En 2021 : le renforcement des obligations relatives aux zones à faibles émissions mobilité
Le 2° du I. de l’article 119 de la loi « climat et résilience » ([324]) a introduit au I de l’article L. 2213-4-1 du code général des collectivités territoriales une disposition selon laquelle « l’instauration d’une ZFE est obligatoire avant le 31 décembre 2024 dans toutes les agglomérations de plus de 150 000 habitants situées sur le territoire métropolitain », sauf « en cas d’actions alternatives mises en place et conduisant à des effets similaires à ceux de la création d’une ZFE », dans des conditions précisées par décret ([325]).
Depuis lors, plusieurs régimes de ZFE coexistent donc :
– celles obligatoirement créées, sauf dérogation, dans une agglomération en raison de sa population, supérieure à 150 000 habitants ;
– celles obligatoirement créées, sauf dérogation, dans une commune ou sur le territoire d’un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre « lorsque les normes de qualité de l’air mentionnées à l’article L. 221-1 du code de l’environnement ne sont pas respectées de manière régulière, au regard de critères définis par voie réglementaire, sur le territoire de la commune ou de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre compétent et que les transports terrestres sont à l’origine d’une part prépondérante des dépassements » ;
– celles qu’il est loisible à une agglomération de créer quand « un plan de protection de l’atmosphère est adopté, en cours d’élaboration ou en cours de révision en application de l’article L. 222-4 du code de l’environnement ».
Les restrictions de circulation à l’intérieur des ZFE concernent notamment « les véhicules diesel et assimilés dont la date de première immatriculation est antérieure au 31 décembre 2010 ainsi que les véhicules essence et assimilés dont la date de première immatriculation est antérieure au 31 décembre 2005 » ([326]). Il est prévu, en contrepartie, une obligation de « déploiement et d’installation des infrastructures de recharge pour véhicules électriques » ([327]) . De surcroît, l’État s’est « fixé pour objectif », à l’article 106 de la loi « climat et résilience » précitée, « d’accompagner les ménages dans le report modal vers les modes de transport les moins polluants et dans le renouvellement ou la transformation de leurs véhicules, par une action ciblant en priorité les ménages habitant ou travaillant dans des ZFE ».
une réponse à la pollution de l’air pour préserver la santé humaine
Les ZFE sont un outil important pour lutter contre la pollution en ville, qui a des répercussions sur la santé humaine.
Source : Rapport d’information de M. le sénateur Philippe Tabarot (n° 738 – 14 juin 2023) relatif aux zones à faibles émissions mobilité (Fer), pp. 30-33.
une acceptabilité manquant de robustesse
Dans le cadre du printemps de l’évaluation 2023, les rapporteures spéciales pour la commission des finances Christine Arrighi et Eva Sas, membres du groupe Écologiste – NUPES de l’Assemblée nationale, faisaient état tant de la nécessité des ZFE que des défis posés par celles-ci. Elles écrivaient ainsi : « si les rapporteures spéciales soutiennent l’instauration des ZFE afin de lutter contre les conséquences négatives, notamment sur la santé, de la pollution de l’air, elles rappellent que l’instauration de telles zones nécessite le développement d’un réseau de transports publics de qualité, pour éviter que les ZFE n’aboutissent à une exclusion des centres-villes des ménages modestes, n’ayant pas les moyens d’acquérir un nouveau véhicule moins polluant » ([328]).
Le sujet de l’acceptabilité des ZFE avait également été abordé par le sénateur Philippe Tabarot, membre du groupe Les Républicains, devenu depuis ministre en charge des transports.
Source : Rapport d’information de M. le sénateur Philippe Tabarot (n° 738 – 14 juin 2023) relatif aux zones à faibles émissions mobilité (ZFE-m), pp. 34 et 51.
Le sénateur regrettait également « un accompagnement défaillant de l’État dans la mise en œuvre des ZFE », et citait une métropole ayant mis en place une ZFE : « l’action de l’État donne une impression d’atermoiement voire d’esquive, laissant les métropoles porteuses des projets de ZFE seules en première ligne face aux potentiels mécontentements qu’ils peuvent susciter » ([329]).
Le dispositif proposÉ par la Commission spéciale
La Commission spéciale a voté la suppression de toutes les dispositions relatives aux ZFE actuellement présentes dans différents codes.
les modifications apportées au code général des collectivités territoriales
Dans le code général des collectivités territoriales, seraient ainsi supprimés :
– l’article L. 2213-4-1 créant les trois types de ZFE exposés précédemment, dont, notamment, celles devant obligatoirement être instaurées dans les agglomérations dépassant 150 000 habitants et celles ne respectant pas des normes de qualité de l’air ;
– l’article L. 2213-4-2 autorisant les services de police (nationale et municipale) à mettre en œuvre « des dispositifs fixes ou mobiles de contrôle automatisé des données signalétiques des véhicules » ;
– le C du I de l’article L. 5211-9-2 obligeant les maires « des communes membres d’un établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre situé dans » une ZFE à « transférer au président de cet établissement public les compétences et prérogatives » dont ils disposent pour définir les modalités des ZFE ;
– la deuxième phrase du III de l’article L. 5219-5, pour coordination.
les modifications apportées au code des transports
Dans le code des transports, serait supprimé intégralement l’article L. 1115-8-1, dont certaines dispositions ne concernent pourtant pas les ZFE. En effet, cet article oblige les « services numériques d’assistance au déplacement » à « informer de façon complète les utilisateurs des impacts environnementaux de leurs déplacements ».
Source : article L. 1115-8-1 du code des transports.
On remarque que les 2° et 3°, que supprime également l’article 15 ter, sans aucun lien avec les ZFE, feraient les frais de la suppression de celles-ci alors que leur objet semble pourtant consensuel.
Seraient également supprimées, pour coordination, la référence aux ZFE au III de l’article L. 1214-8-3 et celle au quatrième alinéa de l’article L. 1215-6 du même code.
les modifications apportées au code de l’environnement
Serait supprimée, pour coordination également, la seconde phrase du troisième alinéa de l’article L. 228-3 du code de l’environnement et le deuxième alinéa du 3° du II de l’article L. 229-26.
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Article 16 Dérogation à l’obligation d’allotissement des marchés de travaux, de fournitures ou de services et au paiement direct pour les projets d’éolien en mer
Adopté par la Commission spéciale avec modifications
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
L’article 16 prévoit une dérogation pour les acheteurs publics à l’obligation d’allotir leurs marchés de travaux, fournitures et services lorsque ces marchés ont pour objet le développement des capacités de production d’électricité via des éoliennes en mer. Cet article prévoit également, pour accélérer la mise en œuvre de ces projets, la possibilité pour les sous-traitants employés au sein de ces projets de renoncer par eux-mêmes au bénéfice de la règle du paiement direct.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
L’article 22 de la loi n° 2024-450 du 21 mai 2024 relative à l’organisation de la gouvernance de la sûreté nucléaire et de la radioprotection pour répondre au défi de la relance de la filière nucléaire a créé une dérogation au principe d’allotissement des marchés de la commande publique similaire, afin de faciliter le déploiement d’infrastructures nucléaires. Il n’existe pas, en revanche, de précédent législatif en matière de dérogation pour les sous-traitants, à la règle du paiement direct par le maître d’ouvrage, puisque le droit actuel continue de prévoir que toute clause de cette nature au sein d’un contrat administratif est réputée « non écrite ».
➢ Modifications apportées par le Sénat
Cet article a été modifié par la Commission spéciale du Sénat afin de préciser le périmètre de la dérogation au principe d’allotissement des marchés publics pour les infrastructures concernées. Ce même amendement a également supprimé la faculté, pour les sous-traitants, de renoncer expressément au paiement direct dans le cadre de tels projets.
➢ Position de la Commission spéciale
La Commission spéciale a adopté l’article 16 tel que modifié par un seul amendement ayant reçu un avis favorable du rapporteur Stéphane Travert. Cet amendement rétablit la possibilité pour un sous-traitant de renoncer explicitement à l’application de la règle dite du « paiement direct » dans le cadre d’un marché public concernant directement ou indirectement un projet d’installation de production d’énergie renouvelable en mer.
L’ÉTAT DU DROIT
l’allotissement est une obligation pour les acheteurs publics dans le cadre de leurs procédures de passation de marchés
L’allotissement consiste à scinder un marché en plusieurs lots, c’est-à-dire en plusieurs contrats, afin de satisfaire au mieux et au meilleur coût les besoins. L’intérêt de cette technique est de permettre l’organisation de plusieurs mises en concurrence dans le cadre d’une procédure de passation globale d’un marché. Chaque lot attribué nécessite la signature d’un contrat et la désignation d’un titulaire, sauf lorsque plusieurs lots sont attribués à un seul et même titulaire.
L’obligation d’allotir les marchés est prévue au sein de l’article L. 2113-10 du code de la commande publique. Tous les marchés doivent ainsi être « passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l’identification de prestations distinctes ». L’acheteur doit déterminer, en conséquence, pour chaque marché « le nombre, la taille et l’objet des lots » concernés.
Le caractère obligatoire de l’allotissement date de l’entrée en vigueur du code des marchés publics au 1er août 2006. Précédemment, il ne s’agissait que d’une faculté que pouvait exercer librement l’acheteur public, en tenant simplement compte des caractéristiques techniques et économiques du marché. La mise en place d’une obligation d’allotir les marchés avait pour objectif de favoriser l’accès à la commande publique des petites et moyennes entreprises (PME), qui peuvent davantage se positionner sur des lots de valeur inférieure plutôt que sur un marché unique qu’elles n’ont pas la capacité de satisfaire pour l’ensemble des besoins demandés.
Il convient de noter que cette obligation n’est pas liée au droit européen mais relève d’un choix du législateur.
L’article 65 de la directive 2014/25 du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux ([330]) , ne prévoit en effet qu’une simple faculté des États membres à « rendre obligatoire la passation de marchés sous la forme de lots distincts dans des conditions qui seront définies conformément à leur droit national et dans le respect du droit de l’Union ».
L’article 46 de la directive 2014/24 du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics ([331]) est rédigé en termes similaires.
Des exceptions ont toutefois été introduites par le législateur pour faire face à certaines situations particulières
Plusieurs exceptions à l’obligation d’allotir les marchés publics ont été introduites au sein du code de la commande publique afin de prendre en compte certaines situations spécifiques. Ces exceptions concernent essentiellement la mise en œuvre de projets d’infrastructures d’envergure, qu’il est difficile d’allotir sans créer des retards importants dans leur mise en œuvre.
L’article L. 2212-11 du code de la commande publique prévoit ainsi qu’un acheteur peut décider de ne pas allotir dans plusieurs situations :
– lorsqu’il n’est pas en mesure d’assurer par lui-même les missions d’organisation, de pilotage et de coordination qu’impliquerait cet allotissement ;
– lorsque la dévolution du marché en lots séparés est « de nature restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l’exécution des prestations » ;
– pour les entités adjudicatrices, lorsque la dévolution en lots séparés risque de conduire à une procédure infructueuse ([332]) ;
Lorsqu’un acheteur décide de ne pas allotir le marché, il doit néanmoins motiver son choix en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision.
Une dérogation complémentaire a été prévue, en outre, par l’article 22 de la loi n° 2024-450 du 21 mai 2024 relative à l’organisation de la gouvernance de la sûreté nucléaire et de la radioprotection pour répondre au défi de la relance de la filière nucléaire, dans un objectif d’accélération et de sécurisation des procédures relatives à la commande publique pour les projets nucléaires.
La règle du paiement direct des sous-traitants de la commande publique ne souffre pas d’exception à ce jour
La règle du paiement direct vise à protéger les sous-traitants.
La règle du paiement direct des sous-traitants est dérogatoire aux pratiques habituelles en matière de marchés. En effet, pour les marchés privés, le titulaire du marché est la personne qui rémunère les sous-traitants qu’il emploie. Au sein de la commande publique, les sous-traitants du titulaire principal sont, au contraire, directement payés par le maître d’ouvrage. Ce dernier bénéficie toutefois, en amont, de la capacité de valider le choix des sous-traitants retenus par le titulaire principal du marché et doit agréer leurs conditions de paiement.
La règle du paiement direct a pour objectif de protéger les sous-traitants d’une défaillance éventuelle du titulaire principal du marché. Elle traduit également la capacité de contrôle du maître d’ouvrage sur le titulaire du marché.
L’article L. 2193-11 du code de la commande publique prévoit actuellement la règle du paiement direct. Cet article dispose, en conséquence, que « le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par l’acheteur est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l’exécution ». Cet article reprend les dispositions du titre II de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.
L’article L. 2193-10 prévoit plusieurs situations en matière de paiement direct des sous-traitants. Ceux-ci doivent ainsi être payés :
– dans les conditions prévues à la section 2 du chapitre III du titre IX du livre Ier de la deuxième partie du code de la commande publique, lorsque le montant du contrat de sous-traitance est égal ou supérieur à un seuil fixé par voie réglementaire qui peut évoluer en fonction des variations des circonstances économiques ([333]).
– dans les conditions prévues au titre III de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, lorsque le montant du contrat de sous-traitance est inférieur au seuil précité fixé par voie réglementaire ([334]).
L’article R. 2193-10 du code de la commande publique fixe le seuil précité d’application de la règle du paiement direct à 600 euros toutes taxes comprises (TTC) ou 10 % du montant total du marché s’agissant des marchés de travaux, de services et de fourniture comportant des services ou des travaux de pose ou d’installation passés par le ministère de la Défense.
Il n’existe pas, à date, d’exception à ce principe, qui est d’ordre public pour les contrats de la commande publique.
La règle du paiement direct, comme le relève le Conseil d’État dans son avis relatif au projet de loi, ne souffre pas d’exceptions, à l’heure actuelle, au sein du droit national, « toute renonciation au paiement direct » étant réputée « non écrite » selon la rédaction du même article. Le Conseil estime, néanmoins, que cette dérogation, si elle est « inédite », « se justifie, en l’espèce, par les contraintes administratives que ce principe fait peser sur les acheteurs principalement concernés, à savoir l’État, et la société RTE, alors que les titulaires de marchés en cause présentent généralement des garanties financières importantes » ([335]).
Par souci d’équilibre, le Conseil propose également « d’étendre l’application des dispositions des articles 12 et 14 de la loi (…) du 31 décembre 1975 (…) qui prévoient, respectivement, une action directe à l’encontre du maître de l’ouvrage et un dispositif de caution ou à défaut une délégation de paiement » ([336]).
Le dispositif proposÉ
L’article 16 comprend deux mesures visant à faciliter et à accélérer la souscription et l’exécution des marchés portant sur des projets d’installation de production d’énergie renouvelable en mer, qu’il s’agisse de construire ces installations ou de réaliser des études à cette fin.
Cet article crée, pour ces projets, une faculté de dérogation, pour les acheteurs, au principe d’allotissement qui s’impose normalement à eux dans le cadre de la commande publique.
Le 1° du présent article 16 prévoit ainsi la possibilité, pour l’acheteur « par dérogation aux dispositions de l’article L. 2113-10 du code de la commande publique » de ne pas allotir de tels marchés.
Le 2° prévoyait également, pour ces mêmes projets, que le sous-traitant direct du titulaire du marché puisse renoncer, par lui-même, à la règle du paiement direct. Cette dérogation serait inédite par rapport aux dispositions de l’article L. 2193-11 du code de la commande publique. Pour cette seconde dérogation, il était précisé, en outre, que les dispositions des articles 12 ([337]) et 14 ([338]) de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance » seraient applicables dans ce cas, comme l’avait recommandé le Conseil d’État dans son avis relatif au présent projet de loi.
Les modifications apportÉes par le SÉnat
L’article 16 a été modifié par la Commission spéciale du Sénat.
Un amendement n° 334 de M. Yves Bleunven, rapporteur, adopté avec un avis défavorable du Gouvernement, a procédé à plusieurs modifications afin de mieux encadrer la portée de la dérogation proposée. Cet amendement a notamment précisé les éléments suivants :
– la nature des projets et réseaux visés par la dérogation créée. Seuls seront en effet concernés les projets et réseaux d’électricité. Il est également précisé que les ouvrages ou postes des réseaux de transport et de distribution concernés sont ceux associés à la réalisation de l’installation de production ;
– la nature des marchés concernés, à savoir les marchés de travaux, de fournitures ou de services ;
– les acheteurs concernés, en mentionnant expressément les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices ;
– le seuil au-dessus duquel cette dérogation s’appliquerait, fixé à 10 millions d’euros, alors que cet élément avait initialement vocation à être défini par voie réglementaire.
En outre, cet amendement a supprimé la possibilité prévue au 2° du présent article, pour les sous-traitants, de renoncer expressément au paiement direct dans le cadre de tels projets. Le rapporteur du Sénat a en effet estimé que cette dérogation à un principe d’ordre public contribuant à la sécurité financière des sous-traitants était inédite et non souhaitable, soulignant par ailleurs, que le mouvement des entreprises de France (Medef) y est clairement opposé. Il a estimé, en outre, que pareille dérogation pourrait avoir pour effet de favoriser le non-respect des délais de paiement publics par certains donneurs d’ordre.
la Position de la Commission spéciale
La Commission spéciale a adopté l’article 16 modifié par un seul amendement CS1213 déposé par M. Gérard Leseul, suivant les avis favorables du rapporteur et du Gouvernement.
Cet amendement rétablit au sein de l’article 16 la possibilité pour un sous-traitant de renoncer explicitement à l’application de la règle dite du « paiement direct » dans le cadre d’un marché public concernant directement ou indirectement un projet d’installation de production d’énergie renouvelable en mer.
Ce dispositif sera complété en séance afin de rétablir le dernier alinéa de l’article 16 tel que rédigé initialement, qui assortissait cette faculté de garanties prévues au sein de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, comme le suggère le Conseil d’État dans son avis sur le projet de loi.
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Article 16 bis (supprimé)
(art. L. 181-28-1 du code de l’environnement)
Modalités d’actualisation d’une étude d’impact pour les projets éoliens en mer
Supprimé par la Commission spéciale
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
L’article 16 bis clarifie les modalités d’actualisation d’une étude d’impact pour les projets éoliens en mer situés à proximité et soumis à des autorisations distinctes.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
L’article 5 de la loi n° 2023-175 du 10 mars 2023 relative à l’accélération de la production d’énergies renouvelables a modifié les conditions de réalisation des évaluations environnementales.
➢ Modifications apportées par le Sénat
L’article 16 bis a été ajouté au présent projet de loi par la Commission spéciale du Sénat à l’initiative de la sénatrice Nadège Havet. L’amendement n°COM-214 à l’origine de cet article additionnel avait reçu un avis favorable du rapporteur en commission.
➢ Modifications apportées par la Commission spéciale
La Commission spéciale a supprimé cet article additionnel par deux amendements identiques, dont l’un du rapporteur (CS1393).
État du droit
Le principe des études d’impact dans le cadre de l’évaluation environnementale
Aux termes du III l’article L. 122-1 du code de l’environnement, l’évaluation environnementale d’un projet est « un processus constitué de l’élaboration, par le maître d’ouvrage, d’un rapport d’évaluation des incidences sur l’environnement, dénommé […] " étude d’impact ", de la réalisation des consultations prévues […], ainsi que de l’examen, par l’autorité compétente pour autoriser le projet, de l’ensemble des informations présentées dans l’étude d’impact et reçues dans le cadre des consultations effectuées et du maître d’ouvrage. ».
Aussi, en application du V de cet article, lorsqu’un projet « est soumis à évaluation environnementale, le dossier présentant le projet comprenant l’étude d’impact et la demande d’autorisation déposée est transmis pour avis à l’autorité environnementale ainsi qu’aux collectivités territoriales et à leurs groupements intéressés par le projet. »
Enfin, le III du même article L. 122-1-1 prévoit que « lorsque les incidences du projet sur l’environnement n’ont pu être complètement identifiées ni appréciées avant l’octroi de cette autorisation, le maître d’ouvrage actualise l’étude d’impact en procédant à une évaluation de ces incidences, dans le périmètre de l’opération pour laquelle l’autorisation a été sollicitée et en appréciant leurs conséquences à l’échelle globale du projet ».
La soumission des projets éoliens en mer au principe de l’évaluation environnementale
Conformément à l’article R. 122-2 du code de l’environnement, les projets éoliens figurent au rang des projets pour lesquels est prévue une évaluation environnementale. Aussi, les incidences sur l’environnement de tels projets doivent être appréciées lors de la délivrance de leurs autorisations.
Il arrive toutefois qu’un unique projet éolien en mer soit soumis à plusieurs autorisations, comme l’a relevé la Direction générale de l’énergie et du climat (DGEC) lors de son audition. En outre, il est possible qu’un second projet de parc éolien en mer s’implante à proximité d’un premier parc lui-même en cours d’autorisation. Dans cette hypothèse, le porteur du second projet a intérêt à ce que soit directement mise à jour l’étude d’impact réalisée dans le cadre de la première demande d’autorisation.
Or, en l’état actuel du droit, si la première autorisation n’a pas encore été délivrée, le maître d’ouvrage du second projet ne peut pas s’appuyer sur les dispositions du III de l’article L. 122-1-1 du même code pour actualiser l’étude d’impact du premier projet.
Une problématique récurrente dans le contexte de l’accroissement du nombre de projets éoliens en mer.
Comme le relève la DGEC, cette situation, aujourd’hui nouvelle, pourrait souvent advenir dans les prochaines années. En effet, conformément à la définition du « projet » au sens de l’évaluation environnementale retenue par l’article L. 122-1, plusieurs parcs éoliens en mer peuvent être considérés comme un ensemble unique lorsqu’ils mutualisent des infrastructures, notamment leurs ouvrages de raccordement ([339]). Dès lors, une seule étude d’impact peut être réalisée pour l’ensemble du projet, avec des mises à jour successives pour tenir compte des évolutions des différents parcs intégrés à l’ensemble.
Cette configuration, qui se concrétise pour la première fois avec les projets Centre Manche 1 (CM1) et Centre Manche 2 (CM2) en Normandie, se retrouvera également pour les projets issus des appels d’offres AO5 (Bretagne Sud) et AO6 (Méditerranée) ainsi que leurs extensions respectives. L’enjeu principal réside dans le fait que la demande d’autorisation du second projet peut intervenir avant même que l’autorisation du premier projet n’ait été accordée. Dans ce cas de figure, le porteur du second projet ne peut pas légalement s’appuyer sur l’article L. 122-1-1 pour actualiser l’étude d’impact du premier projet, en raison du fait que l’autorisation initiale n’a pas encore été délivrée.
Cette désynchronisation des autorisations, qui résulte de la nécessité d’accélérer la construction des infrastructures de raccordement, représente un frein administratif et technique au développement coordonné de l’éolien en mer. En effet, les délais d’instruction de ces projets sont souvent longs, prolongés par les demandes de compléments d’information des services instructeurs et les multiples mises à jour requises de la part des différents acteurs concernés (RTE, producteurs d’électricité).
En outre, l’élaboration d’une étude d’impact constitue une démarche coûteuse et chronophage, comme le rappelle la DGEC dans sa contribution écrite. Si services de l’État réalisent en amont l’état initial de l’environnement, ce document nécessite environ deux ans et demi pour être finalisé, et son coût peut atteindre 13 millions d’euros pour une zone de 430 km² comme celle d’AO7. L’ensemble de l’étude d’impact, incluant les contributions des porteurs du projet, représente un budget moyen de 10 à 15 millions d’euros par parc éolien. Dès lors, toute mise à jour forcée ou répétitive de l’étude d’impact engendre des surcoûts et des délais supplémentaires dans la mise en œuvre des projets.
Le dispositif INSÉRÉ par la Commission spéciale du sénat
Cet article vise donc à remédier à cette lacune juridique, en ajoutant à l’article L. 181-28-1 du code de l’environnement concernant la procédure d’autorisation des projets éoliens en mer un alinéa pour prévoir que l’étude d’impact initiale soit mise à jour lors des demandes d’autorisations sollicitées ultérieurement. Le dispositif précise en outre les modalités de cette actualisation :
- la mise à jour de l’étude d’impact peut porter sur l’ensemble de ses composantes, dont l’état initial de l’environnement et les mesures « éviter, réduire, compenser » (ERC) : en effet, si l’article L. 122-1-1 prévoit déjà le principe de l’actualisation des incidences, il ne vise pas l’état initial et les mesures ERC ;
- lors du dépôt des demandes d’autorisations successives, la mise à jour de l’étude d’impact ne concerne que le périmètre de l’opération pour laquelle l’autorisation est sollicitée, en en appréciant toutefois les conséquences à l’échelle globale du projet.
Modifications apportées par la Commission spéciale
La Commission spéciale a supprimé cet article additionnel par deux amendements identiques, dont l’un du rapporteur Stéphane Travert (CS1393). En effet, cette disposition n’a pas été jugée nécessaire dans la mesure où l’article 16 bis est déjà satisfait par le droit existant.
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Article 17 (art. L. 424-5 du code de l’urbanisme ; L. 34-9-1-1 du code des postes et des communications électroniques) Modification des procédures relatives au déploiement du très haut débit mobile.
Adopté par la Commission spéciale avec modifications
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
L’article 17 modifie les procédures relatives au déploiement du très haut débit mobile, notamment en supprimant la possibilité pour les maires de retirer les décisions d’urbanisme autorisant les antennes-relais et en renforçant la sécurisation foncière des sites d’implantation.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
La loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (dite « loi ELAN ») empêchait le retrait des décisions d’urbanisme favorables aux antennes-relais, mais son régime expérimental a pris fin au 31 décembre 2022. Par ailleurs, la loi n° 2021-1458 du 15 novembre 2021 visant à réduire l’empreinte environnementale du numérique en France a introduit une obligation d’information des maires sur l’implantation des infrastructures de téléphonie mobile.
➢ Modifications apportées par le Sénat
En commission, le Sénat a supprimé, sur proposition du rapporteur et de quatre autres sénateurs, une partie des dispositions de l’article 17 du présent projet de loi qui, dans sa rédaction initiale, interdisait aux maires de retirer les décisions d’urbanisme, estimant qu’aucun bilan de l’expérimentation passée n’avait été réalisé. Il a renforcé la sécurisation foncière des antennes en précisant les critères d’occupation des terrains et en rendant obligatoire la transmission des informations sur les contrats en cours. De plus, il a introduit des obligations de justification pour les opérateurs qui ne mutualisent pas leurs infrastructures, renforcé le rôle de l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (Arcep) dans le contrôle du partage des infrastructures et facilité l’encaissement des redevances par les collectivités. Enfin, il a autorisé à titre expérimental l’installation d’ouvrages de téléphonie mobile en zone littorale sous conditions strictes.
➢ Modifications apportées par la Commission spéciale
Suivant l’avis favorable du rapporteur Stéphane Travert, la Commission spéciale a supprimé le droit au remords introduit par le Sénat pour sécuriser juridiquement les autorisations d’installation d’antennes mobiles, rétabli la rédaction initiale de l’article L. 34-9-1-1 du code des postes et des communications électroniques, et, enfin, pérennisé l’implantation d’antennes relais en zone littorale au-delà de 100 mètres du rivage, sous réserve de l’avis de la commission départementale de la nature, des paysages et des sites.
État du droit
Le présent article, dans la rédaction initiale du projet de loi, entendait modifier deux procédures ayant un rapport direct ou indirect avec le déploiement du très haut débit mobile sur tout le territoire. Il convient, dans un premier temps, de revenir sur l’état du droit de ces deux régimes.
Le régime de retrait par le maire des décisions d’urbanisme entachées d’illégalité
Comme le rappelle l’exposé des motifs du présent projet de loi, « il existe deux sources majeures de complexité pour les entreprises associées à ce projet, toutes deux liées à l’installation des antennes de téléphonie mobile. » La première concerne la situation dans laquelle « les maires peuvent retirer une décision d’urbanisme entachée d’illégalité », obligeant ainsi les opérateurs à « attendre l’expiration du délai de trois mois avant de lancer les travaux d’installation [pour être certains de ne pas être victimes d’un retrait], ce qui retarde le déploiement de la couverture numérique. »
En effet, aux termes de l’article L. 424-5 du code de l’urbanisme, le retrait d’une décision de non-opposition à une déclaration préalable ou d’un permis de construire ou d’aménager ou de démolir, tacite ou explicite, ne peut donc avoir lieu que s’ils sont illégaux et dans un délai de trois mois suivant la date de ces décisions.
Face au risque d’insécurité juridique, pour les opérateurs, que soulève la rédaction actuelle de l’article L. 424-5, l’article 222 de la loi « ELAN » avait consacré, « à titre expérimental, par dérogation à l’article L. 424-5 du code de l’urbanisme et jusqu’au 31 décembre 2022 » une impossibilité de retirer « les décisions d’urbanisme autorisant ou ne s’opposant pas à l’implantation d’antennes de radiotéléphonie mobile avec leurs systèmes d’accroche et leurs locaux et installations techniques », privant ainsi les maires de leur faculté de blocage. L’objectif de cette mesure était de réduire les risques de remise en cause de la décision favorable d’installation d’antennes de radiotéléphonie.
Toutefois, alors que l’article 222 prévoyait l’établissement, par le Gouvernement, d’un bilan de cette expérimentation au plus tard le 30 juin 2022, aucun document n’a été publié à ce jour. En réponse à une question écrite au Sénat ([340]), le secrétariat d’État chargé du numérique n’a pas fourni d’explications sur les raisons de cette non-publication ; toutefois, il a jugé que les résultats de l’expérimentation pouvaient « a posteriori être considérés comme satisfaits » et que, partant, le Gouvernement ferait le choix « de proposer, dans le cadre du projet de loi de simplification de la vie économique, la pérennisation de la solution testée entre 2018 et 2022 ». En outre, cette expérimentation s’est achevée le 31 décembre 2022 ; le régime de droit commun s’applique donc de nouveau depuis le 1er janvier 2023. Ainsi, une décision autorisant ou ne s’opposant pas à l’implantation d’antennes de radiotéléphonie mobile peut donc être retirée pendant un délai de 3 mois si elle est illégale.
Auditionnée par vos rapporteurs, la Direction générale des entreprises (DGE) souligne l’ampleur du phénomène, estimant approximativement à 3 % le nombre de décisions de non-opposition aux déclarations préalables de travaux et des demandes de permis de construire qui auraient fait l’objet d’un retrait au titre de cet article, entraînant souvent des procédures devant les juridictions administratives. En outre, il convient de rappeler que, dans la mesure où l’ensemble des maires ne sont vraisemblablement pas encore au fait de la fin de la dérogation, il est possible, toutes choses égales par ailleurs, de s’attendre à une augmentation du nombre annuel de retraits à l’avenir.
En ce qui concerne les raisons des retraits, il apparaît, d’après la DGE ([341]), que le motif invoqué est surtout celui « d’erreurs d’appréciation non remarquées au moment de la décision de non-opposition ou de l’octroi du permis. Or les tribunaux administratifs suspendent régulièrement les décisions de retrait dans la mesure où les motifs invoqués ne peuvent pas toujours légalement fonder la décision de retrait. Les maires peuvent en effet se sentir obligés de retirer une décision sous la pression des riverains, sans pour autant respecter le fondement légal. »
L’encadrement juridique du maintien, sur leurs sites, des infrastructures de téléphonie mobile
La problématique de la sécurisation des sites accueillant des antennes mobiles
La France hexagonale recense actuellement 64 000 infrastructures actives de radiotéléphonie. Les opérateurs de téléphonie mobile, au nombre de quatre en France, avaient coutume de construire eux-mêmes les antennes de radiotéléphonie qu’ils utilisaient. Toutefois, la généralisation des pratiques de mutualisation d’infrastructures, conjuguée à la nécessité pour les opérateurs de dégager des marges de manœuvre financières supplémentaires, nécessaires à la réalisation d’investissements de long terme, a conduit à l’émergence de « Towers Companies », aussi appelées « towercos ».
Ces dernières sont des sociétés spécialisées dans la construction et la gestion d’infrastructures passives, telles que les pylônes, qu’elles mettent à disposition des opérateurs pour y installer leurs équipements actifs. Le code des postes et des communications électroniques (CPCE) distingue en effet le réseau de son infrastructure d’accueil, qu’il définit comme « tout élément d’un réseau destiné à accueillir des éléments d’un réseau sans devenir lui-même un élément actif du réseau, tels que les pylônes, gaines, chambres de tirage et regards, trous de visite, boîtiers, immeubles ou accès à des immeubles, installations liées aux antennes, tours et poteaux, châteaux d’eau ».
Parmi les acteurs majeurs opérant en France figurent Cellnex France, TDF, Phoenix Tower International, Totem (filiale d’Orange) et ATC France. Le modèle économique des towercos repose sur d’importantes cessions d’actifs par les opérateurs, permettant de générer des flux de trésorerie et de financer d’autres investissements à court terme tout en mutualisant les infrastructures entre plusieurs utilisateurs.
Cependant, cette dynamique n’est pas sans contreparties : le développement de ces infrastructures s’accompagne parfois d’une spéculation foncière exacerbée. Certaines towercos acquièrent ou préemptent des terrains sans garantie immédiate d’exploitation par un opérateur, engendrant une artificialisation des sols qui peut compromettre la préservation de l’environnement et réduire l’acceptation sociale de ces installations à l’échelle locale.
En outre, certains acteurs émergents nouent des accords avec les propriétaires des terrains sur lesquels se trouvent déjà des antennes afin de récupérer les baux lorsqu’ils arrivent à échéance. Dans cette configuration, la towerco déjà installée n’a d’autre choix que de céder son antenne au repreneur du bail, qui souvent lui fait une offre de rachat à prix coûtant, ou de désinstaller sa tour.
Or, comme le rappelle la Fédération française des télécoms (FFTélécoms)dans sa contribution écrite transmise à vos rapporteurs, ces pratiques nouvelles « peuvent conduire in fine au ralentissement des déploiements sur le territoire, voire à la réapparition de zones blanches de la téléphonie mobile alors que celles-ci avaient été résorbées ». Les pylônes inutilisés constituent alors une nuisance paysagère et une source d’artificialisation des sols inutile.
Le cadre juridique relatif aux emplacements d’infrastructures mobiles passives.
Face à cette situation, la loi n° 2021-1458 du 15 novembre 2021 visant à réduire l’empreinte environnementale du numérique en France a, en son article 33, instauré une nouvelle procédure d’information du maire en vue de la création d’antennes relais. Aujourd’hui codifiée à l’article L. 34-9-1-1 du CPCE, cette disposition prévoit que tout acquéreur ou preneur d’un contrat de bail ou de réservation d’un terrain destiné à l’édification de poteaux, pylônes ou de toute autre construction supportant des antennes d’émission ou de réception de signaux radioélectriques doit en informer, par écrit, le maire ou le président de l’établissement public de coopération intercommunale (EPCI). Il doit également joindre un document attestant d’un mandat passé avec l’opérateur de téléphonie mobile qui a vocation à exploiter les installations.
Comme le rappelait le rapporteur de la loi du 15 novembre 2021 au Sénat, « il s’agit de rationaliser la consommation de foncier et d’éviter la spéculation sur des terrains d’assiette potentiels et la construction d’infrastructures laissées ensuite vacantes faute d’utilisateurs identifiés préalablement au lancement des projets ».
En outre, depuis l’entrée en vigueur de la loi du 15 novembre 2021, l’article L. 245-17 du code de l’urbanisme prévoit que les travaux destinés à l’aménagement de terrains, à l’édification de poteaux, de pylônes ou de toute autre construction supportant des antennes d’émission ou de réception de signaux radioélectriques aux fins de fournir au public un service de communications électroniques ne peuvent être réalisés avant, s’il y a lieu, l’information du maire ou du président de l’EPCI compétent, en application de l’article L. 34-9-1-1 du CPCE.
Un dispositif juridique encore perfectible.
Toutefois, comme le souligne la DGE dans sa contribution, le mécanisme juridique existant est largement perfectible. En effet, s’il met fin à la possibilité, pour les towercos, de construire des infrastructures passives dont ne voudraient pas les opérateurs, la problématique tenant à l’apparition de zones blanches consécutivement au non-renouvellement d’un bail existant n’est pas résolue. En effet, les terrains mentionnés dans la rédaction actuelle de la disposition sont généralement compris comme étant uniquement les terrains nus destinés à l’installation de pylônes, ce qui ne prend pas en compte les cas de renouvellement de bail.
Or, cette lacune réglementaire ouvre la voie à des scénarios dans lesquels un acteur, n’ayant pas de relations commerciales établies avec les opérateurs ou les towercos, peut reprendre un bail portant sur un emplacement accueillant une infrastructure passive mobile. Dès lors, cet acteur peut exiger le démantèlement du pylône ou du mât existant, obligeant la towerco en place à restituer l’emplacement dans son état initial. Cette obligation contractuelle, bien que légale et légitime du point de vue concurrentiel, conduit dans les faits à la disparition de sites stratégiques pour la couverture mobile, sans garantie de remplacement immédiat.
Deux conséquences majeures en résultent : d’une part, une interruption prolongée du service mobile pour les riverains, générant l’apparition de nouvelles zones blanches et portant atteinte à la continuité du service public de communication électronique ; d’autre part, la possibilité pour le nouvel acteur d’ériger une infrastructure passive sans concertation avec les opérateurs, engendrant la multiplication de « pylônes orphelins ».
Deux éléments de la rédaction actuelle sont enfin perfectibles : d’une part, les dispositions actuelles visent les terrains et non les emplacements des infrastructures, ce qui exclut celles qui sont réalisées sur les toits de bâtiments ; d’autre part la notion de mandat de l’opérateur de téléphonie mobile ayant vocation à exploiter ces installations ne renvoie à aucune réalité juridique concrète, ce qui rendrait nécessaire une clarification du dispositif.
Le dispositif proposé
La suppression du droit de retrait des décisions d’urbanisme favorables à la construction d’antennes-relais
Dans sa rédaction initiale, le présent article 17 insérait, après l’article L. 424-5 du code de l’urbanisme, un nouvel article L. 424-5-1 dérogatoire : « Par dérogation à l’article L. 424-5, les décisions d’urbanisme autorisant ou ne s’opposant pas à l’implantation d’antennes de radiotéléphonie mobile avec leurs systèmes d’accroche et leurs locaux et installations techniques ne peuvent pas être retirées par l’autorité administrative compétente. » Il supprimait du même coup l’article 222 de la loi du 23 novembre 2018.
Cette rédaction rétablissait l’impossibilité pour l’autorité administrative compétente de retirer une décision d’autorisation ou de non-opposition à l’implantation d’une antenne mobile. Seul un recours contentieux contre ces décisions restait donc possible.
Le renforcement du dispositif de sécurisation foncière des eMplacementS d’antennes-relais
Le présent article 17 propose également une nouvelle rédaction de l’article L. 34-9-1-1 du code des postes et des communications électroniques visant à améliorer la sécurisation foncière des emplacements destinés à l’implantation d’antennes-relais. À cette fin, il introduit plusieurs ajustements, notamment :
- Une précision du champ d’application, en incluant l’ensemble des modes d’acquisition et d’occupation des terrains concernés, tels que l’achat, la conclusion de baux, la cession de droits réels démembrés, les conventions d’occupation du domaine public, ainsi que toute forme de droit personnel portant sur la jouissance ou la réservation d’un emplacement ;
- L’extension du champ d’application à tout type d’emplacement, y compris les toitures de bâtiments, pour permettre une couverture plus efficace du territoire ;
- La prise en compte des emplacements déjà équipés d’infrastructures ainsi que ceux destinés à en accueillir à l’avenir ;
- L’obligation pour l’opérateur mobile de fournir une attestation (plutôt qu’un « mandat ») d’engagement à exploiter l’infrastructure concernée, assortie d’une sanction en cas de non-respect, consistant en la nullité relative du contrat ;
- La qualification de cette disposition comme étant d’ordre public, garantissant ainsi son applicabilité et sa prééminence sur des conventions contraires.
Les modifications apportées au sénat
de multiples ajouts opÉrÉs en Commission spéciale au sénat
La suppression des modifications apportées au régime de retrait des actes entachés d’illégalité par le maire
La Commission spéciale du Sénat s’est opposée, par cinq amendements distincts dont un amendement du rapporteur (COM-335), à la suppression du droit de retrait des décisions d’urbanisme par les maires et présidents d’EPCI, considérant qu’aucun bilan de l’expérimentation prévue par la loi ELAN n’avait été réalisé. Elle a donc adopté un amendement de suppression d’une partie des dispositions de l’article 17 initial. De plus, la commission a critiqué l’étude d’impact incomplète du projet de loi, qui ne précise pas le nombre exact de retraits empêchés par la mesure. En outre, comme l’ont rappelé les sénateurs, les données disponibles montrent qu’à peine 3 % des décisions d’implantation d’antennes ont été retirées depuis le 1er janvier 2023, ce qui interroge sur la nécessité d’une réforme aussi radicale. Au total, les sénateurs ont jugé qu’il n’était pas pertinent de supprimer définitivement une prérogative des élus locaux sans une évaluation rigoureuse.
Le renforcement du dispositif de sécurisation des emplacements d’antennes relais
En Commission spéciale, les sénateurs ont maintenu ces dispositions de l’article 17 tout en y apportant plusieurs ajustements :
- Le champ d’application du dispositif a été précisé pour ne plus porter que sur les infrastructures destinées à la téléphonie mobile, et non à l’ensemble des communications électroniques, comme pouvait le laisser entendre la rédaction initiale du texte (amendement COM-337 du rapporteur) ;
- Une précision prévoit que les maires sont bien informés de l’existence des contrats et conventions conclus avant l’entrée en vigueur du texte, mais qui n’ont pas encore pris effet ([342]) (amendement COM-339 du rapporteur) ;
- La nullité des contrats ou des conventions liant l’opérateur d’infrastructures au propriétaire de l’emplacement en cas de non-respect du dispositif est expressément prévue ; elle est absolue et de plein droit pour les contrats ou conventions portant sur des terrains accueillant actuellement des infrastructures mobiles passives (amendement COM-342 du rapporteur) ;
- Enfin, la commission a cherché à simplifier le dispositif en prévoyant que l’attestation d’engagement d’un opérateur de téléphonie mobile n’avait pas à être fournie systématiquement par cet opérateur lui-même, si l’opérateur d’infrastructures disposait déjà d’un tel document (par exemple, un contrat le liant avec l’opérateur mobile).
L’extension des prérogatives de l’Arcep au recueil des informations relatives aux conditions tarifaires de la mise à disposition de tout emplacement accueillant ou destiné à accueillir une antenne-relais
Un amendement du rapporteur au Sénat, adopté en Commission spéciale, propose de confier à l’Arcep la mission de recueillir notamment « des informations relatives aux conditions tarifaires de la mise à disposition de tout emplacement accueillant ou destiné à accueillir une infrastructure supportant des antennes d’émission ou de réception de signaux radioélectriques aux fins de fournir au public un service de communications électroniques ».
En effet, les conditions tarifaires dans lesquelles les opérateurs d’infrastructures louent des terrains sur lesquels sont déployées les antennes mobiles sont hétérogènes en fonction des territoires. Des situations dans lesquelles le prix est anormalement bas, fréquemment au détriment de collectivités territoriales qui possèdent l’emplacement, méritent à ce titre d’être identifiées et résolues.
En séance, un amendement supplémentaire est venu préciser, via une demande de décret, les informations qui peuvent être recueillies par Arcep à propos des conditions tarifaires de la mise à disposition d’emplacements accueillant ou destinés à accueillir des infrastructures de téléphonie mobile.
L’autorisation à titre expérimental de l’installation d’ouvrages nécessaires à la couverture numérique des territoires littoraux en discontinuité des espaces urbanisés dans les communes et les EPCI volontaires
Un amendement COM-140 déposé par le sénateur Patrick Chaize et adopté en Commission spéciale avec l’avis favorable du rapporteur autorise, à titre expérimental, l’installation d’ouvrages nécessaires à la couverture numérique des territoires littoraux en discontinuité des espaces urbanisés, avec des communes ou des EPCI volontaires. L’avis conforme de la commission départementale de la nature, des paysages et des sites sera systématiquement requis avant chaque implantation. Une consultation du conservatoire de l’espace littoral et des rivages lacustres est également prévue pour assurer la cohérence entre les actions de prévention, de sauvegarde et de restauration envisagées sur l’espace littoral et d’éventuels projets d’implantation d’infrastructures. Un bilan de cette expérimentation devra être réalisé avant le 1er septembre 2028.
Cet amendement répond à une problématique bien connue des opérateurs et towercos : l’application stricte des dispositions de la loi du 3 janvier 1986 relative à l’aménagement, la protection et la mise en valeur du littoral (dite « loi Littoral »), bien qu’essentielle pour protéger les équilibres écologiques et paysagers, engendre plusieurs obstacles pratiques. En effet, la nécessité de respecter les règles d’urbanisation en continuité impose des délais et des coûts supplémentaires, ralentissant le déploiement. Selon la FFTélécoms, parmi les 1 848 sites mobiles prévus en zone littorale ([343]), 200 sites ont été bloqués en raison d’un refus de déclaration préalable et 584 sites n’ont même pas été soumis à cette demande pour éviter une incompatibilité légale avec la loi Littoral. Au total, ce sont donc près de 45 % des sites prévus dans ces zones qui rencontrent des obstacles directs liés à l’application de la loi Littoral.
Des ajustements votÉS en séance au sénat
Un renforcement du contrôle des documents relatifs aux sites d’antennes relais
Un amendement (n°173) proposé par M. Patrick Chaize et adopté en séance, avec des avis de sagesse du Gouvernement et du rapporteur, améliore désormais la transparence et l’efficacité du contrôle des documents nécessaires à l’installation ou à la modification d’un site radioélectrique en obligeant à justifier de la transmission du dossier d’information dès le dépôt de la demande d’autorisation d’urbanisme ou de la déclaration préalable. En évitant la dispersion des procédures, cette mesure vise à permettre aux maires et présidents d’intercommunalité d’examiner plus efficacement les projets et d’assurer un meilleur suivi des installations. Elle complète ainsi l’attestation d’engagement prévue dans le présent article.
Un renforcement de l’encadrement des cessions des terrains par les communes
Une nouvelle disposition (amendement n° 175 de M. Patrick Chaize), adoptée en séance avec l’avis favorable du rapporteur mais contre celui du Gouvernement, soumet désormais toute cession de terrains communaux destinée à l’édification ou à l’exploitation d’infrastructures radioélectriques à l’avis préalable de l’autorité compétente de l’État. Cette mesure répond aux difficultés rencontrées par les petites communes, souvent confrontées à des offres d’achat à des prix anormalement bas, sans disposer des compétences nécessaires pour évaluer leur pertinence.
La simplification de l’encaissement des redevances des opérateurs télécoms par les collectivités
À l’initiative de M. Patrick Chaize (amendement n° 184 adopté avec les avis de sagesse du rapporteur et du Gouvernement) le Sénat a simplifié le versement des redevances dues par les opérateurs de télécommunications aux collectivités territoriales pour l’occupation du domaine public. Actuellement, ces paiements nécessitent l’émission préalable d’un titre de recette par la collectivité, ce qui entraîne des retards, voire l’absence totale de versements. L’amendement adopté propose donc d’autoriser les opérateurs à effectuer directement les paiements avant l’émission du titre de recette, permettant ainsi aux collectivités de percevoir plus facilement ces sommes tout en procédant à la régularisation comptable ultérieurement.
La systématisation de la justification du choix de ne pas recourir à une solution de partage de site ou de pylône
Face à la prolifération des pylônes et sites de téléphonie mobile, le Sénat modifie, via l’amendement n° 70 de Mme Patricia Demas, ayant reçu un avis favorable du rapporteur et de sagesse de la part du Gouvernement, l’article L. 34-9-1 du CPCE afin d’exiger des opérateurs qu’ils justifient, dans le dossier d’information remis aux maires (DIM), les raisons techniques, opérationnelles et économiques de leur choix de ne pas mutualiser les infrastructures. Concrètement, cet amendement systématise, dans le DIM, la justification du non-recours à la mutualisation, sans que le maire ait à formuler explicitement une demande en ce sens ; cette obligation est par ailleurs généralisée sur l’ensemble du territoire, et non cantonnée aux seules zones rurales et peu denses. Un arrêté viendra en outre étoffer le DIM et préciser les critères permettant d’évaluer la faisabilité de la mutualisation, notamment en tenant compte des aspects environnementaux.
Le renforcement du contrôle du partage des infrastructures par l’Arcep
En adoptant l’amendement n° 68 de Mme Patricia Demas modifiant l’article L. 32-1 du CPCE, le Sénat renforce le rôle de l’Arcep dans le contrôle et l’application effective des obligations des opérateurs en matière de partage d’infrastructures. En intégrant explicitement la mutualisation dans les principes de régulation, cet amendement conforte l’obligation pour les opérateurs de privilégier le partage des sites et pylônes, contribuant ainsi à une meilleure gestion du paysage urbain et rural.
Les modifications apportées par la Commission spéciale
Les membres de la Commission spéciale ont souhaité revenir, au cours de l’examen du texte, sur plusieurs des dispositions introduites par le Sénat.
D’une part, ils ont procédé au rétablissement de la rédaction initiale du texte en supprimant le droit de remords inséré, au Sénat et présentant un risque d’inconstitutionnalité. Comme l’a rappelé le rapporteur Stéphane Travert, ayant défendu pour cette partie le rétablissement de la rédaction initiale de l’article 17, « l’objectif est ici de réduire les risques de remise en cause de la décision favorable d’installation d’une antenne mobile, puisqu’aujourd’hui la loi permet une faculté de retrait des décisions d’urbanisme portant sur les infrastructures de téléphonie mobile sur un délai de trois mois. »
D’autre part, la rédaction initiale de l’article L. 34-9-1-1 du code des postes et des communications électroniques, telle qu’issue des travaux du Conseil d’État, est rétablie via un amendement du rapporteur (CS1394).
Les membres de la Commission spéciale ont également introduit une disposition nouvelle à l’article 17, en remplaçant l’expérimentation votée au Sénat sur l’implantation des antennes relais en zone littorale. Par plusieurs amendements identiques (CS500), adopté avec l’avis favorable du rapporteur, ils ont voté en faveur de la possibilité d’implanter de manière pérenne des antennes relais en zone littorale à plus de cent mètres du rivage et après avis de la commission départementale de la nature, des paysages et des sites.
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Article 17 bis (nouveau)
(art. L. 342-8 du code de l’énergie)
Encadrer les délais de raccordement électrique des antennes-relais
Introduit par la Commission spéciale
Les délais de raccordement des antennes-relais au réseau public de distribution d’électricité sont souvent excessifs, avec une moyenne de 8,75 mois entre la demande de raccordement et la mise en service effective, selon le rapport parlementaire sur le Bilan et les perspectives du New deal mobile de février 2025, co-écrit par MM. Éric Bothorel et Jérôme Nury ([344]). Ces retards compromettent le respect des engagements pris dans le cadre du dispositif de couverture ciblée (DCC) du programme New Deal Mobile, qui impose des échéances réglementaires strictes.
L’ordonnance n° 2023-816 du 23 août 2023 relative au raccordement et à l'accès aux réseaux publics d'électricité a déjà introduit des mesures pour accélérer le raccordement des installations de production d’énergies renouvelables, en précisant les délais de raccordement et les indemnisations dues en cas de retard. Toutefois, ces dispositions ne s’appliquent pas aux infrastructures de téléphonie mobile.
Le présent article 17 bis, introduit par un amendement CS501 de M. Éric Bothorel adopté avec l’avis favorable du rapporteur Stéphane Travert, propose donc d’insérer un nouvel article L. 342-8-1 dans le code de l’énergie, fixant un délai maximal de 5 mois pour le raccordement des antennes-relais, avec l’obligation pour le gestionnaire du réseau de transmettre une proposition de convention de raccordement dans un délai d’un mois à compter de la réception d’une demande complète. En cas de dépassement de ces délais, des indemnités seraient versées selon un barème défini par décret.
Un sous-amendement proposé par le rapporteur et adopté par la commission précise par ailleurs que cette limite de cinq mois ne s’applique pas dans les cas où des travaux d’extension, de renforcement du réseau de distribution ou de génie civil importants sont nécessaires.
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Article 17 ter (nouveau)
(art. L. 33-6 du code des postes et des communications électroniques)
Clarifier le régime de propriété des infrastructures de génie civil dédiées aux réseaux de communications électroniques
Introduit par la Commission spéciale
L’article L. 332-15 du code de l’urbanisme permet à l’autorité compétente (qui délivre l’autorisation de construire, d’aménager ou de lotir) d’imposer la réalisation d’équipements propres nécessaires au raccordement aux réseaux, notamment de télécommunications. Toutefois, aucune disposition ne précise à qui appartiennent ces équipements une fois réalisés, ce qui conduit, par défaut, à ce qu’ils demeurent la propriété du bénéficiaire de l’autorisation. Cette situation génère un morcellement de la propriété, source de complexité juridique et d’inefficacités techniques dans le cadre du déploiement de la fibre optique.
Le présent article, introduit par un amendement CS1151 de M. Éric Bothorel, crée quatre nouveaux articles (L. 33-6-1 à L. 33-6-4) au sein du code des postes et des communications électroniques. Il prévoit que ces équipements seront désormais transférés, à titre gratuit et de plein droit, à l’opérateur d’infrastructure mentionné à l’article L. 34-8-3 du même code, ou, dans le cas d’un réseau d’initiative publique (RIP), à la collectivité ou au groupement territorial concerné (en vertu de l’article L. 1425-1 du code général des collectivités territoriales).
Le transfert s’appliquera automatiquement pour les équipements postérieurs à la loi. Pour les équipements antérieurs, une période transitoire de deux ans est prévue durant laquelle le propriétaire initial pourra soit accepter le transfert, soit en revendiquer explicitement la propriété.
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Article 18
(art. L. 163-1 du code de l’environnement)
Simplification de la mise en œuvre des mesures de compensation
Adopté par la Commission spéciale avec modifications
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
L’article 18 vise à simplifier la mise en œuvre des mesures de compensation des atteintes à la biodiversité prévues dans le cadre de la séquence « éviter, réduire, compenser » (ERC), dans l’objectif de favoriser un démarrage rapide des projets.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
La loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages a partiellement harmonisé le régime de mise en œuvre des mesures de compensation des atteintes à la biodiversité. La loi n° 2023-973 du 23 octobre 2023 relative à l’industrie verte a précisé le régime juridique des sites naturels de compensation, de restauration et de renaturation (SNCRR).
➢ Modifications apportées par le Sénat
Les sénateurs ont cherché à mieux encadrer la possibilité de mettre en œuvre de manière différée des mesures de compensation des atteintes à la biodiversité.
➢ Modifications apportées par la Commission spéciale
Suivant l’avis du rapporteur Stéphane Travert, la Commission spéciale a renforcé les garanties de l’article 18 en encadrant plus strictement la temporalité des mesures compensatoires, en exigeant la sécurisation préalable du foncier et en précisant le rôle de l’autorité compétente pour valider le délai de mise en œuvre.
L’État du droit
La compensation des atteintes à la biodiversité
L’article L. 110-1 du code de l’environnement (2° du II) consacre un « principe d’action préventive et de correction, par priorité à la source, des atteintes à l’environnement, en utilisant les meilleures techniques disponibles à un coût économiquement acceptable. » Ce principe se décline en trois volets graduels : il suppose : (1) d’éviter les atteintes à la biodiversité ; (2) à défaut, d’en réduire la portée ; et (3) en dernier lieu, de compenser les atteintes qui n’ont pu être évitées, ni réduites.
Ces trois étapes forment la séquence « éviter, compenser, réduire » (dite ERC) et en vertu de laquelle la compensation des atteintes à la biodiversité ne doit intervenir qu’en dernier recours, après avoir mis en œuvre toutes les mesures d’évitement et de réduction envisageables. En outre, au terme de l’article L. 163-1 du même code, les mesures de compensation des atteintes à la biodiversité doivent viser un objectif d’absence de perte nette, voire de gain de biodiversité ; elles doivent se traduire par une obligation de résultats ; et elles ne peuvent se substituer, enfin, aux mesures d’évitement et de réduction.
Comme le précise l’étude d’impact du présent projet de loi, les projets soumis à l’obligation de compensation sont ceux soumis à évaluation environnementale (article L. 122-1), au régime Natura 2000 (articles L. 414-4 à L. 414-7), aux régimes relatifs aux espèces protégées (articles L. 411-1 à L. 411-3), à l’eau (L. 214-1 à 214-11), au défrichement (articles L. 341-1 à L. 342-1) et, plus généralement, les projets soumis au principe d’action préventive et de correction prévu à l’article L. 110-1.
L’obligation de compensation s’applique dès le début des travaux du porteur de projet.
Au terme du II de l’article L. 163-1 du code de l’environnement, les mesures de compensation doivent être effectives durant toute la durée des atteintes à la biodiversité. Elles peuvent être mises en œuvre, de façon alternative ou cumulative, selon trois modalités :
- soit directement par la personne soumise à l’obligation de compensation ;
- soit par un opérateur de la compensation ;
- soit par l’acquisition d’unités de compensation, de restauration ou de renaturation dans le cadre d’un site naturel de compensation, de restauration et de renaturation (SNCRR), définis à l’article L. 163-1 A introduit par la loi de 2023 relative à l’industrie verte ([345]) .
Enfin, les mesures de compensation doivent respecter un principe de proximité : leur mise en œuvre doit se faire en priorité sur le site endommagé ou, à défaut, « en proximité fonctionnelle avec celui-ci afin de garantir ses fonctionnalités de manière pérenne ».
Un cadre juridique jugé trop rigide pour la réalisation des projets
Le principe selon lequel les mesures de compensation environnementale doivent être effectives pendant toute la durée des travaux impose que celles-ci soient mises en œuvre dès le début des travaux d’aménagement. Or, comme en témoigne l’étude d’impact, plusieurs difficultés peuvent apparaître :
- Les porteurs de projets peuvent être confrontés à une raréfaction du foncier et ont parfois du mal à identifier les terrains nécessaires à la réalisation des mesures de compensation (d’autant plus que le principe de proximité fonctionnelle accroît la concurrence entre les usages du foncier) ;
- Les porteurs de projets n’obtiennent qu’à un stade avancé du projet l’assurance de l’acceptation par l’administration des mesures compensatoires qu’ils proposent ;
- Les porteurs de projets se trouvent parfois confrontés à la multiplicité des régimes de compensation (ainsi, par exemple, des zones portuaires), pouvant entraîner des retards importants dans la mise en œuvre des projets, plans ou programmes concernés ;
Au total, ces retards sont donc susceptibles d’entraîner un coût économique et des délais importants pour les porteurs de projets.
Le dispositif proposé
La nature du dispositif
Le présent article, faisant notamment suite au rapport « Guillot » de janvier 2022 ([346]) , modifie le dispositif de l’article L. 163-1 du code de l’environnement. Les mesures de compensation, qui visent un objectif d’absence de perte nette, voire de gain de biodiversité, ne doivent plus, désormais, uniquement « se traduire par une obligation de résultats et être effectives pendant toute la durée des atteintes », mais peuvent également « compenser les éventuelles pertes nettes intermédiaires dans un délai raisonnable, en visant à terme un objectif d’absence de perte nette, voire de gain de biodiversité. »
Par cette modification, le projet de loi entend, en dehors des hypothèses d’un recours à un SNCRR ([347]) par le porteur, favoriser un démarrage plus rapide des projets dans le cas où la mise en place préalable de mesures de compensation des atteintes à la biodiversité, après vérification de leur caractère compensable, s’avère complexe en termes de disponibilité ou de maîtrise foncière et longue à mettre en œuvre.
Il convient de préciser que, si des pertes nettes intermédiaires éventuelles pourront être autorisées à titre strictement temporaire, l’objectif général d’absence de perte nette, voire de gain de biodiversité, devra, quant à lui, toujours être respecté.
L’inquiétude relative à la suppression de l’obligation de résultat
Une inquiétude relayée par différents acteurs, dont l’Office français de la biodiversité, interrogé au Sénat, tient à ce que la nouvelle rédaction résultant du présent article supprime la mention « d’obligation de résultats » des mesures de compensation, pour lui préférer une formulation moins ferme selon laquelle les mesures doivent viser « à terme un objectif d’absence de perte nette, voire de gain de biodiversité ».
Les modifications apportées au sénat
Une volonté d’encadrer les éventuels reports dans la mise en œuvre des mesures de compensation
La Commission spéciale du Sénat a validé le présent article 18 dans une version légèrement amendée et visant à mieux encadrer le dispositif proposé. En effet, la rédaction initiale du texte ouvrait la possibilité, « à défaut », de compenser dans un délai raisonnable d’éventuelles pertes nettes intermédiaires. Or, les critères pouvant justifier de retarder la mise en œuvre des mesures de compensation ne sont pas précisés dans l’article, ce qui peut induire une large marge d’appréciation pour les porteurs de projet. Un amendement adopté sur proposition du rapporteur contre l’avis du Gouvernement précise ainsi ces critères, en mentionnant explicitement :
- La complexité de mise en œuvre ne permettant pas aux mesures d’être effectives pendant toute la durée des atteintes ;
- Les délais de mise en œuvre des mesures de compensation trop longs pour satisfaire à l’objectif de compensation pendant toute la durée de l’atteinte ;
- Les difficultés à mobiliser du foncier.
Une volonté de clarifier les modalités de mise en œuvre générales de la séquence ERC
Partant du constat que les obligations de compensation prévues dans le cadre de la séquence ERC pouvaient conduire à des incompréhensions et des tensions dans les territoires, du fait notamment des compensations à opérer sur les terres agricoles, deux amendements adoptés en séance ont modifié le présent article de sorte à ce que les conditions d’application de l’article L. 163-1 du code de l’environnement soient précisées par un décret en Conseil d’État. En particulier, ce décret devra clarifier les modalités d’appréciation de la notion de proximité fonctionnelle, les conditions dans lesquelles la compensation peut s’appliquer à des surfaces supérieures à celle concernée par l’atteinte, ainsi que les critères de mise en œuvre en priorité au sein des zones de renaturation préférentielle identifiées par les schémas de cohérence territoriale.
Les modifications apportées par la Commission spéciale
Deux amendements ont été adoptés afin de mieux encadrer les modalités de mise en œuvre des mesures de compensation écologique.
L’amendement CS1395, présenté par le rapporteur, supprime la référence aux difficultés de mobilisation foncière, afin de garantir que les projets ne soient autorisés que lorsque les terrains nécessaires aux mesures compensatoires sont identifiés. Il renforce par ailleurs l’exigence d’atteindre, à l’issue du délai accordé pour la mise en œuvre de ces mesures, une absence de perte nette, voire un gain de biodiversité. Enfin, il renvoie globalement à un décret les modalités d’application de ces mesures, sans détailler les critères techniques dans la loi.
L’amendement CS959, déposé par M. Charles Fournier et sous-amendé par le rapporteur (CS1517), encadre pour sa part plus strictement la notion de « délai raisonnable » pour la mise en œuvre des mesures de compensation, en précisant qu’il doit être défini dans le cadre de l’évaluation environnementale, sur des bases écologiques, et validé par l’autorité environnementale compétente chargée de délivrer l’autorisation.
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Article 18 bis A (nouveau)
(art. L. 181-10 du code de l’environnement)
Extension du recours à la procédure simplifiée de participation du public.
Introduit par la Commission spéciale
Depuis la loi n° 2023-973 du 23 octobre 2023 relative à l’industrie verte, les projets soumis à étude d’incidence au titre de l’article L. 181-8 du code de l’environnement doivent obligatoirement faire l’objet d’une procédure complète de participation du public prévue à l’article L. 181-10-1 (dite « enquête publique environnementale »). Cette procédure implique notamment la désignation d’un commissaire enquêteur, une durée de consultation pouvant atteindre trois mois et un avis motivé de l’autorité environnementale. Cette exigence a suscité des critiques quant à sa lourdeur administrative pour des projets de faible impact.
Les amendements CS229 (Mme Danielle Brulebois), CS607 (M. Pierre Meurin) et CS1076 (M. ébastien Huyghe), adoptés en termes identiques, avec l’avis favorable du rapporteur Stéphane Travert, modifient l’article L. 181-10 du code de l’environnement pour rétablir la possibilité, dans ces cas, de recourir à la procédure simplifiée prévue à l’article L. 123-19 (consultation électronique d’un mois, sans enquêteur). L’autorité compétente peut néanmoins imposer la procédure complète de L. 181-10-1 par une décision motivée, permettant d’adapter la rigueur procédurale à la sensibilité environnementale du projet.
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Article 18 bis B (nouveau)
(art. L. 515-1 du code de l’environnement)
Alignement de la durée des autorisations de carrière sur les potentialités du gisement
Introduit par la Commission spéciale
L’article L. 515-1 du code de l’environnement fixe une durée maximale de trente ans pour les autorisations d’exploiter une carrière, renouvelable selon les conditions prévues à l’article L. 181-14 du même code. Toute demande de prolongation au-delà de ce terme implique une nouvelle autorisation complète, avec une réévaluation environnementale complète. Ce mécanisme est considéré comme rigide, notamment pour les exploitations à faible rendement ou soumises à des contraintes de phasage long.
Les amendements CS212 (Mme Danielle Brulebois), CS604 (M. Pierre Meurin) et CS1073 (M. Sébastien Huyghe), adoptés en termes identiques, avec l’avis favorable du rapporteur Stéphane Travert, prévoient que la durée initiale de l’autorisation peut excéder trente ans si celle-ci est justifiée par les potentialités du gisement et planifiée avec les communes d’implantation. En outre, une procédure simplifiée de prolongation est instaurée : il suffira d’actualiser l’étude d’impact conformément à l’article L. 122-1-1 du même code, sans devoir engager une procédure complète d’autorisation.
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Article 18 bis (supprimé)
(art. 27 de la loi n° 2023-175 du 10 mars 2023 relative à l’accélération de la production d’énergies renouvelables)
Extension de la dispense d’évaluation environnementale
Supprimé par la Commission spéciale
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
L’article 18 bis étend la dispense d’évaluation environnementale dont bénéficient les projets de construction ou de modification d’ouvrages du réseau public de transport d’électricité qui contribuent à la décarbonation à l’évaluation environnementale de la mise en compatibilité des documents d’urbanisme, lorsqu’elle est nécessaire à la réalisation de ce projet.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
L’article 27 de la loi n°2023-175 du 10 mars 2023 relative à l’accélération de la production d’énergies renouvelables (dite « loi APER ») a introduit plusieurs leviers d’accélération pour la réalisation des ouvrages du réseau de transport public de transport d’électricité qui contribuent à la décarbonation.
➢ Modifications apportées par le Sénat
L’article 18 bis est issu d’un amendement adopté en séance au Sénat.
➢ Modifications apportées par la Commission spéciale
L’article 18 bis a été supprimé par la Commission spéciale.
État du droit
L’article 27 de la loi APER a introduit plusieurs leviers d’accélération pour la réalisation des ouvrages du réseau de transport public de transport d’électricité nécessaires au raccordement d’installations de production ou de stockage d’hydrogène renouvelable et bas carbone, ou d’opérations de modification d’installations industrielles, concourant à une réduction significative des émissions de gaz à effet de serre.
Plus spécifiquement, le III de cet article 27 prévoit que les projets de raccordement de ces installations ou opérations au réseau public de transport d’électricité peuvent bénéficier d’une dispense d’évaluation environnementale, lorsque ces installations sont situées sur des sites dont la liste est fixée par décret ([348]) .
Toutefois, il ne prévoit pas de dispense d’évaluation environnementale des projets de construction ou de modification d’ouvrages du réseau public de transport d’électricité, qui contribuent à la décarbonation, pour la mise en compatibilité des documents d’urbanisme.
En conséquence, cette mise en compatibilité est requise pour réaliser ce type de projets, ceux-ci sont soumis à évaluation environnementale, faute de dispense applicable.
Le dispositif proposé
Le champ de la dispense d’évaluation environnementale
Le présent article 18 bis, issu de deux amendements identiques proposés par M. Guillaume Chevrollier et Mme Nathalie Delattre (n° 1 et n° 149) adoptés en séance au Sénat, avec l’avis favorable du rapporteur et l’avis défavorable du Gouvernement, vise à étendre la dispense prévue à l’article 27 de la loi APER à la mise en compatibilité des documents d’urbanisme, lorsque celle-ci est exigée pour un projet de construction ou de modification d’ouvrages du réseau public de transport d’électricité qui contribuent à la décarbonation. Sur ce dernier point, si l’exposé des motifs de l’amendement mentionne effectivement les « projets de construction ou de modification d’ouvrages du réseau public de transport d’électricité qui contribuent à la décarbonation », cette notion n’est pas présente dans le dispositif adopté.
La rédaction du dispositif adopté renvoie donc au champ des projets visés par cet article 27, définis comme les « projets de création ou de modification d’ouvrages du réseau public de transport d’électricité lorsque ceux-ci ont pour objet le raccordement de projets se rapportant aux installations de production ou de stockage d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone, mentionné à l’article L. 811-1 du même code, et aux opérations de modifications d’installations industrielles ayant pour objectif le remplacement de combustibles fossiles pour la production d’énergie, l’amélioration de l’efficacité énergétique ou la diminution significative des émissions de gaz à effet de serre » répondant à certaines conditions.
le risque d’inconventionnalité du dispositif voté
L’avis défavorable opposé par le Gouvernement en séance était justifié par le fait que l’amendement remettrait en cause l’équilibre trouvé entre l’accélération des procédures favorisant le développement industriel et durable et la protection de l’environnement.
En outre, dans la contribution écrite qu’elle a transmise à vos rapporteurs, la Direction de l’Habitat, de l’Urbanisme et des Paysages (DHUP) du Ministère de la Transition Écologique et Solidaire alerte sur le caractère inconventionnel de cet article. En effet, les dispositions adoptées par le Sénat sont beaucoup plus permissives que celles de l’article 27 de la loi APER, en ce qu’elles dispensent de toute forme d’évaluation environnementale, alors que les dispositions de l’article 27 maintiennent une forme d’analyse des incidences de manière allégée. Or, à la différence du régime prévu pour les projets, il n’existe pas de possibilité d’exonérer de droit, dans la législation nationale, les documents d’urbanisme de la soumission à évaluation environnementale ([349]).
Les modifications apportées par la Commission spéciale
La Commission spéciale a supprimé cet article additionnel sur proposition du rapporteur Stéphane Travert (amendement CS1396) en raison de son risque d’inconventionnalité.
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Article 18 ter (nouveau)
(art. L. 121-9 et section 5 [nouvelle] du chapitre III du titre II du livre III du code de l’énergie)
Instauration d’ un régime spécifique de concertation préalable applicable aux projets d’ouvrages du réseau public de transport d’électricité
Introduit par la Commission spéciale
Conformément à l’article L. 121-8 du code de l’environnement, les projets d’aménagement ou d’équipement susceptibles d’avoir une incidence notable sur l’environnement ou l’aménagement du territoire sont soumis à une concertation préalable sous l’égide de la Commission nationale du débat public (CNDP), ou de l’autorité administrative, selon les cas. Cette procédure est encadrée par les articles L. 121-1 et suivants du code de l’environnement, en transposition de la directive 2003/35/CE, et doit respecter les principes issus de l’article 7 de la Charte de l’environnement. Par dérogation, l’article 27 de la loi n° 2023-175 du 10 mars 2023 relative à l’accélération de la production d’énergies renouvelables a introduit un régime simplifié de concertation pour les projets d’infrastructures électriques liées aux nouveaux réacteurs nucléaires, limité à un périmètre spécifique.
L’article 18 ter, introduit par un amendement du Gouvernement (CS1353) crée une nouvelle section 5 au sein du chapitre III du titre II du livre III du code de l’énergie (article L. 323-14), afin d’étendre ce dispositif de concertation simplifiée à l’ensemble des projets relevant du réseau public de transport d’électricité. Cette procédure repose sur une concertation organisée par le préfet de département, avec un cadre de transparence renforcée (information préalable, publication du dossier, enregistrement des observations, synthèse par un commissaire enquêteur), tout en étant distincte de la procédure d’enquête publique de droit commun.
Le II du présent article insère également une dérogation à l’article L. 121-9 du code de l’environnement, précisant que cette procédure sectorielle se substitue à la concertation préalable prévue par le code de l’environnement, dans les cas où elle est mise en œuvre.
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TITRE VIII SIMPLIFIER POUR ACCÉLÉRER LA TRANSITION ÉNERGÉTIQUE ET ÉCOLOGIQUE DE NOTRE ÉCONOMIE
Article 19
(art. L. 114-2, L. 142-2-1, L. 152-2, L. 163-11, L. 252-1, L. 611-1-2, L. 611-2-3 et L. 621-22 du code minier)
Modernisation du droit minier à des fins d’accélération de la transition énergétique.
Adopté par la Commission spéciale avec modifications
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
L’article 19 modifie plusieurs aspects du droit minier, relatifs notamment aux procédures pour la délivrance des permis exclusifs de recherche de mines, à la réutilisation d’ouvrages miniers et à l’autorisation unique d’occupation du domaine et d’exploitation minière.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
La loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets a, en son article 81, habilité le Gouvernement à légiférer par ordonnance en vue de « développer un modèle extractif responsable ». Quatre ordonnances ([350]) du 13 avril 2022 ont ainsi été adoptées pour réformer le code minier, auxquelles s’est ajoutée une ordonnance dite « balai » en date du 10 novembre 2022.
➢ Modifications apportées par le Sénat
En Commission spéciale, un amendement a permis de renforcer l’évaluation environnementale, économique et sociale, en précisant son application aux concessions minières et en réintroduisant la consultation des collectivités territoriales, supprimée dans la rédaction initiale du présent projet de loi. Il a également encadré plus strictement la prolongation exceptionnelle des permis exclusifs de recherche, en restreignant l’application du principe « silence vaut acceptation » aux substances autres que les hydrocarbures. Enfin, il a réintégré un rôle pour l’Office national des forêts (ONF) dans la gestion du foncier minier en Guyane, tout en supprimant son accord préalable, et en instituant un contrat d’occupation avec un délai d’exécution de deux mois pour éviter les blocages administratifs.
En séance, plusieurs amendements supplémentaires ont été adoptés, dont trois corrections techniques et deux modifications substantielles. Le premier de ces deux amendements modificatifs a clarifié les pouvoirs de la police minière, en l’autorisant, sous conditions, à pénétrer dans les domiciles privés pour contrôler le respect des réglementations, alignant ainsi le code minier sur le code de l’environnement ; le second amendement a simplifié la mise en jeu de la responsabilité environnementale des maisons-mères, en supprimant l’exigence de faute caractérisée et en retenant la faute simple, facilitant ainsi la poursuite des groupes industriels en cas de défaillance d’une filiale.
➢ Modifications apportées par la Commission spéciale
En Commission spéciale, les amendements adoptés à l’article 19, pour la plupart à l’initiative du rapporteur Stéphane Travert ou avec son avis favorable, visent à clarifier, actualiser et simplifier le régime juridique applicable aux activités minières, en particulier en Guyane et en mer, tout en renforçant la reconnaissance des droits des communautés autochtones et en précisant le statut de la géothermie de minime importance.
L’État du droit
La loi du 22 août 2021 précitée a réformé en profondeur le droit minier afin de développer un modèle extractif plus responsable, et de corriger les dispositions du code minier devenues obsolètes ou insuffisamment précises, notamment en matière de protection de l’environnement. Comme l’indique la direction générale de l’Énergie et du Climat (DGEC) ([351]), dans sa contribution, cette réforme « était nécessaire pour doter l’État des outils juridiques permettant notamment de refuser des permis miniers d’exploration ou d’exploitation pour des motifs environnementaux. »
Le champ du droit minier
Le droit minier regroupe les règles applicables à la recherche, l’exploration et l’exploitation des ressources minérales, fossiles et géothermiques. Remontant au Premier empire, la loi du 21 avril 1810 concernant les mines, les minières et les carrières a établi, en France, les principes fondamentaux, tels que la distinction entre propriété du sol et des ressources, l’intervention de l’État dans les autorisations minières et une redevance à l’État. Ce cadre a ensuite évolué avec le premier code minier de 1956 et ses réformes successives, notamment en 2021, intégrant des considérations environnementales et alignant les activités extractives sur un modèle responsable.
Les ressources minières relevant aujourd’hui du code minier comprennent les substances concessibles (houille, hydrocarbures, métaux, terres rares, etc.), stratégiques pour l’État. Ces ressources échappent à la propriété du sol, leur exploitation étant subordonnée à des titres miniers délivrés par l’État ([352]). À côté des mines, les carrières, bien que relevant de la législation relative aux installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE) ([353]), peuvent être reclassées en mines si les besoins nationaux le justifient. Les granulats marins, relevant des carrières, nécessitent néanmoins des autorisations spécifiques alignées sur les dispositions minières.
Le stockage souterrain ([354]) et la géothermie relèvent également du code minier. Ces activités comprennent le stockage de gaz, hydrocarbures, ou dioxyde de carbone (CO₂), ainsi que l’exploitation de gîtes géothermiques. Le cadre législatif a été récemment simplifié ([355]) pour encourager le développement de ces secteurs dans le cadre des objectifs environnementaux, favorisant les projets innovants et alignant les procédures sur les investissements nécessaires pour leur viabilité.
En outre-mer, le code minier s’applique dans l’ensemble des territoires, mais avec des adaptations spécifiques selon les contextes locaux. Dans les départements et régions d’outre-mer (Guadeloupe, Guyane, Martinique, la Réunion et Mayotte), le régime juridique est aligné sur celui de la métropole. L’État délivre les titres miniers terrestres et les autorisations d’exploitation, tandis que les régions gèrent les demandes en mer, sauf pour les substances stratégiques comme celles utiles à l’énergie atomique.
En Guyane, un schéma départemental d’orientation minière fixe les zones interdites ou soumises à contraintes pour les activités minières, à l’exception des zones maritimes (lesquelles demeurent soumises à la compétence de l’État, qui attribue les titres miniers en mer sur le domaine maritime, le plateau continental et la zone économique exclusive). L’ordonnance n°2022-537 du 13 avril 2022 a établi un régime spécifique pour les recherches minières sur le domaine public ou privé de l’État, avec des titres délivrés exclusivement par le préfet.
Pour les autres territoires d’outre-mer, les règles varient selon les spécificités locales. À Saint-Barthélemy et Saint-Martin, les titres miniers terrestres sont attribués par l’État, tandis qu’en mer, les collectivités conservent une compétence d’attribution. À Saint-Pierre-et-Miquelon, le code s’applique intégralement avec des compétences partagées. Les Terres australes et antarctiques françaises (TAAF) suivent le régime métropolitain, l’État conservant la gestion des titres. En Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie, les collectivités disposent d’une autonomie élargie pour la gestion des ressources, à l’exception des matières stratégiques, qui restent sous contrôle de l’État.
La nécessité de sécuriser les circuits d’approvisionnement, depuis l’étape de l’extraction des matières premières jusqu’à leur recyclage et leur utilisatio.
La sécurisation des circuits d’approvisionnement en matières premières est un enjeu stratégique pour garantir la résilience des industries. Comme le relève l’étude d’impact du projet de loi, en France, la filière des mines et de la métallurgie, essentielle à des secteurs clés comme l’automobile, l’aéronautique ou l’énergie, joue un rôle économique déterminant. Face à une demande croissante et à des tensions sur certaines ressources critiques, l’indépendance et la durabilité des chaînes d’approvisionnement sont donc cruciales.
Pour renforcer cette résilience, l’étude d’impact rappelle qu’il est impératif d’intensifier la production et le recyclage des matières premières sur le territoire européen. Cela implique une gestion dynamique des ressources naturelles et un développement accru du recyclage des matériaux issus des déchets et produits en fin de vie. Une telle approche contribue à réduire la dépendance extérieure tout en soutenant les industries locales et en alignant les pratiques sur les objectifs environnementaux.
La nécessité d’accélérer les procédures pour la délivrance des permis exclusifs de recherche de mines
En France, le délai moyen pour l’octroi ou la prolongation de permis exclusifs de recherche de mines est de 3 ans, bien au-delà du délai théorique de 12 à 18 mois. Ce retard est à rapprocher de celui prévu par la réglementation européenne sur les matières premières critiques, qui fixe une durée maximale de 24 mois pour les projets stratégiques.
Comme le souligne l’étude d’impact, pour garantir l’attractivité de la France, respecter les engagements liés au pacte vert européen et sécuriser l’approvisionnement en matières premières, il est nécessaire d’accélérer les procédures d’attribution ou de refus de ces permis, en intégrant à la fois les aspects miniers et environnementaux.
La nécessité d’accélérer la réutilisation d’ouvrages miniers pour le stockage souterrain du CO2
L’Union européenne vise la neutralité climatique d’ici 2050, avec un objectif intermédiaire de 50 millions de tonnes de capacité opérationnelle annuelle de stockage souterrain de CO₂ d’ici 2030 pour soutenir la décarbonation des industries.
Pour atteindre cet objectif, le projet de règlement européen relatif à l’établissement d’un cadre de mesure en vue de renforcer l’écosystème de la fabrication de produits de technologie « zéro-net » prévoit la contribution individuelle des producteurs de pétrole et de gaz à l’objectif de capacité d’injection et de stockage de CO2. Cette contribution individuelle se traduit notamment par la mise à disposition de puits de pétrole qui ne sont plus exploités, et qui constituent des emplacements de stockage potentiels. Aussi, comme le souligne l’étude d’impact, « afin de permettre à la France de répondre aux objectifs de ce projet de règlement, en termes de capacité d’injection et de stockage de CO2, il convient de modifier le code minier afin d’y introduire ce changement d’usage du sous-sol. »
La nécessité d’accélérer le déploiement des exploitations des gisements par les artisans-mineurs en Guyane
En Guyane, les formalités et délais pour l’exploitation des gisements par les artisans mineurs ([356]) sont jugés trop longs et complexes, nécessitant une rationalisation. Les directives d’aménagement forestier limitent l’exploitation à des zones spécifiques en tenant compte des enjeux environnementaux et des impacts sur les bassins-versants, comme indiqué dans le schéma départemental d’orientation minière.
Le régime des autorisations de recherche (ARM) et d’exploitation (AEX) ne permet pas d’assurer l’occupation des terrains, les servitudes d’accès ou l’indemnisation des propriétaires, contrairement aux titres miniers ([357]). Ces différences ne sont plus justifiées.
Des étapes supplémentaires, telles que les accords avec l’Office national des forêts (ONF), allongent les délais et complexifient l’accès aux domaines public et privé. Pour simplifier et accélérer les procédures, une autorisation préfectorale unique est proposée, intégrant l’occupation des terrains et les activités minières, après consultation préalable de l’ONF.
Le dispositif proposé : une modernisation du code minier à des fins d’accélÉration de la transition énergétique
Tenant compte des impératifs susmentionnés, le présent article vise à modifier huit procédures prévues par le code minier.
– Accélération de la procédure d’attribution et de refus des permis exclusifs de recherche (1° du I). Des modifications apportées à l’article L. 114-2 du code minier réforment les processus d’analyse environnementale, économique et sociale et d’instruction des demandes de titres miniers afin d’accélérer les procédures d’attribution et de refus des permis exclusifs de recherche des mines et de géothermie et de prendre en compte les avis du public, des collectivités et service concernés plus tôt dans le déroulement de la procédure. Concrètement, la nouvelle rédaction allège les formalités relatives à la constitution et à la consultation par le public du dossier de demande.
– Prolongation de la validité d’un permis de recherche exclusif au-delà du délai légal (2° du I). En vertu du premier alinéa de l’article L. 142-2-1, la validité d’un permis exclusif de recherches « peut être prolongée à deux reprises, chaque fois de cinq ans au plus, sans nouvelle mise en concurrence. » Le projet de loi ajoute à l’article un nouvel alinéa précisant qu’en cas de circonstances exceptionnelles (liées à des aléas de recherche minière et indépendants du titulaire du titre), la validité d’un permis exclusif de recherche peut être prolongée (pour une durée maximale de trois ans et sans nouvelle analyse environnementale, économique et sociale) au-delà de cette durée maximale de quinze ans. Selon la DGEC, « est considéré comme circonstances exceptionnelles tout aléa indépendant du titulaire et imprévisible au moment de la délivrance du titre : contentieux, indisponibilité de matériels spécifiques, contexte de crise sanitaire. »
– Simplification de la procédure de règlement des litiges en cas de superposition des titres miniers (3° du I). Des modifications apportées à l’article L. 152-2 du code minier accélèrent la procédure de règlement des litiges lorsque le titulaire d’un titre minier refuse de donner un accord exprès à l’octroi d’un permis exclusif de recherches ou d’une concession à un tiers et pour des substances autres que celles qu’il exploite sur le périmètre de son titre. Dans la nouvelle rédaction, le ministre chargé des mines tranche directement le litige sans qu’il soit besoin de l’avis préalable du Conseil général de l’économie de l’industrie et des technologies. Cette nouvelle procédure permet d’éviter un double avis du Conseil général de l’économie de l’industrie et des technologies, qui émet déjà un avis dans le cadre de la procédure d’octroi du permis exclusif de recherches.
– Introduction d’une disposition permettant de transformer ou céder des puits d’hydrocarbures en vue d’un nouvel usage (4° du I). Des modifications apportées à l’article L. 163-11 du code minier visent à permettre la transformation et la cession des puits d’hydrocarbures liquides ou gazeux en vue d’un nouvel usage, à savoir le stockage souterrain de CO2, pour permettre à la France d’être en capacité de répondre aux objectifs du projet de règlement pour une industrie « zéro net ». Selon l’étude d’impact, il existe 1 105 puits miniers en sommeil, dont 789 avec une profondeur de plus de 800 mètres : la moitié d’entre eux présentent les caractéristiques requises pour leur conversion pour le captage et le stockage du CO2.
– Extension de la simplification de la procédure de règlement des litiges (cf. 3°) aux cas de recherches de formations souterraines (5° du I). Des modifications apportées à l’article L. 252-1 permettent également de supprimer l’avis du Conseil général de l’industrie, de l’énergie et des technologies lorsqu’une entreprise souhaite réaliser des recherches de formations souterraines (pour le stockage souterrain) déjà couvertes par des titres miniers, et que le détenteur de ces titres n’a pas exprimé son accord.
– Simplification et fusion de trois procédures pour la recherche minière en Guyane (6°, 7° et 8° du I). Des modifications sont proposées aux articles L. 611-1-2, L. 611-2-3 et L. 621-22 du code minier afin de faciliter les conditions de l’exploitation minière, notamment aurifère, par les artisans-mineurs. Actuellement, les entreprises souhaitant exploiter des mines en Guyane doivent obtenir une autorisation d’exploitation de mines (AEX) délivrée par les autorités administratives ainsi qu’une convention d’occupation temporaire du domaine forestier (COTAM) signée avec l’ONF. Cette double procédure complexifie les démarches et allonge les délais. La réforme suggère de fusionner ces deux autorisations en une seule. Ainsi : (1) toutes les conditions d’exploitation (occupation des sols, accès, etc.) seront regroupées dans un seul acte administratif ; (2) l’ONF n’aura plus à délivrer de COTAM séparée.
Les modifications apportées au sénat
un amendement de réécriture a été adopté en commission spÉciale
Au cours de leurs auditions, les rapporteurs au Sénat ont identifié plusieurs lacunes dans la rédaction initiale du projet de loi par le Gouvernement. Ces lacunes ont été résolues, pour partie, par l’adoption d’un amendement du rapporteur par la Commission spéciale du Sénat. Vos rapporteurs notent des évolutions bienvenues.
- Premièrement, cet amendement remplace les alinéas 2 à 5 de l’article 19 initial et renforce l’analyse environnementale, économique et sociale, en précisant son application aux concessions minières (ce qui n’était pas explicitement mentionné dans la première rédaction). Il réintroduit également la consultation obligatoire des collectivités territoriales et de leurs groupements sur les demandes de concessions et de permis exclusifs de recherche, une disposition qui avait été supprimée dans le texte du gouvernement. De plus, afin d’éviter un vide juridique entre l’entrée en vigueur de la réforme du code minier (1er juillet 2024) et celle des modifications proposées par le présent articlei, l’amendement permet aux porteurs de projets de choisir le régime applicable durant cette période transitoire.
- Deuxièmement, cet amendement encadre plus strictement la prolongation exceptionnelle des permis exclusifs de recherche, par une modification des alinéas 2 à 5 de l’article initial. Il prévoit la réintégration de l’analyse environnementale, économique et sociale et de la participation du public avant toute prolongation, garantissant ainsi un contrôle suffisant des impacts des projets. Il précise également que le principe "silence vaut acceptation" ne pourra s’appliquer qu’aux prolongations de permis portant sur des substances autres que les hydrocarbures.
- Enfin, l’amendement rétablit un rôle pour l’ONF dans la gestion du foncier minier en Guyane, sous une forme plus souple. Il confirme la suppression de son accord préalable, évitant ainsi les blocages administratifs, mais maintient son intervention dans la fixation des conditions d’occupation du domaine forestier par le biais d’un contrat conclu avec le titulaire du titre minier. Pour éviter tout retard administratif supplémentaire, l’amendement prévoit un délai maximal de deux mois pour la conclusion de ce contrat, garantissant ainsi la fluidité des procédures.
En séance, l’article 19 a fait l’objet de divers AJUSTEMENTS par le gouvernement
Plusieurs amendements supplémentaires ont été adoptés en séance. Trois d’entre eux, mineurs, ont eu pour objet la correction d’erreurs matérielles et rédactionnelles. En outre, le Gouvernement a apporté deux nouvelles modifications, plus substantielles, du présent article.
En premier lieu, le Gouvernement a souhaité inscrire, dans la loi, la possibilité pour la police de s’introduire dans les domiciles privés, afin de s’assurer que les réglementations minières sont bien respectées. Cet amendement, qui vise à adapter le code minier en l’alignant sur les dispositions de l’article L. 172-5 du code de l’environnement relatives aux conditions de recherche et de constatation des infractions pénales, a été adopté. Il permet en outre une meilleure protection des droits des personnes en encadrant strictement l’accès aux domiciles et aux locaux à usage d’habitations ([358]) .
En second lieu, le Gouvernement a fait adopter un amendement visant à simplifier les conditions d’exercice de la mise en jeu de la responsabilité d’une maison-mère lorsque sa filiale manque à ses obligations de dépollution. Inspiré par la fermeture de l’usine Metaleurop à Noyelles-Godault en janvier 2003, le dispositif introduit par la loi nᵒ 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement (dite loi « Grenelle II ») visait à prévenir les stratégies de filialisation destinées à échapper aux coûts de réhabilitation des sites pollués. Pourtant, en 15 ans d’application, aucune décision judiciaire n’a contraint une maison-mère à financer une dépollution, faute de démonstration d’une "faute caractérisée", notion complexe exigeant l’accumulation de fautes simples. L’amendement supprime cette exigence et retient désormais la faute simple, laissant aux tribunaux de commerce l’appréciation souveraine des responsabilités. Cette réforme, en allégeant la charge probatoire, vise à renforcer l’effectivité du principe pollueur-payeur et à éviter l’impunité des groupes industriels.
Les modifications apportées par la Commission spéciale
Plusieurs amendements ont été adoptés à l’article 19 afin de préciser et sécuriser le cadre juridique applicable aux activités minières et géothermiques.
L’amendement CS1010, présenté par Mme Lejeune et ayant reçu des avis favorable du rapporteur Stéphane Travert mais défavorable du Gouvernement, renforce les garanties offertes aux communautés autochtones de Guyane en conditionnant l’octroi de certains titres miniers à leurs avis.
L’amendement CS1399, déposé par le rapporteur, actualise les références juridiques du code minier en remplaçant une disposition abrogée par les articles actuels du code de l’environnement relatifs à l’enquête publique environnementale, assurant ainsi la sécurité juridique des procédures combinées.
L’amendement CS1397, également du rapporteur, rectifie une erreur de rédaction dans l’article L. 163-9 du code minier en remplaçant la notion inexacte de « dossier de récolement » par celle de « mémoire descriptif » et précise les conditions d’application de la police trentennale post-exploitation.
L’amendement CS1402, toujours à l’initiative du rapporteur, clarifie que les opérations de géothermie de minime importance ne sont pas soumises à la procédure de déclaration ou d’autorisation au titre de la police de l’eau.
L’amendement CS1398 du rapporteur crée une autorisation préfectorale unique pour l’exploitation minière en Guyane, fusionnant les procédures domaniales et environnementales, afin de simplifier les démarches des opérateurs tout en préservant les exigences de protection du domaine public et du milieu naturel.
Enfin, l’amendement CS1400 du rapporteur réforme la procédure d’instruction applicable aux demandes de titres miniers en mer, notamment pour les granulats marins, en supprimant les dispositions devenues obsolètes et en harmonisant les modalités de participation du public avec celles prévues par l’ordonnance du 13 avril 2022 relative à l’autorisation environnementale.
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Article 19 bis (nouveau)
(art. L. 142-3 du code minier)
Alignement de la durée maximale de renouvellement des concessions minières de vingt-cinq à trente ans
Introduit par la Commission spéciale
Actuellement, l’article L. 142-3 du code minier établit la durée maximale de renouvellement des concessions minières à vingt-cinq ans. L’article 19 bis B, introduit dans le texte du projet de loi par deux amendements CS464 du rapporteur Stéphane Travert et CS23 de M. Thibault Bazin, ayant reçu un avis favorable du Gouvernement, vise à porter cette durée maximale à trente ans
Cette modification permet d’aligner le régime des concessions minières sur celui des carrières, dont le renouvellement peut déjà être accordé pour trente ans, ainsi que sur le nouveau régime d’autorisation d’exploitation minière, issu de l’ordonnance n° 2022-534 du 13 avril 2022 relative à l'autorisation environnementale des travaux miniers, qui prévoit une durée maximale de trente ans pour l’autorisation initiale.
Il s’agit, ce faisant, de de remédier à un décalage juridique devenu peu pertinent entre la durée du titre minier et celle de l’autorisation administrative d’exploiter, source de complexité pour les entreprises concernées. En harmonisant ces régimes, l’article 19 bis entend favoriser une meilleure lisibilité des procédures, tout en réduisant les charges administratives liées aux renouvellements fréquents.
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Article 19 ter (nouveau)
(annexe III de l’art. 4 de la loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public)
Modification des règles de gouvernance applicables à l’Office national des forêts (ONF)
Introduit par la Commission spéciale
La loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public définit les règles de composition et de fonctionnement des conseils d'administration des établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC) qui assurent des missions de service public à la fois administratives et industrielles ou commerciales, lorsque la majorité de leur personnel est soumise aux règles de droit privé. L'Office national des forêts (ONF), en tant qu'EPIC, est régi par les articles L. 222-1 à L. 222-3 et D. 222-1 à D. 222-10 du code forestier, qui précisent ses missions et l'organisation de son conseil d'administration. Historiquement, la majorité du personnel de l'ONF était composée de fonctionnaires, excluant ainsi l'établissement du champ d'application de la loi de 1983.
L’article 19 ter, introduit par un amendement CS478 du rapporteur Stéphane Travert et ayant reçu un avis favorable du Gouvernement, propose d'ajouter l'ONF à l'annexe III de la loi n° 83-675, qui liste les EPIC exemptés des dispositions du titre II de cette loi. Cette modification intervient dans un contexte où, en 2023, le nombre de salariés de droit privé au sein de l'ONF est devenu prépondérant, avec 3 870 salariés de droit privé sur un effectif total de 8 043 agents ([359]). L'inscription de l'ONF à l'annexe III permettrait de maintenir la composition actuelle de son conseil d'administration, telle que définie par le code forestier, et d'assurer la continuité de son fonctionnement sans être soumis aux nouvelles exigences de la loi de 1983.
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Article 20
(art. L. 152-5 du code de l’urbanisme)
Dérogation aux règles d’urbanisme pour l’installation de systèmes de production d’énergie renouvelable
Adopté par la Commission spéciale avec modifications
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
L’article 20 vise à simplifier l’installation de systèmes renouvelables, et notamment de pompes à chaleur en logement collectif, de panneaux photovoltaïques et de panneaux solaires thermiques.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
La loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte avait déjà introduit, dans le code de l’urbanisme, la possibilité pour les maires – ou autres autorités compétentes en matière de délivrance d’autorisations d’urbanisme – de déroger au cas par cas, pour les opérations concourant à la rénovation énergétique des bâtiments par le recours à une isolation extérieure, à certaines dispositions des documents d’urbanisme en vigueur. La loi n° 2019-1147 du 8 novembre 2019 relative à l’énergie et au climat a introduit un nouveau motif de dérogation, à savoir l’installation d’ombrières sur les aires de stationnement.
➢ Modifications apportées par le Sénat
La Commission spéciale du Sénat a élargi le champ des travaux pouvant bénéficier de cette dérogation les réseaux de chaleur et de froid efficaces, ainsi qu’aux revêtements réflectifs en toiture. Elle a soumis la dérogation à l’accord du maire, lorsque ce dernier n’est pas compétent pour délivrer les autorisations d’urbanisme. Elle a également prévu la possibilité pour les plans locaux d’urbanisme (PLU) de prévoir des dérogations supplémentaires en matière de hauteur et d’emprise au sol pour les constructions faisant preuve d’exemplarité énergétique ou environnementale ou qui intègrent des procédés de production d’énergies renouvelables.
➢ Modifications apportées par la Commission spéciale
Un amendement du rapporteur Stéphane Travert a été adopté par la Commission spéciale. Il vise à garantir l’application effective des obligations législatives en matière de couverture des parcs de stationnement par des ombrières photovoltaïques ou des dispositifs végétalisés, en écartant explicitement l’opposabilité des règles locales d’urbanisme (PLU) susceptibles d’entraver ces installations.
L’état du droit
Les exigences relatives au plan local d’urbanisme.
Le titre V du livre Ier du code de l’urbanisme fixe les exigences relatives au plan local d’urbanisme. Ce plan comprend des règles applicables aux bâtiments de la zone géographique circonscrite par le document et touchant à l’emprise au sol, à la hauteur, à l’implantation et à l’aspect extérieur des constructions.
Toutefois, des possibilités de déroger à ces règles sont prévues dans certains cas de figures identifiés aux articles L. 152-3 à L. 152-6-4 de ce code.
Les dérogations permises par le code de l’urbanisme
Ainsi, aux termes de l’article L. 152-5, il est possible à l’autorité compétente, pour délivrer un permis de construire ou un permis d’aménager, de déroger aux règles des plans locaux d’urbanisme relatives à l’emprise au sol, à la hauteur, à l’implantation et à l’aspect extérieur des constructions afin d’autoriser un certain nombre d’aménagements.
Ces aménagements comprennent, respectivement, la mise en œuvre d’une isolation en saillie des façades des constructions existantes, d’une isolation par surélévation des toitures des constructions existantes, de dispositifs de protection contre le rayonnement solaire en saillie des façades et, enfin, l’installation d’ombrières dotées de procédés de production d’énergies renouvelables situées sur des aires de stationnement (depuis la loi du 8 novembre 2019).
Ces dérogations ne sont pas applicables aux immeubles classés ou inscrits au titre des monuments historiques, ou protégés au titre des abords d’un monument historique, ou situés dans le périmètre d’un site patrimonial remarquable, non plus qu’aux immeubles protégés en raison de leur identification en ce sens dans le plan local d’urbanisme.
Il convient de préciser que l’autorité compétente pour « délivrer le permis de construire ou le permis d’aménager et prendre la décision sur une déclaration préalable », selon les termes de l’article L. 152-5, est le maire, au nom de la commune, dans les communes dotées d’un PLU ou d’un document d’urbanisme en tenant lieu.
Enfin, en application de l’article L. 152-5, les modalités de dérogation aux règles des PLU relatives à l’emprise au sol, à la hauteur, à l’implantation et à l’aspect extérieur sont fixées par un décret en Conseil d’État.
Une nécessité d’élargir le champ des dérogations à l’installation des systèmes d’énergie renouvelables
Comme le relève l’étude d’impact du présent projet de loi, les limites de hauteur, de gabarit et d’aspect extérieur qui limitent l’installation de systèmes de production d’énergie renouvelable, de chauffage ou encore de climatisation peuvent être bloquantes.
Tandis que le paquet européen « Ajustement à l’objectif 55 » ([360]) prévoit, à l’article 15 bis de la directive (UE) 2023/2413 ([361]) , que les États membres doivent prendre des mesures afin d’augmenter « la part d’électricité et de chauffage et de refroidissement provenant des sources renouvelables », le champ actuel des dérogations autorisées apparaît trop restreint :
- L’article L. 111-16 du code de l’urbanisme, qui permet déjà de déroger aux règles relatives à l’aspect extérieur des constructions des PLU dès la délivrance des autorisations d’urbanisme pour implanter des dispositifs d’énergies renouvelables, ne concerne que les règles d’aspect extérieur mais pas de hauteur ou de gabarit des constructions ;
- L’article L. 152-5-1 du même code permet une dérogation de hauteur en cas d’installation de toiture végétalisée mais pas pour les installations d’énergies renouvelables (notamment sur bâtiments existants) ;
- Les conditions d’application du bonus de constructibilité permis par l’article L. 151-28 n’est pas adapté en cas d’installation d’énergies renouvelables sur les bâtiments existants.
Le dispositif proposé : l’insertion d’un nouveau motif de dérogation aux règles d’un PLU
Selon l’exposé des motifs du projet de loi, « l’article 20 permettra à l’autorité compétente de déroger aux règles des plans locaux d’urbanisme, afin de contribuer notamment au déploiement des pompes à chaleur air/eau collectives et des énergies renouvelables implantées sur les bâtiments, dont l’usage est amené à se développer fortement dans les prochaines années, conformément aux trajectoires de la planification écologique de la France. ».
Dans la rédaction initiale du présent article 20, l’article L. 152-5 du code de l’urbanisme était complété d’un nouveau 5° ajoutant l’installation de systèmes de production d’énergie renouvelable, au sens de l’article L. 211-2 du code de l’énergie, à la liste des motifs de dérogations aux règles d’un PLU.
Aux termes de l’article L. 211-2 du code de l’énergie, le champ des énergies renouvelables comporte « l’énergie éolienne, l’énergie solaire thermique ou photovoltaïque, l’énergie géothermique, l’énergie ambiante, l’énergie marémotrice, houlomotrice ou osmotique et les autres énergies marines, l’énergie hydroélectrique, la biomasse, les gaz de décharge, les gaz des stations d’épuration d’eaux usées et le biogaz. »
En pratique, la nouvelle disposition devait s’appliquer principalement aux installations de pompes à chaleur et de production d’énergie solaire photovoltaïque ou thermique.
Enfin, d’après l’étude d’impact, « il a été retenu d’inscrire la disposition à l’article L. 152-5 du code de l’urbanisme, afin de retenir les quatre motifs de dérogation (emprise au sol, hauteur, implantation et aspect extérieur des constructions) pertinents pour l’installation de production d’énergie renouvelable, tout en conservant l’exclusion des bâtiments classés ou protégés en application du code du patrimoine. »
Les modifications apportées au sÉnat
La Commission spéciale du Sénat s’est montrée favorable à cette disposition, jugeant qu’elle pouvait également être de nature à encourager la production de matériel français ou européen, en dépit de la concurrence d’acteurs extra-européens. Les acteurs français de la production de pompes à chaleur ont également fait savoir que ces dispositions seraient de nature à stimuler la dynamique du marché de la pompe à chaleur, ainsi que la production française et européenne, du fait notamment de la facilitation de leurs installations.
L’extension du champ des dérogations aux réseaux de chaleur et de froid
Comme l’a relevé la Commission spéciale du Sénat, la rédaction de la disposition, telle qu’elle ressort du projet de loi initial ne saurait inclure les réseaux de chaleur et de froid qui, malgré leur efficacité énergétique reconnue en droit européen ([362]) , ne peuvent être considérés comme alimentés majoritairement par des énergies renouvelables.
Comme le rappelle le Service des données et études statistiques (SDES) des ministères en charge du logement, un réseau de chaleur est un système de distribution d’énergie thermique sous forme d’eau chaude ou de vapeur, produit dans une installation centrale et acheminé via un réseau de canalisations vers des bâtiments pour le chauffage, l’eau chaude sanitaire ou des usages industriels. Ces réseaux permettent une production énergétique centralisée, souvent plus efficace et davantage décarbonée que les systèmes individuels, en utilisant diverses sources comme la biomasse, la géothermie, les déchets, la récupération de chaleur, etc ([363]) . Les réseaux de froid, quant à eux, produisent et distribuent de l’énergie frigorifique pour rafraîchir des bâtiments.
L’installation de ces réseaux peut avoir lieu, pour partie au moins, sur les toitures des bâtiments. Apparaît dès lors un enjeu de mise en conformité aux règles du PLU, potentiellement bloquant et de nature à ralentir le développement de l’efficacité énergétique des bâtiments. Sur proposition de l’un de ses rapporteurs, la Commission spéciale a donc adopté un amendement (COM-349, auquel s’ajoutent trois amendements identiques) visant à permettre aux réseaux de chaleur et de froid de bénéficier des dérogations prévues par l’article 20 du projet de loi.
Interrogée par vos rapporteurs, la Direction de l’Habitat, de l’Urbanisme et des Paysages (DHUP) souligne toutefois son inquiétude. Dans sa contribution écrite, elle rappelle qu’il « est à craindre que la possibilité de dérogation aux dispositions du PLU relatives à l’emprise au sol, à la hauteur et à l’implantation pour « l’installation d’équipements de production renouvelables (…) ou d’équipements de réseaux de chaleur ou de froid » ouvre un cadre normatif trop incertain, potentiellement trop permissif, pouvant conduire à une mauvaise intégration desdits dispositifs dans leur environnement (non-respect de l’ordonnancement urbain en particulier), à des difficultés dans l’instruction des demandes d’autorisation d’urbanisme et, par voie de conséquence, à une insécurité juridique de celles-ci. »
L’extension du champ des dérogations aux revêtements réflectifs en toiture
Les revêtements de toiture réflectifs, ou « CoolRoofing », sont composés de matériaux biosourcés conçus pour renvoyer une grande partie du rayonnement solaire. Cette technologie permet de réduire significativement la température intérieure des bâtiments, de limiter l’effet d’îlot de chaleur urbain et de diminuer la consommation énergétique liée à la climatisation. Ces revêtements peuvent être appliqués sur la plupart des types de toitures existantes.
En ce sens, la Commission spéciale du Sénat a adopté, via un amendement de Mme Havet (COM-219) ayant reçu un avis favorable du rapporteur, un 6° incluant l’installation de revêtements réflectifs en toiture dans le champ des dérogations prévues par l’article L. 152-5 du code de l’urbanisme.
Prévoir l’avis conforme du maire dans l’hypothèse où il n’est pas l’autorité compétente pour autoriser la dérogation
Si la dérogation restera généralement de la compétence du maire ou, dans le cas où la compétence de délivrance des autorisations d’urbanisme a été déléguée à l’EPCI, au président de ce dernier, il n’en demeure pas moins que dans certains cas l’autorité administrative de l’État est compétente.
Ces cas sont mentionnés à l’article L. 422-2 du code de l’urbanisme et concernent notamment les opérations d’intérêt national, mais aussi, par exemple, les logements, locaux d’hébergement et résidences hôtelières à vocation sociale construits ou exploités par des sociétés de construction dans lesquelles l’État détient au moins un tiers du capital.
Dans ce cas, il est apparu nécessaire aux sénateurs que les collectivités territoriales concernées puissent conserver un droit de regard sur les dérogations accordées au titre de cet article, dès lors qu’elles pourraient avoir un très fort impact sur les caractéristiques architecturales et urbanistiques de la commune.
En ce sens, la Commission spéciale a adopté un amendement du rapporteur (n° COM-350) prévoyant que « lorsque la compétence pour délivrer le permis de construire ou d’aménager et prendre la décision sur la décision préalable appartient à l’autorité administrative de l’État compétente en application de l’article L. 422-2, la dérogation mentionnée au premier alinéa ne peut, lorsqu’elle porte sur les installations ou équipements mentionnés au 5°, être accordée qu’après avis conforme du maire de la commune d’implantation. ».
Pour la DHUP toutefois, interrogée par vos rapporteurs, « l’ajout de l’avis conforme du maire quand l’État est compétent en matière d’autorisations d’urbanisme est de nature à complexifier sensiblement la procédure d’autorisations. Quand l’État est compétent en matière d’autorisations d’urbanisme, l’article L. 422-2 du code de l’urbanisme dispose que le préfet recueille l’avis du maire. Cette disposition répond à l’objectif de consulter le maire, sans qu’il soit besoin de rigidifier la procédure par l’ajout d’un avis conforme. »
L’extension du champ des dérogations relatives aux règles de hauteur et d’emprise au sol dans les PLU pour certains bâtiments
Le code de l’urbanisme prévoit des dérogations aux règles du PLU pour les constructions faisant preuve d’exemplarité environnementale ou intégrant des procédés de production d’énergies renouvelables, notamment en permettant aux collectivités le dépassement des règles relatives du PLU relatives au gabarit, dans la limite de 30 %.
Concrètement, l’article L. 151-28 du code de l’urbanisme prévoit ainsi, dans sa rédaction actuelle, que « dans les zones urbaines ou à urbaniser, un dépassement des règles relatives au gabarit […] peut être modulé mais ne peut excéder 30 %, pour les constructions faisant preuve d’exemplarité énergétique ou environnementale ou qui intègrent des procédés de production d’énergies renouvelables. »
Un amendement du rapporteur (COM-351) adopté en Commission spéciale vise à étendre cette « règle des 30 % » aux règles de hauteur et d’emprise au sol, et non plus seulement au gabarit. Il est à noter que cette disposition nouvelle ne concerne pas directement les « installations d’équipements et production d’énergies renouvelables » visés par le projet de loi initial et qui font l’objet d’un régime dérogatoire complet, mais plus généralement la catégorie des constructions faisant preuve d’exemplarité énergétique ou environnementale ou qui intègrent des procédés de production d’énergies renouvelables.
Les modifications apportées par la Commission spéciale
Un amendement CS1404 du rapporteur, ayant reçu un avis favorable du Gouvernement, a été adopté par la Commission spéciale. Il vise à garantir l’application effective des obligations législatives en matière de couverture des parcs de stationnement par des ombrières photovoltaïques ou des dispositifs végétalisés, en écartant explicitement l’opposabilité des règles locales d’urbanisme (PLU) susceptibles d’entraver ces installations. L’amendement permet d’éviter des contentieux ou blocages liés à la coexistence de normes contradictoires, et d’assurer le plein effet de la solarisation des parcs de stationnement.
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Article 20 bis AA (nouveau)
(art. L. 171-4 du code de la construction et de l’habitation)
Intégration des revêtements réflectifs (« cool roofing ») parmi les solutions alternatives au photovoltaïque et à la végétalisation pour les toitures
Introduit par la Commission spéciale
L’article 20 bis AA, introduit par l’amendement CS1137 de Mme Mélanie Thomin, vise à reconnaître l’installation d’un revêtement réflectif en toiture comme alternative valable, aux côtés de la végétalisation ou de l’équipement en énergies renouvelables, pour les bâtiments neufs ou rénovés soumis aux exigences de l’article L. 171-4 du code de la construction et de l’habitation.
Cet article , tel qu’issu de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 dite « Climat et Résilience », impose aux bâtiments à usage tertiaire ou industriel de plus de 500 m², en construction ou en rénovation lourde, de se doter, sur leur toiture, d’un système de production d’énergies renouvelables ou d’un dispositif de végétalisation à visée thermique ou de soutien à la biodiversité. Aucune disposition n’intègre à ce jour explicitement les technologies de « cool roofing » dans cette obligation.
L’article 20 bis insère, au premier alinéa de l’article L. 171-4, la mention explicite d’un « revêtement réflectif en toiture » comme alternative équivalente. Cette technologie, déjà identifiée par le Groupe d'experts intergouvernemental sur l'évolution du climat (GIEC) ([364]) comme l’une des mesures d’atténuation les plus efficaces, permet de réduire l’absorption de chaleur et les besoins en climatisation. Elle présente également un intérêt économique pour les bâtiments à faible portance structurelle, incompatibles avec l’installation de panneaux photovoltaïques ou de toitures végétalisées.
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Article 20 bis AB (nouveau)
(art. L. 122-1 et L. 122-1-1 [nouveau] du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique ; 411-2-2 [nouveau] du code de l’environnement)
Reconnaissance automatique de la raison impérative d’intérêt public majeur (RIIPM) pour les projets d’infrastructure déclarés d’utilité publique
Introduit par la Commission spéciale
L’article 20 bis AB, introduit par plusieurs amendements identiques CS402 (M. Nicolas Ray), CS824 (M. Guillaume Lepers), CS469 (M. Jean Terlier) ayant reçu des avis défavorables du rapporteur Stéphane Travert et du Gouvernement, a pour objectif de sécuriser juridiquement les projets d’infrastructure en faisant de la déclaration d’utilité publique (DUP) une reconnaissance de la qualité de « raison impérative d’intérêt public majeur » (RIIPM) au sens du c) du 4° du I de l’article L. 411-2 du code de l’environnement, exigée pour les dérogations à l’interdiction de destruction des espèces protégées.
Le droit de l’environnement, tel qu’organisé autour de la directive 92/43/CEE dite « Habitats » et transposé à l’article L. 411-1 du code de l’environnement, conditionne toute dérogation à l’interdiction de destruction d’espèces protégées à trois critères cumulatifs : l’absence de solution alternative satisfaisante ; le maintien dans un état de conservation favorable des espèces concernées ; et la justification par une « raison impérative d’intérêt public majeur » (RIIPM).
Actuellement, cette dernière condition fait l’objet d’une appréciation autonome par le juge administratif au stade de l’examen du recours contre l’autorisation environnementale, sans lien juridique avec l’éventuelle DUP obtenue antérieurement par le porteur de projet. Cette dissociation a conduit récemment à l’annulation de plusieurs projets d’infrastructure (par exemple, l’autoroute A69, ou le projet contournement de Beynac en Dordogne), malgré leur reconnaissance formelle d’utilité publique.
Le présent article insère dans le code de l’environnement un nouvel article L. 122-1-2, qui établit que pour les projets d’infrastructure soumis à DUP, cette dernière emporte reconnaissance de la RIIPM pour la durée de sa validité. Cette reconnaissance est divisible du reste de la DUP et ne peut être contestée que dans le cadre du recours intenté contre cette dernière, non lors de contentieux ultérieurs portant sur l’autorisation environnementale.
Il est également prévu, à titre dérogatoire, qu’un décret en Conseil d’État puisse déclarer d’utilité publique et reconnaître le caractère de RIIPM à des projets d’infrastructure d’envergure nationale ou européenne, permettant d’anticiper les contentieux.
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Article 20 bis AC (nouveau)
(art. L. 151-12, L. 151-29-2 [nouveau], L. 152-5-1 et L. 152-5-2 [abrogés] du code de l’urbanisme)
Introduction de deux nouvelles mesures dans le code de l’urbanisme
Introduit par la Commission spéciale
L’article 20 bis AC, regroupant deux amendements portant article additionnel distincts (CS964 de Mme Lisa Belluco, d’une part, et CS390 et identiques de Mmes Josiane Corneloup, Frédérique Meunier, M. Charles Fournier et M. Sébastien Huyghe, d’autre part), introduit deux mesures distinctes dans le code de l’urbanisme. Il autorise explicitement l’installation de résidences démontables à usage permanent pour les exploitants agricoles. Il permet par ailleurs de déroger, dans certaines conditions, aux règles d’aspect extérieur, de densité, de gabarit et de hauteur fixées par les plans locaux d’urbanisme (PLU), afin de faciliter les projets démontrant une exemplarité environnementale.
Résidences démontables pour les exploitants agricoles.
L’article L. 151-12 du code de l’urbanisme prévoit déjà que les règlements des PLU ne peuvent interdire certaines constructions mobiles ou démontables dans les zones naturelles ou agricoles, lorsqu’elles sont liées à une activité économique. Toutefois, l’habitat léger permanent à usage agricole, notamment les résidences démontables, ne bénéficie pas d’une reconnaissance claire et explicite, entraînant une insécurité juridique pour les porteurs de projets et les collectivités territoriales.
Le texte ajoute un alinéa à l’article L. 151-12 pour reconnaître expressément la légalité de l’installation de résidences démontables constituant le domicile d’un exploitant agricole, lorsqu’elles accueillent le siège de son exploitation. Il s’agit de faciliter l’accès à des formes d’habitat réversible adaptées à l’activité agricole.
Dérogations aux règles d’urbanisme pour exemplarité environnementale.
Des dérogations aux règles de gabarit ou d’aspect extérieur existent déjà dans le code de l’urbanisme (notamment via les articles L. 152-5-1 et L. 152-5-2 issus de la loi « Climat et Résilience »), mais elles sont encadrées de manière restrictive, laissées à la discrétion des collectivités, et rarement mises en œuvre. Elles sont principalement centrées sur les équipements de production d’énergies renouvelables.
Le nouvel article L. 151-29-2 ouvre de manière plus large la possibilité de dérogation, en cas de recours à des procédés constructifs innovants présentant une exemplarité environnementale. Sous réserve d’une décision contraire motivée de la collectivité compétente, il est permis de dépasser les règles de densité, de gabarit, de hauteur ou d’aspect extérieur dans la limite de 30 %. Un décret en Conseil d’État définira les critères d’exemplarité. En parallèle, les articles L. 152-5-1 et L. 152-5-2, devenus redondants, sont abrogés.
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Article 20 bis A (supprimé)
(art. L. 632-2-1 du code du patrimoine)
Transformation du régime d’avis de l’architecte des bâtiments de France.
Supprimé par la Commission spéciale
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
L’article 20 bis A vise à transformer le régime d’avis conforme de l’architecte des bâtiments de France (ABF) en régime d’avis simple afin d’accélérer le déploiement des installations résidentielles de production d’énergie renouvelable.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
La loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (ELAN) a transformé l’avis conforme des ABF en avis simple en matière d’installation d’antennes-relais et de lutte contre l’habitat indigne. Il instaure également un mécanisme de dialogue préalable entre les ABF et les maires et permet aux autorités compétentes en matière d’urbanisme de proposer la délimitation des périmètres des abords des monuments historiques.
➢ Modifications apportées par le Sénat
L’article 20 bis A a été introduit dans le projet de loi par les sénateurs, en séance publique.
➢ Modifications apportées par la Commission spéciale
La Commission spéciale a supprimé cet article, à l’initiative notamment du rapporteur Stéphane Travert.
L’État du droit
Aux termes de l’article L. 632-1 du code du patrimoine, les travaux susceptibles de modifier l’état des parties extérieures des immeubles bâtis, y compris du second œuvre, ou des immeubles non bâtis, sont soumis à une autorisation préalable dès lors qu’ils se situent dans le périmètre d’un site patrimonial remarquable. Cette disposition appelle deux remarques :
- D’une part, l’autorisation préalable est, le plus souvent, donnée par le maire de la commune, autorité compétente en matière de plan local d’urbanisme (PLU), de document en tenant lieu ou de carte communale ;
- D’autre part, les travaux concernés sont ceux qui se situent dans le périmètre d’un site patrimonial remarquable dès lors qu’il y a covisibilité ([365]) ou à l’intérieur d’un périmètre délimité des abords (PDA) lorsqu’un tel périmètre a été créé sur proposition de l’architecte des bâtiments de France ([366]).
Cette autorisation préalable est, selon l’article L. 632-2, subordonnée à l’accord de l’ABF. Ce dernier s’assure en effet du « respect de l’intérêt public attaché au patrimoine, à l’architecture, au paysage naturel ou urbain, à la qualité des constructions et à leur insertion harmonieuse dans le milieu environnant ». Cette procédure s’apparente donc à un avis conforme.
Toutefois, l’article L. 632-2-1 prévoit des exceptions à l’obligation d’accord des ABF dans les procédures d’autorisation préalable. Dans ces hypothèses, qui concernent par exemple l’installation d’antennes-relais de radiotéléphonie mobile ([367]) , l’autorisation prévue par l’article L. 632-1 n’est soumise qu’à un avis simple des ABF.
Le dispositif proposé : étendre la procédure d’avis simple aux paneaux solaires à usage domestique
Les amendements identiques n° 133, 199, 399 et 530, adoptés en séance au Sénat sur proposition de Mme Nathalie Delattre, M. Daniel Chasseing, M. Michel Canévet et M. Ronan Dantec, prévoient d’étendre la liste des dérogations prévues par l’article L. 632-2-1 du code du patrimoine aux « travaux d’installation d’équipements produisant de l’électricité utilisant l’énergie radiative du soleil d’une puissance inférieure ou égale à 9 kilowatts-crête », c’est-à-dire aux installations photovoltaïques dont la surface n’excède pas 50 mètres carrés ([368]) et dont le coût moyen d’installation se situe autour de 30 000 euros.
La disposition nouvelle vise ainsi à faciliter le déploiement des panneaux solaires à usage domestique sur les bâtiments qui se situent dans le périmètre d’un site patrimonial remarquable. En effet, comme le relève l’exposé des motifs de l’amendement adopté, l’avis conforme des ABF constitue « une lourdeur administrative pesant sur les artisans et entreprises de travaux qui pour beaucoup se chargent de la rédaction d’un dossier particulièrement long à destination de l’ABF ».
Les amendements ont été adoptés en séance contre l’avis du rapporteur de la Commission spéciale, pour qui les panneaux photovoltaïques constituent des installations « visuellement très frappantes, susceptibles de dénaturer un site remarquable ». Le Gouvernement, par l’intermédiaire du ministre chargé de l’Industrie, a également manifesté son opposition à ces amendements, en rappelant notamment que « les avis des ABF concernant les projets photovoltaïques représentent seulement 6 % de l’ensemble des avis qu’ils rendent et que, parmi ceux-ci, à peine un sur six débouche sur un refus ».
Les modifications apportées par la Commission spéciale
La Commission spéciale a supprimé l’article 20 bis A en adoptant trois amendements identiques du rapporteur Stéphane Travert (CS1403), de M. Robert Le Bourgeois (CS850) et de M. Marc Fesneau (CS1279). En effet, le maintien de l’avis conforme de l’Architecte des bâtiments de France (ABF) pour les panneaux photovoltaïques en zones protégées apparaît compatible avec déploiement de ces équipements.
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Article 20 bis B (nouveau)
(art. L. 632-2 du code du patrimoine)
Suppression du rejet implicite en matière de recours contre les refus d’autorisation de travaux dans les sites patrimoniaux protégés
Introduit par la Commission spéciale
L’article 20 bis B, introduit par un amendement CS1273 de Mme Louise Morel, adopté avec l’avis favorable du rapporteur Stéphane Travert, vise à supprimer la règle selon laquelle le silence gardé par le préfet de région sur un recours hiérarchique formé contre un refus d’autorisation de travaux dans un site patrimonial protégé vaut décision implicite de rejet. Il entend ainsi renforcer les garanties procédurales offertes aux pétitionnaires et favoriser l’effectivité du dialogue dans le cadre de la médiation prévue par le code du patrimoine.
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Article 20 bis (supprimé) (art. 194 de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets) Abaissement du seuil de voltage pour la mutualisation de l’artificialisation induite par les postes électriques
Supprimé par la Commission spéciale
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
L’article 20 bis du projet de loi vise à élargir le champ des opérations de construction ou d’aménagement de postes électriques dont l’impact sur l’artificialisation des sols fait l’objet d’une comptabilisation à l’échelle nationale, dans le cadre de l’application du principe de « zéro artificialisation nette ». À cet effet, le texte abaisse, de 220 kilovolts à 63 kilovolts, le seuil de tension fixé par le 7° du III de l’article 194 de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 (dite loi « Climat et résilience ») pour caractériser les postes électriques relevant de la catégorie des projets d’envergure nationale ou européenne.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
La comptabilisation à l’échelle nationale de l’impact de certaines opérations de construction ou d’aménagement sur l’artificialisation des sols résulte des compléments apportés au dispositif de l’article 194 de la loi « Climat et résilience » par la loi ndu 20 juillet 2023 visant à faciliter la mise en œuvre des objectifs de lutte contre l’artificialisation des sols et à renforcer l’accompagnement des élus locaux ([369]). Ce texte consacre l’existence de projets d’envergure nationale ou européenne dont la consommation d’espaces naturels, agricoles et forestiers s’impute sur un forfait national et non sur les enveloppes d’artificialisation dont disposent les collectivités territoriales.
➢ Modifications apportées par le Sénat
L’article 20 bis du projet de loi constitue un article additionnel introduit dans le cadre des travaux de la Commission spéciale et ne figurait pas dans le texte déposé sur le bureau du Sénat. En séance publique, les sénateurs ont entériné le dispositif moyennant une rectification d’ordre rédactionnel.
➢ Modifications apportées par la Commission spéciale
La Commission spéciale a supprimé l’article 20 bis du projet de loi en votant en faveur de trois amendements de suppression – dont un amendement du rapporteur Stéphane Travert – ayant reçu un avis favorable du Gouvernement.
L’État du droit
leS POSTES ÉLECTRIQUES : une infrastructure soumise à la lÉgislation du « zÉro artificialisation nette »
Un dispositif porteur d’une exigence de sobriété dans l’occupation du territoire pour les politiques d’aménagement et d’urbanisme
● Consacré par l’article 191 de la loi du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets (dite loi « Climat et résilience ») ([370]), le concept de « zéro artificialisation nette » (ZAN) désigne un principe directeur des politiques publiques tendant à la limitation des constructions et aménagements ayant pour effet une transformation des sols susceptible d’entraîner leur imperméabilisation partielle ou totale. En pratique, il se traduit par l’affirmation en droit de deux objectifs nationaux :
– en premier lieu, une diminution de 50 % du rythme de la consommation d’espaces naturels, agricoles et forestiers pour la période 2021-2031 ;
– en second lieu, une absence de consommation des espaces à l’horizon 2050.
Leur réalisation incombe à l’État, aux collectivités territoriales, aux établissements publics et aux maîtres d’ouvrage. L’article 191 de la loi « Climat et résilience » pose le principe d’une application différenciée et territorialisée.
Pour son application à l’échelle locale, les I et II de l’article 194 de la loi imposent de transcrire les objectifs du ZAN dans les documents de planification et d’urbanisme établis par les collectivités territoriales. Ceux-ci doivent définir une trajectoire permettant d’aboutir à l’absence de toute artificialisation nette des sols, ainsi que, par tranche de dix années, un objectif de réduction du rythme de l’artificialisation au plus tard ([371]) :
– en février 2024 en ce qui concerne les schémas régionaux d’aménagement, de développement durable et d’égalité des territoires (SRADDET) ([372]), le schéma directeur de la région d’Île-de-France (SDRIF) ([373]) et le plan d’aménagement et de développement durable de Corse (PADDUC) ([374]) ;
– en 2026 s’agissant des schémas de cohérence territoriale (SCOT) ([375]) : en application des articles L. 141-3 et L. 141-8 du code de l’urbanisme, l’intégration des objectifs du ZAN doit être réalisée dans les projets d’aménagement stratégique et dans les documents d’orientation et d’objectifs ;
– en 2027 pour les plans locaux d’urbanisme ou les documents en tenant lieu, ainsi que pour les cartes communales ([376]).
Des prescriptions intéressant l’ensemble des projets susceptibles d’exercer une empreinte sur la nature et l’usage des sols
Le dispositif du ZAN tend à encadrer l’ensemble des opérations de construction et d’aménagement dans la mesure où ses objectifs et ses procédures portent à limiter l’artificialisation des sols et la consommation d’espaces.
● Suivant l’article L. 101-2-1 du code de l’urbanisme ([377]), l’artificialisation désigne l’altération durable de tout ou partie des fonctions écologiques d’un sol, en particulier de ses fonctions biologiques, hydriques et climatiques, ainsi que de son potentiel agronomique par son occupation ou son usage, le droit en vigueur prenant en considération l’artificialisation nette des sols ([378]). Il admet ainsi la possibilité d’opérations de renaturation ou de désartificialisation ([379]).
La distinction entre surfaces artificialisées et surfaces non-artificialisées résulte d’une nomenclature annexée à l’article R. 101-1 du même code ([380]). Si la nomenclature se borne à établir des catégories générales, il en résulte que les surfaces artificialisées regroupent en principe l’habitat et les espaces verts associés, les zones industrielles et commerciales, les équipements sportifs ou de loisirs, les réseaux de transport, les parkings ou encore les mines, décharges et chantiers.
● En application de l’article 194 de la loi « Climat et résilience », la consommation d’espaces comme « la création ou l’extension effective d’espaces urbanisés sur le territoire concerné ». Elle se mesure à l’aune de la consommation d’espaces naturels, agricoles et forestiers et de l’étendue des espaces convertis en zones urbanisées.
UN impact sur l’artificialisation des sols relevant de la mesure DES OBJECTIFS fixÉs à l’échelle NATIONAle
Des infrastructures considérées comme participant de projets extérieurs à la définition et à la réalisation des trajectoires locales
Le i du III de l’article 194 de la loi « Climat et résilience » classe les opérations de construction ou de postes électriques possédant une certaine tension parmi les projets d’envergure nationale ou européenne.
Instituée par la loi du 20 juillet 2023 visant à faciliter la mise en œuvre des objectifs de lutte contre l’artificialisation des sols et à renforcer l’accompagnement des élus locaux ([381]), la qualification s’applique aux projets dont la réalisation ne procède pas d’une initiative des collectivités locales ou dont l’intérêt excède celui de leur région d’implantation. À ce titre et au regard de l’impact sur la transformation de la nature et de l’usage des sols, la loi « Climat et résilience » dispose que l’artificialisation et la consommation d’espace engendrées par les infrastructures font l’objet d’une comptabilisation à l’échelle nationale et n’entrent plus dans la mesure des objectifs régionaux ([382]). En vertu du III bis du texte, la consommation d’espaces naturels, agricoles et forestiers qui résulterait de la réalisation des projets pendant la période 2021-2031 s’impute à un forfait national ([383]). Ce dispositif vise à organiser une mutualisation dans la mise en œuvre du principe du ZAN et à ne pas grever les enveloppes d’artificialisation dont disposent les collectivités à l’échelon régional.
Outre les opérations de construction et d’aménagement de postes électriques, la catégorie des projets d’envergure nationale ou européenne comprend, suivant le i du III de l’article 194 :
a) les travaux ou les opérations qui sont ou peuvent être, en raison de leur nature ou de leur importance, déclarés d’utilité publique par décret en Conseil d’État ou par arrêté ministériel en application de l’article L. 121-1 du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique ([384]) ;
b) les travaux ou les opérations de construction de lignes ferroviaires à grande vitesse et leurs débranchements ;
c) les projets industriels d’intérêt majeur pour la souveraineté nationale ou la transition écologique ainsi que ceux qui participent directement aux chaînes de valeur des activités dans les secteurs des technologies favorables au développement durable ;
d) les actions ou les opérations d’aménagement qui sont réalisées par un grand port maritime ou fluvio-maritime de l’État mentionné à l’article L. 5312-1 du code des transports ou pour son compte, dans le cadre de ses missions prévues à l’article L. 5312-2 du même code, et qui sont conformes aux orientations prévues dans son projet stratégique pour sa circonscription ainsi que celles réalisées par le port autonome de Strasbourg ;
e) les opérations intéressant la défense ou la sécurité nationales ;
f) les opérations de construction ou de réhabilitation d’un établissement pénitentiaire qui sont réalisées par l’Agence publique pour l’immobilier de la justice ;
g) les actions ou les opérations de construction ou d’aménagement réalisées par l’État ou, pour son compte, par l’un de ses établissements publics ou, le cas échéant, par un concessionnaire, dans le périmètre d’une opération d’intérêt national mentionnée à l’article L. 102-12 du code de l’urbanisme ;
h) la réalisation d’un réacteur électronucléaire au sens de l’article 7 de la loi du 22 juin 2023 relative à l’accélération des procédures liées à la construction de nouvelles installations nucléaires à proximité de sites nucléaires existants et au fonctionnement des installations existantes ([385]);
En application du 8° du III de l’article 194, un arrêté du ministre chargé de l’urbanisme doit recenser les projets d’envergure nationale ou européenne qui présentent un intérêt général majeur.
Une définition restrictive ?
Le i du III de l’article 194 réserve la qualification de projets d’envergure nationale ou européenne aux opérations de construction ou d’aménagement de postes électriques de tension supérieure ou égale à 220 kilovolts, selon des modalités précisées par arrêté du ministre chargé de l’urbanisme.
En application de l’arrêté du 31 mai 2024 (dit arrêté PENE) ([386]), relèvent de cette catégorie de la loi les opérations de construction et d’aménagement portant sur :
– les postes de transformation du réseau public de transport ([387]) d’une tension supérieure ou égale à 220 kilovolts (en courant continu ou alternatif), notamment ceux portés par Réseau de transport d’électricité (RTE) en France métropolitaine continentale et par les gestionnaires compétents en Corse et dans les départements et régions en outre-mer ;
– les postes de répartition et les stations de conversion lorsqu’ils intègrent un niveau de tension équivalent ;
– les travaux conjoints entre un gestionnaire de transport et un gestionnaire du réseau de distribution compétent, Enedis et les entreprises locales de distribution de rang 1, notamment pour les entreprises locales qui exploitent un réseau.
D’après les réponses apportées à votre rapporteur par la direction de l’Habitat, de l’Urbanisme et des Paysages (DHUP), la qualification de projet d’envergure nationale ou européenne vise à accompagner les projets très structurants pour la souveraineté énergétique de la France (tels que la construction de réacteurs nucléaire de type EPR, le développement de capacités de production électriques fondées sur l’éolien en mer).
Le dispositif proposÉ PAR LE SÉNAT
La création de l’article 20 bis du projet de loi résulte de l’adoption par la Commission spéciale, avec l’avis favorable du rapporteur Yves Bleunven, de l’amendement COM-287 rect. déposé par le sénateur Michel Canevet. Le Sénat a entériné le dispositif, en rejetant l’amendement de suppression n° 490 du Gouvernement ([388]) et en rectifiant une référence erronée dans l’article introduit en Commission spéciale ([389]).
UNe extension DU CHAMP des postes Électriques considérés comme des projets d’envergure nationale ou europÉenne
● L’article 20 bis abaisse le seuil de tension requis pour qu’une opération de construction ou d’aménagement d’un poste électrique puisse être considérée comme relevant d’un projet d’envergure nationale ou européenne. À cet effet, le texte ramène, de 220 kilovolts à 63 kilovolts, la tension définissant le critère fixé par le 7° du III de l’article 194 de la loi « Climat et résilience »).
D’après l’exposé des motifs de l’amendement à l’origine du dispositif, la mesure viserait à lever un obstacle à la construction d’infrastructures indispensables au développement de la production d’énergies renouvelables à l’échelle national. Le seuil actuel de 220 kilovolts serait de nature à entraver le raccordement des productions d’électricité d’origine photovoltaïque et éolienne en moyenne tension et en basse tension.
Selon l’analyse du Gouvernement, l’élargissement du champ des postes électriques relevant de projets d’envergure nationale ou européenne proposé par le Sénat ne se justifierait pas dès lors que la plupart des postes électriques d’une puissance inférieure à 220 kilovolts n’engendrent pas une consommation d’espaces naturels, agricoles ou forestiers au sens de la loi « Climat et résilience ». En effet, ils se situeraient le plus souvent dans des espaces déjà urbanisés. Dans le cas contraire, les besoins en termes de disponibilités foncières représenteraient de l’ordre de 0,5 à 1 hectare selon les chiffres d’Enedis ; dix postes de ce type seraient créés en moyenne par an. Aussi, le Gouvernement estime que l’impact de ces postes électriques ne nécessite pas une imputation sur le forfait national instauré pour la période 2021-2031. Il rappelle qu’au demeurant, le classement parmi les projets d’envergure nationale ou européenne ne dispense pas d’obtenir les autorisations nécessaires et de suivre les procédures qui encadrent la réalisation de telles infrastructures.
une mesure d’effet immÉdiat affectant l’application de la LOI « climat et rÉsilience »
En l’absence de toute disposition transitoire, la nouvelle définition du champ des opérations de construction et d’aménagement des postes électriques considérés comme relevant de projets d’envergure nationale ou européenne entrera en vigueur, sur le principe, dès le lendemain de la publication du texte promulgué.
En conséquence des modifications apportées au i du III de l’article 194 de la loi « Climat et résilience », l’impact sur la nature et la destination des sols des infrastructures d’une puissance inférieure à 63 kilovolts pourra être décompté du forfait national institué par le III bis de l’article pour la période 2021-2031. Bien que l’article 20 bis du projet de loi ne règle pas expressément ce cas de figure, il peut être considéré que la disposition ne s’appliquerait qu’aux projets engagés après la publication de la loi.
Compte tenu des dispositions du 8° du III et du III bis de l’article 194, une adoption de l’article 20 bis impliquerait une modification de l’arrêté précité du 31 mai 2024 afin de modifier la définition des constructions et aménagements entrant dans la catégorie des projets d’envergure nationale ou européenne et de compléter le recensement que le ministre chargé de l’urbanisme doit établir en application de la loi.
Les modifications apportées PAR La Commission spéciale
● La Commission spéciale a supprimé l’article 20 bis du projet de loi, suite à l’adoption des amendements CS1477 du rapporteur, CS575 de Mme Sandrine Le Feur et CS878 de M. Robert Le Bourgeois, avec l’avis favorable du Gouvernement.
● Cette décision est motivée par deux considérations.
En premier lieu, la plupart des postes électriques d’une puissance inférieure à 220 kilovolts n’engendrent pas une consommation d’espaces naturels, agricoles ou forestiers au sens de la loi « Climat et résilience ». Ils se situent le plus souvent dans des espaces déjà urbanisés. Dans le cas contraire et selon les chiffres d'ENEDIS, les besoins en termes de disponibilités foncières représenteraient de l’ordre de 0,5 à 1 hectare ; dix postes de ce type seraient créés en moyenne par an. Dans ces conditions, il peut être considéré que l’impact limité de ces postes électriques ne nécessite pas une imputation sur le forfait national instauré couvrant la période 2021-2031 pour l'application du ZAN.
Du reste, le classement parmi les projets d’envergure nationale ou européenne ne dispense pas d’obtenir les autorisations nécessaires et de suivre les procédures qui encadrent la réalisation de telles infrastructures. Dès lors, le seuil fixé pour l'imputation des postes électriques sur le forfait national ne constitue pas un obstacle pour le développement des énergies renouvelables, contrairement à l'argument invoqué au Sénat.
En second lieu, Si des aménagements s'avéraient utiles, il conviendrait de les examiner dans le cadre d'une réflexion globale sur le ZAN et sur les dispositifs destinés à favoriser la sobriété foncière, par exemple lors de l’examen de la proposition de loi visant à instaurer une trajectoire de réduction de l'artificialisation concertée avec les élus locaux (dite « TRACE » ([390])).
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Article 21 (suppression maintenue) (art. 446-1 [supprimé] du code de l’énergie) Simplification des procédures de mise en concurrence destinées à soutenir le développement de la production de biogaz
Suppression maintenue par la Commission spéciale
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
L’article 21 du projet de loi supprime l’obligation de prendre en considération le bilan carbone dans le cadre des procédures de mise en concurrence appliquées pour la mise en œuvre de dispositifs de soutien public à des projets contribuant au développement de la production de biogaz. À cet effet, le texte porte abrogation de l’article L. 446-1 du code de l’énergie.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
L’évaluation des projets contribuant au développement de la production de biogaz fondée sur le critère du bilan carbone a été étoffée par l’article 89 de la loi n° 2023-175 du 10 mars 2023 relative à l’accélération de la production d’énergies renouvelables, dite « loi APER ». Complétant les dispositions de l’article L. 446-1 du code de l’énergie, ce texte précise les éléments d’appréciation pouvant être pris en considération à chaque étape de la construction et du fonctionnement des installations de production de biogaz.
➢ Modifications apportées par le Sénat
En conséquence de l’adoption de trois amendements identiques en Commission spéciale, le Sénat a supprimé l’article 21 du projet de loi.
➢ Modifications apportées par la Commission spéciale
La Commission spéciale a maintenu la suppression de l’article 21 du projet de loi.
L’État du droit
le bilan carbone : un critÈre d’apprÉciation dANS LE soutien au dÉveloppement des Énergies renouveLables
● Le bilan carbone consiste à mesurer les émissions de gaz à effet de serre émises (ou captées) dans l’atmosphère au cours d’une année par les activités d’une organisation, d’une entreprise, d’un produit ou d’un individu ([391]). Leur mesure repose, en France, sur une méthode conçue par l’Agence de l’environnement et de la maîtrise de l’énergie (Ademe) ([392]). En application de l’article R. 229-47 du code de l’environnement, les émissions sont exprimées en équivalents de tonne de dioxyde de carbone.
Le bilan doit distinguer : les émissions directes, produites par les sources, fixes et mobiles, nécessaires aux activités de la personne morale ; les émissions indirectes associées à la consommation d’électricité, de chaleur ou de vapeur nécessaire aux activités de la personne morale.
● Le bilan carbone figure parmi les critères utilisables dans la mise en œuvre de dispositifs de soutien public au développement de la production de trois énergies : l’électricité, l’électricité à partir d’énergie renouvelable et le biogaz.
La loi habilite l’autorité administrative à organiser, selon le cas, des appels d’offres ou des appels à projets afin de remédier à l’insuffisance des capacités de production existantes au regard des objectifs chiffrés fixés par la programmation pluriannuelle de l’énergie (PPE). Ces procédures ont pour objet la sélection d’entreprises candidates :
– à la création d’installations de production d’électricité dans le cadre d’un marché public, après mise en concurrence (article L. 311-10 du code de l’énergie) ;
– au bénéfice de dispositifs de soutien destinés à stimuler la production d’électricité à partir d’énergies renouvelables (article L. 314-1 du même code) ou de biogaz (par la mise en œuvre d’une obligation d’achat prévue à l’article L. 446-5 ([393]) ou par le versement d’un complément de rémunération autorisé par les articles L. 446-14 et L. 446-15 ([394]).
Les résultats du bilan carbone font partie des éléments que l’autorité administrative peut prendre en considération afin de se prononcer sur l’éligibilité ou la notation d’une candidature dans le cadre de la mise en œuvre de dispositifs de soutien. Cette faculté découle de deux dispositions, à savoir l’article L. 314-1 du code de l’énergie, s’agissant du développement de la production d’électricité à partir d’énergies renouvelables, et l’article L. 446-1 du même code, en ce qui concerne le renforcement des capacités de production de biogaz.
un CRITÉRE D’Évaluation précisé et renforcÉ par le lÉgislateur
La prise en compte du bilan carbone dans la mise en œuvre des dispositifs de soutien public à la production du biogaz trouve son origine dans les dispositions de la « loi Énergie-climat du 8 novembre 2019 » ([395]). Complétant l’article L. 446-1 du code de l’énergie, le texte consacre la mesure des gaz à effet de serre comme un critère de sélection des projets pouvant bénéficier de l’obligation d’achat ([396]) ou du complément de rémunération ([397]).
L’objet et les exigences du bilan carbone ont été précisés par l’article 89 de la loi APER ([398]). Complétant les dispositions de l’article L. 446-1, le texte fait obligation à l’autorité administrative de prendre en considération, dans la réalisation du bilan carbone :
– l’étape du cycle de vie jugée la plus pertinente au regard de l’objectif de discrimination effective entre les projets, parmi les étapes de l’extraction, de la fabrication, du transport, de l’utilisation et de la fin de vie des installations ;
– la circonstance que le biogaz est injecté ou non dans les réseaux et le type d’installations.
En outre, l’article L. 446-1 explicite les critères les éléments d’appréciation du bilan carbone à chaque étape de la construction et du fonctionnement des installations de production de biogaz. Cette évaluation peut prendre en compte :
– pour l’étape de l’extraction, la consommation de minerais et de métaux stratégiques nécessaires aux installations ;
– pour l’étape de la fabrication, la consommation de biens et de services en approvisionnements directs ;
– pour l’étape du transport, l’impact des installations sur le développement des réseaux de distribution ou de transport de gaz ;
– pour l’étape de l’utilisation, la consommation d’énergie des installations et leur impact sur l’utilisation des sols ;
– pour l’étape de la fin de vie, les garanties de démantèlement et de recyclage des installations ainsi que de remise en état des sols.
Le dispositif proposÉ
● Dans sa rédaction initiale, l’article 21 du projet de loi visait à délier les autorités administratives de l’obligation d’établir un bilan carbone dans le cadre des procédures de mise en concurrence ayant pour objet la sélection de projets de développement de biogaz éligibles à un soutien public. À cet effet, il proposait l’abrogation de l’article L. 446-1 du code de l’énergie.
● D’après l’étude d’impact et la position défendue par le Gouvernement au cours des travaux parlementaires, la suppression de la prise en considération du bilan carbone se justifierait par deux motifs.
En premier lieu, la réalisation de cette évaluation en application de l’article L. 446-1 du code de l’énergie revêtirait un caractère redondant au regard des exigences de la directive (UE) 2018/2001 du 11 décembre 2018 (dite « directive RED II ») ([399]).
Transposée par l’ordonnance n° 2021-235 du 3 mars 2021 ([400]), la « directive RED II » emporte en droit national le respect d’obligations visant à :
– la réduction d’émissions de gaz à effet de serre (GES), réductions calculées en « cycle de vie du produit » et par rapport à un combustible fossile de référence ;
– l’efficacité énergétique des installations de production électrique à partir de biomasse (L. 281-5 et L. 281-6 du code de l’énergie) ;
– la « durabilité » des installations, portant selon le type de biomasse et les conditions de production (L. 281-7 à L. 281-10 du même code).
En particulier, l’article L. 281-4 du code de l’énergie impose l’établissement d’un bilan carbone pour deux types d’installations fondées sur l’usage ou la production du biogaz :
– les installations d’une puissance thermique nominale supérieure à 2 mégawatts produisant de l’électricité, de la chaleur ou du froid à partir du biogaz ;
– les installations de biogaz dont la production est injectée dans un réseau de gaz naturel (ou de biogaz sans injection dans les réseaux de gaz naturel dont les caractéristiques permettraient son injection) et dont les capacités de production sont supérieures à 19,5 GWh PCS([401]) par an.
D’autre part, la coexistence des obligations découlant de l’article L. 446-1 du code de l’énergie et de celles de la « directive RED II » constituerait une source de lourdeurs administratives, tant pour les porteurs de projets soumis aux procédures de mise en concurrence qui donnent accès aux dispositifs de soutien à la production de biogaz que pour l’autorité administrative chargée d’instruire les candidatures. En pratique, elle impliquerait pour les soumissionnaires l’accomplissement de formalités redondantes et pour la commission de régulation de l’énergie un alourdissement des pièces à examiner.
Les deux arguments présentés par le Gouvernement correspondent à l’analyse du Conseil d’État ([402]). Dans son avis sur le projet de loi, ce dernier affirme ainsi que « l’objectif poursuivi par l’article L. 446-1 du code l’énergie pourra désormais être atteint globalement par la seule application de ces critères, les cahiers des charges pouvant, en tout état de cause, retenir des critères de sélection complémentaires entre projets ayant une finalité semblable ».
Les modifications apportÉes par le SÉnat
Le Sénat a résolu de supprimer l’article 21 du projet de loi. Cette initiative résulte de l’adoption, par la Commission spéciale, de trois amendements identiques : l’amendement COM-352 du rapporteur de la Commission spéciale Yves Bleunven ; l’amendement COM-225 déposé par M. Mickaël Weber et de plusieurs de ses collègues du groupe socialiste, écologiste et républicain ; l’amendement COM-371 de M. Daniel Salmon et de plusieurs de ses collègues du groupe écologiste.
Suivant l’exposé des motifs, au-delà du soutien apporté à un dispositif dont le Sénat revendique la paternité, l’opposition à l’abrogation de l’article L. 446-1 du code de l’énergie procède pour l’essentiel de deux considérations.
D’une part, les sénateurs invoquent la nécessité de maintenir un dispositif qui, de leur point de vue, contribue à limiter l’impact environnemental des installations de production de biogaz, même si certains jugent perfectible la méthodologie employée pour la réalisation du bilan carbone.
D’autre part, les auteurs des amendements de suppression, au premier chef le rapporteur de la Commission spéciale, considèrent que les obligations découlant de l’article L. 446-1 du code de l’énergie et des dispositions transposant la « directive RED II » différent du point de vue de leur objet et ne comportent pas nécessairement les mêmes exigences.
Selon l’analyse de M. Yves Bleunven, le bilan carbone réalisé dans le cadre de l’article L. 446-1 du code de l’énergie constitue un critère de sélection des offres bénéficiant d’un soutien public, dans le cadre d’une procédure de mise en concurrence. En tenant compte des émissions, il permet de garantir que l’ensemble des projets sont performants sur le plan des émissions mais aussi que les projets nationaux ou européens ne soient pas désavantagés par rapport à ceux étrangers. L’évaluation réalisée en application de la directive « RED II » porte uniquement sur la durabilité et vise à garantir l’origine bas-carbone du biogaz produit et commercialisé. Cette distinction conduit certains auteurs des amendements de suppression à exprimer un doute sur la portée des dispositions de la directive pour la réalisation des procédures de mise en concurrence qui conditionnent le bénéficie des dispositifs de soutien public aux projets de développement de la production du biogaz.
Les modifications apportÉes par La Commission spéciale
La Commission spéciale a maintenu la suppression de l’article 21 du projet de loi.
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Article 21 bis A
(art. L. 133-7, L. 134-25, L. 134-25-1, L. 134-26, L. 134-27, L. 134-28, L. 134-29, L. 134-30-1 [nouveau], L. 134-31, L. 134-33 du code de l’énergie) Simplification des conditions d’exercice des pouvoirs de contrôle, d’enquête ou de sanction de la Commission de régulation de l’énergie (CRE) ou de son Comité de règlement des différends et des sanctions (CoRDiS)
Adopté par la Commission spéciale avec modifications
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
L’article 21 bis A du projet de loi vise à faciliter l’exercice des pouvoirs de sanctions attribués à la Commission de régulation de l’énergie (CRE) pour l’accomplissement de ses missions de régulation des marchés de l’électricité et du gaz naturel.
En premier lieu, le texte simplifie les procédures d’instruction et de sanction du comité de règlement des différends et des sanctions (CoRDIS) en prévoyant de supprimer l’office du membre instructeur, de conforter le comité dans sa fonction de formation de jugement en supprimant la procédure de saisine préalable qui en fait le destinataire des demandes de sanction adressées à la CRE et d’habiliter le CoRDIS à sanctionner l’entrave aux contrôles des agents habilités par la CRE.
En second lieu, l’article 21 bis A permet la saisine du collège de la Commission en vue de l’instruction et du prononcé d’une sanction ; il l’habilite à recourir à une procédure de composition administrative.
À cet effet, le texte modifie et complète la section 4 du chapitre IV du titre III du livre Ier du code de l’énergie.
➢ Modifications apportées par le Sénat
L’article 21 bis A du projet de loi constitue un article additionnel adopté en séance publique et ne figurait pas dans le texte déposé sur le bureau du Sénat.
➢ Modifications apportées par la Commission spéciale
La Commission spéciale a adopté l’article 21 bis A du projet de loi en apportant des précisions aux dispositions réformant l’organisation et le déroulement des procédures d’enquête et de sanction de la CRE.
L’État du droit
● Autorité administrative indépendante instituée par la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité ([403]), la Commission de régulation de l’énergie (CRE) exerce des missions de régulation visant à contribuer au bon fonctionnement des marchés de l’électricité et du gaz.
En vertu de l’article L. 132-1 du code de l’énergie, le fonctionnement de la CRE repose sur deux instances :
– le Collège de la Commission de régulation, formé de cinq membres nommés en raison de leurs qualifications juridiques, économiques et techniques, le président de la CRE étant nommé par le Président de la République (article L. 132-2 du même code) ;
– le Comité de règlement des différends et des sanctions (CoRDIS), qui comprend quatre membres ([404]) : deux conseillers d’État désignés par le vice-président du Conseil d’État ; deux conseillers à la Cour de cassation désignés par le premier président de la Cour de cassation (article L. 132-3).
L’article L. 132-2 pose le principe suivant lequel le CoRDIS possède des compétences d’attribution : en dehors de celles qui lui sont expressément confiées, les attributions confiées à la CRE ou à son président sont respectivement exercées par le collège ou par son président.
● Les missions assumées par la CRE ont pour objet d’assurer ([405]) :
– l’application des principes généraux régissant le secteur de l’énergie et, en particulier, les conditions d’accès aux réseaux de transport et de distribution d’électricité et de gaz naturel, ainsi qu’aux installations de gaz naturel liquéfié et de stockage souterrain de gaz naturel ;
– le respect des obligations s’imposant aux gestionnaires et propriétaires de réseaux de transport et de distribution d’électricité et de gaz naturel, aux propriétaires et gestionnaires de gaz naturel liquéfié, ou de stockage souterrain de gaz naturel, ainsi qu’aux entreprises opérant dans les secteurs de l’électricité et du gaz ;
– l’effectivité des mesures de protection des consommateurs.
Dans l’accomplissement de ses missions, outre l’exercice de fonctions consultatives ([406]), la CRE dispose de prérogatives et de pouvoirs correspondant à deux grands champs de compétences attribuées par le législateur :
– le règlement des différends, sur le fondement des articles L.134-19 à L.134-24 ([407]) : entre les gestionnaires et les utilisateurs des réseaux publics de transport ou de distribution d’électricité ou de réseaux fermés de distribution d’électricité ; entre les opérateurs et les utilisateurs des ouvrages de transport et de distribution de gaz naturel ; entre les exploitants et les utilisateurs des installations de stockage de gaz naturel ou entre les exploitants et les utilisateurs des installations de gaz naturel liquéfié; entre les exploitants et les utilisateurs des installations de transport et de stockage géologique de dioxyde de carbone.
– l’exercice du pouvoir de sanction à l’encontre de manquement, dans le cadre des procédures établies par les articles L. 134-25 à L. 134-34 ([408]).
L’exercice du pouvoir de sanction repose sur les procédures mises en œuvre devant le CoRDIS. En comparaison du cadre applicable au règlement des différends, elle présente des spécificités, tant sur le plan des conditions d’engagement que sur celui de l’instruction.
UNE saisine DU CORDIS LARGEMENT OUVERTE
Des motifs relativement nombreux
Régie par les articles L. 134-25 à L. 135-33 du code l’énergie, l’exercice des pouvoirs de sanction de la CRE vise à prévenir et réprimer des manquements portant sur l’ensemble des principes et obligations dont elle doit imposer le respect.
En application du premier alinéa de l’article L. 134-25 du code de l’énergie, constitue un motif d’engagement d’une procédure devant le CoRDIS les manquements au cadre général de fonctionnement des secteurs de l’énergie et aux règles prudentielles. Ce corpus comprend :
– les principes régissant le secteur de l’énergie (mentionnés au titre I du livre Ier du code de l’énergie) ;
– les obligations de service public et de protection des consommateurs (mentionnés au titre II du livre I du même code) ;
– les dispositions relatives à l’électricité (livre III) ;
– les dispositions relatives au gaz au (livre IV) ;
Sur le fondement des deuxième et troisième alinéas de l’article L. 134-25 du code de l’énergie, le CoRDIS peut également avoir à connaître :
– des manquements répétés aux règles d’indépendance fondées sur la distinction des activités et la séparation entre les activités de transport et les activités de production ou de fourniture (mentionnées aux sections 1 et 2 du chapitre Ier du titre Ier du livre Ier);
– des manquements à l’obligation annuelle d’actualisation du schéma décennal de développement du réseau (mentionné à l’article L. 321-6) ou du plan décennal de développement du réseau (mentionné à l’article L. 431-6) ou au refus de réaliser un investissement prévu dans ce schéma ou dans ce plan ;
– des manquements aux règles définies par le règlement européen (dit REMIT) du 25 octobre 2011 concernant l’intégrité et à la transparence du marché de gros de l’électricité ([409]), aux dispositions relatives aux codes de réseau et aux lignes directrices mentionnés aux articles 59, 60 et 61 du règlement européen du 5 juin 2019 sur le marché intérieur de l’électricité ([410]), ainsi qu’aux textes pris pour leur application, ou tout autre manquement de nature à porter gravement atteinte au fonctionnement du marché de l’énergie , y compris du mécanisme d’obligation de capacité d’effacement de consommation et de production d’électricité pouvant être mise en œuvre pour satisfaire l’équilibre entre la production et la consommation sur le territoire métropolitain continental (mentionné à l’article L. 335-2 du code de l’énergie).
Par ailleurs, le CoRDIS peut statuer sur des demandes de sanctions portant sur :
– l’abus de l’accès régulé à l’électricité nucléaire historique (ARENH) ou d’entrave à l’exercice de ce droit (en application de l’article L. 134-26 du code de l’énergie) : peuvent faire l’objet d’une procédure le manquement aux dispositions légales et réglementaires relatives à l’accès aux réseaux, ouvrages et installations mentionnées à l’article L. 134-19 du même code ou à leur utilisation ; le manquement aux décisions prises par la CRE ; de manquement aux règles et obligations encadrant le secteur de l’énergie qui s’imposent aux propriétaires et gestionnaires de réseaux, ainsi qu’aux entreprises ;
– la méconnaissance des décisions prises par le CoRDIS dans l’exercice de sa compétence de règlement des différends (en application de l’article L. 134-28).
Une capacité d’auto-saisine et un intérêt à agir reconnu à l’ensemble des acteurs des marchés de l’énergie
● En application de l’article L. 134-25 du code de l’énergie et suivant l’objet du manquement imputé à la personne mise en cause, le CoRDiS peut se saisir soit d’office, soit à la demande :
– du ministre chargé de l’Énergie ;
– du président de la CRE ;
– d’une organisation professionnelle ;
– d’une association agréée d’utilisateurs ;
– de toute autre personne concernée ;
– de l’Agence européenne de coopération des régulateurs de l’énergie (ACER) instituée par le règlement européen du 5 juin 2019.
● L’article L. 134-33 du même code encadre toutefois le recours à une procédure de sanction en fixant une limite temporelle au-delà de laquelle les manquements font l’objet d’une prescription. Il écarte ainsi la saisine ou l’auto-saisine du CoRDIS, en vue du prononcé de sanctions, de faits remontant à plus de trois ans en l’absence, pendant ce délai, d’acte tendant à leur recherche, à leur constatation ou à leur sanction.
UNE procÉdure d’examen des demandes de sanction COMPORTANT L’intervention d’un membre instructeur
Un membre désigné en vue de l’instruction et disposant de compétences particulières
● L’article L. 134-25-1 du code de l’énergie dispose que, pour chaque affaire, le président du CoRDiS charge un membre de celui-ci d’instruire la procédure, avec le concours des agents de la CRE. Cette désignation intervient dès réception de la demande de sanction, sauf cas d’irrecevabilité manifeste. Elle peut être réalisée parmi les titulaires et les suppléants du CoRDIS.
En premier lieu, l’article L. 134-25-1 accorde au membre instructeur la faculté de mener des diligences visant à recueillir des informations contribuant à l’instruction. Il peut ainsi :
– entendre la personne mise en cause ou toute autre personne utile à la solution du litige ;
– demander la communication de tout renseignement ou la production de toute pièce, tout document, ou toute information utile à la solution du litige, à la personne mise en cause ou à toute personne concernée ;
– inviter les personnes à produire des observations.
En second lieu, il lui incombe de notifier préalablement les griefs aux personnes mises en cause dans le cadre :
– des procédures de sanctions à l’encontre des manquements mentionnés à l’article L. 134-25 ;
– de la mise en demeure prévue par l’article L. 134-26 en cas d’abus de l’ARENH ou d’entrave à l’exercice de ce droit ; de manquement aux dispositions légales et réglementaires relatives à l’accès aux réseaux, ouvrages et installations mentionnées à l’article L. 134-19 ou à leur utilisation ; de manquement aux décisions prises par la CRE ; de manquement aux règles et obligations encadrant le secteur de l’énergie qui s’imposent aux propriétaires et gestionnaires de réseaux;
– avant le prononcé des sanctions en cas de non-respect de la mise en demeure prévue à l’article L. 134-26 (en application de l’article L. 134-27) ;
En dernier lieu, l’article R. 134-32 du même code confie au membre instructeur le soin de transmettre toutes les pièces du dossier d’instruction et la notification des griefs au président du CoRDiS.
● L’office du membre instructeur est distinct de celui du rapporteur du Comité. Sur le fondement de l’article R. 134-34, sa désignation par le président du CoREDIS intervient pour chaque affaire transmise. Le rapporteur est choisi parmi les agents de la CRE qui n’ont pas connu de la procédure antérieurement. Il a la responsabilité d’instruire les affaires dans les mêmes conditions et selon les mêmes modalités que celles prévues dans le cadre de la procédure de règlement des différends (fixées par l’article R. 134-10).
Une participation aux séances du CoRDIS limitée à l’audience publique
● Le membre instructeur prend part aux séances consacrées à l’examen des demandes de sanctions. En application de l’article 17 du règlement intérieur du Comité ([411]), il intervient après le rapporteur, celui-ci étant chargé de rappeler les faits, la demande de sanction, les conclusions et les moyens de l’auteur à l’origine de la saisine, l’éventuelle mise en demeure et ses suites, les griefs notifiés et les observations écrites présentées par les parties. Il appartient au membre instructeur de présenter ses observations au soutien des griefs notifiés et, le cas échéant, de proposer une sanction.
● En vertu de l’article L. 133-7 du code de l’énergie, le délibéré du CoRDIS se déroule hors la présence du membre instructeur et du rapporteur.
des sanctions de portÉe diverse et pouvant donner lieu À recours
● Le CoRDIS examine et apprécie souverainement la réalité des manquements allégués dans le cadre des procédures de sanction. Le Comité peut ainsi décider faire droit aux demandes ou de ne pas leur donner suite.
Du reste, le jugement obéit aux principes et aux formes des procédures juridictionnelles. L’article L. 134-31 du code de l’énergie consacre ainsi le droit des personnes mises en cause devant la CRE de consulter le dossier, ainsi que de présenter des observations écrites et de prendre la parole pendant la séance publique. Elles peuvent être assistées par toute personne de leur choix. Les décisions prises en vertu des pouvoirs de sanction du CoRDiS font l’objet d’une notification par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. ([412])
● Sur le fondement de l’article L. 134-27 du même code et s’il juge fondé la demande de sanction, le CoRDIS peut prononcer, selon la gravité du manquement :
– soit une interdiction temporaire, pour une durée n’excédant pas un an : de l’accès aux réseaux, ouvrages et installations ; ou de l’exercice de tout ou partie des activités professionnelles des personnes concernées en cas de manquement aux articles 3, 4 ou 5 du règlement REMIT ;
– soit une sanction pécuniaire dont le montant est proportionné à la gravité du manquement, à la situation de l’intéressé, à l’ampleur du dommage et aux avantages qui en sont tirés.
La sanction pécuniaire peut atteindre :
– jusqu’à 3 % du chiffre d’affaires hors taxes lors du dernier exercice clos, porté à 5 % s’il s’agit d’une nouvelle violation de la même obligation, en cas de manquement à l’obligation de transmettre des informations ou documents ou de donner accès à la comptabilité, aux informations économiques, financières et sociales ;
– jusqu’à 8 % du chiffre d’affaires hors taxes lors du dernier exercice clos, porté à 10 % en cas de nouvelle violation de la même obligation.
L’article L. 134-34 impose au CoRDIS de motiver les décisions de sanction. Ces décisions de sanction sont motivées et notifiées à l’intéressé.
● En vertu du même article, les décisions du CoRDiS peuvent faire l’objet d’un recours de pleine juridiction et d’une demande de suspension devant le Conseil d’État, conformément à l’article L. 521-1 du code de justice administrative.
Les décisions du membre du CoRDiS chargé de l’instruction de ne pas donner suite à la procédure de sanction peuvent également être contestées devant le Conseil d’État sur le fondement de l’excès de pouvoir.
Le dispositif proposÉ PAR LE SÉNAT
La création de l’article 21 bis A du projet de loi résulte de l’adoption par le Sénat, avec l’avis favorable du rapporteur Yves Bleunven et du Gouvernement, de l’amendement n° 297 rect. déposé par des sénateurs Fabien Gay et Pierre Barros, membres du Groupe communiste, républicain, citoyen et écologiste – Kanaky (CRCE-K). Le texte vise à faciliter l’exercice des pouvoirs de sanctions attribués à la Commission de régulation de l’énergie (CRE) pour l’accomplissement de ses missions de régulation des marchés de l’électricité et du gaz naturel.
Dans cette optique, l’article 21 bis A tend à rationaliser le déroulement des procédures au sein de la CRE, en simplifiant les modalités d’instruction et de prononcé des sanctions et en instituant une nouvelle organisation des procédures de sanctions fondée sur la séparation organique entre « l’engagement des poursuites » et le jugement des manquements. Ces aménagements procéduraux transposent les schémas institutionnels en vigueur au sein d’autres autorités administratives indépendantes.
À cet effet, les I et II de l’article 21 bis A du projet de loi modifient et complètent les dispositions de la section IV du chapitre IV du titre III du livre Ier du code de l’énergie relatives aux procédures de sanction.
une simplification des procÉdures d’instruction et de sanction d’un coredis cantonnÉ dans sA fonction de jugement
La réforme des procédures de sanction devant la CRE consiste, en premier lieu, en une adaptation du fonctionnement du CoRDIS qui poursuit deux objectifs : d’une part, alléger l’organisation de l’examen des demandes de sanction ; d’autre part, conforter le Comité dans son rôle de formation de jugement à raison de l’objet des procédures dont il doit connaître.
La suppression de l’office de membre instructeur
L’article 21 bis A du projet de loi met fin à l’obligation pour le président du CoRDIS de charger l’un de ses membres de l’instruction d’une demande de sanction.
À cet effet, le 3° du I du texte abroge, d’une part, l’article L. 134-25-1 du code de l’énergie qui pose le principe de sa désignation et définit son office. Ainsi, l’article 21 bis A harmonise les procédures applicables dans l’accomplissement des missions de règlement des différends et avec celles régissant l’exercice du pouvoir de sanction. Il remédie au doublon que pouvait représenter l’office du membre instructeur au regard des fonctions assumées par le rapporteur désigné par le président du CoRDIS, en vertu de l’article R. 134-34 du code de l’énergie. En conséquence, l’instruction des affaires et la présentation des faits et des conclusions incomberont au seul rapporteur.
D’autre part, le I de l’article 21 bis A transfère au collège de la CRE les responsabilités assumées par le membre instructeur du CoRDIS en ce qui concerne :
– la mise en demeure prévue par l’article L. 134-26 du même code en cas : d’abus de l’ARENH ou d’entrave à l’exercice de ce droit ; de manquement aux dispositions légales et réglementaires relatives à l’accès aux réseaux, ouvrages et installations mentionnées à l’article L. 134-19 ([413]) ou à leur utilisation ; de manquement aux décisions prises par la CRE ; de manquement aux règles et obligations encadrant le secteur de l’énergie qui s’imposent aux propriétaires et gestionnaires de réseaux, ainsi qu’aux entreprises (retrait de la référence au membre instructeur à l’article L. 134-26par le 4° du I de l’article 21 bis A du projet de loi) ;
– l’envoi de griefs avant le prononcé des sanctions en cas de non-respect de la mise en demeure prévue à l’article L. 134-26 (retrait de la référence au membre instructeur à l’article L. 134-27 par le 5° du I de l’article 21 bis A) ;
Le texte supprime également la mention du membre instructeur au sein des articles du code de l’énergie qui se bornent à le citer sans lui conférer un rôle procédural. Il en va ainsi pour :
– la consultation du dossier et la présentation d’observations écrites et orales par la personne mise en cause avant le prononcé des sanctions par le CoREDIS (article L. 134-31 ([414]) modifié par le 5° du I de l’article 21 bis A).
– le délibéré du comité (article L. 133-7 modifié par le 1° du I de l’article 21 bis A ([415])).
Une suppression des procédures d’auto-saisine et de saisine confortant le CoRDIS dans un rôle exclusif de formation d’instruction et de jugement
Le I de l’article 21 bis A abroge les mentions du code de l’énergie qui lient l’instruction et le prononcé de sanctions par le CoRDIS à une initiative propre (« d’office ») ou à la demande d’un certain nombre d’acteurs habilités à le saisir suivant l’objet de la procédure.
Il en résulte que le CoRDIS ne constitue plus l’organe destinataire des signalements portant sur l’existence d’éventuels manquements : sa saisine ne conditionne plus l’ouverture par la CRE de procédures pouvant conduire au prononcé de sanctions. Le I de l’article 21 bis A sépare en effet la saisine de la CRE de l’exercice des compétences attribuées au CoRDIS. Dès lors, l’office de celui-ci se borne à examiner et à statuer sur les mesures requises pour prévenir et réprimer les manquements.
Cette disposition tire ainsi les conséquences de la réorganisation des modalités de procédures de sanction opérée par le texte : en application de l’article L.134-30-1 inséré dans le code de l’énergie, leur ouverture relèverait en effet désormais du Collège de la CRE. Elle aboutit à distinguer le rôle dévolu au CoRDIS dans le cadre d’une procédure inquisitoire de l’office qui lui appartient dans le règlement des différends.
● Le 2° de l’article 21 bis A du projet de loi lève l’obligation formelle d’une saisine préalable pour l’exercice du pouvoir de sanction à l’encontre des manquements visés à l’article L. 134-25 et portant sur :
– les principes et normes régissant le secteur de l’énergie, fixant les obligations de service public et celles relatives à la protection du consommateur (titre Ier et II du livre Ier du code de l’énergie); aux dispositions encadrant les secteurs de l’électricité et du gaz (livres III et IV du même code) ;
– les règles d’indépendance fondées sur la distinction des activités et la séparation entre les activités de transport et les activités de production ou de fourniture (mentionnées aux sections 1 et 2 du chapitre Ier du titre Ier du livre Ier) ; à l’obligation annuelle d’actualisation du schéma de décennal de développement du réseau (mentionné l’article L. 321-6) ou du plan décennal de développement du réseau (mentionné à l’article L. 431-6) ou du refus de réaliser un investissement prévu dans ce schéma ou ce plan ;
– la mise en demeure de se conformer aux règles du droit de l’Union européenne relatives à l’intégrité et à la transparence du marché de gros de l’électricité ([416]), aux dispositions relatives aux codes de réseau et aux lignes directrices mentionnés aux articles 59,60 et 61 du règlement du 5 juin 2019 sur le marché intérieur de l’électricité, ainsi qu’aux textes pris pour leur application, ou tout autre manquement de nature à porter gravement atteinte au fonctionnement du marché de l’énergie y compris du mécanisme d’obligation de capacité d’effacement de consommation et de production d’électricité pouvant être mise en œuvre pour satisfaire l’équilibre entre la production et la consommation sur le territoire métropolitain continental (mentionné à l’article L. 335-2 du code de l’énergie).
● Le 6° du I de l’article 21 bis A écarte aussi la nécessité de toute saisine préalable pour la sanction d’une méconnaissance des décisions prises par le CoRDIS dans l’exercice de sa mission de règlement des différends sur le fondement de l’article L. 134-28 du code de l’énergie. La mesure s’applique ainsi :
– aux décisions portant règlement d’un différend, éventuellement assorties d’astreintes ;
– aux mesures conservatoires prises en cas d’atteinte grave et immédiate aux règles relatives à l’accès des réseaux, des ouvrages et des installations mentionnées à l’article L. 134-19 ou à leur utilisation.
Le 9° du I de l’article 21 bis A modifie l’article L. 134-33 du code de l’énergie afin de supprimer l’hypothèse d’une auto-saisine du CoRDIS dans la définition des règles de prescriptibilité des faits pouvant encourir une sanction. Telle que libellée, cette disposition ne paraît pas nécessairement cohérente avec la suppression des procédures de saisine préalable qui résulte des modifications apportées à l’article L. 134-25.
L’élargissement du champ des motifs de sanction par le CoRDIS
● En premier lieu, le 2° du I de l’article 21 bis A accorde au CoRDIS le pouvoir de sanctionner un prix excessif demandé par un acteur de marché en contrepartie de la mise en œuvre des mécanismes d’équilibrage destinés à garantir le bon fonctionnement du réseau de transport public d’électricité et l’approvisionnement du pays.
Aux termes du huitième alinéa du texte, le caractère « excessif » du prix demandé se détermine en comparaison des prix pratiqués par un même acteur sur les marchés de l’électricité. Le texte prend en considération l’absence de justification. Quoiqu’il n’existe pas de définition générique en droit européen et national, la notion s’assimile à celle de « prix abusif » qui correspond, en droit de la concurrence, à un prix sans rapport raisonnable avec la valeur du produit auquel il s’applique.
Le champ d’application du pouvoir de sanction conféré au CoRDIS couvre l’ensemble des mécanismes d’équilibrage mentionnés aux articles L. 321-10 à L. 321-17-2 du code de l’énergie, à savoir :
– les programmes d’appels et les programmes d’approvisionnement préalablement établis (institués par les articles L. 321-9 et L. 321-10) ;
– les contrats de transferts de capacité de production d’électricité (régis par l’article L. 321-11) ;
– les contrats de réservation de puissance avec les consommateurs ([417]) raccordés au réseau public de transport ou aux réseaux publics de distribution (article L. 321-12) ;
– le dispositif de compensation des écarts entre injection et sous-tirage d’électricité dans le réseau par les producteurs et consommateurs d’électricité (article L. 321-15) ;
– la procédure de mise à disposition du gestionnaire du réseau public d’électricité de la totalité des capacités d’effacement de consommation, de production et de stockage valorisés par des opérateurs d’ajustement, en cas de menace grave et imminente sur la sécurité d’approvisionnement en électricité (dans les conditions fixées par l’article L. 321-17-1) ;
– la procédure de mise à disposition du gestionnaire du réseau public de transport de la totalité de la puissance des sites de consommation utilisant des installations de production ou de stockage d’électricité de plus d’un mégawatt pour leur alimentation de secours, en cas de menace grave et imminente sur la sécurité d’approvisionnement en électricité (dans les conditions fixées par l’article L.321-17-2).
● En second lieu, le 7° du I de l’article 21 bis A reconnaît expressément au CoRDIS la capacité juridique de sanctionner l’entrave aux enquêtes et contrôles réalisés par les agents habilités par le Président de la CRE ([418]). À cet effet, il complète les dispositions de l’article L. 134-29 du code de l’énergie.
Objet des articles L. 135-3 à L. 135-11 du code de l’énergie, les entraves susceptibles de donner lieu au prononcé d’une sanction par le comité portent sur :
– le droit d’accès aux établissements, terrains, locaux et véhicules professionnels qui relèvent du gestionnaire du réseau public de transport d’électricité, d’un centre de coordination régional, ainsi que des entreprises des secteurs de l’électricité et du gaz exerçant les activités relevant de la compétence de la CRE (sur le fondement de l’article L. 135-4) ;
– la communication et la copie des documents comptables, des factures et des pièces et documents utiles, ainsi que le recueil des renseignements et justifications propres à l’accomplissement des missions des agents – sur convocation ou sur place – (en application de l’article L. 135-4);
– l’accès aux locaux professionnels (y compris ceux comportant des locaux à usage d’habitation) et la saisine des pièces et documents sur autorisation judiciaire (en vertu de l’article L. 135-5 et dans les conditions fixées par les articles L. 135-7 et L. 135-8).
Ainsi, le projet de loi complète au plan procédural les dispositions des articles L. 135-14 et L. 135-15 et de l’article L. 135-16 qui fixent les sanctions pénales (emprisonnement, amende et peines complémentaires) encourues respectivement par les personnes physiques et par les personnes morales.
En outre, la dernière phrase de l’alinéa ajouté à l’article L. 134-29 exclut l’engagement de poursuites pénales pour les faits d’entrave ayant donné lieu au prononcé de sanction par le CoRDIS. Cette disposition impose ainsi le respect du principe « non bis in idem », principe fondamental de la procédure pénale en vertu duquel nul ne peut être poursuivi ou puni pénalement à raison des mêmes faits. Elle tend à faire de la sanction des entraves aux enquêtes et aux contrôles menés par les agents de la CRE une compétence d’attribution du CoRDIS.
un statut d’instance dÉcisionnaire dans l’ouverture des procÉdures de sanction rÉservÉ au collÈge de la cre
Le 8° du I de l’article 21 bis A du projet de loi insère, au sein de la section 4 du chapitre IV du titre III du livre Ier du code de l’énergie relative aux procédures de sanction, un article L. 134-30 qui accorde au Collège de la CRE les prérogatives d’un organe de poursuite. Sur le modèle d’autres autorités administratives indépendantes, la disposition confie au Collège la responsabilité d’apprécier la nécessité de procédures coercitives pour la prévention ou la répression d’atteintes aux principes et obligations régissant le secteur de l’énergie. Le caractère discrétionnaire de ce pouvoir se matérialise par l’attribution d’une compétence exclusive dans l’engagement des procédures de sanction et le recours éventuel à une procédure transactionnelle.
L’attribution d’une compétence exclusive dans l’engagement de procédures pouvant mener à des sanctions
● Le nouvel article L. 134-30-1 du code de l’énergie fait du Collège de la CRE l’organe responsable de l’ouverture éventuelle d’une procédure de sanction à l’encontre de l’ensemble des manquements entrant dans le champ de compétence de la Commission. Constituent un motif de sanction les atteintes aux articles L. 134-25 à L. 134-29 du même code et à l’article L. 335-7, à savoir les manquements :
– aux principes et normes régissant le secteur de l’énergie, fixant les obligations de service public et celles relatives à la protection du consommateur (titres Ier et II du livre Ier du code de l’énergie); aux dispositions encadrant les secteurs de l’électricité et du gaz (livres III et IV du même code) ;
– aux règles d’indépendance s’imposant aux gestionnaires et propriétaires de réseau et, le cas échéant, d’installations de stockage (mentionnées aux sections 1 et 2 du chapitre Ier du titre Ier du livre Ier) ; à l’obligation annuelle d’actualisation du schéma de décennal de développement du réseau (mentionné l’article L. 321-6) ou du plan décennal de développement du réseau (mentionné à l’article L. 431-6) ou du refus de réaliser un investissement prévu dans ce schéma ou ce plan ;
– aux règles du droit de l’Union européenne relatives à l’intégrité et à la transparence du marché de gros de l’électricité ([419]), ou tout autre manquement de nature à porter gravement atteinte au fonctionnement du marché de l’énergie, y compris du mécanisme d’obligation de capacité d’effacement de consommation et de production d’électricité (mentionné à l’article L. 335-2) ;
– à la mise en demeure de se conformer aux règles et obligations relatives à l’ARENH (article L. 134-26) ([420]) ;
– aux sanctions en cas de non-respect de la mise en demeure de se conformer aux règles et obligations relatives à l’ARENH (article L. 134-27) ;
– aux décisions prises par le CoRDIS dans l’exercice de sa mission de règlement des différends (article L. 134-28) ;
– à l’obligation de justifier des garanties directes ou indirectes de capacités d’effacement de consommation et de production d’électricité devant être détenues au titre de la contribution des fournisseurs à la sécurité d’approvisionnement en électricité (article L. 335-7).
En toute logique, le champ de compétence accordé au Collège de la CRE correspond à celui du CoRDIS.
● Les alinéas 16 et 17 de l’article 21 bis A du projet de loi instituent une procédure de saisine du Collège de la CRE qui revêt un caractère facultatif. Sur le fondement de l’article L. 134-30-1 du code de l’énergie, pourront adresser une demande de sanction au titre des manquements précités :
– le ministre chargé de l’énergie ;
– une organisation professionnelle ;
– une association agréée d’utilisateurs ;
– l’Agence de coopération des régulateurs de l’énergie ;
– une partie à une procédure de règlement de différend ou de demande de mesures conservatoires ayant abouti à l’adoption d’une décision en application des articles L. 134-20 ou L. 134-22 du code de l’énergie ;
– toute personne concernée.
Cette liste accorde un « intérêt à agir » à l’ensemble des parties prenantes du secteur et du marché de l’électricité habilités à saisir le CoRDIS, sur le fondement des dispositions relatives aux procédures de règlement des différends ou sur celles organisant les procédures de sanction. L’article 21 bis A du projet de loi organise donc une procédure toute aussi ouverte que celle existant devant le Comité de règlement des différents et des sanctions.
En outre, le Collège de la CRE dispose d’une faculté à s’autosaisir afin de sanctionner un manquement relevant de son champ de compétence, en application de l’alinéa 17 du texte.
● Les alinéas 18 et 19 de l’article 21 bis A établissent que l’ouverture d’une procédure de sanction relève du pouvoir discrétionnaire du Collège de la CRE. L’économie de la procédure du nouvel l’article L. 130-34-1 repose ainsi sur une logique assimilable au principe de « l’opportunité des poursuites » en droit pénal.
Par ailleurs, les deux alinéas consacrent l’obligation pour le Collège de se conformer à des obligations fondées sur le principe du caractère contradictoire. Ainsi, l’ouverture d’une procédure pouvant donner lieu au prononcé d’une sanction implique nécessairement au préalable :
– la notification des griefs à la personne mise en cause (avec copie au CoRDIS) ;
– le droit de consulter le dossier et de présenter des observations pour la personne mise en cause ;
Ainsi, le dispositif porté par l’article 21 bis A du projet de loi transpose les exigences et le formalisme de la procédure en vigueur devant le CoRDIS.
En cas de non-engagement d’une procédure de sanction, l’alinéa 19 donne au Collège de la CRE la faculté d’adresser une lettre d’observation sur les faits en cause à la personne concernée et de décider de sa publication.
● L’alinéa 20 de l’article 21 bis A confie à un membre du Collège de la CRE la tâche de présenter ses observations au soutien d’un grief notifié devant le CoRDIS. Il précise que ces observations peuvent conduire à proposer le prononcé d’une sanction. Le texte pose le principe de la non-participation du membre du Collège de la CRE au délibéré du CoRDIS. Transposant l’organisation des délibérés au sein du CoRDIS, cette disposition applique les principes d’impartialité et d’indépendance qui exigent que l’instance ayant instruit et qui présente les griefs n’intervienne pas dans l’office de l’instance chargée de l’établissement et de la qualification des faits.
La faculté de recourir à une composition administrative
● Le II du nouvel article L. 134-30-1 inséré dans le code de l’énergie (alinéas 21 à 27 de l’article 21 bis A) accorde au Collège de la CRE la capacité juridique de proposer à une composition administrative à une personne à l’encontre de laquelle une procédure de sanction a été ouverte.
La composition administrative désigne une procédure transactionnelle par laquelle une autorité administrative indépendante peut proposer une sanction négociée aux auteurs des manquements constatés à la suite d’une enquête ou d’un contrôle et relevant de sa compétence. Elle s’assimile à une « alternative aux poursuites » en ce qu’elle donne lieu à des mesures susceptibles d’assurer la réparation d’un dommage ou de mettre fin au trouble résultant de l’infraction sans que les faits incriminés ne fassent l’objet d’une procédure de jugement. Le règlement de l’affaire procède d’un accord conclu avec la personne mise en cause et homologué par l’autorité responsable des poursuites. Depuis son introduction en droit français par la loi n° 2010-1249 du 22 octobre 2010 ([421]), seules l’Autorité des marchés financiers (AMF) ([422]) et l’Agence française de lutte contre le dopage (AFLD) ([423]) disposaient de la faculté de recourir à la composition administrative.
Le premier alinéa du II du nouvel article L. 134-30-1 du code de l’énergie (alinéa 21 de l’article 21 bis A du projet de loi) confère au choix de cette procédure le caractère d’une faculté à la discrétion du Collège de la CRE. Cette faculté participe du pouvoir de régulation qui lui reconnaît le projet de loi en tant que clé de voûte des procédures de sanction.
● En application des alinéas 21 à 26 de l’article 21 bis A du projet de loi, la procédure de composition administrative comporte :
– l’envoi d’une proposition de composition administrative à la personne mise en cause, cette proposition suspendant la computation du délai de trois ans imparti au CoRDIS pour la recherche, la constatation et la sanction de manquements relevant de sa compétence, à peine de prescription sur le fondement de l’article L.134-33 du code de l’énergie : l’alinéa 23 précise que la proposition de composition administrative peut être adressée en même temps que la notification des griefs ;
– la négociation et la conclusion d’un accord avec la personne mise en cause, dans un délai n’excédant pas quatre mois, à compter de la réception de la proposition : l’alinéa 23 prévoit que l’absence d’accord entraîne la reprise de la procédure de sanction ;
– la présentation pour validation de l’accord conclu au Collège de la CRE (alinéa 25);
– la soumission pour validation de l’accord conclu au CoRDIS : en application de l’alinéa 25, le Comité peut décider de rendre publique sa décision ou son refus d’homologation ; l’accord peut prévoir que son existence sera rendue publique après son homologation.
● Aux termes de l’alinéa 24 de l’article 21 bis A du projet de loi, l’accord conclu dans le cadre d’une composition administrative peut avoir pour objet, à titre de sanction de l’infraction et/ou pour la mise en conformité de la situation de la personne mise en cause, :
– le versement à l’État d’une somme, dont le montant maximal est celui de la sanction pécuniaire encourue sur le fondement du 2° de l’article L. 134-27 du code de l’énergie ;
– l’exécution de toute mesure de nature à faire cesser le manquement reproché ou à prévenir un nouveau manquement.
En cela, la composition administrative définie par le projet de loi reproduit le dispositif applicable par l’AMF et l’AFLD, tant sur le plan des finalités que sur celui des exigences procédurales (délais, formalisme), des exigences conditionnant la conclusion d’un accord (validation par l’instance des poursuites et homologation), ainsi que des modalités de réparation et de mise en conformité des contrevenants. Il parait donc de nature à respecter les principes à valeur constitutionnelle.
une RÉFORME DONT L’entrÉe en vigueur est diffÉrÉe et donne lieu À des mesures transitoires
● D’une part, le II de l’article 21 bis A subordonne l’entrée en vigueur de la nouvelle organisation des procédures de sanction devant la CRE à la prise d’un décret en Conseil d’État destiné à préciser les modalités d’application de l’article L. 134-30-1 inséré dans le code de l’énergie ([424]). L’alinéa 29 dispose que la date à laquelle le dispositif devient applicable coïncide avec celle de la publication du décret.
En revanche, il exclut expressément toute mesure transitoire en ce qui concerne :
– la suppression de la procédure de saisine ou d’auto-saisine du CoRDIS en vue d’une sanction des manquements aux règles du droit de l’Union européenne relatives à l’intégrité et à la transparence du marché de gros de l’électricité ([425]), ou à tout autre manquement de nature à porter gravement atteinte au fonctionnement du marché de l’énergie, y compris du mécanisme d’obligation de capacité d’effacement de consommation et de production d’électricité mentionné à l’article L. 335-2 du code de l’énergie (en application des modifications apportées à l’article L. 134-25 du même code par le c du 2° du I de l’article 21 bis A du projet de loi) ;
– la compétence donnée au CoRDIS de sanctionner l’entrave aux enquêtes et contrôles réalisés par les agents habilités par le Président de la CRE ([426]) (en application de l’alinéa ajouté à l’article L. 134-29 par le 7° du I de l’article 21 bis A du projet de loi).
Les délibérations du Sénat, pas plus que l’exposé des motifs de l’amendement à l’origine de l’article, ne permettent d’établir les raisons de ce choix. Néanmoins, on peut supposer que la distinction entre mesures d’effet immédiat et mesures dont l’entrée en vigueur est différée résulte de trois considérations, en rapport avec les exigences de réorganisation des services de la CRE : en premier lieu, la charge inégale que représente le traitement des demandes pouvant être adressées à la CRE au titre des manquements au droit de l’Union européenne par rapport aux autres motifs fixés par les deux premiers alinéas de l’article L. 134-25 du code de l’énergie ; en second lieu, la nécessité de remplir les engagements qui découlent du nouveau cadre de régulation des marchés de l’énergie en Europe ; en dernier lieu, l’utilité de conforter dans les meilleurs délais l’exercice des pouvoirs de sanctions à l’encontre des entraves aux enquêtes et contrôles de la Commission.
● D’autre part, le II de l’article 21 bis A du projet de loi prévoit des conditions d’entrée en vigueur différenciées suivant la date d’engagement procédures et la nature des faits examinés par le CoRDIS.
En vertu de l’alinéa 30, la réforme s’applique aux procédures pour lesquelles une saisine est enregistrée à la date d’entrée en vigueur du décret devant préciser les modalités d’application de l’article L. 134-30-1 inséré dans le code de l’énergie, à l’exclusion des manquements et des faits appréhendés par le c du 2° et le 7° du I de l’article 21 bis A.
Dès lors, le texte peut avoir une portée rétroactive dans la mesure où ses dispositions régiront la procédure suivie dans l’examen des demandes de sanction formellement déjà déposées auprès du CoRDIS mais non encore instruites et jugées. En pratique, il conduira à écarter la désignation d’un membre instructeur au sein du Comité et donnera au Collège de la CRE la possibilité de recourir à la composition administrative. Bien que l’article 21 bis A du projet de loi ne règle pas expressément ce cas de figure, il peut être considéré que l’enregistrement des demandes auprès du CoRDIS ne dessaisit pas le Collège du pouvoir de statuer préalablement sur l’ouverture de procédures de sanction.
En revanche, l’alinéa 31 réserve l’application du c du 2° et du 7° du I de l’article 21 bis A du projet de loi aux faits commis après la publication de la loi, et non à la date de publication du décret en Conseil d’État nécessaire à l’application de l’article L. 134-30-1 inséré dans le code de l’énergie.
L’application immédiate de ces mesures est une conséquence de leur exclusion expresse du champ des dispositions faisant l’objet d’une entrée en vigueur différée (par le premier alinéa de II de l’article 21 bis A). Les délibérations du Sénat et l’exposé des motifs de l’amendement à l’origine de l’article ne fournissent cependant pas d’explication quant aux raisons conduisant à traiter différemment les manquements et les faits appréhendés par ces deux dispositions et les manquements à d’autres règles du droit de l’énergie ayant donné lieu à des saisines enregistrées auprès du CoRDIS.
LeS MODIFICATIONS APPORTÉES PAR LA COMMISSION SPÉCIALE
La Commission spéciale a adopté l’article 21 bis A, moyennant des précisions et compléments apportés aux dispositions réformant les procédures d'enquête et de sanction de la Commission de régulation de l'Énergie (CRE). Ces modifications résultent de l’adoption de l’amendement CS528 de Mme Marie Lebec, amendement ayant reçu un avis favorable du rapporteur Stéphane Travert et du Gouvernement.
● Au 1° du I de l’article 21 bis A, le texte issu des travaux de la Commission spéciale exclut la présence du rapporteur et du membre instructeur aux délibérations du CoRDIS, par suppression de la disposition de l’article L. 133-7 du code de l’énergie énonçant cette règle. Cette modification vise à tirer les conséquences de la suppression de l’office du membre instructeur.
● Le 1 ter du I de l’article 21 bis A introduit par la Commission spéciale précise et étoffe les pouvoirs conférés à la CRE en matière de recueil d’informations par l’article L. 134-18 du code de l’énergie.
Le a) étend le champ des entreprises tenues de répondre aux demandes de la Commission en établissant que cette obligation s’applique, indépendamment du caractère direct ou indirect de leur intervention sur le marché de l’électricité ou du gaz. En outre, la disposition assujettit l’ensemble des activités portant sur la production, le transport ou la distribution de gaz, sans considération pour son origine naturelle.
Le b) consacre au bénéfice de la CRE un droit d’accès à la comptabilité de l’ensemble des entreprises opérant dans le secteur de l’électricité et du gaz, quel que soit le support des documents.
Le c) impose aux personnes destinataires d’une demande d’information ou entendues par la CRE une obligation d’exactitude, d’intégrité et de complétude des documents et de respect des délais fixés par la Commission pour leur transmission. Par ailleurs, il dote la CRE de la faculté de s’adjoindre les services d’une personne compétente pour réaliser une expertise des documents.
● Au 2° du I de l’article 21 bis A, le d) inséré par la Commission spéciale énumère et rassemble l’ensemble des manquements pour lesquels le CoRDIS dispose de la faculté d’infliger des sanctions, à savoir :
– la méconnaissance d’une disposition législative ou réglementaire relative à l’accès aux réseaux, ouvrages et installations d’électricité, de gaz ou de stockage de dioxyde de carbone ;
– un manquement à une délibération prise par la CRE, à un périmètre ou à un principe approuvé par elle sur le fondement des dispositions du code de l’énergie destinées à assurer la dissociation et la transparence de la comptabilité ([427]) ;
– un abus du dispositif de l’ARENH et tout entrave à l’exercice de ce droit : l’alinéa 21 de l’article 21 bis A retranscrit la définition de l’abus de l’ARENH fixée par la seconde phrase de l’article L. 134-26 du code de l’énergie ;
– la non-observation dans les délais fixés par la CRE des décisions prises en matière de règlement des différends ou des mesures conservatoires prises dans l’exercice de cette mission ([428]).
● Les 4° et 4°bis du I de l’article 21 bis A tirent les conséquences des dispositions regroupées à l’article L. 134-25 du code de l’énergie en abrogeant les articles L. 134-26 (relatif aux sanctions en cas d’un usage abusif de l’ARENH) et en supprimant le premier alinéa de l’article L. 134-27 du code de l’énergie (portant sur les sanctions pouvant être infligées par le CoRDIS).
● Au 7° du I de l’article 21 bis A, le a) mentionne les informations recueillies auprès des ministres chargés de l’économie, de l’environnement et de l’énergie et auprès des opérateurs des secteurs de l’énergie aux informations dont la non-transmission peut donner lieu à une mise en demeure par le président de la CRE puis à une sanction, sur le fondement de l’article L. 134-29 du code de l’énergie.
● Les compléments apportés au 8° du I de l’article 21 bis A visent à préciser les conditions de mise en œuvre de la procédure de composition administrative rendue possible par l’article L. 134-30-1 inséré dans le code de l’énergie.
En l’absence d’accord homologué, l’alinéa 44 prévoit par principe la transmission des griefs notifiés au CoRDIS et impose à ce dernier l’application des sanctions prévues en cas de non –respect des délais impartis pour l’application des décisions et mesures conservatoires prises dans le cadre du règlement de différends.
L’alinéa 45 établit le droit d’exercer les voies de recours à l’encontre des décisions de non-validation ou de non-homologation des accords trouvés dans le cadre d’une procédure de composition administrative, soit les procédures fixées par l’article L. 134-34 du code de l’énergie.
● Le 10° du I de l’article 21 bis A établit que le droit d’intenter un recours de pleine juridiction et de demander la suspension de ces décisions accordé par l’article L. 134-34 du code de l’énergie peut être exercé par les personnes objet d’une sanction de la CRE et par son président (sous réserve d’un accord du collège de la commission).
● Insérant un nouvel article L. 135-3-1 au sein du code de l’énergie, le 11° du I de l’article 21 bis A explicite les pouvoirs d’enquête dont disposent les agents de la CRE habilités. D’une part, il établit que ces derniers possèdent la capacité juridique de convoquer et d’entendre toute personne susceptible de contribuer à l’information de la CRE. D’autre part, il précise les droits des personnes destinataires d’une demande d’informations et les exigences qui s’imposent à elles, en prévoyant :
– le droit de se faire assister d’un conseil de leur choix ;
– l’obligation d’exactitude, d’intégrité et de complétude des documents fournis et du respect des délais fixés pour leur transmission ;
– l’impossibilité d’opposer le secret professionnel aux agents de la CRE dans l’exercice des pouvoirs d’enquête qu’ils tiennent de l’article L. 135-3-1 du code de l’énergie.
● Le 12° du I de l’article 21 bis A étend le champ des entreprises relevant du secteur du gaz dont les établissements, terrains, locaux et véhicules professionnels (à l’exclusion des domiciles et parties domiciliaires de locaux professionnels) peuvent faire l’objet d’investigation. À cet effet, il modifie l’article L. 135-4 du code de l’énergie relatif au droit d’accès des agents de la CRE en supprimant la mention de l’origine naturelle du gaz produit, stocké, transporté ou distribué.
● Modifiant le début du premier alinéa du II de l’article 21 bis A, le texte issu des travaux de la Commission spéciale prévoit une entrée en vigueur à la date de promulgation de la loi pour :
– la faculté reconnue au CoRDIS de sanctionner un acteur de marché qui propose un prix excessif en réponse à une demande formulée pour l’application des mécanismes d’équilibrage destinés à garantir le bon fonctionnement du réseau de transport public d’électricité et l’approvisionnement du pays ;
– l’exercice par le CoRDIS du pouvoir de prononcer des sanctions à l’encontre des personnes faisant entrave aux enquêtes des agents de la CRE.
De même, la nouvelle rédaction du dernier alinéa du II de l’article 21 bis du projet de loi permet expressément l’application de ces compétences aux faits commis après l’entrée en vigueur des dispositions qui les fondent (en l’occurrence le dernier alinéa du c du 2° et le 7° du I).
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Article 21 bis (supprimé) (art. L. 446-60 [nouveau] du code de l’énergie) Institution d’un fonds de garantie compensant les pertes financières pour les projets de biogaz résultant de l’annulation d’une autorisation environnementale
Supprimé par la Commission spéciale
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
L’article 21 bis du projet de loi vise à permettre aux exploitants d’installations de production de biogaz de se prémunir contre les risques financiers inhérents aux procédures contentieuses engagées contre les projets tendant au développement de cette énergie. À cet effet, il institue un fonds de garantie destiné à compenser une partie des pertes financières qui résulteraient de l’annulation par le juge administratif de l’autorisation environnementale nécessaire à la réalisation de ce type d’infrastructure.
➢ Modifications apportées par le Sénat
L’article 21 bis du projet de loi a été introduit dans le cadre des travaux de la Commission spéciale. En séance publique, les sénateurs ont entériné le dispositif sans changement par rapport au texte de la Commission spéciale.
➢ Modifications apportées par la Commission spéciale
La Commission spéciale a supprimé l’article 21 bis, par l’adoption de trois amendements – dont un présenté par le rapporteur Stéphane Travert.
L’État du droit
le biogaz : une Énergie renouvelable dont le développement bÉnÉficie de mÉcanismes de soutiens publics
Un statut spécifique
Au sens de l’article R. 446-1 du code de l’énergie, la catégorie des biogaz regroupe l’ensemble des combustibles ou carburants gazeux produits à partir de la biomasse. Le biométhane se définit comme un biogaz dont les caractéristiques physiques permettent son injection dans le réseau de gaz naturel. Sur le plan juridique, ces deux possèdent le statut de gaz renouvelables en application de l’article L. 445-1 du même code ([429]).
En pratique, le droit applicable à la production de biogaz régit l’activité de trois filières économiques qui se différencient par l’origine et le traitement des déchets :
– la méthanisation de déchets non dangereux ou de matières végétales brutes ;
– la méthanisation de boues de stations d’épuration des eaux usées (STEP) ;
– et le biogaz des installations de stockage de déchets non dangereux (ISDND).
Des dispositifs publics spécifiques destinés à encourager la production et la commercialisation du biogaz
Le soutien public au développement de la production de biogaz repose sur la mise en œuvre de plusieurs instruments fondés sur le chapitre VI du titre IV du livre IV du code de l’énergie et portant sur la commercialisation de cette énergie.
● En premier lieu, le code de l’énergie autorise l’établissement d’une obligation d’achat. Régi par les articles L.446-4 à L446-6-1, le dispositif repose sur contrat de vente conclu avec un fournisseur de gaz naturel qui assure le producteur de biogaz sur le territoire national d’un tarif d’achat fixé à l’avance ([430]). Il résulte de l’article L. 446-4 que l’exécution du contrat peut donner lieu à une compensation des surcoûts éventuels pour le producteur, en considération de la rentabilité normale d’un type d’installation. En outre, l’article pose le principe suivant lequel la conclusion de contrats d’achat de biogaz constitue une obligation pour les fournisseurs de gaz naturel qui approvisionnent plus de 10 % du marché national.
L’article L. 446-5 du code de l’énergie habilite l’autorité administrative à sélectionner des producteurs de biogaz en vue de la conclusion d’un contrat d’achat dans le cadre d’un appel d’offres, lorsque les capacités de production de biogaz destiné à être injecté dans le réseau de gaz ne répondent pas aux objectifs chiffrés de la programmation pluriannuelle de l’énergie (PPE). La sélection des candidats donne lieu à l’établissement d’un cahier des charges et à un examen des offres reçues par la commission de régulation de l’énergie (CRE). La désignation des candidats retenus appartient au ministre chargé de l’énergie ([431]). Les lauréats de l’appel d’offres peuvent demander à signer un contrat d’achat pour tout ou partie du biogaz injecté.
● En second lieu, le soutien public à la production de biogaz peut prendre la forme d’un complément de rémunération. Organisé par les articles L. 446-7 à L. 446-17 du code de l’énergie, le mécanisme vise à assurer aux exploitants d’installations de biogaz des recettes de même ordre que celles tirées de l’exploitation du gaz naturel par la conclusion d’un contrat de complément de rémunération. Celui-ci accorde le versement d’une compensation correspondant à la différence entre un prix de référence du marché de gaz naturel et un prix de référence fixé pour la production de biogaz, dans la limite d’une production annuelle prévisionnelle ([432]).
L’article L. 446-7 du même code réserve le bénéfice du complément de rémunération aux producteurs de biogaz désignés à l’issue des procédures d’appel à projets ([433]) et d’appel d’offres ([434]) que l’autorité administrative peut lancer, lorsque les capacités de production de biogaz ne répondent pas aux objectifs chiffrés de la programmation pluriannuelle de l’énergie. Le dispositif n’est destiné qu’au soutien des installations implantées sur le territoire national. L’article L. 446-7 exige que la production des bénéficiaires soit majoritairement destinée à des usages liés à la mobilité et que les installations possèdent certaines caractéristiques définies par décret. Entrent par principe dans son champ d’application :
– les installations qui produisent du biogaz par la méthanisation en digesteur de produits ou déchets non dangereux sans injection dans les réseaux de gaz naturel et dont les caractéristiques du biogaz produit permettraient son injection potentielle ;
– les installations de stockage de déchets non dangereux qui produisent du biogaz à partir de déchets ménagers et assimilés sans injection dans les réseaux de gaz naturel et dont les caractéristiques du biogaz produit permettraient son injection potentielle.
En outre, le même article L. 446-7 du code de l’énergie fait obligation aux fournisseurs de gaz naturel qui approvisionnent plus de 10 % du marché national de conclure un contrat de complément de rémunération avec tout producteur de biogaz désigné à l’issue des procédures prévues aux articles L. 446-14 et L. 446-15 qui en fait la demande.
● Parmi les instruments déployés par la puissance publique en faveur du développement du gaz renouvelable, il convient de citer, en dernier lieu, le mécanisme de certificats de production de biogaz. Introduit par la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 (dite « loi Climat et résilience ») ([435]), il vise à favoriser le développement de la production de gaz injecté dans les réseaux de gaz naturel. À cet effet, le dispositif impose aux fournisseurs d’énergie qui livrent du gaz aux consommateurs, ou en consomment, de restituer chaque année à l’État des certificats de production de gaz dont ils disposent, à proportion des volumes de gaz qu’ils commercialisent ou consomment ([436]). À défaut, ils encourent une pénalité financière établie en fonction du nombre de certificats non restitués.
En vertu de l’article L. 446-32 du code de l’énergie, les certificats possèdent le statut de bien meubles négociables et peuvent être détenus, acquis ou cédés par les producteurs de biogaz, les fournisseurs de gaz naturel ou par toute autre personne morale. Le mécanisme se veut incitatif dans la mesure où les fournisseurs de gaz naturel peuvent s’acquitter de leur obligation, soit en achetant des certificats à des producteurs de biométhane, soit en produisant eux-mêmes du gaz renouvelable et générer ainsi leurs certificats.
des projets exposÉs À une certaine insÉcuritÉ juridique en comparaison d’autres Énergies renouvelables ?
À la fin du mois de septembre 2024, la France comptait ([437]) :
– 1 096 installations produisant de l’électricité à partir de biogaz, correspondant à une puissance installée de 601 mégawatts (MW) ;
– 710 installations injectant du biométhane dans les réseaux de gaz naturel, correspondant à une capacité installée de 13,1 tétrawattheures PCSpar an (TWh PCS/an).
Le parc se compose à 51 % de petites installations. Avec une puissance inférieure à 15 GWh/an, celles-ci représentaient 28 % de la capacité totale installée. Les unités de méthanisation assurent 92 % de la capacité totale du parc. À la fin du troisième trimestre 2024, on recensait 948 projets en attente de porteurs représentant une capacité de production de 14,5 TWh/an. En outre, 11 installations de biométhane hors méthanisation (méthane de synthèse obtenu par pyrogazéification) sont en projet pour une capacité maximale de production de 736 GWh/an.
Des installations suscitant des recours contentieux susceptibles de peser sur la réalisation d’investissements lourds
● Ainsi qu’il ressort des travaux préparatoires de la loi n° 2023-175 du 10 mars 2023 relative à l’accélération de la production d’énergies renouvelables (dite « loi Aper ») ([438]), les installations de production d’énergies à partir de sources renouvelables donnent lieu à de nombreuses procédures contentieuses à l’issue de la phase d’instruction et de décision. Près de 20 % des projets de panneaux photovoltaïques et d’installation de méthaniseurs faisaient l’objet d’un recours en 2022. Les contentieux mettent notamment en cause la régularité et le bien-fondé de l’autorisation environnementale définie par les articles L. 181-1 à L. 181-3 du code de l’environnement.
● Même si la part exacte des procédures aboutissant à une annulation totale de l’autorisation environnementale reste à établir, le risque d’une procédure contentieuse n’en paraît pas moins de nature à créer un aléa préjudiciable aux projets de production de biogaz.
Au-delà du poids de la procédure sur les délais nécessaires à la construction et aux aménagements, les porteurs de projet s’exposent en effet à des pertes financières si les décisions juridictionnelles rendent impossibles la mise en service de l’exploitation et la rentabilisation des sommes investies. En outre, l’existence de contentieux tend à hypothéquer le traitement des demandes de crédit bancaire, en particulier pour les projets de méthanisation agricole. Aussi l’expérience tend-elle à montrer que les porteurs de projets préfèrent ne pas engager ou suspendre les travaux, en attendant que les autorisations soient purgées de tout recours.
Des opérations non couvertes par la « loi Aper » visant à limiter l’aléa financier des recours contre les projets d’exploitation d’énergies renouvelables
● Afin de favoriser la réalisation de projets contribuant au développement de la production d’énergies renouvelables, la loi Aper a notamment réformé le contentieux de l’autorisation environnementale. Cette réforme visait à raccourcir les délais nécessaires à l’examen des recours par deux mesures essentielles : d’une part, la soumission des actes d’instruction et décisions accessoires à l’autorisation environnementale à un contentieux de pleine juridiction ; d’autre part, des simplifications procédurales portant sur l’instruction et complétant la possibilité donnée au juge administratif de régulariser des vices de forme au cours de l’instance.
Ces aménagements produisent des effets à l’égard des procédures visant l’ensemble des projets tendant au développement des énergies renouvelables, parmi lesquelles la production de biogaz. En revanche, le biogaz n’entre pas dans le champ d’application du dispositif créé par la loi Aper afin de limiter l’impact financier d’une annulation de l’autorisation environnementale délivrée aux projets relatifs à des installations de production d’énergie renouvelable.
● Institué par l’article L. 311-10-4 du code de l’énergie, ce mécanisme consiste en un fonds de garantie destiné à compenser une partie des pertes financières subies par un exploitant en conséquence de l’annulation par le juge administratif d’une autorisation nécessaire à la construction ou à l’aménagement d’une installation de production d’électricité d’origine renouvelable. L’article vise expressément :
– l’autorisation environnementale délivrée en application du titre VIII du livre Ier du code de l’environnement (articles L. 181-1 à L. 181-3 du code de l’environnement) ;
– l’autorisation unique exigée sur le plateau continental ou dans la zone économique exclusive pour la construction, l’exploitation et l’utilisation d’îles d’artificielles, d’installations, d’ouvrages et de leurs installations connexes (en application de l’article 20 de l’ordonnance n° 2016-1687 du 8 décembre 2016 ([439])) ;
– un permis de construire pour les ouvrages de production d’énergie solaire photovoltaïque ou thermique.
Aux termes du deuxième alinéa de l’article L. 311-10-4, le fonds de garantie pourrait couvrir les pertes financières résultant :
– des dépenses engagées pour l’approvisionnement et la construction des installations de production de biogaz ;
– d’éventuels frais annexes et notamment financiers en rapport avec l’opération.
Le même article L. 311-10-4 autorise le fonds de garantie à apporter une compensation partielle.
Le quatrième alinéa de l’article subordonne la recevabilité d’une demande de compensation à une annulation de l’autorisation environnementale ou du permis de construire ayant acquis l’autorité de la chose jugée, par une décision de la juridiction saisie devenue définitive.
● Peuvent faire appel au fonds de garantie les exploitants d’installation parties prenantes des mécanismes de soutien public au développement de la production d’électricité d’origine renouvelable, à savoir :
– les producteurs d’électricité attributaires d’un contrat d’obligation d’achat au terme d’un appel d’offres organisé par l’autorité administrative (sur le fondement de l’article L. 311-10 du code de l’énergie) : en application de l’article R. 311-12 du code de l’énergie, le ministre chargé de l’énergie peut recourir soit à la procédure d’appel d’offres décrite aux articles R. 311-13 à R. 311-25 du même code ([440]), soit à la procédure de mise en concurrence avec dialogue concurrentiel, définie aux articles R. 311-25-1 à R. 311-25-15 dudit code ([441]).
– les producteurs d’électricité d’origine renouvelable bénéficiaires d’un contrat offrant un complément de rémunération pour les installations implantées sur le territoire métropolitain continental (en application de l’article L. 314-18 du code de l’énergie) ([442]).
L’appel au fonds de garantie institué par l’article L. 311-10-4 nécessite une adhésion volontaire des exploitants de production d’électricité. Le premier alinéa de l’article dispose que celle-ci doit intervenir préalablement au lancement des travaux de construction de l’installation et postérieurement à la délivrance de l’autorisation environnementale, de l’autorisation unique précitée ou du permis de construire.
En vertu de l’article L. 311-10-4, le financement des missions du fonds de garantie destiné aux producteurs d’électricité renouvelable repose sur une contribution financière des exploitants y ayant adhéré. L’alinéa 3 de l’article prévoit que son montant est établi en fonction de la puissance installée du projet.
Le dernier alinéa renvoie à un décret en Conseil d’État le soin de déterminer les modalités d’application du dispositif, notamment :
– les conditions, les taux, les plafonds et les délais d’indemnisation des exploitants ayant adhéré au fonds de garantie ;
– le montant de la contribution financière ;
– et les modalités de gestion du fonds de garantie.
Le décret fixe par ailleurs la limite dans laquelle la dotation initiale à ce fonds peut être imputée aux charges des missions des services publics de l’énergie.
Le dispositif proposÉ PAR LE SÉNAT
Le présent article 21 bis résulte de l’adoption par la Commission spéciale, avec l’avis favorable du rapporteur Yves Bleunven, de deux amendements identiques : l’amendement COM-177 rect. déposé par la sénatrice Vanina Paoli-Gagin et plusieurs de ses collègues du Groupe les Indépendants- République et Territoires, ainsi que par le sénateur Jean Pierre Vogel du groupe Les Républicains ; l’amendement COM-376 rect. déposé par la sénatrice Anne Sophie Romagny et plusieurs de ses collègues des groupes de l’Union centriste du Sénat, des Indépendants République et territoires et des Républicains.
Le Sénat a entériné en séance publique le dispositif, sans changement par rapport au texte de la Commission spéciale, en rejetant la suppression de l’article proposée par deux amendements identiques (la commission émettant un avis défavorable à leur adoption) :
– l’amendement n° 81 déposé par le sénateur Daniel Salmon et plusieurs de ses collègues du Groupe Écologiste du Sénat ;
– l’amendement n° 493 du Gouvernement.
une transposition du fonds de garantie instituÉ pour les installations de production d’électricité renouvelable
Le présent article vise à permettre aux exploitants d’installations de production de biogaz de se prémunir contre les risques financiers inhérents aux procédures contentieuses engagées contre les projets tendant au développement de cette énergie. À cet effet, il duplique le dispositif institué par la loi Aper pour les exploitants d’installations de production d’électricité renouvelable par l’insertion, au sein dispositions relatives à la vente de biogaz du code de l’énergie, d’une section comprenant un nouvel article L. 446-60.
Un dispositif destiné à compenser les pertes financières occasionnées par des décisions juridictionnelles
● Le fonds de garantie institué par l’article 21 bis a pour objet de compenser une partie des pertes financières occasionnées par l’annulation d’une autorisation environnementale délivrée en application du titre VIII du livre Ier du code de l’environnement (ou d’un permis qui en tient lieu), à l’issue d’une procédure devant la justice administrative. Son dispositif reprend pour l’essentiel les règles définissant l’objet et les modalités d’intervention du fonds créé par l’article L. 311-10-4 du code de l’énergie et destiné aux exploitants de production d’électricité d’origine renouvelable.
Aux termes du deuxième alinéa du nouvel article L. 446-60, le fonds de garantie pourrait couvrir les pertes financières résultant :
– des dépenses engagées pour l’approvisionnement et la construction des installations de production de biogaz ;
– des frais annexes et notamment financiers en rapport avec l’opération.
La rédaction de l’article exclut une compensation intégrale, ce qui parait contribuer à une certaine responsabilisation des porteurs de projets.
Le troisième alinéa du même article L. 446-60 subordonne la recevabilité d’une demande de compensation à une annulation de l’autorisation environnementale ou du permis de construire ayant acquis l’autorité de la chose jugée, par une décision définitive de la juridiction saisie.
● En application du premier alinéa de l’article L. 446-60 du code de l’énergie, peuvent prétendre à l’intervention du fonds de garantie les exploitants d’installation parties prenantes des mécanismes de soutien public au développement de la production de biogaz, à savoir :
– les bénéficiaires de contrats d’obligation d’achat de biogaz avec un fournisseur de gaz naturel suivant la procédure de guichet ouvert régie par l’article L. 446-4 du même code ;
– les producteurs de biogaz attributaires d’un contrat d’obligation d’achat au terme d’un appel d’offres organisé par l’autorité administrative (sur le fondement de l’article L. 446-5) ;
– les détenteurs de certificats de production de biogaz, soit les fournisseurs de gaz naturel (mentionnés à la section 9 du chapitre VI du titre IV du livre IV du code de l’énergie).
Par comparaison avec le fonds de garantie destiné aux installations d’électricité renouvelable, l’application du dispositif est réservée aux pertes subies par trois grandes catégories d’exploitants :
– les sociétés commerciales par actions régies par le livre II du code de commerce : en l’absence de précision, le fonds de garantie pourrait être appelé par l’ensemble des sociétés commerciales, indépendamment de leur forme sociale (sociétés en nom collectif, sociétés à responsabilité limitée, sociétés anonymes, sociétés en commandite d’action, société européenne, sociétés par actions simplifiées, sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation)
– les sociétés d’économie mixte locales créées par les collectivités (relevant du titre II du livre V de la première partie du code général des collectivités territoriales) ;
– les sociétés coopératives constituées sous la forme d’une société par actions ou d’une société à responsabilité limitée, régies par la loi n° 47-1775 du 10 septembre 1947 portant statut de la coopération, constituées pour porter un ou plusieurs projets de production d’énergie renouvelable au sens de l’article L. 211-2 du présent code : sous réserve de précision, le champ d’intervention du fonds de garantie ne porte pas sur l’ensemble des sociétés coopératives d’intérêt collectif, ce statut pouvant être également appliqué à des sociétés anonymes ([443]).
Un mécanisme de nature assurantielle
● D’une part, l’appel au fonds de garantie institué par l’article 21 bis du projet de loi suppose une adhésion volontaire des exploitants de production de biogaz. Le troisième alinéa du nouvel article L. 446-60 précise qu’elle doit intervenir préalablement au lancement des travaux de construction de l’installation et postérieurement à la délivrance de l’autorisation environnementale ou du permis de construire. Le projet de loi ne porte donc pas création d’un mécanisme de solidarité universel s’imposant à l’ensemble des exploitants en activité ou des porteurs de projets. Ainsi conçu, le fonds de garantie s’apparente à un mécanisme facultatif de couverture des risques inhérents à un investissement individuel.
● D’autre part, le texte assoit le financement des missions du fonds de garantie sur une contribution financière des exploitants y ayant adhéré. Le cinquième alinéa de l’article L. 446-60 en pose le principe et dispose que son montant est établi en fonction de la puissance installée du projet, disposition analogue à celles du fonds prévu pour les exploitants d’installations de production d’électricité d’origine renouvelable par l’article L. 311-10-4. Cet élément d’appréciation tend à fournir un critère assez classique afin d’objectiver l’importance potentielle des pertes financières subies en considération de l’importance de l’investissement réalisé.
Une entrée en vigueur effective suspendue à un décret d’application
En l’absence de toute disposition transitoire, le dispositif du fonds de garantie destiné aux exploitants d’installations de production de biogaz entrera en vigueur, sur le principe, dès le lendemain de la publication du texte promulgué.
Les exploitants et porteurs de projets pourront prétendre à une compensation des pertes financières résultant d’une annulation de l’autorisation environnementale (ou du permis de construire en tenant lieu) au titre des projets engagés après la publication de la loi. Toutefois, le présent article ne permet pas en l’état d’écarter tout à fait l’hypothèse d’une intervention du fonds de garantie pour les projets faisant l’objet de procédures contentieuses engagées avant cette date et n’ayant pas donné lieu à une décision passée en force de chose jugée.
En application du dernier alinéa de l’article L. 446-60 inséré dans le code de l’énergie par le présent article, l’entrée en vigueur effective du dispositif exigera toutefois la prise effective d’un décret en Conseil d’État afin de déterminer notamment :
– l’étendue et les modalités d’indemnisation (conditions, taux, plafonds et délais) ;
– les conditions de la contribution financière (modalités de calcul du montant, procédures de prélèvement) dont devront s’acquitter les adhérents du fonds de garantie ;
– les modalités de gestion du fonds de garantie.
un dispositif opérationnel ET ÉQUILIBRÉ ?
Au regard des arguments échangés au cours de l’examen en séance publique des amendements de suppression de l’article 21 bis ([444]), le fonds de garantie institué pour la compensation des pertes financières subies en conséquence d’une annulation de l’autorisation environnementale soulève deux interrogations essentielles.
La première question porte sur l’existence d’un aléa moral. Du point de vue de certains sénateurs, l’existence d’un fonds de garantie pourrait encourager le montage de projets peu solides au regard des exigences du droit de l’environnement, dans la mesure où la compensation d’une partie des pertes financières procurerait l’assurance de ne pas supporter les risques et les coûts de la procédure contentieuse et de l’annulation de l’autorisation environnementale.
La seconde question touche à la capacité du fonds à assurer son équilibre financier suivant le profil et les ressources de ses adhérents. D’une part, le caractère facultatif de la participation à la structure concourt nécessairement à réduire la base des cotisations pouvant financer l’exercice de ses missions. D’autre part, suivant la remarque du ministre, on ne peut exclure que suivant l’aléa moral induit par l’objet de ses interventions, le fonds de garantie n’attire que des porteurs de projets plus exposés à des recours contentieux. Un tel mécanisme d’anti-sélection comporterait le risque de dépenses inflationnistes que ne pourraient couvrir des contributions limitées ou si onéreuses qu’elles réduiraient le nombre de cotisants.
En outre, on remarquera que les dispositions de l’article L. 311-10-4 du code de l’énergie instituant un fonds de garantie destiné aux producteurs d’électricité renouvelable demeurent à ce jour lettres mortes. D’après l’état des lieux dressé par le ministre en séance publique, l’absence du décret en Conseil d’État prévu par la « loi Aper » du 10 mars 2023 traduirait la difficulté à concevoir un dispositif opérationnel répondant aux besoins des acteurs. En l’occurrence, les porteurs de projets d’installations électriques se montreraient très réservés à l’idée de devoir contribuer au financement d’un mécanisme susceptible d’apporter des compensations à la réalisation de projets suffisamment précis et travaillés pour éviter l’écueil d’un contentieux.
Les modifications apportÉes PAR La Commission spéciale
● La Commission spéciale a supprimé l’article 21 bis du projet de loi, en adoptant les amendements CS1406 du rapporteur, CS648 de Mme Claire Lejeune et CS1022 de Mme Lisa Belluco, avec un avis favorable du Gouvernement.
● Cette décision répond à deux principaux motifs exposés par le rapporteur et les auteurs des amendements.
En premier lieu, le mécanisme crée un aléa moral dès lors que la compensation d’une partie des pertes financières procure l’assurance de ne pas supporter les risques et les coûts de la procédure contentieuse et de l’annulation de l’autorisation environnementale. D’après certains membres de la Commission spéciale, la création du fonds mettrait à mal la procédure de l’autorisation environnementale.
En second lieu, le mécanisme formalisé par le projet de loi apparaît fragile sur le plan financier. D’une part, le caractère facultatif de la participation à la structure concourt nécessairement à réduire la base des cotisations pouvant financer l’exercice de ses missions. D’autre part, suivant la remarque du Gouvernement, on ne peut exclure que suivant l’aléa moral induit par l’objet de ses interventions, le fonds de garantie n’attire que des porteurs de projets plus exposés à des recours contentieux.
En outre, on remarquera que le dispositif ayant pu servir de modèle au fonds de garantie institué par l’article 21 bis du projet de loi, à savoir le fonds de garantie destiné aux producteurs d’électricité renouvelable, tarde à se mettre en place du fait de problèmes pratiques d’application de la loi.
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Article 21 ter (supprimé) (art. L. 211-2-1 du code de l’énergie) Intégration des projets de production d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone à la catégorie des projets répondant à une raison impérative d’intérêt public majeur
Supprimé par la Commission spéciale
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
L’article 21 ter du projet de loi vise à étendre aux infrastructures d’exploitation de l’hydrogène renouvelable ou de l’hydrogène bas carbone l’application des dérogations pouvant être accordées aux projets tendant au développement de l’usage des énergies renouvelables.
➢ Modifications apportées par le Sénat
L’article 21 ter du projet de loi a été introduit par la Commission spéciale du Sénat. En séance publique, les sénateurs ont entériné le dispositif sans changement par rapport au texte de la Commission spéciale.
➢ Modifications apportées par la Commission spéciale
La Commission spéciale a supprimé l’article 21 ter du projet de loi, en adoptant plusieurs amendements de suppression – dont un amendement du rapporteur – ayant reçu un avis favorable du Gouvernement.
L’État du droit
l’hydrogène renouvelable ou bas carbone : une source d’Énergie distincte des Énergies renouvelables
Un statut spécifique à raison de son caractère de source d’énergie secondaire
● Au sens de l’article L. 811-1 du code de l’énergie, « l’hydrogène » désigne un gaz composé de molécules de dihydrogène (dans une proportion déterminée par arrêté ministériel), obtenu après mise en œuvre d’un procédé industriel. Suivant les procédés utilisés pour leur production et la teneur en carbone, le code de l’énergie distingue :
– l’hydrogène renouvelable, produit soit par électrolyse en utilisant de l’électricité issue de sources renouvelables ([445]), soit par toute autre technologie utilisant exclusivement une ou plusieurs de ces mêmes sources d’énergies renouvelables et n’entrant pas en conflit avec d’autres usages permettant leur valorisation directe ;
– l’hydrogène bas-carbone, issu d’un procédé de production engendrant des émissions inférieures ou égales au seuil retenu pour la qualification d’hydrogène renouvelable, sans pouvoir, pour autant, recevoir cette dernière qualification, faute d’en remplir les autres critères ;
– l’hydrogène carboné, qui n’est ni renouvelable, ni bas-carbone.
Conformément aux précisions apportées par le droit de l’Union européenne à la définition de l’hydrogène renouvelable et de l’hydrogène bas carbone ([446]), l’article L. 811-1 du code de l’énergie impose que le seuil d’émission de gaz à effet de serre en dessous duquel l’hydrogène peut être qualifié de renouvelable ou de bas-carbone soit vérifié lors de l’utilisation de cette énergie renouvelable, conformément aux dispositions du droit européen en vigueur.
● En vertu de l’article L. 211-2 du même code, constitue une énergie renouvelable une énergie produite à partir de sources non fossiles renouvelables. Une telle définition exclut toute assimilation de l’hydrogène dès lors qu’elle est assortie d’une liste limitative. Le statut d’énergie renouvelable s’applique ainsi uniquement à :
– l’énergie éolienne ;
– l’énergie solaire thermique ou photovoltaïque ;
– l’énergie géothermique ;
– l’énergie ambiante ;
– l’énergie marémotrice, houlomotrice ou osmotique et les autres énergies marines ;
– l’énergie hydroélectrique ;
– la biomasse ;
– les gaz de décharge, les gaz des stations d’épuration d’eaux usées et le biogaz.
Un régime juridique séparé
La production, le transport et l’exploitation de l’hydrogène donnent lieu à un encadrement juridique spécifique, fondé sur les dispositions du livre VIII du code de l’énergie (composé des articles L. 811-1 à L. 851-2). En raison de l’origine industrielle de cette source d’énergie et de ses caractéristiques physiques, le droit applicable comporte des restrictions et obligations particulières en ce qui concerne son transport, sa distribution et son stockage ; il exige également des garanties de traçabilité et d’origine.
Si la sélection des projets peut présenter des similitudes (avec une mise en concurrence et la réalisation d’un bilan carbone), les dispositifs de soutien à la production de certaines catégories d’hydrogène ne reposent pas nécessairement sur les mêmes outils que ceux mobilisés pour le développement des énergies renouvelables. ([447]) Cette différence peut être observée dans l’objet des aides accordées mais aussi du point de vue du point de vue des dérogations auxquelles les projets tendant à accroître l’exploitation de l’hydrogène renouvelable ou de l’hydrogène bas carbone peuvent prétendre.
des projets en marge du régime dérogatoire fondé sur le concept de raison impÉrative d’intÉrÊt public majeur
La raison impérative d’intérêt public majeur (RIIPM) constitue un motif d’ordre public qui autorise la réalisation d’opérations de construction ou d’aménagement sur le fondement d’une présomption d’utilité au regard des besoins d’intérêt général. Bien que ne faisant pas l’objet d’une définition générique en droit européen et en droit national, la notion fonde un régime qui habilite les autorités administratives à accorder des dérogations à certains principes et à certaines procédures du droit de l’environnement.
Une présomption réservée en principe aux projets visant au développement des énergies renouvelables
● En vertu de l’article L. 211-2-1 du code de l’énergie, créé par la loi n° 2023-175 du 10 mars 2023 relative à l’accélération de la production d’énergies renouvelables (dite « loi Aper ») ([448]), peuvent prétendre au statut de projets répondant à une RIIPM ceux portant sur :
– des installations de production d’énergies renouvelables (au sens de l’article L. 211-2 du même code) ou de stockage d’énergie dans le système électrique ;
– les ouvrages de raccordement aux réseaux de transport et de distribution d’énergie.
La reconnaissance de cette qualité constitue une présomption réfragable qui suppose, en premier lieu, l’existence d’une raison impérative d’intérêt public majeur, au sens du c du 4° du I de l’article L. 411-2 du code de l’environnement.
En second lieu, l’article L. 211-2-1 du code de l’énergie exige le respect de conditions fixées par un décret en Conseil d’État, en considération de la source d’énergie, de la puissance prévisionnelle totale de l’installation projetée et de la contribution globale attendue des installations de puissance similaire à la réalisation des programmations pluriannuelles de l’énergie respectivement élaborées pour le territoire métropolitain, pour la Corse et pour les collectivités d’outre-mer mentionnées par l’article L. 141-5 du même code. Ce cadre procède actuellement du décret n° 2023-1366 du 28 décembre 2023 ([449]). Codifiées aux articles R. 211-1 à R. 211-6, ces dispositions déterminent les conditions d’application de la présomption établie par l’article L. 211-2-1 aux projets :
– d’installations produisant de l’électricité d’origine photovoltaïque sur le territoire métropolitain continental ;
– d’installations situées à terre produisant de l’électricité à partir de l’énergie mécanique du vent (c’est-à-dire l’énergie éolienne) sur le territoire métropolitain continental ;
– d’installations produisant de l’énergie solaire thermique sur le territoire métropolitain continental ;
– d’installation de production hydroélectrique gravitaire située sur le territoire métropolitain continental ;
– de station de transfert d’énergie par pompage.
● En ce qui concerne les énergies renouvelables, la présomption de projet répondant à une RIPM habilite les autorités administratives compétentes à accorder des dérogations à certaines dispositions du droit de l’environnement, sur le fondement des motifs consacrés au c du 4° du I de l’article L. 411-2 du code de l’environnement : « dans l’intérêt de la santé et de la sécurité publiques ou pour d’autres raisons impératives d’intérêt public majeur, y compris de nature sociale ou économique, et pour des motifs qui comporteraient des conséquences primordiales pour l’environnement. »
Suivant le principe général affirmé par le 4° de l’article, le recours à ce régime exorbitant suppose ([450]) :
– l’absence d’autre solution satisfaisante, pouvant être évaluée par une tierce expertise menée, à la demande de l’autorité compétente, par un organisme extérieur choisi en accord avec elle, aux frais du pétitionnaire ;
– que la dérogation ne nuise pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle.
Suivant la décision rendue par le Conseil constitutionnel sur le dispositif de l’article L. 211-2-1 du code de l’énergie, « la présomption instituée par les dispositions contestées ne dispense pas les projets d’installations auxquels elle s’appliquera du respect des autres conditions prévues pour la délivrance d’une dérogation aux interdictions prévues par l’article L. 411-1 du code de l’environnement ». Il incombe aux autorités administratives compétentes de s’assurer, sous le contrôle du juge, qu’il n’existe pas d’autre solution satisfaisante et que la dérogation ne nuit pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle ([451]).
Cette analyse correspond à la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) qui, de manière constante, impose une stricte limitation des procédures permettant de déroger aux obligations relatives à la préservation des espèces protégées. À l’image des dispositions de la « directive RED III » ([452]), la reconnaissance d’une raison publique d’intérêt majeur, en droit européen, nécessite une mise en balance des intérêts juridiques au regard des principes et obligations découlant de la « directive Habitats faune flore » de 1992 ([453]), de la « directive Eau » de 2000 ([454]) et de la « directive Oiseaux » de 2009 ([455]).
● Les dérogations autorisées pour la réalisation de projets répondant à une RIIPM portent sur les dispositions de l’article L. 411-1 du code de l’environnement destinées à prévenir et réprimer toute atteinte aux espèces animales non domestiques ou végétales non cultivées, ainsi que la destruction, l’altération ou la dégradation d’habitats naturels ou des habitats de ces espèces dont la conservation est justifiée par un intérêt scientifique particulier, le rôle essentiel dans l’écosystème ou les nécessités de la préservation du patrimoine naturel.
Une assimilation possible sur un fondement discrétionnaire
● Le statut de projet répondant à une RIIPM peut être accordé aux projets relatifs à la production d’hydrogène renouvelable ou bas carbone, de manière incidente, par le biais de la procédure de déclaration de projet prévue à l’article L. 300-6 du code de l’urbanisme. Cet instrument permet à l’État de se prononcer sur l’intérêt général d’opérations de construction ou d’aménagement. Entrent notamment dans le champ d’application de l’article :
– l’implantation d’une installation de production d’énergie renouvelable ([457]), d’une installation de stockage d’électricité, d’une installation de production d’hydrogène renouvelable ou bas carbone ([458]), y compris leurs ouvrages de raccordement, ou d’un ouvrage du réseau public de transport ou de distribution d’électricité (3° de l’article L. 300-6 du code de l’urbanisme) ;
– l’implantation d’une installation industrielle de fabrication, d’assemblage ou de recyclage des produits ou des équipements, y compris de petites et moyennes entreprises, qui participent aux chaînes de valeur des activités dans les secteurs des technologies favorables au développement durable, définis par le décret en Conseil d’État prévu au dernier alinéa du présent article, y compris des entrepôts de logistique situés sur le site et nécessaires au fonctionnement de cette installation (4° de l’article L. 300-6 du code de l’urbanisme).
L’avant dernier alinéa du même article L. 300-6 confère à l’État la faculté de reconnaître le caractère de projet répondant à une RIIPM :
– aux projets relatifs à une installation industrielle mentionnée au 4° de l’article ;
– aux projets d’infrastructures directement liées à cette installation ;
– aux projets de création ou de modification d’ouvrages du réseau public de transport d’électricité ayant pour objet le raccordement de ladite installation.
La loi fixe deux exigences pour l’application de cette procédure :
– la nécessité d’une dérogation au titre du c du 4° du I de l’article L. 411-2 du code de l’environnement pour la réalisation du projet ;
– le respect des conditions prévues par un décret en Conseil d’État.
● Il résulte également des articles L. 300-6-2 du code de l’urbanisme et L. 411-2-1 du code de l’environnement que la qualité de projet répondant à une RIIPM peut être reconnue par décret à un projet industriel qualifié de projet d’intérêt national majeur. Le I de l’article L. 300-6-2 du code de l’urbanisme vise les projets qui, à raison de leur objet et de leur envergure, revêtent une importance particulière pour la transition écologique ou la souveraineté nationale.
Le dispositif proposÉ PAR LE SÉNAT
La création de l’article 21 ter du projet de loi résulte de l’adoption par la Commission spéciale, avec l’avis favorable du rapporteur Yves Bleunven, de l’amendement COM-25 rect. bis déposé par la sénatrice Nathalie Delattre et plusieurs membres du groupe du Rassemblement démocratique et social européen (RDSE).
Le Sénat a entériné le dispositif, sans changement par rapport au texte de la Commission spéciale, en rejetant la suppression de l’article proposée par trois amendements identiques :
– l’amendement n° 302 déposé par MM. Pierre Barros, Fabien Gay et les membres du groupe Communiste Républicain Citoyen et Écologiste – Kanaky ;
– l’amendement n° 339 déposé par M. Thomas Dossus et plusieurs de ses collègues du Groupe écologiste de Sénat ;
– et l’amendement n° 494 du Gouvernement.
des projets de production d’hydrogène renouvelable et bAS CARBONNE rÉputÉs RÉPONDre À UNE RAISON IMPÉRATIVE D’intÉrÊt majeure
Une extension du régime dérogatoire applicable aux projets de développement des énergies renouvelables
● L’article 21 ter reconnaît aux projets infrastructures destinées au développement de l’exploitation de l’hydrogène renouvelable ou bas carbone le caractère de projets répondant à une raison impérative d’intérêt public majeur, au sens du c du 4° du I de l’article L. 411-2 du code de l’environnement. À cet effet, il complète le premier alinéa de l’article L. 211-2-1 du code de l’énergie par une mention expresse relative aux installations de production de cette source d’énergie.
L’insertion opérée à l’article 21 ter du projet de loi a pour effet d’accorder aux projets portant des installations d’hydrogène renouvelable et bas carbone une présomption réfragable. Comme précédemment indiqué, l’article L. 211-2-1 du code de l’énergie en subordonne le bénéfice au respect des conditions définies par un décret en Conseil d’État.
● L’intégration au champ des projets répondant à une RIIPM ouvre la possibilité d’obtenir la délivrance de dérogations aux interdictions fondées sur les 1° à 3° de l’article L. 411-1 du code de l’environnement et destinées à la conservation de sites d’intérêt géologique, d’habitats naturels, d’espèces animales ou végétales et de leurs habitats. En conséquence du champ d’application de l’article L. 211-2-1 du code de l’énergie, les dérogations peuvent porter sur des ouvrages de raccordement aux réseaux de transport et de distribution d’énergie des installations de production d’hydrogène renouvelable et bas carbone. En toute rigueur, le statut ne s’applique pas à des projets relatifs au stockage.
Conformément à la décision du Conseil constitutionnel rendue à propos du dispositif de l’article L. 211-2-1 du code de l’énergie, le caractère de projet répondant à une RIIPM ne dispense pas du respect des critères et exigences conditionnant la délivrance des dérogations aux interdictions établies par l’article L. 411-1 du code de l’environnement.
Une mesure proportionnée au regard des enjeux entourant le développement de l’exploitation de l’hydrogène ?
● D’après l’exposé des motifs de l’amendement à l’origine du dispositif, la reconnaissance du statut de projet répondant à une RIIPM se justifierait par la nécessité de développer une filière susceptible de contribuer significativement à la décarbonation de la France. L’extension des dérogations auxquelles pourraient prétendre les projets relatifs aux installations de production d’hydrogène renouvelable et bas carbone participerait à la réalisation des objectifs affichés par la Stratégie nationale Hydrogène (soit une production de 6,5 gigawatts en 2030).
● Aux yeux des sénateurs ayant défendu des amendements de suppression de l’article 21 ter et suivants l’analyse du Gouvernement, l’extension du champ des projets répondant à une RIIPM peut être jugée contestable à trois titres :
– en premier lieu, elle conduit à assimiler l’hydrogène renouvelable et bas carbone à une énergie renouvelable alors que d’un point de vue scientifique et même s’il n’émet pas de carbone, ce gaz constitue une source d’énergie secondaire ;
– en second lieu, l’intérêt de l’hydrogène au plan énergétique dépend fondamentalement des procédés techniques utilisés pour sa production et un accroissement de son exploitation pourrait distraire des ressources utiles au développement des énergies renouvelables ;
– en dernier lieu, l’extension de la présomption établie par l’article L. 211-2-1 du code de l’énergie peut revêtir un caractère disproportionné dans la mesure où les installations de production d’hydrogène renouvelable et à bas carbone ne répondent pas nécessairement à une raison impérative d’intérêt public majeur ; dans cette optique, le Gouvernement estime que la disposition pourrait contrevenir aux principes dégagés par la Cour de justice de l’Union européenne et le Conseil constitutionnel, qui imposent une stricte limitation des procédures permettant de déroger aux obligations relatives à la préservation des espèces protégée.
une mesure dont l’entrée en vigueur effective nécessite un cadre rÉglementaire adapté
En l’absence de toute disposition transitoire, les projets portant sur des infrastructures de production de l’hydrogène renouvelable ou bas carbone, ainsi que sur des ouvrages de raccordement aux réseaux de transport et de distribution d’énergie, pourront être considérés comme répondant à une raison impérative d’intérêt public, sur le principe, dès le lendemain de la publication de la loi.
Bien que l’article 21 ter du projet de loi ne règle pas expressément ce cas de figure, il peut être considéré que la présomption ne s’appliquera qu’aux projets engagés après la publication.
Compte tenu des dispositions du premier alinéa de l’article L. 211-2-1 du code de l’énergie, l’entrée en vigueur du dispositif exigera toutefois la prise d’un décret en Conseil d’État afin d’établir les critères généraux sur le fondement desquels le caractère de projet répondant à une RIIPM pourrait être caractérisé en application de la loi.
Les modifications apportÉes PAR La Commission spéciale
● La Commission spéciale a supprimé l’article 21 ter du projet de loi, en adoptant les amendements CS1407 du rapporteur, CS245 de Mme Claire Lejeune et CS1016 de Mme Lisa Belluco, avec un avis favorable du Gouvernement.
● La suppression de la disposition répond à plusieurs motivations diversement partagées.
D’une part, le bénéfice des dérogations qu’autorise la présomption de projet répondant à une RIIPM n’est pas nécessaire pour des projets réalisés dans des zones d’activités où les exigences destinées à la protection d’espèces protégées soulèvent moins d’enjeux. D’après certains membres de la Commission spéciale, ce régime ne devrait être appliqué qu’au cas par cas, sous peine d’une extension inconsidérée des exceptions au droit commun de l’environnement.
D’autre part, la mesure portée par l’article 21ter ne paraît pas conforme au droit de l’Union européenne qui encadre très strictement les dérogations au droit applicable en matière de préservation des espèces protégées. En outre, les projets de production d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone ne figurent pas parmi les projets de production d’énergie renouvelable pouvant entrer dans le champ de l’article 16 septies de la directive 2018/2001 relative à la promotion de l’utilisation de l’énergie produite à partir de sources renouvelables pouvant être présumés d’intérêt public majeur.
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Article 21 quater (nouveau)
(art. L. 100-1 A du code de l’énergie)
Institution d’une loi de programmation pluriannuel de l’énergie avant le 1er juillet 2026
Introduit par la Commission spéciale
Le présent article résulte de l’adoption par la Commission spéciale de l’amendement CS509 de M. Henri Alfandari et de Mme Béatrice Bellamy – objet d’un avis de sagesse du rapporteur Stéphane Travert et d’une demande de retrait du Gouvernement –, complété par le sous-amendement CS1521 de M. Pierre Henriet – contre l’avis du rapporteur et du Gouvernement.
L’État du droit
lE PRINCIPE D’une loi de programmation quinquennale de l’ÉNERGIE
● Le principe d’une fixation par voie législative des orientations et objectifs de la politique énergétique trouve son origine dans les dispositions de l’article 2 de la « loi Climat-énergie » ([459]). Le texte institue une loi de programmation pluriannuelle de l’énergie dont l’article L. 100-1 A du code de l’énergie définit la finalité et le cadre.
Aux termes de celui-ci, la loi de programmation a pour objet la détermination des objectifs et des priorités d'action de la politique énergétique nationale. Il lui incombe de fixer des objectifs relatifs à :
– la réduction des émissions de gaz à effet de serre pour trois périodes successives de cinq ans ;
– la réduction de la consommation énergétique finale et notamment les objectifs de réduction de la consommation énergétique primaire fossile, ainsi que les économies d’énergie ;
– le développement et le stockage des énergies renouvelables,
– la diversification du mix de production d’électricité ;
– la rénovation énergétique des bâtiments
– l’autonomie énergétique dans les Outre-mer ;
– la programmation des moyens financiers nécessaires à l'atteinte des objectifs ;
L’article L. 100-1 A impose également la compatibilité des objectifs de la loi de programmation pluriannuelle avec quatre documents d’orientation essentiels pour la politique de lutte et d’adaptation aux dérèglements climatiques, à savoir :
– la programmation pluriannuelle de l’énergie (PPE) ;
– la stratégie nationale bas-carbone (SNBC), le plan national intégré en matière d’énergie et de climat (Pniec) ;
– la stratégie de rénovation à long terme.
L’article L. 100-1 A prévoit le vote de la loi de programmation avant le 1er juillet 2023 et tous les cinq ans à compter de cette date. Le dispositif comporte en outre la transmission chaque année au Parlement d’une stratégie pluriannuelle qui définit les financements de la transition écologique et de la politique énergétique nationale.
UNE PROGRAMMATIOn PLURIANNUELLE DE L’Énergie prise par dÉcret
● En l’état, la programmation pluriannuelle de l’énergie (PPE) se matérialise par un ensemble de documents d’orientation établis par le pouvoir réglementaire sur le fondement et dans le cadre des articles L. 141-1 à L. 141-5 du code de l’énergie. Elle a vocation à offrir une déclinaison opérationnelle aux objectifs généraux de la loi quinquennale.
● En vertu de l’article L. 141-1 du code de l’énergie, la programmation pluriannuelle, fixée par décret, définit les modalités d'action des pouvoirs publics pour la gestion de l’ensemble des formes d'énergie sur le territoire métropolitain continental, afin d'atteindre les objectifs définis aux articles L. 100-1, L. 100-2 et L. 100-4 du présent code ainsi que par la loi prévue à l'article L. 100-1 A.
L’article L. 141-2 du même code prévoit que la PPE comporte des volets relatifs :
– à la sécurité d'approvisionnement ;
– à l’amélioration de l'efficacité énergétique et à la baisse de la consommation d'énergie primaire, en particulier fossile ;
– au développement de l’exploitation des énergies renouvelables et de récupération ;
– au développement équilibré des réseaux, du stockage et de la transformation des énergies et du pilotage de la demande d'énergie pour favoriser notamment la production locale d'énergie, le développement des réseaux intelligents et l'autoproduction ;
– à la préservation du pouvoir d'achat des consommateurs et de la compétitivité des prix de l'énergie ;
– à l’évaluation des besoins de compétences professionnelles dans le domaine de l'énergie et à l'adaptation des formations à ces besoins.
L’article L. 141-5 du code de l’énergie pose le principe de programmations pluriannuelles spécifiques pour la Corse, la Guadeloupe, la Guyane, la Martinique, Mayotte, La Réunion, Saint-Pierre-et-Miquelon et les îles Wallis et Futuna.
● En application de l’article L 141-3 du même code, la PPE couvre deux périodes successives de cinq ans. L’article L. 141-4 organise la révision des documents de la programmation tous les cinq ans.
Le dispositif proposé par la Commission spéciale
L’article 21 quater introduit par la Commission spéciale vise à doter la France d’une loi de programmation pluriannuelle de l’énergie permettant de fixer les grandes orientations de l’action publique en ce domaine. À cet effet, le texte procède à une réécriture globale de l’article L. 100-1 A du code de l’énergie qui tend à renouveler les conditions d’élaboration et la portée de cet instrument.
● Le 1° du I de l’article 21 quater donne pour finalité à la loi de programmation pluriannuelle de :
– déterminer les objectifs de production d’énergie décarbonée ;
– fixer les priorités d’action de la politique énergétique nationale pour répondre à l’urgence écologique et climatique pour les soixante années suivantes.
Il fixe pour échéance à la promulgation de la loi de programmation le 1er juillet 2026, date qui remplace celle du 1er juillet 2023, actuellement inscrite à l’article L. 100-1 A du code de l’énergie.
● L’alinéa 4 de l’article 21 quater confie au pouvoir réglementaire le soin de préciser l’ensemble des modalités d’application du dispositif – ce qui inclut de fait la fixation du contenu du texte. Ce faisant, il supprime l’ensemble des dispositions qui énuméraient les objectifs et domaines d’action relevant de la loi de programmation pluriannuelle.
L’alinéa 5 du texte consacre le principe de non-discrimination entre les sources d’énergie décarbonée, sous réserve de l’intégration des coûts liés aux réseaux correspondants et aux fonctions de stockage. Cette obligation s’impose au pouvoir réglementaire dans l’élaboration du décret pris pour l’application de la loi de programmation.
● L’alinéa 6 impose une déclaration du Gouvernement devant chaque assemblée parlementaire, « suivie d’un débat conformément à l’article 50-1 de la Constitution », dans les deux mois suivant la publication du décret portant la programmation.
● Le II du 1° de l’article 21 quater institue la remise au Parlement d’un rapport annuel du Gouvernement dont il fixe le contenu. Ce document doit rendre compte :
« 1°de l’état d’avancement des objectifs de production d’énergie décarbonée fixés par la loi prévue au premier alinéa du I du présent article ;
« 2° de l’évolution des coûts associés aux réseaux énergétiques et aux infrastructures de stockage ;
«3° des investissements réalisés et prévus pour les dix années suivantes dans le secteur de l’énergie décarbonée ;
4° des mesures prises pour assurer l’indépendance énergétique de la France ».
L’alinéa 12 prévoit une déclaration du Gouvernement devant chaque assemblée suivie d’un débat, « conformément à l’article 50-1 de la Constitution », dans un délai de trois suivant la publication du rapport.
Aux termes de l’alinéa 13 introduit par le sous-amendement CS1521 de M. Pierre Henriet, le texte pose l’obligation pour le Gouvernement de fournir au Parlement, tous les cinq ans, un rapport complémentaire « qui tient compte du progrès technique, de l’évolution des connaissances scientifiques et des résultats des évaluations réalisées au plan national et international ».
● Le 2° du I de l’article 21 quater du projet de loi abroge les dispositions du code de l’énergie qui définissaient les finalités, le contenu, ainsi qui les conditions de révision de la programmation pluriannuelle de l’énergie établie par voie réglementaire (soit les articles L. 141-1 à L.141-6 de ce code). Par coordination, le texte supprime les mentions relatives à la PPE dans des dispositions qui y faisaient référence :
– l’article L. 141-5-3 du code de l’énergie relatif à la définition et à l’identification des zones d'accélération pour l'implantation d'installations terrestres de production d'énergies renouvelables ainsi que de leurs ouvrages connexes (modifié par le 4° du II de l’article 21 quater) ;
– l’article L. 141-13 du code de l’énergie qui accorde au haut-commissaire à l’énergie atomique la compétence de rendre un avis consultatif sur la loi de programmation pluriannuelle de l’énergie et sur la PPE.
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Article 21 quinquies (nouveau) (art. L. 446-6 du code de l’énergie) Faculté des collectivités territoriales de conclure des marchés de fourniture d’énergie renouvelable locale
Introduit par la Commission spéciale
Le présent article résulte de l’adoption par la Commission spéciale, avec l’avis favorable du rapporteur mais contre l’avis du Gouvernement, des amendements CS433 de Mme Christelle Petex, CS452 de Mme Anne-Laure Blin, CS561 de Mme Françoise Buffet et CS649 de M. Guillaume Lepers.
L’État du droit
● Créé par la « loi APER » ([460]), l’article L. 441-6 du code de l’énergie autorise les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices ([461]) à passer des marchés publics destinés à répondre à leurs besoins en gaz renouvelable – y compris le biogaz –, ou en gaz bas-carbone ([462]). Cette faculté ne peut être exercée que dans la mise en œuvre de deux dispositifs particuliers :
1° dans le cadre d'une opération d'autoconsommation collective étendue mentionnée à l'article L. 448-1 du même code avec un ou plusieurs producteurs participant à cette opération dont, le cas échéant, la personne morale organisatrice mentionnée à l'article L. 448-2 ;
2° dans le cadre d'un contrat de vente directe à long terme de biogaz, de gaz renouvelable ou de gaz bas-carbone mentionné au deuxième alinéa de l'article L. 443-1.
L’article L. 441-6 du code de l’énergie précise que la durée du contrat est définie en tenant compte de la nature des prestations et de la durée d'amortissement des installations nécessaires à leur exécution, y compris lorsque le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice n’acquiert pas ces installations.
● Cela étant, le droit de la commande publique connaît des évolutions qui tendent à renforcer la place des critères environnementaux et du recours aux énergies renouvelables. Elles offrent une certaine latitude aux collectivités territoriales leur permettant de retenir davantage des producteurs locaux d’énergie renouvelable.
Ainsi, en conséquence des dispositions insérées par la loi « Climat et résilience » ([463]), l’article L. 2152-7 du code de la commande publique impose qu’à compter du 22 août 2026, les spécifications techniques des marchés intègrent des « objectifs de développement durable dans les dimensions économiques, sociale et environnementale ». En outre, en application de la « loi APER » ([464]) , la définition de l’offre économiquement la plus avantageuse ne repose plus exclusivement sur le seul critère du prix : depuis le 1er juillet 2024, les acheteurs publics sont tenus de prendre en considération les caractéristiques environnementales des offres présentées par les soumissionnaires pour les marchés ayant pour objet l'implantation ou l'exploitation d'installations de production ou de stockage d'énergie renouvelables ([465]).
Le dispositif proposé par la Commission spéciale
● L’article 21 quinquies reconnaît expressément aux communes et à leurs groupements la capacité juridique de recourir à des marchés publics de fourniture d’énergie renouvelable locale. À cet effet, le texte issu des travaux de la Commission spéciale complète le 2° de l’article L. 441-6 du code de l’énergie par l’ajout d’une disposition de principe.
● Cette faculté constitue une dérogation au droit de la commande publique et ne peut être exercée que dans les zones d’accélération des énergies renouvelables définies à l’article L. 141-5-3 du même code. En application de cet article, ces zones correspondent des aires géographiques propices à l’implantation de projet de développement de l’exploitation des énergies renouvelables (photovoltaïque, énergie solaire thermique, l’éolien, l’hydroélectricité, le biogaz, la géothermie, le biogaz, etc) et délimitées à ce titre par les communes.
Le texte issu des travaux de la commission exige que les clauses du marché définissent le périmètre maximal de production et le périmètre de la biomasse. Le recours à cette disposition appartient aux communes, aux établissements publics de coopération intercommunale et aux syndicats associant les collectivités et établissements du bloc communal.
En soi, l’article 21 quinquies laisse une certaine souplesse dans la définition de l’objet exact du marché. Par construction, les besoins couverts diffèrent de ceux satisfaits par l’autoconsommation collective étendue dont l’article L. 446-1 du code de l’énergie fixe le cadre.
● Le dispositif pose un principe clair en établissant la capacité des collectivités du bloc communal à établir des spécifications qui tendraient à privilégier des offres reposant sur une implantation ou une proximité géographique.
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TITRE IX SIMPLIFIER POUR INNOVER
Article 22 (art. L. 1121-13, L. 1121-16-1 A, L. 1122-1-1, L. 1124-1, L. 1125-14-1, L. 1125-17, L. 1126-13-1, L. 1126-16, L. 1121-12, L. 1235-1, L. 1243-3, L. 1243-4, L. 1245-5-1, L. 1522-2, L. 1522-6 à L. 1522-8, L. 1542-2, L. 1542-3, L. 1542-5, L. 1542-6, L. 1542-8, L. 1542-10 et L. 1542-12 du code de la santé publique ; 65, 66, 73, 76 et 125 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés) Faciliter l’innovation issue de la recherche en santé
Adopté par la Commission spéciale avec modifications
➢ Résumé du dispositif et effets principaux
L’article 22 du projet de loi a un double objet :
– d’une part, il propose de supprimer l’obligation de solliciter l’avis du ministère chargé de la recherche pour les opérations d’importation et d’exportation d’échantillons biologiques dans le cadre de recherches impliquant la personne humaine (RIPH) ayant reçu une autorisation ou un avis favorable pour la mise en œuvre d’une recherche biomédicale, ou relevant des règlements européens sur le médicament, le dispositif, ou le dispositif médical de diagnostic in vitro ;
– d’autre part, il tend à encourager le recours à la procédure de déclaration de conformité aux référentiels de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) applicables aux traitements de données à caractère personnel dans le domaine de la santé, en faisant notamment de la déclaration de conformité à ces référentiels la procédure de droit commun.
➢ Dernières modifications législatives intervenues
Les dispositions du code de la santé publique applicables aux RIPH ont été complétées par l’ordonnance n° 2022-1086 du 29 juillet 2022 portant adaptation du droit français au règlement (UE) 2017/746 du Parlement européen et du Conseil du 5 avril 2017 relatif aux dispositifs médicaux de diagnostic in vitro, tandis que la loi n° 2018-493 du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles a assuré la mise en conformité du droit national au règlement général de protection des données (RGPD) européen.
➢ Modifications apportées par le Sénat
Le Sénat a substantiellement complété le dispositif applicable aux recherches impliquant la personne humaine, en :
– prévoyant que les participants à un projet de recherche faisant partie d’un groupe témoin, et dont les données ont été collectées dans le cadre de la prise en charge habituelle du participant ou d’études antérieures, soient simplement informés de l’utilisation de ces données, et non plus qu’ils aient à donner leur consentement (COM-216 de Mme Nadège Havet) ;
– simplifiant les procédures applicables aux centres de recherches cliniques, en précisant la notion de « lieu de la recherche », et en créant la notion de « territoire de recherche », permettant le regroupement d’acteurs (n° 495 du Gouvernement) ;
– procédant aux coordinations requises pour permettre l’application du dispositif en outre-mer (n° 506 du Gouvernement).
Le Sénat a par ailleurs précisé les dispositions applicables aux traitements automatisés de données de santé, en :
– renforçant les garanties entourant les conditions dans lesquelles un responsable de traitement de données de santé pourrait se dispenser de l’avis du Comité éthique et scientifique pour les recherches, les études et les évaluations dans le domaine de la santé (CESREES), lorsque le projet de traitement a fait l’objet d’un avis favorable d’un comité scientifique et éthique local (COM-353 de Mme Catherine Di Folco, rapporteure) ;
– associant le ministère de la recherche à sa mise en œuvre (n° 507 du Gouvernement).
➢ Modifications apportées par la Commission spéciale
La Commission a complété l’article 22 sur trois points : elle a revu les règles relatives au contrôle qualité, précisé la définition des lieux de recherche et a créé une obligation de mise à disposition des données de santé. Elle a par ailleurs adopté dix amendements rédactionnels ou de coordination de votre rapporteur.
L’État du droit
Le présent article 22 poursuit deux objectifs :
– il propose de faire évoluer le régime de contrôle des opérations d’import-export des promoteurs de recherche impliquant la personne humaine, d’une part ;
– il tend à modifier le régime de contrôle des traitements de données de santé, actuellement réalisé par la CNIL, d’autre part.
Le régime de contrôle des opérations d’import-export réalisées par les promoteurs de recherches impliquant la personne humaine
La notion de recherche impliquant la personne humaine (RIPH)
Les différentes catégories de recherche
Le code de la santé publique (CSP) fixe les règles applicables aux recherches impliquant la personne humaine, qui renvoient aux recherches organisées et pratiquées sur l’être humain en vue du développement des connaissances biologiques ou médicales ([466]).
Depuis la loi « Jardé » du 5 mars 2012 ([467]), il existe trois catégories de recherches impliquant la personne humaine :
– les recherches interventionnelles qui comportent une intervention sur la personne non justifiée par sa prise en charge habituelle (dites « RIPH 1 ») ;
– les recherches interventionnelles qui ne comportent que des risques et des contraintes minimes (dites « RIPH 2 »);
– les recherches non interventionnelles, qui ne comportent aucun risque ni contrainte, et dans lesquelles tous les actes sont pratiqués, et les produits, utilisés, de manière habituelle (dites « RIPH 3 »).
Les recherches impliquant la personne humaine sont conduites par un promoteur, qui est défini par le CSP comme la personne physique ou morale qui est responsable de la recherche, en assure la gestion, et vérifie que son financement est prévu. Le promoteur, ou son représentant légal, doit être établi dans l’Union européenne.
Les promoteurs se distinguent des investigateurs, qui dirigent et surveillent la réalisation de la recherche.
Par ailleurs, trois règlements européens, entrés en vigueur en 2021 et 2022, ont modifié l’encadrement de l’évaluation de certains projets de recherche impliquant la personne humaine. Les recherches concernées sont :
– les essais cliniques de médicaments, régis par les dispositions du règlement (UE) n° 536/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 ;
– les investigations cliniques de dispositifs médicaux mentionnés à l’article premier du règlement (UE) 2017/745 du Parlement européen et du Conseil du 5 avril 2017 ;
– les études des performances de dispositifs médicaux de diagnostic in vitro mentionnés à l’article premier du règlement (UE) 2017/746 du Parlement européen et du Conseil du 5 avril 2017.
Ces recherches font l’objet de dispositions particulières, prévues aux chapitres V à VII du titre II du livre premier de la première partie du CSP, relatif aux RIPH ([468]).
Sources : fiche thématique du Parlement européen « Médicaments et dispositifs médicaux », règlements européens n° 536/2014, 2017/745, 2017/746.
Les règles applicables à l’autorisation des recherches
Pour pouvoir être mises en œuvre, les recherches impliquant la personne humaine doivent avoir été préalablement autorisées par l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM), ou avoir fait l’objet d’un avis favorable d’un comité de protection des personnes (CPP), selon la catégorie de recherches concernée :
– pour les RIPH 1, l’autorisation de l’ANSM et l’avis favorable d’un comité de protection des personnes sont requis ;
– pour les RIPH 2 et 3, seul l’avis favorable d’un comité de protection des personnes est requis ([469]). Le promoteur adresse une copie de cet avis et un résumé de la recherche à l’ANSM.
L’ANSM examine le volet scientifique de la recherche, et les CPP, le volet éthique.
Source : direction générale de la santé, site internet de l’ARS Hauts-de-France.
Par ailleurs, s’agissant des recherches faisant l’objet de dispositions particulières :
– pour les essais cliniques de médicaments, l’avis favorable d’un CPP et une autorisation de l’ANSM sont requis ([470]) ;
– pour les investigations cliniques de dispositifs médicaux et les études des performances de dispositifs médicaux de diagnostic in vitro, un avis favorable d’un CPP et, pour les recherches les plus à risques, une autorisation de l’ANSM sont requis ([471]).
Les règles applicables aux opérations d’importation et d’exportation d’échantillons biologiques
De manière générale, le CSP prévoit l’obligation de solliciter l’avis du ministère chargé de la recherche préalablement à la réalisation de l’import ou de l’export d’échantillons biologiques à des fins scientifiques.
L’avis du ministère chargé de la recherche est ainsi requis à l’occasion d’opérations portant sur l’importation ou l’exportation :
– de sang humain, de ses composants ou de ses produits dérivés, le cas échéant après avis de l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM) ([472]) ;
– d’organes, cet avis devant être rendu après celui de l’Agence de biomédecine ([473]) ;
– de tissus, de leurs dérivés ou de cellules issus du corps humain ([474]).
Cette obligation s’applique à toutes les catégories de recherches scientifiques : elle s’applique donc plus particulièrement aux recherches impliquant la personne humaine, et aux essais cliniques de médicaments, aux investigations cliniques de dispositifs médicaux, et aux études des performances de dispositifs médicaux de diagnostic in vitro.
Le ministre chargé de la recherche se prononce dans un délai de trois mois à compter de la réception de la demande complète par ses services ([475]).
Il saisit l’Agence de la biomédecine pour avis sur toutes les demandes qui lui sont adressées, et celle-ci transmet son avis dans un délai maximal d’un mois ([476]).
Les autorisations délivrées sont valables pour une durée de cinq ans.
ProcÉdure d’autorisation d’importation et/ou d’exportation
Source : étude d’impact.
Ainsi, en l’état du droit, la procédure actuelle d’autorisation des opérations d’import-export par le ministère chargé de la recherche repose sur la seule finalité scientifique de l’utilisation des éléments et produits du corps humain, objets de l’import-export. Elle s’applique indistinctement à toutes les catégories de recherches, qu’elles impliquent ou non la personne humaine et, pour les RIPH, à toutes les catégories. Elle ne tient pas compte du fait que les RIPH sont d’ores et déjà soumises à une procédure d’autorisation exigeante, alors même que les avis rendus par le CPP et, le cas échéant, par l’ANSM, intègrent l’utilisation qui sera faite des échantillons des patients dans le protocole d’examen.
De plus, le contrôle réalisé par le ministère chargé de la recherche repose essentiellement sur l’examen scientifique et éthique de dossiers déjà autorisés par l’ANSM et les CPP : il constitue donc un « doublon » avec la procédure d’autorisation des RIPH et autres essais cliniques
Les règles applicables à la conservation et à la préparation d’éléments et de produits du corps humain à des fins scientifiques
Le code de la santé publique précise également les formalités préalables que doit remplir un organisme souhaitant assurer des activités de conservation et de préparation d’éléments et de produits du corps humain à des fins scientifiques ([477]).
Les formalités diffèrent selon que ces échantillons biologiques sont destinés à ses propres programmes de recherche, ou à être cédés. Ainsi :
– si les activités de conservation et de préparation sont réalisées pour les besoins des propres programmes de recherche de l’organisme, celui-ci est soumis à une obligation de déclaration préalable auprès du ministre chargé de la recherche. Lorsque l’organisme est un établissement de santé, la déclaration est faite conjointement au ministre chargé de la recherche et au directeur général de l’agence régionale de santé territorialement compétent ([478]) ;
– lorsque l’activité de conservation et de préparation d’éléments et de produits du corps humain est réalisée en vue de leur cession pour un usage scientifique, une autorisation doit être délivrée par le ministre chargé de la recherche ([479]).
Par dérogation, les activités de conservation et de préparation des échantillons biologiques qui seraient exercées dans le cadre d’une RIPH sont régies par les seules dispositions qui leur sont applicables. Ces formalités préalables ne sont pas applicables aux RIPH.
La loi ne fait référence qu’aux RIPH stricto sensu, et non aux autres types de recherches cliniques (essais cliniques pour les médicaments, investigations cliniques pour les dispositifs médicaux, études de performances pour les dispositifs médicaux de diagnostic in vitro) : ces différentes recherches cliniques restent donc soumises aux formalités préalables présentées supra.
Les difficultés posées par l’obligation de solliciter l’avis du ministère chargé de la recherche pour les opérations d’importation et d’exportation d’échantillons biologiques
En pratique, les opérations d’import-export d’échantillons biologiques sont très fréquentes en matière de recherche clinique. Comme le relève l’étude d’impact, les échantillons biologiques issus du corps humain sont très largement utilisés dans la recherche clinique, et de nombreuses études portent sur des médicaments ou des dispositifs innovants qui impliquent des centres, des promoteurs ou des laboratoires centralisés à l’étranger.
L’étude d’impact relève qu’actuellement, le ministère chargé de la recherche traite environ un millier de demandes d’autorisation par an, dont 48 % portent sur des recherches cliniques interventionnelles (RIPH 1 et 2).
En pratique, cette phase d’autorisation implique des délais de traitement supplémentaires : 43 % des dossiers sont traités en 15 jours, 75 % en 30 jours, 93 % en 60 jours et 97 % en 90 jours.
D’après l’étude d’impact, cette étude est « purement administrative », dans la mesure où le ministère ne fait que constater l’autorisation de l’essai clinique délivrée par l’ANSM ou l’avis rendu par le CPP, « sans évaluation complémentaire ».
Cette étape engendrerait donc des « délais supplémentaires, dans le démarrage des essais cliniques », susceptibles « d’impacter la compétitivité de la France », notamment pour la conduite d’essais cliniques, et d’occasionner des « charges supplémentaires notamment pour des petites entreprises qui n’ont pas toujours les ressources en personnels pour effectuer de telles démarches administratives ».
Le régime de contrôle des traitements de données de santé par la Commission nationale de l’informatique et des libertés
Si le règlement général sur la protection des données (RGPD) prévoit un principe général d’interdiction de traiter des données à caractère personnel concernant la santé, il ménage néanmoins des exceptions. Sont notamment autorisés :
– les traitements nécessaires aux fins de la médecine préventive ou de la médecine du travail, de l’appréciation de la capacité de travail du travailleur, de diagnostics médicaux, de la prise en charge sanitaire ou sociale, ou de la gestion des systèmes et des services de soins de santé ou de protection sociale ;
– les traitements nécessaires pour des motifs d’intérêt public dans le domaine de la santé publique, tels que la protection contre les menaces transfrontalières graves pesant sur la santé, ou aux fins de garantir des normes élevées de qualité et de sécurité des soins de santé et des médicaments ou des dispositifs médicaux ;
– les traitements nécessaires à des fins de recherche scientifique ([480]).
En droit national, les règles applicables aux traitements de données à caractère personnel dans le domaine de la santé sont prévues aux articles 64 à 77 de la loi dite « Informatique et Libertés » (LIL) du 6 janvier 1978 ([481]).
L’article 65 de la LIL prévoit ainsi que les traitements des données de santé ne peuvent être mis en œuvre qu’en considération de la finalité d’intérêt public qu’ils présentent, et que la garantie de normes élevées de qualité et de sécurité des soins de santé et des médicaments ou des dispositifs médicaux constitue une finalité d’intérêt public ([482]).
Le contrôle du respect de ces règles, et de la conformité des traitements de données à caractère personnel dans le domaine de la santé à la « LIL » et au RGPD, est confié à la CNIL.
Surtout, des formalités préalables à la mise en œuvre sont susceptibles d’être exigées, et diffèrent selon la nature du traitement concerné.
Depuis la loi du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles ([483]), qui a adapté le cadre national prévu par la « LIL » au RGPD, deux procédures sont ouvertes au responsable du traitement, préalablement à sa mise en œuvre ([484]) :
– lorsqu’il existe un référentiel ou une méthodologie de référence adaptés au traitement concerné, et que le traitement est conforme à ce référentiel ou à cette méthodologie de référence, celui-ci peut être mis en œuvre à la condition que son responsable adresse préalablement à la CNIL une déclaration attestant de sa conformité ;
– lorsqu’il n’existe pas de référentiel ou de méthodologie de référence adapté, ou lorsque le traitement n’est pas conforme en tout point à ce référentiel ou à cette méthodologie, le traitement doit faire l’objet d’une demande d’autorisation auprès de la CNIL, préalablement à sa mise en œuvre.
L’autorisation du traitement est accordée après avis, soit du comité de protection des personnes (CPP) compétent, soit du comité éthique et scientifique pour les recherches, les études et les évaluations dans le domaine de la santé (CESREES), selon la nature de la recherche concernée :
– l’avis du CPP compétent est requis s’agissant des demandes d’autorisation relatives aux RIPH ;
– l’avis du CESREES est requis pour les demandes d’autorisation relatives à des études, à des évaluations, ou à des recherches n’impliquant pas la personne humaine.
Lorsqu’elle est saisie d’une demande d’autorisation, la CNIL dispose alors d’un délai de deux mois pour se prononcer, renouvelable une fois sur décision de son président ou lorsque le CESREES est saisi ; à l’issue de ce délai, le silence de la CNIL vaut acceptation de la demande.
Comme le relève l’étude d’impact, la délivrance d’une autorisation suppose que la CNIL procède à l’analyse de la conformité du traitement envisagé, aussi bien d’un point de vue juridique que technique, aux exigences légales et réglementaires applicables, en particulier en matière de protection des données personnelles.
L’élaboration de référentiels répond donc à un besoin de simplification, qui permet de concentrer l’analyse de la CNIL sur les traitements présentant les risques les plus importants (en présence de grands volumes de données, ou de données d’une sensibilité particulière), ou sur des montages innovants ou complexes.
Actuellement, il existe 13 référentiels permettant la mise en œuvre de traitements de données de santé sur la base d’une déclaration de conformité ([485]).
D’après les rapports annuels de la CNIL, 453 dossiers d’autorisation en santé ont été traités en 2022, et 520 en 2023 ([486]).
De récents travaux, et notamment le rapport coordonné par M. Jérôme Marchand-Arvier, conseiller d’État ([487]) et celui remis par la commission de l’intelligence artificielle ([488]), proposaient de recourir davantage aux référentiels et à la procédure de déclaration de conformité, plutôt qu’à celle, plus lourde, qui nécessite l’autorisation de la CNIL.
Le dispositif proposÉ
La suppression de l’obligation de solliciter l’avis du ministère chargé de la recherche pour les opérations d’importation et d’exportation d’échantillons biologiques dans le cadre de RIPH
Le I de l’article 22 propose de simplifier les démarches administratives des promoteurs de recherches impliquant la personne humaine (RIPH).
Les 1°, 2° et 5° du I prévoient ainsi que l’obligation de solliciter l’autorisation du ministère chargé de la recherche, qui est actuellement nécessaire pour procéder à aux opérations d’importations ou d’exportations d’échantillons biologiques à des fins scientifiques, n’est pas applicable aux promoteurs de RIPH dont la recherche a été autorisée.
Cette obligation ne serait pas non plus applicable aux promoteurs d’essais cliniques de médicaments, d’investigations cliniques de dispositifs médicaux, ou d’études des performances de dispositifs médicaux de diagnostics in vitro régis par les règlements européens précités ([489]). En effet, ces trois dernières catégories d’opérations étant désormais « hors champ » des RIPH, il convient de les mentionner explicitement pour écarter l’obligation de solliciter l’autorisation du ministère chargé de la recherche.
En revanche, l’obligation de solliciter l’autorisation du ministère chargé de la recherche serait maintenue pour les recherches n’impliquant pas la personne humaine, et qui ne font pas l’objet d’autorisation par ailleurs ([490]).
Ainsi, le 1° complète l’article L. 1221-12 du CSP relatif aux opérations d’importation et d’exportation de sang, de ses composants ou de ses produits dérivés, le 2° complète l’article L. 1235-1 du même code relatif aux opérations d’importation et d’exportation d’organes, et le 5° complète l’article L. 1245-5-1 relatif aux opérations d’importation et d’exportation de tissus, de leurs dérivés et de cellules issus du corps humain.
Par ailleurs, en cohérence avec ces évolutions, les 3° et 4° procèdent à des ajustements aux règles applicables à la conservation et à la préparation d’éléments et de produits du corps humains : ils étendent explicitement l’exception prévue pour les RIPH aux articles L. 1243-3 et L. 1243-4 du CSP (qui permet d’écarter, pour les RIPH, l’obligation de certaines formalités préalables) aux autres catégories de recherche clinique (essais cliniques de médicaments, investigations cliniques de dispositifs médicaux, études des performances de dispositifs médicaux de diagnostic in vitro).
Le développement de la procédure de déclaration de conformité aux référentiels
Le II prévoit diverses mesures tendant à encourager le recours aux référentiels de la CNIL pour les traitements de données dans le domaine de la santé, et à alléger la procédure d’autorisation.
Le 1° opère une précision rédactionnelle à l’article 65 de la LIL.
Les 2°, 3° et 4° modifient l’article 66 de la même loi.
Le 2° apporte deux évolutions :
– d’une part, il ouvre la possibilité au ministre chargé de la santé et aux organismes publics ou privés représentatifs du secteur de proposer des référentiels à la CNIL, qui en conserve par ailleurs l’initiative ;
– d’autre part, il prévoit que la CNIL adopte une programmation des référentiels, afin de permettre aux opérateurs du secteur de mieux connaître les traitements usuels priorisés par la CNIL pour le développement de référentiels.
Le 3° permet au responsable qui entend mettre en œuvre plusieurs traitements relevant d’un même référentiel de ne transmettre qu’une seule déclaration de conformité.
Le 4° réaffirme le principe selon lequel la procédure de déclaration de conformité est la règle, et la procédure d’autorisation, l’exception.
Le 5° simplifie les règles applicables à l’adoption des méthodologies de référence, prévues à l’article 73.
Le 6°, enfin, allège la procédure applicable aux demandes d’autorisation relatives à des études ou à des évaluations, ainsi qu’à des recherches n’impliquant pas la personne humaine, prévue à l’article 76.
Il prévoit que lorsqu’une telle demande a fait l’objet d’un avis favorable d’un comité scientifique et éthique local, dont le fonctionnement respecte un cahier des charges établi au niveau national par un arrêté du ministre chargé de la santé, pris après avis du CESREES, la demande peut être dispensée d’un avis préalable du CESREES.
Il renvoie à un décret en Conseil d’État pris après avis de la CNIL le soin d’en définir les conditions.
Source : direction des affaires juridiques des ministères sociaux.
Les modifications apportÉes par le SÉnat
Cinq amendements ont été adoptés lors de l’examen du texte au Sénat, précisant et complétant le présent article 22.
Le dispositif a notamment été enrichi par l’ajout de dispositions relatives à l’assouplissement des règles applicables à la réutilisation des données des personnes faisant partie d’un groupe témoin d’une RIPH, ainsi qu’à la simplification des procédures applicables aux centres de recherche clinique.
Concernant les règles applicables aux recherches impliquant la personne humaine (I de l’article 22)
L’assouplissement des règles applicables à la réutilisation des données des personnes faisant partie d’un groupe témoin d’une RIPH
Sur proposition de Mme Nadège Havet, et suivant l’avis favorable de la rapporteure, Mme Catherine Di Folco, la Commission spéciale a d’abord assoupli les règles applicables à la réutilisation de données des personnes faisant partie d’un groupe témoin dans le cadre d’une recherche impliquant la personne humaine ([493]).
Actuellement, les articles L. 1122-1 et L. 1122-1-1 du CSP prévoient les modalités d’information et d’opposition des personnes participant à une RIPH.
Aux termes de l’article L. 1122-1 du même code, une information est ainsi délivrée à toute personne qui participe à une RIPH, préalablement à la réalisation de cette recherche, par l’investigateur ou par un médecin qui le représente. Cette information porte sur huit catégories d’informations, énumérées par la loi ([494]). Le participant est par ailleurs informé de son droit d’avoir communication des informations concernant sa santé, ainsi que de son droit de refuser de participer à la recherche ou de retirer son consentement ou son autorisation à tout moment.
L’article L. 1122-1-1 prévoit de son côté que les modalités de recueil du consentement diffèrent selon le risque encouru par le participant à la recherche :
– une recherche « RIPH 1 » nécessite le consentement libre et éclairé du participant, recueilli par écrit ;
– une recherche « RIPH 2 » nécessite le consentement libre, éclairé et exprès du participant ;
– une recherche « RIPH 3 » suppose que le participant ne s’y soit pas opposé.
Ces règles s’appliquent à l’ensemble des participants de la recherche, qu’ils fassent partie du groupe (ou « bras ») expérimental, qui reçoit la nouvelle méthode à l’étude, comme du groupe de contrôle, ou « groupe témoin », qui n’est pas soumis à cette nouvelle méthode mais permet de comparer les résultats obtenus.
À ce titre, l’exposé sommaire de l’amendement adopté relève que « le fait de soumettre la réutilisation des données des patients dans le bras contrôle ou témoin au même régime juridique que celui applicable au bras principal n’est pas sans difficulté. Le recueil du consentement des patients participant au bras contrôle/témoin n’est pas toujours possible, tout comme la délivrance d’une information individuelle, conduisant les promoteurs à “découper” leur projet pour faire échapper le bras témoin au régime juridique applicable aux RIPH ».
Cette situation n’est pas satisfaisante, car elle tend à empêcher le comité de protection des personnes d’évaluer la recherche dans son intégralité, et constitue une source de complexité.
D’après le ministère de la santé, interrogé par vos rapporteurs, cela fait déjà plus de cinq ans que de telles études « hybrides » sont mises en œuvre, à raison de cinq études par an en moyenne. D’après l’Assistance publique-Hôpitaux de Paris (APHP), ce cadre légal limiterait significativement les initiatives prises par les hôpitaux, qui souhaiteraient pouvoir réaliser davantage d’études.
Pour pallier ces difficultés, l’amendement adopté prévoit que, lorsque la recherche, dans l’une de ses composantes, suppose la réutilisation de données de santé préalablement recueillies dans le cadre de la prise en charge habituelle du participant ou d’une précédente étude, le protocole présenté à l’avis du comité de protection des personnes inclue l’information de ces personnes, dans les conditions prévues par les articles 69 et 86 de la loi « Informatique et libertés » du 6 janvier 1978.
En d’autres termes, l’amendement adopté par le Sénat soumet les personnes participant au groupe de contrôle d’une RIPH à un régime de non-opposition, qu’il s’agisse ou non d’une recherche interventionnelle, et non plus à un régime fondé sur l’obligation de recueillir le consentement exprès de ces personnes.
La simplification des procédures applicables aux centres de recherches cliniques
Sur proposition du Gouvernement, et suivant l’avis favorable de la rapporteure de la Commission spéciale, le Sénat a entendu simplifier les procédures applicables aux centres de recherches cliniques ([495]) : il a précisé la notion de lieu de la recherche, et consacré celle de territoire de recherche.
En séance publique, Mme Marina Ferrari, secrétaire d’État, relevait que cet amendement tendait à « favoriser le déploiement de la recherche clinique au plus proche des patients, c’est-à-dire à décentraliser la recherche en dehors des murs » ([496]).
Le lieu de la recherche
Actuellement, aux termes de l’article L. 1121-13 du CSP, tout lieu dans lequel des actes de la recherche sont réalisés un lieu de la recherche ([497]).
Ce lieu doit par ailleurs disposer des moyens humains, matériels et techniques adaptés à la recherche, et compatibles avec les impératifs de sécurité des personnes qui s'y prêtent. Selon les actes pratiqués, une autorisation de l’agence régionale de santé peut être nécessaire.
Selon cette définition, le domicile du patient peut constituer un lieu de recherche, lorsque des actes de la recherche, telle qu’une prise de sang, par exemple, y sont réalisés.
Si certains CPP ont déjà eu l’occasion d’accepter que le domicile du patient puisse être considéré comme un lieu de la recherche, la direction générale de la santé considère qu’il est préférable que la loi soit précisée sur ce point.
L’amendement adopté précise donc la notion de lieu de la recherche, qui renvoie à quatre catégories de lieux :
– tout lieu de soins ;
– tout autre lieu d’exercice des professionnels de santé dont, le cas échéant, le domicile du patient ;
– tout autre lieu de proximité nécessaire au parcours de la personne dans la recherche ;
– tout autre lieu autorisé spécialement à cet effet par le directeur général de l’agence régionale de santé ou par le ministre de la Défense, lorsqu’il s’agit de recherches « RIPH 1 » qui nécessitent des actes autres que ceux pratiqués usuellement dans ce lieu.
La notion de territoire de la recherche
L’amendement adopté précise par ailleurs la notion de territoire de recherche, défini comme un regroupement coordonné d’acteurs agissant selon une stratégie qu’ils définissent par voie contractuelle.
Les coordinations outre-mer
Enfin, sur proposition du Gouvernement, et suivant l’avis favorable de la rapporteure, le Sénat a procédé à l’extension et à l’adaptation des dispositions du I de l’article 22 en Polynésie Française, dans les îles Wallis-et-Futuna, et en Nouvelle-Calédonie ([498]) .
Concernant les traitements de données personnelles dans le domaine de la santé (II de l’article 22)
Le renforcement des garanties entourant les conditions dans lesquelles un responsable de traitement de données de santé pourrait se dispenser de l’avis du CESREES
Sur proposition de la rapporteure, la Commission spéciale a souhaité renforcer les garanties entourant les conditions dans lesquelles un responsable de traitement de données de santé pourrait se dispenser de l’avis du CESREES lorsque le projet de traitement a fait l’objet d’un avis favorable d’un comité scientifique et éthique local ([499]).
L’amendement adopté prévoit :
– d’une part, que la composition, les modalités de désignation des membres et les règles de fonctionnement du comité scientifique et éthique local devront respecter le cahier des charges fixé au niveau national ;
– et d’autre part, que la CNIL soit consultée préalablement à l’établissement de cahier des charges, comme elle l’avait elle-même suggéré dans son avis rendu sur le projet de loi ([500]).
L’association du ministre chargé de la recherche
Sur proposition du Gouvernement, et suivant l’avis favorable de la rapporteure, le Sénat a, enfin, associé plus largement le ministre chargé de la recherche à la mise en œuvre du II de l’article 22, en prévoyant que celui-ci puisse proposer l’élaboration de référentiels en matière de traitements de données de santé à des fins de recherche, et qu’il fixe, conjointement avec le ministère chargé de la santé, le cahier des charges que devront respecter les comités scientifiques et éthiques locaux ([501]).