Etude d'impact sur le projet de loi pour la liberté de choisir son avenir professionnel

4.5. Impacts sur les particuliers

La loi prévoit que la modulation éventuelle des taux de contribution sera sans impact sur les droits à allocation des assurés : quel que soit le taux de contribution employeur payé par l’entreprise, les droits à allocation de ses anciens salariés restent inchangés.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Sont consultés :

le Conseil national de l’emploi, de la formation et de l’orientation professionnelles (CNEFOP) au titre de l’article L. 6123-1 du code du travail ;

le Conseil national d’évaluation des normes (CNEN), au titre de l’article L. 1212-2 du code général des collectivités territoriales ;

le conseil d’administration de l’ACOSS, au titre de l’article L. 200-3 du code de la sécurité sociale ;

le conseil d’administration de la CCMSA, au titre de l’article L. 723-12 du code rural et de la pêche maritime.

le conseil d’administration de Pôle emploi en application de l’article R. 5312-6 du code du travail.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Cette disposition législative entrera en vigueur dès l’adoption de la loi.

5.2.2. Application dans l’espace

Les dispositions nouvelles s’appliquent en France métropolitaine, dans les départements d’outre-mer et dans les collectivités d’outre-mer de Saint Pierre et Miquelon, Saint Barthélemy et Saint Martin.

Le département d’outre-mer de Mayotte ne fait pas l’objet de dispositions spécifiques.

Chapitre 2 – Un nouveau cadre d’organisation de l’indemnisation chômage

Articles 30 et 31 - Financement du régime d’assurance chômage et modalités de calcul de la contribution globale

1. État des lieux

1.1. Cadre général

1.1.1. Les règles actuellement applicables en matière de financement de l’assurance chômage

a) Les dispositions de droit commun

L’assurance chômage est aujourd’hui financée par des cotisations sociales versées par les salariés et les employeurs et non par l’impôt. Tous les emplois affiliés à l’Assurance chômage font l’objet de contributions proportionnelles aux salaires.

Le taux de contribution est de 6,4 % du salaire brut dont 4 % pour l’employeur (auxquels s’ajoute une contribution exceptionnelle temporaire de 0,05 % pour un maximum de trois ans, telle que prévue par la convention d’assurance chômage du 14 avril 2017) et 2,4 % pour les salariés. Ces contributions sont assises sur les rémunérations brutes et leur assiette est limitée par un plafond équivalent à quatre fois le plafond annuel de la sécurité sociale. Le taux et l’assiette des contributions sont fixés librement par les partenaires sociaux dans les accords d’assurance chômage.

En raison des modalités particulières d’exercice de certaines professions, le taux et l’assiette de la contribution chômage peuvent être adaptés (notamment par une approche forfaitaire).

Il convient par ailleurs de souligner que, dans une logique d’activation des dépenses dites « passives » d’indemnisation du chômage, l’Unédic verse à Pôle emploi l’équivalent de 10 % des cotisations collectées, ce qui finance deux tiers de son budget de fonctionnement.

b) Les salariés détachés et expatriés

Les salariés détachés ainsi que les salariés expatriés, quelle que soit leur nationalité, occupés par des entreprises entrant dans le champ d’application territorial de l’assurance chômage (en France, dans les départements d’outre-mer, à Saint-Pierre et Miquelon, à Saint-Barthélemy ou à Saint-Martin) sont affiliés obligatoirement à l’assurance chômage. Les autres salariés expatriés peuvent être affiliés et contribuer à l’Assurance chômage, mais à titre facultatif (selon le choix de leur employeur).

Dans les deux cas, les règles de droit commun s’appliquent en matière de contribution chômage avec toutefois des spécificités en matière d’assiette.

A défaut d’affiliation à l’assurance chômage par l’employeur, le salarié peut s’affilier lui-même à titre individuel : dans ce cas, il supporte la totalité des contributions (parts patronale et salariale) dans le cadre du versement d’une seule contribution, de nature salariale. Pour adhérer à titre individuel, le salarié dispose d’un délai de douze mois suivant son expatriation. Ces salariés ne sont pas assujettis à la contribution sociale généralisée.

c) Mayotte

Dans le département de Mayotte, le taux et l’assiette des contributions sont spécifiques et sont fixés par la convention du 24 mars 2016 relative à l’indemnisation chômage à Mayotte. Les contributions y sont assises sur les rémunérations entrant dans l’assiette des cotisations du régime d’assurance maladie maternité mahorais, dans la limite de 3 152 € mensuels au 1er mai 2017 et de 4 728 € mensuels au 1er mai 2018.

Le taux de contribution est de 3,80 %, réparti à raison de 2,45 % à la charge des employeurs et de 1,35 % à la charge des salariés. À partir du 1er juillet 2018, le taux de contribution sera de 4,30 %, réparti à raison de 2,80 % à la charge des employeurs et de 1,50 % à la charge des salariés.

Toutefois, indépendamment de ces modalités dérogatoires de financement pour le département de Mayotte, les recettes et les dépenses relatives au régime d’assurance chômage qui s’y applique ne sont pas retracées dans une comptabilité spécifique.

d) Les salariés des professions de la production cinématographique, de l’audiovisuel et du spectacle (annexes VIII et X)

Du fait des règles spécifiques d’indemnisation plus favorables applicables aux artistes et techniciens du spectacle, le taux de contribution dû au titre de l’emploi de salariés des professions de la production cinématographique, de l’audiovisuel et du spectacle est constitué de deux taux de contribution qui se cumulent à hauteur de 13,85 % :

un taux de contribution résultant de l’application des règles de droit commun de l’assurance chômage fixé à 6,45 %, réparti à raison de 4,05 % à la charge des employeurs et 2,40 % à la charge des salariés ;

un taux de contribution résultant de l’application de règles dérogatoires et spécifiques à ces professions fixé à 7,4 %, réparti à raison de 5 % à la charge des employeurs et 2,40 % à la charge des salariés.

1.1.2. La situation financière de l’assurance chômage

Le montant des contributions chômage collectées en 2016 s’élève à 34,8 Md€, dont 21,6 Md€ au titre des contributions chômage employeurs (soit 62 %) et 13,2 Md€ au titre des contributions chômage salariés (soit 38 %).

L’indemnisation par l’assurance chômage est fondée sur un double principe : une logique assurantielle et une approche redistributive :

le montant de l’allocation versée à un demandeur d’emploi et la durée de son indemnisation dépendent des emplois qu’il a occupés avant d’être au chômage et des salaires ayant servi de base au calcul des contributions. L’allocation est proportionnelle à l’ancien salaire et à la durée de l’emploi perdu ;

l’Assurance chômage fonctionne aussi selon une approche redistributive, de façon à ce que les revenus les plus faibles bénéficient d’une protection renforcée. Le rapport entre l’indemnisation et le salaire perdu est en effet plus élevé pour les faibles revenus que pour les hauts salaires. Par ailleurs, une allocation journalière minimale est également fixée.

La situation financière du régime s’est fortement dégradée sur la période récente, notamment sous l’effet de la crise économique qui a entraîné une forte hausse du chômage à partir de 2009. Le solde financier a ainsi atteint - 4,357 M€ en 2016. Le montant de la dette s’est élevé à 29,985 Md€. Les prévisions les plus récentes de l’Unédic font apparaître une réduction du déficit prévue jusqu’en 2019. Toutefois, le régime restera déficitaire à cette échéance, de sorte que la dette continuera d’augmenter sur la période.

Source : Unédic

En termes de recettes, les contributions augmenteraient en 2018 (+ 3,8 %) du fait de la contribution exceptionnelle mise en place par la convention de 2017. En 2019 la progression des contributions serait ralentie (+ 3,1 %) du fait de la fin de la sur-contribution de la convention 2017.

En termes de dépenses, les allocations versées diminueraient de - 1,3 % en 2018 et de -1,4 % en 2019.

L’élasticité des dépenses et recettes d’assurance chômage à la conjoncture économiques est relativement importante. La réglementation impacte également le solde financier de l’Assurance chômage.

1.1.3. Les évolutions relatives au financement de l’assurance chômage introduites en 2018

Les mesures en faveur du pouvoir d’achat prévues dans le programme présidentiel, notamment la suppression des contributions salariales chômage (2,4 %), ont des conséquences directes sur le financement de l’assurance chômage. En contrepartie de la suppression des cotisations salariales, le taux de la contribution sociale généralisée (CSG) est augmenté de 1,7 point. Ce mécanisme induit un gain de pouvoir d’achat pour les salariés.

Un schéma transitoire de financement du régime d’assurance chômage a été mis en place pour l’année 2018, afin de ne pas préempter la réforme plus globale de l’assurance chômage par le choix, dès la loi n° 2017-1836 du 30 décembre 2017 de financement de la sécurité sociale pour 2018, d’un système pérenne de financement. Ce schéma transitoire se traduit par un mécanisme d’exonération en deux temps des contributions salariales chômage. Il est prévu à l’article 8 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2018.

Le Conseil constitutionnel, tout en rappelant que « les dispositions relatives aux contributions salariales d’assurance chômage sont étrangères au domaine de la loi de financement de la sécurité sociale », a validé ce dispositif, à titre exceptionnel, en tenant compte de ce que « le législateur a entendu procéder à une réforme d’ensemble consistant à diminuer les cotisations sociales des actifs et, à cette fin, à faire prendre en charge par l’agence centrale des organismes de sécurité sociale le financement, en 2018, de la réduction des contributions salariales d’assurance chômage ». Il en a déduit que, « dans les circonstances particulières de l’espèce », les paragraphes VI et VII de l’article 8 trouvent leur place dans la loi de financement de la sécurité sociale.

Le Conseil d’État, dans le cadre de l’examen du projet de loi de financement de sécurité sociale, a particulièrement souligné la nécessité de porter une réflexion globale sur le financement du régime d’assurance chômage afin de veiller à sa cohérence.

Le Gouvernement entend désormais pérenniser les mesures de pouvoir d’achat prises pour l’année 2018 ainsi que le schéma de financement du régime d’assurance chômage. Les allégements de charges patronales prévus pour le 1er janvier 2019 ainsi que la suppression des cotisations salariales chômage conduiront à une évolution substantielle du financement de l’assurance chômage.

1.2. Cadre constitutionnel

Toute réforme du financement de l’assurance chômage doit respecter en particulier le principe constitutionnel d’égalité. Ainsi, le Conseil constitutionnel a censuré une disposition de réduction de cotisations de sécurité sociale liée à un objectif de pouvoir d’achat, dans une décision du 6 août 2014[88]. Après avoir rappelé la définition de la cotisation sociale (« versements à caractère obligatoire ouvrant des droits aux prestations et avantages servis »), le juge constitutionnel a reconnu que le législateur avait « institué une différence de traitement, qui ne repose pas sur une différence de situation entre les assurés d'un même régime de sécurité sociale, sans rapport avec l'objet des cotisations salariales de sécurité sociale ». Ainsi, dans la mesure où l’objet des cotisations sociales est d’ouvrir des droits à prestations, un dispositif partiel d’exonération conduisant certains bénéficiaires à ne plus payer de cotisation salariale ne pouvait être justifié en l’espèce au regard du principe d’égalité.

La suppression complète des cotisations salariales n’encourt pas les mêmes difficultés au regard du principe d’égalité.

Outre le principe d’égalité, la modification du financement de l’assurance chômage doit également être analysée au regard du principe contributif. L’affectation, pour environ 40 % des ressources du régime, de ressources d’État tend à modifier la nature du régime, qui était intégralement contributive jusqu’à présent. Cependant, aucun principe constitutionnel n’oblige à maintenir la nature contributive du régime d’assurance chômage. En outre, le juge constitutionnel s’est prononcé sur le principe contributif, fondé sur l’idée de la nécessité d’un lien entre financement et prestations délivrées. Il a indiqué que ce principe ne constitue pas une norme de valeur constitutionnelle. Cette décision concernait le bénéfice de prestations sans qu’il y ait eu préalable de cotisations (dans le cadre de la couverture maladie universelle).

1.3. Cadre conventionnel

La convention de l’Organisation internationale du travail n° 102 stipule dans son article 71 que : « Le coût des prestations attribuées en application de la présente convention et les frais d'administration de ces prestations doivent être financés collectivement par voie de cotisations ou d'impôts, ou par les deux voies conjointement, selon des modalités qui évitent que les personnes de faibles ressources n'aient à supporter une trop lourde charge et qui tiennent compte de la situation économique du Membre et de celle des catégories de personnes protégées. ». Dès lors, les évolutions du financement de l’assurance chômage envisagées (fiscalisation partielle du financement) sont compatibles avec la convention de l’Organisation internationale du travail.

1.4. Éléments de droit comparé[89]

Le financement du régime d’assurance chômage prend selon les pays des modalités très diverses, qui ne recoupent que partiellement les schémas de gouvernance adoptés. Les taux nominaux de cotisations sociales sont peu informatifs sur les conditions réelles de financement des régimes d’assurance chômage, en raison de la progressivité (ou dégressivité, ou les deux) des barèmes selon le niveau de salaire, de la pratique de taux différenciés selon les situations d’emploi (contrat permanent ou temporaire) ou selon les comportements passés des employeurs (« experience rating » aux États-Unis), et des interventions de l’État dans l’équilibre des régimes.

Concernant le schéma de financement du régime d’assurance chômage, le système de contributions appliqué en France, avec des cotisations sociales à la charge des employeurs et des salariés, est également observé en Allemagne, en Autriche, en Espagne et en Suède.

Certains pays présentent en revanche d’autres schémas de financement.

Ainsi, en Irlande et au Royaume-Uni, l’assurance-chômage est totalement intégrée à la sécurité sociale. Elle est financée par une contribution globale de laquelle le financement de l’assurance chômage ne peut être isolé. C’est également le cas en Belgique, mais la proportion de cette contribution affectée à l’assurance-chômage est prédéterminée, ce qui peut se traduire en taux de cotisations sociales dédiées au financement de l’assurance chômage.

Au Danemark, les cotisations sociales sont uniquement à la charge des salariés mais elles ne couvrent qu’une partie des dépenses d’indemnisation ; d’autres prélèvements sont mobilisés par l’État pour couvrir ces dépenses.

En Italie, aux États-Unis et aux Pays-Bas, à l’inverse, les cotisations sociales sont uniquement à la charge des employeurs.

Lorsque les contributions sont acquittées par les salariés et les employeurs, la part prise en charge par les employeurs est en général supérieure à celle des salariés. En effet, une exception est recensée au Danemark, où seuls les salariés contribuent ; en Allemagne et en Autriche, les parts employeurs et salariés sont identiques.

Concernant l’assiette des cotisations (constituée du salaire brut), la moitié des pays considérés n’applique aucun plafond et calcule ainsi les cotisations sur l’intégralité de l’assiette. L’assiette est en revanche plafonnée dans certains pays, comme aux États-Unis, qui se distinguent par un plafond très faible (un peu moins de 1 000 € par mois, soit un niveau inférieur au salaire minimum à temps complet), tandis que le plafond en France est élevé. Par ailleurs, dans certains pays, des systèmes d’exonération sur les bas salaires rendent les taux de cotisations progressifs sur le bas de la distribution des salaires. C’est le cas en Autriche, Irlande, Royaume-Uni, Belgique.

Au-delà des systèmes de plancher, plafond et exonération, d’autres facteurs peuvent conduire aussi à des taux différenciés même pour des niveaux de salaire identiques :

dans les pays scandinaves (Danemark, Suède), la contribution des salariés est affectée partiellement aux frais de gestion des caisses d’assurance chômage choisies par les salariés et peut donc varier en fonction de leurs performances ; cette contribution est en général forfaitaire pour une caisse donnée ;

au cours des dernières années, l’Espagne et l’Italie ont mis en place une surcotisation pour les contrats à durée déterminée comme en France plus récemment (2013) ;

le système d’experience rating aux États-Unis, ainsi que des règles différentes dans chacun des 50 États, conduisent également à une part variable dans les cotisations à la charge des employeurs ;

aux Pays-Bas, une partie des cotisations est aussi variable en fonction de la branche à laquelle appartiennent les entreprises.

L’État participe directement au financement de l’assurance chômage dans tous les pays, à l’exception de la France. Cette intervention peut prendre la forme d’impôts et taxes affectées, de contributions budgétaires ex ante ou ex post (pour couvrir les déficits), ou encore de prêts (Allemagne).

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Le mode de financement de l’assurance chômage est aujourd’hui fixé aux articles L. 5422-9 et suivants. Le système transitoire mis en place pour 2018 n’a pas nécessité de modification de ces articles. En effet, le système d’exonération des cotisations salariales et la prise en charge de ces cotisations par l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale instaurés par la loi de financement pour la sécurité sociale pour 2018 ont conduit à maintenir les cotisations salariales.

La suppression des cotisations salariales à partir de 2019 nécessite une modification des articles concernés.

Il est nécessaire en premier lieu de modifier l’article L. 5422-9 relatif aux ressources de l’assurance chômage. Il s’agit de supprimer la mention des contributions des salariés, en dehors des cas particuliers de la sur-contribution des annexes VIII et X et de certains salariés expatriés adhérant au régime d’assurance chômage à titre individuel, et d’ajouter une nouvelle ressource d’origine fiscale. Les modalités de financement de l’allocation des travailleurs indépendants (ATI) sont également précisées dans cet article afin de prévoir que la fraction de ressource fiscale (CSG) financera notamment l’ATI.

En second lieu, il est nécessaire de tenir compte de la suppression des cotisations salariales en prévoyant des mesures de toilettage sur les articles L. 5422-10, L. 5422-14, L. 5424-20[90], L. 5429-2, L. 5721-1 et L. 6332.17 du code du travail ainsi que l’article L. 213-1 du code de la sécurité sociale. L’article L. 5721-1 est également modifié pour tenir compte du transfert du recouvrement des contributions des voyageurs représentants et placiers (VRP), initialement confié à la Caisse nationale de compensation des cotisations de sécurité sociale des voyageurs représentants et placiers, aux unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales (URSSAF).

Enfin, l’article L. 5422-24 du code du travail relatif au financement de Pôle emploi est également modifié afin de modifier l’assiette de calcul de la contribution générale versée par l’Unédic à cet opérateur. Il s’agit de prendre en compte dans ce calcul le montant de la recette fiscale affectée au régime d’assurance chômage en lieu et place des contributions chômage salariales. Une mesure transitoire est également introduite dans le projet de loi afin de permettre de maintenir les modalités opérationnelles de calcul actuellement utilisées (année N-2) pour les années 2019 et 2020.

2.2. Objectifs poursuivis

La réforme du financement de l’assurance chômage doit être conforme aux objectifs suivants :

s’inscrire dans le cadre de l’objectif de gain de pouvoir d’achat, qui a conduit à l’exonération progressive des cotisations salariales chômage en 2018 ;

tenir compte de la nécessité de maintenir des recettes dynamiques pour l’assurance chômage en cohérence avec les modalités d’indemnisation (le niveau des prestations versées est corrélé au revenu antérieur de la personne, dans la limite d’un plafond).

En outre, la réforme du financement doit s’inscrire dans le cadre plus large de la réforme de l’assurance chômage, qui passe notamment par l’ouverture de nouveaux droits et par le renforcement du rôle de l’État dans la gouvernance du régime.

3. Options et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

Les options envisagées concernent, en premier lieu, le sort des contributions salariales et, en second lieu la ressource à affecter au régime en lieu et place de ces contributions salariales.

3.1.1. Une exonération pérenne et intégrale des contributions salariales chômage

Dans cette première option, les contributions salariales chômage seraient maintenues artificiellement mais totalement exonérées. L’État prendrait totalement en charge le montant de ces contributions. Pour rappel, le système, retenu dans les lois financières pour 2018, repose sur une garantie de reversement par l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS) à l’Unédic des contributions salariales dues à l’euro près. Le financement de la compensation se fait par l’affectation à l’ACOSS d’une fraction de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) à hauteur de 9,4 Md€ hors effet année pleine.

En cas d’exonération intégrale et pérenne, la contribution chômage salariale continue à exister en droit. Cela signifie qu’elle relève toujours du régime juridique attaché à la cotisation sociale et défini par la jurisprudence du Conseil constitutionnel (« versements à caractère obligatoire ouvrant des droits aux prestations et avantages servis »[91]). Au sein des cotisations salariales (les exigences n’étant pas les mêmes pour les cotisations patronales), le Conseil constitutionnel veille au respect de leur nature particulière qui est d’ouvrir droit à des prestations et avantages servis par le régime de sécurité sociale.

Cette première option reviendrait à pérenniser le système mis en place pour 2018.

Elle présenterait des inconvénients majeurs :

les cotisations salariales seraient maintenues artificiellement, ce qui pose un problème de lisibilité pour la mesure et pourrait jeter un doute sur la pérennité de la disparition des cotisations salariales ;

le système de compensation via l’ACOSS poserait également un problème de lisibilité en ce qu’il brouille durablement l’affichage des comptes sociaux, et fait peser sur les branches du régime général les risques financiers liés à une insuffisance de la fraction de TVA attribuée à l’ACOSS.

Pour ces différentes raisons, cette option a été écartée.

3.1.2. Le versement d’une dotation budgétaire ou d’une subvention au régime d’assurance chômage (Unédic)

Cette option consiste à verser une dotation en compensation des cotisations salariales exonérées ou supprimées. Dans cette option, le montant de la hausse de la contribution sociale généralisée (CSG) est affecté à la sécurité sociale. En contrepartie, l’État récupère des recettes précédemment affectées à cette dernière (ex : fraction du produit de la TVA ou de la taxe sur les salaires) et, sur cette base, affecterait à l’assurance chômage une dotation budgétaire (programme 102 de la mission travail-emploi).

Cette dotation, prévue en loi de finances, deviendrait ainsi la seconde source de recettes de l’assurance chômage aux côtés des cotisations patronales.

Dans ce schéma, il reviendrait au législateur de fixer chaque année en loi de finances le niveau de la contribution de l’État, la question étant alors posée d’une part des sous-jacents à retenir pour ce calibrage et d’autre part de la dynamique attachée à cette ressource.

Un tel système ferait rentrer l’assurance chômage dans le régime de régulation appliqué au budget de l’État dans un contexte de pression forte à la baisse de la dépense publique, ce qui paraît peu adapté s’agissant de dépenses de prestations, représentant par ailleurs un montant extrêmement substantiel. Pour cette raison, il a été décidé de privilégier l’affectation d’une recette fiscale à l’assurance chômage.

3.2. Option retenue

3.2.1. La suppression pérenne et intégrale des contributions salariales chômage

Les contributions chômage salariales sont supprimées et remplacées, de manière pérenne, par une autre source de financement, d’origine fiscale. Il s’agirait de la contribution sociale généralisée (CSG). La contribution chômage salariale devrait être uniquement maintenue, pour partie, pour des professions obéissant à des conditions d’exercice particulières justifiant un mode de contribution spécifique (annexes VIII et X et expatriés affiliés au régime d’assurance chômage à titre individuel).

La suppression des contributions salariales chômage a des précédents dans le champ de la sécurité sociale. Le Conseil constitutionnel a validé la suppression des cotisations maladie des fonctionnaires prévue par la loi n° 97-1164 du 19 décembre 1997 de financement de la sécurité sociale pour 1998[92], tout comme celle des cotisations maladie des salariés prévue par la loi n°2017-1836 du 30 décembre 2017 de financement de la sécurité sociale pour 2018, alors même que, notamment dans ce dernier cas, il s’agissait de cotisations liées à des prestations proportionnelles au revenu (les indemnités journalières). Par ailleurs, les branches famille et accidents du travail ont toujours été financées par les seules cotisations patronales.

Selon le Conseil constitutionnel, « doivent être compris au nombre des principes fondamentaux de la sécurité sociale la détermination des catégories de personnes assujetties à l'obligation de cotiser ainsi que le partage de cette obligation entre employeurs et salariés » ; en particulier « la mise à la charge intégrale de l'employeur de la cotisation des allocations familiales constitue un des principes fondamentaux de la sécurité sociale et relève, comme telle, de la compétence législative »[93]. L’existence d’une cotisation salariale chômage relève des principes fondamentaux de la sécurité sociale et donc de la compétence du législateur. Il est donc également de sa compétence d’y mettre fin.

En outre, le principe constitutionnel d’égalité sera respecté, tous les salariés bénéficiant de la suppression de la contribution salariale.

Concernant les intermittents du spectacle, il est nécessaire de maintenir leur sur-contribution salariale. Le maintien d’une contribution ad hoc est justifié par le caractère plus favorable du régime d’indemnisation appliqué à ce public. En outre, le maintien d’une contribution salariale pour les salariés expatriés affiliés à titre individuel apparait justifié dans la mesure où ces derniers prennent en charge l’intégralité de la contribution chômage. La suppression des contributions salariales chômage pour ce public les empêcherait de s’affilier au régime et de bénéficier d’une indemnisation.

3.2.2. L’affectation directe d’une fraction du produit d’une imposition de toute nature au régime d’assurance chômage

Dans un tel schéma, il s’agirait d’affecter pour solde de tout compte tout ou partie d’une ou plusieurs impositions de toute nature. Le code du travail précisera que le régime d’assurance chômage est financé par une recette de nature fiscale ; la nature de la recette fiscale, son niveau et les modalités de son affectation seront déterminés par les lois financières.

Il apparait dans ce cadre essentiel de prendre en compte la dynamique de la ressource dans l’intérêt du régime d’assurance chômage. L’affectation d’une fraction de contribution sociale généralisée (CSG) présente ainsi l’intérêt d’attribuer une ressource dynamique à l’assurance chômage tout en correspondant aux annonces du Président de la République.

Le Conseil constitutionnel a précisé qu’« aucun principe fondamental reconnu par les lois de la République n'interdit que le produit d'une imposition soit attribué à un établissement public ou à une personne privée chargée d'une mission de service public. ».[94] Il est donc possible d’affecter une imposition de toute nature, comme la CSG, à l’Unédic au titre de la gestion du régime d’assurance chômage.

Cette affectation devra être prévue par une révision de la répartition de la CSG inscrite dans le code de la sécurité sociale, via la loi de financement de la sécurité sociale pour 2019.

Compte tenu de l’évolution des modalités de financement du régime d’assurance chômage (compensation de la suppression des cotisations salariales et compensation de l’exonération de cotisations patronales sur les bas salaires), 40 % des ressources du régime d’assurance chômage seront désormais fiscalisées. Cela nécessite et légitime un renforcement du rôle de l’État dans la gouvernance du régime.

Ce renforcement passerait par la construction d’un document de cadrage en amont des négociations, qui fixerait la trajectoire financière pluriannuelle à respecter et, le cas échéant, des objectifs à la négociation et le calendrier. L’agrément de la convention serait délivré sur la base du respect par les partenaires sociaux du document de cadrage.

Ce scénario nécessite aussi d’intégrer la ressource issue de la CSG dans l’assiette des 10 % de financement à Pôle emploi.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

4.1.1. Impact sur l’ordre juridique interne

Cette réforme du financement de l’assurance chômage implique à la fois des dispositions dans ce projet de loi pour élargir les ressources de l’assurance chômage, et des dispositions dans une loi financière (loi de financement de la sécurité sociale pour affecter la contribution sociale généralisée - CSG).

La mesure envisagée modifie profondément le mode de financement de l’assurance chômage en supprimant totalement les contributions salariales. Aux termes du projet de loi, une fraction des recettes fiscales, en pratique de contribution sociale généralisée, constituera une ressource propre de l’assurance chômage.

Le montant affecté à l’assurance chômage sera déterminé chaque année en loi de financement de la sécurité sociale. Cette affectation de CSG devra être réalisée à la fois en cohérence avec le cadrage financier du régime d’une part et avec la stratégie globale de finances publiques d’autre part.

4.1.2. Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne

La qualification de la contribution sociale généralisée (CSG) au regard du droit de l’Union européenne[95] n’est pas la même qu’en droit interne[96].

La décision du Conseil d’État du 27 juillet 2015 relative à l'affaire de Ruyter, intervenant après l'arrêt de la Cour de Justice de l'Union Européenne du 26 février 2015, a remis en cause l’assujettissement à la CSG des revenus du capital de personnes affiliées à un régime de sécurité sociale d'un autre État membre de l'Union européenne ou de l' Espace économique européen, ainsi que la Suisse. Ayant jugé que le paiement de la CSG dans ce cadre venait financer les régimes contributifs de sécurité sociale français et que l’on se trouvait en présence d’une cotisation de sécurité sociale au sens du droit communautaire, la Cour de justice de l’Union européenne a estimé contraire au droit de l’Union européenne le double assujettissement qui en résultait pour les intéressés.

Afin de tirer les conséquences de l’arrêt De Ruyter, le législateur a décidé, par certaines des dispositions de l’article 24 de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2016, de maintenir dans la sphère sociale le produit des prélèvements sur les revenus du capital, mais de l’affecter hors des régimes de sécurité sociale au sens du droit de l’UE, c'est-à-dire aux organismes servant des prestations non contributives non conditionnées à l’affiliation à un régime français.

Dès lors, pour sécuriser l’affectation de CSG en substitution totale des contributions chômage salariales, l’affectation au régime d’assurance chômage d’une fraction de CSG portant sur les revenus d’activité et de remplacement apparait préférable.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1. Impact macroéconomique

La suppression des contributions chômage salariales et leur remplacement par une fraction de contribution sociale généralisée (CSG) a pour effet de substituer une contribution sociale, dont l’assiette est large, à des cotisations portant sur les seuls revenus du travail.

Cette évolution prolonge et renforce les impacts de la substitution de la CSG aux cotisations salariales chômage et maladie initiées par la loi de financement de la sécurité sociale en 2018. Ainsi, le transfert de pouvoir d’achat des retraités et des ménages percevant des revenus du capital vers les salariés permet de rendre le travail plus rémunérateur et donc d’encourager l’offre de travail.

À plus long terme, les cotisations sociales dues par les salariés et la CSG entrent dans le coin fiscalo-social[97]. Or, pour un salarié, les cotisations sociales baissent au-delà de la hausse de la CSG. On a donc au global une baisse du coin fiscalo-social.

Par ailleurs, cette mesure aura pour effet d’augmenter durablement le pouvoir d’achat des actifs grâce à la suppression des cotisations salariales chômage.

Pour rappel, en année pleine, ce gain de pouvoir d’achat est estimé à 263 € par an pour une personne rémunérée au SMIC ou de 526 € pour un couple dont chacun des membres est rémunéré au SMIC. En revanche, dans la mesure où l’assiette des cotisations d’assurance chômage est plafonnée à quatre PASS (environ 155 000 €), les personnes percevant de très hauts revenus (plus de 400 000 € par an environ) contribueront davantage sur la fraction des revenus dépassant ce plafond et ne seront pas bénéficiaires de la mesure[98].

Source : Direction de la sécurité sociale

Au global et à long terme, la mesure devrait donc avoir des effets favorables sur l’activité, l’emploi et la croissance.

4.2.2. Impact budgétaire

Le montant de cotisations salariales chômage supprimées est d’environ 13,6 Md€ en année pleine. Le montant de contribution sociale généralisée (CSG) supplémentaire issu de l’augmentation de 1,7 point prévue en loi de financement de la sécurité sociale (LFSS) pour 2018 est d’environ 22,7 Md€ en année pleine.

La suppression des cotisations salariales pour 13,6 Md€, à laquelle s’ajoute une exonération de cotisations patronales (en application de la transformation du crédit d'impôt pour la compétitivité et l'emploi (CICE) en exonérations de cotisations patronales en 2019) estimée à environ 3 Md€, aboutit à un total d’environ 16 Md€ pris en charge par l’État, soit environ 45 % du total des ressources de l’assurance chômage.

La suppression des cotisations salariales chômage représente une perte de recettes de l’ordre de -13,6 Md€ pour l’Unédic (38 % de ses recettes). Cette perte serait compensée en 2019 par l’affectation d’une fraction du produit de la CSG. A législation inchangée, le produit de la CSG provient des revenus d’activité à hauteur de 70 %.

La CSG dite activité est assise pour une part importante sur les salaires du secteur et doit donc connaître une évolution proche de l’assiette des contributions à l’assurance chômage. Cependant, les rendements issus des autres assiettes de revenus pris en compte par la CSG peuvent avoir des variations sensiblement différentes.

Le produit de la CSG et la masse salariale du secteur privé semblent réagir différemment au cycle économique même si leur tendance de long terme est proche. Ainsi, la dynamique de la CSG sur moyen terme n’est pas très différente de celle observée sur la seule masse salariale sur la base de laquelle les recettes d’assurance chômage sont calculées. Néanmoins, elle comporte des effets de cycle plus importants.

Cette modification des sources de financement de l’assurance chômage est sans incidence pour l’Unédic en matière de gestion.

4.3. Impacts sur les employeurs publics dont les collectivités territoriales

La suppression des contributions salariales n’a aucun impact pour les employeurs publics en auto-assurance tout comme pour leurs agents publics, ces derniers ne s’acquittant pas de contributions chômage.

Les impacts de cette suppression pour les agents publics dont l’employeur public a adhéré au régime d’assurance chômage à titre irrévocable sont identiques à ceux des salariés de droit privé.

4.4. Impacts sur les services administratifs

Les nouvelles dispositions du projet de loi en matière de financement seront gérées par l’ACOSS, sans coût supplémentaire, dans le cadre de gestion habituelle des modifications des paramètres en matière de cotisations et contributions sociales. L’Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS) centralisera, dans le cadre de ses missions de recouvreur des recettes de la sphère sociale, les reversements correspondant. Les frais de gestion versés par Pôle emploi à l’ACOSS, de même que les frais de gestion versés par l’État à Pôle emploi au titre de son rôle dans le recouvrement des contributions salariales de certaines catégories de salariés, devront être ajustés en conséquence.

Par ailleurs, les modalités de calcul de la contribution globale versée par l’Unédic à Pôle emploi sont adaptées pour tenir compte de la substitution d’une fraction du produit de la contribution sociale généralisée (CSG) aux contributions chômage salariales. Sur le fond, la règle selon laquelle 10 % des ressources de l’Unédic sont affectées à Pôle emploi n’est pas modifiée. Une mesure transitoire s’assure que les évolutions en matière de financement du régime d’assurance chômage n’aient pas d’impact opérationnel sur le calcul de la contribution de l’Unédic à Pôle emploi.

4.5. Impacts sociaux

L’affectation d’une recette de cette nature aura un impact sur la nature du régime d’assurance chômage. Celui-ci ne sera plus strictement contributif du fait de la suppression des contributions salariales, même si un lien sera conservé entre niveau de ressources et de prestations, via les contributions patronales. Toutefois, une dimension de solidarité est déjà présente dans le régime, par exemple via le mécanisme de l’allocation journalière minimale ou le financement des dépenses d’accompagnement des demandeurs d’emploi.

Il n’y a pas d’impact spécifique pour les femmes, les jeunes et les travailleurs handicapés s’agissant de la suppression des contributions salariales, celle-ci s’appliquant à tous les salariés.

4.6. Impacts sur les particuliers

Le financement de l’assurance chômage par environ 45 % de ressources fiscales à partir de 2019 n’a pas d’impact immédiat sur les prestations auxquelles ont droit les demandeurs d’emploi dans les conventions fixées par la convention d’assurance chômage, les paramètres d’indemnisation n’étant pas modifiés par les dispositions du projet de loi.

Certains salariés s’acquitteront encore de contributions salariales en raison des spécificités liées à leur indemnisation ou à leur affiliation au régime d’assurance chômage :

les salariés relevant des annexes VIII et X de la convention d’assurance chômage continuent à s’acquitter d’une contribution salariale chômage spécifique en raison des conditions d’indemnisation plus avantageuses pour les intermittents que celles de droit commun. En 2017, les salariés relevant des annexes VIII et X (314 000) ont versés des contributions chômage salariales à hauteur de 130,2 M€ (contribution de droit commun + sur-contribution). Après la réforme, cette somme serait ramenée à 65,1 M€[99] ;

les salariés expatriés affiliés au régime d’assurance chômage continueront à s’acquitter d’une contribution salariale afin de continuer à bénéficier d’une indemnisation en cas de perte d’emploi. En effet, la suppression des contributions salariales pour l’ensemble des salariés expatriés conduirait à empêcher certains d’entre eux de s’affilier au régime d’assurance chômage. Dans le cadre des adhésions à titre individuel au régime, le salarié expatrié supporte la totalité des contributions (parts patronale et salariale) en s’acquittant d’une seule contribution qui a un caractère salarial. Après la réforme, le salarié expatrié affilié à titre individuel s’acquittera seulement de la part dite patronale sous forme de contribution salariale. En 2017, 819 salariés expatriés sont affiliés au régime d’assurance chômage à titre individuel et ont versé des contributions chômage (part salariale et patronale) à hauteur de 3,9 M€. Après la réforme, cette somme serait ramenée à 2,4 M€[100].

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Sont consultés au titre des dispositions du présent article du projet de loi :

le Conseil national de l’emploi, de la formation et de l’orientation professionnelles (au titre du a) du 1° de l’article L. 6123-1 du code du travail) ;

le Conseil national d’évaluation des normes (au titre de l’article L. 1212-2 du code général des collectivités territoriales).

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Les dispositions législatives relatives au financement de l’assurance chômage entreront en vigueur au 1er janvier 2019. Toutefois en 2019 et en 2020, la contribution globale de l’Unédic au budget de Pôle emploi continuera à titre transitoire à être calculée en fonction des règles d’assiette applicables antérieurement aux modifications apportées par la présente loi.

5.2.2. Application dans l’espace

Les dispositions nouvelles s’appliquent en France métropolitaine, dans les départements d’outre-mer et dans les collectivités d’outre-mer de Saint Pierre et Miquelon, Saint Barthélemy et Saint Martin.

Le département d’outre-mer de Mayotte ne fait pas l’objet de dispositions spécifiques concernant les dispositions législatives relatives au financement de l’assurance chômage.

Articles 32 et 33 - Gouvernance du régime d’assurance chômage et période transitoire

1. État des lieux

1.1. Cadre général

1.1.1. Historiquement, les partenaires sociaux ont en charge le régime d’assurance chômage dans un cadre fixé par l’État

La loi[101] confie la détermination des règles d’indemnisation, la gestion et le financement du régime d’assurance chômage aux partenaires sociaux au niveau national et interprofessionnel dans le cadre de conventions d’assurance chômage conclues pour une durée déterminée (deux ou trois ans en général). Les organisations représentatives des employeurs et des salariés ont ainsi créé, en août 1958[102], un système de protection contre la privation involontaire d’emploi, et signé, à l’issue de la négociation, la première convention d’assurance chômage.

Depuis lors, la négociation par les partenaires sociaux d’accord politique (accord national interprofessionnel) fixant les objectifs et les principes d’assurance chômage pour deux ou trois ans sert de base à une convention et au règlement d’assurance chômage.

La convention et le règlement d’assurance chômage détaillent les règles d’indemnisation des demandeurs d’emploi, le taux des contributions des salariés et des employeurs, les conditions d’ouverture des droits des allocataires, le montant et la durée des allocations, la nature des aides à la reprise d’emploi.

Si l’élaboration du cadre juridique du régime d’assurance chômage relève des partenaires sociaux par délégation de la loi, cette compétence des partenaires sociaux fait l’objet aujourd’hui d’un double encadrement.

En premier lieu, certaines règles et principes fondamentaux sont inscrits dans le code du travail, au niveau législatif[103] et réglementaire[104] :

au niveau législatif, il s’agit en particulier des conditions d’attribution de l’allocation d’assurance ; de ses modalités de calcul et de paiement ; du financement de l’assurance chômage par les contributions et de leurs modalités de recouvrement ; du mode d’agrément des conventions ;

au niveau réglementaire figure par exemple les conditions de mise en œuvre du rechargement des droits.

En second lieu, la convention d’assurance chômage doit être agréée par l’État pour que les règles qu’elle contient soient obligatoires et applicables. La loi prévoit un régime de carence déterminé par l’État en cas d’échec des négociations ou de refus d’agrément des conventions au titre de l’article L. 5422-20 du code du travail.

Dans ce cadre fixé par l’État, le paritarisme implique aujourd’hui une autonomie vis-à-vis de l’État qui s’exprime tant au niveau de la négociation collective des règles d’assurance chômage qu’au niveau de la gestion paritaire de l’Unédic.

Par ailleurs, certaines professions se voient appliquer des règles spécifiques déterminées par les partenaires sociaux interprofessionnels. C’est le cas en particulier des professions de la production cinématographique, de l’audiovisuel et du spectacle. Les difficultés récurrentes liées à la gestion de ce régime ont conduit à la mise en place, par la loi du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi, d’une nouvelle procédure de négociation des annexes VIII et X de la convention d’assurance chômage.

Les partenaires sociaux représentatifs de l’ensemble des professions précitées sont désormais invités à négocier les règles spécifiques d’indemnisation applicables aux artistes et techniciens intermittents du spectacle dans le cadre des négociations nationales et interprofessionnelles et d’une procédure définie par la loi. Cette procédure spécifique aux annexes VIII et X à la convention d’assurance chômage a été mise en œuvre pour la première fois dans le cadre des négociations de 2016-2017.

1.1.2. L'union nationale interprofessionnelle pour l'emploi dans l'industrie et le commerce (UNEDIC), organisme paritaire de droit privé, est chargée, par les partenaires sociaux, de la gestion du régime d’assurance chômage

Pour gérer le régime d’assurance chômage, les partenaires sociaux, conformément à la loi, ont fondé, en 1958 une association loi 1901, organisme paritaire de droit privé, l’Unédic. Les partenaires sociaux y gèrent collectivement l’Assurance chômage.

Huit organisations syndicales et patronales gèrent l’Assurance chômage au sein de l’Unédic :

pour les salariés : la Confédération française démocratique du travail (CFDT), la Confédération française des travailleurs chrétiens (CFTC), la Confédération française de l'encadrement – Confédération générale des cadres (CFE-CGC), la Confédération générale du travail (CGT) et Force ouvrière (FO) ;

pour les employeurs : la Confédération des Petites et Moyennes Entreprises (CPME), le Mouvement des entreprises de France (Medef) et l'Union des entreprises de proximité (l’U2P).

L’Unédic conseille les partenaires sociaux pendant la négociation pour éclairer leurs décisions puis pour les mettre en œuvre.

Le Conseil d’administration décide des grandes orientations de l’Unédic, valide sa stratégie financière, vote les évolutions du montant des allocations, élit le Bureau et le président pour deux ans. Le Conseil d’administration se réunit deux fois par an et approuve les comptes de l’Assurance chômage. Le Bureau, qui se réunit une fois par mois, suit la bonne application de la réglementation de l’Assurance chômage. Il prend toute décision de gestion la concernant, veille au bon fonctionnement de l’Unédic et nomme son directeur général. Il adopte également les prévisions de recettes et de dépenses de l’Unédic pour anticiper ses besoins de financement.

En région, les partenaires sociaux interviennent au sein des Instances paritaires régionales (IPR), qui se réunissent à Pôle emploi. L’Unédic et Pôle emploi assurent conjointement l’animation et l’appui de ces IPR au sein de chaque direction régionale de Pôle emploi. Ces instances veillent à la bonne application de la convention d’assurance chômage ; elles en suivent la mise en œuvre et alimentent les rapports sur la réglementation réalisés par l’Unédic à l’attention des partenaires sociaux. En cas de difficulté d’interprétation de la réglementation de l’Assurance chômage, les IPR jouent un rôle de veille et alertent l’Unédic. Les IPR statuent également sur les situations individuelles nécessitant un examen particulier (départ volontaire d’un emploi, appréciation des rémunérations majorées, de certaines conditions d’ouverture de droit, par exemple).

Il existe 17 instances paritaires régionales et 2 instances paritaires spécifiques (à Mayotte et à Saint-Pierre-et-Miquelon), installées au sein de chaque direction régionale de Pôle emploi. Elles sont composées à parité par des représentants des employeurs et des salariés. Leur mandat est de trois ans, renouvelable. Chaque année, la présidence et la vice-présidence des IPR alternent entre les deux collèges.

La loi[105] délègue les activités opérationnelles de recouvrement des cotisations, d’inscription des demandeurs d’emploi et d’indemnisation à deux principaux opérateurs : l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale et Pôle emploi.

1.1.3. Les négociations récentes témoignent des limites du schéma actuel de gouvernance du régime d’assurance chômage

Les interrogations récurrentes – et croissantes – sur l’efficacité du paritarisme de gestion pour faire face aux enjeux actuels ont été renforcées par l’échec des négociations paritaires de 2016 sur l’assurance-chômage, faute de parvenir à un accord sur la modulation des contributions, qui a contraint l’État à se substituer aux partenaires sociaux pour assurer la continuité du régime. Trois décrets dits « de carence » sont successivement entrés en vigueur pour assurer la continuité des droits des demandeurs d’emploi puis pour intégrer les règles particulières relatives aux annexes VIII et X issues de la négociation dans le secteur du spectacle.

Les partenaires sociaux ont ouvert de nouvelles négociations en février 2017. Un protocole d’accord a été conclu le 28 mars 2017 par l’ensemble des organisations patronales et syndicales, à l’exception de la CGT. Toutefois, les doutes n’ont pas été levés par la convention du14 avril 2017, qui, d’une part, ne permet pas le retour à l’équilibre structurel du régime et, d’autre part, repose sur deux mesures paramétriques (calcul de l’allocation de retour à l’emploi (ARE), filière seniors), qui se traduiront en partie par un report sur l’allocation de solidarité spécifique (ASS). Le phénomène de la permittence, qui peut dans une certaine mesure être alimenté par certaines règles de l’assurance chômage, a fait l’objet d’un diagnostic partagé, lequel n’a toutefois pas conduit les partenaires sociaux à prendre de mesures susceptibles d’avoir un impact significatif sur le comportement des acteurs. La convention de 2017 a renvoyé ce sujet aux négociations de branche, dont aucune n’a été engagée à ce jour.

En outre, les négociations récentes ainsi que les réformes conduites par l’État témoignent de l’existence de plusieurs points de friction que les modalités actuelles de gouvernance du régime ne permettent pas de résoudre :

l’État est garant de la dette du régime d’assurance chômage qui devrait atteindre 39,5 Md€ en 2020, en hausse de + 51,8 % sur cinq ans[106] ;

la situation tant des finances de l’Unédic que, plus largement, des finances publiques au regard des engagements européens de la France ;

les évolutions des modalités de financement de l’assurance chômage. Un schéma transitoire a été introduit par la loi n° 2017-1836 du 30 décembre 2017 de financement de la sécurité sociale pour 2018 et la loi n° 2017-1837 du 30 décembre 2017 de finances pour 2018. Pour 2019, le cumul de la suppression des cotisations salariales et de l’exonération d’une partie des contributions patronales sur les bas salaires va conduire l’État à prendre en charge plus de 40 % des recettes de l’assurance chômage.

La modification du mode de financement de l’assurance chômage rend nécessaire un renforcement du rôle de l’État dans sa gouvernance.

1.2. Cadre constitutionnel

L’alinéa 11 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, intégré au bloc de constitutionnalité[107], prévoit que « tout être humain qui, en raison de son âge, de son état physique ou mental, de la situation économique, se trouve dans l'incapacité de travailler a le droit d'obtenir de la collectivité des moyens convenables d'existence ». Il s’agit d’une reconnaissance très indirecte d’un droit à indemnisation chômage, sans exigence particulière en matière de gouvernance du régime d’indemnisation.

Aucune autre disposition constitutionnelle et aucune décision du Conseil constitutionnel ne fixent de contraintes particulières quant aux modalités de gouvernance du régime d’assurance chômage. La prise en main complète de l’État sur le régime, un système tripartite ou le maintien du paritarisme avec un encadrement des négociations par l’État sont des choix relevant de l’appréciation du législateur.

1.3. Cadre conventionnel

L’article 72 de la convention de l’Organisation internationale du travail n° 102 de 1952 concernant la norme minimum de la sécurité sociale, entrée en vigueur le 27 avril 1955, stipule, concernant la gouvernance des différentes prestations de sécurité sociale (incluant la prestation chômage) que « lorsque l'administration n'est pas assurée par une institution réglementée par les autorités publiques ou par un département gouvernemental responsable devant un parlement, des représentants des personnes protégées doivent participer à l'administration ou y être associées avec pouvoir consultatif dans des conditions prescrites. La législation nationale peut aussi prévoir la participation de représentants des employeurs et des autorités publiques ».

Elle précise également que chaque État « doit assumer une responsabilité générale pour la bonne administration des institutions et services qui concourent à l'application de la présente convention ».

1.4. Éléments de droit comparé[108]

L’organisation institutionnelle du régime d’assurance chômage en France (conception des règles et gestion financière par les partenaires sociaux) ne se retrouve dans aucun autre pays.

Les partenaires sociaux sont cantonnés en général à un rôle consultatif dans la conception du régime d’assurance chômage, plus ou moins important et formalisé selon les pays et les périodes, à l’exception des États-Unis où ils ne jouent aucun rôle, le paritarisme étant de manière générale peu développé.

En ce qui concerne la gestion des régimes d’assurance chômage, les situations sont plus contrastées : dans les pays comme le Danemark ou la Suède, les partenaires sociaux sont responsables de la gestion des caisses privées d’assurance chômage ; à l’inverse, aux Pays-Bas où le régime d’assurance chômage est aussi privé, les partenaires sociaux ne jouent aucun rôle dans leur gestion. Dans une moindre mesure, les partenaires sociaux en Belgique ont des prérogatives élargies par rapport à ce qui se pratique dans d’autres pays, par leurs sièges au conseil d’administration de l’Office National de l’Emploi, instance bipartite.

Dans certains pays, les partenaires sociaux n’ont qu’un rôle consultatif dans la gestion du régime, en général par leur présence au conseil d’administration tripartite de l’organisme parapublic en charge de la gestion du régime (Allemagne, Autriche, Espagne, Italie).

Enfin, dans des pays où il n’y a pas de réelle concertation sociale institutionnalisée, comme aux États-Unis, au Royaume-Uni ou en Irlande, le régime d’assurance-chômage relève uniquement des compétences de l’État. Le rôle consultatif des partenaires sociaux dans la conception du régime n’est par ailleurs pas spécifique, la concertation sociale y est plus large et s’étend à l’ensemble de la société civile (ou bien elle est inexistante, dans le cas extrême des États-Unis).

L’affiliation au régime d’assurance-chômage est obligatoire pour les salariés du secteur privé dans tous les pays, à l’exception des pays scandinaves (Suède, Danemark). Pour ces pays toutefois, les personnes n’ayant pas adhéré à une caisse d’assurance chômage privée (ou pas suffisamment longtemps) peuvent bénéficier d’une allocation de base forfaitaire. Elle est aussi ouverte sur une base volontaire aux non-salariés dans ces pays, ainsi qu’en Autriche et en Espagne.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Pour renforcer son rôle au sein du régime d’assurance chômage et ainsi veiller à l’équilibre financier du régime et à la cohérence des règles d’indemnisation avec les politiques publiques conduites par le Gouvernement, il apparait nécessaire que l’État puisse intervenir sur les négociations des accords d’assurance chômage.

Ainsi, l’article L. 5422-20 du code du travail – qui définit le périmètre et la portée des accords relatifs à l’assurance chômage négociés par les organisations représentatives d’employeurs et de salariés – est modifié afin de mieux circonscrire le champ des accords et d’intégrer le cadrage en amont par l’État des négociations.

Un nouvel article L. 5422-20-1 du code du travail est également créé pour préciser les modalités et le contenu du cadrage des négociations par l’État. Un nouvel article L. 5422-20-2 vient quant à lui renforcer le rôle de l’État au cours des négociations, notamment en matière de suivi et d’évaluation. Il renforce les obligations de l’Unédic et de Pôle emploi vis-à-vis de l’État en la matière : ils devront fournir à l’État toutes les informations nécessaires au suivi des négociations.

L’article L. 5422-22 du code du travail, qui prévoit les conditions que l’accord doit respecter pour être agréé, est en outre modifié pour ajouter une nouvelle condition : la compatibilité des accords avec les objectifs et la trajectoire financière fixés par l’État dans son document de cadrage.

Les articles L. 5424-22 et L. 5424-23 du code de travail relatifs aux règles spécifiques en matière de négociation des accords relatifs à l’assurance chômage pour les professions de la production cinématographique, de l’audiovisuel et du spectacle sont légèrement modifiés pour assurer la coordination entre les évolutions apportées à la négociation nationale et interprofessionnelle et la négociation des partenaires sociaux des professions du spectacle.

En outre, l’article L. 5422-25 du code du travail, concernant le suivi financier du régime d’assurance chômage, est modifié afin de renforcer les capacités d’alerte et d’actions de l’État en cas de dérives financières. Ainsi, si la trajectoire financière du régime d’assurance chômage s’écarte significativement de celle arrêtée par les accords d’assurance chômage ou si la trajectoire financière décidée par le législateur dans le cadre de la loi de programmation des finances publiques évolue significativement, l’État peut demander aux partenaires sociaux de prendre les mesures correctrices nécessaires et leur transmettre un nouveau document de cadrage. Si aucun accord n’est conclu ou agréé, l’État peut mettre fin à l’agrément de l’accord qu’il avait demandé aux partenaires sociaux de modifier et reprendre la main sur la détermination des règles d’indemnisation chômage, en application de l’article L. 5422-20 du code du travail.

2.2. Objectifs poursuivis

L’objectif principal des évolutions apportées à la gouvernance du régime d’assurance chômage, par le présent projet de loi, consiste à introduire un cadrage de l’État afin de faciliter l’adaptation du régime d’assurance chômage aux évolutions du marché du travail.

Ainsi, les nouvelles modalités de financement du régime d’assurance chômage, initiées par la loi n° 2017-1836 du 30 décembre 2017 de financement de la sécurité sociale pour 2018, dans le cadre du déploiement des mesures en faveur du pouvoir d’achat et de la réduction du coût du travail, et confortées par la présente loi, nécessitent un renforcement du rôle de l’État, ce dernier devenant un financeur majeur du régime.

Le lien très étroit entre l’assurance chômage et le fonctionnement du marché du travail, comme la connaissance des enjeux de l’assurance chômage par les partenaires sociaux qui en sont les gestionnaires historique, rend nécessaire de leur conserver une place centrale et déterminante dans la gouvernance et la gestion du régime d’assurance chômage.

3. Options et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

3.1.1. Les options possibles en dehors de l’intervention de la loi

L’article L. 5422-20 du code du travail délègue aux partenaires sociaux la compétence de définir les mesures d’application relatives à l’allocation d’assurance chômage dans le cadre d’accords. Ces derniers sont agréés par l’État. Dès lors, un renforcement du rôle de l’État nécessite impérativement de modifier les dispositions législatives en vigueur – sans quoi les demandes de l’État ne serait pas contraignantes pour les partenaires sociaux, d’autant moins que ces derniers sont historiquement attachés à leur autonomie sur le champ de l’assurance chômage. Aucun dispositif incitatif ou librement consenti par les acteurs n’apparait comme une option envisageable au regard des objectifs poursuivis.

3.1.2. Les options envisagées dans le cadre de la loi

a) Première option : un transfert à l’État de la définition des paramètres de l’indemnisation et de la gestion du régime d’assurance chômage sur le modèle d’autres risques de protection sociale

Dans cette hypothèse, les paramètres de l’indemnisation seraient définis par l’État, par voie réglementaire, avec une éventuelle prise en compte des positions paritaires au sein d’une instance ad hoc. S’agissant de la gestion, les partenaires sociaux seraient amenés à jouer un rôle plus résiduel. Une telle option poserait la question du devenir de l’Unédic, au moins en tant qu’association paritaire.

Dans ce cadre, plusieurs sous options seraient envisageables :

un transfert vers l’État et Pôle emploi des missions actuellement assurées par l’Unédic ;

la mise en place d’une caisse sur le modèle de la sécurité sociale : le risque chômage serait intégré à la sécurité sociale, en modifiant la loi organique du 2 août 2005 relative aux lois de financement de la Sécurité sociale (LFSS). Cette intégration dans la sécurité sociale emporterait plusieurs conséquences dont la fixation du cadre des recettes et des dépenses en LFSS ou encore l’application du cadre d’organisation des caisses nationales prévues par le code de la sécurité sociale (composition et pouvoirs limités du conseil d’administration, nomination des agents de direction, statut du personnel, etc.) ;

la création d’un établissement public de gestion du régime d’assurance chômage sur un modèle ad hoc.

Il est proposé d’écarter ces différentes sous options pour plusieurs raisons :

le régime d’assurance chômage est étroitement lié aux évolutions et au fonctionnement du marché du travail et doit être régulièrement adapté aux évolutions du monde du travail. À cet égard, les partenaires sociaux disposent d’une expertise qui conduit à légitimer leur rôle dans le pilotage du régime ;

la répartition historique des compétences entre l’Unédic et Pôle emploi en matière d’assurance chômage rend la création d’une caisse de sécurité sociale difficile ;

l’étatisation du régime d’assurance chômage induirait une importante réorganisation des services de l’État et une restructuration de l’Unédic qui s’avérerait complexe et potentiellement coûteuse au regard des objectifs poursuivis par la réforme. De plus, l’étatisation n’est pas en soi une garantie de meilleure gestion du régime.

b) Deuxième option : la mise en place d’une gouvernance tripartite du régime d’assurance chômage

Les paramètres et les règles d’indemnisation seraient déterminés dans le cadre d’une négociation entre l’État, les représentants des salariés et des employeurs, à partir d’une trajectoire – financière et/ou paramétrique – fixée par le Parlement. En cas d’échec des négociations, l’État devrait reprendre la main pour définir unilatéralement les règles qu’il souhaite voir appliquer. Cela constituerait pour l’État l’équivalent d’un droit de veto dans le cadre des négociations.

L’Unédic serait maintenue moyennant une présence de l’État aux instances de gouvernance. Le conseil d’administration deviendrait de fait tripartite à la fois par la tutelle technique et financière. L’État aurait voix délibérative.

Il convient de souligner en premier lieu qu’un tel système tripartite n’a pas d’équivalent pour la gestion des différentes branches existantes de la sécurité sociale, dont les paramètres de contributions et des prestations sont fixées par l’État (loi de financement de la sécurité sociale ou niveau réglementaire). Un tel système inédit de négociation tripartite paraît emporter un risque de désengagement des partenaires sociaux dans les négociations, le dernier mot en cas de désaccord revenant de manière systématique à l’État. Ainsi, les différents acteurs de la négociation ne seraient pas dans un rapport d’égalité ;

3.2. Option retenue : le renforcement du rôle d’encadrement de l’État et le maintien d’une compétence centrale des partenaires sociaux

L’État (Premier Ministre) fixe aux négociateurs une trajectoire financière à respecter qui est objectivée par des éléments sur la situation du régime, notamment dans le cadre du rapport annuel sur la situation financière de l’assurance chômage prévu par la loi. L’État fixe également un délai pour aboutir à un accord.

Le document de cadrage peut également fixer des objectifs à atteindre en termes de règles d’indemnisation du chômage, par exemple en matière de réduction de la permittence, d’incitation à la reprise d’une activité, de sécurisation des trajectoires professionnelles.

Si ce cadrage initial est respecté, l’État agrée la convention dans les mêmes conditions qu’aujourd’hui, l’agrément constituant un impératif juridique pour donner force exécutoire aux dispositions de l’accord paritaire.

En complément, un mécanisme spécifique est prévu pour assurer, si l’État le demande, la correction d’éventuels écarts entre la trajectoire financière du régime et celle arrêtée par les partenaires sociaux dans leur accord, ou encore dans l’hypothèse où la trajectoire financière décidée par le législateur dans le cadre de la loi de programmation des finances publiques évolue significativement. Ce mécanisme spécifique implique alors pour le Premier Ministre de transmettre aux partenaires sociaux un nouveau document de cadrage.

Un meilleur suivi des négociations par l’État est également prévu – notamment par la création d’une obligation d’information pour l’Unédic et Pôle emploi.

Pour assurer la rapidité et la cohérence de la mise en œuvre des dispositions nouvelles introduites par le présent projet de loi (ouverture aux démissionnaires et aux travailleurs indépendants), les mesures d’application seront prises – sur une période, limitée, déterminée par la durée de la convention en cours – par décret en Conseil d’État. En complément, le projet de loi ouvre la faculté de prendre des mesures par décret en Conseil d’État pour instaurer un bonus-malus sur les contributions chômage patronales afin de lutter contre la précarité et la permittence.

Par ailleurs, le projet de loi prévoit la transmission à l’État par les partenaires sociaux, au plus tard le 1er janvier 2019, d’un bilan relatif :

aux mesures issues des négociations de branches visant à développer l’installation durable dans l’emploi et à éviter les risques d’enfermement dans des situations de précarité d’une part ;

et aux propositions de mesures susceptibles d’adapter les règles relatives à l’activité réduite afin de contribuer à la réalisation de ces objectifs d’autre part.

Au regard des éléments qui seront transmis par les partenaires sociaux, la loi prévoit, à compter du 1er janvier 2019 et jusqu’au 30 septembre 2020, la possibilité pour l’État de modifier les mesures d’application relatives à la modulation des contributions patronales (instauration d’un bonus-malus) et à l’activité réduite par décret en Conseil d’État, après concertation avec les partenaires sociaux. Ces dispositions réglementaires se substituent, durant cette période, aux stipulations concernées de la convention d’assurance chômage en vigueur.

Les partenaires sociaux conserveront leurs prérogatives sur les autres mesures d’application relatives à l’allocation chômage. En outre, ils retrouveront l’ensemble de leurs prérogatives à l’issue de cette période (2019-2020). En effet, à compter du 30 septembre 2020, les mesures d’application fixées par décret en Conseil d’État, sur le fondement de l’article 33 du projet de loi, cessent cesseront de produire leurs effets et seront déterminées par les accords relatifs à l’assurance-chômage. Cela n’aura aucun impact sur les droits acquis par les demandeurs d’emploi dont les fins de contrat de travail seront intervenues avant cette date.

Cette option permet ainsi d’améliorer fortement l’efficacité des négociations. Elle concilie également deux objectifs principaux de la réforme : renforcer le rôle de l’État dans le pilotage du régime d’assurance chômage et préserver un rôle central aux partenaires sociaux dans la détermination des règles du régime.

Pour ces différentes raisons, cette option a été privilégiée.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagees

4.1. Impacts juridiques

Un élément nouveau est intégré à l’environnement législatif que les partenaires sociaux doivent respecter : un document de cadrage des négociations des accords d’assurance chômage par l’État. Dès lors, sur le plan juridique, la réforme encadre davantage l’exercice de la compétence des partenaires sociaux et met à disposition de l’État un outil supplémentaire pour participer à la détermination des règles de l’assurance chômage.

À compter du 1er janvier 2019, toute négociation des partenaires sociaux relative aux accords d’assurance chômage – pour instituer une nouvelle convention ou modifier par avenant la convention existante – sera préalablement encadrée par l’État.

Par ailleurs, une période transitoire est prévue durant laquelle certaines mesures d’application des dispositions modifiées par le présent projet de loi seront déterminées par décret en Conseil d’État, notamment pour mettre en œuvre les mesures décidées par les partenaires sociaux dans leur accord national interprofessionnel du mois de février dernier.

Cette mesure transitoire ne présente pas de difficultés juridiques, le législateur ayant compétence pour modifier le mode de détermination des règles d’assurance chômage prévu au L. 5422-20 du code du travail. Du point de vue du droit des contrats, il est admis qu’une loi nouvelle peut venir modifier les dispositions d’une convention de droit privé dès lors que leurs dispositions comportent un caractère d’ordre public, ce qui est le cas pour l’assurance chômage.

4.2. Impacts sur les services administratifs

Les coûts administratifs liés à l’élaboration du document de cadrage et à l’information qui en découlent apparaissent négligeables, de l’ordre de quelques milliers d’euros.

De surcroît, ces légers coûts administratifs seront compensés par les impacts qualitatifs des différentes mesures proposées dans ces articles. En effet, celles-ci auront des impacts importants sur le pilotage du régime, dont elles amélioreront l’efficacité et la rapidité en assurant une meilleure coordination dans l’élaboration, la mise en œuvre et l’évaluation des politiques relatives à l’indemnisation du chômage. La nouvelle gouvernance permet de faciliter le portage national, transversal et stratégique de cette politique.

Les mesures proposées n’ont pas d’incidences en matière de dépenses d’investissement et de coûts d’équipement.

4.3. Impacts sociaux

4.3.1. Impact sur les personnes en situation de handicap

Le document de cadrage des négociations pourra, autant que nécessaire, fixer des objectifs en la matière.

4.3.2. Impact sur l’égalité entre les femmes et les hommes

Le document de cadrage des négociations pourra, autant que nécessaire, fixer des objectifs en la matière.

4.3.3. Impact sur la jeunesse

Le document de cadrage des négociations pourra, autant que nécessaire, fixer des objectifs en la matière, le cas échéant.

5. Consultation et modalités d’application

5.1. Consultation menée

Sont consultés :

le Conseil national de l'emploi, de la formation et de l'orientation professionnelles, au titre de l’article L. 6123-1 du code du travail ;

la Commission nationale de la négociation collective, au titre de l’article L. 2271-1 du code du travail.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Les dispositions relatives à la gouvernance du régime d’assurance chômage entrent en vigueur au 1er janvier 2019. Toute nouvelle négociation d’une convention d’assurance chômage ou d’un avenant à la convention actuellement en vigueur fera l’objet d’un document de cadrage de l’État qui sera opposable aux partenaires sociaux.

La détermination par l’État des mesures d’application de certaines dispositions de la présente loi entre en vigueur à compter du 1er janvier 2019 et s’applique jusqu’au 30 septembre 2020.

5.2.2. Application dans l’espace

Les dispositions nouvelles s’appliquent en France métropolitaine, dans les départements d’outre-mer et dans les collectivités d’outre-mer de Saint Pierre et Miquelon, Saint Barthélemy et Saint Martin.

Le département d’outre-mer de Mayotte bénéficie d’un régime d’assurance chômage spécifique. En l’absence de dispositions contraires, les dispositions de droit commun s’appliquent.

5.2.3. Textes d’application

Un décret d’application devra être publié pour préciser les modalités de mise en œuvre du cadrage des négociations des accords d’assurance chômage par l’État.

Chapitre 3 – Un accompagnement plus personnalisé des demandeurs d’emploi et une meilleure effectivité des obligations liées à la recherche d’emploi

Article 34 - Expérimentation territoriale visant à l’amélioration de l’accompagnement des demandeurs d’emploi

1. État des lieux

1.1. Cadre général

L’article L. 5411-1 du code du travail prévoit les deux conditions à remplir pour être qualifié de demandeur d’emploi : rechercher un emploi et demander son inscription sur la liste des demandeurs d’emploi auprès de Pôle emploi. En application de l’article L. 5411-2 du code du travail, les demandeurs d’emploi renouvellent mensuellement leur inscription et confirment à cette occasion être toujours à la recherche d’un emploi. A défaut, ils cessent d’être inscrits sur la liste des demandeurs d’emploi.

La qualité de demandeur d’emploi confère au demandeur d’emploi des droits (droit au suivi et à un accompagnement, droit à l’accès aux prestations de Pôle emploi, aux formations et aux aides, droit à l’accès aux offres d’emploi, à une indemnisation lorsqu’ils en remplissent les conditions) et des obligations (définir et actualiser son Projet personnalisé d’accès à l’emploi, accomplir des actes positifs et répétés de recherche d’emploi, accepter les offres raisonnables d'emploi, se rendre à une convocation, accepter les actions de formation). Ces obligations sont susceptibles de donner lieu à une sanction en cas de manquement. Ces engagements réciproques entre Pôle emploi et le demandeur d’emploi sont contractualisés dans le projet personnalisé d’accès à l’emploi.

Le cadre législatif actuel de l’accompagnement des demandeurs d’emploi en vue du retour à l’emploi est issu des lois n° 2008-126 du 13 février 2008 relative à la réforme du service public de l’emploi et n° 2008-758 du 1er août 2008 relative aux droits et aux devoirs des demandeurs d’emploi. Il doit être adapté pour améliorer le suivi et l’accompagnement des demandeurs d’emploi et ainsi augmenter les perspectives de retour à l’emploi.

Dans cette perspective, la mise en place d’une obligation de déclaration des démarches de recherche d’emploi sous la forme d’un journal de bord viendrait compléter les modalités d’accompagnement et de suivi existantes des demandeurs d’emploi. Ce journal de bord serait renseigné chaque mois lors de l’actualisation de l’inscription du demandeur d’emploi. Il permettrait ainsi à Pôle emploi d’accroître la personnalisation de l’accompagnement du demandeur d’emploi et de détecter et prévenir le risque de décrochage dans la recherche d’emploi, en adaptant l’accompagnement du demandeur d’emploi de façon plus réactive et plus personnalisée, en réponse à ses besoins.

1.2. Cadre constitutionnel

Cet article permet au Parlement d'autoriser, dans la perspective de son éventuelle généralisation, une expérimentation dérogeant, pour un objet et une durée limités, au principe d'égalité devant la loi.

L’objet de l’expérimentation prévue dans le projet de loi porte sur la mise en place d’un journal de bord que les demandeurs d’emploi devraient renseigner chaque mois lors de leur actualisation, entraînant, à défaut, une cessation d’inscription de la liste. Il est précisé que la cessation d’inscription n’est pas une sanction administrative, le demandeur d’emploi pouvant se réinscrire dès le jour suivant.

La mise en place du journal de bord du demandeur d’emploi constitue une nouvelle formalisation des informations à communiquer à Pôle emploi dans le cadre de sa recherche d’emploi.

La traduction opérationnelle pour Pôle emploi consiste à :

adapter les modalités actuelles d’actualisation (évolutions de l’outil informatique) ;

accompagner les demandeurs d’emploi pour assurer la complétude du journal de bord pour ceux qui sont les moins autonomes ;

exploiter les données renseignées dans le journal de bord afin d’identifier que le demandeur d’emploi bénéficie de la modalité d’accompagnement la plus adaptée à sa situation qui a pu évoluer ;

proposer des services en lien avec les actions menées par les demandeurs d’emploi ;

repérer les demandeurs d’emploi qui seraient en difficulté dans leur recherche d’emploi ou ne feraient de démarches suffisamment actives de recherche d’emploi.

L’ensemble de ces éléments nouveaux pour les demandeurs d’emploi et pour Pôle emploi conduisent ainsi à privilégier, avant une éventuelle généralisation, l’expérimentation législative. Cette dernière permettrait de sécuriser l’ensemble de ce processus appliqué dans quelques directions régionales et d’estimer les impacts statistiques sur le nombre de demandeurs d’emploi inscrits à Pôle emploi au regard du risque de cessation d’inscription en cas de non renseignement du journal de bord. L’expérimentation permettra également de tester et d’affiner les évolutions en termes d’approche métier (captation, traitement et restitution de l’information nouvelle, transformation de cette information en processus d’accompagnement au bénéfice du demandeur d’emploi) ainsi que les dispositifs mis en œuvre pour accompagner les demandeurs d’emploi les moins à l’aise avec les outils numériques.

L’expérimentation permettra en tant que de besoin de pouvoir ajuster le dispositif pour qu’il soit, le cas échéant, utilement généralisé.

L’évaluation de l’expérimentation permettra de s’assurer de la bonne appropriation du dispositif par les demandeurs d’emploi, de prévenir toute augmentation de la volatilité des cessations d’inscriptions pour défaut d’actualisation et d’identifier tous les éventuels freins de mise en œuvre, les voies d’amélioration et de progrès, notamment en matière de traitement du flux d’informations reçu par Pôle emploi.

Au vu des enjeux sur la gestion de la liste et de mise en œuvre opérationnelle, l’option de tester ce dispositif à travers une expérimentation législative au sens de l’article 37-1 de la Constitution paraît ainsi opportune.

L’expérimentation porterait sur des régions définies par arrêté, pour une durée de 12 mois à compter du 1er juin 2019.

Cette expérimentation conduit, dans les territoires concernés, à modifier le traitement automatisé de données à caractère personnel pour tenir compte de l’enregistrement des données issues des démarches de recherche d’emploi qui seront intégrées de façon systématique par voie dématérialisée, téléphonique ou papier dans le système d’information de Pôle emploi.

Cette expérimentation n’est pas soumise à un avis ou une autorisation de la Commission nationale de l'informatique et des libertés (CNIL). En effet, par un avis de l’assemblée générale du Conseil d’État du 15 décembre 2016, le Conseil d’État a considéré que, s’agissant de la portée de l’article 11 4 a) de la loi 78-17 modifiée, que si « le projet de loi ou de décret prévoit ou implique la création d’un traitement de données personnelles, en renvoyant explicitement ou implicitement (en n’instituant aucune règle dérogatoire à la loi 78-17 ou à ses décrets d’application) aux formalités prévues par cette loi pour la création du traitement, il n’est pas nécessaire de consulter la CNIL à ce premier stade ». En l’espèce, dès lors que l’expérimentation aura pour effet de modifier le décret n° 2016-729 du 1er juin 2016 relatif au système d’information concernant les demandeurs d’emploi et salariés mis en œuvre par Pôle emploi, c’est lors de cette dernière modification que la CNIL devra être consultée. La consultation de la CNIL n’est donc pas nécessaire au stade du projet de loi.

1.3. Éléments de droit comparé

Les éléments de droit comparé existants permettent de montrer que ce dispositif existe sous des formes variées dans d’autres pays européens.

Ainsi, aux Pays-Bas, les services en ligne sont au cœur du service public de l’emploi néerlandais (UWV). En 2016, près de 80 % des demandeurs d’emploi étaient suivis uniquement de façon dématérialisée au cours des trois premiers mois d’inscription. Après ces trois premiers mois, s’ils sont toujours inscrits, ils sont convoqués pour un entretien.

Cette évolution stratégique a conduit à intégrer de nombreux outils digitaux, notamment la mise en place d’un « Personal Work Folder » ou plan d’action digital et personnalisé qui se concentre sur la recherche d’emploi mais tient aussi lieu de rapport d’activité. Toutes ces informations et activités sont visibles par le conseiller à l’aide d’un tableau de bord.

Au Danemark, le Joblog est la combinaison d’un journal et d’un calendrier d’actions à entreprendre. Il se concrétise à travers un espace sur lequel le demandeur d’emploi doit enregistrer toutes ses activités de recherche d'emploi, passées et à venir.

Le Joblog intègre le plan d’action individuel, le curriculum vitae, les bilans de recherche d’emploi, les demandes d’entretiens et permet l’accès à toutes les informations nécessaires à la recherche d’emploi. Il offre au conseiller la possibilité de préparer au mieux ses entretiens et constitue un renfort pour le diagnostic, le conseil et la prévention d’éventuels obstacles que peut rencontrer le demandeur d’emploi. Il permet également d’effectuer une action de monitoring sur les activités de recherche d’emploi et ainsi de pouvoir intervenir au plus vite.

Enfin, un rapport d’activité a été mis en place en Suède en 2013. Son objectif est de permettre au conseiller d’avoir un meilleur état de suivi des actions entreprises par le demandeur d’emploi et ainsi déclencher les actions nécessaires afin d’améliorer ses chances d’un retour à l’emploi.

Le rapport d’activité doit être rempli par chaque demandeur d’emploi entre le 1er et le 14 de chaque mois. Depuis 2015, le rapport d’activité est également disponible sous la forme d’une application mobile.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

L’instauration de ce dispositif à titre expérimental permettra de demander au demandeur d’emploi de produire mensuellement des éléments informant son conseiller de ses démarches de recherche d’emploi et attestant de sa recherche d’emploi, sous la forme d’un journal de bord. Le renseignement du journal de bord sera obligatoire. A défaut d’être renseigné, le demandeur d’emploi cessera d’être inscrit sur la liste des demandeurs d’emploi. Une disposition législative est par conséquent nécessaire pour prévoir l’expérimentation du journal de bord.

2.2. Objectifs poursuivis

Le projet de mise en place d’un journal de bord du demandeur d’emploi a pour objet d’améliorer l’accompagnement personnalisé des demandeurs d’emploi, de détecter les demandeurs d’emploi en situation de fragilité dans leur processus de recherche d’emploi, d’assurer un suivi en continu de l’intensité de la recherche d’emploi et d’enclencher, le cas échéant, une dynamique de remobilisation. Ainsi, cet outil permettra au conseiller référent d’adapter, avec une meilleure réactivité, l’accompagnement aux besoins du demandeur d’emploi, en particulier en cas de décrochage.

Cette démarche renouvellerait le mode de relations entre demandeurs d’emploi et conseillers :

pour les demandeurs d’emploi, le journal de bord contribuerait à développer leur autonomie et à les responsabiliser dans leur démarche de recherche ; il leur assurerait une meilleure prise en compte de leurs attentes et besoins individuels grâce à leur suivi en continu et en leur apportant de la visibilité sur les étapes à franchir et celles déjà réalisées ;

pour les conseillers en charge de l’accompagnement, le journal de bord rendrait possible un suivi en continu des démarches de recherche d’emploi entreprises par les demandeurs d’emploi ; outre les gains d’efficacité permis par la mise en œuvre d’alertes informatiques, chaque conseiller pourra orienter les actions menées par un demandeur d’emploi le cas échéant, l’accompagner de façon plus réactive en adaptant le conseil apporté lors d’étapes clés de son parcours et ainsi prévenir plus systématiquement le risque de décrochage ;

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

L’instauration du journal de bord va se traduire par l’obligation, pour le demandeur d’emploi, de renseigner mensuellement ses démarches de recherche d’emploi.

Trois possibilités ont été envisagées :

la création du journal de bord dont la tenue mensuelle aurait constitué une simple extension de l’actualisation mensuelle actuellement requise pour le maintien de l’inscription sur la liste des demandeurs d’emploi. Le défaut de renseignement du journal de bord entraînerait la cessation d’inscription. Une modification législative des articles L. 5411-2 et L. 5411-10 du code du travail est alors nécessaire dans cette hypothèse ;

la tenue d’un journal de bord s’inscrivant dans le projet personnalisé d’accès à l’emploi. Il aurait constitué l’une des modalités de respect du projet personnalisé à d’accès à l’emploi et l’absence de renseignement serait sanctionnée à ce titre. Une modification législative aurait été nécessaire pour ajouter cette nouvelle obligation dans le cadre du projet personnalisé d’accès à l’emploi ainsi qu’un motif de sanction correspondant.

un journal de bord proposé aux demandeurs d’emploi comme outil dans le cadre de leurs démarches actives de recherche d’emploi et instauré par le biais d’une instruction interne de Pôle emploi. Il n’aurait pas de caractère contraignant mais s’inscrirait dans une logique de mobilisation et d’incitation comportementale. En application de l’article R. 5411-12 du code du travail, l’appréciation de l’effectivité de la recherche d’emploi demeurerait fondée uniquement sur le caractère réel et sérieux des démarches entreprises, compte-tenu de la situation du demandeur d’emploi et du marché du travail local. Sa non-tenue aurait constitué un indice parmi d’autres. Aucune modification législative n’aurait été nécessaire.

3.2. Option retenue

Afin d’être le plus efficace possible en termes d’accompagnement et de prévention du décrochage de certains demandeurs d’emploi, l’instauration d’un journal de bord suppose qu’il soit obligatoirement et régulièrement renseigné ce qui plaide pour l’option d’une extension de l’actualisation mensuelle actuellement demandée aux demandeurs d’emploi en vertu de l’article L. 5411-2 du code du travail.

Par conséquent, il est proposé de retenir la première option qui permet la mise en œuvre opérationnelle du journal de bord. Elle se traduira dans un premier temps par une expérimentation législative dans certains territoires sur une période de dix-huit mois. A l’issue de cette expérimentation, un bilan sera effectué afin de prévoir ou non la généralisation, par la voie législative, du journal de bord à l’ensemble du territoire, le cas échéant avec des adaptations.

La deuxième option ne permet pas de suivre l’intensité de recherche du demandeur d’emploi car l’actualisation du projet personnalisé d’accès à l’emploi n’est pas réalisée à un rythme régulier, contrairement à l’actualisation de l’inscription qui s’effectue de façon périodique, à une fréquence mensuelle. Enfin, la troisième option, par son caractère non contraignant, apparaît peu incitative et rendrait potentiellement la tenue du journal du bord inopérante en pratique.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

L’expérimentation législative sera prévue dans le présent projet de loi ordinaire et ne sera pas codifiée. En cas de généralisation du journal de bord, après évaluation de l'expérimentation, les articles L. 5411-2 et L. 5411-10 du code du travail devront être modifiés.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1. Impact macroéconomique

L’accent mis sur l’accompagnement plus réactif et personnalisé doit à la fois inciter et accompagner les demandeurs d’emploi vers un retour plus rapide à l’emploi.

4.2.2. Impact sur les entreprises

L’impact sur les entreprises est considéré comme négligeable. La mesure devrait toutefois permettre d’accélérer le retour à l’emploi de certains demandeurs et donc d’accroître les possibilités de recrutement par les entreprises.

4.3. Impacts sur les collectivités territoriales

La mise en place du journal du bord est susceptible d’avoir des conséquences sur certaines communes dans le cadre de leur mission au titre de l’article L. 5322-1 du code du travail : en effet, dans les localités où il n’existe pas d’agence Pôle emploi ou d’un autre organisme ayant conclu une convention avec Pôle emploi, les maires seront chargés de recevoir les déclarations des demandeurs d’emploi et de les transmettre à Pôle emploi ou aux organismes conventionnés avec Pôle emploi. Concrètement, cela pourrait se traduire par une augmentation de la charge administrative et de l’organisation des services de ces communes pendant les périodes d’actualisation de l’inscription, soit entre le 28 d’un mois donné et le 15 du mois suivant.

4.4. Impacts sur les services administratifs

Le renseignement mensuel du journal de bord va s’accompagner, durant la phase de mise en place et pour les demandeurs d’emploi les moins autonomes (notamment en matière d’utilisation des outils numériques), d’un accompagnement au sein des agences de Pôle emploi à l’instar de ce qui existe pour l’inscription comme demandeur d’emploi. Le fait de renseigner tous les mois ses actions de recherche d’emploi peut s’avérer difficile dans un premier temps pour les demandeurs d’emploi, d’où la nécessité de les accompagner notamment en agence. Il faut toutefois noter que, au moment de l’actualisation mensuelle de l’inscription, le journal de bord sera pré-rempli des actions déjà connues de Pôle emploi (à la suite d’une candidature en ligne par exemple) ; il pourra alors être simplement validé si les informations sont complètes, ou complété (par exemple pour indiquer l’envoi d’une candidature spontanée).

Par ailleurs, le journal de bord nécessitera en amont des développements du système d’information importants, en particulier sur le traitement des données qui apparaîtront dans le journal de bord. Ce traitement permettra ensuite un accompagnement plus personnalisé du demandeur d’emploi. Enfin, les missions des conseillers Pôle emploi des territoires concernés par l’expérimentation devront s’adapter à cette évolution afin que les informations renseignées par les demandeurs d’emploi permettent une amélioration effective de l’accompagnement en vue d’un retour à l’emploi plus rapide. Le renseignement du journal de bord par le demandeur d’emploi, en amont de son entretien avec son conseiller référent, constituera un gain de temps et permettra de centrer l’entretien davantage sur les actes métiers à plus forte valeur ajoutée pour l’aide à la recherche d’emploi.

4.5. Impacts sur les particuliers

Cette mesure fait évoluer les modalités d’actualisation mensuelle des demandeurs d’emploi. Le renseignement mensuel du journal de bord aura un impact certain sur les demandeurs d’emploi qui devront s’adapter à l’outil. Une phase d’information sera effectuée en amont afin d’expliquer les évolutions à venir. En outre, il est prévu que le journal de bord puisse être renseigné en flux, via l’espace personnel du demandeur d’emploi, afin qu’il soit pré-rempli au moment de l’actualisation. Cette adaptation sera réalisée avec l’appui des conseillers Pôle emploi notamment pour ceux qui rencontrent des difficultés.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

La mesure donne lieu à consultation du Conseil national de l’emploi, de la formation et de l’orientation professionnelles au titre de l’article L. 6123-1 du code du travail et du Conseil national d’évaluation des normes, au titre de l’article L. 1212-2 du code général des collectivités territoriales.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Cette expérimentation entrera en vigueur à compter du 1er juin 2019 et concernera les actualisations relatives au mois de juillet 2019. L’arrêté du 22 décembre 2015 portant application de l'article L. 5411-2 du code du travail relatif au renouvellement de la demande d'emploi précise que l’actualisation relative à un mois donné est ouverte du 28 du même mois au 15 du mois suivant à minuit. L’expérimentation sera applicable pendant une durée de dix-huit mois.

5.2.2. Application dans l’espace

L’expérimentation sera applicable aux demandeurs d’emploi domiciliés dans les régions désignées par arrêté.

5.2.3. Textes d’application

Les modalités de l’expérimentation, en particulier les conditions de la cessation d’inscription des demandeurs d’emploi n’ayant pas renseigné le journal de bord lors de l’évaluation, et de son évaluation seront définies par décret en Conseil d’État.

Article 35 - Dispositions relatives aux obligations de recherche d’emploi

1. État des lieux

1.1. Cadre général

L’ordonnance n° 86-1286 du 20 décembre 1986 modifiant les titres I et III du livre III de la première partie (législative) du code du travail et relative au placement des demandeurs d'emploi prévoit la possibilité d’exclure « les personnes qui, sans motif légitime, refusent d’accepter un emploi offert » de la liste des demandeurs d’emploi.

Au niveau législatif, la loi n° 93-1313 quinquennale du 20 décembre 1993 relative au travail, à l'emploi et à la formation professionnelle a introduit la notion d’ « emploi compatible » : sont radiées de la liste « les personnes qui, sans motif légitime, refusent d'accepter un emploi, quelle que soit la durée du contrat de travail offert, compatible avec leur spécialité ou leur formation antérieure, leurs possibilités de mobilité géographique compte tenu de leur situation personnelle et familiale, et rétribué à un taux de salaire normalement pratiqué dans la profession et la région ».

Puis, en 2005, la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale a supprimé la notion de formation « antérieure » et ajouté la référence aux « aides à la mobilité qui leur sont proposées ».

Le dispositif de l’offre raisonnable d’emploi, tel qu’il existe aujourd’hui, découle de la loi n° 2008-758 du 1er août 2008 relative aux droits et devoirs des demandeurs d’emploi. Cette dernière évolution vers l’ « offre raisonnable d’emploi » partait du constat que la définition de l’offre raisonnable d’emploi qui avait cours jusqu’alors pouvait être floue : les critères n’étaient ni définis objectivement, ni adaptables à la situation de la personne. Cela laissait la place à des interprétations variables par les acteurs concernés, ce qui pouvait parfois conduire à l’inéquité et à l’inefficacité. Ce texte avait dès lors pour objectif d’introduire des critères de détermination de l’offre d’emploi raisonnable qui évoluent dans le temps (principe d’élargissement du champ de la recherche au-delà d’une certaine durée de chômage). L’existence de critères objectifs devait garantir l’égalité de traitement des demandeurs d’emploi. Cette réforme reposait enfin sur une logique d’engagements réciproques : le service public de l’emploi s’engage à mettre en œuvre toutes les actions jugées nécessaires pour faciliter le retour à l’emploi et propose au demandeur d’emploi des offres d’emplois considérées comme raisonnables. En contrepartie, ce dernier s’engage à accepter ces offres et pourra être sanctionné en cas de refus répété.

L’offre raisonnable d’emploi est ainsi définie aux articles L. 5411-6-2 et L. 5411-6-3 du code du travail et s’articule complètement avec le projet personnalisé d’accès à l’emploi (PPAE) élaboré conjointement entre Pôle emploi et le demandeur d’emploi. Le PPAE retrace le champ de la recherche du demandeur d’emploi. Il précise ainsi la nature et les caractéristiques de l'emploi ou des emplois recherchés, la zone géographique privilégiée et le niveau de salaire attendu. Ces trois critères précis sont constitutifs de l’offre raisonnable d’emploi.

Par nature et caractéristiques de l’emploi, il faut entendre : le métier, le type de mission confiée, le niveau de responsabilité, le type de contrat de travail (CDI, CDD, contrat de mission…), la durée du contrat, le temps de travail (temps complet, temps partiel). La nature et les caractéristiques du ou des emplois recherchés inscrits dans les PPAE peuvent être modifiés lors de chaque actualisation du projet. Concernant la zone de recherche d’emploi privilégiée par le demandeur d’emploi, elle est librement déterminée par le demandeur d’emploi au cours des six premiers mois d’inscription. Après six mois d’inscription, la zone de recherche doit répondre aux critères fixés à l’article L. 5411-6-3 du code du travail. Enfin, sur le niveau de salaire attendu, il s’agit du niveau de salaire recherché par le demandeur d’emploi. Il permet de déterminer l’offre raisonnable d’emploi des demandeurs d’emploi au moins pendant les trois premiers mois d’inscription. Après trois mois d’inscription, le niveau de salaire attendu doit répondre aux critères fixés à l’article L. 5411-6-3 du code du travail.

Cette définition de l’offre raisonnable d’emploi conduit cependant à une appréciation ainsi qu’à une mise en œuvre difficiles.

1.2. Cadre constitutionnel

L’offre raisonnable d’emploi peut s’inscrire dans le cadre de la Constitution du 4 octobre 1958 et de son préambule du 27 octobre 1946 où il est mentionné à l’article 5 : « chacun a le devoir de travailler et le droit d'obtenir un emploi. Nul ne peut être lésé, dans son travail ou son emploi, en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances ».

1.3. Cadre conventionnel

La notion d’emploi convenable est définie dans différentes conventions de l’Organisation internationale du travail (OIT).

Dans la convention de l’Organisation internationale du travail n° 44 du chômage de 1934 (ratifiée par la France en 1949), l’article 10 prévoit que le demandeur d’emploi « peut être disqualifié du droit aux indemnités ou aux allocations pendant une période appropriée s'il refuse d'accepter un emploi convenable » et fixe les critères des emplois qui ne « doivent pas être considérés comme convenables » : conditions de logement approprié, de salaire, d’une situation d’arrêt de travail lié à un conflit professionnel, tenant compte de motif « raisonnable » de refus lié à toutes circonstances y compris la situation personnelle du demandeur d’emploi. Il peut également être disqualifié « si, délibérément ou par négligence, il n’a pas profité d’une occasion raisonnable d’emploi ».

Dans la convention de l’Organisation internationale du travail n° 88 sur le service de l'emploi de 1948 (ratifiée par la France en 1952) et en application de l’article 6, le service de l'emploi doit notamment « aider les travailleurs à trouver un emploi convenable et les employeurs à recruter des travailleurs qui conviennent aux besoins des entreprises » et « prendre des mesures appropriées pour faciliter la mobilité géographique en vue d'aider au déplacement de travailleurs vers les régions offrant des possibilités d'emploi convenables ».

Dans la convention de l’Organisation internationale du travail n° 122 sur la politique de l’emploi de 1964 (ratifiée par la France en 1971), l’article 1 dispose notamment « qu'il y aura libre choix de l'emploi et que chaque travailleur aura toutes possibilités d'acquérir les qualifications nécessaires pour occuper un emploi qui lui convienne et d'utiliser, dans cet emploi, ses qualifications ainsi que ses dons, quels que soient sa race, sa couleur, son sexe, sa religion, son opinion politique, son ascendance nationale ou son origine sociale ».

Dans la convention de l’Organisation internationale du travail n° 168 sur la promotion de l’emploi et la protection contre le chômage de 1988 (non ratifiée par la France), les articles 10, 20 et 21 définissent le chômage complet comme « comme la perte de gain due à l'impossibilité d'obtenir un emploi convenable » et prévoient que les indemnités chômage peuvent être « refusées, supprimées, suspendues ou réduites » notamment lorsque l'intéressé « refuse d'accepter un emploi convenable ». « Dans l'appréciation du caractère convenable ou non d'un emploi, il doit être tenu compte notamment, dans des conditions prescrites et dans la mesure appropriée, de l'âge du chômeur, de son ancienneté dans sa profession antérieure, de l'expérience acquise, de la durée du chômage, de l'état du marché du travail, des répercussions de cet emploi sur la situation personnelle et familiale de l'intéressé et du fait que l'emploi est disponible en raison directe d'un arrêt du travail dû à un conflit professionnel en cours ». Cette convention n’étant pas ratifiée par la France, elle ne s’impose pas au législateur mais peut en revanche inspirer les critères retenus au niveau national.

Il ressort de ces dispositions qu’en vertu de la convention de l’Organisation internationale du travail de 1948, le service public de l’emploi est tenu d’aider les travailleurs à trouver un emploi convenable ; la notion d’emploi convenable s’apprécie au regard des critères de la convention de l’Organisation internationale du travail de 1934. Par ailleurs, le principe de sanctionner les demandeurs d’emploi qui refusent d’accepter un emploi convenable n’est pas obligatoire et relève d’une décision en opportunité des États ; en revanche, si ce principe s’applique dans le droit interne, alors les États sont tenus par les critères permettant d’appréciation le caractère convenable d’un emploi, définis par la convention OIT de l’Organisation internationale du travail de 1934.

1.4. Éléments de droit comparé

En Allemagne, deux définitions de l’emploi convenable sont prévues par les textes, l’une s’applique dans le cadre du dispositif d’assurance chômage, l’autre dans le cadre du dispositif d’assistance.

Pour les bénéficiaires de l’allocation d’assurance, parmi les emplois considérés comme convenables figure un contrat à durée déterminée, un contrat impliquant temporairement une séparation du ménage, ou n’entrant pas dans la catégorie des emplois pour lesquels l’intéressé a été formé.

En revanche, un emploi n’est pas considéré comme convenable et peut être légitimement être refusé :

s’il est contraire aux dispositions légales, règlementaires ou conventionnelles fixées dans les accords d’entreprise concernant les conditions de travail ou contraire au règlement de protection de l’employé ;

si le salaire obtenu est nettement plus faible que le salaire de référence retenu pour déterminer le montant de l’allocation chômage. Toutefois, dans les trois premiers mois de chômage, une réduction de salaire de moins de 20 % et, dans les trois mois suivants, de moins de 30 % du salaire de référence, doit être acceptée. À partir du septième mois de chômage, un emploi est convenable si le salaire net obtenu, compte tenu des frais liés au travail, n’est pas inférieur au montant de l’allocation chômage ;

si le temps de trajet aller/retour est excessivement long par rapport au temps de travail. En général, sont considérés comme excessivement longs, un temps de trajet de plus de 2 heures et demie, pour un temps de travail journalier supérieur à 6 heures, et un temps de trajet de plus de 2 heures pour un temps de travail journalier inférieur ou égal à 6 heures. Si, dans une région donnée, des temps de trajet plus longs sont d’usage pour des salariés en situation comparable, ces temps-là sont retenus pour apprécier le caractère convenable de l’emploi.

Pour les bénéficiaires de l’allocation de solidarité, la notion d’emploi convenable est beaucoup plus large que celle retenue pour les bénéficiaires de l’allocation d’assurance et inclut pratiquement tous les emplois proposés. Ainsi, un emploi est convenable dès lors que :

l’intéressé possède les capacités physique et psychiques pour l’emploi ;

l’exercice de cet emploi n’empêche pas l’intéressé de retrouver par la suite un emploi dans le secteur d’activité qui était le sien auparavant ;

l’exercice de cet emploi ne compromet pas l’éducation d’un enfant de moins de 3 ans ou les soins à dispenser à un proche âgé.

Au Danemark, la notion législative de l’emploi convenable a été abandonnée en 2003. Néanmoins, certains critères sont prévus par voie d’instructions pour aider les agents du service public de l’emploi à déterminer quelles offres d’emploi proposer aux demandeurs d’emploi. Ces instructions demandent aux agents de tenir compte de la nature de l’emploi (le demandeur d’emploi doit accepter tout emploi qu’il est en mesure d’occuper ou tout emploi qu’il serait en mesure d’occuper après une formation de courte durée, si la formation requise lui est proposée) et du temps de trajet (qui doit être inférieur ou égal à 3 heures par jour en transports publics avant trois mois de chômage).

Le demandeur d’emploi ne peut être contraint d’accepter un emploi dont la rémunération serait inférieure au montant de ses allocations chômage.

Aux Pays-Bas, un emploi est considéré comme convenable lorsqu’il est compatible avec les capacités physiques et les compétences du demandeur d’emploi. Les critères de définition de l’emploi convenable s’assouplissent au fur et à mesure de l’augmentation de la durée du chômage : après 52 semaines d’indemnisation chômage, le demandeur d’emploi ne peut plus refuser aucun emploi.

L’emploi convenable est défini à partir de 3 critères : la nature de l’emploi (définie en fonction de l’emploi précédemment occupé, de la formation et de l’expérience professionnelle avec une appréciation qui varie selon l’ancienneté dans le chômage) et le temps de trajet entre le domicile et le lieu de travail (inférieur à 2 heures par jour pendant les 6 premiers mois de chômage et 3 heures par jour entre le 6ème et le 12ème mois de chômage). Sur le niveau de rémunération, un système d’allocation a été mis en place pour compenser la perte de revenu liée à la prise d’un emploi dont la rémunération serait inférieure aux allocations perçues par le demandeur d’emploi (le salaire n’est donc pas un critère qui permet de restreindre la recherche d’emploi).

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

L’offre raisonnable d’emploi (ORE) est définie dans le projet personnalisé d’accès à l’emploi (PPAE), créé en 2008 dans le cadre de la loi précitée ; le PPAE contractualisant la logique d’engagements réciproques entre le demandeur d’emploi et Pôle emploi. Mais sa définition obéit également, après trois mois, à des critères législatifs mécaniques, qui ne sont pas personnalisés.

La définition de l’ORE rend sa mise en œuvre délicate en raison d’une appréciation difficile à objectiver au regard de l’ensemble des critères définis dans le code du travail à l’article

L. 5411-6-1. Par ailleurs, des contournements du dispositif ont été identifiés tels que le refus d’emplois appropriés mais ne correspondant pas à une appréciation stricte des critères initialement définis dans le PPAE, ou encore une mise en échec volontaire du demandeur d’emploi dans son processus de recrutement.

De fait, le dispositif apparaît inopérant dans les faits avec des sanctions par Pôle emploi pour refus d’offre raisonnable d’emploi quasi inexistantes : 111 décisions de radiation sur les 626 237 radiations prononcées en 2016, soit 0,02 %.

La modification de ce dispositif se traduit par une modification législative du code du travail, dans ses articles L. 5411-6 et suivants.

2.2. Objectifs poursuivis

La loi du 1er août 2008 précitée a objectivé les critères retenus pour caractériser un refus d’emploi en définissant le principe d’offre raisonnable d’emploi (ORE) adossée au projet personnalisé d’accès à l’emploi (PPAE).

Les trois éléments constitutifs de l’ORE (nature et caractéristique de l’emploi, zone géographique privilégie et niveau de salaire attendu) sont définis en fonction de la formation du demandeur d’emploi, de ses qualifications, de ses connaissances, de ses compétences acquises au cours de ses expériences professionnelles, de sa situation personnelle et familiale ainsi que de la situation du marché du travail local.

Ces éléments ont été rendus évolutifs au cours de la période d’inscription du demandeur d’emploi afin d’élargir le champ de la recherche d’emploi et de prendre en compte tout élément nouveau et a minima au 4ème mois, 7ème mois puis 13ème mois d’inscription. Le PPAE et l’offre raisonnable d’emploi sont ainsi ajustés après 3 mois, 6 mois et 12 mois de recherche infructueuse d’emploi.

Ces critères de l’ORE apparaissent toutefois en décalage avec le fonctionnement actuel du marché du travail :

Les délais d’évolution des critères de l’offre raisonnable d’emploi (au quatrième mois, septième mois puis treizième mois d’inscription) courent uniquement pendant la durée du maintien des demandeurs en catégorie administratives 1, 2 et 3 (demandeurs d’emploi immédiatement disponibles, soit les catégories statistiques A et B). En cas d’interruption de l’inscription dans l’une de ces trois catégories, deux situations se présentent : soit les délais sont interrompus et donc réinitialisés lorsque le demandeur d’emploi est considéré comme non immédiatement disponible ou lorsqu’il fait l’objet d’une cessation d’inscription (par exemple pour défaut d’actualisation) ou d’une radiation, soit les délais sont suspendus lorsqu’il entre en formation. De fait, le mécanisme actuel de décompte de ces délais est peu objectivé et atténue très fortement le caractère mécanique de l’évolution des critères de recherche d’emploi.

Par ailleurs, entre le quatrième et le treizième mois d’indemnisation, la rémunération de l’offre raisonnable d’emploi fait référence au salaire brut précédemment perçu (95 % après trois mois puis 85 % entre sept et douze mois). Or, l’allocation nette peut dans certains cas être supérieure au salaire net que procurerait un emploi rémunéré 85 % de l’ancien salaire brut. La référence au salaire brut n’incite donc pas les demandeurs d’emploi à accepter une offre jugée raisonnable ;

Enfin, la réalité du marché du travail n’est pas la même sur l’ensemble du territoire, et appliquer des critères d’ORE uniformes apparaît inéquitable. De même, l’ensemble des demandeurs d’emploi ne sont pas dans la même situation personnelle (mobilité, enfants à charges..). L’uniformité des critères apparait à cet égard également injuste.

Pour l’ensemble de ces raisons, il est envisagé de supprimer les délais d’évolution des critères de l’ORE. Le contenu de l’ORE, tel que prévu à l’article L. 5411-6-2 du code du travail, reste inchangé : l’ORE est constituée par « la nature et les caractéristiques de l’emploi ou des emplois recherchés, la zone géographique privilégiée et le salaire attendu, tels que mentionnés dans le PPAE ». L’ORE continuera d’être révisée à l’occasion de l’actualisation du PPAE (article L. 5411-6-3 du code du travail) mais l’ensemble des dispositions relatives aux délais et aux critères automatiques et généraux d’évolution de l’ORE sont supprimées car peu opérationnelles. Ceci permettra également d’améliorer la relation de confiance entre le demandeur d’emploi et le conseiller pour faire évoluer, de façon personnalisée, les critères entrant dans le cadre de l’offre raisonnable d’emploi à travers une actualisation du PPAE.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

Concernant la modification de l’offre raisonnable d’emploi (ORE), trois principales pistes ont été explorées :

supprimer les paliers actuels d’évolution temporelle des critères, peu applicables, et intégrer l’ORE dans un système plus large de mobilisation, de suivi et de contrôle fondé sur les différents outils mis en place par la réforme (amélioration du suivi de la recherche d’emploi, remobilisation, contrôle de l’insuffisance de recherche d’emploi, meilleure efficacité de la sanction par le transfert de la compétence résiduelle de l’État à Pôle emploi) ;

modifier certains paramètres juridiques de l’ORE comme la nature du contrat de travail recherché par exemple ; dans cette hypothèse, il se serait agi de modifier quelques paramètres sans aucune garantie que la mécanique de révision de l’ORE fonctionne mieux sur le plan opérationnel ;

refondre complètement l’ORE afin de mettre en place un nouveau dispositif ainsi que son articulation avec le projet personnalisé d’accès à l’emploi (PPAE).

3.2. Option retenue

La première option a été retenue. Elle correspond à la suppression des paliers d’évolution s’appliquant aux paramètres de l’offre raisonnable d’emploi (ORE).

L’ORE reposera alors davantage sur les échanges éclairés et la relation de confiance entre le demandeur d’emploi et son conseiller référent avec pour principe que les critères retenus conjointement dans le projet personnalisé d’accès à l’emploi (PPAE) constitueront les critères de l’ORE. Les garanties relatives au niveau de salaire minimum et à la quotité de travail souhaitée sont conservées. La loi prévoit également une garantie sur la base du ainsi que le critère de compatibilité de l’offre raisonnable d’emploi avec les qualifications et les compétences professionnelles du demandeur d’emploi. La garantie liée aux qualifications et aux compétences professionnelles découle du PPAE et vise à encadrer davantage la définition de l’ORE et à protéger les droits de la personne dans le cadre de la relation de confiance entre le demandeur d’emploi et le conseiller référent.

Il convient de souligner qu’en cas de difficulté, la loi continue de prévoir (dispositions inchangées) :

une sanction pour la personne qui refuse, sans motif légitime, à deux reprises une offre raisonnable d’emploi ;

une sanction pour la personne qui refuse, sans motif légitime, d’élaborer ou d’actualiser son PPAE.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

Cette évolution implique de modifier l’article L. 5411-6-3 du code du travail afin de supprimer la garantie des paliers d’évolution temporelle. Ces paliers étaient en effet fixés dans la loi dans la mesure où ils pouvaient être opposés dans le cadre de la sanction pour refus d’offres raisonnables d’emploi (ORE). L’article L. 5411-6-4 du code du travail relatif aux garanties minimales de l’offre raisonnable d’emploi est également modifié pour renforcer la cohérence de l’ORE avec les qualifications et les compétences professionnelles du demandeur d’emploi.

4.2. Impacts économiques et financiers

La codétermination, entre le demandeur d’emploi et son conseiller référent, des critères constitutifs de l’offre raisonnable d’emploi (ORE) dans le cadre du projet personnalisé d’accès à l’emploi, sur le fondement d’éléments partagés concernant la situation individuelle du demandeur d’emploi et de son évolution au regard de celle du marché du travail, devrait se traduire par une plus grande effectivité de la mesure. Cette évolution devrait ainsi contribuer à accélérer le retour à l’emploi de certains demandeurs d’emploi.

4.3. Impacts sur les services administratifs

La suppression des conditions d’évolution mécaniques de l’offre raisonnable d’emploi (ORE) ainsi que le renforcement de la relation de confiance entre le demandeur d’emploi et son conseiller-référent impliquent un rôle plus soutenu des conseillers de Pôle emploi dans l’accompagnement des demandeurs d’emploi. Il leur appartiendra en effet de faire évoluer le projet professionnel des demandeurs d’emploi en fonction de la réalité du marché du travail et de leur situation individuelle. Leur capacité à faire « accepter » une modification du projet personnalisé d’accès à l’emploi (PPAE) intégrant une éventuelle baisse des prétentions salariales ou une distance plus lointaine sera importante dans la dynamique de recherche du demandeur d’emploi. Cela va se traduire par une confiance mutuelle beaucoup plus forte et un accompagnement plus personnalisé.

4.4. Impacts sur les particuliers

Les critères retenus dans le projet personnalisé d’accès à l’emploi (PPAE) des demandeurs d’emploi devraient évoluer en fonction de la relation de confiance établie avec les conseillers de Pôle emploi. La définition même de l’offre raisonnable d’emploi (ORE) n’évoluant plus de manière mécanique, c’est la relation de confiance entre le demandeur d’emploi et son conseiller qui devraient permettre l’ajustement de l’ORE.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

La mesure donne lieu à consultation du Conseil national de l’emploi, de la formation et de l’orientation professionnelles.

En application de l’article R. 5312-6 du code du travail fixant les compétences du conseil d’administration de Pôle emploi, le projet doit être soumis à délibération sur les mesures concernant Pôle emploi.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Les évolutions relatives à l’offre raisonnable d’emploi entreront en vigueur à compter du 1er janvier 2019. Elles seront applicables au fait générateur donnant lieu à un refus d’offre raisonnable d’emploi (ORE) à compter du 1er janvier 2019.

5.2.2. Application dans l’espace

Le présent article est applicable sur l’ensemble du territoire de la République française, y compris dans les départements et régions d’outre-mer ainsi que dans les collectivités d’outre-mer.

5.2.3. Textes d’application

Les éventuelles adaptations nécessaires du code du seront définies par décret en Conseil d’État.

Article 36 - Dispositions relatives au transfert du contrôle de la recherche d’emploi et aux sanctions

1. État des lieux

1.1. Cadre général

Le contrôle de la recherche d’emploi s’inscrit dans la logique d’engagements réciproques définie par la réforme de 2008 relative à l’organisation du service public de l’emploi d’une part, et aux droits et devoirs des demandeurs d’emploi, d’autre part[109] : en contrepartie des actions mises en œuvre par le service public de l’emploi en vue de leur retour à l’emploi, les demandeurs d’emploi sont soumis à des obligations concernant leur inscription sur la liste des demandeurs d’emploi et leur recherche effective d’emploi. Le contrôle de la recherche d’emploi matérialise également le principe de la conditionnalité des allocations chômage.

Depuis 2008, Pôle emploi est compétent en matière de contrôle de la recherche d’emploi[110] ainsi que de gestion de la liste des demandeurs d’emploi (maintien sur la liste, décisions de cessation d’inscription, sanctions de radiation). En revanche, le préfet de département a conservé la compétence en matière de sanctions financières portant sur le revenu de remplacement ainsi que les pénalités administratives[111], après instruction des DIRECCTE ; Pôle emploi est en charge de la mise en œuvre des décisions des préfets.

Conformément à l’objectif fixé par la convention tripartite État – Unédic - Pôle emploi 2015-2018 d’« améliorer sa capacité de contrôle de la recherche d’emploi, visant à s’assurer que le demandeur d’emploi accomplit des actes positifs de recherche d’emploi, en s’appuyant notamment sur les engagements formalisés avec Pôle emploi, et à éviter les situations de décrochage », Pôle emploi a validé en 2015, après une expérimentation, le principe de séparation en son sein de l’activité de contrôle de celle de l’accompagnement.

Actuellement, 215 conseillers répartis dans 32 équipes sont dédiés au contrôle de la recherche d’emploi au sein de Pôle emploi. Depuis novembre 2015, date du déploiement de ces équipes dédiées au contrôle de la recherche d’emploi sur l’ensemble du territoire français, 269 000 contrôles ont été menés soit en moyenne 12 000 contrôles par mois. Les contrôles confirment l’effectivité de la recherche d’emploi ou permettent une redynamisation du parcours du demandeur d’emploi dans 86 % des cas et génèrent une sanction pour les 14 % restants. Les échanges avec les conseillers intervenus dans le cadre du contrôle permettent notamment d’intensifier les démarches de recherche d’emploi. Près d’un demandeur d’emploi sur cinq retrouve un emploi dans les six mois qui suivent la fin de son contrôle[112].

Au sein des directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (DIRECCTE), les moyens résiduels dévolus au contrôle de la recherche d’emploi s’élèvent uniquement à vingt-sept équivalents temps plein (ETP) répartis sur l’ensemble des départements. Les équipes affectées au contrôle de la recherche d’emploi et à la lutte contre la fraude aux allocations traitent en réalité quasi-exclusivement des sanctions liées aux signalements de fraude transmis par Pôle emploi[113]. Leur mission consiste principalement, après instruction des dossiers transmis par Pôle emploi, à mettre en œuvre la procédure contradictoire préalable à la sanction et à traiter les recours, le cas échéant.

La Cour des comptes a recommandé à plusieurs reprises de confier à Pôle emploi les prérogatives actuellement exercées par les préfets en matière de sanctions et de pénalités administratives en cas de fraude aux allocations chômage et de manquement du demandeur d’emploi à ses obligations en modifiant les articles L. 5426-2 et suivants du code du travail[114]. L’unification du contrôle et de la sanction permettrait de renforcer l’effectivité des sanctions.

Par ailleurs, la liste des motifs de radiation au titre de la recherche d’emploi est définie dans le code du travail à l’article L. 5412-1 du code du travail. Les demandeurs d’emploi qui ne respectent pas un des motifs mentionnés sont radiés de la liste par Pôle emploi. Les motifs de radiation sont actuellement classés en deux groupes de sanctions qui correspondent à deux groupes d’obligations en fonction du barème de sanction défini : radiation de quinze jours pour le premier groupe d’obligation et radiation de deux mois pour le second groupe d’obligation.

1.2. Cadre constitutionnel

Le Conseil constitutionnel a admis « qu'aucun principe ou valeur constitutionnelle ne fait obstacle à ce qu'une autorité administrative, agissant dans le cadre de prérogatives de puissance publique, puisse exercer un pouvoir de sanction » à la condition, « d'une part, que la sanction susceptible d'être infligée (soit) exclusive de toute privation de liberté et, d'autre part, que l'exercice du pouvoir de sanction (soit) assorti par la loi de mesures destinées à sauvegarder les droits et libertés constitutionnellement garantis »[115]. Les sanctions financières portant sur le revenu de remplacement et les pénalités administratives ne sont pas privatives de liberté.

En revanche, les principes constitutionnels applicables aux sanctions pénales s’appliquent également aux sanctions administratives et devront être respectés dans le cadre du transfert du pouvoir de sanction à Pôle emploi : il s’agit, pour les règles de fond, du principe de légalité des délits et des peines, du principe de non rétroactivité des lois répressives plus sévères et d’application immédiate des lois répressives plus douces, du principe de nécessité et de proportionnalité des sanctions, du principe de présomption d’innocence, du principe d’individualisation des peines, du principe de personnalité des peines et du principe d’égalité devant la loi.

Pour les règles de procédure, le principe du respect des droits de la défense doit également être respecté : procédure contradictoire préalable au prononcé de la sanction et motivation de la décision de sanction.

Enfin, s’agissant de l’application du principe non bis in idem, le Conseil constitutionnel juge en premier lieu que « le principe de nécessité des délits et des peines ne fait pas obstacle à ce que les mêmes faits commis par une même personne puissent faire l'objet de poursuites différentes aux fins de sanctions de nature différente en application de corps de règles distincts »[116]. Le Conseil constitutionnel juge en second lieu que le principe d’un cumul de sanctions pour un même fait n’est pas contraire au principe de proportionnalité des peines, à condition que le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l'une des sanctions encourues[117].

La vérification du respect de ces jurisprudences vaut pour le cumul des sanctions de radiation, d’une part, et de suppression ou de réduction du versement du revenu de remplacement, d’autre part. Ces deux sanctions prononcées à l’encontre de la même personne et pour les mêmes faits n’ont pas la même finalité (la radiation concernant l’inscription sur la liste des demandeurs d’emploi et la suppression concernant l’indemnisation), ni la même portée (la radiation emportant suspension du versement de l’indemnisation avec le report des droits et la suppression venant s’imputer sur le droit restant dû). Cependant, compte-tenu de l’effet concret de ces deux sanctions qui aboutissent, dans les faits, au non-versement du revenu de remplacement pendant une certaine durée, il est nécessaire de prévoir une articulation cohérente entre les deux sanctions afin de sécuriser juridiquement le transfert à Pôle emploi.

En matière de cumul des sanctions, la pénalité administrative prévue par l’article L. 5426-5 du code du travail n’est en revanche pas en cause car elle recouvre une qualification juridique différente des deux autres sanctions.

1.3. Cadre conventionnel

Pour garantir le respect de l'article 6 § 1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, l’obligation de prévoir, au sein de l’organe qui prononce une sanction administrative, la séparation entre l’entité en charge des poursuites et celle en charge de la sanction ne s’applique que si la sanction est prononcée par un organe apparenté à une juridiction en raison de sa composition et de ses attributions, comme les autorités administratives indépendantes[118]. Pôle emploi n’est donc pas soumis à cette exigence, dès lors qu’il s’agit d’un établissement public administratif agissant comme opérateur de l’État. Rien n’interdit donc aux agents de Pôle emploi chargés du contrôle de prononcer eux-mêmes une sanction à l’issue du contrôle, par délégation du directeur général de l’organisme. Il s’agit du dispositif de droit commun appliqué au sein des organismes de sécurité sociale.

Par ailleurs, le Conseil d’État a déjà jugé que le régime du recours préalable propre au contentieux de l'exclusion du bénéfice de l'indemnisation du revenu de remplacement n'est pas incompatible avec les stipulations de l'article 6 § 1 de la convention européenne des droits de l'homme et des libertés fondamentale relatives au droit au recours[119].

S’agissant du régime de la sanction administrative, la Cour européenne des droits de l'homme a également admis la validité du procédé de la sanction administrative au regard de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, en rappelant le nécessaire respect du droit à un procès équitable garanti par l'article 6 de celle-ci[120].

Enfin, le principe non bis in idem est aussi consacré par l’article 4 du protocole n° 7 à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et l’article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Selon la Cour européenne des droits de l’homme, ce principe « a pour objet d’empêcher l’injustice que représenterait pour une personne le fait d’être poursuivie ou punie deux fois pour le même comportement délictueux ». Elle admet cependant un cumul de poursuites et de sanctions lorsqu’il est « le fruit d’un système intégré permettant de réprimer un méfait sous ses différents aspects de manière prévisible et proportionnée et formant un tout cohérent. (…) Cela signifie non seulement que les buts poursuivis et les moyens utilisés pour y parvenir doivent être en substance complémentaires et présenter un lien temporel, mais aussi que les éventuelles conséquences découlant d’une telle organisation du traitement juridique du comportement en question doivent être proportionnées et prévisibles pour le justiciable »[121].

La règle européenne non bis in idem ne trouve à s'appliquer, selon les réserves faites par la France en marge de ce protocole, que pour les infractions relevant en droit français de la compétence des tribunaux statuant en matière pénale (au sens du droit interne). La Cour européenne des droits de l’homme n’a pas déclaré invalide cette réserve, jusqu’à ce jour, mais a toutefois écarté la réserve émise par l’Italie et rédigée en termes identiques[122].

1.4. Éléments de droit comparé

L'analyse de Langenbucher[123] relative au degré de sévérité des conditions d'indemnisation des demandeurs d’emploi suggère que le contrôle des efforts de recherche d'emploi est relativement sévère en France (notamment au regard de la fréquence des contrôles) mais les sanctions appliquées en cas de refus d'une offre d'emploi ou de refus de participation à un programme actif du marché du travail sont relativement souples.

En Allemagne, depuis la mise en place des lois Hartz IV, les demandeurs d’emploi voient leur allocation réduite s'ils refusent un emploi même si celui-ci nécessite une qualification inférieure à la leur ou s’il est rémunéré à un niveau de salaire inférieur à celui prévu par les conventions collectives.

Au Royaume-Uni, les demandeurs d’emploi sont tenus de rencontrer un conseiller au moins toutes les deux semaines et doivent justifier d'au moins dix démarches de recherche d'emploi par mois. Ils perdent leur allocation s'ils refusent un emploi ou s’ils ne soumettent pas de candidature à une offre qui leur est proposée.

Au Danemark, les demandeurs d’emploi indemnisés sont tenus d'accepter tout travail dont ils sont capables, indépendamment de leur profession antérieure ; au bout de deux refus successifs d'une offre d'emploi ou d'un programme actif, les allocations sont supprimées[124].

En Allemagne, l’obligation de recherche d’emploi pour le demandeur d’emploi est contrôlée par le conseiller du demandeur d’emploi. Il existe deux types d’abattement, en fonction du régime d’indemnisation du demandeur d’emploi : un abattement en durée pour les bénéficiaires de l’assurance chômage, c’est-à-dire des périodes d’interruption des droits (« Sperrzeit ») d’une semaine à douze semaines en fonction des manquements commis, et un abattement en pourcentage du montant de leur allocation pour les bénéficiaires de l’assistance chômage dite Hartz-IV (équivalente du revenu de solidarité active).

Chaque demandeur d’emploi bénéficiaire de l’assistance chômage Hartz IV est suivi par un conseiller d’un Jobcenter auquel il doit rendre des comptes au travers d’un « accord » en vertu duquel il doit justifier de ses démarches de recherche d’emploi. Une sanction lourde est appliquée en cas de manquement à l’accord conclu avec le conseiller (de 30 % du montant de l’allocation à une suppression totale pendant trois mois) et une sanction légère en cas d’absence à un rendez-vous. Toutefois, en cas de sanction d’un membre de la famille percevant Hartz IV, des compensations sont prévues sous forme de bons d’alimentation ou de prestations complémentaires pour les enfants par exemple. Les sanctions sont plus strictes pour les jeunes de moins de 25 ans entraînant cependant un effet d’éviction du marché du travail renforcé.

En 2016, près d’un million de sanctions (939 133 précisément) ont été émises à l’encontre de demandeurs d’emploi bénéficiaires de l’allocation d’assistance Hartz IV, la grande majorité pour non-présentation à un rendez-vous.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Lorsque la définition des obligations auxquelles est soumis l'exercice d'une activité relève du législateur en application de l'article 34 de la Constitution, il appartient à la loi de fixer la règle. La loi fixant les conditions de recherche d’emploi à respecter pour pouvoir être inscrit sur la liste des demandeurs d’emploi, seule la loi peut prévoir le pouvoir de sanction correspondant, et donc l’autorité compétente, soit Pôle emploi dans le cadre du transfert.

Afin de transférer la compétence en matière de sanctions financières portant sur le revenu de remplacement et de pénalité administrative à Pôle emploi, il est nécessaire de modifier l’article L. 5312-1 du code du travail relatif aux missions de Pôle emploi et les articles L. 5426-2 et L. 5426-5 à 7 et L. 5426-9 du code du travail relatifs à ces sanctions. L’article L. 5412-1 du code du travail doit également être modifié pour réviser la nature des motifs de sanctions. Le pouvoir de décision sera désormais confié à l’opérateur et non plus au représentant de l’État.

L’article L. 5426-2 du code du travail sera également modifié : il ne sera plus possible d’appliquer des sanctions de réduction du revenu du remplacement. La possibilité d’appliquer des sanctions de suppression du revenu de remplacement sera conservée.

2.2. Objectifs poursuivis

La loi du 13 février 2008 a confié à Pôle emploi la compétence en matière de contrôle de la recherche d’emploi, compétence relevant auparavant des services déconcentrés de l’État (DIRECCTE). Cette modification législative a entraîné une réduction substantielle des effectifs dédiés à cette activité au sein des services de l’État (DIRECCTE). Or, les DIRECCTE ont conservé une capacité d’instruction permettant aux préfets de départements de prendre les décisions de sanctions de réduction ou de suppression du revenu de remplacement. Dans les faits, seuls 27 équivalents temps plein (ETP) sont en charge de cette activité au sein des 102 unités départementales des DIRECCTE. Faute de moyens, ils concentrent leur mission quasi exclusivement sur les sanctions liées aux fausses déclarations en vue de percevoir indûment des allocations.

Il apparaît aujourd’hui opportun de transférer en intégralité cette activité de contrôle de la recherche d’emploi à Pôle emploi afin de rendre les sanctions plus effectives, et ce dans un contexte de simplification administrative et d’efficacité. En effet, Pôle emploi instruit déjà les dossiers au titre de la radiation et opère les signalements aux DIRECCTE. Il s’inscrit en cohérence avec la réduction progressive du personnel affecté au suivi de la recherche d’emploi dans les DIRECCTE et avec les projets de simplification et de rationalisation administrative portés dans le cadre de la démarche du Gouvernement « Action publique 2022 ». Il permettra également de rendre plus effectif l’actuel dispositif de sanctions en réduisant notamment les délais d’instruction des dossiers.

Par ailleurs, la suppression de la capacité de réduire le revenu du remplacement rendra plus lisible le mécanisme de sanction et supprimera les situations de sanctions qui ont des effets cumulatifs et successifs immédiats dans le temps. En effet, aujourd’hui, le demandeur d’emploi peut être soumis à un phénomène de sanction cumulée avec une radiation sur une période donnée (1ère sanction) puis, au moment de la réinscription, une réduction de l’allocation durant une période qui succède immédiatement à la précédente (2ème sanction).

Enfin, dans le cadre de la révision des motifs de sanction, la liste des motifs des sanctions doit être actualisée. Sur la base de cette liste actualisée, un décret en Conseil d’État viendra fixer le niveau des sanctions appliquées, l’objectif étant de déterminer une peine proportionnée au manquement du demandeur d’emploi. Cela devrait se traduire par la création d’un groupe de sanctions, en isolant le motif lié à l’absence à une convocation de Pôle emploi ou à un rendez-vous sollicité par le demandeur d’emploi auprès de Pôle emploi. Parmi les autres modifications qui seraient apportées, la création d’un niveau supplémentaire de manquement est envisagée (actuellement, il en existe deux : premier manquement et manquements répétés). Afin d’introduire plus de progressivité dans le nouveau dispositif, il est envisagé d’afficher trois niveaux : premier manquement, deuxième manquement et manquements répétés au-delà. Ces différents niveaux se traduisent par une graduation de la sanction et permettront au demandeur d’emploi d’adapter son comportement avant de subir des peines beaucoup plus lourdes.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

Trois options ont été envisagées concernant le transfert du pouvoir de décision à Pôle emploi en matière de suppression du revenu de remplacement, actuellement dédié aux DIRECCTE :

le maintien de la situation actuelle avec la responsabilité de la gestion de la liste confiée à Pôle emploi et le pouvoir de réduction ou de suppression du revenu de remplacement confié aux DIRECCTE ;

le transfert de l’ensemble de l’activité de contrôle et de gestion de la liste à l’autorité administrative ;

le transfert de l’ensemble de l’activité de contrôle à Pôle emploi.

Concernant la révision des motifs de sanction, deux options ont été envisagées :

fusionner l’ensemble des motifs en un seul groupe en adaptant certains motifs de sanction avec une architecture globale à deux niveaux : premier manquement et manquements répétés ;

regrouper certains motifs en les adaptant avec une architecture à trois niveaux : premier manquement, second manquement et manquements répétés.

3.2. Option retenue

Concernant le transfert du pouvoir de sanction, les résultats obtenus depuis 2008 en matière de contrôle ont montré la nécessité de faire évoluer le mécanisme actuel, ce qui a conduit à écarter la première option. La deuxième option consistant à transférer l’ensemble de l’activité de contrôle et de sanction à l’autorité administrative aurait généré des coûts de fonctionnement significatifs. La troisième option proposant le transfert à Pôle emploi permettra de simplifier le contrôle en unifiant au seul d’un même organisme l’ensemble du processus.

Pour la révision des motifs de sanction le choix s’est porté sur l’option 2 avec une évolution de certains motifs de sanction afin de les mettre en conformité avec la réglementation ou les pratiques actuelles. Le choix de cette option permet également d’introduire un niveau supplémentaire de manquement permettant l’application d’un barème de sanctions plus progressif. Enfin, l’ensemble des motifs est regroupé avec une échelle de sanction (qui sera définie par voie réglementaire) identique pour une meilleure cohérence du dispositif. Seul le motif relatif à la convocation ou au rendez-vous est isolé pour alléger la sanction actuelle dans le cadre d’une réforme équilibrée.

La révision des motifs de sanction se traduit par :

la suppression des motifs concernant le refus de contrat d’apprentissage ou de professionnalisation, le refus d’action d’insertion ou de contrat aidé ;

la requalification du motif de refus de formation en absence ou abandon d’une formation ;

la requalification du motif d’« absence à convocation » en « absence à rendez-vous » ; actuellement, la sanction s’applique lorsque le conseiller convoque le demandeur d’emploi. La notion de rendez-vous, plus large, intègre les convocations à l’initiative du service public de l’emploi ainsi que les rendez-vous pris par le demandeur d’emploi avec son conseiller ;

la simplification du motif de « refus de visite médicale auprès des services médicaux de main-d’œuvre » en « refus de visite médicale », la médecine de main-d’œuvre ayant été supprimée ;

l’élargissement de la notion de création ou de reprise d’entreprise à la phase de développement d’une entreprise afin d’avoir une meilleur visibilité sur le projet du demandeur d’emploi.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

Les articles suivants du code du travail seront modifiés : l’article L. 5312-1 relatif aux missions de Pôle emploi, l’article L. 5412-1 relatif aux motifs de radiation, l’article L. 5426-2 relatif aux sanctions financières portant sur le revenu de remplacement, les articles L. 5426-5 à 7 relatifs la pénalité administrative et l’article L. 5426-9 renvoyant à un décret en Conseil d’État pour déterminer les modalités d’application des articles relatifs aux sanctions.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1. Impact macroéconomique

La clarification des motifs de sanction et une application plus proportionnée de ces sanctions aux manquements constatés devrait se traduire par une meilleure acceptabilité du principe de sanction par les demandeurs d’emploi, par un plus grand respect de leurs devoirs (contrepartie de leurs droits) et donc par une accélération de leur retour à l’emploi.

En outre, l’organisation simplifiée et plus efficace de l’application des sanctions devrait contribuer, en les rendant plus effectives, à inciter davantage encore les demandeurs d’emploi à suivre les recommandations qui leur sont faites dans le cadre de leur accompagnement.

4.2.2. Impact sur les entreprises

La mesure devrait permettre d’accélérer le retour à l’emploi de certains demandeurs d’emploi et donc d’accroître les possibilités de recrutement par les entreprises.

4.2.3. Impact budgétaire

L’accompagnement des demandeurs d’emploi est assorti d’un mécanisme de contrôle et de sanctions. D’un point de vue schématique, le contrôle et les sanctions ont pour objectif d’influer sur la durée du chômage selon deux canaux. Tout d’abord, les opérations de contrôle réduisent les manquements à la règle et invitent les demandeurs d’emploi à intensifier leurs efforts de recherche pour éviter d’être sanctionnés. Ensuite, lorsqu’une sanction est appliquée, cela tend à intensifier l’effort de recherche du demandeur d’emploi. Cela contribue, toutes choses égales par ailleurs, à accélérer le retour à l’emploi et à réduire la durée de l’épisode de chômage. Ces effets peuvent intervenir avant même la mise en application de ces mesures. L’intensification des contrôles et des sanctions peut avoir un effet positif via le renforcement de l’efficacité de l’accompagnement afin de retrouver un emploi avant un contrôle et une sanction. L’accélération du retour à l’emploi ainsi recherché génère des moindres dépenses tant d’indemnisation que d’accompagnement.

4.3. Impacts sur les services administratifs

Le transfert complet à Pôle emploi permettra de libérer vingt-sept équivalents temps plein répartis dans les unités départementales des DIRECCTE, sans nécessité d’augmentation des moyens dans les services de Pôle emploi qui assurent déjà une instruction des dossiers au titre des radiations et des signalements aux DIRECCTE.

4.4. Impacts sur les particuliers

Ces mesures auront un impact sur les demandeurs d’emploi inscrits à Pôle emploi dans la mesure où les sanctions seront rendus plus effectives à la suite du transfert à Pôle emploi. Une information renforcée des droits et devoirs des demandeurs d’emploi à chaque étape de la vie de leur dossier de demandeur d’emploi sera nécessaire.

5. Consultation et modalités d’application

5.1. Consultation menée

La mesure donne lieu à consultation du Conseil national de l’emploi, de la formation et de l’orientation professionnelles.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Le transfert à Pôle emploi, la suppression de la sanction de réduction du revenu de remplacement et la révision des motifs seront applicables à compter du 1er janvier 2019. Concrètement, en vertu du principe de non rétroactivité des lois répressives plus sévères et d’application immédiate des lois répressives plus douces dit in mitius et dont la portée constitutionnelle a été confirmée par la jurisprudence du Conseil constitutionnel : les sanctions prises pour des motifs révisés en substance par la voie législative et selon la nouvelle échelle des sanctions découlant de la suppression de la sanction de réduction par la voie législative et de la modification de la gradation des sanctions par la voie réglementaire ne devraient s’appliquer qu’aux manquements postérieurs au 1er janvier 2019.

Il n’est pas possible d’appliquer à un demandeur d’emploi une sanction pour un manquement ou une fausse déclaration antérieurs à l’entrée en vigueur de la sanction alors même que cette sanction, dans ses nouvelles modalités, n’existait pas au moment où le demandeur a manqué à ses obligations.

En effet, sauf dispositions législatives le prévoyant expressément, la loi nouvelle ne rétroagit pas sur les situations juridiques qui se sont constituées antérieurement à son entrée en vigueur. Une situation est qualifiée comme constituée dans la mesure où elle est juridiquement parfaite, c'est-à-dire définitivement fixée avant l'intervention de la règle nouvelle. Tel est le cas lorsque sont intervenus avant cette date le ou les faits dont la réalisation conditionne l'application d'une règle de droit, qu'il est possible de qualifier de faits générateurs.

5.2.2. Application dans l’espace

Le présent article est applicable sur l’ensemble du territoire de la République française, y compris dans les départements et régions d’outre-mer ainsi que dans les collectivités d’outre-mer.

5.2.3. Textes d’application

Un décret en Conseil d’État déterminera la procédure contradictoire préalable applicable préalablement au prononcé des sanctions financières et de pénalité administrative ainsi que les voies de recours applicables et devra l’harmoniser avec le dispositif applicable pour les sanctions de radiation.

Ce décret précisera également la gradation des sanctions révisée dans une logique de souplesse, de proportionnalité par rapport à la gravité des manquements constatés et d’effectivité avec un effet d’incitation au retour à l’emploi : des sanctions pouvant être moins lourdes mais plus effectives et plus efficaces. Notamment, ce décret prévoira des sanctions plus légères pour le motif d’absence à convocation que pour celui d’insuffisance de recherche d’emploi, contrairement à la situation actuelle.

Chapitre 4 – Dispositions outre-mer

Article 37 - Dispositions outre-mer

1. État des lieux

1.1. Cadre général

La loi organique n° 2010-1486 du 7 décembre 2010 et la loi n° 2010-1487 du 7 décembre 2010 relatives au département de Mayotte ont encadré le processus de départementalisation de Mayotte, devenu département d’outre-mer en mars 2011.

Par la suite, l’article 120 de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels a habilité le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires pour étendre et adapter la partie législative du code du travail de droit commun, en vue de son application à Mayotte au 1er janvier 2018. Le code du travail applicable à Mayotte a été abrogé à cette même date.

En matière d’assurance chômage, il existe un régime dérogatoire à Mayotte en raison du contexte socio-économique du territoire : le produit intérieur brut par habitant était de 8 350 € contre 32 084 € en France métropolitaine hors départements d’outre-mer en 2013 ; le taux de chômage s’élevait à 27,1 % en 2016. La situation économique ne permet donc pas d’appliquer à l’identique le régime d’assurance chômage de droit commun. Ainsi, plusieurs accords nationaux interprofessionnels ont fixé les règles spécifiques d’indemnisation du chômage applicables à Mayotte. Aujourd’hui, le régime d’indemnisation mahorais est défini dans la convention du 24 mars 2016 relative à l’indemnisation du chômage à Mayotte. Cette convention instaure une convergence progressive vers les règles de droit commun.

Suite à l’extension et à l’adaptation du code du travail de droit commun à Mayotte, l’article L. 5524-3 du code du travail a maintenu le régime dérogatoire d’indemnisation applicable au territoire. Cet article prévoit également la possibilité de définir des règles spécifiques pour les artistes et techniciens intermittents du spectacle, dans une logique de convergence avec les règles applicables en France métropolitaine.

Le présent article loi modifie l’article L. 5524-3 du code du travail afin de prévoir les mêmes modalités de cadrage des négociations de la convention assurance chômage mahoraise par l’État que celles qui seront instaurées pour les négociations assurance chômage de droit commun.

1.2. Cadre constitutionnel

En vertu de l’article 73 de la Constitution, les lois et les règlements applicables en France métropolitaine s’appliquent de plein droit à Mayotte. Ce même article reconnaît aux départements et régions d'outre-mer le droit d'adapter les lois en vigueur à leurs spécificités.

Le contexte socio-économique mahorais justifie l’existence d’un régime d’assurance chômage spécifique à Mayotte. Ainsi, il est nécessaire d’adapter le nouveau cadre de gouvernance des négociations assurance chômage à ce département d’outre-mer.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

L’article L. 5524-3 du code du travail a été inséré dans le code du travail par l’ordonnance n° 2017-1491 du 25 octobre 2017, en vue de maintenir un régime assurance chômage spécifique à Mayotte. Cet article doit être modifié dans le cadre du projet de loi, en vue d’adapter la nouvelle procédure de cadrage par l’État des négociations assurance chômage à la situation mahoraise.

Il est procédé en outre à divers ajustements rédactionnels des articles du code du travail relatifs au régime d’assurance chômage en outre-mer.

2.2. Objectifs poursuivis

La prise en compte du document de cadrage défini par l’État dans le cadre de la négociation des accords spécifiques applicables à Mayotte répond à la logique de convergence progressive du régime mahorais vers le régime de droit commun. En effet, la convention du 24 mars 2016 relative à l’indemnisation du chômage à Mayotte reflète le souhait d’un alignement progressif du régime mahorais sur le régime de droit commun.

Plusieurs évolutions du régime d’indemnisation chômage applicable à Mayotte peuvent ainsi être citées. La durée maximale d’indemnisation a été portée à 12 mois pour les demandeurs d’emploi âgés de moins de 50 ans, contre 7 mois dans l’accord national interprofessionnel (ANI) précédemment en vigueur (ANI du 26 octobre 2012 relatif à l’indemnisation du chômage à Mayotte). En France métropolitaine, la durée maximale d’indemnisation s’élève à 24 mois pour cette population. Parallèlement à l’augmentation de la durée maximale d’indemnisation, le taux de contribution employeur a été augmenté de 0,35 point chaque année depuis 2016 pour atteindre 2,80 % au 1er juillet 2018 (contre 1,75 % dans l’ANI du 26 octobre 2012). En France métropolitaine, le taux de la contribution employeur s’élève à 4,05 %.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

La non-application du nouveau cadre de gouvernance des négociations assurance chômage aurait pu être envisagée. Toutefois, cela a été écarté en raison, notamment, des évolutions identiques du financement de l’assurance chômage sur le territoire mahorais et le territoire métropolitain : suppression des cotisations salariales.

3.2. Option retenue

L’application du document de cadrage de l’État à Mayotte a été retenue. Ce choix se justifie d’une part, par l’objectif de convergence progressive du régime mahorais vers le régime de droit commun et d’autre part, en raison de la suppression des cotisations salariales chômage. En effet, si le contexte socio-économique mahorais ne permet pas encore la mise en œuvre de la convention d’assurance chômage de droit commun à Mayotte, rien ne justifie de ne pas adapter la nouvelle procédure de cadrage des négociations par l’État.

4. Analyse des impacts de la disposition envisagée

4.1. Impacts juridiques

L’application du document de cadrage à Mayotte ne comporte pas d’impact supplémentaire sur l’ordre juridique interne à ceux identifiés pour le régime de droit commun.

4.2. Impacts sur les services administratifs

L’application du document de cadrage à Mayotte ne comporte pas d’impact supplémentaire sur les services administratifs à ceux identifiés pour le régime de droit commun.

4.3. Impacts sociaux

L’application du document de cadrage à Mayotte ne comporte pas d’impact social supplémentaire à ceux identifiés pour le régime de droit commun.

5. Consultation et modalités d’application

5.1. Consultation menée

Le Conseil National de l’Emploi, de la Formation et de l’Orientation Professionnelles est consulté ainsi que le Conseil départemental de Mayotte.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Les dispositions relatives à la gouvernance du régime d’assurance chômage entrent en vigueur au 1er janvier 2019. La négociation de la prochaine convention d’assurance chômage mahoraise ou d’un avenant à la convention actuellement en vigueur à Mayotte devra respecter un document de cadrage élaboré par l’État.

5.2.2. Application dans l’espace

Cette disposition nouvelle s’applique au département d’outre-mer de Mayotte.

5.2.3. Textes d’application

Un décret d’application devra être publié pour préciser les modalités de mise en œuvre du cadrage des négociations des accords d’assurance chômage par l’État.

Chapitre 5 – Dispositions diverses

Article 38 - Dispositions diverses

1. État des lieux

Plusieurs dispositions législatives du code de travail en matière d’indemnisation ou d’accompagnement des demandeurs d’emploi n’ont pas été adaptées suite à des évolutions juridiques qui les ont directement impactées.

Le décret n° 2014-524 du 22 mai 2014 portant modification des règles relatives à l’organisation et au fonctionnement de Pôle emploi prévoit, dans un souci de simplification et de lisibilité, que « Pôle emploi » est désormais désigné, dans de nombreux codes en vigueur, sous cette forme et non plus sous l’appellation « institution mentionnée à l’article L. 5312-1 du code du travail ». Or, dans de nombreux articles, Pôle emploi n’est pas clairement mentionné sous cette appellation. Les projets de dispositions proposées visent par conséquent à substituer « Pôle emploi » à « l’institution mentionnée à l’article L. 5312-1 » lorsque cela est nécessaire.

Plusieurs dispositions du code de travail et du code de la sécurité sociale relatives aux allocations de solidarité ne sont plus à jour et doivent être actualisées. À titre d’exemple, l’allocation temporaire d’activité a été supprimée par le décret n° 2017-826 du 5 mai 2017 mais est toujours mentionnée dans certains articles ; il en est de même de l’allocation de fin de formation supprimée par l’article 188-I de la loi n° 2008-1425 du 27 décembre 2008 de finances pour 2009. De même, les mesures d’application de l’allocation de solidarité spécifique (ASS) ne relèvent plus de la compétence des partenaires sociaux mais de l’État (article L. 5423-4 du code du travail).

La convention d’assurance chômage du 14 avril 2017 a adapté les règles d’indemnisation applicables aux seniors pour leur permettre d’acquérir les compétences requises par l’évolution du marché du travail et tenir compte du recul de l’âge de départ à la retraite. Ainsi, l’âge d’entrée dans la filière, aujourd’hui fixé à 50 ans, est relevé à 53 ans. Les demandeurs d’emploi âgés entre 50 et 52 ans bénéficient désormais d’une durée maximale d’indemnisation alignée sur la durée de droit commun, soit 24 mois. Pour les demandeurs d’emploi séniors âgés de 53 et 54 ans, la durée maximale d’indemnisation s’élève à 30 mois. Toutefois, la convention prévoit la possibilité d’allonger la durée d’indemnisation jusqu’à 36 mois lorsqu’ils ont suivi une formation. Ce critère n’étant pas expressément prévu par la loi, le projet de loi prévoit une disposition permettant d’adopter des durées d’indemnisation différentes entre demandeurs d’emploi en fonction de ce critère (le suivi d’une formation).

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Les différents ajustements rédactionnels opérés par souci de clarification et de simplification du droit nécessitent de prendre des dispositions législatives.

Ainsi, les articles L. 5312-13-1, L. 5411-1, L. 5411-2, L. 5411-4, L. 5411-6, L. 5411-10, L. 5426-1, L. 5426-8-3, L. 5427-2, L. 5427-3 et L. 5427-4 du code du travail sont modifiés à des fins d’harmonisation rédactionnelle concernant la dénomination de Pôle emploi.

Par ailleurs, les articles L. 5413-1 et L. 5428-1 du code du travail ainsi que l’article L. 135-2 du code de la sécurité sociale sont modifiés afin d’adapter la rédaction des dispositions au regard des évolutions législatives intervenues (notamment sur les allocations de solidarité d’indemnisation chômage).

De même, l’article L. 5423-4 est supprimé afin de tenir compte d’une évolution dans l’attribution des compétences entre l’État et les partenaires sociaux sur la détermination des mesures d’application de certaines dispositions législatives du code du travail (l’ASS relève de la compétence de l’État).

Enfin, l’article L. 5422-2 du code du travail est modifié afin d’introduire un nouveau critère permettant d’adopter des durées d’indemnisation différentes entre demandeurs d’emploi : le suivi d’une formation. Cette disposition permet de sécuriser les règles applicables à la filière senior. En conséquence, l’alinéa 2 de cet article est supprimé, pour éviter toute redondance.

2.2. Objectifs poursuivis

Les dispositions diverses du projet de loi visent à :

harmoniser, simplifier et ajuster la rédaction de certaines dispositions du code du travail au regard des dernières évolutions législatives intervenues ;

ajouter le suivi d’une formation comme critère de différenciation des durées d’indemnisation entre demandeurs d’emploi pour sécuriser les évolutions introduites concernant la filière senior dans la dernière convention d’assurance chômage.

3. Dispositif retenu

L’option initialement adoptée lors des travaux relatifs à l’agrément de la convention d’assurance chômage de 2017 consistait à adapter la rédaction figurant dans le texte final du règlement général afin de prévoir que la durée d’indemnisation à laquelle le demandeur d’emploi pourrait prétendre dépendrait de sa durée totale d’activité pendant la période de référence, sachant qu’au sein de cette durée, la période allant au-delà de trente mois d’indemnisation ne serait activée en cas de formation suivie par le demandeur au cours de sa période d’indemnisation. En atténuant le lien entre la durée d’indemnisation et la condition de suivi d’une formation, la fragilité juridique du dispositif était réduite.

Une intervention législative est privilégiée pour sécuriser définitivement la légalité les règles conventionnelles applicables à la filière senior de l’assurance chômage.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagees

L’introduction d’un nouveau critère pour déterminer la durée d’indemnisation des demandeurs d’emploi (suivi d’une formation) permet de sécuriser les évolutions introduites par la dernière convention d’assurance chômage et de pérenniser, de ce fait, les économies induites par la réforme de la filière senior par les partenaires sociaux (400 M€[125]).

5. Consultation et modalités d’application

5.1. Consultation menée

Le Conseil national de l’emploi, de la formation et de l’orientation professionnelles est consulté (au titre du a) du 1° de l’article L. 6123-1 du code du travail).

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Les dispositions diverses du projet de loi entreront en vigueur au 1er janvier 2019.

5.2.2. Application dans l’espace

Les dispositions nouvelles s’appliquent en France métropolitaine, dans les départements d’outre-mer et dans les collectivités d’outre-mer de Saint Pierre et Miquelon, Saint Barthélemy et Saint Martin.

Le département d’outre-mer de Mayotte bénéficie d’un régime d’assurance chômage spécifique. En l’absence de dispositions contraires, les dispositions de droit commun s’appliquent.

5.2.3. Textes d’application

Un décret en Conseil d’État sera nécessaire.

Titre 3 - Dispositions relatives à l’emploi

Chapitre 1er – Favoriser l’entreprise inclusive

Articles 40 à 42 - Dispositions relatives à l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés pour les employeurs publics et privés

1. État des lieux

1.1. Cadre général

L’insertion professionnelle des personnes handicapées a fait l’objet de plusieurs lois en quarante ans qui ont organisé un cadre d’intervention spécifique permettant de disposer d’une diversité d’outils normatifs et financiers.

Dès 1975, la loi n° 75-534 du 30 juin 1975 d'orientation en faveur des personnes handicapées a cherché à favoriser l’emploi, la formation et l’insertion professionnelle des personnes handicapées. Elle pose les fondements du cadre juridique de l’intégration des personnes handicapées dans la société. Mais cette loi, non assortie d’une obligation de résultat, porte en elle ses propres limites.

La loi n° 87-517 du 10 juillet 1987 en faveur de l'emploi des travailleurs handicapés, qui s’attache essentiellement au volet de l’emploi, marque une étape importante.

Elle fixe une obligation de résultat, pour le secteur privé et public, à tout établissement d’au moins 20 salariés en équivalent temps plein d’employer des personnes handicapées à hauteur de 6 % de son effectif.

Dans le secteur privé, si cet objectif n’est pas respecté, l’entreprise doit verser une contribution libératoire à un organisme créé à cet effet, l’association de gestion du fonds pour l’insertion professionnelle des personnes handicapées qui a pour fonction de collecter les contributions des entreprises qui ne remplissent pas leur obligation d’emploi. Le fonds est destiné à financer des actions visant à favoriser l’emploi des personnes handicapées : aides au recrutement, aides au maintien dans l’emploi, aides visant à compenser un handicap. Ces aides s’adressent aux personnes en situation de handicap comme aux employeurs. Elles peuvent être versées directement ou via des organismes spécialisés, financés par l’association de gestion du fonds pour l’insertion professionnelle des personnes handicapées. Ce fonds intervient en complémentarité avec les dispositifs de droit commun et/ou pour favoriser l’accessibilité à ces dispositifs : Pôle emploi dans le champ de l’insertion professionnelle et les services de santé-sécurité au travail dans le champ du maintien en emploi.

La loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées fait de l’insertion professionnelle des personnes handicapées une question sociétale. Elle introduit des changements qui ont amené les entreprises et les collectivités publiques à se réinterroger sur leur politique en matière d’emploi des personnes handicapées. Cette loi a permis de grandes avancées, notamment dans le domaine de l’obligation d’emploi d’au moins 6 % de travailleurs handicapés qui a été réaffirmée pour les entreprises d’au moins 20 salariées et renforcée par des sanctions financières de non-respect de cette obligation. Elle a transposé aux trois versants de la fonction publique ces principes en instituant notamment une contribution financière pour les employeurs publics n’atteignant pas la cible de 6 % de personnes en situation de handicap dans leur effectif. C’est dans ce contexte qu’a été créé le fonds pour l’insertion des personnes handicapées dans la fonction publique, sous forme d’établissement public à caractère administratif, afin d’assurer en particulier la gestion et l’utilisation des contributions collectées auprès des employeurs publics.

En 2011, la loi n° 2011-901 du 28 juillet 2011 tendant à améliorer le fonctionnement des maisons départementales des personnes handicapées et portant diverses dispositions relatives à la politique du handicap a créé une nouvelle modalité d’acquittement partiel de l’obligation d'emploi des travailleurs handicapés pour l’accueil en stage de jeunes de plus de seize ans bénéficiaires de l’allocation compensatrice pour tierce personne ou de l’allocation d’éducation de l’enfant handicapé ou de la prestation de compensation du handicap.

Les modalités d’acquittement partiel de l’obligation d'emploi des travailleurs handicapés ont encore été élargies par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 à la possibilité donnée aux établissements assujettis de conclure des contrats de fourniture de sous-traitance ou prestations de services avec des travailleurs indépendants handicapés, d’accueillir des jeunes élèves handicapés en période d’observation mentionnées au 2°de l’article L. 4153-1 du code du travail ainsi que des personnes handicapées en période de mise en situation en milieu professionnel.

Le décret 2017-1819 du 29 décembre 2017 a créé une nouvelle dépense déductible de la contribution en ajoutant à la liste des dépenses déductibles du D. 5212-29 du code du travail un 13° concernant « les démarches précédant l'ouverture de la négociation collective en vue de la conclusion d'un accord mentionné à l'article L. 5212-8 ».

1.1.1. Dispositions générales

En application de l’article L. 5212-2 du code du travail, tout employeur (public ou privé) emploie, dans la proportion de 6 % de l'effectif total de ses salariés, à temps plein ou à temps partiel, des travailleurs handicapés, mutilés de guerre et assimilés, mentionnés à l'article L. 5212-13 du code du travail.

À défaut, l’employeur public ou privé qui ne satisfait pas à ses obligations s’acquitte, en application de l’article L. 5212-2 du code du travail, d’une contribution. Cette contribution est versée, s’il relève du secteur privé, à l’association de gestion du fonds pour l’insertion des personnes handicapées et, s’il relève du secteur public, au fonds pour l’insertion des personnes handicapées dans la fonction publique.

L’employeur transmet sa déclaration à l’association de gestion du fonds pour l’insertion des personnes handicapées au plus tard le 1er mars de l’année n+1 ou au fonds pour l’insertion des personnes handicapées dans la fonction publique au plus tard le 30 avril et doit verser sa contribution au plus tard à ces mêmes dates.

Il est prévu quatre modalités d’acquittement de l’obligation d'emploi des travailleurs handicapés:

par l’embauche directe de bénéficiaires de l’obligation d’emploi dont la liste figure à l’article L. 5212-13 du code du travail, et par l’accueil en stage de travailleurs handicapés, de jeunes handicapés de plus de 16 ans et d’élèves de l’enseignement général en périodes d’observation ainsi que par l’accueil de personnes handicapées pour des périodes de mise en situation en milieu professionnel (dans la limite de 2 % de l’effectif total des salariés) ;

par la conclusion de contrats de fourniture de sous-traitance ou de prestations de service avec des entreprises adaptées ou des établissements et services d’aide par le travail ou des travailleurs indépendants handicapés dans la limite de 50 % de l’obligation de l’établissement ;

par l’application d’un accord de branche, de groupe, d’entreprise ou d’établissement (article L. 5212-8 du code du travail). Pour que l’entreprise puisse bénéficier de l’exonération de sa contribution à l’Association de gestion du fonds pour l’insertion des personnes handicapées, l’accord doit être agréé par l’État. Ces accords ont pour objectif la mise en place d’une politique globale d’emploi des personnes handicapées (uniquement pour le secteur privé) ;

par le versement d’une contribution financière : l’obligation existe de la même manière pour les secteurs publics et privés depuis 1987 mais la contribution financière n’a été mise en place que depuis 2005 pour les employeurs publics qui n’atteignent pas le taux de 6 %.

1.1.2. Règles spécifiques au secteur privé

Les entreprises concernées sont celles du secteur privé, ainsi que les établissements publics industriels et commerciaux dont les effectifs sont égaux ou supérieurs à vingt salariés. Les entreprises de travail temporaire et les groupements d’employeurs ne sont assujettis à l'obligation d'emploi que pour leurs salariés permanents.

Dans les entreprises à établissements multiples, l'obligation d'emploi s'applique établissement par établissement, sous réserve que le chef d’établissement dispose du pouvoir de recrutement et de licenciement.

Selon les règles fixées à l’article L. 1111-2 du code du travail, le nombre de contrats à durée indéterminée est comptabilisé au 31 décembre. Ils ne sont pas comptabilisés s’ils ne sont plus dans l’entreprise au 31 décembre.

Les contrats à durée déterminée, les travailleurs mis à disposition, les intérimaires et les saisonniers sont pour leur part pris en compte au prorata de leur temps de présence au cours des douze derniers mois.

Le montant de cette contribution est fonction des unités bénéficiaires manquantes et de la taille de l’entreprise :

de 20 à 199 salariés : 400 fois le smic horaire par unité manquante ;

de 200 à 749 salariés : 500 fois le smic horaire par unité manquante ;

à partir de 750 salariés : 600 fois le smic horaire par unité manquante.

L’absence d’action positive sur une durée de plus de 3 ans entraîne, en application de l’article L. 5212-10 du code du travail, une sur contribution forfaitaire fixée à 1 500 fois le montant du smic horaire. Celle-ci est due pour chaque bénéficiaire manquant et doit être versée à l’association de gestion du fonds pour l’insertion professionnelle des personnes handicapées.

En cas d’absence de déclaration ou de non satisfaction à l’obligation d’emploi (L. 5212-12 du code du travail), une pénalité est versée au Trésor public. Elle est égale à 1500 fois le smic horaire et majorée de 25 % par unité bénéficiaire manquante.

Les critères de calcul de la contribution au titre de l’année n sont les suivants :

détermination de l’effectif d’assujettissement (L. 1111-2 du code du travail) ;

détermination du nombre d’unités bénéficiaires de l’obligation d’emploi nécessaires pour satisfaire à l’obligation d’emploi (6 % de l’effectif d’assujettissement) (L. 5212-2 du code du travail) ;

calcul du nombre de salariés bénéficiaires de l’obligation d’emploi (BOETH) employés directement (L. 5212-14 du code du travail) ;

calcul du nombre de stagiaires en situation de handicap dans la limite de 2 % (L. 5212-7 du code du travail) ;

calcul du nombre de personnes en situation de handicap bénéficiant d’une période de mise en situation professionnelle (L. 5212-7-1 du code du travail) ;

calcul du nombre d’emplois indirects (appelés équivalents bénéficiaires) issus de la passation de contrats de fournitures ou de services passés auprès d’établissements ou services d’aide par le travail, d’entreprises adaptées ou de travailleurs handicapés indépendants dans la limite de 3 %. (L. 5212-6 du code du travail).

Ces différents calculent permettent de déterminer un nombre d’unités bénéficiaires employées directement ou indirectement par l’entreprise.

Si ce nombre est inférieur à l’effectif cible, l’employeur peut faire valoir :

des minorations (L. 5212-9 du code du travail) calculées en fonction des spécificités des travailleurs handicapés qu’ils emploient (âge, lourdeur du handicap, situation d’éloignement de l’emploi) ;

les emplois exigeant des conditions d'aptitude particulières qui sont exclus du champ de l’obligation d’emploi. (L. 5212-9 et D 5212-25 du code du travail).

Si, malgré ces minorations, l’employeur demeure redevable, il peut réduire le montant de sa contribution de déductions (L. 5212-11 du code du travail) liées à des actions spécifiques en faveur de l’emploi de bénéficiaires de l’obligation d’emploi dans la limite de 10 % du montant total de la contribution.

Il lui reste alors à verser sa contribution à l'association de gestion du fonds pour l'insertion professionnelle des personnes handicapées.

Encadré - les modalités de mise en œuvre de l’obligation d’emploi

1ère étape : savoir si l’établissement est assujetti

Calcul de l’effectif d’assujettissement (assujettissement si effectif est égal ou supérieur à 20) :

L’établissement déclare s’il est autonome (si les établissements ne sont pas autonomes, seul le siège social détermine l’effectif d’assujettissement en y intégrant les effectifs de tous les établissements sans autonomie) et si oui dans ce cas,

-le nombre de salariés en CDI au 31 décembre

-et le nombre des autres salariés au prorata de leur temps de présence dans l’année même s’ils ne font plus partie de l’effectif au 31décembre

Assujettissement en fonction de la date de création de l’établissement ou du passage du seuil de 20 salariés :

L’établissement a un délai de 3 ans pour se mettre en conformité avec l’OETH (obligation d'emploi des travailleurs handicapés) :

-en fonction de sa date de création

-ou en fonction de la date du passage du seuil à 20 salariés

Il déclare donc cette date pour déterminer s’il est assujetti ou non

2ème étape : calcul de l’obligation d’emploi

En fonction des règles de détermination de l’effectif d’assujettissement, l’employeur calcule le nombre de TH qu’il aurait dû employer pour satisfaire à son obligation, à savoir 6 % de son effectif d’assujettissement

3ème étape : mise en œuvre de l’obligation d’emploi

L’employeur déclare les modalités d’acquittement de son obligation et calcule s’il y satisfait. A défaut, il paiera une contribution à l’Agefiph.

Il peut employer des bénéficiaires de l’obligation d’emploi (BOETH) :

L’employeur doit :

- déclarer la qualité de bénéficiaire employé (remplir la liste des travailleurs handicapés salariés), et la durée de la décision pour déterminer la valeur des BOETH dont la reconnaissance de la qualité a une durée limitée ;

- et calculer ensuite l’effectif des bénéficiaires qui est proratisé en fonction de leur présence effective.

L’employeur peut mettre en œuvre d’autres modalités d’acquittement de l’OETH :

- en indiquant les contrats de sous-traitance conclus avec des entreprises adaptées (EA) ou des établissements spécialisés d’aide par le travail (ESAT) ou des travailleurs indépendants handicapés (TIH) et en calculant l’équivalent des unités bénéficiaires qui en découle ;

- en indiquant avoir conclu un accord agréé par l’État : cette modalité permet de satisfaire totalement à l’obligation d’emploi ;

-en déclarant avoir employé des stagiaires ou accueillir des personnes en PMSMP (remplir la liste des stagiaires) et en calculant l’équivalent des unités bénéficiaires qui en découle.

Ensuite, l’employeur calcule le nombre de bénéficiaires manquants, ce qui lui permet de calculer la contribution due.

4ème étape : minoration de la contribution

A défaut d’avoir ainsi rempli son obligation, l’employeur doit payer une contribution qui est réduite par :

- Les minorations qu’il déclare et dont il bénéficie :

Le coefficient de minoration, au titre des efforts consentis par l'employeur en matière de maintien dans l'emploi ou de recrutement direct de bénéficiaires de l'obligation d'emploi, est égal :

1° A 0, 5 à titre permanent pour l'embauche d'un bénéficiaire de l'obligation d'emploi et âgé de moins de vingt-six ans ou de cinquante ans révolus et plus ;

2° A 1 pour l'embauche ou le maintien dans l'emploi d'un bénéficiaire de l'obligation d'emploi pour lequel le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi a reconnu la lourdeur du handicap, en application de l'article R. 5213-45, pour la durée de la validité de la décision ;

3° A 0, 5 la première année pour l'embauche du premier travailleur handicapé appartenant à l'une des catégories de bénéficiaires de l'obligation d'emploi ;

4° A 1 la première année pour l'embauche d'un bénéficiaire de l'obligation d'emploi en chômage de longue durée ;

5° A 1 à titre permanent pour l'embauche d'un bénéficiaire de l'obligation d'emploi à sa sortie d'une entreprise adaptée, d'un centre de distribution de travail à domicile ou d'un établissement ou service d'aide par le travail.

- Le pourcentage d’emploi exigeant des conditions d’aptitude particulière (ECAP) employés dont il indique le nombre et le code PCS (professions et catégories socioprofessionnelles) correspondant.

5ème étape : calcul de la contribution

La contribution est calculée en fonction de la taille de l’entreprise déclarée par l’établissement : 400, 500 ou 600 fois le SMIC. Elle peut être majorée par une sur-contribution égale à 1500 fois le SMIC si l’employeur indique qu’il n’a pas pendant plus de 3 ans ni employé de BOETH ni appliqué d’accord ni passé de contrats avec un ESAT, une EA ou un TIH.

L’entrepreneur déduit du montant de sa contribution des dépenses déductibles dans la limite de 10 % du montant de la contribution liées :

1° À la réalisation de travaux, dans les locaux de l'entreprise, afin de faciliter l'accessibilité sous toutes ses formes des travailleurs handicapés ;

2° À la réalisation d'études et d'aménagements des postes de travail en liaison avec le médecin du travail et le comité social et économique, afin d'améliorer l'insertion professionnelle des travailleurs handicapés dans l'entreprise ;

3° À la mise en place de moyens de transport adaptés en fonction de la mobilité et du problème particulier de chaque travailleur handicapé ;

4° À la mise en œuvre de moyens pour le maintien dans l'emploi et la reconversion professionnelle de travailleurs handicapés ;

5° À la mise en place d'actions pour aider au logement des travailleurs handicapés afin qu'ils puissent se rapprocher de leur lieu de travail ;

6° À la mise en place d'actions pour aider à la formation des travailleurs handicapés des entreprises adaptées et des établissements ou services d'aide par le travail dans le cas d'adaptation de la qualification liée à l'achat d'une prestation ;

7° Au partenariat avec des associations ou organismes œuvrant pour l'insertion sociale et professionnelle des personnes handicapées, à l'exclusion des actions financées dans le cadre du mécénat ;

8° À la mise en place d'actions d'aide à la création d'entreprises par des personnes handicapées ;

9° À la formation et à la sensibilisation de l'ensemble des salariés de l'entreprise dans le cadre de l'embauche ou du maintien dans l'emploi des travailleurs handicapés ;

10° À la conception et à la réalisation de matériel ou d'aides techniques pour les travailleurs handicapés ;

11° À l'aide à l'équipement et à l'apport de compétences et de matériel aux organismes de formation pour accroître leur accueil de personnes handicapées ;

12° À la formation initiale et professionnelle en faveur des personnes handicapées au-delà de l'obligation légale ;

13° Aux démarches précédant l'ouverture de la négociation collective en vue de la conclusion d'un accord mentionné à l'article L. 5212-8. Dès lors que ces démarches aboutissent à l'agrément d'un premier accord, ces dépenses sont imputées au titre de la déclaration obligatoire de l'emploi des travailleurs handicapés de l'année précédant la première année de l'agrément de l'accord.

1.1.3. Règles spécifiques au secteur public

Il existe des règles spécifiques pour le secteur public, qui sont les suivantes :

1ère étape : Détermination de l’effectif total rémunéré au 1er janvier de l’année N -1

L’employeur public déclare l’effectif rémunéré au 1er janvier N-1. Cet effectif exprimé en équivalent temps plein (ETP) permet d’apprécier le seuil de 20 agents à partir duquel un employeur est assujetti à l’obligation d’emploi.

Le principe retenu est celui de l’employeur rémunérant. L’employeur prend en compte l’ensemble des agents qu’il rémunère quel que soit l’établissement où ils exercent leurs fonctions.

L’effectif total est constitué de l’ensemble des agents, tous statuts confondus, rémunérés au 1er janvier de l’année écoulée. Les agents non titulaires recrutés sur un emploi non permanent par contrat à durée déterminée doivent avoir été rémunérés sur une période d’au moins six mois durant l’année précédant l’année écoulée.

2ème étape : Calcul du niveau de l’obligation d’emploi

Le nombre légal de bénéficiaires de l’obligation d’emploi correspond au calcul ci-dessous :

Nombre légal = 6 % de l’effectif total rémunéré au 1er janvier de l’année écoulée arrondi à l’entier inférieur.

3ème étape : Détermination du nombre de bénéficiaires de l’obligation d’emploi présents au 1er janvier N-1

Il s’agit du nombre bénéficiaires de l’obligation d’emploi, dont la liste est fixée aux articles L. 5212-13 et L. 323-5 (article de l’ancien code du travail maintenu en vigueur) effectivement rémunérés au 1er janvier de l’année écoulée.

4éme étape : Détermination du montant des dépenses déductibles (année N-1) et traduction en unités déductibles

Lorsque le taux d’emploi de travailleurs handicapés (taux d’emploi direct) constaté est inférieur à 6 %, il est calculé un nombre initial d’unités manquantes. Ce nombre correspond au nombre de bénéficiaires de l’obligation d’emploi manquant au sein de l’effectif total par rapport au nombre légal de bénéficiaires qui devraient être effectivement rémunérés.

Ce nombre initial d’unités manquantes peut être diminué d’un nombre d’unités déductibles, dont le nombre est déterminé par le montant des dépenses éligibles à ce titre au vu des dispositions du code du travail et de l’article 6 du décret n° 2006-501 du 3 mai 2006 relatif au fonds pour l'insertion des personnes handicapées dans la fonction publique. Le nombre d’unités déductibles est plafonné à la moitié du nombre légal de bénéficiaires qui devraient être rémunéré par l’employeur.

5ème étape : Calcul de la contribution avant réduction et détermination du nombre d’unités manquantes après déduction

Le montant de la contribution est calculé en fonction du nombre d’unités manquantes et de la taille de l’employeur.

6ème étape : Calcul de la contribution finale

L’article 98 de la loi du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées prévoit une réduction particulière strictement applicable aux employeurs ayant des dépenses consacrées à la rémunération des personnels affectés à des missions d’aide à l’accueil, à l’intégration et à l’accompagnement des élèves ou étudiants handicapés au sein des écoles, des établissements scolaires et des établissements d’enseignement supérieur.

1.2. Résultats de la politique en faveur de l’emploi des travailleurs en situation de handicap

Les résultats de la politique en faveur de l’emploi des travailleurs en situation de handicap sont les suivants :

1.2.1. Dans le secteur privé

En 2015[126], parmi les 9 494 600 salariés des établissements assujettis à l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés, 431 000 travailleurs handicapés sont employés dans les 100 300 établissements assujettis. Cela représente 325 400 équivalents temps plein sur l’année, pour un taux d’emploi direct de 3,4 %. Ces 325 400 équivalents temps plein représentent 357 100 unités bénéficiaires.

L’augmentation du taux d’emploi dans le secteur privé est relativement importante : il a augmenté de 0,8 point entre 2006 et 2014 dans le secteur privé pour atteindre 4,1 % en 2014 et 4,4 % en 2015 dans le secteur privé.

Encadré - chiffres clé de l’obligation d’emploi dans le secteur prive

Évolution des données 2015 par rapport aux données 2014 :

100 300 établissements assujettis (+1,2 %) représentent 9 494 600 salariés (+2,3 %), dont 89 % hors accord agréé.

11 500 établissements, soit 11 % du total des établissements assujettis, sont couverts par un accord agrée (pas d’évolution).

431 000 travailleurs handicapés (+ 42 000, soit + 7,4 %) sont employés, ce qui représente 4,5 % du total des effectifs en personnes physiques.

Le nombre de travailleurs handicapés correspond à 325 400 équivalents temps plein, soit 3,4 % (+ 0,1) en taux d’emploi direct (ou 357 100 unités bénéficiaires, soit 3,8 % en unité bénéficiaires) : progression de + 0,1 à + 0,2 points par an depuis 2012 mais plus forte pour les établissements sous accord agréés (+0,3).

69 % des établissements assujettis hors accord agréé (près de 8 établissements sur 10) recourent à l’emploi direct et 20 % n’emploient pas directement un travailleur handicapé.

16 % des établissements hors accord agréé ont atteint au moins un taux d’emploi global (emploi direct et emploi indirect) de 6 % (contre 27 % des établissements sous accord agréé).

Parmi les travailleurs handicapés, 2 % ont moins de 25 ans, 18 % ont de 25 à 39 ans, 29 % ont de 40 à 49 ans, 51 % ont 50 ans et plus.

Zoom sur l’effet taille :

Plus l’effectif salarié est important et plus le recours à l’emploi direct augmente.

L’emploi direct est égal à 3 % dans les établissements de moins de 50 salariés et 3,6 % dans les établissements entre 200 et 499 salariés.

71 % des établissements de 20 à 49 salariés recourent à l’emploi direct contre près de 100 % des établissements de plus de 500 salariés.

La part des établissements sous accord agréé augmente avec la taille de l’établissement.

Zoom sur l’effet secteur d’activité :

Le taux d’emploi progresse dans tous les secteurs en 2015.

Le taux d’emploi le plus faible concerne le secteur de l’information et la communication : 2,1 %

Le taux d’emploi le plus élevé concerne le secteur de l’administration publique, enseignement, santé et action sociale : 4,4 %

La modalité de réponse varie selon les secteurs : le secteur de l’administration publique, enseignement, santé et action sociale (ex : Caisses d’Allocations Familiales) et le secteur de l’industrie sont les secteurs qui recourent le plus en moyenne à l’emploi direct (respectivement 88% et 86%), alors que le secteur de l’information et de la communication est le secteur qui y recourt le moins (61%).

Le recours aux accords agréés varie également selon les secteurs : les établissements du secteur de l’administration publique, enseignement, santé et action sociale sont proportionnellement plus couverts par un accord agréé, avec un taux de couverture de 32 %, alors que le taux de couverture n’est que de 6 % dans l’industrie et de 2 % dans la construction.

Différents facteurs participent du choix de réponse des établissements à l’obligation d'emploi des travailleurs handicapés : taille de l’établissement, secteur d’activité, présence ou non d’un accord, stratégies propres à l’établissement, plus ou moins grande maîtrise de la loi, politique des ressources humaines proche de l’entreprise.

Une étude de la DARES[127] en date de septembre 2016, fondée sur 23 monographies d’établissements, permet d’éclairer les logiques d’action des entreprises par rapport à l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés.

L’analyse de la direction de l’animation de la recherche, des études et des statistiques fait ressortir que « les stratégies mises en place sont fonction de différents facteurs, humains, organisationnels (organisation du travail, articulation des niveaux décisionnels, taille de l’établissement), économiques. L’étude identifie quatre stratégies :

une partie des établissements perçoivent l’obligation comme une contrainte à laquelle ils répondent en payant une contribution à l’Agefiph. Il s’agit notamment des établissements de petite taille, hors accord agréé, dans lesquels la gestion des ressources humaines est peu structurée ;

d’autres établissements perçoivent aussi l’obligation comme une contrainte mais cherchent à réduire leur contribution financière, perçue comme une pénalité, sans pour autant développer une politique d’intégration des travailleurs handicapés. L’atteinte du taux de 6 % passe principalement par le recrutement de travailleurs handicapés sans mettre en place une politique d’intégration au niveau de l’établissement, parfois compensée par l’implication du collectif de travail. Cela concerne plutôt des établissements appartenant à des entités de grande taille disposant d’une fonction ressources humaines structurée ;

d’autres ne revendiquent aucune stratégie, par manque de moyens, d’autonomie ou parce que l’établissement atteint mécaniquement l’OETH. Dans ce dernier cas, certains établissements sont « producteurs » de handicap, par exemple dans le secteur industriel ou celui des transports. Les salariés deviennent travailleurs handicapés en cours de carrière et l’établissement atteint le taux de 6 % en les maintenant dans l’emploi. Dans d’autres cas, les établissements recrutent des travailleurs handicapés sans le savoir. Cette gestion passive du handicap n’est pas considérée comme optimale par la direction du point de vue des contraintes qu’elle fait peser sur l’organisation ;

la quatrième stratégie est celle d’une démarche volontariste et globale pour recruter des personnes en situation de handicap et faciliter leur intégration dans une optique de long terme. Il s’agit principalement par exemple d’entreprises de grande taille, dont la gestion des ressources humaines est bien structurée et ayant mis en place une stratégie de responsabilité sociale et environnementale des entreprises (RSE). Les établissements sous accord s’inscrivent plutôt dans cette démarche mais ce n’est pas systématique.

Ainsi l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés apparait largement incitative pour accroître le taux d’emploi. Elle s’avère toutefois, à elle seule, peu pertinente pour les entreprises qui atteignent ce niveau sans stratégie globale, notamment si leurs salariés développent un handicap d’origine professionnelle en cours de carrière. Elle ne s’accompagne pas nécessairement d’une politique de prévention des handicaps, de recrutement ou d’insertion des travailleurs handicapés. »

Les modalités de la mise en œuvre de l’obligation sont donc variées parmi les établissements assujettis :

26 % des établissements assujettis ont recours à l’emploi direct uniquement;

52 % des établissements assujettis ont recours aux modalités d’emploi direct, emploi indirect et contribution (11 % emploi direct et indirect / 21 % emploi direct et contribution / 20 % emploi direct, indirect et contribution) ;

22 % des établissements assujettis n’ont pas du tout recours à l’emploi direct (13 % emploi indirect et contribution / 9 % contribution uniquement).

Il reste que, malgré de nets progrès (le nombre de bénéficiaires de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés a connu une hausse de 7,4 % entre 2014 et 2015), l’objectif des 6% de travailleurs en situation de handicap est loin d’être atteint dans le secteur privé.

1.2.2. Dans la fonction publique

En 2015, parmi les 4 536 200 agents publics des employeurs assujettis à l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés, 230 000 travailleurs handicapés sont employés dans les 15 000 entités assujetties. Cela représente un taux d’emploi direct de 5,07 % et un taux d’emploi légal de 5,32 %. Ces 230 000 équivalents temps plein représentent 242 400 unités bénéficiaires.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

En dépit d’évolutions positives, trente ans après la loi n° 87-517 du 10 juillet 1987 susmentionnée, les personnes handicapées continuent de rencontrer de fortes difficultés d’accès et de maintien dans l’emploi, caractérisées par un taux d’emploi et un niveau de qualification plus faibles que la population générale et un taux de chômage plus élevé.

En 2016, 36 % des personnes reconnues handicapées sont en emploi contre 64 % dans l’ensemble de la population et 18 % des personnes reconnues handicapées sont au chômage, contre 10 % de l’ensemble de la population. Les personnes handicapées ont trois fois moins de chances d’être en emploi et deux fois plus de chances d’être au chômage que les personnes non handicapées ayant les mêmes caractéristiques. Leurs périodes de chômage sont plus longues. La part des personnes handicapées en recherche d’emploi depuis au moins un an atteint 63 % (contre 45 % pour l’ensemble des chômeurs). Le taux de retour à l’emploi des travailleurs handicapés ne représente que 44 % de celui des autres demandeurs d’emploi. En comparant les taux de chômage par âge et niveau de qualification, ce sont les travailleurs reconnus handicapés les plus âgés qui sont le plus pénalisés.

Il s’agit donc de changer d’échelle et de revisiter l’ensemble des outils de la politique d’emploi des personnes en situation de handicap.

À ce titre, il apparaît nécessaire de redéfinir et simplifier l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés afin de renforcer l’engagement des employeurs et la mobilisation des partenaires sociaux, pour augmenter le taux d’emploi direct des personnes handicapées.

Pour ce faire, la transmission de la déclaration sociale nominative doit permettre aux employeurs d’accomplir les formalités relatives à la déclaration au titre de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés à compter du 1er janvier 2020, comme s’y est engagé le Gouvernement lors du comité interministériel du handicap du 20 septembre 2017.

En effet, le processus de gestion actuelle de la déclaration obligatoire d’emploi des travailleurs handicapés par l’association de gestion du fonds pour l’insertion professionnelle des personnes handicapées est lourd et mal maîtrisé. Le système d’information gérant la déclaration d’obligation d’emploi des travailleurs handicapés est à bout de souffle, inadapté à un processus de gestion industrialisé et centralisé, mal documenté, mal contrôlé, peu évolutif et générateur :

de dysfonctionnements préjudiciables à la qualité du service délivré aux établissements assujettis ;

d’une dégradation du niveau de qualité des données statistiques ;

de retards chroniques de traitement des déclarations ;

d’une limitation du volume et de la fiabilité des opérations de contrôle ;

de coûts de gestion importants pour l’Association de gestion du fonds pour l’insertion professionnelle des personnes handicapées (3,2 M€ par an environ), en croissance depuis 3 ans ;

d’une perte de ressources.

Les recettes cumulées du fonds pour l'insertion des personnes handicapées dans la fonction publique et de l’association de gestion du fonds pour l’insertion professionnelle des personnes handicapées ont atteint leur point haut en 2007. Elles diminuent depuis 2010, année du début de la baisse des recettes pour le fonds pour l'insertion des personnes handicapées dans la fonction publique : elles ont ainsi diminué de 233 M€ entre 2010 et 2016. En moyenne, les contributions ont baissé de 39 M€ par an depuis 2010, 25 M€ pour l’association de gestion du fonds pour l’insertion professionnelle des personnes handicapées et 13 M€ pour le fonds pour l'insertion des personnes handicapées dans la fonction publique.

Collecte des deux fonds depuis 2004* (en M€) :

Source : Comptes annuels de l’Agefiph et du FIPHFP.

* Les montants de collecte sont ceux inscrits en produits dans le compte de résultat. Pour l’Agefiph, ils ne tiennent pas compte des montants dus non encaissés ni des montants remboursés. Pour le FIPHFP, il s’agit des montants dus.

2.2. Objectifs poursuivis

L’ambition du Gouvernement est donc de redonner à l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés tout son sens pour qu’elle soit le vrai levier pour l’emploi direct des personnes handicapées, en se fixant trois objectifs :

augmenter le taux d’emploi direct des personnes handicapées ;

simplifier les démarches des employeurs, en allégeant leur charge de travail administrative ;

sécuriser le financement des aides spécifiques à l’insertion et au maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés, en fiabilisant les outils et les processus.

Les principes retenus pour la redéfinition du dispositif d’obligation d’emploi des travailleurs handicapés sont relatifs au maintien d’une obligation d’emploi, à l’évolution des règles de calcul et des modalités de déclaration de l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés.

2.2.1. Le maintien d’une obligation d’emploi, assortie d’une contribution libératoire

Le rapport de l’inspection générale des affaires sociales et de l’inspection générale des finances [128] relatif au financement de l’insertion professionnelle des travailleurs handicapés, rendu public en décembre 2017, conforte la pertinence de cette obligation générale d’emploi des personnes en situation de handicap en relevant notamment qu’une majorité de pays de l’Union européenne applique un principe de quota similaire.

Il conforte le niveau d’emploi fixé à 6 % en le rapprochant de la part des personnes en situation de handicap dans l’ensemble de la population d’âge actif. Il propose par ailleurs d’ajuster de manière dynamique la cible à la part de bénéficiaires de l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés dans la population en âge de travailler, afin de permettre d’assurer une pérennité à cette source de financement même si ce dispositif devrait être conçu en veillant à donner une visibilité suffisante aux entreprises.

Il est également proposé de maintenir la contribution libératoire qui sanctionne aujourd’hui la non-atteinte de cet objectif d’emploi, et d’en conforter l’affectation au financement d’actions spécifiques en faveur de l’emploi des personnes handicapées.

2.2.2. Une évolution des règles de calcul de l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés qui doit permettre de conforter l’emploi direct des personnes handicapées et de simplifier la déclaration pour les entreprises

Aujourd’hui, si l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés apparaît largement incitative pour augmenter le taux d’emploi des personnes handicapées, plusieurs règles de calcul viennent affaiblir sa portée. La lourdeur de la déclaration, synonyme de lourdeur en gestion, fait peser des risques sur la qualité des déclarations, le niveau des contributions et les taux d’emploi déclarés. Cette déclaration complexe crée des charges de gestion pour les employeurs et pour les fonds et ne garantit pas leur fiabilité car les éléments entrant dans le calcul de la contribution sont trop nombreux et pourraient être simplifiés.

Il convient donc de rechercher un mode de calcul de l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés plus directement favorable à l’emploi direct en questionnant les modalités de valorisation de l’emploi indirect et les déductions qui ont progressivement complexifié cette déclaration.

Ainsi, dans le secteur privé, il existe aujourd’hui 13 motifs de déduction. En 2013, 5 % des établissements ayant des unités bénéficiaires manquantes déclarent des dépenses déductibles. Les dépenses les plus déclarées concernant le partenariat avec des organismes œuvrant pour l’insertion sociale et professionnelle des personnes handicapées (36 %), la formation et la sensibilisation des salariés de l’entreprise au handicap (21 %) et la mise en œuvre de moyens pour le maintien dans l’emploi (13 %). En 2016, les déductions concernaient seulement 3 300 entreprises environ pour un montant cumulé de plus de 14 M€.

En matière de sous-traitance, le dispositif doit également être simplifié. La possibilité de s’acquitter partiellement de l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés en recourant à la sous-traitance au secteur du travail protégé et adapté constitue un levier important de son développement. Les employeurs sont nombreux à y recourir : dans le secteur privé, près d’un établissement sur deux avait recours à la sous-traitance en 2013 (44 %)[129]. Dans le secteur public, c’est le cas de plus d’un établissement sur deux (57 %). Mais l’impact de la sous-traitance sur le taux d’emploi reste modeste : elle est évaluée à 0,36 % pour un taux d’emploi total de 3,97 % en 2013.

2.2.3. Une évolution des modalités de déclaration de l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés et des modalités de versement de la contribution qui doivent permettre d’alléger les tâches administratives des employeurs

La redéfinition de l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés doit favoriser une simplification d’ampleur de la déclaration et de son calcul pour les employeurs. C’est dans cet objectif qu’une des mesures du Comité interministériel du handicap du 20 septembre 2017 indique que la déclaration relative à l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés doit pouvoir être réalisée au moyen de la déclaration sociale nominative.

Cette mesure permet d’offrir à l’entreprise un « guichet unique de déclaration ». Elle permet également de fiabiliser les données et d’améliorer la qualité des contrôles.

D’un point de vue technique, les options proposées doivent être le plus systématiquement conformes au droit commun des déclarations sociales afin de réduire le plus possible le nombre de données nouvelles à intégrer dans la déclaration sociale nominative.

Concernant le secteur privé, il est prévu que les nouvelles règles de l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés soient implémentées dans le cahier des charges de la déclaration sociale nominative en 2018, testées en 2019 et effectives au 1er janvier 2020. Elles s’appliqueront aux employeurs du secteur privé pour leur déclaration et contribution versées au titre des années 2020 et suivantes, et pour les employeurs publics pour leur déclaration et contribution versée au titre des années 2022 et suivantes, dès lors que la déclaration sociale nominative sera mise en place pour le secteur public uniquement au 1er janvier 2022.

Les entreprises et les employeurs publics disposeront ainsi d’un délai utile pour développer une stratégie de ressources humaines permettant de se rapprocher de l’objectif fixé à travers le recrutement et le maintien en emploi de travailleurs handicapés.

3. Options possibles et dispositif retenu

Les mesures proposées ont pour objectif de répondre à chacun des trois principes retenus pour la redéfinition du dispositif d’obligation d’emploi des travailleurs handicapés :

3.1. Le maintien d’une obligation d’emploi, assortie d’une contribution libératoire

L’obligation d’employer 6 % de travailleurs handicapés est maintenue. Ce taux de 6 % est conforme à la part des bénéficiaires de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés dans la population active puisqu’aujourd’hui, les personnes disposant d’une reconnaissance administrative de leur handicap représentent 6,6 % de la population âgée de 15 à 64 ans.

La disposition envisagée inclut une clause de revoyure tous les cinq ans afin que ce taux puisse être révisé le cas échéant, en référence notamment à la part des bénéficiaires de l’obligation d’emploi dans la population active. Cette clause permet d’ajuster souplement le dispositif d’obligation d’emploi et de prendre en compte dans le temps l’évolution de la population active et du nombre de travailleurs handicapés (modification de l’article L. 5212-2 du code du travail).

3.2. Une évolution des règles de calcul de l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés qui doit permettre de conforter l’emploi direct des personnes handicapées et de simplifier la déclaration pour les entreprises et les employeurs publics

Afin de conforter l’emploi direct des travailleurs handicapés dans le secteur privé et le secteur public, il est proposé deux types de mesures :

1) Une valorisation différente du recours aux établissements ou services d’aide par le travail, entreprises adaptées et travailleurs indépendants handicapés : ce recours n’est plus valorisé en tant que modalité d’acquittement partiel de l’obligation d’emploi mais en tant que déduction venant minorer le montant de la contribution due par l’employeur.

Pour autant la volonté de ne pas déséquilibrer le secteur des établissements ou services d’aide par le travail, des entreprises adaptées et des travailleurs handicapés indépendants, fortement encouragé par le décompte actuel des achats qui leur sont faits au titre de l’emploi indirect des travailleurs handicapés conduira à recherche un mode de valorisation rénové, strictement neutre pour ce secteur. Ces modalités seront précisées dans un décret en Conseil d’État (abrogation de l’article L. 5212-6 du code du travail pour le secteur privé et de l’article L. 323-8 du code du travail pour le secteur public - insertion d’un article L. 5212-10-1 dans le code du travail et modification de l’article L. 323-2 du code du travail).

2) Une redéfinition des dépenses réalisées par l’employeur pouvant être déduites du montant de sa contribution : afin d’éviter tout effet d’aubaine, il paraît nécessaire de limiter ces dépenses déductibles aux dépenses destinées à favoriser l’accueil, l’insertion ou le maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés qui n’ i incombent pas déjà à l’employeur en application d’une disposition législative ou réglementaire. Ces dépenses, et les conditions dans lesquelles elles peuvent être déduites du montant de la contribution, seront déterminées par décret (modification de l’article L. 5212-11 du code du travail pour le secteur privé et de l’article L. 323-8-6-1 du code du travail pour le secteur public).

3.3. Une évolution des modalités de déclaration de l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés et de versement de la contribution, qui doit permettre d’alléger les tâches administratives des entreprises

Pour plus de simplicité et d’efficacité, il est proposé de faire évoluer les modalités de déclaration de la contribution et de versement de la contribution, selon des modalités fixées par décret.

Le décret précisera que la déclaration relative à l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés sera réalisée au moyen de la déclaration sociale nominative tant pour le secteur privé, à compter du 1er janvier 2020, que pour le secteur public, à compter du 1er janvier 2022.

Outre un gain de temps pour l’employeur, ce nouveau processus permettra de fiabiliser les données contenues dans la déclaration d’obligation d’emploi des travailleurs handicapés et de faciliter les contrôles (modification des articles L. 5212-5 et L. 5212-9 du code du travail et de l’article L. 133-5-3 du code de la sécurité sociale – création de l’article L. 5212-11-1 dans le code du travail).

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

La présente disposition conduira à une simplification des normes attachées à l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés, sans impact sur le droit du travail. Elle se traduira par :

la modification de la rédaction des articles L. 5212-2, L. 5212-5, L. 5212-9, L. 5212-11, L. 323-2 et L. 323-8-6-1 du code du travail ;

l’abrogation des articles L. 5212-6 et L. 323-8 du code du travail ;

la création des articles L. 5212-10-1 et L. 5212-11-1 ;

la modification de la rédaction de l’article L. 133-5-3 du code de la sécurité sociale.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1. Impact macroéconomique

La redéfinition de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés a pour objectif de développer l’emploi direct des travailleurs handicapés dans le secteur privé, en simplifiant les démarches administratives pour les employeurs et en valorisant davantage l’emploi direct dans les modalités d’acquittement de cette obligation.

Le développement de l’emploi des travailleurs handicapés permettrait de diminuer sensiblement les dépenses « passives » dont bénéficient aujourd’hui les demandeurs d’emploi handicapés, telles que l’allocation adulte handicapé.

4.2.2. Impact sur les entreprises et les employeurs publics

La rénovation de la déclaration a pour objectif de modifier le comportement des entreprises et des employeurs publics en les incitant à recruter davantage de travailleurs handicapés.

Elle doit également favoriser une simplification d’ampleur de la déclaration et de son calcul de façon à réduire le « coût d’entrée » administratif de l’embauche d’un travailleur en situation de handicap, additionnant tout à la fois le coût, en équivalent temps plein (ETP), de la charge de travail, ainsi que le coût symbolique pour l’employeur de se trouver confronté à un processus administratif complexe. Le passage à la déclaration sociale nominative simplifiera sa tâche, en lui évitant de fournir des données déjà disponibles.

Concernant les établissements et services d’aide par le travail, entreprises adaptées et travailleurs indépendants handicapés, il est proposé de valoriser différemment le recours des entreprises à ces structures dans le cadre de l’obligation d’emploi. Pour autant, la volonté de ne pas les déséquilibrer conduira à rechercher un mode de valorisation dans l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés qui soit neutre et qui n’ait pas d’impact sur les commandes des entreprises auprès de ces structures.

4.2.3. Impact budgétaire

a) Pour le secteur privé

Les mesures proposées pourraient avoir un impact sur le montant de la contribution versée par les employeurs et donc sur le budget de l’Association de gestion du fonds pour l’insertion professionnelle des personnes handicapées, et ce pour plusieurs raisons :

la modification du comportement des entreprises, l’un des objectifs étant de les inciter à recruter davantage de travailleurs handicapés ;

la fiabilisation des données et une amélioration des contrôles grâce au recours à la déclaration sociale nominative, qui pourrait permettre de lutter plus efficacement contre les erreurs actuelles de déclaration, intentionnelles ou non.

Mais elles n’auront pas d’impact sur le budget de l’État.

b) Pour le secteur public

Les mesures proposées pourraient avoir un impact sur le montant de la contribution versée par les employeurs et donc sur le budget du Fonds pour l'insertion des personnes handicapées dans la fonction publique, et ce pour plusieurs raisons :

la modification du comportement des employeurs, l’un des objectifs étant de les inciter à recruter davantage de travailleurs handicapés ;

la fiabilisation des données et une amélioration des contrôles grâce au recours à la déclaration sociale nominative, qui pourrait permettre de lutter plus efficacement contre les erreurs actuelles de déclaration, intentionnelles ou non.

4.3. Impacts sur les collectivités territoriales

Les mesures proposées pourraient avoir un impact sur le montant de la contribution versée par les collectivités territoriales, en tant qu’employeurs, et ce pour plusieurs raisons :

la modification du comportement des collectivités territoriales, l’un des objectifs étant de les inciter à recruter davantage de travailleurs handicapés ;

la fiabilisation des données et une amélioration des contrôles grâce au recours à la déclaration sociale nominative, qui pourrait permettre de lutter plus efficacement contre les erreurs actuelles de déclaration, intentionnelles ou non.

La hausse ou la baisse des contributions des différentes collectivités publiques est toutefois complexe à établir.

4.4. Impacts sur les services administratifs

Aujourd’hui, en application de l’article 208 de la loi de finances pour 2011, la gestion de la déclaration obligatoire d’emploi des travailleurs handicapés (a été transférée de l’État à l’Association de gestion du fonds pour l’insertion professionnelle des personnes handicapées à compter du 1er janvier 2013.

Deux modalités de déclaration sont proposées aux établissements :

le renseignement et la transmission d’un Cerfa papier à l’Association de gestion du fonds pour l’insertion professionnelle des personnes handicapées ;

le renseignement d’un formulaire électronique sur une plateforme web accessible à l’aide d’un code personnalisé (télé-déclaration).

L’Association de gestion du fonds pour l’insertion professionnelle des personnes handicapées a fait le choix de mettre en place un processus de gestion centralisée des déclarations organisé comme suit :

la saisie des déclarations papier : ces activités sont sous-traitées à des prestataires externes, sélectionnés suite par appels d’offres :

- réception et ouverture des plis,

- vérification de la complétude des déclarations avant numérisation,

- numérisation des documents,

- traitement et encaissement des contributions,

- relance des non répondant ;

l’accueil téléphonique de premier niveau est également assuré par une plateforme externe.

le contrôle sur pièces des déclarations (papier ou télétransmises) : l’Association de gestion du fonds pour l’insertion professionnelle des personnes handicapées procède aux contrôles de conformité et de cohérence des déclarations. En cas d’incohérence ou d’éléments manquants, l’Association de gestion du fonds pour l’insertion professionnelle des personnes handicapées sollicite l’établissement pour demande de précisions ou de pièces.

Ces activités sont réalisées par l’Association de gestion du fonds pour l’insertion professionnelle des personnes handicapées avec une équipe dédiée de 13,5 équivalents temps plein, basée à Bagneux. Cette équipe est renforcée chaque année en période de collecte (entre février et juin) par 6 à 10 équivalents temps plein supplémentaires (contrats à durée déterminée ou missions d’intérim).

Le coût direct de traitement de la déclaration relative à l’obligation d’emploi pour les travailleurs handicapés s’élèvent pour l’Association de gestion du fonds pour l’insertion professionnelle des personnes handicapées à 3,2 M€ environ, soit 6,7 % de son budget de fonctionnement.

Du point de vue des pouvoirs publics, les avantages attendus de l’accomplissement de la déclaration relative à l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés au moyen de la déclaration sociale nominative sont les suivants :

une simplification des démarches pour les entreprises, avec la mise en place d’un « guichet unique de déclaration » ;

une espérance de meilleur recouvrement du fait de l’amélioration des contrôles, le recours à la déclaration sociale nominative permettant de fiabiliser les données ;

une réduction des frais de gestion.

4.5. Impacts sociaux

4.5.1. Impact sur les personnes en situation de handicap

Les mesures proposées ont pour vocation de mobiliser davantage les employeurs afin de favoriser l’emploi des personnes en situation de handicap.

4.5.2. Impact sur la jeunesse

Les mesures proposées ont pour objectif de favoriser l’emploi des travailleurs handicapés, notamment des jeunes travailleurs handicapés dont le taux de chômage est aujourd’hui plus important que celui de l’ensemble des jeunes.

Ainsi, 33 % des jeunes de 15 à 24 ans bénéficiant d’une reconnaissance administrative du handicap sont aujourd’hui demandeurs d’emploi, contre 24 % de l’ensemble des jeunes de 15 à 24 ans. Et seuls 2 % des travailleurs handicapés travaillant dans le secteur privé ont moins de 25 ans.

4.6. Impacts sur les particuliers

Ces mesures ont pour objectif de faire diminuer le taux de chômage des travailleurs handicapés, en valorisant davantage l’emploi direct et en incitant les employeurs à recruter des travailleurs handicapés.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Une concertation sur la réforme des politiques d’emploi des travailleurs handicapés a été lancée le 18 février dernier par le ministre de l’économie et des finances Bruno LE MAIRE, le ministre du travail Muriel PENICAUD, la secrétaire d’État aux personnes handicapées Sophie CLUZEL et le secrétaire d’État auprès du ministre de l’action et des comptes publics Olivier DUSSOPT. L’objectif est d’engager une refondation globale de la politique de l’emploi des personnes en situation de handicap et de ses outils, en partant de leurs besoins et de ceux de leurs employeurs, pour sortir d’une politique aujourd’hui cloisonnée, complexe et non harmonisée entre secteur public et secteur privé.

Cette concertation associe les partenaires sociaux et les associations représentant les personnes en situation de handicap et porte sur deux chantiers :

l’incitation des employeurs, autour de la redéfinition et de la simplification de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés (OETH) ;

l’enrichissement de l’offre de service de soutien à l’insertion professionnelle et au maintien en emploi.

La première phase de concertation sur la redéfinition de l’OETH a été ouverte le 18 février avec plusieurs cycle de travail tant avec les partenaires sociaux que les représentants du secteur associatifs. Le Gouvernement a fait part de son souhait de transformer et simplifier l’obligation d’emploi afin que l’entreprise soit plus inclusive et afin de replacer la liberté et l’autonomie des personnes au cœur de la stratégie nationale. Il souhaite également renforcer la mobilisation des employeurs, des acteurs de l’emploi, de la formation et du médico-social sur ces enjeux, et sécuriser les moyens de l’effort d’insertion des personnes handicapées en milieu ordinaire.

Pour ce faire, le gouvernement a demandé aux partenaires sociaux et aux associations de travailler sur les questions suivantes :

Quels sont les leviers les plus efficaces pour encourager les employeurs à prendre des initiatives volontaires en faveur de l’embauche et du maintien dans l’emploi en milieu ordinaire des travailleurs handicapés ?

Comment et jusqu’où simplifier le mode de calcul de cette obligation inscrite dans la loi ?

Comment garantir l’exhaustivité et la fiabilité des déclarations de l’OETH et l’amélioration du contrôle du respect de cette obligation ?

Dans la perspective de privilégier l’emploi direct dans le mode de calcul de cette obligation, comment traduire et valoriser l’engagement des employeurs à :

‐ Soutenir le secteur protégé et adapté en ce qu’il contribue à l’accès des personnes handicapées à l’emploi ordinaire ?

‐ Formaliser une politique de recrutement, d’intégration des travailleurs handicapés, de prévention des handicaps et de maintien en emploi ?

Dans le secteur public, une concertation sur l’insertion professionnelle et le maintien dans l’emploi des personnes en situation de handicap, qui vise à revoir l’ensemble de la politique de handicap dans la fonction publique, a été lancée en mars 2018 afin de renforcer l’insertion professionnelle des personnes en situation de handicap, d’assurer aux un parcours professionnel exempt de discrimination et leur permettant d’accéder à des postes à responsabilité mais également de prévenir la survenue du handicap, d’assurer le maintien dans l’emploi et d’améliorer leur qualité de vie au travail.

Sont consultés :

le Conseil national de l’emploi, de la formation et de l’orientation professionnelles (CNEFOP), au titre de l’article L. 6123-1 du code du travail ;

le Conseil national d’évaluation des normes, au titre de l’article L. 1212-2 du code général des collectivités territoriales.

Le Conseil national consultatif des personnes handicapées et le Conseil commun de la fonction publique sont saisis pour information.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Il est prévu que ce mesures entrent en vigueur au 1er janvier 2020, et s’appliquent aux déclarations qui seront effectuées par les employeurs au titre des années 2020 et suivantes.

S’agissant du secteur public, la transformation en déduction de la modalité d’'acquittement partiel de l’obligation d'emploi que représente la conclusion de contrats de fourniture, de sous-traitance ou de prestations de services avec des entreprises du secteur adapté, des établissements et services d’aide par le travail entrera en vigueur le 1er janvier 2020.

5.2.2. Application dans l’espace

Ces mesures s’appliqueront à l’ensemble du territoire français.

5.2.3. Textes d’application

Il est prévu cinq textes d’application :

un décret pour préciser les modalités selon laquelle la déclaration annuelle relative à l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés sera effectuée par l’employeur ;

un décret pour préciser les modalités selon laquelle l’employeur qui n’a pas satisfait son obligation d’emploi s’acquitte d’une contribution ;

un décret en Conseil d’État relatif au secteur privé et un décret en Conseil d’État relatif au secteur public pour définir les modalités et les limites de la déduction partielle mise en œuvre pour les dépenses supportées directement par l’employeur en passant de contrats de fourniture, de sous-traitance et de prestation de service avec un établissement et service d’aide par le travail, une entreprise adaptée ou un travailleur indépendant handicapé ;

deux décrets, un pour le secteur privé et un pour le secteur public, définissant la nature des dépenses supportées directement par l'entreprise et destinées à favoriser l’accueil, l’insertion ou le maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés qui ne lui incombent pas en application d’une disposition législative ou réglementaire, et les conditions dans lesquelles celles-ci peuvent être déduites du montant de la contribution.

Article 43 - Renforcement du cadre d’intervention des entreprises adaptées

1. État des lieux

Jusqu’à la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées, les « ateliers protégés », les centres de distribution de travail à domicile (CDTD) assimilés à ces ateliers créés par la loi n° 57-1223 du 23 novembre 1957 sur le reclassement professionnel des travailleurs handicapés et les centres d’aide par le travail (CAT) relevaient du milieu protégé. Les structures du milieu protégé étaient destinées à accueillir les travailleurs handicapés dont la diminution physique ou mentale était telle que leur placement dans le milieu classique de travail s’avérait impossible ; l’atelier protégé leur permettant d’exercer une activité correspondant à leur possibilité suivant un rythme de travail approprié[130].

La loi du 11 février 2005 transforme les « ateliers protégés » en « entreprises adaptées » pour les inscrire dans le milieu ordinaire de travail. Elle supprime la disposition d’assimilation des centres de distribution de travail à domicile aux entreprises adaptées (mention héritée des lois n° 57-1223 du 23 novembre 1957 et n° 75-534 du 30 juin 1975 d’orientation en faveur des handicapés). Cette suppression a pour principal effet de réaffirmer que ces centres de distribution de travail à domicile sont des entreprises adaptées qui se distinguent seulement par leur modalité de mise au travail des travailleurs handicapés. La spécificité des centres de distribution de travail à domicile est de procurer, aux travailleurs handicapés orientés vers le marché du travail, des travaux manuels ou intellectuels à effectuer à domicile. Il s’agit d’entreprises à part entière, soumises à la même obligation d’accompagnement spécifique afin de valoriser les compétences de leurs salariés et de permettre leur mobilité. À ce jour, les centres de distribution de travail à domicile regroupent six structures qui emploient au total trente-huit salariés[131].

Le législateur, en 2005, a rapproché les entreprises adaptées du droit commun, notamment en soumettant le statut de leurs salariés handicapés au code du travail avec une rémunération au moins égale au salaire minimum de croissance (SMIC) dans le cadre d’un contrat de travail, mais a maintenu une spécificité-fonction particulière.

Les entreprises adaptées constituent une voie médiane[132] au service de l’insertion professionnelle des personnes en situation de handicap confrontées à une réelle exclusion du marché du travail qui se traduit par un taux de chômage deux fois supérieur à celui du reste de la population (18 % contre 9 %).

Les entreprises adaptées ont une obligation d’employer au sein de leurs effectifs de production au moins 80 % de travailleurs reconnus handicapés par la Commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées (CDAPH), ayant une orientation « marché du travail », et doivent leur proposer un accompagnement social et professionnel spécifique[133], contrairement aux travailleurs handicapés employés en entreprise « classique » au titre de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés (OETH).

Elles proposent à l’État d’agréer le projet économique, social et professionnel qu’elles ont conçu en faveur de l’insertion professionnelle des travailleurs handicapés puis le mettent en œuvre sous leur propre responsabilité.

Ces entreprises concluent alors un contrat d’objectifs triennal avec l’État et perçoivent des aides financières prévues par l’article L. 5213-19 du code du travail sous deux formes pour accomplir cette fonction spécifique :

une aide au poste forfaitaire équivalent à 80 % du SMIC brut par « équivalent temps plein (ETP) » employé, dans la limite d’un effectif de référence fixé annuellement. Il s’agit d’une subvention salariale reposant sur une construction historique de l’ancienne garantie de ressources dont bénéficiaient les ateliers protégés. Elle est versée pour le compte de l’État par l’agence de service et de paiement (ASP) dans la limite d’un effectif de référence ;

une subvention spécifique[134] composée de trois parties gérée par les Directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (DIRECCTE) dans le cadre d’une ligne budgétaire déléguée à partir du programme 102 « Accès et retour à l’emploi » :

‐ une partie forfaitaire pour financer l’accompagnement social et professionnel ;

‐ une partie sur critères comportant trois critères reposant sur des modalités de calcul propre : développement économique, maintien des salariés vieillissants, valorisation de la mobilité externe ;

‐ une partie variable pour des projets visant notamment à développer les compétences de salariés handicapés et favoriser la réalisation de leur projet professionnel.

En l’état de la législation applicable et des crédits inscrits en loi de finances pour l’année 2018, l’aide au poste s’élève à 14 385 € par équivalent temps plein (au taux du SMIC au 1er janvier 2018) et le niveau moyen de subvention spécifique à 1 380 € par équivalent temps plein (ETP) soit un montant unitaire agrégé de 15 765 € par équivalent temps plein (temps de travail annuel de 1 607 heures).

Pour ouvrir droit à l’aide au poste, les entreprises adaptées doivent recruter leur salarié soit sur proposition du service public de l’emploi (SPE), soit directement lorsque les travailleurs handicapés remplissent les critères de l’arrêté du 24 mars 2015 relatif aux critères ouvrant droit à l'aide au poste et à la subvention spécifique dans le cadre des recrutements opérés directement par les entreprises adaptées et les centres de distribution de travail à domicile. Les observations de terrain démontrent que 90 % des recrutements interviennent sur proposition du service public de l’emploi et 10 % sur recrutement direct. Ces proportions semblent relativement stables dans le temps.

Les aides financières de l’État attribuées à des entreprises exerçant des activités économiques relèvent du régime juridique de la subvention dont la définition figure à l’article 9-1[135] de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations.

Marquées par une diversité de tailles, de statuts juridiques et de secteurs d’activité, 780 entreprises adaptées se répartissent sur tout le territoire (dont 55 % ont un statut associatif et 45 % un statut commercial) et représentent environ 3 % de l’emploi de travailleurs handicapés (environ 35 000 salariés) recrutés majoritairement en CDI (86 % de CDI). Elles comptent en moyenne 40 salariés (18 % ont moins de 10 salariés, 1 % plus de 250) et 91 % des salariés accueillis en leur sein ont un niveau de qualification inférieur au bac ou sont, souvent en fin de parcours professionnel ou demandeurs d’emploi de longue durée.

1.1. Les entreprises adaptées bénéficient d’un soutien public direct significatif

1.1.1. Une activité de sous-traitance qui permet aux employeurs de s’acquitter partiellement de leur obligation d’emploi

Les entreprises privées et le secteur public peuvent remplir partiellement leur obligation d’emploi des travailleurs handicapés, définie à l’article L. 5212-2 du code du travail, en recourant à des contrats de fournitures, de sous-traitance ou de prestations de services avec les entreprises adaptées, en application de l’article L. 5212-6 du code du travail. La possibilité pour les employeurs privés et publics de s’acquitter partiellement de cette obligation a des effets directs sur les entreprises adaptées, selon les données du rapport de l’Inspection générale des finances et de l’Inspection générale des affaires sociales sur les entreprises adaptées[136] :

59 % des entreprises adaptées déclarent réaliser de la sous-traitance et en retirer en moyenne 37 % de leur chiffre d’affaires ;

58 % des entreprises adaptées déclarent réaliser des prestations in situ et en retirer en moyenne 37 % de leur chiffre d’affaires. Dans ce cas, le travailleur handicapé, rémunéré par l’entreprise adaptée, exerce son activité professionnelle sur le site du client, l’entreprise adaptée restant responsable de l’adaptation des postes à la nature de leur handicap ainsi que de leur accompagnement social et professionnel ;

44 % des entreprises adaptées réalisent à la fois des activités de sous-traitance et des prestations in situ ;

la mise à disposition[137] concerne 12 % des entreprises adaptées, qui en retirent en moyenne 10 % de leur chiffre d’affaires.

1.1.2. Un accès privilégié à la commande publique

Les entreprises adaptées bénéficient, dans le cadre rénové de la commande publique, de marchés réservés prévus à l’article 36 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

De plus, les acheteurs publics peuvent faire de l’insertion professionnelle une obligation contractuelle (article 38 de l’ordonnance du 23 juillet 2015) en imposant aux entreprises soumissionnaires une clause sociale, généralement définie en nombre d’heures de travail confiées à des publics éloignés de l’emploi. Selon l’observatoire économique de l’achat public, 6,1 % des marchés publics supérieurs à 90 000 € hors taxes (HT) comportaient une clause sociale en 2013[138]. Les clauses sociales étaient présentes dans 10,2 % des appels d’offres des collectivités territoriales et dans 3,2 % des marchés de l’État.

1.1.3. Le financement direct en progression entre 2011 et 2018

Dans le cadre du pacte pour l’emploi (2012-2014[139]) et du contrat de développement (2017-2021), les entreprises adaptées ont bénéficié d’une progression de leurs moyens qui s’est traduite par des crédits supplémentaires en loi de finances chaque année depuis 2011.

Le soutien de l’État aux entreprises adaptées s’est traduit par une dynamique forte de l’aide au poste permettant une augmentation significative des effectifs de référence, passant de 19 536 équivalents temps plein (ETP) en 2011 à 24 036 ETP en 2018 en loi de finances et une relative stabilité de la subvention spécifique sur la même période.

1.2. Un outil au service de l’insertion professionnelle des personnes handicapées dont les performances économiques et sociales sont contrastées

Le rapport de l’Inspection générale des finances et de l’Inspection générale des affaires sociales[140] relève que ces entreprises emploient plus couramment en contrat à durée indéterminée (CDI) que les entreprises dites classiques : les embauches en CDI représentant 21 % des flux de recrutement contre 8 % en moyenne dans le secteur privé. L’effort de formation moyen est plus de deux fois supérieur à l’obligation légale. En moyenne, elles y consacrent 2, 2 % de leur masse salariale.

Des dysfonctionnements et disparités ont par ailleurs été soulignés. Ainsi, a été mise en évidence une trop faible spécialisation du recrutement par rapport aux entreprises classiques et 79 % des travailleurs handicapés placés en entreprise adaptée ont un niveau inférieur au niveau IV (contre 65 % pour l’ensemble des placements Cap Emploi en milieu ordinaire).

En outre, avec 38 % des salariés présents depuis plus de dix ans dans l’entreprise et de faibles sorties vers les autres entreprises, la performance sociale des entreprises adaptées, notamment en matière de mobilité externe s’avère insuffisante.

Leurs performances économiques sont par ailleurs hétérogènes (positionnements sectoriels plus ou moins pertinents, difficultés plus notables pour les entreprises adaptées sous forme associative).

Enfin, la mission souligne un mouvement de diversification essentiellement porté par les nouvelles entreprises adaptées conventionnées dans le secteur tertiaire et les services aux entreprises :

Les entreprises adaptées, créées le plus souvent sous forme commerciale, tendent à se positionner sur des secteurs innovants, en particulier dans le tertiaire et les services aux entreprises (hôtellerie/ restauration et tourisme, technologies de l’information, prestations de communication, services d’accueil et gestion de plateformes téléphoniques, saisie informatique ;

Une partie des nouvelles activités créées peuvent apparaitre en décalage avec le faible niveau de qualification et le fort taux d’illettrisme qui caractérisent majoritairement la population des travailleurs handicapés. Ce « décalage » suppose que ces entreprises déploient une politique de valorisation des compétences et de certification professionnelle en situation de travail ;

L’examen des comptabilités de 360 entreprises adaptées[141], et en particulier des soldes intermédiaires de gestion (valeur ajoutée, excédent brut d’exploitation et résultat d’exploitation), met en lumière l’incapacité de plus de 25 % d’entre elles à générer de l’excédent brut d’exploitation[142]. Cela signifie qu’au moins un quart des entreprises adaptées sous statut associatif majoritairement est incapable de générer des ressources de trésorerie du seul fait de leur exploitation. Leurs activités opérationnelles ne sont pas rentables.

Concernant les financements, l’aide au poste surcompenserait en moyenne le différentiel de productivité entre un travailleur handicapé et un salarié valide, la subvention spécifique est jugée trop complexe et peu lisible.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

L’État entend regarder le dispositif des entreprises adaptées à la fois comme un outil de la politique de l’emploi en faveur des personnes handicapées et comme un ensemble d’acteurs économiques contribuant au développement des territoires, pour une réponse territorialisée au défi de l’exclusion du marché du travail des personnes en situation de handicap.

Or, la performance sociale des entreprises adaptées est contrastée faute d’un encadrement clair des missions d’accompagnement socioprofessionnel et d’indicateurs associés. Le secteur adapté pris globalement présente des fragilités économiques.

Le soutien financier de l’État est complexe sans être suffisamment incitatif pour recentrer les recrutements vers les publics les plus éloignés de l’emploi et faciliter les passerelles vers les autres entreprises.

Enfin, le cadre de financement actuel des entreprises adaptées méconnait la règlementation européenne relative aux aides d’État. Il est donc nécessaire de sécuriser les aides accordées aux entreprises adaptées au regard de ce cadre communautaire.

2.2. Objectifs poursuivis

Le présent article a pour objectif d’ ancrer définitivement les entreprises adaptées dans la logique d’entreprise dont les activités de production ou de services s’inscrivent pleinement dans le secteur marchand, en renforçant leur responsabilité économique favorable au développement de l’emploi des personnes en situation de handicap.

3. Dispositif retenu

Les dispositions de cet article s’organisent autour de trois principes :

1) Simplifier :

- les démarches administratives,

- les dialogues de gestion entre l’État et les entreprises adaptées.

2) Sécuriser :

- garantir la transparence des procédures et sécuriser le processus d’agrément des entreprises adaptées,

- donner une visibilité pluriannuelle aux entreprises adaptées.

3) Valoriser :

- encourager le développement d’un modèle entrepreneurial socialement et économiquement performant mesuré par des indicateurs adaptés,

- positionner l’entreprise adaptée comme acteur économique concourant au développement des territoires.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

4.1.1. Impact sur l’ordre juridique interne

L’article proposé modifie l’architecture des articles suivants du code du travail afin de poser les bases de la rénovation du cadre financier et conventionnel des entreprises adaptées :

l’article L. 5213-13 pose le principe de pluriannualité des conventions (passage du triennal au pluriannuel) ;

un nouvel article L. 5213-13-1 réaffirme la vocation économique et sociale de ces entreprises et renvoie au décret d’application la fixation de la proportion minimale de travailleurs handicapés requise pour être agréée.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1. Impact macroéconomique

Les dispositions envisagées doivent permettre une réelle simplification des mécanismes de conventionnement actuels des entreprises adaptées et renforcer leur responsabilité économique.

4.2.2. Impact sur les entreprises

Les bénéfices suivants sont attendus au profit des entreprises adaptées :

une simplification des mécanismes de conventionnement ;

une réduction des charges administratives par une rationalisation des pièces constituant les dossiers de demandes ou de renouvellement d’agrément ;

ainsi qu’une visibilité pluriannuelle notamment par un allongement des durées des conventions et une plus grande cohérence des mécanismes d’instruction.

4.3. Impacts sur les collectivités territoriales

Bien que les entreprises adaptées soient des acteurs économiques ancrés dans les territoires et contribuent à leur développement par la création d’activités économiques, les dispositions du présent article du projet de loi ne créent aucune obligation à la charge des collectivités territoriales.

Si les dispositions de l’article n’interdisent pas aux collectivités territoriales dans le périmètre de leurs compétences de déployer des interventions en faveur des entreprises adaptées, celles-ci seraient décidées dans l’exercice de leur libre administration. Ces interventions volontaires des collectivités n’appellent pas de mesure d’impact.

4.4. Impacts sur les services administratifs

On dénombre 780 entreprises adaptées. La répartition des entreprises adaptées n’est pas homogène sur le territoire comme le démontre le tableau ci-dessous :

La gestion des contrats d’objectif triennaux (première demande, suivi d’exécution ou renouvellement) représente une charge de travail plus ou moins forte selon les régions. L’allongement de la durée de ce conventionnement devrait permettre de mieux répartir dans le temps les cycles entre renouvellement et suivi d’exécution d’un contrat d’objectif en cours.

4.5. Impacts sociaux

4.5.1. Impact sur les personnes en situation de handicap

En premier lieu, les dispositions du présent article sont exclusivement conçues pour favoriser l’accès ou la conservation d’un emploi aux travailleurs handicapés « sans emploi ou en risque de perte d’emploi ». La nouvelle rédaction notamment de l’article L. 5213-13-1 du code du travail doit permettre un recentrage des recrutements des entreprises adaptées sur les travailleurs handicapés présentant les caractéristiques d’éloignement voire d’exclusion du marché du travail en raison des conséquences de leur handicap.

En second lieu, les dispositions visant à reconnaitre aux entreprises adaptées une contribution au développement des territoires notamment par la création d’activités économiques, ouvrent la perspective d’une nouvelle perception des travailleurs handicapés comme une ressource et source de transformation des organisations de travail et de production pour devenir des environnements apprenants et d’acquisition de compétences en situation de travail.

4.5.2. Impacts sur l’égalité entre les femmes et les hommes

Le rapport de l’Inspection générale des finances et de l’Inspection générale des affaires sociales relatif aux entreprises adaptées souligne la nécessite de promouvoir la mixité dans les activités développées par les entreprises adaptées.

Si le pourcentage des femmes dans les effectifs des travailleurs handicapés employés par les entreprises adaptées a connu des améliorations notables, il demeure insuffisant. La part de femmes dans les flux de recrutement s’établit à 35 %[143]. Ce déséquilibre contraste avec la parfaite parité des publics placés par Cap Emploi. La surreprésentation des hommes peut s’expliquer par les secteurs d’activité sur lesquels sont positionnées les entreprises adaptées (sous-traitance industrielle, logistique, espaces verts) traditionnellement perçus comme des secteurs « masculins ». Ce déséquilibre traduit également la persistance de stéréotypes, tant en ce qui concerne le projet des travailleuses elles-mêmes, que les procédures d’orientation et de recrutement.

Conformément aux engagements du contrat de développement signé en mars 2017, une attention particulière est déjà portée par les conseillers lors des recrutements opérés sur proposition du service public de l’emploi (SPE).

4.5.3. Impacts sur la jeunesse

Les représentants du secteur ont pris l’engagement de favoriser le recrutement de jeunes en situation de handicap, en ayant recours notamment au contrat d’alternance (contrat d’apprentissage et contrat de professionnalisation).

Le rapport de l’Inspection générale des finances et de l’Inspection générale des affaires sociales sur les entreprises adaptées précise, en effet, que le recours aux contrats en alternance demeure rare en entreprise adaptée. Les motifs de non-recours seraient dus à la nature propre des dispositifs (temps de présence en entreprise insuffisant) et à des difficultés opérationnelles (identifier des candidats, complexité des procédures).

De manière générale, la part des travailleurs handicapés dans l’ensemble des entrées en contrats d’alternance reste marginale : moins de 1 % en 2014 (0,98 % pour l’apprentissage et 1,53 % pour les contrats de professionnalisation)[144].

4.6. Impacts sur les particuliers

L’objectif est d’améliorer l’emploi des travailleurs reconnus handicapés, notamment par la mise en œuvre d’un cadre conventionnel rénové pour favoriser la réalisation du projet professionnel des salariés des entreprises adaptées.

Les passerelles vers les autres entreprises sont par ailleurs sécurisées par l’existence de la clause de priorité de réembauche en cas de départ volontaire pour occuper un emploi dans une autre entreprise (hors entreprises adaptées).

Si le taux de sortie de l’entreprise adaptée est particulièrement faible (1 % en moyenne, seuls 6 % des entreprises dépassent le taux de 3 %)[145], le rapport de l’Inspection générale des finances et de l’Inspection générale des affaires sociales sur les entreprises adaptées démontre qu’il existe un gain financier à la reprise d’emploi, en comparant les dépenses réalisées par l’État au profit des travailleurs handicapés en entreprises adaptées[146] et celles pour les personnes handicapées sans emploi[147].

Selon les hypothèses retenues par la mission des inspections[148] :

une personne handicapée sans activité professionnelle perçoit 1260 € par mois ;

un travailleur handicapé employé à mi-temps en entreprise adaptée, et rémunéré au SMIC, perçoit un revenu net de 1501 € (soit un surplus de ressources nettes mensuelles de 241 €) ;

un salarié d’entreprise adaptée rémunéré 120 % le SMIC perçoit, quant à lui, 1533 €.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Le ministère du travail a engagé une concertation avec les représentants des entreprises adaptées dont l’Union nationale des entreprises adaptées, qui représente environ 70 % des entreprises adaptées, ainsi que l’ensemble des signataires du contrat de développement responsable et performant du secteur adapté signé le 9 mars 2017. Les propositions inscrites dans cet article sont le résultat des échanges menés durant le second semestre 2017 et le premier trimestre 2018.

Le Conseil national de l’emploi, de la formation et de l’orientation professionnelles à titre obligatoire et le Conseil national consultatif des personnes handicapées, en particulier sa commission emploi, sont consultés.

5.2. Modalités d’application

5.2.1. Application dans le temps

Les dispositions de cet article entreront en vigueur au 1er janvier 2019.

5.2.2. Application dans l’espace

Le présent article de loi s’applique sur l’ensemble du territoire, dans les départements d’outre-mer (y compris Mayotte pour lequel le code du travail est désormais applicable depuis le 1er janvier 2018), à Saint-Barthélemy, Saint-Martin et à Saint-Pierre-et-Miquelon, collectivités soumises au principe de l’identité législative posé par l’article 73 de la Constitution. Ces collectivités bénéficieront dès lors de l’application du présent projet de loi dans les mêmes conditions qu’en métropole.

Le présent article ne s’applique pas en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Wallis-et-Futuna, ainsi que aux terres australes et antarctiques françaises.

Article 44 - Accessibilité des services de communication au public en ligne des organismes du secteur public

1. État des lieux

1.1. Cadre général

L’article 47 de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées, modifiée par l’article 106 de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique, a introduit dans le corpus juridique français une obligation d’accessibilité des « services de communication au public en ligne des services de l'État, des collectivités territoriales et des établissements publics qui en dépendent », ainsi que « [ceux] des organismes délégataires d'une mission de service public et des entreprises dont le chiffre d'affaires excède un seuil défini par le décret en Conseil d'État ».

En terme de contenus, l'accessibilité concerne l'accès à tout type d'information sous forme numérique, quels que soient le moyen d'accès, les contenus et le mode de consultation et, précision issue de la loi de 2016, concerne notamment les sites internet, intranet, extranet, les applications mobiles, les progiciels et le mobilier urbain numérique.

Depuis 2005, il est précisé que « les recommandations internationales pour l'accessibilité de l'internet doivent être appliquées pour les services de communication au public en ligne » mais qu’un décret en Conseil d’État fixe les règles relatives à l’accessibilité et les modalités de leur mise en œuvre. Celles-ci sont précisées par le décret n° 2009-546 du 14 mai 2009 et le Référentiel général d’accessibilité pour les administrations (RGAA), dont la première version est publiée par un arrêté du 21 octobre 2009 (la dernière mise à jour a été faite par l’arrêté du 29 avril 2015). Ces textes, notamment le référentiel, se réfèrent en conséquence aux recommandations internationales (WCAG) qui définissent notamment la nature des adaptations à mettre en œuvre. Les recommandations internationales étant cependant peu opérationnelles, il est difficile de les utiliser directement. C'est pour cette raison que l'État a mis à disposition le RGAA doté d'un référentiel technique permettant de vérifier la bonne application des règles internationales, à travers une série de critères et de tests. Dans sa version actuelle il constitue une méthodologie de vérification du respect des standards internationaux WCAG 2.0.

L’entrée en vigueur de l’obligation d’accessibilité a été fixée, respectivement, à deux et trois ans après la publication du décret de 2009, pour l’État et les établissements publics qui en dépendent et pour les collectivités territoriales et leurs établissements. Un délai de dix-huit mois est accordé pour faire la mise à jour vers toute nouvelle version du RGAA à compter de sa publication officielle.

Conformément à ce dispositif, le contrôle de conformité des sites internet au référentiel d’accessibilité se fait sur la base d’une déclaration en ligne des services publics. Depuis 2016, outre la déclaration, est prévue la publication d’un schéma pluriannuel de mise en accessibilité (trois ans) et d’une mention sur l’accessibilité à afficher sur la page d’accueil. Des sanctions sont prévues pour les sites non-conformes. Le décret d’application de l’article 106 de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 n’a pas encore été publié : il doit permettre également d’opérer le reste de la transposition.

Au regard du champ d’application prévu au niveau législatif, le RGAA prévoit déjà des dérogations, en lien avec les recommandations internationales WCAG et la Convention relative aux droits des personnes handicapées (CDPH). Le RGAA intègre la notion d’obligation de conduire les seuls « aménagements raisonnables »[149] et liste des contenus exemptés de mise en accessibilité (contenus de tiers, contenus archivés ou obsolètes, contenus en plusieurs langues, etc.).

1.2. Cadre conventionnel

1.2.1. Cadre international

La France a ratifié la Convention relative aux droits des personnes handicapées (CDPH) et son Protocole facultatif en 2010 qui consacre l'accessibilité comme un droit humain et crée une obligation d'action pour inclure les personnes handicapées. L'article 9 de la CDPH cible précisément le numérique en indiquant que les États Parties doivent prendre des « mesures, parmi lesquelles figurent l'identification et l'élimination des obstacles et barrières à l'accessibilité » et que ces mesures « s'appliquent, entre autres […] aux services d'information, de communication et autres services, y compris les services électroniques et les services d'urgence. »

Elle précise que cette action doit consister en des « aménagements raisonnables », ainsi définie à l'article 2 : « On entend par « aménagement raisonnable » les modifications et ajustements nécessaires et appropriés n'imposant pas de charge disproportionnée ou indue apportés, en fonction des besoins dans une situation donnée, pour assurer aux personnes handicapées la jouissance ou l'exercice, sur la base de l'égalité avec les autres, de tous les droits de l'homme et de toutes les libertés fondamentales ». Le lien avec la notion de « charge disproportionnée » est donc explicitement fait dans la CDPH. Réciproquement, quoique de manière moins directe, le considérant 39 de la directive nous semble pointer dans cette même direction : « les organismes du secteur public devraient appliquer les exigences en matière d'accessibilité énoncées dans la présente directive pour autant qu'elles ne leur imposent pas une charge disproportionnée. Cela signifie que, dans des cas justifiés, il pourrait s'avérer raisonnablement impossible à un organisme du secteur public de rendre un contenu totalement accessible. ».

1.2.2. Cadre européen

Le cadre européen est fixé par la directive (UE) 2016/2102 du Parlement Européen et du Conseil du 26 octobre 2016 relative à l'accessibilité des sites internet et des applications mobiles des organismes du secteur public dont le présent article vise à opérer la transposition. On note que la directive est d’harmonisation minimale, ce qui laisse donc une marge de manœuvre au Gouvernement pour maintenir le droit en vigueur quand bien même il accorderait plus de droits que la directive.

La directive s’attache principalement à :

délimiter le champ de l’obligation, tant en terme d’organismes concernés, de contenus que de services (articles 1 et 4) ;

déterminer la dérogation pour charge disproportionnée (article 5) ;

établir une présomption de conformité avec les exigences en matière d’accessibilité, en cas de mise en œuvre de normes harmonisées (à publier) ou, à défaut, de la norme européenne EN 301 549V1.1.2 (2005-04) (article 6) ;

définir une déclaration de conformité (article 7) ;

et prévoir le contrôle du niveau d’accessibilité par les États membres, en vue d’un rapport triennal à la Commission européenne (article 8).

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Le présent article du projet de loi étend le champ de l’obligation d’accessibilité à tous les « organismes du secteur public » visés par la directive, dont la définition ne coïncide pas avec le champ actuel de l’article 47 de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005. La notion d’organisme du secteur public figurant dans la directive est très proche de celle qui ressort de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics (article 2), compte tenu de l’article de définition de la directive (UE) 2016/2102 du 26 octobre 2016 relative à l'accessibilité des sites internet et des applications mobiles des organismes du secteur public (article 3). Aussi, le choix a été fait de demeurer au plus proche de la notion de « pouvoir adjudicateur » telle qu’elle figure dans l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 (article 10) relative aux marchés publics portant transposition.

Pour reprendre strictement le champ prévu par la directive, il convient cependant de faire des modifications au regard de l’ordonnance n° 2015-899.

En effet, la définition d’organisme du secteur public, telle qu’elle ressort de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 et qui figure dans l’ordonnance n° 2015-899, ne couvre pas les associations « qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial » mais tous les organismes constitués « en vue de réaliser certaines activités en commun ».

Il convient d’en exclure les fournisseurs de services de médias audiovisuels et les organisations à but non lucratif n’accomplissant pas des services essentiels pour les usagers ou dédiés aux personnes handicapées. En effet, selon le 3. de l’article 1er de la directive, celle-ci « ne s'applique pas aux sites internet et applications mobiles (…) de diffuseurs de service public et de leurs filiales et d'autres organismes ou de leurs filiales accomplissant une mission de diffusion de service public et [à ceux] (…) des sites internet et applications mobiles des ONG qui ne fournissent pas de services essentiels pour le public, ni de services répondant spécifiquement aux besoins des personnes handicapées ou destinés à celles-ci ». Le considérant 23 de la directive précise le raisonnement du législateur européen s’agissant des diffuseurs publics, dont l’objectif est de maintenir sur un pied d’égalité diffuseurs publics et privés, placés dans une situation concurrentielle ; il convient, par ailleurs, de noter que les services audiovisuels ont leurs propres politiques en matière d’accessibilité. Le considérant 25 de la directive explicite l’exemption pour les organisations non gouvernementales (ONG) qui « fournissent des services qui ne sont pas essentiels au public, tels que des services qui ne sont pas directement mandatés par un État ou par des autorités régionales ou locales, ou des services qui ne répondent pas spécifiquement aux besoins des personnes handicapées en particulier » en indiquant que « pour éviter d'imposer une charge disproportionnée à de telles ONG, il convient que la présente directive ne s'applique pas à celles-ci »

Pour mémoire, la définition d’organismes du secteur public issue de la directive (UE) 2016/2102 couvre un champ très large :

les personnes morales de droit public ;

les personnes de droit privé créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial et soit financées majoritairement par un organisme du secteur public, soit soumises à son contrôle (en gestion ou dans la mesure où plus de la moitié des membres de l'organe d'administration ou de direction sont désignés par un tel organisme), ce qui peut notamment recouvrir des associations caritatives ;

les associations entre les personnes susmentionnées créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial.

En introduisant en 2016 dans le champ de l’obligation d’accessibilité, tous les organismes délégataires d’une mission de service public, la loi n° 2016-1321 avait déjà élargi fortement le champ des tributaires de cette obligation.

Parmi les « nouveaux entrants » dans le champ d’application de l’article 47 de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005, non couverts jusqu’à maintenant, on dénombre :

les groupements d’intérêt public ;

les associations formées par des organismes de droit public, créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial et qui ne sont pas délégataires d’une mission de service public, par exemple, les fondations de coopération scientifique ;

les organismes créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, dotés d’une personnalité juridique et financés ou contrôlés majoritairement par un organisme public, qui n’ont pas reçu de délégation de service public, par exemple, des associations caritatives au service des personnes en situation de précarité.

Le présent article vient également apporter deux autres précisions en lien avec la directive.

En premier lieu, il introduit la notion de « charge disproportionnée » figurant dans la directive (article 5). Cette notion est proche de celle d’« aménagements raisonnables » et figure explicitement dans le « guide d’accompagnement » du référentiel d’accessibilité (RGAA), fixé par arrêté, dans le rappel de l’applicabilité des stipulations de la Convention relative aux droits des personnes handicapées des Nations Unies (voir section 4.2.3. du guide).

Le fait de clarifier les critères pour déterminer une telle charge, comme l’impose la directive, est un progrès dans la mesure où il encadre l’exercice et ses dérogations et crédibilise l’obligation d’accessibilité. Ainsi, la « charge disproportionnée » ne fait pas sortir l’organisme ou le site du champ de l’obligation d’accessibilité : si le site peut ne pas être accessible, il doit cependant en expliciter les raisons, de manière publique et les réévaluer régulièrement et doit, à ce titre, publier une déclaration d’accessibilité. Les critères fixés par la directive seront repris dans le décret d’application.

En second lieu, il supprime la référence aux recommandations internationales, puisque les normes de référence doivent désormais être les normes européennes visées par la directive : cette précision est renvoyée au décret en Conseil d’État. En 2005, la référence centrale est celle des normes dites Web Content Accessibility Guidelines (WCAG) dont le référentiel d’accessibilité reprend le cadre.

Or, la directive dans son article 6 inscrit une présomption de conformité pour le contenu des sites internet et des applications mobiles conformes à des normes harmonisées dont les références seront publiées au Journal officiel de l’Union européenne. À ce stade, cette publication n’a pas eu lieu, si bien que, comme le prescrit la directive, le niveau d'accessibilité doit être équivalent à celui garanti par la norme européenne EN 301 549 V1.1.2 (2015-04). Dans ce cadre, les normes de référence pour le secteur public français doivent évoluer : ce sont désormais ces normes européennes (quand bien même concrètement ces normes seront, d’après les annonces de la Commission européenne, compatibles avec les WCAG 2.0). La présomption liée aux normes européennes a vocation à apparaître dans le décret prévu au IV de l’article et les références précises figureront dans le référentiel fixé par arrêté (qui sera prévu dans le décret, comme c’est le cas dans le cadre du décret de 2009).

Enfin, le présent article modifie à la marge les matières dévolues au décret d’application.

D’une part, il renvoie au décret le soin de fixer les contenus numériques exemptés de l’obligation d’accessibilité, parmi les contenus exemptés par la directive au 4 de son article 1er.

D’autre part, il supprime la distinction qui y était faite entre les règles d’accessibilité et les « recommandations établies par l'autorité administrative compétente » qui devaient servir de référence pour ces règles. En effet, le dispositif actuel que le Gouvernement souhaite maintenir ne correspond pas à cet ordonnancement, puisque le décret n° 2009-546 du 14 mai 2009 pris en application de l'article 47 de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 prévoit directement un référentiel d'accessibilité, fixé par arrêté, qui détermine les règles techniques, sémantiques, organisationnelles et d'ergonomie que doivent respecter les services de communication publique en ligne. Les recommandations de l’autorité compétente sont devenues un référentiel (le RGAA) qui contient lui-même un ensemble de règles d’accessibilité permettant de mettre en œuvre hier les recommandations internationales WCAG et, demain, les normes européennes.

2.2. Objectifs poursuivis

L’objectif du présent article du projet de loi est de transposer les dispositions de la directive nécessitant une intervention législative, sans revenir sur les choix faits par la représentation nationale en 2016.

Pour mémoire, l’objet de la directive est de constituer un marché unique de la prestation de services en matière d’accessibilité numérique au sein de l’Union, afin de faciliter le recours à de tels opérateurs par les organismes publics, et à terme, améliorer l’accessibilité globale des services publics en ligne en Europe.

3. Dispositif retenu

Il s’agit d’une obligation de transposition d’une directive européenne. On peut cependant souligner que le Gouvernement fait le choix d’opérer une transposition a minima et de maintenir donc les équilibres trouvés par ailleurs en 2016.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

Le principal impact juridique de la mesure est d’assurer la transposition de la directive (UE) 2016/2102 du Parlement Européen et du Conseil du 26 octobre 2016 relative à l'accessibilité des sites internet et des applications mobiles des organismes du secteur public.

Le présent article s’inscrit dans un équilibre entre transposition stricte de la directive et maintien des évolutions législatives issues de la loi de 2016. Ainsi, le présent article reprend l’intégralité des exceptions organiques au champ de l’obligation d’accessibilité, ainsi que la notion de charge disproportionnée, mais conserve dans le même temps l’extension organique du champ de l’obligation réalisée en 2016 (délégations de service public et entreprises au-delà d’un certain seuil de chiffre d’affaires).

4.2. Impacts sur les personnes en situation de handicap

Cette mesure a un impact positif pour les personnes en situation de handicap, dans la mesure où l’article a pour effet d’étendre le champ de l’obligation d’accessibilité à certains « organismes du secteur public » au sens de la directive qui n’étaient jusqu’alors pas soumis à l’obligation d’accessibilité. Il en est ainsi d’associations ou fondations dédiées aux personnes handicapées non délégataires de service public.

La rédaction issue de l’article clarifie l’inclusion de tous les groupements d’intérêt public dans le champ, que sont par exemple, net-entreprises, Info Retraite ou l’Agence du service civique.

Le texte opère également des limitations à l’obligation d’accessibilité, notamment en intégrant au niveau législatif la notion de charge disproportionnée, dérogation n’exemptant cependant pas de la déclaration d’accessibilité, ni d’une réévaluation régulière, la question des contenus exemptés étant renvoyée au décret d’application.

4.3. Impacts économiques et financiers

Cette mesure a un impact marginal sur les organismes entrant d’ores et déjà dans le champ d’application de l’article 47 de la loi de 2005 susmentionné, à la suite de la loi de 2016. Quelques contenus supplémentaires, au regard des contenus actuellement dérogés au titre du RGAA (en application des WCAG), sont susceptibles d’être exemptés de l’obligation d’accessibilité, la constitution de la liste précise étant renvoyée au décret d’application.

S’agissant des charges de mise en conformité des « nouveaux entrants » dans le champ d’application de l’article 47, l’obligation d’accessibilité s’applique sous réserve d’une charge disproportionnée pour l’organisme en question, celle-ci devant être régulièrement réexaminée, ce qui devrait permettre de limiter les situations de transition brutale problématiques. En outre, pour ces mêmes organismes, une entrée en vigueur progressive est prévue par la voie du décret d’application.

4.4. Impacts sur les collectivités territoriales

Cette mesure produit des simplifications pour les collectivités territoriales. Ainsi, il est créé une dérogation pour « charge disproportionnée » qui permettra, notamment, de tenir compte de la taille, des ressources et de la nature de l'organisme du secteur public concerné, les critères étant renvoyés à la voie réglementaire. Comme précisé, ci-avant, la section 4.2.3 du Référentiel général d’accessibilité pour les administrations (RGAA) comprenait déjà une référence aux « aménagements raisonnables » mais cette dérogation n’était pas appliquée par les organismes concernés, faute de méthodologie opposable

S’agissant d’une éventuelle extension de l’obligation à certains organismes rattachés aux collectivités territoriales, jusqu’alors non soumis à l’obligation d’accessibilité, depuis 2005 étaient concernés les collectivités, leurs établissements publics et, depuis 2016, leurs délégataires de service public. Or, la directive ne vise dans son champ que les organismes « créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial », qu’il s’agisse de personnes privées financées ou contrôlées par une collectivité ou d’associations entre organismes publics. Dans ce cadre, les sociétés d’économie mixte et sociétés publiques locales relevant du champ de la directive sont délégataires de service public et d’ores et déjà couvertes par l’obligation en tant que délégataires, au titre de la loi actuelle.

La seule extension concerne des associations entre collectivités ou organismes leur étant rattachés, créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général non délégataires de service public, comme les associations nationales de collectivités.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Le Conseil national d’évaluation des normes (CNEN) a été consulté au titre de l’article de l’article L. 1212-2 du code général des collectivités territoriales.

5.2. Modalités d’application

Le Gouvernement prévoit de prendre, afin d’assurer l’application de l’article, un décret en Conseil d’État permettant de modifier le décret n° 2009-546 du 14 mai 2009 pris en application de l'article 47 de la loi n° 2005-102 du 11 février 2005 (décret en Conseil d’État qui doit également être modifié dans le cadre de l’application de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique).

Article 45 - Amélioration de la disponibilité de documents adaptés

1. État des lieux

1.1. Cadre général

La directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 a autorisé les États membres à créer un certain nombre de limitations et exceptions aux droits exclusifs des auteurs d’autoriser ou d’interdire la reproduction et la communication au public de leurs œuvres, notamment « lorsqu'il s'agit d'utilisations au bénéfice de personnes affectées d'un handicap qui sont directement liées au handicap en question et sont de nature non commerciale, dans la mesure requise par ledit handicap ».

La loi n° 2006-961 du 1er août 2006 relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information a transposé « l’exception handicap » au droit d’auteur au 7° de l’article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle.

Pour toutes les œuvres de l’esprit mentionnées à l’article L. 112-2 du code de la propriété intellectuelle, l’exception handicap permet aux organismes titulaires d’un agrément ministériel de produire des versions adaptées des œuvres protégées, sans autorisation préalable ni rémunération des titulaires des droits, afin de les mettre à disposition des personnes handicapées.

Dans le domaine de l’édition (livres, partitions musicales, presse), l’exception handicap permet en outre à certains de ces organismes agréés de produire des versions adaptées des œuvres imprimées à partir des fichiers numériques ayant servi à leur édition. Il s’agit de la dimension potentiellement la plus efficace du dispositif de l’exception, dans la mesure où l’adaptation à partir des fichiers numériques, en principe beaucoup plus aisée et rapide qu’à partir des œuvres imprimées, devrait permettre d’accroître de manière significative le volume des œuvres adaptées.

Le dispositif de l’exception handicap n’a toutefois été mis en œuvre que quelques années plus tard, les dispositions réglementaires d’application ayant été prises, s’agissant du dispositif général, par le décret n° 2008-1391 du 19 décembre 2008, et, s’agissant du dispositif particulier relatif au dépôt des fichiers numériques, par le décret n° 2009-131 du 6 février 2009 qui désigne la Bibliothèque nationale de France comme organisme dépositaire de ces fichiers. En pratique, le dispositif n’est pleinement opérationnel que depuis juin 2010, date de l’ouverture de la plate-forme « PLATON » de la Bibliothèque nationale de France, sur laquelle les fichiers numériques des œuvres déposés par les éditeurs peuvent être téléchargés par les organismes agréés afin d'être adaptés dans différents formats accessibles (la lecture en braille ou en très gros caractères écoute en synthèse vocale).

La ministre de la culture et de la communication a souhaité disposer d’un bilan de la mise en œuvre de ce dispositif et d’une analyse des besoins non couverts dans le cadre juridique actuel, ainsi que de propositions permettant d’améliorer le dispositif.

Ce bilan a été dressé par l'Inspection générale des affaires culturelles dans un rapport de mai 2013 : « Exception "handicap" au droit d'auteur et développement de l'offre de publications accessibles à l'ère numérique ».

Les préconisations de ce rapport constituent la base de l’amélioration du dispositif français d’accès des personnes aveugles, déficientes visuelles, ou atteintes d’autres handicaps entraînant des difficultés de lecture des œuvres publiées qui a été introduite par l’article 33 de la loi n° 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine.

Cette loi a modifié le cadre législatif en poursuivant trois objectifs :

l’élargissement du champ des publics bénéficiaires in fine du mécanisme de l’exception (inclusion de fait des publics « DYS »). Le code de la propriété intellectuelle vise désormais de manière générique les personnes empêchées du fait de déficiences des fonctions motrices, physiques, sensorielles, mentales, cognitives ou psychiques, d'accéder à l'œuvre dans la forme sous laquelle l'auteur la rend disponible au public ;

l’amélioration de la production des adaptations réalisées dans le cadre de l’exception (obligations plus contraignantes sur les formats de fichiers transmis par les éditeurs ; partage plus systématique des documents adaptés entre organismes) ;

la transposition anticipée de certaines dispositions du traité de Marrakech (cf. infra). La loi offre un cadre juridique autorisant et réglementant la circulation internationale des documents adaptés au profit des personnes empêchées de lire du fait d’un handicap. Pour procéder à des échanges de documents adaptés, les organismes français doivent conclure des conventions avec leurs homologues étrangers.

1.2. Cadre conventionnel

Le traité de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle du 27 juin 2013, dit « traité de Marrakech » visant à faciliter l'accès des aveugles, des déficients visuels et des personnes ayant d'autres difficultés de lecture des textes imprimés aux œuvres publiées. Il a été conclu lors de la Conférence diplomatique qui s'est tenue à Marrakech du 17 au 28 juin 2013 et a été signé par la France le 30 avril 2014.

Le traité établit un ensemble de règles internationales qui garantissent l’existence, au niveau national, de limitations ou d’exceptions au droit d’auteur en faveur des aveugles, des déficients visuels et des personnes ayant d’autres difficultés de lecture des textes imprimés, et qui permettent l’échange transfrontière des exemplaires en format accessible d’œuvres publiées qui ont été réalisés en application d’une limitation ou d’une exception au droit d’auteur sur le territoire d'un État partie au traité.

Le traité exige ainsi des Parties contractantes qu’elles autorisent, dans certaines conditions, l’importation et l’exportation d'exemplaires en format accessible. En ce qui concerne l’importation, lorsqu’un exemplaire en format accessible peut être réalisé conformément à la législation nationale, un exemplaire peut aussi être importé sans l'autorisation du titulaire du droit. Pour ce qui est de l'exportation, les exemplaires en format accessible réalisés en vertu d'une limitation, d'une exception ou d'une autre disposition législative peuvent être distribués ou mis à la disposition d'une personne bénéficiaire ou d'une entité autorisée dans une autre partie contractante par une entité autorisée. Cette limitation ou exception impose que les œuvres soient utilisées exclusivement par les personnes bénéficiaires.

Le 14 septembre 2016, la Commission européenne a présenté deux instruments visant à mettre en œuvre le traité de Marrakech.

Le règlement (UE) 2017/1563 du Parlement européen et du Conseil du 13 septembre 2017 relatif à l'échange transfrontalier, entre l'Union et des pays tiers, d'exemplaires en format accessible de certaines œuvres et d'autres objets protégés par le droit d'auteur et les droits voisins en faveur des aveugles, des déficients visuels et des personnes ayant d'autres difficultés de lecture des textes imprimés : le règlement vise à faire en sorte que les exemplaires en format accessible produits dans les États membres conformément aux dispositions nationales arrêtées en application de la directive 2017/1564 puissent être exportés vers des pays tiers parties au traité de Marrakech. En outre, elle autorise l’importation d’exemplaires en format accessible produits dans des pays tiers parties au traité de Marrakech, et conformément à celui-ci, au profit des bénéficiaires dans l’Union. Les bénéficiaires et les entités autorisées établis dans l’Union doivent avoir la possibilité d’obtenir de tels exemplaires, qui doivent pouvoir circuler dans le marché intérieur aux mêmes conditions que les exemplaires en format accessible produits dans l’Union conformément aux dispositions nationales adoptées en application de la directive 2017/1564.

La directive (UE) 2017/1564 du Parlement européen et du Conseil du 13 septembre 2017 sur certaines utilisations autorisées de certaines œuvres et d'autres objets protégés par le droit d'auteur et les droits voisins en faveur des aveugles, des déficients visuels et des personnes ayant d'autres difficultés de lecture des textes imprimés et modifiant la directive 2001/29/CE sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information : la directive met en œuvre, de manière harmonisée, les obligations qui incombent à l'Union au titre du traité de Marrakech afin que les mesures correspondantes soient appliquées de façon cohérente dans l'ensemble du marché intérieur. La directive consacre donc une exception obligatoire aux droits qui sont harmonisés par le droit de l'Union et qui sont pertinents pour les utilisations et les œuvres régies par le traité de Marrakech. Elle vise, par ailleurs, à garantir que les exemplaires en format accessible réalisés dans un État membre puissent être disponibles dans tous les États membres, afin d'en assurer une plus grande disponibilité dans l'ensemble du marché intérieur.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

La directive 2017/1564 doit être transposée au plus tard le 11 octobre 2018. En cas de non-respect de cette échéance, la France pourra faire l’objet d’un recours en manquement par la Commission européenne, devant la Cour de justice de l’Union européenne.

Le manquement prononcé par la Cour aboutit le plus souvent à une condamnation de l’État membre, lui demandant de se conformer à ses obligations et, le cas échéant, à des sanctions pécuniaires. Le Traité de Lisbonne a accéléré le mécanisme de sanctions pécuniaires (somme forfaitaire et/ou astreinte) en permettant à la Cour de justice d’infliger, dès le stade du premier arrêt en manquement, des sanctions pécuniaires en cas de non communication à la Commission européenne des mesures nationales de transposition d’une directive.

2.2. Objectifs poursuivis

Bien que le code de la propriété intellectuelle réponde déjà, depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine, de manière satisfaisante aux nouvelles exigences du droit de l’Union, certaines adaptations s’avèrent toutefois nécessaires. Ces adaptations s’inscrivent dans le cadre d’une transposition stricte de la directive 2017/1564.

Le présent article projet de loi vise à modifier le code de la propriété intellectuelle, en créant notamment de nouvelles dispositions au niveau législatif.

Il autorise les personnes atteintes d’une déficience, d’une part à réaliser, par elles-mêmes ou par l’intermédiaire d’une personne physique agissant en leur nom, des documents adaptés à leurs besoins, et d’autre part à recevoir directement des documents adaptés dans un autre État membre sans passer par l’intermédiaire d’organismes tiers.

Le présent article précise, par ailleurs, l’encadrement des échanges transfrontières des documents adaptés au sein de l’Union européenne.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

Les options sont précisément arrêtées par le traité de Marrakech et la directive 2017/1564.

Le traité de Marrakech maintient néanmoins la possibilité de définir, en partie, les conditions dans lesquelles une entité peut être qualifiée d’« entité autorisée » au sens du traité et procéder à des adaptations d’œuvres et à des échanges transfrontières de formats adaptés.

Le guide de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle « Principales dispositions et avantages du traité de Marrakech » de 2016 précise en effet que « le Traité de Marrakech n’exige pas d’une organisation qu’elle accomplisse des formalités ou qu’elle suive une procédure particulière pour être reconnue en tant qu’« entité autorisée ». Cependant, le traité n’interdit pas de telles mesures et donne par conséquent aux États membres une certaine marge de manœuvre quant aux procédures pouvant être prévues à l’échelle national ».