Etude d'impact sur le projet de loi pour la liberté de choisir son avenir professionnel

3.2. Option retenue

Le code de la propriété intellectuelle précise actuellement que la possibilité de réaliser des formats adaptés en application de l’exception est réservée aux structures inscrites sur une liste arrêtée conjointement par les ministres chargés de la culture et des personnes handicapées. La liste de ces structures est établie au vu de leur activité professionnelle effective de conception, de réalisation ou de communication de documents adaptés au bénéfice des personnes empêchées de lire et par référence à leur objet social, à l'importance des effectifs de leurs membres ou de leurs usagers, aux moyens matériels et humains dont ils disposent et aux services qu'ils rendent.

Le présent article du projet de loi maintient et adapte cette procédure afin de s’assurer du respect des obligations imposées par l’article 5 de la directive 2017/1564 aux entités autorisées[150].

Cette procédure concernant les « entités autorisées » est sans préjudice de la possibilité pour les personnes empêchées de lire de revendiquer le bénéfice de l’exception pour adapter une œuvre elles-mêmes, ou via une personne physique agissant en leur nom.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

4.1.1. Impacts sur l’ordre juridique interne

Le présent article du projet de loi modifie le 7° de l’article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle pour prévoir la réalisation du format accessible par à une personne atteinte d’une déficience l’empêchant de lire ou par l’intermédiaire d’une personne physique agissant en son nom.

Il modifie également l’article L. 122-5-1 du code de la propriété intellectuelle pour encadrer les échanges transfrontières des documents adaptés au sein de l’Union européenne

Enfin, la mesure envisagée a pour effet de modifier l’article L. 122-5-2 du code de la propriété intellectuelle afin de prévoir la communication de documents adaptés à une personne atteinte d’une déficience l’empêchant de lire par une entité autorisée établie dans un autre État membre de l’Union européenne ou un État partie au traité de Marrakech. Elle supprime, en outre, la condition de l’existence de l’exception.

4.1.2. Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne

Le présent article du projet de loi transpose les dispositions de la directive (UE) 2017/1564 du Parlement européen et du Conseil du 13 septembre 2017 sur certaines utilisations autorisées de certaines œuvres et d'autres objets protégés par le droit d'auteur et les droits voisins en faveur des aveugles, des déficients visuels et des personnes ayant d'autres difficultés de lecture des textes imprimés.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1. Impacts macroéconomiques

En ce qui concerne les échanges de formats adaptés, qu'ils se fassent entre entités autorisées nationales ou à l'exportation, ils ne doivent pas porter atteinte à l'exploitation normale de l’œuvre ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l'auteur ou de ses ayants-droit, notamment les éditeurs. En effet, la mise en œuvre de l’exception reste soumise au test en trois étapes en raison des obligations internationales et communautaires de la France et, pour ce qui est des exportations de formats adaptés, elles sont soumises aux conditions de l'article 5 du traité de Marrakech.

Dans ce cadre, les échanges ne devraient pas avoir d'impact économique, ou sinon un préjudice économique minime imposé aux titulaires de droits.

4.2.2. Impacts sur les entreprises

Le présent article ne créé pas pour les éditeurs de contraintes supplémentaires par rapport à celles qui pèsent sur eux depuis la réforme de 2006.

Le paysage des structures adaptatrices est largement dominé par la présence d'associations (70 %) puis de collectivités ou d'établissements publics (24 %) et enfin par les fondations ou coopératives.

La possibilité d’échanger des fichiers adaptés au sein de l’Union européenne va alléger la charge de travail de ces structures, permettre d’accroître le nombre d’œuvres adaptées et contribuer à rationaliser le travail d'adaptation des structures.

4.3. Impacts sur les personnes en situation de handicap

Dans sa proposition initiale de directive de septembre 2016, la Commission européenne relève que : « les bénéficiaires du traité de Marrakech, à savoir les aveugles, les déficients visuels et les personnes ayant d’autres difficultés de lecture des textes imprimés (les «personnes bénéficiaires») se heurtent à de nombreux obstacles pour accéder aux livres et autres documents imprimés protégés par le droit d’auteur et les droits voisins. La disponibilité de livres dans des formats accessibles aux personnes ayant un handicap de lecture est estimée entre 7 % 2 et 20 %, en dépit du fait que la technologie numérique améliore grandement l’accessibilité des publications ».

Un rapport de l'Inspection générale des affaires sociales, de l'Inspection générale des affaires culturelles et de l'Inspection générale de l'administration de l'éducation nationale et de la recherche[151] a mis en évidence la persistance de l’enjeu de l’augmentation de l’offre d’édition adaptée. Les chiffres évoqués vont de 5 % à 10 % d’œuvres accessibles sur une production annuelle de 80 000 titres pour une population d’utilisateurs déclarés, estimée à 25 000 personnes.

La possibilité offerte, d’une part, aux personnes physiques affectées d’une déficience qui les empêche de lire d’adapter elles-mêmes les œuvres à leur seul profit ou de se faire communiquer une œuvre adaptée dans un autre État membre et, d’autre part, aux entités autorisées de procéder à des échanges transfrontières de formats adaptés permettra de mieux répondre au besoin d’adaptation susmentionné.

5. Modalités d’application

5.1.1. Application dans le temps

Il est prévu une entrée en vigueur immédiate du présent article du projet de loi.

5.1.2. Application dans l’espace

Le présent article est applicable de plein droit dans les collectivités suivantes : Guadeloupe, Guyane, Martinique, La Réunion, Mayotte, Saint-Pierre-et-Miquelon, Saint-Barthélemy, Saint-Martin et les Terres australes et antarctiques françaises.

Il ne s’appliquera ni en Polynésie française, ni en Nouvelle-Calédonie.

En application du principe de spécialité législative, le texte comprend une mention expresse d’applicabilité aux îles Wallis et Futuna, à l’image des dispositions déjà existantes concernant l’exception au droit d’auteur en faveur des personnes handicapées, qui ont fait l’objet d’une extension à cette collectivité et y sont donc applicables.

5.1.3. Textes d’application

La mise en œuvre du dispositif légal envisagé appelle l’intervention d’une mesure réglementaire d’application.

Il conviendra notamment de modifier le 3° de l’article R. 122-13, le III de l’article R. 122-16, le III de l’article R. 122-17 du code de la propriété intellectuelle qui tiraient la conséquence de la possibilité offerte depuis 2017 aux structures agrées de procéder à des échanges transfrontières de formats adaptés mais uniquement sur une base conventionnelle.

Article 46 - Inclure dans la représentation des salariés les bénéficiaires de contrats uniques d’insertion

1. État des lieux et necessite de legiferer

Aux termes des 2° et 4° de l’article L. 1111-3 du code du travail, dans leur rédaction actuelle, les salariés en contrat unique d’insertion, sous la forme d’un contrat initiative-emploi dans le secteur marchand ou d’un contrat d’accompagnement dans l’emploi dans le secteur non marchand, ne sont pas pris en compte dans le calcul des effectifs de l’entreprise qui les a recrutés pendant la durée de l’aide financière attribuée à cette entreprise pour ces recrutements.

Ces dispositions permettent aux entreprises de recruter des salariés en contrat aidé sans pour autant franchir des seuils d’effectifs qui majoreraient leurs charges sociales et fiscales. Elles ont aussi pour effet de priver l’ensemble des salariés des institutions représentatives du personnel qui pourraient être mises en place en raison de l’effectif physique réel de ces entreprises.

Or, la privation des bénéficiaires de contrats aidés du droit à la représentation au sein d’une entreprise a été jugée contraire au droit européen par la Cour de justice de l’Union européenne dans son avis rendu le 15 janvier 2014 dans le cadre d’une question préjudicielle (arrêt Association de médiation sociale c/ Union locale des syndicats CGT et autres n°C-176/12). En effet, l’article 3§1 de la directive 2002/14/CE relative à l’information et la consultation des travailleurs dans les entreprises écarte l’exclusion d’une catégorie déterminée de travailleurs pour calculer les seuils de mise en place des institutions représentatives du personnel.

Ainsi, à la suite d’une mise en demeure adressée à la France par la Commission le 18juin 2015 (2015/2036, C(2015) 3986 final), les autorités françaises se sont engagées à mettre en conformité la législation française.

L’article 27 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, seul ou en combinaison avec les dispositions de la directive 2002/14/CE du 11 mars 2002, établit un cadre général relatif à l’information et la consultation des travailleurs dans la Communauté européenne.

Ainsi, l’exclusion en droit français, des titulaires de contrats d’accompagnement dans l’emploi (CAE) et de contrats initiative emploi (CIE) du calcul des effectifs pour ce qui est de la mise en place des institutions représentatives du personnel prévu par l’article L. 1111-3 du code du travail, a été jugé contraire à ce cadre conventionnel.

2. Objectifs poursuivis

La présente mesure vise à mettre en conformité l’article L. 1111-3 du code du travail avec l’article 27 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et, par là même, assurer le droit à la représentation au sein des entreprises des titulaires de contrats d’accompagnement dans l’emploi (CAE) et de contrats initiative emploi (CIE).

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

Le Gouvernement a envisagé de modifier directement l’article L. 1111-3 du code du travail pour le mettre en conformité avec l’article 27 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

Cette solution aurait eu le mérite de rendre l’article L. 1111-3 compatible avec l’article 27 susmentionné mais la prise en compte des salariés en contrat unique d’insertion ferait franchir à certaines entreprises des seuils d’effectifs qui entraîneraient une majoration de leurs charges sociales ou fiscales, dont il ne résulterait aucune harmonisation avec le droit de l’Union européenne et qui sortirait de l’objet de la mise en demeure de la Cour de justice de l’Union européenne.

Le Gouvernement a également envisagé de prendre en compte des titulaires de contrats d’accompagnement dans l’emploi (CAE) et de contrats initiative emploi (CIE) t s’agissant des seules dispositions relatives aux instances représentatives du personnel au-delà du seuil de cinquante salariés – Si cette option est conforme au cadre européen qui n’impose de seuil (11, 20, 50) de prise en compte des salariés, elle aurait été source de complexité pour les entreprise.

3.2. Option retenue

Le Gouvernement a privilégié l’insertion un titre préliminaire dans le livre III du code du travail intitulé « Les institutions représentatives du personnel » en ajoutant une disposition privant l’article L. 1111-3 de tout impact sur la représentation du personnel.

Cette solution rend applicable en droit français l’article 27 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Ainsi, les titulaires de contrats d’accompagnement dans l’emploi (CAE) et de contrats initiative emploi (CIE) seront pris en compte dans le calcul des effectifs mais pour les seules dispositifs du livre III de la 2ème partie du code du travail, c’est-à-dire celles relatives aux instances représentatives du personnel sans incidence sur les charges sociales et fiscales de ces entreprises.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

La présente disposition conduira à insérer un titre préliminaire dans le livre III du code du travail et de donner la possibilité d’invoquer l’article 27 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne dans les litiges entre particuliers.

Cette modification permettra de mettre en conformité le code du travail en conformité avec le droit de l’Union européenne.

4.2. Impacts économiques et financiers

La prise en compte des titulaires de contrats d’accompagnement dans l’emploi (CAE) et de contrats initiative emploi (CIE) dans le décompte des effectifs des entreprises pour les seules dispositions relatives aux instances représentatives du personnel laisse les charges sociales et fiscales auxquelles les entreprises sont soumises inchangées tout en permettant la mise en place d’institutions représentatives du personnel.

Toutefois, il pourrait y avoir pour effet indirect une baisse de l’attractivité du dispositif auprès des structures de droit privé (secteur marchand et associatif) liée à l’obligation nouvelle pour les entreprises de mettre en place ces institutions dès lors que la prise en compte des contrats uniques d’insertion engendrerait un passage de seuil.

5. Consultations menées

Sont consultés :

le conseil national de l’emploi, de la formation et de l’orientation professionnelles, au titre de l’article L. 6123-1 du code du travail ;

la Commission nationale de la négociation collective, au titre de l’article L. 2271-1 du code du travail.

Chapitre 2 – Moderniser la gouvernance et les informations relatives à l’emploi

Article 47 - Création du comité d’orientation de l’inclusion dans l’emploi

1. État des lieux

Le Conseil national de l’insertion par l’activité économique, créé par l’article 9 de la loi n° 91-1 du 3 janvier 1991, est placé sous l’autorité du Premier ministre. Le décret n° 91- 422 du 7 mai 1991 modifié, relatif au Conseil national de l’insertion par l’activité économique, en détermine les règles d’organisation et de composition.

Cette instance constitue un lieu d’échanges et de concertation pour l’ensemble des acteurs de l’insertion par l’activité économique. Il peut être consulté par le Gouvernement sur toute question relative à l’insertion par l’activité économique et aux politiques de l’emploi.

Ses missions sont précisément les suivantes :

développer et renforcer les liens et les échanges entre les structures d'insertion, les réseaux associatifs qui les regroupent et l'ensemble des secteurs socio-économiques, notamment avec le monde de l’entreprise ;

diffuser auprès de ces réseaux les initiatives, les expériences et les méthodes contribuant à l’insertion par l’activité économique ;

proposer toute étude et initiative qu'il juge nécessaire. Le Conseil reçoit communication de celles qui émanent des administrations.

Le conseil est composé de quarante-deux membres répartis en quatre collèges :

un collège de douze personnes qualifiées ;

un collège de neuf élus, dont quatre sont désignés par les assemblées parlementaires, et cinq sont proposés par les associations d'élus (régions de France, assemblée des départements de France, association des régions de France, assemblées des communautés de France et Alliance villes-emploi) ;

un collège des partenaires sociaux dont les membres sont nommés sur proposition de leur organisation respective : un représentant de chaque organisation syndicale de salariés représentative au niveau national et interprofessionnel et un représentant de chaque organisation d'employeurs représentative au niveau national, multi-professionnel et interprofessionnel ;

un collège composé de dix représentants de l’administration.

Les personnalités qualifiées, les représentants des partenaires sociaux et les élus, ainsi que le président du Conseil national de l’insertion par l’activité économique, sont nommés pour trois ans par arrêté du Premier ministre.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

L’existence d’une instance nationale en matière d’insertion par l’activité économique étant prévue par l’article 9 de la loi n° 91-1 du 3 janvier 1991, une disposition législative est nécessaire pour la supprimer.

Cette instance sera remplacée par un Comité d’orientation de l’inclusion dans l’emploi dont la création relève du décret.

2.2. Objectifs poursuivis

Dans le cadre des réformes de la politique d’inclusion professionnelle, le gouvernement souhaite promouvoir une approche décloisonnée des dispositifs d’insertion. Dès lors, il apparait nécessaire de supprimer le Conseil national de l’insertion par l’activité économique et de le remplacer par une nouvelle instance à la composition, au fonctionnement et au champ d’activité modifié. Cette substitution fait suite également à la publication le 16 janvier 2018 du rapport « donnons-nous les moyens de l’inclusion »[152] dont la nouvelle instance pourra suivre de la mise en œuvre des recommandations.

Ainsi, l’objet de ce comité qui pourrait se nommer le Comité d’orientation de l’inclusion dans l’emploi sera de couvrir, de manière large, la notion d’inclusion dans l’emploi par-delà l’insertion par l’activité économique, en englobant dans la réflexion les entreprises adaptées, les entreprises agréées « entreprise solidaire d’utilité sociale » (ESUS), les parcours emploi compétences ou encore les clauses sociales. De manière extensive, le comité pourra s’emparer de toute question relevant des méthodes inclusives des entreprises.

En complément, un lieu d’échange avec les acteurs de l’insertion par l’activité économique, parmi lesquelles les têtes de réseau, sera maintenu. Celui-ci prendra la forme d’un comité technique ou d’un groupe de travail régulier qui ne nécessite pas de fondement juridique. Ce serait un lieu qui permettra de traiter des sujets spécifiques à l’insertion par l’activité économique en lien avec le comité d’orientation.

La suppression du Conseil national de l’insertion par l’activité économique conduira à une modification des règles de composition de certaines instances telles que le Conseil supérieur de l’économie sociale et solidaire au sein duquel le Conseil national de l’insertion par l’activité économique dispose en droit positif de deux sièges.

3. Analyse des impacts des dispositions envisagées

3.1. Impacts économiques et financiers

Les moyens financiers jusqu’alors dévolus au Conseil national de l’insertion par l’activité économique (3 738 € de dotation en 2017) pourront être réalloués.

3.2. Impacts sur les services administratifs

La Délégation générale à l'emploi et à la formation professionnelle assurant le secrétariat général du Conseil national de l’insertion par l’activité économique, une activité similaire pourrait être maintenue auprès du Comité d’orientation de l’inclusion dans l’emploi.

4. Consultations menées

Le Conseil national de l’emploi, de la formation et de l’orientation professionnelle (CNEFOP) est consulté en application de l’article L. 6123-1 du code du travail.

Article 48 - Suppression de la mention relative à la participation des missions locales aux maisons de l’emploi

1. État des lieux

Créé par la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale, le dispositif des maisons de l’emploi devait initialement fédérer l’action locale des partenaires publics et privés en faveur de l’emploi, de la formation, de l’insertion et du développement économique et contribuer à mieux ancrer le service public de l’emploi dans les territoires. Depuis la création de Pôle emploi en 2008, les maisons de l’emploi ne constituent plus le guichet unique de l’emploi. Plusieurs opérateurs du service public de l’emploi sont chargés de l’accompagnement des demandeurs d’emploi : Pôle emploi, les missions locales, Cap emploi et l’Association pour l'emploi des cadres (APEC).

La labellisation des maisons de l’emploi a en conséquence été arrêtée en 2009 et les missions ouvrant droit à un financement de l’État ont été progressivement concentrées sur deux axes, excluant l’accompagnement des demandeurs d’emploi :

l’anticipation et l’accompagnement des mutations économiques ;

l’appui aux actions de développement local de l’emploi, en veillant à la qualité des actions mises en œuvre et à la recherche de complémentarité avec d’autres acteurs du territoire.

En 2018, au vu des missions très variables et territorialisées des maisons de l’emploi et des besoins prioritaires incombant par ailleurs à la mission « emploi-travail », le choix a été fait, dans un contexte de contraction des finances publiques, de poursuivre le retrait du financement de ces structures par l’État, dans la continuité des exercices budgétaires précédents.

Le retrait par l’État du financement des maisons de l’emploi n’entraîne pas la disparition des maisons de l’emploi actuelles qui conservent leur label « maison de l’emploi » et peuvent poursuivre leurs activités, financées par d’autres contributeurs que l’État.

Aujourd’hui, les relations qu’entretiennent les maisons de l’emploi avec les autres acteurs locaux de l’emploi, notamment les missions locales, sont variées. Les acteurs doivent ainsi pouvoir s’adapter au plus près des spécificités du marché du travail local et des besoins du territoire. L’article L. 5314-3 du code du travail qui définit les relations entre les maisons de l’emploi et les missions locales limite leur capacité et leur dynamique de transformation. Il n’apparaît ainsi plus de mise au regard de l’évolution des missions des maisons de l’emploi.

La suppression de cet article augmenterait les possibilités d’évolution des relations entre les maisons de l’emploi et les missions locales.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

La relation entre les missions locales et les maisons de l’emploi étant définie à l’article L. 5314-3, une disposition législative supprimant cette définition est requise.

2.2. Objectifs poursuivis

La suppression de cet article L. 5314-3 permettrait de réaliser une évolution adaptée à la situation actuelle des relations entre les maisons de l’emploi et les missions locales.

3. Analyse des impacts des dispositions envisagées

La disposition législative donnera de la flexibilité aux collectivités territoriales en termes d’organisation et de missions réalisées par les acteurs de l’emploi présents sur leur territoire. Elle leur permettant notamment d’adapter les relations entre les maisons de l’emploi et les missions locales au plus près de leurs besoins et de leurs spécificités.

4. Consultations et modalités d’application

4.1. Consultation menée

Le Conseil national de l’emploi, de la formation et de l’orientation professionnelles (CNEFOP) est consulté en application de l’article L. 6123-1 du code du travail.

4.2. Modalités d’application

4.2.1. Application dans le temps

La disposition législative entrera en vigueur au lendemain de la publication de la loi.

4.2.2. Application dans l’espace

Le présent article est applicable sur l’ensemble du territoire de la République française, y compris dans les départements et régions d’outre-mer ainsi que dans les collectivités d’outre-mer.

Article 49 - Gouvernance de Pôle emploi

Mesure 1 : Fonctionnement du conseil d’administration de Pôle emploi

1. État des lieux

La possibilité d’un vote par procuration au sein du conseil d’administration de Pôle emploi a été introduite par le décret n° 2014-524 du 22 mai 2014 portant modification des règles relatives à l’organisation et au fonctionnement de Pôle emploi. Le deuxième alinéa de l’article R. 532-16 du code du travail dispose désormais « Le vote par procuration est admis. Un membre du conseil ne peut être porteur que d'une procuration ». Il a également été précisé que « les décisions sont prises à la majorité des membres présents ou représentés ».

S’agissant toutefois du vote du budget, ainsi que des décisions relatives aux emprunts et encours maximaux des crédits de trésorerie, le deuxième alinéa de l’article L. 5312-5 du code du travail continue de prévoir que ces décisions sont prises selon une majorité qualifiée de membres présents.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Les conditions de majorité qualifiée requises pour les décisions relatives au budget, aux emprunts et encours maximaux des crédits de trésorerie étant fixées à l’article L. 5312-5 du code du travail, une disposition législative prévoyant la possibilité d’un vote par procuration pour ces décisions est nécessaire.

2.2. Objectifs poursuivis

La modification de cet article L. 5312-5 du code du travail permettrait un fonctionnement sécurisé du conseil d’administration de Pôle emploi et lèverait une contradiction entre des dispositions législatives et réglementaires.

3. Analyse des impacts des dispositions envisagées

La mesure envisagée a un impact administratif sur le fonctionnement du conseil d’administration de Pôle emploi : elle permet de réunir plus aisément la majorité qualifiée de deux tiers des membres pour le vote du budget et les décisions relatives aux emprunts et encours maximaux des crédits de trésorerie. Elle permet également d’étendre à ces décisions les possibilités de vote par procuration déjà existantes dans les autres matières. La mesure nécessitera de modifier le règlement intérieur du conseil d’administration de Pôle emploi.

4. Consultations et modalités d’application

4.1. Consultations menées

Sont consultés :

le Conseil national de l’emploi, de la formation et de l’orientation professionnelles (CNEFOP), en application de l’article L. 6123-1 du code du travail ;

le conseil d’administration de Pôle emploi, en application de l’article R. 5312-6 du code du travail.

4.2. Modalités d’application

4.2.1. Application dans le temps

La disposition législative entrera en vigueur dès sa publication.

4.2.2. Application dans l’espace

Le présent article est applicable sur l’ensemble du territoire de la République française, y compris dans les départements et régions d’outre-mer ainsi que dans les collectivités d’outre-mer.

Mesure 2 : Organisation de Pôle emploi

1. État des lieux

Pôle emploi comprend des établissements n’ayant pas la nature d’une direction régionale. Outre la direction générale (siège), il s’agit de Pôle emploi services et de la direction des systèmes d’information. Le conseil d’administration de Pôle emploi a compétence pour créer ces établissements. Le 7° de l’article R. 5312-6 du code du travail a été modifié en ce sens par le décret n° 2014-524 du 22 mai 2014 portant modification des règles relatives à l’organisation et au fonctionnement de Pôle emploi. Il dispose désormais : « Le conseil d'administration (…) délibère sur : 7° Les conditions générales d'organisation et de fonctionnement de Pôle emploi, en particulier la création ou la suppression d'établissements à compétence nationale ou spécifique ».

Ces établissements à compétence nationale ou spécifique sont ignorés de la partie législative du code du travail. L’article L. 5312-10 du code du travail prévoit en effet que « L’institution est organisée en une direction générale et des directions régionales ».

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

L’organisation de Pôle emploi étant déterminée à l’article L. 5312-10 du code du travail, une disposition législative prévoyant l’existence d’établissements à compétence nationale ou spécifique est requise.

2.2. Objectifs poursuivis

La modification de cet article L. 5312-10 permettrait un fonctionnement sécurisé de Pôle emploi, en consolidant en particulier les pouvoirs propres et possibilités de délégation des directeurs de ces établissements tels que prévus aux articles R. 5312-25 et R. 5312-26 du code du travail. Une contradiction entre des dispositions législatives et réglementaires serait également levée.

3. Analyse des impacts des dispositions envisagées

La mesure envisagée a un impact juridique et organisationnel sur le fonctionnement de Pôle emploi : elle sécurise les pouvoirs propres (autorité hiérarchique sur le personnel, représentation de Pôle emploi dans ses relations avec les usagers et dans les actions en justice) et les possibilités de délégation aux directeurs de Pôle emploi services et de la direction des systèmes d’information, au même titre qu’un directeur régional de Pôle emploi.

4. Modalités d’application

4.1. Application dans le temps

La disposition législative entrera en vigueur dès sa publication.

4.2. Application dans l’espace

Le présent article est applicable sur l’ensemble du territoire de la République française, y compris dans les départements et régions d’outre-mer ainsi que dans les collectivités d’outre-mer.

Chapitre 3 - Mesures relatives au détachement des travailleurs et à la lutte contre le travail illégal

Articles 50 et 51 - Adaptation des exigences administratives pour certaines situations de détachement

1. État des lieux

1.1. Cadre général

La législation nationale applicable en matière de détachement et les exigences administratives associées, justifiées par les impératifs de la lutte contre les fraudes et contre la concurrence sociale déloyale, ont été considérablement renforcées depuis 2014. Les dispositions législatives nationales prises dans le cadre des lois n° 2014-790 du 10 juillet 2014 visant à lutter contre la concurrence sociale déloyale, n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques et du n° 2016-1088 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels ont permis de renforcer le cadre juridique et opérationnel du suivi et du contrôle des situations de détachement sur le territoire national et de renforcer les dispositions existantes permettant de lutter contre les fraudes au détachement.

D’une part, les exigences administratives liées au détachement ont été renforcées. La nécessité d’établir une déclaration préalable de détachement, la désignation d’un représentant en France, la conservation et présentation sans délai aux agents de contrôle d’un ensemble de documents devant être traduits en langue française permettent désormais le contrôle. D’autre part, des sanctions administratives ont été instaurées en cas de non-respect de ces formalités préalables.

L’activité économique dans les zones frontalières est particulièrement intégrée, avec des marchés transnationaux et une circulation, des biens, des services et des travailleurs plus fluide et plus importante que dans le reste de l’espace économique européen. Ce constat est réalisé tant par les acteurs économiques eux-mêmes et leurs représentants consulaires que par les institutions et autorités locales et régionales dans ces zones.

1.2. Cadre conventionnel

Il apparait nécessaire d’évoquer le programme de révision de la directive 96/71/CE sur le détachement de travailleurs. Lancé en 2016, le « paquet mobilité » annoncé par la commissaire Thyssen comprenait une révision « ciblée » de la directive 96/71/CE ainsi qu’une révision du règlement de coordination des systèmes de sécurité sociale (Règlements 883/2004 et 987/2009), finalement scindée pour suivre des négociations indépendantes.

La France s’est très fortement mobilisée tout au long du processus de négociation au sein des instances du Conseil de l’Union pour que des améliorations nettes soient apportées à la réglementation applicable au détachement de travailleurs, afin de garantir un ensemble de droits étendus et effectifs pour protéger les salariés détachés et de lutter plus efficacement contre les pratiques frauduleuses de détachement.

C’est à l’occasion du Conseil « Emploi, politique sociale, santé et consommateurs » (EPSCO) du 23 octobre 2017 qu’un accord à la majorité qualifiée au sein du Conseil a vu le jour, engageant la dernière phase de négociation dite des « trilogues », entre le Parlement Européen, le Conseil de l’Union avec l’avis de Commission Européenne, cette dernière étant close depuis le mois d’avril 2018. Le Parlement européen et le Conseil de l’Union se sont accordés sur un socle commun de droits fondamentaux largement revu et complété.

Cet accord politique portera, dès le vote définitif dans le cadre de la procédure normative entre les deux institutions, de réelles avancées sur les droits et garanties apportés aux salariés détachés, et ce à plusieurs égards :

une nouvelle notion de rémunération des salariés détachés, étendue, intégrant de manière non exclusive l’ensemble des éléments de caractérisation établis par la Cour de Justice de l’Union européenne ;

les travailleurs détachés bénéficieront des mêmes conditions de remboursement des dépenses de voyage, de logement et de nourriture que les travailleurs de l’État membre d’accueil lorsqu’ils sont éloignés de leur domicile pour des raisons professionnelles ;

une réglementation spéciale sera appliquée aux salariés détachés dans le secteur du transport international, mais la négociation a réaffirmé la pleine applicabilité du socle des règles fondamentales en matière de détachement pour ce secteur d’activité ;

un seuil minimal de durée de détachement de douze mois a été défini pour l’application totale du droit du travail de l’État d’accueil ;

un renforcement de l’obligation d’information des Etats membres a été acté sur les droits des salariés détachés et les obligations des prestataires de services ;

une plus grande transparence de la situation des salariés intérimaires exerçant une activité dans un autre État que celui dans lequel ils ont été initialement détachés, afin d’assurer un meilleur respect du droit applicable dans l’État d’activité effectif.

L’adoption définitive du texte, actuellement en cours, devrait ouvrir une période de transposition de ces nouvelles notions par les États membres, dans un délai encadré de deux ans. Les autorités se sont engagées pour une transposition rapide de ce nouveau socle de droits fondamentaux du salarié détaché.

1.3. Éléments de droit comparé

Les réglementations nationales en Allemagne, Autriche et Belgique prévoient notamment des exceptions à l’obligation de déclaration préalable de détachement et de désignation d’un représentant chargé d’assurer la liaison avec les services de contrôle.

On pourra se référer, pour exemple, à l’arrêté royal belge du 20 mars 2007 dont les mesures de simplification ici prévues s’en inspirent pour partie.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Ces dispositions traitent de situations particulières de détachement dans le cadre d’activités de courte durée ou d’évènements ponctuels, de détachement pour compte propre et de détachement en zone frontalière. Ces activités concernent des secteurs peu « fraudogènes » tels que les activités sportives, les activités culturelles, le journalisme, les exposants et visiteurs de foires et salons, les cadres dirigeants en voyage ou réunion d’affaires.

Or, si le renforcement des exigences et formalités administratives nécessaires au contrôle du détachement de travailleurs en France a produit ses effets en termes de lutte contre la fraude, le caractère général et indifférencié de ces obligations administratives de droit commun pèse négativement sur l’activité habituelle et normale des entreprises.

En effet, par son champ d’application territorial et matériel général, cette législation a pu faire l’objet de difficultés d’application et d’incompréhension par les partenaires institutionnels et économiques européens, qui interviennent de façon récurrente en France en cherchant de bonne foi à se conformer aux normes sociales et formalités administratives nationales.

De même, ces formalités administratives n’apparaissent pas systématiquement pertinentes et utiles à l’action de contrôle dans des secteurs et pour des activités peu soumises au dumping social ou à des atteintes aux droits des salariés détachés.

Il est donc apparu nécessaire d’adapter les exigences administratives aux réalités des situations rencontrées par les employeurs, tout en garantissant une effectivité des droits et des sanctions en cas de manquements constatés par les services d’inspection. Les articles prévoyant ces obligations administratives se trouvant dans la partie législative du code du travail, il est prévu de légiférer afin de les adapter.

2.2. Objectifs poursuivis

La participation de salariées d’entreprises étrangères ne doit pas être dissuadée par l’imposition d’exigences administratives présentant peu d’enjeu pour l’action de contrôle et la lutte contre la fraude. Il en est de même pour les situations de détachement pour compte propre, dans lesquelles un employeur établi à l’étranger envoie un salarié effectuer une prestation à destination de sa propre entreprise. Cette catégorie, très large, comprend notamment les participations à des foires et salons ou à des réunions. La réforme envisagée vise à proposer un cadre adapté en matière de formalités préalables à l’égard des entreprises étrangères, respectueuses des normes sociales françaises et désireuses de tisser un partenariat économique durable avec nos entreprises nationales.

Tout d’abord, les mesures de simplification prévues pour les zones frontalières permettront d’aménager, par des dispenses, des allègements ou le cas échéant des renforcements ciblés, certaines obligations administratives telles que la déclaration préalable de détachement, la désignation d’un représentant en France, la présentation sur le lieu de la prestation des documents obligatoires ou la demande de carte BTP pour chaque intervention en France (une demande de carte étant générée à chaque déclaration de détachement sur le portail SIPSI[153]) pour ces catégories d’entreprises.

Ensuite, les mesures visent à introduire des allègements de modalités de déclaration pour certains employeurs en vue de faciliter l’attrait de la France vis-à-vis des entreprises étrangères dans des secteurs d’activité et pour des évènements internationaux de courte durée moins soumis à la fraude.

Enfin, il s’agit de supprimer l’obligation de déclaration préalable de détachement et de désignation d’un représentant pour les entreprises qui recourent au détachement pour leur propre compte (troisième cas de détachement instauré au 3° de l’article L. 1262-1).

Aucune modification n’est apportée au statut des travailleurs détachés concernés, qui bénéficient toujours de l’ensemble des droits prévus par le code du travail dans les matières listées à l’article L. 1262-4 du code du travail (dit « noyau dur »), de la même manière que les employeurs établis à l’étrangers qui détachent des salariés en France demeure soumis à l’obligation de respecter l’ensemble de ces dispositions.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

Il est apparu délicat de définir un aménagement commun, dans la loi, des exigences administratives dans le cadre de détachements effectués dans des zones frontalières. En effet, ces zones frontalières ont des spécificités propres et des activités économiques différentes selon que l’on se place, par exemple, à la frontière avec l’Espagne ou avec le Luxembourg. Il a donc été décidé de recourir à une coopération entre les États, comme cela est le cas en matière fiscale, afin qu’ils établissent un accord bilatéral, selon leurs activités, le périmètre géographique concerné et les fraudes contrôlées.

Il en va de même pour les activités de courte durée et les évènements ponctuels. Afin d’adapter de la manière la plus précise possible les formalités déclaratives, tout en limitant les abus, l’option visant à fixer la liste des secteurs concernés dans la loi a été écartée.

Enfin, la dernière disposition concernant le détachement pour compte propre nécessite uniquement une adaptation des articles préexistants dans le code du travail pour exclure les entreprises visées des articles concernant les formalités administratives à réaliser.

3.2. Option retenue

Pour que les employeurs accomplissant leurs activités dans une zone frontalière et détachant leurs salariés dans cette même zone puissent bénéficier d’une adaptation des formalités administratives, un accord international devra être négocié dans ce sens.

Un arrêté du ministre chargé du travail fixe la liste des prestations ou opérations de courte durée ou les évènements ponctuels permettant un allégement des obligations administratives en supprimant la déclaration préalable au détachement.

Les articles du code du travail sont modifiés afin de supprimer les formalités déclaratives (déclaration de détachement et désignation du représentant de l’entreprise sur le territoire national) en cas de détachement pour compte propre. L’obligation de déclarer un accident du travail pour le représentant en France de l’entreprise détachant pour son compte propre des salariés est également supprimée (conséquence directe de la suppression de la désignation du représentant pour ce cas de détachement).

Il est également donné, au pouvoir réglementaire, la possibilité d’aménager l’obligation de présentation des documents obligatoires en cas de contrôle pour les mêmes prestataires.

Il est enfin précisé que les dispositions prévues ne sont pas applicables aux entreprises de travail temporaire et aux agences de mannequins.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

4.1.1. Impact sur l’ordre juridique interne

En premier lieu, le présent projet de loi crée au chapitre II du titre VI du livre II de la première partie du code du travail une section 3.

Dans cette nouvelle section est inséré un article L. 1262-6 concernant les aménagements des exigences administratives pour les entreprises ayant une activité en zone frontalière.

Il est également ajouté dans cette section un article L. 1262-7 qui indique que les entreprises effectuant des activités de courte durée et les évènements ponctuels fixés par arrêtés du ministre chargé du travail sont dispensés de l’obligation de déclaration de détachement et de désignation d’un représentant en France. Il permet aussi au pouvoir réglementaire d'aménager la nature des documents obligatoires devant être présenter en cas de contrôle et les modalités de leur transmission à l’inspection du travail.

Il est enfin précisé, dans un article L. 1262-8, que les dispositions prévues dans cette section 3 ne sont pas applicables aux entreprises de travail temporaire et aux agences de mannequins.

En second lieu, le projet de loi vise à supprimer l’obligation de réaliser la déclaration préalable au détachement prévue à l’article L. 1262-2-1 du code du travail pour les employeurs entrant dans le champ du 3° de l’article L. 1262-1 relatif au détachement pour compte propre.

En troisième lieu, le projet de loi tire les conséquences du I sous b) en supprimant la mention du représentant en France de l’entreprise détachant pour son compte propre des salariés qui auraient été victimes d’un accident du travail qu’elle a l’obligation de déclarer.

4.1.2. Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne

Les mesures envisagées ne contreviennent pas au droit international et au droit de l’Union européenne puisqu’elles visent à faciliter pour certains cas de détachement la libre prestation de services des travailleurs et à faciliter les activités économiques consacrées par les traités. Elles permettent de s’assurer que les mesures administratives mises en place sont proportionnées à la situation de détachement concernée.

Les dispositions du présent projet de loi visent les mesures de contrôle des travailleurs détachés qui ont été introduites depuis 2014 dans le respect des dispositions de la directive d’exécution 2014/67/UE. Ces dispositions n’affectent pas et ne sont pas non plus affectées par les évolutions envisagées au niveau européen par la révision de la directive 96/71/CE, qui portent davantage sur les conditions de travail et d’emploi applicables aux travailleurs détachés que sur leur contrôle (« noyau dur », application des conventions collectives, création d’un régime plus favorable pour les détachés de longue durée, situation des travailleurs intérimaires détachés…).

Par ailleurs, les dispositions relatives aux conditions de détachement des salariés, à la présentation sur le lieu de la prestation de documents obligatoires ou à la déclaration des salariés du bâtiment et des travaux publics peuvent être aménagés par voie d’accord international pour les employeurs qui sont établis et accomplissent leur activité dans une zone frontalière et détachent un ou plusieurs salariés.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1. Impact macroéconomique

Ces mesures vont permettre de développer la compétitivité de la France dans un contexte économique international extrêmement concurrentiel et de favoriser les échanges, la production et l’innovation entre les États.

Il s’agit en outre d’envoyer un signal fort aux entreprises étrangères de secteurs d’activité peu « fraudogènes », en leur assurant que le nouveau cadre adapté ne sera plus un frein au développement de leur activité économique sur le territoire, notamment lorsque ces activités sont intégrées à l’essor des entreprises installées sur le territoire national.

4.2.2. Impact sur les entreprises

Ces articles prévoient d’alléger ou de supprimer, notamment, la déclaration préalable au détachement et la désignation d’un représentant en France. Elles étaient jusqu’à présent applicables à toutes les entreprises.

Les entreprises bénéficieront directement de ces mesures puisqu’elles vont permettre de faciliter le développement de certaines prestations favorisant ainsi l’attractivité économique du pays.

De plus, les mesures de simplification des formalités administratives devraient réduire le coût des prestations dans les secteurs concernés, de même que la responsabilité des donneurs d’ordre à l’égard du respect par leurs sous-traitants de ces obligations.

Cependant, dans le cadre d’une prestation pour le seul compte de l’employeur, c’est à ce dernier qu’il incombera de procéder à une déclaration d’accident du travail d’un salarié détaché à adresser à l’Inspection du travail, et non plus à son représentant.

Des informations seront mises en place sur le site internet du ministère et sur le portail de télé-déclaration SIPSI (système d'information sur les prestations de service internationales) à destination des entreprises concernées par ces allégements et par la suppression de l’obligation d’effectuer une déclaration préalable de détachement.

Ces mesures de simplification s’accompagnent d’une économie pour certaines entreprises puisqu’elles se verront exempter des formalités liées au détachement de travailleurs qui représentent des coûts financier et humain non négligeables.

Cependant, aucune évaluation chiffrée n’est possible en raison de l’absence de recensement précis des prestations en « compte propre » déclarées sur le système SIPSI, non plus que les prestations dans les activités de courte durée dans les secteurs qui seront listés par arrêté. En effet, les prestations en « compte propre » étaient déclarées jusqu’à une date très récente au moyen du formulaire standard du détachement pour « prestation de services », ce qui ne permettait pas d’en distinguer la part du « compte propre ». Ensuite, aucune estimation fine par activité n’est possible dans la mesure où la déclaration SIPSI ne prévoit que des catégories très vastes (bâtiment et travaux publics, travail temporaire, spectacle vivant, agriculture, industrie…).

Pour ce qui est du détachement pour compte propre, un recensement par recoupement de critères (nationalité de l’entreprise combinée au département du lieu de la prestation en France) a permis d’estimer la part des prestations en zone frontalière à une fourchette haute de 17 % du total des prestations.

4.3. Impacts sur les collectivités territoriales

En leur qualité de donneur d’ordre ou maître d’ouvrage, les collectivités territoriales devraient bénéficier des mesures de simplification.

5. Modalités d’application

5.1 Application dans le temps

Ces dispositions s’appliquent dès le lendemain de la publication de la loi.

5.2 Application dans l’espace

Ces dispositions s’appliquent pour l’ensemble des entreprises dont les situations sont mentionnées et régies par ces dernières sur l’espace du territoire national concerné.

5.3 Textes d’application

Ces mesures d’adaptation des exigences administratives pour certaines situations de détachement nécessitent des textes d’application.

Un arrêté du ministre chargé du travail doit fixer la liste des entreprises entrant dans le champ de l’article L. 1262-7 du code du travail.

Un décret en Conseil d’État doit prévoir, le cas échéant, les aménagements de l’obligation prévue à l’article L. 1263-7 (présentation des documents obligatoires en cas de contrôle) pour les prestataires détachant des salariés dans des « conditions particulières ».

Ces textes d’application seront pris par le ministère du travail.

Articles 52 à 55 - Renforcement des outils de contrôle et de l’effectivité des sanctions administratives

1. État des lieux

1.1. Cadre général

Le dispositif de la contribution forfaitaire, instauré par la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels et codifié à l’article L. 1262-4-6 du code du travail, est destiné à compenser les coûts de mise en place, de fonctionnement et de traitement des données du système dématérialisé de déclaration et de contrôle du système dématérialisé. Toutefois, en raison des contraintes techniques fortes tenant au recouvrement de ces sommes et aux modalités éventuelles des sommes trop versées, ainsi que de son caractère général et indifférencié, ce dispositif est resté inappliqué.

1.2. Cadre conventionnel

Le cadre juridique du droit de l’Union européenne applicable relève des articles 56 et suivants du TFUE relatifs à la libre prestation de services et aux directives 96/71/CE concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services et sa directive d’exécution 2014/67/UE.

En matière d’exigences administratives en cas de détachement de travailleurs, la directive 2014/67/UE permet aux États membres d’assurer un contrôle du respect des règles prévues initialement par la directive 96/71/CE et le droit national applicable à la relation de travail. En France, la transposition de cette directive a été réalisée de façon complète, initialement sans distinction suivant les secteurs ou les zones d’activité, donc de façon générale et indifférenciée dans le cadre de droit commun, à la seule exception du secteur du transport.

La directive 2014/67 d’exécution a donné la possibilité aux États membres d’imposer des exigences administratives (1. de l’article 9) permettant de contrôler la situation des salariés détachés sur leur territoire national :

« l'obligation, pour un prestataire de services établi dans un autre État membre, de procéder à une simple déclaration auprès des autorités nationales compétentes, au plus tard au début de la prestation de services, dans la langue officielle ou l'une des langues officielles de l'État membre d'accueil ou dans une autre langue ou d'autres langues acceptées par l'État membre d'accueil, contenant les informations nécessaires pour permettre des contrôles factuels sur le lieu de travail » ;

« l'obligation de désigner une personne chargée d'assurer la liaison avec les autorités compétentes dans l'État membre d'accueil dans lequel les services sont fournis et, si nécessaire, de transmettre et de recevoir des documents et/ou des avis ».

1.3. Éléments de droit comparé

Les États membres de l’UE ont transposé les mesures de la directive d’exécution 2014/67/UE sur le détachement de travailleurs. Certaines d’entre elles offraient de nouvelles possibilités de contrôle de la situation de travailleurs détachés sur le territoire d’un État Membre, et le cas échéant en cas de manquements à la directive 96/71/CE constatés, de déployer des mesures de sanctions par les services d’inspection compétents.

Un exemple parmi d’autres, le Luxembourg a tiré parti des dispositions de la directive d’exécution, pour compléter l’arsenal juridique de contrôle et de sanctions des entreprises effectuant des prestations de service internationales sur leur territoire et méconnaissant les dispositions de la directive 96/71. Une loi récente du 14 mars 2017 portant modification du code du travail luxembourgeois vise à instaurer une nouvelle sanction de suspension de la prestation de service instaurée en tant que « cessation d’activité du prestataire de service » dans un nouvel article L. 134-2 5° dudit code, en sus des dispositions existantes en matières de sanctions administratives pour manquement aux dispositions en matière de détachement (équivalentes au modèle de sanctions administratives existant en droit français) : « Les cas d’infractions graves aux articles L.142-2, L.142-3 et L.281-1 sont passibles d’être sanctionnés par une cessation des travaux prononcée par le Directeur de l’Inspection du travail et des mines. Afin de prononcer la cessation des travaux, le Directeur de l’Inspection du travail et des mines prend en compte les circonstances et la gravité du manquement ainsi que le comportement de son auteur. »

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

En premier lieu, la nécessité de légiférer provient de la volonté de supprimer la disposition légale relative à la contribution forfaitaire, créée par la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, laquelle a généré une grande inquiétude chez les employeurs établis à l’étranger pour la réalisation de prestations de services en France et demeure inappliquée.

Ensuite, le fondement des amendes administratives en matière de fraude au détachement et ses modalités d’application (plafond et période de prise en compte de la réitération) sont fixées aux articles L. 1264-3 et L. 8115-3 du code du travail. Dans la mesure où l’autorité nationale désirait revoir le plafond et la durée de prise en compte de la réitération, il est donc nécessaire de recourir à une modification par un véhicule législatif.

Enfin, l’optimisation du recouvrement des amendes administratives et la création d’un nouveau mécanisme de suspension des prestations internationales nécessitent un ajout dans la partie législative du code du travail, les autres cas de suspension étant déjà prévus dans cette partie.

2.2. Objectifs poursuivis

Le présent article prévoit la suppression d’un dispositif dont l’application indifférenciée à tout employeur établi à l’étranger et les difficultés techniques de recouvrement, ne permettait pas de remplir les objectifs de renforcement des pouvoirs de l’inspection du travail tout en préservant l’attractivité économique du territoire national ainsi que le respect sans équivoque du principe européen de la libre prestation de service.

Cette suppression s’accompagne du renforcement des sanctions applicables en cas de non-respect des dispositions en matière de détachement impactant directement la situation et les droits garantis des salariés détachés sur le territoire nationale, tout en renforçant le rôle de vigilance des donneurs d’ordre lorsque ces derniers dont appel à une prestation de service internationale.

Aussi, ces mesures vont permettre de réprimer plus fortement et de dissuader plus efficacement les manquements au « noyau dur » des droits garantis aux salariés détachés (salaire minimum, repos, durée maximale de travail, conditions d’hébergement) d’une part, et d’assurer le recouvrement plus systématique des amendes administratives infligées aux entreprises étrangères d’autre part. En effet, la suspension de la prestation de services internationale est la sanction la plus dissuasive à la main de l’autorité administrative en cas de manquement du prestataire. Cette dernière mesure vise en effet à créer un nouveau cas de suspension de prestation de services à l’égard d’un prestataire étranger dans le cas où il ne se serait pas acquitté du paiement des amendes administratives déjà notifiées, par décision motivée du directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (DIRECCTE).

Ces nouvelles dispositions s’insèrent donc dans la logique de complétion de l’arsenal juridique amorcée depuis 2014[154] et permettant de durcir les modalités de sanctions pour les employeurs qui méconnaissent ou contournent les droits garantis aux salariés.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

Les réflexions engagées au ministère du travail, en amont, envisageaient dans un premier temps la réduction du périmètre d’application de la contribution forfaitaire dite « droit de timbre » pour les seuls prestataires de services établis dans un autre État et détachant des salariés sur le territoire national, sanctionnés auparavant d’une ou plusieurs sanctions administratives (amendes, suspension de prestation de service international) lors d’une précédente opération effectuée sur le territoire national. Elle poursuivait le principe du « fraudeur-payeur » en permettant de revoir le périmètre général et systématique (pour chaque détachement de salariés) de la contribution forfaitaire, fortement critiquée par les partenaires institutionnels européens, notamment frontaliers, ayant tissé des partenariats économiques forts avec les régions frontalières françaises.

La seconde option visait à un abandon définitif du principe de la contribution forfaitaire, quel que soit son périmètre, et d’instaurer un nouveau régime d’application des sanctions administratives (amendes) préexistantes. Cette suppression s’accompagnait de nouvelles dispositions visant à assurer un meilleur recouvrement des sanctions administratives notifiées.

3.2. Option retenue

La seconde option consistant en la suppression de la contribution prévue à l’article 106 de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 a été retenue.

Il a ensuite été choisi d’augmenter le plafond des amendes administratives sanctionnant un manquement au « noyau dur » des droits des salariés (salaire minimum, durée du travail, conditions d’hébergement) avec une prise en compte de la réitération pour ces manquements sur une durée de deux ans au lieu d’un an aujourd’hui.

Il a également été créé un nouveau motif de suspension de la prestation de services internationale en cas de non-paiement par les entreprises des amendes précédemment mentionnées.

Enfin, le caractère suspensif du recours contre les amendes administratives en matière de détachement a été supprimé.

Ce nouveau dispositif devrait créer une incitation forte au paiement des amendes administratives par les prestataires envisageant à l’avenir de nouvelles prestations de services en France. Il donne aussi la possibilité aux DIRECCTE d’intervenir plus en amont, dès qu’ils ont connaissance grâce au système dématérialisé de déclaration et de contrôle de situations irrégulières. Il assure également une capacité plus immédiate de recouvrement en écartant le caractère suspensif du recours contre les amendes administratives.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

4.1.1. Impact sur l’ordre juridique interne

En premier lieu, les mesures envisagées abrogent l’article L. 1262-4-6 du code du travail relatif à la contribution forfaitaire.

En second lieu, elles rehaussent les plafonds des amendes administratives prévues aux articles L. 1264-3 et L. 8115-3 du code du travail. Le montant de 2 000 € est remplacé par un montant de 3 000 € et celui de 4 000 € par 6 000 €. Dans le second article précité, le montant passe de 2000 € à 3 000 €. La période de prise en compte en cas de réitération passe d’un délai de un an à deux ans dans ces deux articles.

En troisième lieu, elles consacrent la création d’un nouveau cas de suspension de services internationale lorsque les amendes administratives restent impayées par les entreprises condamnées. Dans ce cadre, il est ajouté à l’article L. 1262-4-1 du code du travail une obligation de vigilance du donneur d’ordre ou du maître d’ouvrage, le cas échéant, sur l’effectivité du paiement des amendes prévues aux articles L. 1263-6, L. 1264-1, L. 1264-2 et L. 8115-1 du code du travail.

Il est inséré dans l’article L. 1263-3 du code du travail le contrôle du paiement des amendes administratives par les services d’inspection du travail et la nouvelle capacité offerte de sanctionner le non-paiement d’amendes non préalablement établies.

Il est créé l’article L. 1263-4-2 du code du travail qui détaille la procédure à suivre en cas de non-paiement des amendes administratives pour suspendre la prestation de service internationale, en cours, où avant même que cette dernière n’ait débutée.

L’ajout de la référence à l’article L. 1263-4-2 du code du travail vise à protéger la relation de travail des salariés détachés dont l’employeur est concerné par les manquements mentionnés audit article. Cette disposition vise à protéger la nouvelle sanction présentée, des ruptures contractuelles ou préjudices pécuniaires que pourraient rencontrer les salariés détachés de l’employeur sanctionné.

Il est également intégré le nouveau cas de suspension de prestation de service en tant que motif de notification d’une nouvelle sanction administrative si l’employeur ne respecte pas l’arrêt de son activité.

Enfin, les dispositions envisagées visent à ajouter dans les articles portant sur la procédure de mise en recouvrement des diverses amendes administratives en matière de détachement et de droits des salariés la suppression du caractère suspensif du recours formé contre les titres de perception d’amendes administratives.

4.1.2. Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne

Les mesures prévoyant la possibilité d’adapter certaines exigences administratives en matière de détachement pour les employeurs établis et accomplissant leur activité dans une zone frontalière, et détachant un ou plusieurs salariés dans cette même zone est applicable à la seule condition qu’un accord bilatéral négocié avec l’autorité de l’État membre frontalier ait été conclu et prévoit un encadrement de ces nouvelles formalités adaptées.

Les mêmes articles prévoient que les entreprises intervenant pour des prestations et opérations de courte durée ou dans le cadre d’évènements ponctuels, dont les salariés exercent une activité figurant dans un arrêté qui sera pris par la ministre chargée du travail, pourront bénéficier de certains aménagements. Concrètement, la déclaration préalable de détachement ne leur sera plus imposée, tout comme la désignation du représentant de l’employeur sur le territoire national.

Il est prévu également la suppression de la contribution destinée à compenser les coûts de mise en place et de fonctionnement du système dématérialisé de déclaration et de contrôle.

Les exigences administratives prévues par la directive 2014/67/UE peuvent différer dans leurs modalités ou leur périmètre selon les mesures prises par les États membres pour autant que ces mesures soient justifiées et proportionnées, conformément aux principes de libre prestation de services garantis par les traités (1. de l’article 9).

De plus, en sus de ces exigences administratives pouvant expressément être imposées par les États membres, de nouvelles dispositions ou modalités d’exécution peuvent être prises par les États membres conformément au 2. de l’article 9 :

« Les États membres peuvent imposer d'autres exigences administratives et mesures de contrôle au cas où surviendraient des circonstances ou des éléments nouveaux dont il ressortirait que les exigences administratives et mesures de contrôle qui existent ne sont pas suffisantes ou efficaces pour permettre le contrôle effectif du respect des obligations énoncées dans la directive 96/71/CE et la présente directive, pour autant qu'elles soient justifiées et proportionnées. »

La création de dispositions adaptées poursuit donc un objectif de proportionnalité des exigences administratives tel que défini à l’article 9 de la directive d’exécution. De plus, ces mesures de simplification s’adressent à des situations de détachement existant dans des conditions peu susceptibles de fraude ou présentant un intérêt plus limité en termes de contrôle (zones frontalières, activités de courte durée, évènements ponctuels, activités sans client en France). Dans ces situations, les exigences administratives pouvaient apparaître trop générales et indifférenciées, appelant des adaptations ou dispenses pour rétablir une certaine proportionnalité.

Ainsi, le chapitre présenté assure donc globalement une meilleure conformité du droit interne en matière de détachement avec le cadre juridique européen, tant pour ce qui concerne les directives de 1996 et 2014 que les principes garantis par les traités.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1. Impact macroéconomique

Il s’agit d’envoyer un signal fort aux entreprises étrangères qui ne respectent pas leur devoir d’information à l’égard de l’inspection du travail ou méconnaissent les droits garantis aux salariés détachés sur le territoire national, visant ici à poursuivre des pratiques fréquemment rencontrées par les services d’inspection dans des secteurs d’activités identifiés, où la logique d’offre de service attrayante se fait au détriment du respect des droits des salariés employés par des prestataires de services peu scrupuleux.

4.2.2. Impact sur les entreprises

Dans le cadre des contrôles effectués, le rehaussement du plafond des amendes administratives s’appliquera aux entreprises ne respectant pas les droits des salariés. De manière indirecte, les entreprises établies sur le territoire national qui accueillent des prestations de services internationales en tant que donneur d’ordre seront concernés, dès lors qu’elles les enjoignent de vérifier la situation des cocontractants au regard de sanctions administratives préalablement notifiées et non recouvrées. De même, ces donneurs d’ordre seront concernés dans le cas où un prestataire de service se voit suspendre son activité en raison du non-paiement d’amende, ce dernier ne pouvant dans certains cas engager la réalisation de la prestation.

En cas de non-paiement de ces amendes administratives, les entreprises concernées prendront le risque de la suspension de la prestation de services internationale. S’ajoute à cela qu’en cas de recours formé contre les titres de perception de ces amendes administratives, le caractère suspensif de ces recours est supprimé.

Ces mesures impactent les seules entreprises qui contreviennent délibérément à leurs obligations en matière de détachement et de travail illégal.

4.2.3. Impact budgétaire

Tout d’abord, la suppression de l’article L. 1262-4-6 du code du travail, et donc de la contribution forfaitaire qu’il prévoyait, permettra des économies pour les entreprises étrangères détachant des salariés en France ou, à défaut, à leurs donneurs d’ordre équivalentes à 40 € par salarié détaché déclaré. Toutefois, cette contribution n’ayant pas été mise en œuvre au 1er janvier 2018, ces économies ne correspondent qu’à des coûts prévisionnels qui auraient pu être anticipés en trésorerie par les entreprises concernées.

Cependant, le rehaussement du plafond des sanctions de 2 000 € à 3 000 € et de 4 000 € à 6 000 € générera un coût supplémentaire uniquement pour les entreprises se voyant notifier ces amendes administratives. Toutefois, il n’est pas possible d’estimer la progression du montant moyen des amendes prononcées par les DIRECCTE, qui s’établit en 2017 à 1 241 € par salarié détaché concerné, essentiellement pour les amendes relatives aux manquements aux obligations déclaratives.

4.3. Impacts sur les collectivités territoriales

En leur qualité de donneur d’ordre ou maître d’ouvrage, les collectivités territoriales devraient bénéficier des mesures de simplification et de la suppression de la contribution de 40€ par salarié détaché qui était due par elles, en cas de défaut de l’employeur étranger.

De manière indirecte, les collectivités territoriales en tant que donneur d’ordre ou maître d’ouvrage, seront concernées par la nouvelle vérification des amendes préalablement notifiées, si celles-ci accueillent des prestations de services internationales, en leur enjoignant de vérifier la situation des cocontractants au regard de sanctions administratives le cas échéant non recouvrées. De même, ces collectivités seront concernées dans le cas où un prestataire de service se voit suspendre son activité en raison du non-paiement d’amende, ce dernier ne pouvant dans certains cas engager la réalisation de la prestation.

4.4. Impacts sur les services administratifs

Ces mesures, visant à améliorer le taux de recouvrement des amendes administratives, vont générer une augmentation de recettes non-fiscales pour les services de l’État.

Ensuite, la nouvelle modalité de suspension des prestations de services internationales dans les cas où les entreprises sanctionnées n’ont pas payé la nouvelle contribution forfaitaire élargit les compétences des DIRECCTE. Des documents guidant l’action de contrôle et de sanction leurs seront adressés pour tenir compte des dernières évolutions législatives et réglementaires (rehaussement du plafond des amendes, nouveaux cas de suspension PSI, suppression du caractère suspensif du recours).

5. Consultation et modalités d’application

5.1. Consultation menée

Ces dispositions sont soumises au Conseil national d’évaluation des normes sur le fondement de l’article L. 1212-2 du code général des collectivités territoriales.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Ces articles sont applicables dès le lendemain de la publication de la loi.

5.2.2. Application dans l’espace

Ces dispositions s’appliquent pour l’ensemble des entreprises réalisant des prestations de service dont les situations sont mentionnées et régies par ces dernières sur l’espace du territoire national.

Article 56 - Extension des cas de décision préfectorale de cessation d’activité pour des faits de travail illégal

1. État des lieux

1.1. Cadre général

L'article L. 8272-2 du code du travail prévoit que le Préfet peut, sur la base d'un rapport établi par un agent de contrôle, ordonner la fermeture d'un établissement ayant servi à commettre l'infraction de travail illégal. Lorsque l'activité de l'entreprise est exercée sur des chantiers de bâtiment ou de travaux publics, la fermeture temporaire prend la forme d'un arrêt d'activité de l'entreprise sur le site dans lequel a été commis l'infraction ou le manquement en matière de travail illégal.

Différentes typologies de prestations existent et, en l'état actuel de la réglementation ne peuvent faire l'objet d'une fermeture administrative notifiée par le préfet, dans la mesure où ces prestations sont accomplies soit sans l’existence d’un établissement en France, soit en-dehors des locaux de l’entreprise prestataire.

C'est le cas à titre d'exemple des prestations suivantes constatées par les services d’inspection :

mise à disposition de travailleurs détachés intérimaires dans des exploitations agricoles en France ;

entreprise des secteurs de la propreté ou du gardiennage intervenant dans l’enceinte d’un établissement industriel ;

entreprise intervenant dans divers foires et salons au gré de leur calendrier pour y accomplir des actes de commerces dans le secteur alimentaire ;

organisateurs de spectacles vivants

1.2. Cadre conventionnel

L’article 7 de la directive 2009/52/CE du Parlement et du Conseil du 18 juin 2009 prévoyant des normes minimales concernant les sanctions et les mesures à l’encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier prévoit qu’en matière de sanctions « Les États membres prennent les mesures nécessaires pour que les employeurs soient également, le cas échéant, passibles des mesures suivantes :

d) fermeture temporaire ou définitive d’établissements ayant servi à commettre l’infraction, ou retrait temporaire ou définitif de la licence permettant de mener l’activité en question, si cela est justifié par la gravité de l’infraction.

Or, le travail illégal concernant également des travailleurs étrangers en situation irrégulière, la mesure proposée est conforme aux dispositions du droit communautaire.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

La mesure envisagée doit permettre de couvrir ces situations qui ne pouvaient jusqu'alors faire l'objet d'une sanction de fermeture préfectorale et ce, quel que soit l'origine et la nature de l'activité de l'entreprise.

Elle permet de rendre applicables les sanctions administratives de fermeture temporaire d’une entreprise dans toutes les situations de fraude constatées par un agent de contrôle en matière de travail illégal, et de réaffirmer le pouvoir du préfet en élargissant ses moyens d'intervention dans la lutte contre les fraudes dans son département.

Ces objectifs nécessitent pour leur mise en œuvre effective une disposition législative.

3. Dispositif retenu

La mesure s’appliquera pour toutes les infractions de travail illégal : travail dissimulé, emploi d’étranger sans titre de travail, marchandage et prêt illicite de main-d’œuvre.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impact juridique

L’article L. 8272-2 du code du travail est modifié afin d’élargir le champ d’application des sanctions administratives en matière de travail illégal.

4.2. Impact économiques et financiers

La mesure envisagée pourrait avoir un effet positif sur les entreprises respectant la législation du travail puisqu’elle s’applique à toutes les infractions de travail illégal, lesquelles compromettent l'exercice loyal de la concurrence.

Article 57 - Création d’un nouveau cas d’infraction de travail dissimulé par dissimulation d’activité en cas d’activité habituelle, stable et continue en France

1. État des lieux

1.1. Cadre général

Le cadre juridique de la lutte contre le travail illégal, défini à l’article L. 8211-1 du code du travail, permet aux services d’inspection du travail d’engager des procédures à travers la rédaction de procès-verbaux explicitant des cas de travail dissimulé sur la base des manquements listés aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail lorsqu’un employeur, alors qu’il exerce une activité habituelle, stable et continue sur le territoire national sans s’y être établi, se prévaut de manière continue et générale du régime du détachement pour l’ensemble des salariés présents sur le territoire national.

Ces procédures peuvent au-delà de la constitution d’une obligation d’établissement au sens des dispositions relevant du code du travail (création d’un établissement stable et inscription au registre du commerce et des sociétés) viser l’absence de déclaration auprès des organismes de sécurité sociale ou certaines obligations spécifiques en matière fiscale.

Récemment, il a pu être admis par la Cour de justice de l’Union européenne[155] qu’une procédure engagée par les services d’inspection et les services du recouvrement ne pouvait aboutir ni à une condamnation pénale ni à une action civile en redressement de cotisations sociales et/ou en dommages et intérêts, dès lors que le travailleur concerné ou son employeur était en mesure de produire un certificat attestant de l’affiliation de ce travailleur au régime de sécurité sociale dans un autre État.

Très récemment, les éléments constitutifs de la fraude dépassant le simple abus de droit ou erreur manifeste de l’employeur visé par une procédure, conjugué à une absence de coopération loyale entre État membre concerné, ont pu modifier sensiblement la portée de cette présomption de régularité de l’établissement dans un autre état, éléments précisés notamment dans l’arrêt Altun[156].

1.2. Cadre conventionnel

Pour rappel, la directive 2014/67/UE dispose en son article 4 :

« 1. Aux fins de la mise en œuvre, de l'application et de l'exécution de la directive 96/71/CE, les autorités compétentes procèdent à une évaluation globale de tous les éléments de fait qui sont jugés nécessaires, y compris, en particulier, ceux qui figurent aux paragraphes 2 et 3 du présent article. Ces éléments sont destinés à assister les autorités compétentes lors des vérifications et des contrôles et lorsqu'elles ont des raisons de penser qu'un travailleur ne peut être considéré comme étant détaché au sens de la directive 96/71/CE. Ces éléments fournissent des indications dans l'évaluation globale qu'il convient d'effectuer et ne sont donc pas appréciés isolément.

2. Afin de déterminer si une entreprise exerce réellement des activités substantielles, autres que celles relevant uniquement de la gestion interne ou administrative, les autorités compétentes procèdent à une évaluation globale, portant sur une période prolongée, de tous les éléments de fait caractérisant les activités exercées par une entreprise dans l'État membre dans lequel elle est établie et, au besoin, dans l'État membre d'accueil. Ces éléments peuvent comporter notamment:

a) le lieu où sont implantés le siège statutaire et l'administration centrale de l'entreprise, où elle a des bureaux, paye des impôts et des cotisations sociales et, le cas échéant, en conformité avec le droit national, est autorisée à exercer son activité ou est affiliée à la chambre de commerce ou à des organismes professionnels;

b) le lieu de recrutement des travailleurs détachés et le lieu d'où ils sont détachés;

c) le droit applicable aux contrats conclus par l'entreprise avec ses salariés, d'une part, et avec ses clients, d'autre part;

d) le lieu où l'entreprise exerce l'essentiel de son activité commerciale et où elle emploie du personnel administratif;

e) le nombre de contrats exécutés et/ou le montant du chiffre d'affaires réalisé dans l'État membre d'établissement, en tenant compte de la situation particulière que connaissent, entre autres, les entreprises nouvellement constituées et les PME.

3. Afin d'apprécier si un travailleur détaché accomplit temporairement son travail dans un État membre autre que celui dans lequel il travaille habituellement, il convient d'examiner tous les éléments de fait qui caractérisent ses tâches et sa situation. Ces éléments peuvent comprendre notamment:

a) les tâches qui sont accomplies dans un autre État membre pour une durée limitée;

b) la date à laquelle le détachement commence;

c) le travailleur qui est détaché dans un État membre autre que celui dans lequel ou depuis lequel il accomplit habituellement son travail, conformément au règlement (CE) no 593/2008 (Rome I) et/ou à la convention de Rome;

d) le travailleur détaché qui retourne ou est censé reprendre son activité dans l'État membre à partir duquel il a été détaché après l'achèvement des travaux ou au terme de la prestation de services pour lesquels il a été détaché;

e) la nature des activités;

f) le voyage, la nourriture et l'hébergement qui sont assurés ou pris en charge par l'employeur détachant le travailleur et, le cas échéant, la manière dont ils sont assurés ou les modalités de leur prise en charge;

g) toute période antérieure au cours de laquelle le poste a été occupé par le même ou un autre travailleur (détaché). ».

1.3. Éléments de droit comparé

À titre d’exemple, certains États membres tels que l’Allemagne et la Belgique ont été concernés dans des contentieux européens concernant le recours abusif aux dispositions relevant du détachement de salariés opposé à la présomption de régularité via la présentation de formulaire E 101 (remplacé par le formulaire A1), qui atteste de la législation applicable, attaqués auprès des juges nationaux.

On pourra se référer, pour exemple, au cas d’espèce de l’affaire Altun et les constats formulés par les services d’inspection belge, les arrêts de la cour d’appel et de la cour de cassation belge motivant la caractérisation du recours frauduleux aux dispositions en matière de détachement contournant les notions d’établissement sur le territoire.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

La commission nationale de lutte contre le travail illégal (CNLTI) du 12 février 2018 a formulé une proposition de simplification du constat de fraude avérée dans le recours au détachement de salariés permettant de tirer directement les conséquences de l’article L. 1262-3 du code du travail, et d’en créer un nouveau cas de travail dissimulé par dissimulation d’activité (création d’un 3°).

Cette jonction juridique explicite la situation du recours frauduleux aux dispositions en matière de détachement et ses conséquences directe en matière de constatation d’une situation de travail illégal.

Ainsi, le fait que le recours frauduleux au détachement relève du travail illégal et caractérise une situation de travail dissimulé indépendamment de l’apparence licite du recours au détachement (par le respect des dispositions en matière de déclarations préalables notamment) sécurisera d’une part les procédures engagées en cas d’activité habituelle, stable et continue sur le territoire national, et d’autre part visera à introduire un nouveau cas distinct de travail dissimulé par dissimulation d’activité (nouveau 3° à l’article L. 8221-5 du code du travail) lorsque ces constats sont opérés, au regard par exemple du chiffre d’affaires, des contrats commerciaux, du recrutement des salariés concernés, c’est-à-dire de l’ensemble des indices de licéité du recours au détachement listés à l’article 4 de la directive d’exécution 2014/67/UE.

Cette proposition n’est pas une innovation juridique en tant que telle, mais poursuit la volonté de simplifier l’appréhension des règles du détachement de salariés, et les éléments constitutifs d’un recours frauduleux, nécessaires aux employeurs désireux de prester sur le territoire national, ou, si les circonstances le justifient, d’opter pour le choix de l’établissement sur le territoire national.

2.2. Objectifs poursuivis

La mesure proposée par la création d’un nouveau cas d’infraction de travail dissimulé (3° de l’article L. 8221-3 du code du travail) poursuit l’objectif d’une appréhension simplifiée des règles du détachement et plus généralement du recours à la prestation de service internationale, et à contrario des éléments caractérisant un véritable recours abusif à la prestation de service internationale visé à L. 1262-3 du code du travail :

« Un employeur ne peut se prévaloir des dispositions applicables au détachement de salariés lorsqu'il exerce, dans l'État dans lequel il est établi, des activités relevant uniquement de la gestion interne ou administrative, ou lorsque son activité est réalisée sur le territoire national de façon habituelle, stable et continue. Il ne peut notamment se prévaloir de ces dispositions lorsque son activité comporte la recherche et la prospection d'une clientèle ou le recrutement de salariés sur ce territoire.

Dans ces situations, l'employeur est assujetti aux dispositions du code du travail applicables aux entreprises établies sur le territoire national. »

3. Options envisagées et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

La commission nationale de lutte contre le travail illégal (CNLTI) du 12 février 2018 a formulé une proposition claire de simplification du constat de fraude avérée dans le recours au détachement de salariés permettant de tirer directement les conséquences de l’article L. 1262-3 du code du travail, et d’en créer un nouveau cas de travail dissimulé par dissimulation d’activité (création d’un 3°).

3.2. Option retenue

La proposition juridique formulée dans le présent chapitre n’est pas une véritable création juridique mais une simple liaison entre les articles relevant des fraudes au détachement et les dispositions existantes en matière de lutte contre le travail illégal. L’option retenue vise à simplifier l’appréhension des règles du détachement de salariés, et les éléments constitutifs d’un recours frauduleux.

Ainsi les règles de la licéité du recours à la prestation de service internationale seront réaffirmées : si les conditions matérielles de la prestation de service internationale et du recours au détachement de salariés relèvent de l’article L. 1262-3 du code du travail, un employeur ne pourra se prévaloir d’un recours régulier aux articles L. 1262-1 et suivant du code du travail et pourra être directement visé par un procès-verbal retraçant les éléments constitués du travail dissimulé par dissimulation d’activité relevant de l’article L. 8221-3 du code du travail.

L’intervention sur le territoire national conservera son caractère dual: soit l’employeur établi en dehors du territoire national est régi par les dispositions en matière de détachement, caractérisé par le recours temporaire à la prestation de service international, soit ce dernier relèvera de l’activité permanente sur le territoire national (activité habituelle stable et continue) accompagné de l’ensemble des obligations déclaratives pour un employeur régulièrement établi.

Enfin, dès lors qu’un employeur établi en dehors du territoire national se soustrait intentionnellement au schéma présenté ci-dessus, ce motif caractérisera juridiquement le travail dissimulé par dissimulation d’activité, et le cas échéant dissimulation d’emploi salarié sur le territoire national.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

4.1.1. Impact sur l’ordre juridique interne

Le présent article vise à créer un nouveau cas d’infraction de travail dissimulé par dissimulation d’activité en cas d’activité habituelle, stable et continue en France, et un lien direct et simplifié avec le recours manifestement frauduleux des dispositions relevant du détachement de salariés, visé à l’article L. 1262-3 du code du travail.

4.1.2. Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne

La mesure énoncée ne contrevient pas au droit international et au droit de l’Union européenne puisqu’elle vise à faciliter et rendre de manière plus explicite et intelligible par les prestataires de service les dispositions présentées par la directive 2014/67 sur la licéité du recours du détachement, et à contrario les cas où ces dispositions sont dévoyées.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1. Impact macroéconomique

Ces nouvelles dispositions en matière de lutte contre le travail illégal ne permettent pas d’établir avec exactitude les conséquences en matière de lutte contre les fraudes et le contournement des obligations en matière d’établissement sur le territoire national.

Toutefois, des effets positifs sont attendus en matière concurrentielle et du respect des droits des travailleurs.

4.2.2. Impact sur les entreprises

Cet article vise à sensibiliser les employeurs étrangers et les donneurs d’ordre sur la licéité du recours au détachement et la reconnaissance simplifié d’un recours abusif de ces dispositions.

Ces dispositions visent ainsi à accompagner juridiquement les prestataires de service étrangers lorsque ceux-ci optent pour le recours à la prestation de service internationale et aider les donneurs d’ordre établis sur le territoire national dans leur recherche de liens contractuels fiables et sécurisés avec des entreprises et prestataires de services établis à l’étranger.

Des informations seront mises en place sur le site Internet du ministère à destination des entreprises concernées.

4.2.3. Impact budgétaire

Ces nouvelles dispositions en matière de lutte contre le travail illégal ne permettent pas d’établir avec exactitude les conséquences budgétaires en matière de lutte contre les fraudes et le contournement des obligations en matière d’établissement sur le territoire national.

4.3. Impacts sur les collectivités territoriales

En leur qualité de donneur d’ordre ou maître d’ouvrage, les collectivités territoriales peuvent être concernées par cette simplification de la reconnaissance du recours illicite à la prestation de services internationale par leurs cocontractants.

5. Application dans le temps

Ces dispositions s’appliquent dès le lendemain de la publication de la loi.

Article 58 - Création d’une amende administrative pour absence de déclaration d’un chantier forestier ou sylvicole

1. État des lieux

Les chantiers forestiers connaissent encore trop souvent des situations de travail illégal sous ses différentes formes, générant des désordres sociaux et économiques et pouvant mettre gravement en danger la santé et la sécurité des personnes.

Face à ces enjeux, les services de l’inspection du travail doivent renforcer leur vigilance et leur présence sur le terrain.

Afin d’améliorer leur contrôle par l’inspection du travail grâce à une meilleure connaissance de leur localisation, le décret n° 2016-1512 du 8 novembre 2016 relatif à la déclaration de chantiers forestiers et sylvicoles a abaissé le seuil de déclaration des chantiers forestiers, en distinguant les chantiers mécanisés et ceux qui ne le sont pas. Les chantiers d’abattage ou de façonnage réalisés à l’aide d’outils ou de machines à main doivent être déclarés si leur volume excède 100 m3. Les chantiers d’abattage et de débardage réalisés à l’aide d’autres machines continuent à être déclarés si leur volume excède 500 m3.

Suite à cet abaissement du seuil de déclaration des chantiers, le nombre de déclarations serait en hausse avec un facteur multiplicateur de 4 dans certaines régions.

Le fait d'omettre de procéder à la déclaration préalable des chantiers forestiers et sylvicoles prévue à l'article L. 718-9 du code rural et de la pêche maritime expose les personnes morales ou physiques accomplissant des travaux forestiers ou sylvicoles à une amende contraventionnelle de 1 500 € (contravention de 5ème classe) dont le montant est doublé en cas de récidive.

Il s’agit d’une peine accessoire à d’autres sanctions pénales encourues pour des faits plus graves de travail illégal en forêt. Il semble donc que la peine contraventionnelle ne soit pas fréquemment utilisée puisque les services de l’inspection du travail relèvent trois procès-verbaux en la matière en 2016 et un en 2017.

Parallèlement, les modes de sanction en matière de droit du travail ont évolué. Les entreprises qui se montrent récalcitrantes pour appliquer la loi et créent ainsi une distorsion de concurrence se voient appliquer des sanctions administratives permettant à l’administration de prononcer elle-même des amendes en cas de manquements à certaines dispositions du code du travail nécessitant une action plus rapide que la réponse judiciaire.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

Pour connaître la localisation des chantiers et améliorer leur contrôle, il convient de lutter davantage contre les entreprises ne respectant pas l’obligation de déclaration d’un chantier forestier ou sylvicole.

3. Dispositif retenu

Il est proposé de supprimer la sanction pénale existante et de la remplacer par une amende administrative d’un montant maximum de 5 000 € par chantier qui pourra être prononcée par le directeur régional des entreprises, de la concurrence, du travail et de l’emploi (DIRECCTE) compétent sur le rapport d'un agent de contrôle de l'inspection du travail.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

L’article L. 719-11 du code rural et de la pêche maritime créant la sanction administrative est rétabli et l’article R. 719-10 du même code relatif aux sanctions pénales en matière de déclaration de chantiers forestiers et sylvicoles est abrogé.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1. Impact macroéconomique

La mesure envisagée permettra d’améliorer le jeu concurrentiel en sanctionnant davantage les entreprises ne respectant pas les obligations de déclaration.

4.2.2. Impact sur les entreprises

La mesure proposée ne crée pas d’obligation incombant directement aux entreprises du secteur des travaux forestiers mais renforce les prérogatives des agents de l’inspection du travail en matière de sanction en cas de manquement à la réglementation sur la déclaration des chantiers forestiers et sylvicoles.

Un impact financier n’intervient qu’à la suite d’un manquement à l’obligation de déclaration constaté par un agent de contrôle si une amende administrative est prononcée par le DIRECCTE.

De plus, il convient de noter qu’à la suite d’un contrôle, les agents de l’inspection du travail émettent principalement des lettres d’observations invitant les employeurs à se conformer à la réglementation et n’émettent des procès-verbaux d’infractions que pour les entreprises récalcitrantes.

Au vu de cette pratique professionnelle privilégiant les actions de conseil envers les entreprises, et des statistiques concernant les infractions pénales, le nombre d’amendes administratives susceptibles d’être prononcées devrait être faible.

4.3. Impacts sur les services déconcentrés de l’État

En ce qui concerne les agents de contrôle de l’inspection du travail, la création de cette amende administrative est de nature à renforcer l’effectivité des déclarations de chantiers et à faciliter l’exercice de leur mission de contrôle de la réglementation du travail.

Article 59 - Diffusion automatique de certaines condamnations de travail dissimulé

1. État des lieux

1.1. Cadre général

La publicité sur le site internet du ministère du travail d’une décision de justice rendue en matière de travail illégal existe à titre de peine complémentaire, dont le prononcé est à l'appréciation du juge. Cette mesure a été introduite dans le code du travail par l’article 8 de la loi n° 2014-790 du 10 juillet 2014 visant à lutter contre la concurrence sociale déloyale. Cette diffusion des condamnations, dont les modalités sont précisées par le décret n° 2015-1327 du 21 octobre 2015 relatif à la diffusion sur un site internet de condamnations prononcées pour travail illégal, est opérée sur le site internet du ministère du travail.

Au-delà du prononcé de la sanction, les modalités d’application des peines d’affichage et de diffusion conditionnent en grande partie leur efficacité. En effet, l'aspect formel des publications et diffusions et le choix du support (journal local, national, professionnel, site internet) présentent un intérêt certain et conditionnent largement le retentissement de la condamnation prononcée.

Or, force est de constater que le prononcé de cette peine complémentaire par les juridictions répressives pour diffusion sur le site internet du ministère du travail reste limité : quatre décisions de diffusion ont été prononcées par les juges correctionnels depuis 2014.

La notion de bande organisée pour les délits de travail illégal a été également introduite dans le code du travail par l’article 13 de la loi du 10 juillet 2014 visant à lutter contre la concurrence sociale déloyale. Elle constitue une circonstance aggravante dans la commission de l’infraction, entraînant pour cela l'aggravation des peines. Comme l’emploi d’étranger sans titre en bande organisée, le travail dissimulé, le marchandage et le prêt de main-d’œuvre commis en bande organisée sont désormais punis de dix ans d’emprisonnement et 100 000 € d’amende (art L. 8224-2, L. 8234-1 et L. 8243-1 du code du travail). L’amende est portée à 500 000 € pour les personnes morales. La bande organisée a vocation à s’appliquer à l’ensemble des coauteurs ou complices du délit de travail dissimulé.

Actuellement, sur des dossiers d’envergure nationale en cours d’investigations suivis par le Groupe national de veille, d’appui et de contrôle (GNVAC), une dizaine sont susceptibles de caractériser un délit de travail dissimulé en bande organisée.

La peine complémentaire de publication et de diffusion des décisions de condamnation pour le travail dissimulé commis en bande organisée est aujourd'hui prononcée, de manière facultative, par le juge correctionnel.

1.2. Cadre constitutionnel

Le Conseil constitutionnel a censuré une disposition du Code général des impôts rendant automatique la publication de la peine. En effet, le Conseil constitutionnel rappelle que « aux termes de l’article 8 de la Déclaration de 1789, la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée » ; que le principe d’individualisation des peines qui découle de cet article implique que la peine de publication et d’affichage du jugement ne puisse être appliquée que si le juge l’a expressément prononcée, en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce. » [157].

1.3. Cadre conventionnel

L’article 10 de la directive 2009/52/CE du Parlement et du Conseil du 18 juin 2009 prévoyant des normes minimales concernant les sanctions et les mesures à l’encontre des employeurs de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier prévoit qu’en matière de sanctions pénales que : « À moins que les principes généraux du droit l’interdisent, les sanctions pénales prévues au présent article peuvent, en application de la législation nationale, être appliquées sans préjudice d’autres sanctions ou mesures de nature non pénale, et peuvent s’accompagner de la publication de la décision judiciaire relative à l’affaire en question ».

Or, le travail dissimulé concernant également des travailleurs étrangers en situation irrégulière, la mesure proposée est conforme aux dispositions du droit communautaire.

1.4. Éléments de droit comparé

La Suisse a mis en place une liste des employeurs qui ont fait l’objet d’une sanction entrée en force, prononcée en vertu de la loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir, pour non-respect important ou répété de leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues par le droit des assurances ou des étrangers.

Cette liste est mise en ligne sur le site internet du secrétariat d’État à l’économie (SECO). Dans son rapport d’application des mesures de la loi du 17 juin 2005 pour l’année 2016, le SECO qu’en cas de sanction exécutoire d’employeurs pour cause de violation grave ou répétée de leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation prévues dans la législation sur les assurances sociales ou les étrangers, l’autorité cantonale compétente peut exclure pour cinq ans ces employeurs des futurs marchés publics ou peut réduire les aides financières qui leur sont accordées. La liste des entreprises sanctionnées est publiée sur internet. Le nombre de sanctions de ce type était de 68 en 2012, 52 en 2013, 13 en 2014 et 27 en 2015. En 2016, le nombre des sanctions est monté à 50. Les cantons de Vaud (14) et du Valais (9) ont prononcé le plus de sanctions, suivis par les cantons de Genève (7) et de Zurich (4).

2. Nécessité de légiférer

La mesure actuelle de diffusion d’une condamnation pénale pour des délits de travail dissimulé est très peu utilisée par le juge pénal. Seules quatre décisions de diffusion ont été prononcées depuis 2014. La réforme envisagée vise à rendre obligatoire la peine complémentaire de publication et de diffusion des décisions de condamnation pour le travail dissimulé commis en bande organisée, pendant une durée maximale d’un an sur le site internet du ministère du travail. Toutefois, le juge pourra décider soit de ne pas prononcer cette peine complémentaire, en considération des circonstances dans lesquelles l’infraction a été commise et de la personnalité de son auteur, soit de réduire la durée de la diffusion.

L'objectif poursuivi est d'accroître le caractère dissuasif de la sanction du travail dissimulé dans les cas les plus graves, c’est-à-dire lorsqu’il est commis en bande organisée.

Cet objectif nécessite pour sa mise en œuvre effective une disposition législative.

3. Options possibles et dispositif retenu

La mesure retenue s’avère la plus satisfaisante au regard des critères du délit de travail dissimulé, de l’impact de dissuasion recherchée et de la volonté de la limiter à certains employeurs au regard de la masse des décisions pénales prononcées par les juges correctionnels.

Elle ne s’appliquera donc que pour des infractions de travail dissimulé commis en bande organisée et le juge pourra soit ne pas la prononcer soit réduire la durée de la diffusion sur le site internet du ministère du travail.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

La mesure envisagée est conforme aux principes constitutionnels et est conforme aux dispositions du droit communautaire.

4.2. Impact économiques et financiers

L’effet dissuasif de la mesure pourrait avoir un effet bénéfique sur l'exercice loyal de la concurrence.

5. Modalités d’application

5.1. Application dans le temps

La mesure s’applique le lendemain de la parution du décret en Conseil d’État.

5.2. Application dans l’espace

La mesure s’applique sur l’ensemble du territoire national.

5.3. Textes d’application

Un décret en Conseil d’État sera pris après avis de la Commission nationale Informatique et libertés.

Article 60 - Renforcement des pouvoirs d’enquête et droit de communication de l’inspection du travail en matière de travail illégal

1. État des lieux

Les estimations du travail illégal ou non déclaré différent et demeurent par nature très fragiles. Cependant, une étude de l’Union européenne estime la part du travail non déclaré à 11,6 % en moyenne de la main d’œuvre dans le secteur privé. Selon cette même étude, cette part s’établirait en France à 8,8 % soit un taux inférieur à la moyenne européenne mais nettement supérieur à plusieurs pays comme l’Allemagne (4,4 %), les Pays-Bas (5,2 %) ou le Portugal (6,6 %). Des progrès restent donc nécessaires alors que le travail illégal mine le pacte social en affaiblissant les droits des salariés, en faussant la concurrence entre les entreprises et en diminuant les recettes de l’État et de la sécurité sociale.

En 2014[158], la Cour des comptes avait recommandé notamment de renforcer les moyens d’action des organismes compétents, constatant que les moyens d’investigation et de sanction demeurent très largement en retard sur ceux dont disposent les services fiscaux. Si cette recommandation a été suivie d’effet en 2015, avec l’extension et l’alignement du droit de communication des organismes de sécurité sociale sur ceux des services fiscaux, il n’en a pas été de même de l’inspection du travail dont les pouvoirs sont demeurés très en retrait des services de contrôle similaires.

Le droit de communication est la possibilité légale pour un service de contrôle de demander communication et éventuellement d’obtenir copie d’un document ou d’un élément d’information utile à son enquête, auprès de la personne contrôlée mais aussi auprès de tiers (par exemple, un fournisseur de matériaux de construction, un opérateur de téléphonie ou d’internet, un loueur de véhicule, etc.).

À ce titre, chaque service de contrôle possède un droit de communication adapté à sa mission, avec une base légale propre codifiée articles L. 8113-4 et L. 8113-5 du code du travail. En matière de lutte contre le travail illégal, il existe également des dispositions spécifiques prévues aux articles L. 8271-6-2 et L. 8271-9 du code du travail.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Si d’autres services de contrôle, des organismes sociaux (union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales, mutualité sociale agricole) ou des services fiscaux ont bénéficié d’une modernisation et d’un renforcement conséquent de leurs pouvoirs d’enquête, il n’en pas été de même de l’inspection du travail, qui est pourtant le deuxième service verbalisateur en matière de travail illégal, juste après la gendarmerie, avec 25 % des procédures relevées[159]. Cette situation handicape fortement l’inspection du travail dans sa lutte contre le travail illégal (y compris certaines fraudes au détachement transnational de travailleurs), alors même que son organisation a été revue pour agir plus fortement et efficacement en la matière, avec la création en 2015 d’unités régionales dédiées (unité de contrôle à compétence régionale chargée de la lutte contre le travail illégal - URACTI) et d’un groupe national de veille, d’appui et de contrôle (GNVAC).

Le fait pour un service de contrôle de disposer de pouvoirs d’enquête et en particulier d’un droit de communication est un élément crucial dans la conduite d’enquêtes de travail illégal, avec le développement des fraudes complexes faisant intervenir de multiples acteurs (fausse sous-traitance, fraude au détachement, dérives de certaines plateformes internet encourageant le travail dissimulé de particuliers).

Le paradoxe est qu’aujourd’hui ces indices ne peuvent être obtenus par le droit de communication existant en matière de travail illégal. Certes, l’article L. 8271-9 prévoit la possibilité de recevoir communication des « devis, bons de commande ou de travaux, les factures et les contrats ou documents commerciaux relatifs aux prestations exécutées en méconnaissance des dispositions de l'article L. 8221-1 [travail dissimulé]».

Ce droit de communication est obsolète dans sa rédaction en se limitant à une liste très limitative de documents. En dépit de la référence à « tout support », la référence au « document » et l’absence de dispositions précises sur les supports informatiques rendent pratiquement inopérante la communication de données informatisées, qui sont pourtant indispensables à l’exploitation de données en grand nombre (registres d’entrée / sortie sur une longue période) qu’en raison du poids croissant du numérique dans les activités économiques et les relations de travail.

Le droit de communication dans sa forme actuelle est surtout extrêmement limité au regard des personnes pouvant en faire l’objet, excluant a priori le recueil d’informations ou de documents auprès de tiers, pourtant nécessaires sur les enquêtes plus complexes. Il est en effet indispensable de pouvoir recueillir un maximum d’indices permettant de restituer la réalité du montage et des relations de travail (identifier les dirigeants ou employeurs réels par exemple), d’évaluer aussi l’ampleur du phénomène et donc du préjudice (estimer un chiffre d’affaires par exemple). Faute de coopération du mis en cause (et parfois des salariés dont les déclarations sont souvent formatés à l’avance), ces indices doivent en outre être recueillis auprès de tiers, qu’ils soient mise en cause ou simplement titulaires d’une information nécessaire à l’enquête.

À titre d’illustration, le droit de communication faciliterait considérablement l’action de l’inspection du travail contre la fraude à l’établissement qui consiste pour une entreprise à se prévaloir abusivement du régime du travail détaché pour ne pas payer de cotisations sociales ni la majeure partie des impôts en France alors qu’elle exerce sur notre territoire une activité stable, habituelle et continue. En recueillant un faisceau d’indices auprès de fournisseurs, clients ou partenaires, l’inspection du travail pourrait ainsi faire échec aux montages artificiels déployés par ces entités pour dissimuler leur activité en France. Aujourd’hui, l’inspection du travail est dépendante des informations qui leur sont fournies par l’entreprise ou par d’autres services lorsqu’ils en disposent.

S’agissant de pouvoirs exorbitants, le pouvoir d’exiger d’un tiers des informations utiles à une enquête ne le concernant pas directement et la possibilité pour celui-ci d’y répondre sans méconnaitre ses obligations de secret ou de discrétion professionnelle doit être prévu et encadré par la loi.

2.2. Objectifs poursuivis

Le dispositif poursuit deux objectifs :

moderniser et clarifier les pouvoirs d’enquêtes lors des contrôles, notamment pour l’accès aux supports informatisés qui est aujourd’hui très peu encadré ;

créer un droit de communication général pour l’inspection du travail vis-à-vis de tiers en matière de travail illégal, qui n’existe pas aujourd’hui, à l’exception de quelques organismes.

3. Options possibles et dispositif retenu

Pour le premier objectif (pouvoir d’enquête lors des contrôles), le dispositif proposé s’inspire très largement des pouvoirs dont disposent actuellement les agents compétents en matière de concurrence, consommation et répression des fraudes[160].

Pour le deuxième objectif, le choix a été fait de s’aligner sur les pouvoirs dont disposent déjà de longue date, les services fiscaux et sur lesquels se sont alignés les organismes sociaux en 2007, puis en 2015 pour l’élargissement aux personnes non identifiées[161]. Ces dispositions en effet ont fait leurs preuves tant du point de vue de leur sécurité juridique que de la réponse aux besoins des agents de contrôle. Cet alignement offre l’avantage de couvrir un périmètre large, et de pouvoir évoluer sans avoir besoin de modifier les textes spécifiques de chaque corps de contrôle.

En revanche, tous les destinataires potentiels d’un droit de communication de l’administration fiscal ou des organismes sociaux n’ont pas été repris dans la mesure où cela ne paraissait pas justifié ou proportionné aux besoins spécifiques de l’inspection du travail.

En tout état de cause, ces pouvoirs renforcés et ce droit de communication vis-à-vis de tiers ne s’applique que dans l’exercice de la mission de lutte contre le travail illégal et non pour d’autres domaines dans lesquels les dispositions actuelles paraissaient globalement satisfaisantes.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

4.1.1. Impact sur l’ordre juridique interne

La mesure nécessite la création de deux nouveaux articles dans le chapitre dédié à la compétence des agents de contrôle de l’inspection du travail (section 1 du chapitre II du titre I de la huitième partie du code du travail).

4.1.2. Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne

La mesure n’est ni strictement prescrite ni incompatible avec aucune source de droit international ou européen.

Bien qu’elle dépasse dans son périmètre et dans son degré de précision les mesures strictement imposée à la France en application de la Convention n°81 sur l’inspection du travail (1947), elle poursuit les mêmes objectifs que certains de ses articles en les actualisant aux enjeux actuels (dématérialisation des supports d’information, fraudes complexes dépassant le cadre de l’établissement classique)[162].

Le droit de l’Union européenne ne prévoit aucune mesure imposant aux États membres une harmonisation des pouvoirs d’enquête des agents de contrôle de l’inspection du travail.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1. Impact macroéconomique

Au même titre que l’estimation de la fraude est hasardeuse, l’impact macroéconomique de cette seule mesure est difficile à quantifier. Cependant, il est généralement admis que la lutte contre le travail illégal produit un cercle vertueux : le rétablissement des conditions d’une concurrence loyale encourage les employeurs respectueux de leurs obligations à investir et augmenter les salaires, en éliminant le dumping social produit par les fraudeurs ; le meilleur recouvrement des recettes fiscales et cotisations sociales assure un financement soutenable des services publics et de la protection sociale en évitant d’en faire reposer la charge sur les seules entreprises vertueuses.

4.2.2. Impact sur les entreprises

Pour les entreprises destinataires, le droit de communication représente une certaine charge consistant à extraire les informations demandées et à les transmettre au service de contrôle. Toutefois, des mesures appropriées seront prises tant par la voie réglementaire que par des instructions et formations aux agents de contrôle, pour que l’exercice du droit de communication demeure ciblé, et strictement proportionné au besoin, quand l’information ne peut être directement obtenue de la personne contrôlée. En 2017, 27 892 interventions de l’inspection du travail ont eu lieu contre le travail illégal (y compris les fraudes au détachement). En prenant l’hypothèse que le nombre d’interventions pourrait augmenter jusqu’à 50 000 interventions par an grâce à une mobilisation accrue et au renforcement des pouvoirs d’enquête, que 25 % de ces interventions (fraudes complexes) pourrait justifier l’exercice d’un droit de communication, dont la moitié concernerait des entreprises de droit privé (l’autre moitié concernant d’autres administrations et services de contrôle), le nombre potentiel de droit de communication adressé à des entreprises du secteur privé est évalué à 6 250 par an soit une estimation de l’impact global pour l’ensemble des entreprises de 843 750 € par an[163].

4.2.3. Impact budgétaire

D’après une étude de l’agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS) en 2016[164], les montants de cotisations éludées se situant dans une fourchette allant de 6,1 à 7,4 Md€. Comme rappelé par la Cour des comptes[165], cette évaluation est à considérer comme une fourchette basse, avec la nécessité pour l’avenir d’évaluer le préjudice dans des champs aujourd’hui exclus, comme la fraude liée aux travailleurs indépendants, aux particuliers employeurs, à l’économie collaborative, au travail détaché, au travail partiellement dissimulé.

Cette évaluation ne tient surtout pas compte du préjudice pour l’État du fait des recettes fiscales éludées par le travail non déclaré. Il s’agira selon le cas d’une perte de recettes au titre de l’impôt sur le revenu des personnes physiques (revenus non déclarés ou minorés), au titre de l’impôt sur les sociétés (dissimulation ou minoration du bénéfice perçu par l’entreprise) ou au titre de la TVA (prestations non facturées). Il n’existe pas d’évaluation précise et récente du montant lié à au travail non déclaré parmi l’ensemble de la fraude fiscale.

Globalement, d’après des estimations anciennes, la fraude sociale, c'est-à-dire la fraude aux cotisations sociales et la fraude aux prélèvements obligatoires serait en France de l’ordre de 80 Md€ par an[166].

4.3. Impacts sur les collectivités territoriales

L’impact sur les collectivités territoriales est jugé marginal dans la mesure où celles-ci seront loin de figurer parmi les principaux destinataires du droit de communication, d’autant que d’autres dispositions permettent en tant que de besoin l’échange d’information dans les deux sens et cet échange est profitable aux collectivités (pour leur permettre par exemple d’apprécier l’opportunité et le cas échéant de justifier le refus d’une aide à une entreprise ayant fait l’objet d’une sanction administrative pour travail illégal). Plus indirectement, les effets positifs sur le climat économique local d’une meilleure efficacité de la lutte contre le travail illégal (réduction des nuisances associées aux activités souterraines, par exemple) profiteront aussi aux collectivités territoriales.

4.4. Impacts sur les services administratifs

L’impact concerne exclusivement les agents de contrôle de l’inspection du travail, soit 2188 agents de contrôle, dont 135 agents affectés en unité de contrôle à compétence régionale chargée de la lutte contre le travail Illégal (URACTI). L’impact de la mesure leur est favorable dans la mesure où ces pouvoirs leur permettront d’avancer plus rapidement et plus efficacement dans leurs enquêtes, sans être pénalisés par des obstacles ou mesures dilatoires des personnes contrôlées.

4.5. Impacts sociaux

En contribuant par une meilleure efficacité des contrôles au rétablissant d’une participation équitable de l’ensemble des entreprises et salariés à son financement, la mesure contribue à la soutenabilité et à l’adhésion de tous à notre système de protection sociale.

5. Modalités d’application

5.1. Application dans le temps

Une entrée en vigueur différée est prévue :

d’une part pour permettre aux entreprises contrôlées et aux organismes destinataires du droit de communication de prendre connaissance et de s’adapter à ces dispositions, même si elles sont très similaires à ceux d’autres services de contrôle ;

d’autre part, pour informer, former, et outiller les agents de contrôle pour qu’ils utilisent au mieux et à bon escient ces nouveaux pouvoirs, en particulier sur le recueil sécurisé d’éléments informatisés.

5.2. Application dans l’espace

Application du texte en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à La Réunion, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin, à Saint-Pierre-et-Miquelon

Le champ d'application géographique du code du travail couvre la métropole, la Guadeloupe, la Guyane, la Martinique, La Réunion, Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre-et-Miquelon (article L. 1511-1 du code du travail). Les autres collectivités de la République sont régies par d'autres codes du travail.

Les dispositions du code du travail sont donc applicables en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à La Réunion, à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin et à Saint-Pierre-et-Miquelon sauf si elles en disposent autrement.

Les dispositions légales visées par le projet de texte ne prévoient aucune disposition particulière pour son application outre-mer, ses dispositions modifiant le code du travail vont dès lors s'appliquer de plein droit à toutes les collectivités susmentionnées.

Application du texte en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et à Wallis-et-Futuna

Ces collectivités disposent de codes du travail et d’inspection du travail spécifiques. Elles appliquent le principe de spécialité législative : les textes métropolitains ne s’appliquent que sur mention expresse. En l’occurrence, il n’a pas été jugé opportun de rendre cette mesure applicable à ces territoires, compte tenu de la spécificité de la mission et de l’organisation de l’inspection du travail.

5.3. Textes d’application

Un décret en Conseil d’État sera pris après avis de la Commission nationale de l’informatique et des libertés, concernant les informations relatives à des personnes non identifiées.

Chapitre 4 – Égalité de rémunération entre les femmes et les hommes et lutte contre les violences sexuelles et sexistes au travail

Article 61 - Égalité de rémunération entre les femmes et les hommes

1. État des lieux

1.1. Cadre général

Affirmé à l’article 23 de la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948, le principe « à travail égal, salaire égal » a été introduit, en droit français, par la loi n°72-1143 du 22 décembre 1972 relative à l’égalité de rémunération entre les hommes et les femmes. L’article L. 3221-2 du code du travail précise ainsi : « tout employeur assure pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l’égalité de rémunération entre les femmes et les hommes ».

Ainsi, conformément à l’article L. 3221-4 du code du travail, sont considérés comme ayant une valeur égale, « les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse ».

Le cadre légal et réglementaire actuel impose déjà aux entreprises certaines obligations de moyens. Ainsi, depuis le 1er janvier 2012, toutes les entreprises d’au moins cinquante salariés doivent être couvertes par un accord ou un plan d’action relatif à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes fixant des objectifs de progression et les mesure permettant de les atteindre dans un certain nombre des domaines d’action, parmi lesquels figure obligatoirement la rémunération effective. Les entreprises ne respectant pas cette obligation peuvent se voir appliquer une pénalité financière pouvant aller jusqu’à 1 % de leur masse salariale[167].

Au niveau des branches, la loi impose également de prendre en compte « l'objectif d'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et de mixité des emplois » au moment de l’examen de la nécessité de réviser les classifications. Une négociation sur les « mesures tendant à assurer l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et sur les mesures de rattrapage tendant à remédier aux inégalités constatées » doit en outre être ouverte au moins tous les quatre ans[168].

1.2. Cadre constitutionnel

L’article 3 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 précise que « la loi garantit à la femme, dans tous les domaines, des droits égaux à ceux des hommes ».

1.3. Cadre conventionnel

La convention n° 100 de l’Organisation internationale du travail du 29 juin 1951 sur l'égalité de rémunération entre la main-d’œuvre masculine et la main-d’œuvre féminine pour un travail de valeur égale a été ratifiée par la France par la loi n° 52-1309 du 10 décembre 1952.

L’article 157 du Traité de fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) prévoit que « chaque État membre assure le principe de l’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et féminins pour un même travail ou un travail de même valeur ».

L’article 23 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne du 7 décembre 2000 rappelle également que « l’égalité entre les hommes et les femmes doit être assurée dans tous les domaines, y compris en matière d’emploi, de travail et de rémunération » et l’égalité de traitement et l’égalité des chances entre les femmes et les hommes constitue désormais le deuxième principe clé du socle européen des droits sociaux, approuvé conjointement par le Parlement européen, le Conseil et la Commission le 17 novembre 2017, lors du sommet social de Göteborg qui réaffirme que « les femmes et les hommes ont droit à la même rémunération pour un travail de valeur égale. »

La directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006 relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité des chances et de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail a, enfin, été transposée en droit français par la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

1.4. Éléments de droit comparé

Plusieurs pays européens ont introduits récemment dans leurs législations de nouvelles obligations en matière de transparence salariale et de mesure des écarts éventuels de rémunération entre les femmes et les hommes.

Le Royaume-Uni a ainsi décidé d’obliger les entreprises de plus de 250 salariés à rendre public les écarts de salaires moyens entre les femmes et les hommes constatés, en taux horaire, à leur niveau en publiant cette information sur leur site et sur un site officiel national. Les entreprises pourront compléter ce chiffre par des éléments de contexte susceptibles d’expliquer les différences de rémunérations observées et décrire les mesures qu’elles ont déjà mises en œuvre afin de corriger les écarts. Les pouvoirs publics contrôleront certaines de ces déclarations et publieront des comparaisons par secteur. Ces dispositions sont applicables à partir d’avril 2017 pour de premières publications en 2018.

En Allemagne, une loi portant sur la transparence des structures salariales (Entgelttransparenzgesetz) a été adoptée le 12 mai 2017 et est entrée en vigueur le 6 janvier 2018. Elle crée notamment un droit d’information pour les salariés d’entreprises de plus de 200 salariés sur les critères et procédure de rémunération. Ainsi, un salarié peut demander à connaître le salaire moyen d’au moins six collègues du sexe opposé occupant le même poste que lui ou des fonctions comparables. La demande doit être adressée au comité d’entreprise, ou à défaut, directement à l’employeur. Une réponse écrite doit être apportée dans un délai de trois mois. Seules les personnes chargées de répondre à la demande peuvent avoir connaissance des données salariales individuelles. Dans les entreprises de plus 500 salariés, est en outre instaurée une obligation de publier un rapport dressant un état des lieux des écarts salariaux entre hommes et femmes dans lequel les résultats des mesures mises en place seront présentés. Ce rapport devra être établi tous les trois ou cinq ans et être annexé au rapport de gestion annuel et publié dans la Gazette fédérale publiée par le Ministère fédéral de la Justice.

En Islande, les nouvelles dispositions de la loi de 2008 sur l’égalité de statut et de droits des hommes et des femmes entrées en vigueur au 1er janvier 2018. Elles obligent les entreprises de plus de 25 salariés à obtenir une certification, renouvelable tous les trois ans, prouvant qu’elles accordent les mêmes rémunérations pour des tâches similaires, sous peine de se voir appliquer une amende pouvant aller jusqu’à 50 000 couronnes, soit 400 € environ, par jour. La certification est établie à la suite d’un audit externe réalisé sur la base de critères définis en 2012 par l’office islandais de normalisation et inspirés par les standards internationaux, en particulier, ISO 9001 relative à la qualité du système de management. A l’origine incitative, cette norme (IST 85) a été élaborée suite à une large consultation, à laquelle ont notamment participé les syndicats et les fédérations d’employeurs. Son développement, initié en 2008, a pris quatre ans. Un organisme public, le Centre pour l’égalité des genres tient un registre des entreprises assujetties précisant si elles sont certifiées ou non. Ce registre est accessible aux partenaires sociaux. Les entreprises ou institutions de plus de 250 salariés ont jusqu’à la fin de l’année 2018 pour obtenir leur certification tandis que celles employant entre 25 et 89 salariés ont jusqu’à la fin de l’année 2021 pour remplir cette obligation.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Malgré le caractère contraignant du cadre légal et réglementaire déjà en place, force est de constater que les écarts de rémunération entre les femmes et les hommes persistent.

Aussi, malgré l’ancienneté de l’affirmation de ce principe et un taux d’activité féminin en constante progression, la rémunération annuelle nette moyenne des femmes est toujours de plus de 25 % inférieure à celle des hommes. Trois séries de facteurs[169] expliquent cet écart :

1) Le travail à temps partiel d’abord, puisque plus de 80 % des emplois à temps partiel sont occupés par des femmes. Ce moindre nombre d’heures travaillées explique pour plus d’un tiers l’écart de rémunération entre les femmes et les hommes (9,4 %).

2) La ségrégation des métiers explique également une autre part, moins importante, de cet écart (5,8 %). Cette ségrégation est à la fois :

horizontale: l’emploi des femmes se concentre toujours sur un plus faible nombre de métiers, moins bien rémunérés. Ainsi près de la moitié des femmes se concentrent dans une dizaine de métiers (sur 87), alors que les dix professions qui concentrent le plus d’hommes n’emploient que 31 % d’entre eux[170], et le salaire horaire net moyen des métiers dits « féminins » est inférieur de près de 19 % à celui des métiers « masculins » ;

verticale : à l’intérieur d’une même famille professionnelle, les femmes se trouvent plus souvent que les hommes au bas de l’échelle des salaires et ont plus difficilement accès aux emplois les mieux rémunérés : 27 % des femmes occupent des postes peu qualifié d’employés ou d’ouvriers, soit près de deux fois plus que les hommes (15 %) et elles ne sont que 15 % à être cadres ou à exercer une profession intellectuelle supérieure, contre 20 % des hommes[171].

3) Il reste enfin une part d’écart résiduel non expliquée (10,5 %). Elle reflète pour partie la discrimination salariale dont sont victimes les femmes dans certains métiers, mais son ampleur traduit aussi les limites de l’analyse statistique, certains des déterminants de l’écart salarial femmes-hommes ne pouvant pas être mesurés.

Devant ce constat d’inertie, il paraît donc nécessaire de passer d’une obligation de moyens à une obligation de résultats afin que la mise en œuvre du principe « à travail de valeur égale, salaire égal » devienne enfin effective.

2.2. Objectifs poursuivis

L’objectif poursuivi ici est de mettre fin aux écarts de salaires injustifiés entre les femmes et les hommes, c’est-à-dire qui ne peuvent être expliqués par des variables non discriminatoires, relatives par exemple à la quotité de travail, au niveau de diplôme ou à l’expérience professionnelle.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

Le choix aurait pu être fait de s’en tenir à des mesures incitatives afin d’encourager les employeurs et les différents acteurs à appliquer un principe inscrit depuis 1972 dans le loi, ou de laisser les partenaires sociaux libre de définir conventionnellement la méthode la plus appropriée pour atteindre cet objectif.

Cette approche, déjà mis en œuvre par le passé, a toutefois prouvé ses limites. La loi de n° 2006-340 du 23 mars 2006 relative à l'égalité salariale entre les femmes et les hommes instaurant une obligation de négociation, au niveau de la branche comme de l’entreprise, pour « supprimer les écarts de d’ici entre les femmes et les hommes avant le 31 décembre 2010 », n’a ainsi pas eu les effets escomptés, puisque plus de dix après son adoption, les écarts n’ont toujours pas disparu.

3.2. Option retenue

Les dispositions retenues dans le projet de loi en matière d’égalité salariale créent le fondement légal d’une obligation de résultat, dont les modalités de mise en œuvre seront précisées ultérieurement par décret. Cette mise en place en deux temps permettra à la consultation avec les partenaires sociaux de se poursuivre afin qu’ils puissent se prononcer sur les différentes options techniques qui pourraient résulter de cette nouvelle obligation.

Le cadre réglementaire paraît en outre le plus adapté à la définition d’une méthodologie commune de mesure des écarts puisqu’il pourra être adapté, le cas échéant, plus facilement en fonction des premiers retours d’expérience.

Enfin, un renforcement du contrôle par les services de l’inspection du travail est également prévu pour s’assurer de la mise en œuvre effective de ce cadre légal et réglementaire rénové.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

4.1.1. Impact sur l’ordre juridique interne

Un nouveau chapitre consacré à la « mesure des écarts éventuels » et aux « actions de correction » sera inséré au titre II « Égalité de rémunération entre les femmes et les hommes » du code du travail après le chapitre qui définit déjà les principes à respecter en matière d’égalité salariale, chapitre au sein duquel figure notamment l’article L. 3221-2, qui dispose que « tout employeur assure, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre les femmes et les hommes ». Les nouvelles dispositions viendront préciser comment les entreprises devront s’assurer de la bonne mise en œuvre de ce principe.

Pour inciter les branches à accompagner les efforts des entreprises de leur secteur d’activité, l’article L. 2232-9, qui précise le rôle et les missions des Commission paritaire permanente de négociation et d'interprétation (CPPNI), est également modifié : le rapport qui doit être établi annuellement par chaque commission devra désormais comporter un bilan de l’action de la branche en faveur de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.

4.1.2. Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne

Les dispositions portées par le projet de loi s’inscrivent pleinement dans les priorités définies par le plan d'action de l'Union européenne pour 2017-2019 destiné à éliminer l'écart de rémunération entre les femmes et les hommes, présenté par la Commission le 30 novembre 2017 et qui prévoit notamment des mesures destinées à améliorer l’application du principe d’égalité salariale.[172]

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1. Impact macroéconomique

Dans un rapport de septembre 2016 consacré au « coût économique des discriminations », France Stratégie a procédé à une estimation des gains macroéconomiques liés à la réduction de l’ensemble des écarts inexpliqués sur le marché du travail, écarts liés au sexe mais également à l’éventuelle ascendance migratoire de la population considérée. Dans le scénario ne s’attachant qu’aux effets liés à une réduction des écarts de salaires, le gain estimé en termes de PIB était estimé à 3,6 %, les femmes expliquant près de 90 % de cette hausse.

La mise en œuvre effective de l’égalité salariale entre les femmes et les hommes pourrait donc avoir un effet positif quant à la quantité de richesses produites à l’échelle nationale.

La correction des écarts de salaires aura des effets plus important dans les secteurs et pour les catégories sociaux professionnelles où ils sont le plus marqués. Ainsi en 2015, le salaire net moyen des femmes était inférieur d’au moins 31 % à celui des hommes dans la branche des cabinets médicaux et celles de la banque, de la mutualité, de l’immobilier ou des cabinets d’experts comptables, cet écart atteignant seulement 19 % toutes branches confondues. Le salaire des femmes cadre était en outre de 20 % en moyenne inférieur à celui de leurs homologues masculins, l’écart observé n’étant que de 7 % pour les employés.[173]

4.2.2. Impact sur les entreprises

Seules les entreprises de plus de 50 salariés entreront dans le champ de la nouvelle obligation de mesure des écarts de rémunération afin de garantir la fiabilité des résultats ainsi obtenus. Les entreprises concernées devront se doter d’un outil de mesure des écarts correspondant aux critères qui seront définis par décrets.

Elles pourront, le cas échéant, exploiter les informations qui doivent déjà être renseignées pour l’utilisation des logiciels de paye, afin de limiter la charge administrative nouvelle que représenter cette opération. Elles bénéficieront d’un accompagnement méthodologique des pouvoirs publics et pourront s’appuyer sur les préconisations ou exemples de bonnes pratiques proposées par leurs branches.

4.3. Impacts sur les collectivités territoriales

Les nouvelles dispositions envisagées ne s’appliqueront qu’aux employeurs de droit privé et à leurs salariés. Elles n’auront donc pas de conséquences sur l’emploi public.

4.4. Impacts sur les services administratifs

Le principal impact administratif a trait à l’information des services déconcentrés afin de garantir la qualité de leurs missions d’information et de contrôle.

La mise en œuvre du nouveau cadre normatif posé par le projet de loi pourra nécessiter une instruction de la direction générale du travail afin de présenter et d’expliquer le nouveau dispositif et de définir la stratégie de contrôle en découlant.

4.5. Impact sur l’égalité entre les femmes et les hommes

L’impact sera positif puisque les dispositions portées par le projet de loi ont précisément pour objet de mettre fin aux écarts de rémunérations, à travail de valeur égale, entre les femmes et les hommes.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Sont consultés :

la Commission nationale de la négociation collective (CNNC), au titre de l’article L. 2271-1 du code du travail ;

le Conseil supérieur de l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (CSEP) au titre de l’article D. 1145-2 du code du travail.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

L’obligation de mesurer les écarts éventuels de rémunération sur la base d’un indicateur chiffré entrera en vigueur au 1er janvier 2019 pour les entreprises de plus de 250 salariés et au 1er janvier 2020 pour les entreprises entre 50 à 250 salariés.

5.2.2. Application dans l’espace

L’application des articles sera identique sur le territoire.

5.2.3. Textes d’application

Un décret devra préciser les modalités de mesure des écarts éventuels de rémunération.

Article 62 - Obligation pour l’employeur d’afficher les voies de recours civiles et pénales ouvertes en matière de harcèlement sexuel et des coordonnées des services compétents.

1. État des lieux

La prévention du harcèlement sexuel incombe à l’employeur au titre de son obligation de santé et de sécurité. De la même manière, il lui incombe la responsabilité de mettre un terme aux situations de harcèlement sexuel et de sanctionner les auteurs.

En effet, l’article L. 1153-5 du code du travail dispose que : « L'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les faits de harcèlement sexuel, d'y mettre un terme et de les sanctionner ».

Dans ce cadre, l’employeur dispose d’une obligation d’affichage, dans les lieux de travail ainsi que dans les locaux ou à la porte des locaux où se fait l'embauche, des dispositions du code pénal relatives au harcèlement sexuel (article 222-33). Sont ainsi portées à la connaissance de l’ensemble des personnels de l’entreprise, ainsi que des candidats à l’embauche la définition du harcèlement sexuel et les sanctions pénales qui en découlent.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Cette obligation d’affichage se contente aujourd’hui de rappeler les dispositions légales relatives au harcèlement sexuel. Toutefois, elle ne comporte pas d’éléments d’information opérationnels visant à permettre à toute personne victime de tels agissements de connaitre les voies de recours qui lui sont ouvertes, ni l’ensemble des interlocuteurs adéquats (par exemple, les coordonnées du défenseur des droits).

2.2. Objectifs poursuivis

L’objectif de la mesure est de renforcer l’obligation d’affichage, en prévoyant que celle-ci doit mentionner :

les voies de recours civiles et pénales ouvertes en matière de harcèlement sexuel ;

les coordonnées des services compétents (sont visés la médecine du travail, le défenseur des droits et l’inspection du travail).

3. Dispositif retenu

L’option retenue précise que l’affichage doit comporter les voies de recours civiles et pénales ouvertes, ainsi que les coordonnées des services compétents.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

La disposition complète l’article 1153-5 du code du travail. Ces dispositions viennent s’ajouter à celles de l’article 222-33 du code pénal.

Aucun autre impact significatif n’est à signaler. La disposition vient compléter une obligation déjà existante pour les employeurs.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Sont consultés :

la Commission nationale de la négociation collective (CNNC), au titre de l’article L. 2271-1 du code du travail ;

le Conseil supérieur de l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (CSEP) au titre de l’article D1145-2 du code du travail.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

La disposition envisagée rentrera en vigueur à la publication du décret d’application.

5.2.2. Application dans l’espace

L’application des articles sera identique sur le territoire.

5.2.3. Textes d’application

Un décret simple sera nécessaire pour préciser les services compétents visés par la disposition.

Chapitre 5 - Mesures relatives au parcours professionnel dans la fonction publique

Articles 63 à 65 - Prise en compte de l’exercice d’une activité professionnelle lors d’une période de disponibilité dans le déroulement de carrière des fonctionnaires de la fonction publique

1. État des lieux

Le statut général de la fonction publique comporte différentes positions : l’activité (qui comprend la mise à disposition), le détachement, la position hors cadres, la disponibilité et le congé parental. Chacune de ces positions permet aux fonctionnaires d’effectuer, par exemple, une mobilité vers d’autres corps de la fonction publique ou vers le secteur privé tout en restant titulaires dans le corps dans lequel ils ont été recrutés.

Au 31 décembre 2015, parmi les fonctionnaires civils de l’État, 8,4 % n’exercent pas leur activité dans leur administration ou corps d’origine et sont placés dans l’une des quatre autres positions statutaires.

Lorsqu’un fonctionnaire souhaite partir exercer une activité professionnelle dans le secteur privé pour une durée limitée, il peut demander à bénéficier d’une disponibilité, qui correspond, selon les termes de l’article 51 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'État à « la position du fonctionnaire qui, placé hors de son administration ou service d'origine, cesse de bénéficier, dans cette position, de ses droits à l'avancement et à la retraite. »

Ces dispositions sont reprises par l’article 72 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et l’article 62 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière.

La disponibilité est prononcée soit d’office (pour raisons de santé), soit à la demande du fonctionnaire. Il est possible de distinguer deux hypothèses de mise en disponibilité sur demande du fonctionnaire.

En premier lieu, les dispositions règlementaires actuellement applicables dans les trois fonctions publiques prévoient que la mise en disponibilité est accordée de droit au fonctionnaire, à sa demande, dans les cas suivants :

pour élever un enfant ;

pour aider son conjoint ou un ascendant atteint d’une maladie grave ou d’un handicap ;

pour suivre son conjoint.

En second lieu, la mise en disponibilité peut également être prononcée, à la demande du fonctionnaire et sous réserve des nécessités du service, dans les cas suivants :

pour effectuer des études ou des recherches présentant un intérêt général ;

pour créer ou reprendre une entreprise ;

pour convenances personnelles.

S’il est ainsi loisible à un fonctionnaire d’exercer, pour une durée limitée, en situation de disponibilité, une activité professionnelle hors de la fonction publique, cette période d’activité suspend l’évolution de sa carrière en termes d’avancement d’échelon et de promotion de grade jusqu’à sa réintégration dans la fonction publique.

Cette période n’est, par conséquent, pas non plus prise en compte en vue de l’avancement d’un fonctionnaire à un grade à accès fonctionnel (GRAF). Ce type de grade, prévu par l’article 58 de la loi du 11 janvier 1984 précitée et correspondant à la fin de la carrière de certains corps de fonctionnaires de catégorie A, n’est accessible qu’au fonctionnaire ayant occupé pendant une durée minimum des emplois ou des fonctions d’un niveau de responsabilité élevé au sein de l’administration.

La position de disponibilité est la deuxième position de mobilité dans laquelle se trouvent les fonctionnaires civils de l’État (33,3 %) après le détachement (41,6 %). Au 31 décembre 2015[174], 36 653 fonctionnaires civils de l’État étaient placés en position de disponibilité soit 2,8 % du nombre total de fonctionnaires de ce versant de la fonction publique. Plus de la moitié des fonctionnaires civils de l’État placés en position de disponibilité en 2014 et 2015 l’étaient pour convenances personnelles.

Répartition des disponibilités par catégorie[175]

S’il n’existe pas de données aussi récentes et précises concernant la fonction publique territoriale, il est possible d’indiquer qu’au 31 décembre 2013, 2,3 % des fonctionnaires territoriaux étaient en position de disponibilité (d’office ou sur demande). 66,7 % d’entre eux, étaient placés dans cette position pour convenances personnelles en vue de créer ou reprendre une entreprise ou entreprendre des études ou des recherches[176].

Les données globales de la fonction publique hospitalière sont également limitées. Les seuls chiffres disponibles sont ceux relatifs aux fonctionnaires dont la gestion est assurée par le Centre national de gestion des praticiens hospitaliers et des personnels de direction de la fonction publique hospitalière ; ils ne concernent donc qu’une faible partie des fonctionnaires relevant de cette fonction publique. Au 1er janvier 2017, 6,7 % des praticiens hospitaliers, 1,5 % des personnels enseignants et hospitaliers, 2,7 % des directeurs d’hôpitaux, 3 % des directeurs d’établissements sanitaires, sociaux et médico-sociaux et 0,4 % des directeurs des soins étaient en position de disponibilité[177].

L’exercice d’une activité professionnelle en position de disponibilité n’est pour l’instant soumis à déclaration que dans le cadre du contrôle exercé par la commission de déontologie au titre de l’exercice d’une activité dans le secteur concurrentiel.

Concernant la fonction publique de l’État, entre 2010 et 2017, la commission de déontologie de la fonction publique a été saisie de 2 275 dossiers relatifs à des agents de ce versant de la fonction publique. Les saisines relatives à une disponibilité pour convenances personnelles représentent 85 % des dossiers transmis à cette commission.

Saisines de la commission de déontologie de la fonction publique

relatives à la fonction publique de l’État entre 2010 et 2017[178]

Le secrétariat de la commission de déontologie de la fonction publique ne dispose pas de séries statistiques aussi étendues concernant la fonction publique territoriale. Il dispose, toutefois, de données sur les trois dernières années. Ainsi, entre 2015 et 2017, 1 902 dossiers examinés par cette commission ont concerné la fonction publique territoriale.

La série statistique relative à la fonction publique territoriale porte sur une période plus courte ce qui rend les comparaisons avec la fonction publique territoriale difficiles. Toutefois, la répartition par type de disponibilité montre que, comme dans la fonction publique de l’État, plus des trois quarts des dossiers dont est saisie la commission de déontologie concernent des demandes de disponibilité pour convenances personnelles.

Saisines la commission de déontologie de la fonction publique

relatives à la fonction publique territoriale entre 2015 et 2017[179]

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Afin de permettre la prise en compte des activités professionnelles exercées par des fonctionnaires dans le secteur privé au cours de leur carrière, il est nécessaire de modifier les dispositions statutaires relatives à la disponibilité, pour les trois versants de la fonction publique.

2.2. Objectifs poursuivis

Ces mesures visent à favoriser et valoriser les mobilités des fonctionnaires, en particulier des fonctionnaires appartenant aux corps de l’encadrement supérieur (les agents de catégorie hiérarchique A+ représentent dans la fonction publique d’État 42,9 % des agents en mobilité), c’est-à-dire ceux qui sont appelés à accéder aux emplois de direction des trois versants de la fonction publique.

Il s’agit de permettre aux fonctionnaires de choisir leur parcours professionnel en les incitant à le diversifier, aux fins de faire bénéficier le service public d’une plus grande diversité d’expériences professionnelles.

Ces mesures améliorent ainsi les conditions de réintégration des agents qui ont choisi de quitter temporairement la fonction publique, en garantissant la poursuite du déroulement de leur carrière ainsi que la prise en compte des activités exercées au cours de cette période passée hors de leur administration d’origine, lors de leur retour au sein de celle-ci.

Elles représentent également une incitation au retour des fonctionnaires par le maintien des droits à l’avancement d’échelon et de grade dans la limite de cinq ans.

Ces dispositions permettront ainsi à la fonction publique de bénéficier de l’expérience et des compétences acquises par des fonctionnaires, lors de leur passage dans un autre environnement professionnel. Cet élargissement des horizons professionnels est devenu un enjeu des parcours professionnels des fonctionnaires, tout particulièrement de ceux exerçant des fonctions de conception et de direction, afin que les cadres supérieurs et dirigeants du secteur public puissent proposer les meilleures innovations pour rendre le service public toujours plus efficace.

Elles permettent par ailleurs de renforcer les liens entre le fonctionnaire en disponibilité et son administration d’origine. En effet, actuellement, le départ en disponibilité du fonctionnaire se traduit par un éloignement de son service d’origine. Les seuls liens aux services maintenus sont l’obligation qui est faite au fonctionnaire, à l’issue d’une période de disponibilité, d’informer son administration de son intention de réintégrer ou de renouveler sa disponibilité ainsi que les contrôles que l’administration peut effectuer pour vérifier si l’activité de l’agent correspond aux motifs pour lesquels il a été placé en disponibilité.

Désormais, la possibilité de prendre en compte l’exercice d’une activité professionnelle en position de disponibilité, au titre de l’avancement et de l’accès à certains grades, nécessitera un contact annuel du fonctionnaire concerné avec son administration gestionnaire. En effet, le fonctionnaire en disponibilité devra transmettre chaque année à son administration gestionnaire l’ensemble des éléments nécessaires à l’examen de sa demande de prise en compte de son activité professionnelle, relatifs notamment à la nature de ces activités, à leur niveau de responsabilité (dans le cadre de l’accès à certains grades) et à la quotité de temps de travail effectué.

Cette prise de contact sera également une opportunité pour le fonctionnaire concerné de faire le point sur le déroulement de sa carrière et d’informer son administration de ses intentions quant à la poursuite de celle-ci.

3. Analyse des impacts des dispositions envisagées

3.1. Impacts économiques et financiers

Depuis 2013, la part des fonctionnaires civils de l’État en disponibilité est inférieure à 3 %.

Part des agents en disponibilité entre 2013 et 2015[180]

Au 31 décembre 2013, 2,3 % des fonctionnaires territoriaux étaient en position de disponibilité (derniers chiffres disponibles). Au vu de ces effectifs, le maintien des droits à l’avancement d’un fonctionnaire bénéficiant d’une disponibilité au cours de laquelle il exerce une activité professionnelle ne devrait pas avoir d’impact budgétaire significatif. Cela d’autant plus que ce maintien des droits à l’avancement n’est prévu que pour une durée maximale de cinq ans, ce qui permet de réduire le coût budgétaire de la mesure.

En effet, s’agissant de l’avancement d’échelon, la durée moyenne dans chaque échelon étant comprise entre deux et trois ans, les fonctionnaires concernés par la prise en compte de l’exercice d’une activité professionnelle au cours d’une période de disponibilité ne sont susceptibles de progresser en moyenne que d’un ou deux échelons au cours de cette période.

S’agissant de l’avancement de grade, le gain d’indice lors d’une telle promotion est en moyenne inférieur ou égal à 40 points d’indice majoré.

Enfin, en ce qui concerne la prise en compte des activités effectuées dans le secteur privé en vue d’un avancement au grade à accès fonctionnel n’a pas non plus d’impact budgétaire dans la mesure où les effectifs de ce type de grade sont contingentés.

Pour rappel, le grade à accès fonctionnel culmine au sommet de la carrière de 44 corps et cadres d’emplois de catégorie A relevant des trois versants de la fonction publique.

3.2. Impacts sociaux

Ces mesures permettent, notamment, à un fonctionnaire, qui demande à bénéficier d’une disponibilité pour suivre son conjoint ou pour convenances personnelles, de valoriser l’expérience professionnelle acquise hors de la fonction publique durant cette période.

En cela, elles constituent une mesure forte en faveur de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, puisque les femmes représentent plus de la moitié des fonctionnaires civils de l’État et des agents publics territoriaux en disponibilité.

Ainsi, au 31 décembre 2015, 67 % des fonctionnaires civils de l’État en disponibilité étaient des femmes[181]. Concernant la fonction publique territoriale, en 2013, 68,1 % des fonctionnaires et contractuels de la fonction publique territoriale en position de disponibilité étaient des femmes et 83,2 % des agents publics territoriaux bénéficiant d’une disponibilité de droit étaient des femmes[182].

Les données issues du secrétariat de la commission de déontologie de la fonction publique relatives, notamment, aux saisines de la commission effectuées par des fonctionnaires bénéficiant de disponibilités de droit pour suivre son conjoint illustrent les effets bénéfiques de cette réforme sur la carrière des femmes.

Dans la fonction publique de l’État, les saisines de la commission effectuées par des fonctionnaires bénéficiant d’une disponibilité de droit pour suivre son conjoint émanent majoritairement de femmes (67 % de ces saisines).

Les femmes ne représentent, en revanche, qu’un tiers des saisines de la commission effectuées par des fonctionnaires bénéficiant d’une disponibilité pour convenances personnelles et 40 % des saisines relatives à la reprise ou à la création d’une entreprise.

Statistiques relatives à la répartition femmes-hommes

des saisines de la commission de déontologie de la fonction publique

relative à la fonction publique de l’État entre 2010 et 2017[183]

Dans la fonction publique territoriale, les saisines de la commission effectuées par des fonctionnaires bénéficiant d’une disponibilité de droit pour suivre son conjoint émanent encore plus majoritairement de femmes (81 % de ces saisines).

Il faut également souligner que les femmes sont à l’origine de plus de la moitié des saisines de la commission effectuées par des fonctionnaires territoriaux alors qu’elles ne représentent que le tiers des saisines émanant des fonctionnaires civils de l’État. Ainsi, s’agissant de la fonction publique territoriale, les femmes sont à l’origine de 53 % des saisines relatives à des disponibilités pour convenances personnelles et de 43 % de celles relatives à la création ou à la reprise d’une entreprise.

Statistiques relatives à la répartition femmes-hommes

des saisines de la commission de déontologie de la fonction publique

relative à la fonction publique territoriale entre 2015 et 2017[184]

4. Consultation et modalités d’application

4.1. Consultation menée

Le Conseil commun de la fonction publique (CCFP) a été consulté le 27 mars dernier sur ces dispositions communes aux trois versants de la fonction publique.

Le Conseil national d’évaluation des normes (CNEN) est consulté sur les dispositions relatives aux fonctions publiques territoriale et hospitalière.

4.2. Modalités d’application

4.2.1. Application dans le temps

Il est précisé que ces dispositions s’appliquent aux mises en disponibilité et aux renouvellements de disponibilité prenant effet à compter de la date de publication de la présente loi.

4.2.2. Textes d’application

Les dispositions des textes règlementaires précisant les conditions dans lesquelles sont accordées et renouvelées les mises en disponibilité sur demande des fonctionnaires, relatives notamment à la durée maximale de la disponibilité, doivent être modifiées.

Des décrets en Conseil d’État sont nécessaires afin de modifier :

le titre V du décret n° 85-986 du 16 septembre 1985 relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires de l'État, à la mise à disposition, à l'intégration et à la cessation définitive de fonctions ;

le titre III du décret n° 86-68 du 13 janvier 1986 relatif aux positions de détachement, hors cadres, de disponibilité, de congé parental des fonctionnaires territoriaux et à l'intégration ;

le titre IV du décret n° 88-976 du 13 octobre 1988 relatif au régime particulier de certaines positions des fonctionnaires hospitaliers, à l'intégration et à certaines modalités de mise à disposition devront être modifiés ;

les décrets portant statuts particuliers des corps qui possèdent un grade à accès fonctionnel.

Chapitre 6 – Dispositions d’application

Article 66 – Habilitation : mise en cohérence, correction et adaptation outre-mer

1. Éléments de contexte et diagnostic

Les dispositions du présent article visent à habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance toute mesure nécessaire afin d'harmoniser les dispositions législatives, d'assurer la cohérence des textes, d'abroger les dispositions devenues sans objet et de remédier aux éventuelles erreurs résultant du présent projet de loi. Cette habilitation couvrira également les adaptations des dispositions issues du présent projet de loi aux collectivités d’outre-mer régies par l’article 73 de la Constitution, à Saint Barthélémy, à Saint-Martin et à Saint Pierre et Miquelon.

Ainsi, l’ordonnance prise au titre du présent article vise à consolider l'articulation juridique des mesures portées par la présente loi et, plus particulièrement, son titre premier, porteur d’une réforme systémique de la formation professionnelle. Elle viendra en sus des dispositions du projet de loi ayant pour objet harmoniser l'état du droit, d’assurer la cohérence des textes, d’abroger les dispositions devenues sans objet, de remédier aux éventuelles erreurs, de réécrire certaines dispositions afin d'en clarifier ou d'en préciser la portée, dans un souci de sécurité juridique et d'intelligibilité, et d’actualiser les références au code du travail dans les codes, lois et ordonnances en vigueur.

Elle procèdera également à la correction des erreurs matérielles ou des incohérences contenues dans le code du travail ou d'autres codes à la suite des évolutions législatives consécutives au présent projet de loi, mais également à la loi n° 2014-288 du 5 mars 2014 relative à la formation professionnelle, à l'emploi et à la démocratie, à la loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l'emploi et à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels.

Au titre des dispositions relatives aux collectivités d’outre-mer, il convient de signaler que le droit de la formation professionnelle, s’il développe les mêmes objectifs de politique publique au sein des territoires d’outre-mer, comporte des adaptations visant à traiter les spécificités de ces territoires en termes de marché de l’emploi et de développement économique liées aux problématiques d’éloignement et/ou d’insularité et des taux de chômage qui restent significativement plus élevés que sur le territoire métropolitain.

Dans ce contexte, au-delà des dispositions portées par l’article 22 du projet de loi, il convient de permettre, le cas échéant, postérieurement au vote de la loi, d’intégrer un temps d’expertise et de concertation avec les territoires ultramarins afin de mesurer l’étendue des possibles mesures d’adaptation. Ces mesures permettront, le cas échéant, à la réforme de la formation professionnelle de produire un effet optimum sur ces territoires.

2. Justification du délai d’habilitation

Ces dispositions nécessitent un délai d’habilitation de douze mois afin de mener à terme le calendrier de consultations envisagé par le Gouvernement, tout en restant compatible avec l’objectif de publication de l’ordonnance fixé.

[1] Sabine Fourcade, Eve Robert et Véronique Wallon, Bilan d’étape du déploiement du compte personnel de formation (CPF), Rapport de l’inspection générale des affaires sociales, n°2016-140R, juillet 2017, http://www.igas.gouv.fr/IMG/pdf/2016-140R.pdf.

[2] Noté ci-après M€.

[3] Données définitives issues des états statistiques et financiers de 2016 des OPCA.

[4] Noté ci-après Md€.

[5] CNEFOP, Rapport 2017 sur le suivi et la mise en œuvre du Conseil en Évolution Professionnelle (CEP) et du Compte Personnel de Formation (CPF), juin 2017

[6] Terra nova, Rapport sur la formation professionnelle : entrer et rester dans l’emploi : un levier de compétitivité, un enjeu citoyen, juin 2014.

[7] Donnée issue du bilan pédagogique et financier (BPF).

[8] Cf. Annexe Formation professionnelle au projet de loi de finances pour 2018.

[9] http://www.cedefop.europa.eu/fr/publications-and-resources/publications/4106.

[10] Donnée issue du bilan pédagogique et financier (BPF).

[11] http://www.centre-inffo.fr/IMG/pdf/focus_decret_qualite_4e_e_dition_20102017.pdf.

[12] CNEFOP, Rapport faisant synthèse des démarches Qualité menées dans le champ de la formation professionnelle, en liaison avec les financeurs 2017, mars 2018.

[13] http://www.cnefop.gouv.fr/qualite/

[14] La quasi-totalité des cas depuis que la loi n° 2014-288 du 5 mars 2014 relative à la formation professionnelle, à l'emploi et à la démocratie sociale a créé la possibilité d’un apprentissage dans le cadre d’un CDI.

[15] Article L. 6222-23 du code du travail.

[16] Article D. 6222-26 du code du travail.

[17] Article L. 6222-36-1 du code du travail.

[18] Brunet, Sylvie, Rapport pour le développement de l'apprentissage – synthèse de la concertation, janvier 2018.

[19] Données au 31 décembre 2015 issues du MENESR-DEPP (ministère de l'éducation nationale, de l'enseignement supérieur et de la recherche - direction de l'évaluation, de la prospective et de la performance), SIFA (système d'information de la formation des apprentis).

[20] Cf. 1.2 des articles 7 à 9.

[21] Brunet, Sylvie, Rapport pour le développement de l'apprentissage – synthèse de la concertation, janvier 2018.

[22] IGAS, Les freins non financiers au développement de l'apprentissage, n° 2013-145R, février 2014.

[23] Cf. chapitre du présent projet de loi dédié à la gouvernance.

[24] Cf. introduction du chapitre.

[25] IGF/IGAS, Les aides financières à la formation en alternance, juin 2013.

[26] À partir de l’analyse des règlements d’intervention relatifs à la gestion de la prime adoptés par les Conseil régionaux.

[27] Respectivement aux articles L. 6243-1, L. 6243-1-1 et L. 6222-38 du code du travail.

[28] Décrit à l’article 244 quater G du code général des impôts

[29] Créée par décret n° 2015-773 du 29 juin 2015 portant création d'une aide en faveur des très petites entreprises embauchant des jeunes apprentis

[30] Cf. introduction du chapitre.

[31] DARES, Le contrat de professionnalisation en 2016, mars 2018.

[32] DARES, Le contrat de professionnalisation en 2016, n°009, mars 2018.

[33] France Stratégie, Élaborer une stratégie nationale de compétences, février 2017.

[34] La Commission nationale de la certification professionnelle ne possède pas de personnalité juridique, elle est placée auprès du ministre chargé de la formation professionnelle qui accomplit tous les actes juridiques la concernant. À ce titre, l’enregistrement dans le répertoire national des certifications professionnelles est prononcé par arrêté. Pour instruire les dossiers du Répertoire national de la certification professionnelle et de l’inventaire, la Commission nationale de la certification professionnelle dispose de 17 ETP et s’appuie sur 28 correspondants régionaux placés auprès des DIRECCTE ou des recteurs.

[35] 75 % des certifications actives sont enregistrées de droit, contre 25 % sur demande.

[36] En quatre ans, 1 400 certifications supplémentaires ont été enregistrées au Répertoire national de la certification professionnelle dans le cadre de la procédure d’enregistrement sur demande.

[37] À titre d’exemple, il existe actuellement 26 certifications de coach, classées aux niveaux I et II, enregistrées au Répertoire national de la certification professionnelle.

[38] Trois systèmes peuvent être distingués : les systèmes de certification centrés sur un acteur unique, le plus souvent le ministère en charge de l'éducation ; les systèmes de certification duaux, comme ceux en vigueur en Allemagne, en Autriche, aux Pays-Bas ou au Luxembourg ; les systèmes de certification pluriels avec coexistence de certifications d’État, de certifications émanant d’organismes de formation et de certifications de branches, à l’image du système français.

[39] Les partenaires sociaux interviennent dans la création des certifications d’État via les commissions professionnelles consultatives (CPC) chargées d’émettre un avis sur les créations et révisions de diplômes ou de titres professionnels. Le poids des partenaires sociaux y est significatif (près de 40 % des membres des CPC du ministère chargé de l’agriculture et du ministère chargé de la jeunesse et des sports, 50 % des membres des CPC du ministère chargé de l’éducation nationale et du ministère chargé des affaires sociales et 56 % des membres de la CPC du ministère chargé de l’emploi).

[40] La classification française des niveaux de qualification repose sur une circulaire interministérielle de 1967.

[41] Les dispositions relatives à la certification professionnelle sont actuellement codifiées, de manière peu intuitive, dans le chapitre « Dispositions communes aux formations technologiques et aux formations professionnelles » du code de l’éducation.

[42] CESE, Les certificats de qualification professionnelle, Avis, septembre 2016.

[43] En l’absence de commission professionnelle consultative, les partenaires sociaux ne sont par ailleurs pas associés à la construction des diplômes de l’enseignement supérieur.

[44] La Commission nationale de la certification professionnelle est rebaptisée Conseil national de la certification professionnelle en adéquation avec le renforcement de sa dimension stratégique.

[45] Sauf lorsque le projet de certification porte sur un diplôme ou titre à finalité professionnelle requis pour l’exercice d’une profession en application d’une règle internationale ou d’une loi. Dans ce cas, la commission professionnelle consultative ou le conseil sectoriel national compétents émettent un avis simple.

[46] Cet avis est rendu dans le cadre des CPC ou des conseils sectoriels nationaux (structures équivalentes aux CPC que le ministère chargé de l’enseignement supérieur prévoit de mettre en place) pour lesquels le projet de loi prévoit par ailleurs qu’ils sont composés, au moins pour moitié de leurs membres, de représentants d’organisations syndicales de salariés représentatives au niveau national et interprofessionnel et d’organisations professionnelles d'employeurs représentatives au niveau national. Ces instances peuvent être saisies par une commission paritaire nationale de l'emploi d'une branche professionnelle de toute question portant sur leur domaine de compétences.

[47] CESE, Les certificats de qualification professionnelle, Avis, septembre 2016.

[48] L’inventaire est rebaptisé répertoire spécifique.

[49] Pisani-Ferry, Jean, Le Grand Plan d'Investissement 2018-2022, Rapport au Premier ministre, septembre 2017.

[50] La collecte annuelle légale des OPCA sur le plan des – de 11 salariés était de 389 M€.

[51] Assemblée nationale - Comité d’évaluation et de contrôle des politiques publiques, Rapport d’information sur l’évaluation de l’adéquation entre l’offre et les besoins de formation professionnelle, janvier 2014.

[52] Assemblée nationale - commission des affaires sociales, Rapport d’information sur la mise en application de la loi n° 2014-288 du 5 mars 2014 relative à la formation professionnelle, à l’emploi et à la démocratie sociale, mars 2016.

[53] Rapport du CNEFOP, Le financement et les effectifs de l’apprentissage – données 2015, octobre 2017.

[54] Conseil constitutionnel n° 2014-708 DC du 29 décembre 2014 ;

Conseil constitutionnel n° 2013-684 DC du 29 décembre 2013.

[55] Sylvie Brunet, Rapport pour le développement de l’apprentissage - Synthèse de la concertation, janvier 2018, « Gouvernance et financement », p. 31.

[56] DARES, Enquête statistique harmonisée, « Adult Education Survey », 2012.

[57] Données issues d’Eurostat - DARES.

[58] Évaluation des compétences des adultes (étude PIAAC), données 2012, traitement OCDE 2015.

[59] France Stratégie, le compte personnel d’activité, de l’utopie au concret, octobre 2015.

[60] Enquête IFOP sur la mobilité professionnelle, février 2017.

[61] Loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail.

[62] Ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017 relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail.

[63] L’accord d’application n°14 du 14 avril 2017 prévoit ainsi quinze cas de démissions légitimes. À titre d’illustration, sont notamment concernées la démission du mineur suite au changement du lieu de résidence de ses parents, la démission suite à un mariage ou un pacte civil de solidarité (Pacs) ayant entrainé un changement de lieu de résidence, ou encore la démission intervenue pour cause de changement de résidence justifié par une situation de violences conjugales ayant donné lieu à dépôt d’une plainte.

[64] §1er de l’accord d'application n° 12 du 14 avril 2017 pris pour l’application de l'article 46 du règlement général annexé à la convention du 14 avril 2017 relative à l'assurance chômage.

[65] Pour un salarié d’au moins 53 ans et de moins de 55 ans, cette durée est portée à trente mois (913 jours calendaires) et trente-six mois (1 095 jours calendaires) au-delà de 55 ans.

[66] Cette reprise du versement des reliquats de droit pourrait être autorisée à l’issue d’une période de 122 jours suivant la décision de radiation, à un examen par l’instance paritaire régionale des efforts accomplis par l’intéressé durant cette période en vue de retrouver un emploi.

[67] Chiffrage DARES.

[68] 21 000 à 38 000 dossiers présentés / 18 régions / 47 semaines travaillées.

[69] CNEFOP, Rapport 2017 sur le suivi et la mise en œuvre du Conseil en Évolution Professionnelle (CEP) et du Compte Personnel de Formation (CPF).

[70] Fichier national des allocataires, Unédic-Pôle emploi.

[71] Pôle emploi, État des lieux sur l’indemnisation des démissionnaires.

[72] Note d’analyse du Conseil d’analyse stratégique, La rupture conventionnelle du contrat de travail, octobre 2010.

[73] Rapport de la mission IGF/IGAS, L’ouverture de l’assurance chômage aux travailleurs indépendants, octobre 2017.

[74] France Stratégie, Salarié ou indépendant : une question de métiers ?, septembre 2017.

[75] France Stratégie, Dix ans de transitions professionnelles, mars 2016.

[76] Certaines catégories de travailleurs indépendants « assimilés salariés » au sens de l’article L. 311-3 du code de la sécurité sociale et certaines catégories de dirigeants d’entreprises bénéficient de la couverture prévue par le régime d’assurance chômage, mais ils représentent une part très réduite de la population indépendante.

[77] Rapport de la mission IGF/IGAS, L’ouverture de l’assurance chômage aux travailleurs indépendants, octobre 2017.

[78] En outre, les dispositions de la Convention n°102 ont été reprises dans le Code européen de sécurité sociale établi par le Conseil de l’Europe en 1964, dont la version révisée a été ratifiée par la France en 1990.

[79] IGF/IGAS, L’ouverture de l’assurance chômage aux travailleurs indépendants, octobre 2017.

[80] L’aléa moral est une notion économique désignant la situation dans laquelle un assuré ne fournit pas l’effort nécessaire pour prévenir un risque se sachant couvert (V. à cet effet, Landais, Camille (2013), 11. L’avenir de l’assurance chômage en question…, Regards croisés sur l’économie, vol. 13).

[81] CREDOC, Enquête « Conditions de vie et aspiration », avril 2017.

[82] Unédic, Comprendre l’Assurance chômage en 9 fiches, septembre 2017.

[83] Unédic, La majorité des embauches en contrats courts se font chez un ancien employeur, Éclairages, Études et analyses, n°14, janvier 2016.

[84] Unédic, évolution des CDD de moins d’un mois et de l’intérim par secteur d’activité, février 2018.

[85] Unédic, évolution des CDD de moins d’un mois et de l’intérim par secteur d’activité, février 2018.

[86] Unédic, le financement de l’indemnisation du chômage en Europe, février 2016.

[87] Cette exclusion implique une évolution de l’article L. 5424-20 du code du travail. Cette modification apparaît à l’article 30 du projet de loi.

[88] Conseil constitutionnel, Décision n° 2014-698 DC du 6 août 2014.

[89] DARES, Documents d’études, Comparaisons internationales des régimes d’assurance chômage : quels enseignements ? Un exercice de comparaison au 1er janvier 2015, mai 2017.

[90] L’article L. 5424-20 est modifié afin d’exclure les fins de contrat de travail des travailleurs, artistes ou techniciens, relevant des professions de la production cinématographique, de l'audiovisuel ou du spectacle donnant lieu au paiement de la contribution spécifique prévue au présent article ne sont pas prises en compte au titre du 1° de l’article L. 5422-12 (modifié par l’article 29 du projet de loi).

[91] Conseil constitutionnel, Décision n° 2014-698 DC du 6 août 2014.

[92] Conseil constitutionnel, Décision n° 97-393 DC du 18 décembre 1997.

[93] Conseil constitutionnel, Décision n° 60-10 L du 20 décembre 1960.

[94] Conseil constitutionnel, Décision n°98-405 DC du29 décembre 1998, cons. 63, 64 et 67.

[95] CJUE, aff.C-623/13, Ministre de l’Économie et des Finances / Gérard de Ruyter, 26 février 2015.

[96] À noter que la Cour de cassation a récemment reconnu la double nature de la CSG : imposition de toutes natures et cotisation : Soc. 31 mai 2012, FS-P+B, n° 11-10.762.

[97] Écart entre le salaire super brut (ce qui est versé par l’entreprise) et le salaire super net (ce qui est perçu par le salarié).

[98] Annexe 10 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2018.

[99] Données issues de Pôle emploi, Estimation à partir de la masse salariale 2017 des salariés relevant des annexes VIII et X.

[100] Données issues de Pôle emploi, Estimation à partir de la masse salariale 2017 des salariés expatriés affiliés à titre individuel.

[101] Articles L. 5422-20 et L. 5427-1 du code du travail.

[102] Convention nationale du 31 décembre 1958 créant un régime national interprofessionnel d’allocations spéciales aux travailleurs sans-emplois de l’industrie et du commerce et des textes qui lui sont annexés agréée par l’arrêté du ministre du travail du 12 mai 1959 (JORF du 15 mai 1959 p. 5021).

[103] Articles L. 5422-1 à L. 5422-25 et l’article L. 5425-1 du code du travail.

[104] Articles R. 5422-1 à R. 5422-17 du code du travail.

[105] Articles L. 5422-16 et L. 5427-1 du code du travail.

[106] Unédic, perspectives financières de l’assurance-chômage 2016-2019 et 2017-2020.

[107] Conseil constitutionnel, Décision n°71-44 DC du 16 juillet 1971 portant sur la loi complétant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association ;

Conseil constitutionnel, Décision n°74-54 DC du 15 janvier 1975 portant sur la loi relative à l’interruption volontaire de la grossesse.

[108] DARES, Document d’études, Comparaisons internationales des régimes d’assurance chômage : quels enseignements ? Un exercice de comparaison au 1er janvier 2015, mai 2017.

[109] Lois n° 2008-126 du 13 février 2008 relative à la réforme de l’organisation du service public de l’emploi et n° 2008-758 du 1er août 2008 relative aux droits et aux devoirs des demandeurs d’emploi.

[110] Article L. 5426-1 du code du travail.

[111] Articles L. 5426-2 et L. 5426-5 à 8 et L. 5426-9.

[112] Données issues de Pôle emploi.

[113] Données issues de la Délégation générale à l'emploi et à la formation professionnelle.

[114] Cour des comptes, Rapports publics annuels 2010 et 2014.

[115] Conseil constitutionnel, Décision n° 89-260 DC du 28 juillet 1989.

[116] Conseil constitutionnel, Décision n° 2016-550 QPC du 1er juillet 2016.

[117] Conseil constitutionnel, Décision n° 2016-572 QPC du 30 septembre 2016.

[118] Conseil d’État, 3 décembre 1999, Didier, n° 207434 ;

Conseil constitutionnel, Décision n° 2012-280 QPC du 12 octobre 2012.

[119] Conseil d’État, 26 février 2003, Daveze, n° 237297.

[120] Cour européenne des droits de l'homme, 21 février 1984, Oztürk c/ R.F.A., n° 8544/79.

[121] Cour européenne des droits de l'homme, 15 novembre 2016, A et B c/ Norvège, n° 24130/11.

[122] Cour européenne des droits de l'homme, 4 mars 2014, Grande Stevens c/ Italie, n° 18640/10, 18647/10, 18663/10, 18668/10 et 18698/10.

[123] Langenbucher, Kristine (2015), How demanding are eligibility criteria for unemployment benefits, quantitative indicators for OECD and EU countries, OECD Social, Employment and Migration Working Papers, n° 166.

[124] DG Trésor, note, Trésor–Eco.

[125] Unédic, Impact de la convention d’assurance chômage 2017.

[126] Note DARES n°071 de septembre 2017.

[127] Étude DARES « Entreprises et Handicap : les modalités de mise en œuvre de l’OEHT », septembre 2016.

[128] Rapport IGAS-IGF n° 2017-M-044 et n° 2017-083 de décembre 2017.

[129] DARES, l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés, comment les établissements s’en acquittent-ils ?, novembre 2016.

[130] Article 21 de la loi n° 57-1223 du 23 novembre 1957 sur le reclassement professionnel des travailleurs handicapés.

[131] Données issues de l’agence de services de paiement (ASP-extranet) au 6 mars 2018 et enquêtes ciblées auprès de trois DIRECCTE par la délégation générale à l’emploi et à la formation (DGEFP).

[132] Expression issue du rapport Sénat, n° 210, tome 1, Blanc, Paul février 2004, p. 137.

[133] Sans se confondre avec un accompagnement médico-social permanent caractéristique des établissements et services d’aide au travail (ESAT).

[134] Code du travail, articles L. 5213-19 et D. 5213-77.

[135] Créé par l’article 59 de la loi n° 2014-856 du 31 juillet relative à l’économie sociale et solidaire.

[136] IGF/IGAS, Les entreprises adaptées, septembre 2016 ;

Voir également IGF/IGAS, Le mode de financement de l’insertion professionnelle des travailleurs handicapés, décembre 2017.

[137] La mise à disposition est encadrée par les articles D. 5213-81 à D. 5213-86 du code du travail.

[138] Observatoire économique de l’achat public, données issue du recensement 2013 des marchés publics assemblée plénière, novembre 2014.

[139] Les 3000 aides au poste supplémentaires prévues au Pacte pour l’emploi ont été créées entre 2012 et 2016.

[140] IGF/IGAS, Les entreprises adaptées, septembre 2016.

[141] L’échantillon comprend 194 entreprises adaptées associatives et 166 entreprises adaptées sous forme commerciale, soit 54 % d’entreprises adaptées associatives et 46 % d’entreprises adaptées commerciales.

[142] L’excédent brut d’exploitation (EBE) exprime la capacité d’une entreprise à générer des ressources de trésorerie du seul fait de son exploitation, c’est-à-dire sans tenir compte de sa politique de financement, ni de sa politique d’amortissement, ni des événements exceptionnels. L’EBE permet de porter un jugement sur l’activité d’une entreprise en analysant la performance de ses activités opérationnelles.

[143] IGF/IGAS, Les entreprises adaptées, septembre 2016.

[144] Données issues de la DARES (V. à cet effet, DARES, Synthèse.stat’, Emploi et chômage des personnes handicapées, n° 17, novembre 2015).

[145] IGF/IGAS, Les entreprises adaptées, septembre 2016.

Ce taux de sortie est calculé en analysant les montants alloués par les DIRECCTE au titre du critère « valorisation de la mobilité externe » de la subvention spécifique (4 600 € par ETP).

[146] Aide au poste et subvention spécifique.

[147] Aide au logement, prime d’activité, allocation aux adultes handicapés et complément de ressources.

[148] Personne handicapée qui vit seule, sans enfant, résidant en zone 2 (agglomération de plus 100 000 habitants) et qui loue un appartement non meublé dont le loyer mensuel est de 500 €.

[149] Voir infra Cadre conventionnel.

[150] Voir, notamment, la mise en place de mesures appropriées pour prévenir la reproduction, la distribution, la communication au public ou la mise à disposition du public non autorisées d'exemplaires en format accessible et garantir le respect plein et entier des règles applicables au traitement des données à caractère personnel.

[151] IGAS / IGAC / IGAENR, Les structures ayant une activité d'adaptation des œuvres au bénéfice des personnes en situation de handicap - réalités observées et perspectives, décembre 2016.

[152] Borello Jean-Marc, Rapport, Donnons-nous les moyens de l’inclusion, janvier 2018.

[153] Système d'Information sur les Prestations de Service Internationales : https://www.sipsi.travail.gouv.fr/SipsiCasFo/login?service=https%3A%2F%2Fwww.sipsi.travail.gouv.fr%2FSipsiFO.

[154] Loi n° 2014-790 du 10 juillet 2014 visant à lutter contre la concurrence sociale déloyale ;

Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques ;

Loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels.

[155] CJUE, C-620/15, A-Rosa Flussschiff GmbH contre Union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales d’Alsace et Sozialversicherungsanstalt des Kantons Graubünden, 27 avril 2017.

[156] CJUE, C-359/16, Altun e.a, 6 février 2018.

[157] Conseil constitutionnel, décision n° 2010-72/75/82 QPC du 10 décembre 2010.

[158] Cour des comptes, Rapport sur l’application des lois de financement de la sécurité sociale pour 2014, chapitre IV, « La lutte contre la fraude aux cotisations sociales : des enjeux sous-estimés, une action à intensifier », p. 123-150.

[159] Direction générale du travail, Analyse de la verbalisation du travail illégal en 2016 », février 2018.

[160] Article L. 215-3 du code de la consommation et article L. 450-3 du code de commerce.

[161] Loi n° 2015-1702 du 21 décembre 2015 de financement de la sécurité sociale pour 2016.

[162] Lorsque le destinataire est un autre service de contrôle, le droit de communication peut être considéré une des mesures appropriées favorisant une « coopération effective entre les services d'inspection, […] et d'autres services gouvernementaux et les institutions publiques et privées exerçant des activités analogues » prévue à l’article 5 de la Convention n°81. Quant aux pouvoirs d’obtenir communication de document pendant le contrôle, les stipulations de l’article 12 qui inspirent les dispositions françaises existantes, vont moins loin que la mesure proposée mais se trouvent de fait obsolètes ou inadaptées à la mission de lutte contre le travail illégal.

[163] Estimation du temps moyen passé pour répondre au droit de communication : 2 heures ; coût salarial horaire moyen d’un cadre majoré d’une estimation de frais généraux : 67,5 €.

[164] ACOSS, Note d’étude et de prévision, Évaluation de l’évasion sociale, note d’étude et de prévision, avril 2016.

[165] Cour des comptes, rapport public annuel 2018, p. 249, février 2018.

[166] Ministères de l’Économie, des Finances, de l’Action et des Comptes publics, L'évasion fiscale en chiffres.

[167] Articles L. 2242-8 et R. 2242-2 du code du travail.

[168] Article L. 2241-1 du code du travail.

[169] DARES, « Ségrégation professionnelle et écarts de salaires femmes-hommes », DARES Analyses, n° 82, novembre 2015.

[170] DARES, « La répartition des femmes et des hommes par métiers : une baisse de la ségrégation depuis 30 ans », DARES Analyses, n° 79, décembre 2013

[171] DARES, « Femmes et hommes sur le marché du travail », DARES Analyses, n° 17, mars 2015

[172] Commission européenne, COM(2017) 678 final, 20 novembre 2017.

[173] DARES, Portrait statistique des principales conventions collectives de branche en 2015, DARES Résultats, n° 10, mars 2018.

[174] DGAFP, Rapport annuel sur l’état de la fonction publique, 2017, p. 366.

[175] Ibid., p. 369.

[176] Ibid., p. 374.

[177] Centre national de gestion des praticiens hospitaliers et des personnels de direction de la fonction publique hospitalière, Rapport d’activité 2016.

[178] Chiffres transmis par le secrétariat de la commission de déontologie de la fonction publique.

[179] Ibid.

[180] DGAFP, op.cit., p. 366.

[181] Ibid., p. 371.

[182] Ibid., p. 374.

[183] Chiffres transmis par le secrétariat de la commission de déontologie de la fonction publique.

[184] Ibid.