositif de sanction dont dispose l’ARCOM en cas de non-respect des décisions prises par application de ses décisions de règlement des différends est étendu à celles prises par celle instance commune (modification de l’article 42-15 de la loi du 30 septembre 1986).

4.1.2. Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne

En matière audiovisuelle, la directive 2010/13/UE modifiée visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels (directive « Services de médias audiovisuels ») ne comporte aucune disposition relative aux distributeurs de services audiovisuels ni au règlement des différends opposant ces derniers aux éditeurs de services audiovisuels.

En matière de télécommunications, l’article 5 de la directive 2018/1972 établissant le code des communications électroniques européen pose un principe de compétence minimum à l’égard des autorités de régulation nationales qui doivent être responsable d’une liste de tâches dont l’une consiste à « assurer le règlement des litiges entre entreprises ».

L’article 6 de la même directive prévoit un principe d’indépendance des autorités de régulation nationales. Les Etats membres garantissent l’indépendance des autorités de régulation nationales et des autres autorités compétentes en faisant en sorte que celles-ci soient juridiquement distinctes et fonctionnellement indépendantes de toute personne physique ou morale assurant la fourniture de réseaux, d’équipements ou de services de communications électroniques. Les Etats membres veillent à ce que les autorités de régulation nationales et les autres autorités compétentes exercent leurs pouvoirs de manière impartiale, transparente et au moment opportun.

L’article 8 de la même directive prévoit que les autorités de régulation nationales agissent de manière indépendante et objective, y compris en ce qui concerne l’élaboration de procédures internes et l’organisation du personnel, exercent leurs activités de façon transparente et responsable, et ne sollicitent ni n’acceptent d’instruction d’aucun autre organe en ce qui concerne l’accomplissement des tâches qui leur sont assignée.

En revanche, les modalités d’organisation interne en ce qui concerne le nombre ou la participation croisée de membres communs des autorités de régulation nationales ne font pas l’objet de réglementation spécifique au niveau européen.

4.2. Impacts économiques

La création d’une instance de règlement des différends commun au CSA et à l’ARCEP doit permettre aux entreprises de bénéficier, en cas de différend mettant en cause des principes dont elles ont chacune pour mission d’assurer le respect, d’une meilleure expertise des enjeux transverses au secteur des communications électroniques et audiovisuels par les régulateurs.

L’impact à court terme paraît réduit et difficile à quantifier : la procédure de règlement des différends commun ne modifie pas le formalisme de saisine de l’une ou l’autre des autorités par la personne concernée. Cette dernière saisira soit l’ARCEP soit le CSA dans les mêmes conditions que ce qu’elle fait actuellement.

4.3. Impacts sur les services administratifs

La constitution de cette instance est susceptible d’amener les opérateurs à se tourner davantage vers les régulateurs pour régler leurs différends. Il est cependant difficile d’évaluer la charge de travail supplémentaire. On peut cependant considérer que le règlement en temps opportun de différends permettra d’éviter une escalade dommageable, qui pourrait amener les régulateurs à mettre en œuvre des procédures plus lourdes de sanctions.

4.4. Impacts sur les entreprises

Les entreprises pourront continuer de saisir l’ARCEP ou l’ARCOM (ex-CSA) dans les mêmes conditions qu’aujourd’hui, la saisine éventuelle de l’instance commune incombant non pas aux entreprises concernées par le différend mais à l’autorité saisie en première intention. La création de l’instance commune n’aura donc pas d’impact direct sur les entreprises. En revanche, indirectement, elles bénéficieront à travers cette instance commune d’un traitement plus adapté de leurs différends, prenant en compte l’intégralité des enjeux, qu’ils relèvent de la sphère audiovisuelle ou de la sphère télécommunications.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Ces dispositions sont soumises, à titre obligatoire, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel et l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes et à titre facultatif, celui de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Ce dispositif n’entrera en vigueur qu’à compter de la désignation par chaque autorité d’un membre siégeant au collège de l’autre, soit en janvier 2021.

5.2.2. Application dans l’espace

La mesure envisagée s’applique en France métropolitaine et en outre-mer.

5.2.3. Textes d’application

Un décret en Conseil d’Etat doit fixer les modalités d’application du nouvel article L.36-9 du code des postes et des communications électroniques et du nouvel article 17-1-1 de la loi du 30 septembre 1986.

Article 35 : échanges d’information entre l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique et l’Autorité de la concurrence

1. État des lieux

1.1. L’autorité de la concurrence

L'Autorité de la concurrence est une autorité administrative indépendante, spécialisée dans le contrôle des pratiques anticoncurrentielles, l'expertise du fonctionnement des marchés et le contrôle des opérations de concentration. Au service du consommateur, elle a pour objectif de veiller au libre jeu de la concurrence et d'apporter son concours au fonctionnement concurrentiel des marchés aux échelons européen et international. Créée par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, l'Autorité de la concurrence a succédé au Conseil de la concurrence, qui avait été institué par l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence.

Elle intervient soit après avoir été saisie par un plaignant, soit après s'être autosaisie. Les décisions qu'elle rend en matière de pratiques anticoncurrentielles sont soumises au contrôle de la cour d'appel de Paris. Ses décisions en matière de concentrations relèvent du contrôle du Conseil d'Etat.

L'Autorité de la concurrence est compétente pour appliquer les législations nationale (livre IV du code de commerce) et communautaire (articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne - TFUE, ex articles 81 et 82 du traité instituant la Communauté européenne).

L'Autorité de la concurrence détient le pouvoir de prononcer des injonctions, d'infliger des sanctions pécuniaires, d'accepter des engagements et d'accorder le bénéfice de la clémence à certaines entreprises qui coopèrent en aidant à détecter ou à constater l'existence d'ententes. Elle réprime les ententes, les abus de position dominante et les prix abusivement bas. Par ailleurs, elle peut être amenée à rendre, même de sa propre initiative, des avis sur diverses questions de concurrence. Sa composition, son organisation et les modalités de sa saisine garantissent son efficacité et son indépendance.

1.2. Etat du droit

L’article 41-4 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication organise les relations entre le Conseil supérieur de l’audiovisuel et l’Autorité de la concurrence.

Il prévoit la consultation pour avis du Conseil supérieur de l'audiovisuel par l'Autorité de la concurrence lorsqu'une opération de concentration concernant, directement ou indirectement, un éditeur ou un distributeur de services de radio et de télévision fait l'objet d'un examen approfondi ainsi que sur les pratiques anticoncurrentielles dont elle est saisie dans les secteurs de la radio, de la télévision et des services de médias audiovisuels à la demande.

Il prévoit également que le Conseil supérieur de l’audiovisuel saisit l’Autorité de la concurrence des pratiques anticoncurrentielles dont il a connaissance dans les secteurs de la radio, de la télévision et des services de médias audiovisuels à la demande.

Il permet enfin au Conseil supérieur de l’audiovisuel de saisir pour avis l’Autorité de la concurrence des questions de concurrence et de concentration dont il a la connaissance dans le secteur de la radio, de la télévision et des services de médias audiovisuels à la demande.

Les dispositions de l’article 41-4 de la loi 30 septembre 1986 précitée ne permettent pas lors de ces consultations pour avis, de transmettre des éléments qui seraient couverts par le secret des affaires.

Le secret des affaires est protégé par les dispositions du titre V du code de commerce. Aux termes de l’article L. 151-1 de ce code :

« Est protégée au titre du secret des affaires toute information répondant aux critères suivants :

1° Elle n'est pas, en elle-même ou dans la configuration et l'assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d'informations en raison de leur secteur d'activité ;

2° Elle revêt une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret ;

3° Elle fait l'objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret. »

Aux termes de l’article L.151-7 du code de commerce : « Le secret des affaires n'est pas opposable lorsque l'obtention, l'utilisation ou la divulgation du secret est requise ou autorisée par le droit de l'Union européenne, les traités ou accords internationaux en vigueur ou le droit national, notamment dans l'exercice des pouvoirs d'enquête, de contrôle, d'autorisation ou de sanction des autorités juridictionnelles ou administratives. »

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Une mesure relative est nécessaire afin d’autoriser la transmission d’éléments couverts par le secret des affaires entre l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique et l’Autorité de la concurrence pour l’exercice des missions qui leur sont confiées en matière de concurrence et de concentration. Il est donc nécessaire de modifier l’article 41-4 de la loi n°86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.

Il s’agit de remédier à la situation qui conduit, dans le cadre de certaines saisines pour avis, à ce que l’Autorité de la concurrence ne puisse adresser au Conseil supérieur de l'audiovisuel (qui sera remplacée par l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique) l’ensemble des documents y afférent ou à tout le moins soit tenue de les expurger des éléments qui relèvent du secret des affaires. Il en est de même actuellement des saisines de l'Autorité de la concurrence par le Conseil supérieur de l'audiovisuel.

2.2. Objectifs poursuivis

La mesure envisagée a pour objet de permettre la transmission d’informations entre les deux autorités dans le cadre de la mise en œuvre de l’article 41-4 de la loi du 30 septembre 1986.

Il s’agit également de resserrer la collaboration entre ces deux autorités de régulation. Cette collaboration doit être renforcée dans le cadre de l’instruction de dossiers complexes par chacune des autorités notamment à travers la communication dans leur intégralité des dossiers permettant ainsi l’établissement d’un avis parfaitement éclairé.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

Une première option aurait pu consister à envisager une levée du secret des affaires au cas par cas, par des décisions des présidents des deux autorités respectives. Mais une telle hypothèse est apparue peu pertinente car elle présente des contraintes pratiques non négligeables pour les autorités alors même que l’article L.151-7 du code de commerce précité ouvre des possibilités plus générales.

3.2. Option retenue

La seconde option qui a été retenue consiste à préciser que, sans que le secret des affaires puisse y faire obstacle, les informations dont disposent l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique et l’Autorité de la concurrence sont librement communicables entre ces deux autorités pour la mise en œuvre des relations organisées par l’article 41-4 de la loi du 30 septembre 1986.

Cette modification est en outre sans incidence sur la publication des avis en cause.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

L’article 41-4 de la loi 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication est modifié.

4.2. Impacts sur les services administratifs

La transmission des informations dont disposent l’Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique et l’Autorité de la concurrence entre elles sans que le secret des affaires puisse y faire obstacle, devraient leur permettre d’exercer leurs missions de façon plus efficaces et faciliter leurs relations. Elles ne devraient en outre pas générer de charge supplémentaire significative pour les agents concernés mais au contraire devrait avoir un impact positif puisqu’ils seront en mesure de répondre à certaines demandes de manière plus efficaces grâce à l’accès à des informations importantes pour les traiter.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Ces dispositions sont soumises, à titre obligatoire, à l’avis du Conseil supérieur de l’audiovisuel et à titre facultatif, à celui de la Haute autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet, de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes et de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Ces dispositions entrent en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

5.2.2. Application dans l’espace

Les mesures envisagées s’appliquent en France métropolitaine et en outre-mer.

Article 36 : Pôle d’expertise numérique

1. État des lieux

1.1. Organisation actuelle

Dans le cadre des réflexions générales sur la réforme audiovisuelle, un examen particulier a été porté à la question de la régulation des acteurs du numérique et des voies les plus souhaitables pour renforcer l’efficacité des cadres de régulation existants.

Le constat communément partagé met la lumière sur un certain état de carence des capacités de régulation existantes, grevées de façon générale par un manque de moyens d’expertises techniques et un défaut de ressources pointues permettant de faire face aux nouveaux défis posés par ces acteurs (technologies des données et des algorithmes).

De nombreux travaux (Etats généraux des nouvelles régulations du numérique, rapport Perrot sur le droit de la concurrence[150], rapport Furman[151], rapport Crémer[152]) convergent aujourd’hui pour établir que s’agissant de la régulation des plateformes numériques, les pouvoirs publics dans leur globalité se trouvent en situation d’asymétrie d’information manifeste et de carence dans leur capacité à appréhender avec une maîtrise suffisante les problématiques spécifiques inhérentes au numérique.

Les autorités de régulation concernées sont multiples, notamment l’Autorité de la concurrence (ADLC), le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA), la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), mais aussi de nombreux services de l’Etat, tels que la Direction générale des médias et des industries culturelles, la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, la Direction générale des entreprises.

De façon générale, les services offerts par les opérateurs de plateformes en ligne offrent une très grande diversité : moteurs de recherche (Google, Qwant), places de marché (Amazon, Cdiscount, Leboncoin), plateformes de mise en relation (Blablacar, Helpling Leroy Merlin, la Belle assiette, Chronotruck), hôtellerie (Booking, AirBnB), réseaux sociaux (Facebook, Twitter, Snap), marchés d’application (Playstore, Applestore), e-santé (Doctolib), agences immobilières (IAD) et objets connectés à internet (assistants vocaux, téléviseurs connectés). Au regard de ce caractère transversal et multisectoriel des plateformes numériques, il importe de privilégier une approche à la fois globale et ciblée.

Les besoins d’expertise et de ressources techniques portent tout particulièrement sur l’appréhension et la connaissance approfondie de l’économie des plateformes, des techniques de collecte et de traitement de méga-données (big data) et des systèmes algorithmiques utilisés par les plateformes numériques.

1.2. Etat du droit

Les autorités administratives ou publiques indépendantes disposent, en vertu des textes applicables, de la faculté de recourir à des services d’expertises : faculté prévue pour l’ARCEP aux articles L 5.9 et L 36.14 du code des postes et des communications électroniques ; faculté prévue pour l’ADLC à l’article L 450.3-1 du code du commerce, faculté prévue pour la CNIL à l’article 19.III de la loi n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés modifiée ; et cette faculté est également couverte pour le CSA à l’article 42-7 de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.

Toutefois, aucun texte ne prévoit aujourd’hui l’organisation, au sein de l’Etat ou de ses démembrements, d’un pôle d’expertise technique spécialisé sur les problématiques numériques. Et aucune disposition législative ne prévoit non plus la faculté pour ces autorités administratives ou publiques indépendantes de partager et mettre en commun les analyses et données issues de ces expertises.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Au regard de ces besoins, il convient d’organiser une réponse optimale et mutualisée : la création d’un pôle commun d’expertise numérique au profit de l’ensemble des autorités et des administrations qui mettent en œuvre la régulation des plateformes numériques est la voie qui offre le plus de synergies et de perspectives.

Le dispositif de mutualisation et de coopération envisagé nécessite pour optimiser l’efficacité et les synergies attendues, de prévoir la possibilité de communication de données entre, d’une part, les différentes autorités administratives indépendantes qui requerront une expertise et, d’autre part, le service expert de l’Etat. Cette possibilité de communication de données (pouvant, le cas échéant, inclure aussi des données personnelles) entre divers organes publics doit être prévue par la loi.

En l’absence d’un tel service, le risque serait de voir se constituer progressivement au sein de l’Etat et de ses différents démembrements une multiplication de petits laboratoires isolés visant à répondre de façon fragmentée aux besoins opérationnels.

L’action technique de ce service devrait être complémentaire et n’affectera pas les attributions respectives des administrations et des autorités administratives indépendantes (AAI) : le service commun devra concentrer l’expertise technique de manière transversale et mutualisée afin de venir efficacement en appui aux différentes actions menées. Il n’aura pas de pouvoir de sanction et n’interviendra pas sur les champs de compétences respectifs des AAI.

2.2. Objectifs poursuivis

La mesure envisagée vise à mutualiser les ressources techniques nécessaires – et particulièrement rares sur le marché du travail – pour accompagner et renforcer l’efficacité des dispositifs en vigueur de régulation des plateformes numériques, tant dans un souci de bonne gestion des deniers publics que dans la volonté d’assurer une bonne synergie et cohérence globale à la régulation des plateformes mise en œuvre dans les différents secteurs de l’économie.

Les principaux objectifs poursuivis sont de :

– renforcer et mutualiser l’expertise. En se dotant d’experts ayant des compétences techniques pointues, le service commun permettra de mieux appréhender et analyser les problématiques posées par les marchés et grands acteurs numériques (notamment grâce à de la collecte et du traitement de données, à l’analyse des algorithmes et à l’expertise sur l’économie des plateformes). Il s’agit également d’un défi en matières de ressources humaines : ce service, visible et reconnu, sera en mesure d’attirer les talents et de les retenir pour travailler sur ces enjeux d’intérêt général ;

– développer un partage au sein des pouvoirs publics (administration et autorités) de l’information et de l’analyse, dans le respect de l’indépendance de chaque autorité. Ce partage d’informations, d’expériences et d’analyses est essentiel pour assurer une montée en compétence rapide et une émulation efficace des différentes administrations et autorités sur la régulation des plateformes. Cette coordination est également nécessaire pour la cohérence générale et la dimension holistique de l’action de l‘Etat en la matière ;

– doter le gouvernement des moyens nécessaire pour définir sa propre stratégie. Le rôle pivot de ce laboratoire entre les différents acteurs de la régulation du numérique permettra au Gouvernement de bénéficier d’une vue synoptique.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options possibles

Afin que les autorités administratives et publiques concernées puissent communiquer des données au service commun, deux options législatives sont envisageables :

- compléter respectivement les articles de loi se rapportant aux différentes autorités administratives et publiques afin de leur permettre explicitement de partager leurs informations avec ce service technique mutualisé ; la solution présente alors l’inconvénient de figer pour le futur le périmètre des autorités bénéficiaires ;

- introduire une disposition générale et ouverte, qui permet de prévoir un dispositif de communication de données ouvert et adaptable à toute évolution du paysage des autorités de régulation dans le champ numérique.

3.2. Dispositif retenu

L'option qui est apparue la plus pertinente au regard de l'objectif poursuivi est de créer un article ad hoc, qui présente notamment l’intérêt de pouvoir s’appliquer aux futures autorités administratives et publiques qui pourraient être créées.

Il s’agit de permettre ainsi à toutes les autorités administratives ou publiques indépendantes intervenant ou qui interviendront dans la régulation des opérateurs de plateforme en ligne définis à l’article L. 111-7 du code de la consommation de recourir à l’expertise et à l’appui d’un service administratif de l’Etat désigné par décret en Conseil d’Etat dans le cadre de conventions.

Aux fins d’expertise et d’appui dans la mise en œuvre de leurs prérogatives et selon les modalités définies par elles, ce service pourra ainsi être rendu destinataire d’informations, de documents et de données traités par ces autorités.

Les conventions préciseront notamment les conditions propres à garantir la confidentialité et la protection des informations, documents et données transmis, leur utilisation aux seules fins mentionnées au deuxième alinéa et, le cas échéant, leur utilisation dans le respect des procédures contradictoires respectivement applicables au sein des autorités mentionnées au premier alinéa.

Les agents devront répondre aux conditions d’assermentation requises, le cas échéant, dans les procédures d’enquêtes respectivement applicables au sein des autorités concernées.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

La disposition n’a quasiment pas d’impact sur l’ordre juridique interne :

- les compétences respectives des autorités administratives concernées restent inchangées ;

- la possibilité pour les AAI de recourir à des services d’expertise est prévue par la loi.

4.2. Impacts sur les services administratifs

Ce service sera créé par décret ; il sera rattaché à la direction générale des entreprises. Il est envisagé que le service démarre son activité avec vingt emplois. Il s’agit de la masse critique minimale estimée pour fiabiliser l’efficacité du dispositif.

A titre indicatif, l’Autorité de la concurrence demande pour l’exercice 2020 vingt postes supplémentaires pour renforcer son action de contrôle sur le fonctionnement des marchés numériques. Les profils principaux nécessaires recouvrent des data scientists, ingénieurs en algorithmie, en traitement des données et gestion des API[153], analystes économiques. Ces recrutements sur des profils très demandés devraient majoritairement porter sur des candidatures externes.

Des moyens d’intervention spécifiques seront nécessaires pour l’activité du service commun (achat de capacités de calcul, hébergement de serveurs, d’équipements dédiés sécurisés, établissement de panels).

Le pôle d’expertise travaillera avec les autorités administratives ou publiques indépendantes sur la base de conventions de partenariat, qui définiront les modalités de collaboration : planification des travaux, remise des expertises, modalités d’association, règles de confidentialité. Pour répondre au mieux aux besoins des AAI, le Pôle d’expertises pourra, le cas échéant, prévoir d’assermenter certains de ses agents afin d’accompagner certaines procédures spécifiques menées par les AAI.

4.3. Impacts sur les particuliers

La mesure devrait avoir un impact positif sur les consommateurs et les citoyens, en améliorant les capacités des administrations et des autorités à répondre aux enjeux soulevés par les plateformes numériques.

Concrètement, la mise en place de ce pôle d’expertises et la mutualisation des données et expertises qui l’accompagne a vocation à apporter in fine aux usagers des grandes plateformes numériques tournées vers le grand public plus de transparence, de lisibilité et de capacité de maîtrise sur ces offres.

Ces travaux d’expertise et de mise en commun touchent en effet à des actes du quotidien pour les particuliers : mécanismes aboutissant à un acte d’achat sur une place de marché en ligne , sous-jacents liés à la réponse à une requête sur un moteur de recherche, interrogations sur le ciblage publicitaire en ligne , fonctionnement d’un réseau social et modes de propagation des contenus, conditions d’accès à une application particulière sur les services mobiles…

Les travaux et le partage d’expertises menés par le pôle, dont il est aussi prévu un rapport d’activité annuel, contribueront à irriguer et diffuser l’appropriation collective des mécanismes et fonctionnement de l’économie des données et des algorithmes. Ces effets d’apprentissage et d’éducation aux nouveaux paradigmes du numérique participent du renforcement des droits et de la protection de la citoyenneté numérique.

4.4. Impacts environnementaux

L’opération de mutualisation des moyens et de partage des données recherchée par le dispositif produit par construction des gains d’efficience : minimisation des duplications de travaux, économie des ressources affectées (logistique, transports…).

Le pôle d’expertise numérique mobilisera naturellement des capacités de traitement informatique importantes. Mais, de ce point de vue, la mesure devrait avoir un impact légèrement positif en termes d’empreinte carbone : la mutualisation des capacités techniques implique également une mutualisation des serveurs et des capacités de calcul. L’impact environnemental serait donc inférieur à une situation où chaque autorité et chaque administration développait de manière isolée ce type de capacités.