rapport sur le projet de loi, adopté par le Sénat après engagement de la procédure accélérée, de simplification de la vie économique (n°481 rectifié). — Synthèse, commentaires des articles, personnes entendues

la Position de la Commission spéciale

La Commission spéciale a supprimé l’article 4 septies en adoptant deux amendements de suppression CS321 et CS1194 déposés par Mmes Danielle Brulebois et Mélanie Thomin, avec un avis de sagesse du rapporteur et un avis défavorable du Gouvernement.

Cette suppression procède de la nécessité de limiter les dérogations au principe d’allotissement des marchés publics.

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Article 4 octies (supprimé) (art. L. 2182-1 [nouveau] du code de la commande publique) Création d’une durée maximum de notification d’un marché public opposable aux acheteurs publics

Supprimé par la Commission spéciale

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 4 octies prévoit que la durée maximale écoulée entre le moment où l’acheteur public retient un opérateur économique candidat et la notification qu’il lui adresse ne peut excéder un an. Au-delà de ce délai, l’opérateur économique concerné est autorisé à ne plus donner à la suite de la notification précitée.

➢ Modifications apportées par le Sénat

Cet article a été créé à la suite de l’adoption de trois amendements identiques lors de l’examen du projet de loi en séance publique.

➢ Position de la Commission spéciale

La Commission spéciale a supprimé l’article 4 octies en adoptant un amendement de suppression du rapporteur Christophe Naegelen.

L’ÉTAT DU DROIT

l’achèvement de la procédure de passation des marchés publics

Le code de la commande publique encadre l’achèvement de la procédure de passation des marchés publics. Il s’agit, en l’espèce, de définir les obligations de l’acheteur public vis-à-vis des candidats évincés et des candidats retenus.

Dans sa partie législative, le code de la commande publique ne comprend que trois articles consacrés à cette question.

L’article L. 2181-1 exige que l’acheteur, dès qu’il a fait son choix, le communique « aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l’offre n’a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d’État ».

L’article L. 2183-1 dispose, pour sa part, que « l’acheteur rend public le choix de l’offre retenue, dans les conditions et sous réserve des exceptions prévues par décret en Conseil d’État ».

Enfin, l’article L. 2184-1 prévoit que les acheteurs « conservent les documents relatifs à la passation des marchés, dans des conditions prévues par voie réglementaire ».

L’essentiel des dispositions applicables à ces enjeux sont d’ordre réglementaire

La partie réglementaire du code de la commande publique détaille un certain nombre d’obligations qui pèsent sur les acheteurs publics lors de l’achèvement de la procédure de passation de leurs marchés publics.

Concernant les candidats évincés, les acheteurs publics doivent notamment :

– notifier à chaque candidat ou soumissionnaire concerné dont la candidature a été rejetée « sa décision de rejeter sa candidature ou son offre » (article R. 2181-1)

– lui notifier également les motifs de cette décision (article R. 2181-2), dans un délai de quinze jours ;

– leur indiquer les caractéristiques et avantages de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire du marché, « lorsque l’offre de ce soumissionnaire n’était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable » (article R. 2181-3).

D’autres dispositions spécifiques sont prévues, notamment concernant les marchés ayant fait l’objet d’une procédure formalisée.

Concernant le candidat retenu, les acheteurs publics ont l’obligation :

– de lui notifier le marché, ce dernier prenant effet à cette date (R. 2182-4), certaines spécificités étant applicables à ce sujet concernant les collectivités territoriales et leurs groupements, en raison du contrôle de légalité (R. 2182-5) ;

– d’envoyer, pour publication, dans un délai maximal de trente jours à compter de la signature du marché, un avis d’attribution, lorsque le marché concerné dépasse les seuils européens (article R. 2183-2).

D’autres dispositions réglementaires encadrent, en outre, la conservation par les acheteurs publics des informations relatives aux marchés attribués.

Aucun délai de notification des marchés publics à leur titulaire n’existe actuellement en droit.

Le code de la commande publique ne fixe pas de délai maximal à l’acheteur public pour notifier le marché concerné au candidat retenu.

Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, un délai minimal de onze jours est respecté entre la date d’envoi de la notification prévue aux articles R. 2181-1 et R. 2181-3 et la date de signature du marché par l’acheteur.

Ce délai minimal est porté à seize jours lorsque cette notification n’a pas été transmise par voie électronique.

Le dispositif proposÉ par le SÉnat

Ajouté à la suite de l’adoption de trois amendements identiques nos 366 rect., 423 rect. et 465 rect. lors de l’examen du projet de loi en séance publique au Sénat, le présent article 4 octies crée un nouvel article L. 2182-1 au sein de la deuxième partie du code de la commande publique.

Cet article fixe une durée maximale d’une année entre le moment où l’acheteur public retient un opérateur économique candidat et le moment où il notifie à ce dernier sa décision d’attribution.

Au-delà de ce délai, l’article prévoit que l’opérateur économique concerné serait libéré de l’obligation d’exécuter ledit marché.

L’objectif de cet article est de protéger les entreprises contre un délai de notification de marché excessif qui pourrait les mettre en difficulté, au regard de l’évolution, par exemple, de leurs propres moyens pour exécuter ledit marché.

la Position de la Commission spéciale

La Commission spéciale a supprimé l’article 4 octies en adoptant un amendement de suppression CS1411 déposé par le rapporteur,avec un avis favorable du Gouvernement.

La rédaction proposée apparaissait ambiguë et contre-productive. La consécration d’un délai d’un an aurait pu pour effet d’accroître les délais de notification applicables, à l’inverse de l’objectif poursuivi.

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Article 4 nonies (art. L. 2193-1 du code de la commande publique) Application exclusive des règles de sous-traitance aux marchés de travaux pour lesquels l’acheteur a conservé la maîtrise d’ouvrage

Adopté par la Commission spéciale sans modification

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 4 nonies précise que seuls les marchés de travaux pour lesquels l’acheteur est maître d’ouvrage sont concernés par l’application des dispositions du chapitre III (sous-traitance) de la partie législative du code de la commande publique.

➢ Modifications apportées par le Sénat

Cet article est issu de l’adoption d’un amendement lors de l’examen du projet de loi en séance devant le Sénat avec un avis favorable de la Commission spéciale et du Gouvernement.

➢ Position de la Commission spéciale

La Commission spéciale a adopté l’article 4 nonies sans modification

L’ÉTAT DU DROIT

le code de la commande publique encadre le recours et les modalités de mise en œuvre de la sous-traitance au sein des marchés publics

Le recours à la sous-traitance dans le cadre de l’exécution d’un marché est encadré par le code de la commande publique

Lors de l’exécution d’un marché public, le maître d’ouvrage ([128]) peut avoir besoin de recourir à des sous-traitants.

Est considérée comme sous-traitance, au sens de l’article L. 2193-2 du code de la commande publique, « l’opération par laquelle un opérateur économique confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, l’exécution d’une partie des prestations du marché conclu avec l’acheteur » ([129]). Le sous-traitant est considéré « comme entrepreneur principal à l’égard de ses propres sous-traitants » selon le même article.

La sous-traitance fait l’objet d’un encadrement spécifique au sein du code (articles L. 2193-1 à L. 2193-14).

L’article L. 2193-1 dispose ainsi que, le recours à la sous-traitance n’est possible que dans les marchés de travaux, services et de fournitures comportant des services ou des travaux de pose et d’installation.

L’article L. 2193-3 dispose, en outre, qu’un marché public ne peut être que partiellement sous-traité. Il rappelle que le titulaire du marché demeure pleinement responsable de l’exécution de la totalité de ses obligations contractuelles.

Enfin, l’article L. 2193-4 précise que l’opérateur économique peut recourir à la sous-traitance lors de la passation du marché et tout au long de son exécution à condition de l’avoir déclaré à l’acheteur et d’avoir obtenu l’acceptation du sous-traitant ainsi que l’agrément de ses conditions de paiement.

Les articles suivants (articles L. 2193-5 à L. 2193-10) détaillent les obligations de l’opérateur économique vis-à-vis du titulaire du marché et prévoient la protection de l’acheteur lorsque le montant des prestations sous-traitées semble anormalement bas.

La règle du paiement direct des sous-traitants est dérogatoire et doit permettre de protéger les sous-traitants

L’article L. 2193-11 du code de la commande publique pose actuellement la règle du paiement direct.

Cet article dispose ainsi que « le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par l’acheteur est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l’exécution ». Il reprend les dispositions du titre II de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.

La règle du paiement direct, dérogatoire vis-à-vis des pratiques habituelles en matière de marché, a pour objectif de protéger les sous-traitants d’une défaillance éventuelle du titulaire principal du marché. Elle traduit également la capacité de contrôle du maître d’ouvrage sur le titulaire du marché.

L’article L. 2193-10 du même code prévoit, en outre, plusieurs modalités du paiement du sous-traitant par le titulaire du marché.

Les sous-traitants doivent ainsi être payés :

– dans les conditions prévues à la section 2 du chapitre III du titre IX du livre Ier de la deuxième partie du code de la commande publique, lorsque le montant du contrat de sous-traitance est égal ou supérieur à un seuil fixé par voie réglementaire qui peut évoluer en fonction des variations des circonstances économiques ([130]).

– dans les conditions prévues au titre III de la loi du 31 décembre 1975, lorsque le montant du contrat de sous-traitance est inférieur au seuil précité fixé par voie réglementaire ([131]).

L’article R. 2193-10 du code de la commande publique fixe le seuil précité d’application de la règle du paiement direct à 600 euros toutes taxes comprises (TTC) ou 10 % du montant total du marché s’agissant des marchés de travaux, de services et de fourniture comportant des services ou des travaux de pose ou d’installation passés par le ministère de la défense.

l’application de ces dispositions semble présenter toutefois une difficulté en cas de transfert de la maîtrise d’ouvrage

Le maître d’ouvrage assume la responsabilité de la conception et de la réalisation de l’ouvrage

La loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée (dite « loi MOP »), définit le maître d’ouvrage comme la personne morale pour laquelle l’ouvrage est construit. Son contenu a été repris au sein du code de la commande publique au sein du livre IV de sa deuxième partie, à l’exception de son article 1er.

Le rôle du maître d’ouvrage consiste à définir les objectifs visés par l’opération concernée, les besoins auxquels celle-ci est appelée à répondre, et à superviser la réalisation des travaux concernés, en veillant notamment au respect de certaines contraintes et exigences de diverses natures (sociales, urbanistiques, architecturales, techniques etc.). Le maître d’ouvrage assume donc la responsabilité de la conception et de la réalisation des travaux.

Le code de la commande publique autorise le transfert de la maîtrise d’ouvrage dans certaines conditions

L’ordonnance n° 2004-566 du 17 juin 2004 portant modification de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 a modifié la loi MOP afin de rendre possible la co-maîtrise d’ouvrage. Cette rédaction a ensuite été reprise au sein du code de la commande publique.

L’article L. 2422-12 de ce code prévoit ainsi que lorsque la réalisation ou la réhabilitation d’un ouvrage ou d’un ensemble d’ouvrages relèvent simultanément de la compétence de plusieurs maîtres d’ouvrage, ces derniers peuvent désigner par convention, parmi eux, celui qui assurera la maîtrise d’ouvrage de l’opération.

L’article L. 2422-13 dispose, en outre, que « lorsque l’État confie à l’un de ses établissements publics la réalisation d’opérations ou de programmes d’investissement, il peut décider que cet établissement exercera la totalité des attributions de la maîtrise d’ouvrage ».

Ce régime de transfert a été étendu à trois possibilités supplémentaires dans le cadre de la loi n° 2022-217 du 21 février 2022 relative à la différenciation, la décentralisation, la déconcentration et portant diverses mesures de simplification de l’action publique locale (dite « loi 3DS »).

Ce transfert est désormais également possible pour des opérations d’aménagement de la voirie, que ce soit entre des collectivités et des établissements publics à fiscalité propre, ou entre l’État et d’autres collectivités, ainsi que pour des travaux de conservation ou de sécurisation d’une voie, entre une commune et le gestionnaire de la voie concernée.

Le titulaire du marché qui aurait transféré sa maîtrise d’ouvrage devrait tout de même payer directement les sous-traitants.

En l’état actuel du droit, toutefois, les dispositions du code de la commande relative à la sous-traitance n’ont pas été adaptées à ces évolutions.

L’article L. 2193-1 ne distingue pas, en effet, l’existence, au sein des marchés de travaux, et de fournitures qui sont éligibles au recours à la sous-traitance, et auxquels s’appliquent les dispositions du chapitre III du titre IX de la deuxième partie du code de la commande publique, un éventuel transfert de la maîtrise d’ouvrage au sein de ces marchés.

Le dispositif proposÉ par le sénat

Issu de l’adoption d’un amendement n° 231 déposé par Mme Nadège Havet et des collègues lors de l’examen du projet de loi en séance au Sénat, avec un avis favorable de la Commission spéciale et du Gouvernement, le présent article modifie l’article L. 2193-1 du code de la commande publique afin de préciser que seuls les marchés de travaux pour lesquels l’acheteur est maître d’ouvrage sont concernés par l’application des dispositions du code de la commande publique relative à la sous-traitance. Cette précision vise notamment à ne pas maintenir la règle du paiement direct dans le cas où la personne publique aurait transféré la maîtrise d’ouvrage à une personne privée.

Position de la Commission spéciale

La Commission spéciale a adopté l’article 4 nonies sans modification.

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Article 4 decies (art. L. 2512-5 du code de la commande publique) Assouplissement des règles applicables à l’exécution d’un marché public de vente en l’état futur d’achèvement

Adopté par la Commission spéciale sans modification

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 4 decies intègre les contrats de vente en l’état futur d’achèvement (VEFA) sein des contrats exclus de l’application des dispositions du code de la commande publique.

➢ Dernières modifications législatives intervenues

La loi n° 2009-179 du 17 février 2009 pour l’accélération des programmes de construction et d’investissement publics et privés a permis aux sociétés d’économie mixte et aux organismes d’habitation à loyer limité de recourir aux marchés publics de VEFA ([132]).

➢ Modifications apportées par le Sénat

Cet article est issu de l’adoption d’un amendement lors de l’examen du projet de loi en séance au Sénat, avec un avis favorable de la Commission spéciale et du Gouvernement.

➢ Position de la Commission spéciale

La Commission spéciale a adopté l’article 4 decies sans modification.

L’ÉTAT DU DROIT

La VEFA est un contrat régi le droit civil

La VEFA est un contrat de vente d’immeubles à construire. La loi n° 67-3 du 3 janvier 1967 relative aux ventes d’immeubles à construire et à l’obligation de garantie à raison des vices de construction, définit le régime juridique qui lui est applicable.

Contrairement au contrat de vente immobilier à terme, lui aussi issu de cette loi, le contrat de VEFA prévoit un transfert immédiat à l’acquéreur de ses droits sur le sol ainsi que de la propriété des constructions existantes.

Dans ces conditions, comme le prévoit l’article 1601-3 du code civil, les ouvrages à venir deviennent « la propriété de l’acquéreur au fur et à mesure de leur exécution », l’acquéreur étant tenu « d’en payer le prix à mesure de l’avancement des travaux ».

Le vendeur de l’ouvrage conserve « les pouvoirs de maître de l’ouvrage jusqu’à la réception des travaux ».

les personnes publiques peuvent recourir à une vefa mais ce n’est pas sans risques

Ce type de contrat a connu un succès beaucoup plus important que les contrats de vente d’ouvrages à construire à terme. Les collectivités s’en sont saisies en raison des avantages multiples qu’il comporte pour les personnes publiques. La loi du 17 février 2009 a également permis aux sociétés d’économie mixte et aux organismes d’habitation à loyer limité de recourir de plein droit à cet outil ([133]) .

Recourir à une VEFA permet en effet à un acheteur public de se décharger de la recherche de terrains à bâtir, et de ne pas endosser le rôle de maître d’ouvrage, dont la mise en œuvre est par définition technique et contraignante. En outre, d’un point de vue financier, la VEFA permet un financement progressif de l’ouvrage acquis, et donc une plus grande flexibilité financière. Dans le cadre de l’intégration d’un logement en VEFA au sein d’un ensemble immobilier plus vaste, la collectivité peut bénéficier, par ailleurs, d’économies d’échelles.

Le principal avantage pour les collectivités recourant à une VEFA réside dans le fait que ce contrat, de droit privé, n’est pas soumis aux dispositions du code de la commande publique. Une VEFA peut donc être mise en œuvre sans publicité préalable ni mise en concurrence.

Celles-ci doivent néanmoins demeurer très vigilantes puisque le risque de requalification d’une VEFA en marché public est réel. La jurisprudence, dans cette matière, est ferme, afin d’éviter tout détournement de cette procédure par les collectivités dans le but de se soustraire à l’application du code de la commande publique et des dispositions prévues au sein de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée.

Dans un arrêt de 1991, Région Midi-Pyrénées, le Conseil d’État a fixé les règles applicables au recours par des personnes publiques à ce type de contrat. Après avoir relevé qu’aucun principe législatif ne leur interdit de recourir à cet outil contractuel, la plus haute juridiction administrative a toutefois strictement encadré son usage, en fixant plusieurs conditions cumulatives conduisant automatiquement une VEFA à être requalifiée en marché public.

Ces conditions sont les suivantes :

– l’objet de l’opération faisant l’objet d’une VEFA est la construction même d’un immeuble ;

– cette construction intervient pour le compte de la personne publique concernée ;

– l’immeuble est entièrement destiné à devenir sa propriété ;

– l’immeuble a été conçu en fonction des besoins propres de la personne publique concernée.

Un rÉgime de VEFA publique a été crÉÉ

Le code de la commande publique prévoit, au sein de sa partie réglementaire, un équivalent de la VEFA.

L’article R. 2122-3 dresse une liste limitative des hypothèses dans lesquelles un acheteur « peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsque les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé ».

Figure parmi ces hypothèses, la notion de « raisons techniques », qui englobe explicitement, notamment, la pratique de la VEFA par les personnes publiques telle qu’issue de la jurisprudence précitée, à savoir « l’acquisition ou de la location d’une partie minoritaire et indissociable d’un immeuble à construire assortie de travaux répondant aux besoins de l’acheteur qui ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l’immeuble à construire ».

ce rÉgime reste toutefois moins favorable que celui des vefa « classiques » de droit privÉ

Le régime des VEFA publiques est par nature moins flexible que celui des VEFA de droit privé.

Une VEFA publique est en effet un marché public soumis aux dispositions du code de la commande publique mais intégrée au sein de la catégorie des marchés conclus de gré à gré et dispensés de publicité et de mise en concurrence.

Les règles applicables aux contrats de la commande publique, en particulier celles relatives à l’exécution, s’appliquent néanmoins. C’est le cas, notamment, de la règle du paiement différé, de sorte qu’un paiement au fur et à mesure de l’opération est, en principe, prohibé.

Le dispositif proposÉ par le Sénat

Issu d’un amendement n° 234 déposé par Mme Havet et ses collègues et adopté en séance avec un double avis favorable de la Commission spéciale et du Gouvernement, le présent article modifie le 1° de l’article L. 2512-5 du code de la commande publique afin d’intégrer au sein de la liste des contrats soumis aux dispositions du livre de la commande publique relatif aux « autres marchés » les VEFA.

Cette modification vise à permettre de rapprocher le régime de la VEFA publique de celui des VEFA de droit privé, en particulier en matière d’exécution, en intégrant ce type de contrat au sein des contrats exclus de l’application des dispositions du code de la commande publique.

Position de la Commission spéciale

La Commission spéciale a adopté l’article 4 decies sans modification.

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Article 4 undecies Expérimentation outre-mer de la faculté de réserver certains marchés publics à des TPE/PME ou à des artisans locaux.

Adopté par la Commission spéciale avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 4 undecies crée une expérimentation d’une durée de cinq ans au sein des collectivités et territoires d’outre-mer permettant à l’acheteur public de prévoir une réserve de 20 % de certains contrats à destination des très petites, petites et moyennes entreprises ainsi qu’à des artisans locaux.

➢ Dernières modifications législatives intervenues

L’article 73 de la loi n° 2017-256 du 28 février 2017 de programmation relative à l’égalité réelle outre-mer et portant autres dispositions en matière sociale et économique (dite « loi EROM ») a créé un dispositif spécifique permettant de réserver jusqu’à un tiers des marchés publics pour les petites et moyennes entreprises ultramarines locales.

➢ Modifications apportées par le Sénat

Cet article a été inséré par amendement lors de l’examen du projet de loi en séance devant le Sénat, avec un avis favorable du Gouvernement et de la Commission spéciale.

➢ Position de la Commission spéciale

La Commission spéciale a adopté l’article 4 undecies modifié par un amendement adopté contre l’avis du rapporteur Christophe Naegelen. Cet amendement prévoit que les acheteurs ultramarins pourront réserver jusqu’à 30 % du montant estimé des marchés, dès lors que la valeur estimée hors taxes est inférieure aux seuils européens applicables aux marchés publics, aux microentreprises et aux petites et moyennes entreprises locales ainsi qu’aux artisans locaux.

L’ÉTAT DU DROIT

une expérimentation déjà ouverte pour cinq ans visant à favoriser au sein de la commande publique, les PME locales au sein des territoires ultramarins.

Des dispositions visant à réserver une partie des contrats de la commande publique aux très petites et moyennes entreprises existent déjà

Plusieurs dispositions du code de la commande prévoient d’ores et déjà de réserver une part des contrats de la commande publique à des PME.

En matière de marchés publics, l’article L. 2213-14 du code prévoit, ainsi, pour les marchés de partenariat, une « part minimale de l’exécution du contrat que le titulaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans ». L’acheteur du marché de partenariat doit donc tenir compte « parmi les critères d’attribution du contrat, de la part d’exécution du contrat que le soumissionnaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans » (article L. 2222-4).

Cette obligation, initialement réservée aux marchés de partenariat, a été étendue à l’ensemble des marchés globaux par la loi ASAP ([134]). Son article 131 a en effet créé au sein du code de la commande publique, un nouvel article L. 2171-8, qui dispose qu’un marché global doit obligatoirement inclure une « part minimale de l’exécution du contrat que le titulaire s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises ou à des artisans ». L’article R. 3171-8 du même code fixe la valeur minimale de cette part à 10 % du montant prévisionnel du marché ([135]).

En matière de concessions, cet enjeu est également pris en compte mais sous la forme d’une faculté de l’autorité concédante d’imposer aux soumissionnaires « de confier à des petites et moyennes entreprises, au sens de la recommandation 2003/361/CE de la Commission du 6 mai 2003 […], une part minimale fixée par voie réglementaire de travaux ou services faisant l’objet du contrat de concession ». L’article R. 3114-4 du code de la commande publique fixe cette part minimale des services ou travaux à 10 % de la valeur global estimée du contrat de concession concerné.

Une expérimentation votée a déjà été votée pour réserver au sein des territoires ultramarins une part importante des marchés publics aux PME/TPE et aux artisans locaux.

L’article 73 de la loi EROM avait prévu un dispositif innovant de la commande publique visant à favoriser l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique au sein des territoires ultramarins.

Pour une durée et à titre expérimental, les pouvoirs adjudicateurs, entités adjudicatrices et les acheteurs publics ont été autorisés à réserver un tiers de leurs marchés publics aux PME/TPE ultramarines locales, cette disposition s’appliquant ainsi aux collectivités mais aussi à l’État.

Ce même article a créé également l’obligation pour ces mêmes acteurs d’intégrer les PME/TPE locales à des plans de sous-traitance pour les marchés supérieurs à 500 000 euros hors taxes.

cette expérimentation, qui a pris fin en 2023, n’a pas été évaluée

Le rapport d’application de la loi EROM publié en 2018

Un rapport d’application de la loi EROM a été publié par notre Assemblée en 2018 ([136]). Ce rapport ne comprend pas, toutefois, d’éléments d’évaluation significatifs vis-à-vis de la mise en œuvre de ces dispositions. Il relève en effet simplement que le décret d’application de ces dispositions a été publié tardivement « afin d’être en conformité avec le droit européen ».

Aucune évaluation crédible n’existe sur cette « stratégie bon achat »

Il reste difficile d’évaluer, à la date de rédaction du présent rapport, l’efficacité de cette stratégie de bon achat et l’opportunité de la prolonger. Aucun rapport d’évaluation n’a en effet été prévu au sein de la loi EROM à ce sujet.

Sous la XVIe législature, en réponse à une question au Gouvernement relative à ce sujet du député M. Philippe Naillet, le Gouvernement avait simplement indiqué que « l’expérimentation n’a pas rencontré de succès, puisque seuls 4 % des acheteurs s’en sont saisis – en raison, notamment, d’un risque juridique lié à l’imprécision du texte adopté, et du flou quant aux secteurs économiques concernés », indiquant, en conséquence, ne pas voir d’intérêt à « proroger le dispositif en l’état ».

Le dispositif proposÉ par le sénat

Issu de l’adoption d’un amendement n° 67-rect ter déposé par M. Victorin Lurel et ses collègues, avec un avis favorable du Gouvernement et de la Commission spéciale, l’article 4 undecies crée une expérimentation d’une durée de cinq ans au sein des collectivités et territoires ultramarins. Pendant cette période, un acheteur public pourra réserver, pour un marché dont le montant estimé est supérieur à 500 000 euros hors taxes, une part minimale de 20 % que le titulaire s’engage à confier à des TPE/PME ou à des artisans locaux.

Le champ d’application de cet article recouvre l’ensemble des collectivités régies par les articles 73 et 74 de la Constitution, à l’exception de la Polynésie Française et des îles Wallis et Futuna et concerne tout acheteur public.

La position de la commission SPÉCIALE

La Commission spéciale a adopté l’article 4 undecies modifié par un amendement CS 1194 de M. Gérard Leseul et ses collègues, adopté contre l’avis du Gouvernement et du rapporteur.

Cet amendement prévoit que les acheteurs ultramarins pourront réserver aux microentreprises et aux petites et moyennes entreprises locales ainsi qu’aux artisans locaux jusqu’à 30 % du montant estimé des marchés dont la valeur estimée hors taxes est inférieure aux seuils européens applicables aux marchés publics.

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Article 5 (suppression maintenue) (art. L. 6, L. 1451-1, L. 1461-1, L. 1471-1, L. 1481-1, L. 2194-1, L. 2194-2, L. 2195-3, L. 2197-1, L. 2197-2 [supprimé], L. 2197-3, L. 2197-4, L. 2521-4, L. 2521-4, L. 2651-1, L. 2651-2, L. 2661-1, L. 2661-2, L. 2661-6, L. 2671-1, L. 2671-2, L. 2671-6, L. 2681-1, L. 2681-2, L. 3135-1, L. 3135-2, L. 3136-3, L. 3137-1, L. 3137-2 [supprimé], L. 3221-6, L. 3351-1, L. 3361-1, L. 3361-3, L. 3371-1, L. 3371-3, L. 3381-1 du code de la commande publique et 2 [supprimé] de la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier) Unification du contentieux de la commande publique devant le juge administratif

Suppression maintenue par la Commission spéciale

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 5 unifie le contentieux de la commande publique, en étendant à l’ensemble des contrats de la commande publique la qualification de contrats administratifs. Il donne, en conséquence, compétence exclusive aux juridictions administratives pour en connaître. Seuls resteraient soumises au juge judiciaire certaines catégories très spécifiques de marchés publics et de contrats de concession.

➢ Modifications apportées par le Sénat

Cet article a été supprimé par la Commission spéciale du Sénat.

➢ Position de la Commission spéciale

La Commission spéciale a maintenu la suppression de l’article 5.

L’ÉTAT DU DROIT

Historiquement, l’application d’un critère organique et d’un critère matériel permettait de distinguer les contrats administratifs des contrats de droit privé.

Le droit commun des contrats est régi par le code civil. « Accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destinées à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations » ([137]), le contrat est soumis à un ensemble de principes visant à protéger la liberté de contracter et à garantir les droits des contractants.

Les contrats administratifs disposent d’un régime propre qui permet à la personne publique de disposer de prérogatives exorbitantes du droit commun, issues de la jurisprudence à savoir :

– le pouvoir de modifier de façon unilatérale le contrat concerné ;

– le pouvoir de résilier le contrat pour un motif d’intérêt général ;

– le pouvoir de diriger et de contrôler le contrat, dans les conditions prévues par exemple à l’article L. 6 du code de la commande publique ;

– le pouvoir de sanctionner un cocontractant en cas de faute commise par ce dernier.

La nature particulière de l’action administrative, et ses contraintes propres, ont conduit à l’émergence d’une qualification spécifique des contrats passés par l’administration.

La jurisprudence s’est appuyée sur deux critères à cette fin : un critère organique, à savoir la présence d’une personne publique au sein du contrat, d’une part, et un critère matériel, portant sur l’objet même du contrat.

Si le critère organique a toujours été consensuel, puisqu’un contrat conclu entre deux personnes privées est en principe toujours un contrat privé, le critère matériel a connu des évolutions dans son appréciation puisqu’il peut être satisfait soit par le seul fait que le contrat soit lié au service public, soit par la présence d’une clause exorbitante du droit commun. Aujourd’hui, les deux formes de ce critère organique sont considérées comme alternatives.

La loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (MURCEF) a clarifié l’état du droit sur cette question, en prévoyant expressément que « les marchés passés en application du code des marchés publics ont le caractère de contrats administratifs ». Elle a créé, de fait, un bloc de compétences du juge administratif pour les contrats passés en application du code des marchés publics, dans l’intérêt de la bonne administration de la justice.

Ce bloc est toutefois resté incomplet puisque toutes les personnes publiques n’étaient pas soumises au code des marchés publics. Tel était le cas, notamment, des établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC) nationaux et des groupements d’intérêt public (GIP). La détermination de la nature des contrats de ces personnes publiques a donc continué de dépendre de l’application des critères jurisprudentiels classiques ([138]).

le code de la commande publique reprend le critère organique pour qualifier les contrats soumis à son empire de contrats administratifs.

Les ordonnances relatives aux marchés publics et aux contrats de concession des 23 juillet 2015 et 29 janvier 2016 ont donc entrepris de consolider ce bloc de compétences ([139]).

L’article L. 6 du code de la commande publique dispose que les contrats soumis au code de la commande publique sont des contrats administratifs « s’ils sont conclus par des personnes morales de droit public ».

Il prévoit toutefois une exception pour les contrats « exclus », également appelés « autres marchés » au sein du code, et qui sont « mentionnés au livre V de la deuxième partie et au livre II de la troisième partie du code », conformément au contenu des directives européennes précitées.

Ces contrats « exclus », lorsqu’ils sont conclus par des personnes morales de droit public, peuvent être des contrats administratifs « en raison de leur objet ou de leurs clauses ». Il s’agit, en l’espèce, de contrats internes à l’administration ou de contrats conclus en application de règles internationales, ou encore de contrats liés à la sécurité ou à la protection d’intérêts essentiels de l’État. Il faut donc comprendre ici que, par défaut, ces contrats sont de droit privé et donc soumis à la compétence du juge judiciaire.

En outre, peuvent également être considérés comme des contrats de droit privé, les contrats de la commande publique passés entre des personnes morales de droit privé, selon une application a contrario de l’article L. 6, lorsque la loi n’a pas prévu leur détermination administrative. Les marchés concernés sont alors « de droit privé et soumis, à ce titre, aux règles du code civil, même si l’une des parties est chargée d’une mission de service public ou si le contrat contient des clauses exorbitantes du droit commun ».

Les marchés publics et contrats de concession conclus par des personnes morales de droit privé telles que les sociétés locales à statut spécifique, les entreprises publiques ou encore les organismes privés d’habitation à loyer modéré (HLM) continuent donc de relever, sauf exception, du juge judiciaire et du régime contentieux dont les modalités sont définies au sein de l’ordonnance du 7 mai 2009 ([140])publique, ainsi qu’au code de procédure civile.

L’ABSENCE de bloc unifié de compétenceS pour les contrats de la commande PUBLIQUE peut créer des difficultés pour déterminer l’ordre juridictionnel compétent

En l’état actuel du droit, sont donc considérés comme contrats administratifs et relèvent en conséquence du juge administratif, les contrats soumis au code de la commande publique s’ils sont conclus par une personne publique, d’une part, et les contrats dont la loi détermine expressément la nature administrative (contrats portant occupation du domaine public, baux emphytéotiques administratifs).

À l’inverse, les contrats non soumis au code de la commande publique peuvent être des contrats privés quand bien même une personne publique est présente au sein du contrat, ou des contrats liant deux personnes privées mais comportant des clauses exorbitantes du droit commun et/ou portant sur l’exécution d’une mission de service public.

Dans un certain nombre de situations, en particulier lorsque le contrat comprend des personnes privées et publiques et qu’il peut intégrer des clauses exorbitantes du droit commun, la détermination de l’ordre juridictionnel compétente n’est pas évidente. Cette absence de lisibilité est préjudiciable aux opérateurs économiques, en plus de créer des délais supplémentaires en cas de litige, dans le cas où la saisine du tribunal des conflits s’avère nécessaire pour trancher ce point.

La dualité des contrats de la commande publique peut également créer des inégalités entre les justiciables, en particulier au regard du développement, devant le juge administratif d’un recours de plein contentieux permettant aux tiers lésés de faire valoir leurs droits. L’arrêt d’assemblée du Conseil d’État Département du Tarn-et-Garonne ([141]), qui crée cette nouvelle possibilité, pour les contrats administratifs, n’a pas d’équivalent devant le juge judiciaire, compétent pour les contrats relevant du droit privé.

En outre, l’application d’un critère organique au sein de la loi pour retenir ou non la nature administrative du contrat n’est pas nécessairement adaptée à la réalité, en particulier dans le cadre de l’essor d’un droit européen peu sensible à la reconnaissance d’une différence de nature des acteurs de la commande publique concernés. Comme le relève l’étude d’impact, « les personnes privées […] soumises au code de la commande publique en raison de leurs liens étroits avec la « sphère publique », et les contrats qu’elles concluent, en leur qualité d’organisme de droit public au sens du droit de l’Union européenne, peuvent avoir, dans certains cas, un objet bien plus administratif » car en lien avec la satisfaction de besoins d’intérêt général, que ceux, pourtant passés par une personne publique, qui porteraient, par exemple, sur l’acquisition de simples fournitures ».

l’unification du contentieux des contrats publics au profit du juge administratif est une réforme d’ampleur aux conséquences incertaines.

Dans son avis relatif au projet de loi de simplification de la vie économique, le Conseil d’État relève, au sujet de cette réforme, que s’il n’existe pas d’obstacle constitutionnel ou conventionnel à la mise en œuvre d’une telle réforme, il convient néanmoins, de « ne pas surestimer » ses avantages « en termes de simplification pour les entreprises ». Il relève, en ce sens, que « le partage actuel du contentieux ne conduit que très rarement à des difficultés quant à la désignation du juge compétent, ou à des divergences d’interprétation entre les deux ordres de juridiction » et note, par ailleurs, que cette réforme est susceptible de créer des « interrogations ou complications, pour les acheteurs et leur co-contractants, car une partie de l’activité des organismes privés concernés sera désormais de la compétence du juge administratif, tandis qu’ils continueront de relever, pour le reste, du juge judiciaire ».

Cette mesure générerait, en outre, de nouvelles questions pour le juge administratif, lorsqu’il serait saisi « au titre de l’exécution des contrats relevant actuellement du juge judiciaire » et impliquerait nécessairement, d’après le Conseil, une définition par la jurisprudence, pour « les contrats nouvellement qualifiés d’administratifs », des « modalités de mise en œuvre des règles générales de la commande publique qui sont énoncées à l’article L. 6 du code de la commande publique, s’agissant en particulier des pouvoirs de modification et de résiliation unilatérales ou de la théorie de l’imprévision ».

Au-delà des aspects juridiques, cette réforme se traduirait également par une charge de travail supplémentaire logique pour la juridiction administrative, « au titre la passation et, surtout, de l’exécution des contrats en cause ».

Le dispositif proposÉ

L’article 5 supprime, au sein de l’article L. 6 du code de la commande publique, le critère organique selon lequel les contrats de la commande publique sont des contrats administratifs « s’ils sont conclus par des personnes morales de droit public ».

Cette suppression permet en effet de considérer, en application de l’article L. 2 du même code, que tous les contrats de la commande publique sont désormais des contrats administratifs. Comme le relève l’étude d’impact, seuls resteraient, de fait, soumis à la juridiction judiciaire, dans la rédaction initiale du présent article 5, « les autres marchés publics mentionnés au livre V de la deuxième partie [du code de la commande publique] et les autres contrats de concession visés au livre II de la troisième partie [du même code] ».

Le présent article procède ensuite à l’actualisation de l’ensemble des références utiles au sein du code de la commande publique. Certaines dispositions font également l’objet d’une suppression lorsque leur persistance devient impossible. C’est le cas, en particulier, de certaines dispositions relatives à la conciliation et à la médiation dans le cadre du règlement alternatif des différents qui reposaient sur une distinction désormais obsolète entre la nature administrative ou privée du contrat.

Enfin, l’article 5 prévoit plusieurs modifications d’ordre strictement rédactionnel qui concernent des dispositions relatives à la modification et à la résiliation unilatérales des marchés et des contrats de concession, ainsi qu’au régime de règlement alternatif des différents pour les contrats dits « exclus ».

Les modifications apportÉes PAR le Sénat

Cet article a été supprimé par la Commission spéciale du Sénat après l’adoption de neuf amendements identiques COM-316, COM-26, COM-136 rect bis, COM-137 rect. ter, COM-138 rect.ter, COM 167-rect, COM-228, COM-294, COM-300 présentés par la rapporteure Mme Catherine Di Folco, M. Antoine Lefèvre, Mme Martine Berthet, M. Hugues Saury, M. Philippe Mouiller, Mme Marie-Jeanne Bellamy, M. Serge Mérillou, M. Thomas Dossus, M. Bernard Pillefer et leurs collègues.

Plusieurs arguments ont plaidé en faveur d’une telle suppression :

– les réserves formulées par le Conseil d’État dans son avis sur le projet de loi, ce dernier ayant signalé, à la fois, qu’il convenait de ne pas surestimer les gains issus d’une telle réforme et indiqué que cette dernière aurait mécaniquement des conséquences importantes en matière de jurisprudence ;

– le faible nombre de recours devant le Tribunal des conflits pour trancher d’éventuels conflits de compétence entre le juge judiciaire et le juge administratif dans cette matière ;

– l’absence de consultation des acteurs concernés par les conséquences d’une telle réforme, et leur opposition franche à cette dernière, qui est perçue d’abord comme une source de complexité et de perte de souplesse, à rebours de l’objectif même du présent projet de loi.

Position de la Commission spéciale

La Commission spéciale a maintenu la suppression de l’article 5.

*

TITRE IV SIMPLIFIER LES OBLIGATIONS PESANT SUR L’ORGANISATION ET LE FONCTIONNEMENT DES ENTREPRISES

Chapitre Ier (Division supprimée) Simplifier les obligations d’information

Article 6 (supprimé) (art. L. 141-23, L. 141-24, L. 141-25, L. 141-26, L. 141-27 ; L. 141-28, L. 141-29, L. 141-30, L. 141-31, L. 141-32 ; L. 23-10-1, L. 23-10-2 L. 23-10-3, L. 23-10-4, L. 23-10-5, L. 23-10-6 ; L. 23-10-7, L. 23-10-8, L. 23-10-9, L. 23-10-10, L. 23-10-11 et L. 23-10-12 du code de commerce) Réduction du délai d’information préalable des salariés en cas de vente d’un fonds de commerce et de cessions de parts de sociétés commerciales

Supprimé par la Commission spéciale

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 6 du projet de loi vise à faciliter la vente d’un fonds de commerce et la cession de parts de sociétés commerciales, en allégeant les procédures légales destinées à assurer l’information préalable des salariés et à leur donner la possibilité de présenter éventuellement une offre de reprise. À cet effet, le texte modifie les dispositions du code de commerce applicables aux entreprises non soumises à l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise : d’une part, il ramène de deux mois à un mois les délais impartis pour la notification aux salariés d’un projet de vente ou de cessions de parts, ainsi que pour la conclusion de la vente ; d’autre part, il abaisse le plafond de l’amende civile encourue en cas de violation des obligations fixées par la loi, en le fixant à 0,5 % du montant de la vente (contre 2 % actuellement).

L’article 6 prévoit une entrée en vigueur différée de ces mesures qui seraient applicables aux ventes conclues deux mois après la date de publication de la loi.

➢ Dernières modifications législatives intervenues

Modifiant les articles L. 141-23 et L. 23-10-1 du code de commerce, la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (dite « Loi Macron ») ([142]) a supprimé la possibilité d’une action en nullité de la vente d’un fonds de commerce ou d’une cession de parts en de méconnaissance des obligations légales destinées à permettre aux salariés de présenter une offre. Elle a ouvert la possibilité d’obtenir, dans le cadre d’une action en responsabilité, une amende civile dont elle a fixé le plafond à 2 % du montant de la vente.

➢ Modifications apportées par le Sénat

L’article 6, dans la rédaction transmise, à l’Assemblée nationale abroge l’intégralité des dispositions du code de commerce relatives à l’information des salariés et encadrant la présentation d’une offre de reprise en cas de vente d’un fonds de commerce et de cession d’entreprises. Cette modification résulte d’une réécriture partielle adoptée en Commission spéciale par le vote de deux amendements identiques et entérinée par le Sénat en séance publique.

➢ Modifications apportées par la Commission spéciale

La Commission spéciale a supprimé le présent article, en adoptant six amendements identiques émanant de cinq groupes politiques différents.

L’État du droit

des obligations lÉgales mÉnageant la possibilitÉ d’une reprise des salariÉs en cas de vente de leur entreprise

● Les obligations ayant pour objet l’information préalable des salariés et la présentation éventuelle d’une offre de reprise en cas de vente d’un fonds de commerce ou de société commercial trouvent leur origine dans la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire, dite « loi Hamon » ([143]). Leur définition procède actuellement des dispositions du code de commerce suivantes :

– sections III et IV du chapitre Ier du titre IV du livre Ier du code de commerce, en ce qui concerne la vente des fonds de commerce ;

– chapitre X du titre III du livre II du même code, s’agissant de la cession de parts donnant accès à la majorité du capital des sociétés commerciales et de leur groupement économique.

Elles s’appliquent à l’ensemble des entreprises de moins de 250 salariés, avec des adaptations d’ordre procédural selon que les fonds de commerce et les sociétés commerciales soient ou non soumis à l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise. Le régime légal repose sur deux fondements.

D’une part, le code de commerce emporte, pour les entreprises, le respect de délais légaux destinés à permettre une information préalable des salariés et la présentation d’une offre de reprise.

En premier lieu, les articles L. 141-23, L. 141-28, L. 23-10-1 et L. 23-10-7 du code de commerce imposent aux entreprises de notifier aux salariés leur projet deux mois avant la vente du fonds de commerce ou la cession des parts de la société commerciale. Cette information peut être réalisée par tout moyen dans les conditions fixées par voie réglementaire. Le code de commerce prévoit que la notification intervient parallèlement à la saisine du comité économique et social.

En second lieu, le code de commerce dispose que la vente d’un fonds de commerce ou la cession de parts du capital d’une société commerciale ne peut intervenir qu’à l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la notification du projet aux salariés, sauf si chacun d’entre eux a fait connaître sa décision de ne pas présenter d’offre de reprise. En outre, la procédure des articles L. 141-23, L. 141-28, L. 23-10-1 et L. 23-10-7 s’applique aux ventes de fonds de commerce et aux cessions de parts de sociétés commerciales qui se réalisent plus de deux ans à l’expiration du délai qui court à compter de la notification du projet aux salariés.

D’autre part, la loi prévoit que le non-respect des obligations relatives à l’information préalable des salariés et à la présentation d’une offre de reprise peut être sanctionné, dans le cadre d’une action en responsabilité devant une juridiction, par le prononcé d’une amende civile, à la demande du ministère public. Les articles L. 141-23, L.141-28, L. 23-10-1 et L.23-10-7 plafonnent l’amende à 2 % du montant de la vente. L’action en nullité se prescrit par deux mois à compter de la date de publication de la cession de la participation ou de la date à laquelle tous les salariés en ont été informés.

● Les obligations assignées aux entreprises par le code de commerce ne confèrent pas à l’offre que les salariés peuvent présenter un caractère prioritaire par rapport à celles d’acquéreurs extérieurs.

Ainsi que l’a affirmé le Conseil constitutionnel ([144]), l’obligation d’information des salariés, qui s’impose en cas de cession d’une participation majoritaire en vertu de l’article 20 de la « loi Hamon », n’interdit pas au propriétaire de céder librement sa participation dans la société à l’acquéreur de son choix et aux conditions qu’il estime les plus conformes à ses intérêts. Dès lors, le propriétaire d’un fonds de commerce ou de parts du capital d’une société commerciale demeure libre d’entrer en négociation avec les salariés et n’est pas tenu d’accepter leur offre. Du reste, la loi ne prévoit pas que le refus d’étudier ou d’accepter une offre doive être motivé.

un dispositif constituant un prolongement du droit europÉen en matière d’information des travailleurs

● Ainsi qu’il ressort de l’étude d’impact annexée au projet de loi ([145]), le dispositif d’information préalable des salariés en cas de vente d’un fonds de commerce ou de cession de parts de sociétés commerciale peut être considéré comme participant de la mise en œuvre des directives européennes destinées à conforter l’information et les droits des salariés en cas de changement affectant le fonctionnement ou la propriété de leur entreprise. Ces textes impliquent en effet pour la France l’existence de procédures en rapport avec les objectifs et principes qu’ils consacrent.

Il en va ainsi de la directive 2001/23/CE du Conseil du 12 mars 2001 ([146]). Le texte vise à accorder aux travailleurs des droits communs à l’échelle de l’Union européenne en cas de transfert de la propriété d’une entreprise ou d’un établissement où ils travaillent et à prévoir des obligations à la charge des cédants et des cessionnaires. Il impose ainsi l’information des travailleurs ou de leurs représentants à propos des conditions du transfert des contrats de travail du cédant au cessionnaire.

Applicable a minima à l’ensemble des entreprises de 50 travailleurs, la directive 2002/14/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mars 2002 ([147]) dispose pour sa part que « l’information sur l’évolution récente et l’évolution probable des activités de l’entreprise ou de l’établissement et de sa situation économique » doit s’effectuer « à un moment, d’une façon et avec un contenu appropriés, susceptibles notamment de permettre aux représentants des travailleurs de procéder à un examen adéquat et de préparer, le cas échéant, la consultation ». Selon l’analyse du Gouvernement, la vente d’une entreprise impliquant une évolution de la situation économique de l’entreprise ou de l’établissement, les États doivent donc garantir, pour l’ensemble des entreprises de 50 salariés ou plus, que les représentants des travailleurs puissent organiser une consultation.

Le dispositif proposÉ

L’article 6 du projet de loi tend à alléger les formalités qui régissent l’information préalable des salariés et l’exercice de leur droit à présenter une offre de reprise en cas de vente de leur entreprise. À cet effet, le texte initialement déposé par le Gouvernement proposait de modifier les dispositions du code de commerce applicables aux fonds de commerce et aux sociétés commerciales ne disposant pas d’un comité économique et social, soit les entreprises de moins de 50 salariés.

des dÉlais RÉDUITS pour l’INFORMATION PRÉALABLE DES SALARIÉS ET LA PRÉSENTATION D’UNE OFFRE DE REPRISE

● Par une modification des articles L. 141-23 et L. 23-10-1 du code de commerce, le texte initial réduisait (2° du I de l’article 6), en premier lieu, les délais légaux régissant l’information préalable des salariés et la conclusion de la vente : il ramenait de deux mois à un mois les délais impartis pour la notification aux salariés d’un projet de vente ou de cession de parts, ainsi que pour la présentation d’une offre de reprise du fonds de commerce et des parts donnant accès à la majorité de la société commerciale.

En second lieu, le même I abaissait le plafond de l’amende civile encourue en cas de violation des obligations fixées par la loi, en le fixant à 0,5 % du montant de la vente (contre 2 % actuellement). Ainsi, il s’inscrit dans la continuité de l’article 204 de la « loi Macron » qui avait apporté un premier assouplissement au dispositif, en substituant ce mécanisme à celui de l’action en nullité de la vente ou de la cession que pouvait intenter tout salarié en cas de méconnaissance des obligations légales.

● Les 1°, 5° et 6° du même I se présentaient comme des mesures de coordination, visant à tirer les conséquences des réformes intervenues en droit du travail et relatives à la représentation des salariés au sein des entreprises, ainsi qu’en droit des sociétés.

D’une part, le texte corrigeait les titres des sections en remplaçant les termes de « comités d’entreprise » par ceux de « comité économique et social », soit la désignation en vigueur de l’instance regroupant les représentants des salariés. D’autre part, il modifiait les références aux dispositions en vigueur s’agissant des attributions de ces instances et de l’intervention de la délégation du personnel du comité économique et social.

Par ailleurs, le 4° du I de l’article 6 actualisait le champ des procédures judiciaires ayant pour objet la prévention ou le traitement des difficultés des entreprises dont l’engagement exclut l’application du dispositif d’information préalable des salariés : il insérait la mention de la « sauvegarde accélérée » aux articles L. 141-27, L. 141-32, L. 23-10-6 et L. 23-10-12 du code de commerce.

● Le II de l’article 6 du projet de loi prévoyait une entrée en vigueur différée, son dispositif n’ayant vocation à s’appliquer qu’aux ventes conclues deux mois au moins après la date de publication de la loi. Il s’agit là d’une mesure transitoire destinée à garantir la sécurité juridique des ventes et cessions engagées.

UNE MESURE DE SIMPLIFICATION VISANT À FACILITER LA TRANSMISSION DES ENTREPRISES

● Ainsi qu’il ressort de l’étude d’impact ([148]), l’article 6 du projet de loi se veut une réponse à l’enjeu majeur que représentent la transmission et la reprise des fonds de commerce et des sociétés commerciales, dans un contexte marqué par le vieillissement des chefs d’entreprise.

Selon les estimations publiées par CCI France en 2023 dont le Gouvernement fait état, 350 000 entreprises seraient à reprendre en France dans les dix prochaines années ; entre 10 % et 15 % des entreprises potentiellement à reprendre seront transmises en interne, soit dans le cadre d’une transmission familiale, soit dans le cadre d’une transmission aux salariés.

Par ailleurs, les statistiques disponibles tendent à mettre en relief les risques plus élevés de non-transmission qui entourent les entreprises de moins de 50 salariés. Selon une étude BPCE L’Observatoire d’avril 2021, le taux de transmission des entreprises de moins de 50 salariés s’élevait à 2,5 % des entreprises de moins de 50 salariés en 2019 (contre 4,2 % s’agissant des entreprises de 50 à 249 salariés et 7,5 % pour les entreprises de 250 salariés ou plus). Un rapport de la délégation aux entreprises du Sénat d’octobre 2022, caractérisant par ailleurs une baisse persistante des transmissions, évaluait à 30 000 le nombre des disparitions d’entreprises ([149]).

tAUX DE TRANSMISSION DES ENTREPRISES

SELON LES EFFECTIFS ENTRE 2012 et 2019

Source : étude BPCE L’observatoire, avril 2019.

● La mesure d’allègement proposée par le Gouvernement prend en considération le constat d’une faible utilisation du dispositif fondé par la « loi Hamon » du 31 juillet 2014, au regard de deux données : d’une part, le nombre des entreprises bénéficiaires du crédit d’impôt pour le rachat des entreprises par les salariés ; d’autre part, le caractère très limité du nombre de rachats d’entreprises par les salariés, stable à 50 reprises par an depuis 2016 (contre 40 en avant l’entrée en vigueur de la loi Hamon).

Source : étude d’impact, p. 103.

les modifications apportÉes par le sÉnat

unE SUPPRESSION TOTALE Des garanties À l’information prÉalable des salariÉs en cas de vente de l’entreprise

● Tel que modifié par le Sénat, l’article 6 du projet de loi supprime l’intégralité du cadre légal établissant des délais et procédures destinés à permettre la présentation éventuelle d’une offre de reprise par les salariés en cas de vente du fonds de commerce ou de la société qui les emploient. Le I de l’article porte en effet abrogation de l’ensemble des dispositions du code de commerce qui fondent ce régime, à savoir les sections III et IV du chapitre Ier du titre IV du livre Ier, applicables à la vente de fonds de commerce, et le chapitre X du titre III du livre II, portant sur les cessions de parts donnant accès à la majorité du capital des sociétés commerciales et de leurs groupements économiques.

En comparaison du texte déposé par le Gouvernement, la mesure s’applique à l’ensemble des fonds de commerce et des sociétés commerciales, qu’ils soient ou non soumis à l’obligation de mettre en place un comité d’entreprise.

La nouvelle rédaction du I de l’article 6 aboutit, d’une part, à la suppression des obligations relatives :

– à la notification aux salariés d’un projet de vente du fonds de commerce et de cession de parts donnant accès la majorité du capital des sociétés commerciales (délais impartis, formes de la notification) ;

– aux délais et conditions de présentation d’une offre de reprise par les salariés et de conclusion de la vente ou de la cession.

D’autre part, l’article 6 adopté par le Sénat met fin l’amende civile encourue par les entreprises en cas de vente d’un fonds de commerce ou de cession de parts donnant accès à la majorité du capital réalisée en violation des obligations légales précitées.

Le II de l’article 6 étant maintenu dans sa rédaction initiale, l’abrogation des dispositions relatives à l’information des salariés et à la présentation d’une offre de reprise ne vaudra que pour les ventes conclues deux mois après la date de publication de la loi.

unE MESURE INSPIRÉE PAR LE SOUCI D’aller au bout d’une logique simplificatrice

● La réécriture partielle de l’article 6 du projet de loi résulte de l’adoption, par la Commission spéciale du Sénat, de deux amendements identiques : l’amendement COM-319 présenté par la rapporteure Catherine Di Folco ; l’amendement COM-283 rect. défendu par le sénateur Michel Canevet. En séance publique, le Sénat a entériné le dispositif en rejetant l’amendement n° 476 du Gouvernement rétablissant la rédaction initiale de l’article 6, ainsi que l’ensemble des amendements proposant sa suppression – motivés par la volonté soit de simplifier les conditions de transmission des entreprises ([150]), soit de préserver le cadre de la « loi Hamon » du 31 juillet 2014 ([151]), voire d’étendre les droits des salariés ([152]).

D’après l’exposé des motifs des deux amendements adoptés par la Commission spéciale, cette réécriture se justifierait par :

– l’absence de portée réellement simplificatrice du dispositif initial au regard des difficultés pesant sur la transmission des fonds de commerce et des sociétés commerciales ;

– le poids des obligations relatives à l’information des salariés et à la présentation d’une offre de reprise, susceptible de dissuader ou de faire échouer les projets de transmission des entreprises ;

– le faible recours à la procédure instaurée par la « loi Hamon » et l’existence d’autres outils susceptibles de permettre aux salariés de reprendre leur entreprise.

● À l’appui de sa proposition de rétablissement du I de l’article 6, le Gouvernement invoque l’équilibre de la mesure initiale qui paraissait de nature à assurer la préservation de l’information des salariés, tout en limitant le risque d’une procédure et d’obligations potentiellement dissuasives pour des acquéreurs.

Il estime que l’abrogation des dispositions en vigueur soulèverait un risque d’inconventionnalité au regard des exigences de la directive 2001/23/CE qui impose l’existence d’une procédure d’information des salariés en cas de transfert d’entreprise dépourvue de représentants du personnel. Dans la mesure où le dispositif abrogé constitue le seul fondement à l’information des salariés, sa suppression pourrait être considérée comme un défaut de transposition et exposer la France à l’engagement d’une procédure contentieuse pour manquement.

les modifications apportÉes par la commission spÉciale

● La Commission spéciale a supprimé l’article 6 du projet de loi, par l’adoption des amendements CS214 de Mme Sandrine Nosbé, CS435 de M. Emmanuel Maurel, CS486 de M. Thierry Tesson, CS599 de M. Pierre Meurin, CS917 de M. Charles Fournier et CS1199 de M. Gérard Leseul.

Prise contre l’avis du Gouvernement – le rapporteur s’en étant remis à la sagesse des commissaires –, cette décision procède de trois considérations essentielles :

– en premier lieu, l’abrogation des dispositions organisant l’information préalable des salariés en cas de cession de leur entreprise et leur permettant d’en assurer la reprise ne constitue pas nécessairement une mesure de simplification ;

– en deuxième lieu, la suppression pure et simple de la procédure d’information préalable porte atteinte aux droits des salariés de manière inopportune, dans un contexte marqué par la recrudescence des fermetures d’entreprises qui justifierait de conforter la capacité des salariés d’en assurer la reprise ;

– en dernier lieu, la mesure proposée par le Sénat peut être considérée comme disproportionnée, même si les conditions de transmission ou de cession peuvent soulever des difficultés et représentent un enjeu majeur pour l’avenir.

*

Article 6 bis (supprimé) (art. L. 210-2-1 [nouveau] du code de commerce) Information obligatoire et clause de reconduction tacite pour la prorogation des sociétés commerciales

Supprimé par la Commission spéciale

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 6 bis du projet de loi vise à assurer la pérennité des sociétés commerciales en simplifiant les démarches nécessaires à la prorogation de la durée de vie que fixent leurs statuts. À cet effet, le texte complète les dispositions du titre Ier du livre II du code de commerce en insérant un article L. 210-2-1 qui porte deux mesures : d’une part, le principe d’une information obligatoire des associés sur la faculté d’insérer dans les statuts de leur entreprise une clause prévoyant, sous certaines conditions, une prorogation par tacite reconduction de sa durée de vie initiale ; d’autre part, l’obligation pour les greffes des tribunaux de commerce d’informer les associés de l’expiration prochaine de la durée de vie prévue par les statuts et des moyens de la prolonger.

➢ Modifications apportées par le Sénat

L’article 6 bis constitue un article additionnel adopté en séance publique et ne figurait pas dans le projet de loi initialement déposé sur le bureau du Sénat.

➢ Modifications apportées par la Commission spéciale

La Commission spéciale a supprimé l’article 6 bis du projet de loi, à l’initiative du rapporteur et de plusieurs de ses collègues.

L’État du droit

● Aux termes des articles 1835 du code civil et L. 210-2 du code de commerce, la durée de vie des sociétés commerciales procède des statuts convenus entre associés. Elle ne peut être modifiée, à défaut de clause contraire, que par l’accord unanime de ces derniers. ([153])

La durée de vie des sociétés commerciales ne peut excéder quatre-vingt-dix-neuf ans. Consacrée par les articles 1838 du code civil et L. 210-2 du code de commerce, cette règle du droit des sociétés découle du principe fondamental, en droit civil, de la prohibition des engagements perpétuels. Néanmoins, la jurisprudence de la Cour de cassation admet la possibilité de pacte d’associés pour la durée de la vie de la société, « de sorte que les parties ne peuvent y mettre fin unilatéralement » ([154]).

● En vertu de l’article 1846 du code civil, la prorogation des sociétés commerciales suppose une décision des associés prise à l’unanimité ou, si les statuts le prévoient, à la majorité prévue pour la modification de ceux-ci. Ce même article prévoit la consultation des associés à cet effet un an au moins avant la date d’expiration de la société. Si la consultation n’était pas organisée, tout associé peut demander au président du tribunal de commerce, statuant sur requête, la désignation d’un mandataire de justice chargé de provoquer la consultation prévue.

La prorogation d’une société commerciale peut également être obtenue par une décision du président du tribunal, à défaut de consultation organisée avant l’expiration du terme fixé par les statuts. Cette procédure dérogatoire constitue l’un des apports de l’article 5 de la loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019 de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés.

L’article 1846 du code civil exige une requête de tout associé dans l’année suivant la date d’expiration de la société aux fins de constater l’intention des associés d’en assurer la prorogation. Sous cette condition, le président du tribunal peut autoriser la tenue d’une consultation à titre de régularisation dans un délai de trois mois, le cas échéant en désignant un mandataire de justice chargée de la provoquer. Suivant un arrêt récent de la Cour de cassation, l’application de ces dispositions n’implique pas que le président du tribunal recherche si les associés ont omis de bonne foi de proroger la société dont le terme est arrivé à échéance, ou constate l’intention unanime des associés : lorsque les statuts de cette société prévoient que la prorogation peut être décidée à la majorité qu’ils fixent, il lui suffit de constater que des associés représentant au moins cette majorité ont l’intention de proroger la société ([155]).

L’article 1846 établit qu’en cas de prorogation de la société, « les actes conformes à la loi et aux statuts antérieurs à la prorogation sont réputés réguliers et avoir été accomplis par la société ainsi prorogée ». Ainsi, le président du tribunal peut valider la prorogation rétroactivement dans les douze mois suivant la fin de vie statutaire de la société. À défaut de prorogation, la société perd sa personnalité morale et tous ses actes ultérieurs sont frappés de nullité.

Le dispositif proposÉ PAR LE SÉNAT

● L’introduction de l’article 6 bis dans le projet de loi résulte de l’adoption par le Sénat, en séance publique, d’un amendement n° 164 déposé par Mme Marie-Do Aeschlimann et plusieurs de ses collègues du groupe Les Républicains. D’après ses auteurs, il poursuit deux objectifs : en premier lieu, réduire le risque que des sociétés commerciales puissent disparaître à l’expiration de leur durée statutaire, du fait de la méconnaissance ou du non-accomplissement par les associés des démarches nécessaires à leur prorogation ; en second lieu, alléger les formalités et coûts associés à cette démarche.

À cet effet, le texte adopté propose d’insérer, au titre Ier du livre II du code de commerce ([156]), un nouvel article L. 210-2-1 qui porte deux dispositions.

Le premier alinéa consacre le principe d’une information obligatoire des associés lors d’une société commerciale quant à la faculté d’insérer dans les statuts une clause de tacite reconduction. D’après le dispositif, la prorogation pourrait intervenir, sauf opposition des associés représentant au moins un tiers du capital social, pour une période égale à celle de la durée de vie statutaire originelle. En l’absence de précisions dans l’exposé des motifs ou dans les délibérations du Sénat, le dispositif adopté ne permet pas d’établir à qui incomberait la diffusion de cette information, ainsi que la procédure par laquelle les associés pourraient s’opposer à la prorogation.

Le second alinéa du nouvel article assigne aux greffes des tribunaux de commerce l’obligation d’informer les associés de l’expiration prochaine de la durée de vie prévue par les statuts et des moyens de proroger la société commerciale. Le texte précise que cette notification doit être réalisée aux associés ou aux actionnaires un an avant la date d’expiration de la durée de vie statutaire ; il impose de rappeler par ce biais « les démarches nécessaires pour la prorogation de la société, y compris la possibilité de recourir à la clause de prorogation tacite ».

En revanche, les débats et le contenu du dispositif voté n’apportent aucun élément quant aux conditions juridiques et pratiques dans lesquelles les greffiers pourraient s’acquitter de cette nouvelle obligation. L’intention de l’auteure de l’amendement visait à la mise en place d’une alerte informatique.

● Le dispositif de l’article 6 bis a fait l’objet d’un avis défavorable du Gouvernement, la rapporteure Catherine Di Folco s’en remettant à la sagesse du Sénat. D’après la ministre déléguée chargée des Entreprises, du Tourisme et de la Consommation, la disposition proposée ne répondrait pas à un besoin identifié, le renouvellement de la durée statutaire des sociétés commerciales ne faisant pas partie des formalités qui pèseraient sur la bonne marche des entreprises évoquées par les organisations professionnelles lors des consultations préalables à l’élaboration du projet de loi ([157]).

les modifications apportÉes par la commission spÉciale

● Par l’adoption de l’amendement CS1304 du rapporteur Christophe Naegelen, ainsi que de deux amendements identiques CS339 de Mme Anne-Laure Blin et CS600 de M. Pierre Meurin, la Commission spéciale a supprimé l’article 6 bis du projet de loi, avec un avis favorable du Gouvernement.

● Suivant l’analyse retenue par la Commission spéciale, l’article additionnel introduit par le Sénat ne contribuait pas à simplifier le droit applicable aux entreprises et, par conséquent, ne présentait pas d’utilité.

De fait, ainsi qu’il ressort des travaux préparatoires menés par le rapporteur, l’article 1846 du code civil établit déjà une procédure permettant de réaliser la prorogation d’une société commerciale dans l’année suivant l’expiration de sa durée de vie statutaire, à l’initiative d’un des associés. Du reste, l’allégement ou la réforme des démarches requises par le droit en vigueur ne constitue pas un besoin identifié au regard des éléments recueillis au cours des auditions des rapporteurs.

En revanche, l’article 6 bis du projet de loi soulève des incertitudes de nature à remettre en cause l’objectif de simplification poursuivi par le présent projet de loi. D’une part, le dispositif adopté par le Sénat ne permet pas d’établir à qui incomberait la diffusion de l’information à propos de cette faculté, ainsi que la procédure par laquelle les associés pourraient s’opposer à la prorogation. D’autre part, le dispositif n'apporte aucun élément quant aux conditions juridiques et pratiques dans lesquelles les greffiers des tribunaux de commerce pourraient s’acquitter de cette nouvelle obligation.

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Article 7 (suppression maintenue) (art. L. 3243-2 du code du travail) Simplifier la présentation des bulletins de paie

Suppression maintenue par la Commission spéciale

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Cet article visait à permettre au pouvoir exécutif de déterminer quelles informations, supprimées des bulletins de paie afin d’alléger ceux-ci, pourraient être mises à la disposition des salariés par l’employeur par voie électronique.

➢ Dernières modifications législatives intervenues

L’article L. 3243-2 du code du travail a été modifié pour la dernière fois par l’article 54 ([158]) de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, afin de faire de la transmission par voie électronique la modalité par défaut de remise du bulletin de paie à chaque salarié, sauf en cas d’opposition de sa part.

➢ Modifications apportées par le Sénat

La Commission spéciale du Sénat a adopté des amendements de suppression n° COM-320 et identiques. En séance, l’amendement n° 477 du Gouvernement de rétablissement de l’article a été rejeté après l’avis défavorable de la commission.

➢ Position de la Commission spéciale

La Commission spéciale a maintenu la suppression de l’article 7.

Le droit existant

la composition du bulletin de paie

L’article L. 3243-2 du code du travail précise les obligations de l’employeur concernant la délivrance du bulletin de paie. Lors du paiement du salaire, l’employeur est tenu de remettre aux salariés un document justificatif, le bulletin de paie. Cet article renvoie à un décret en Conseil d’État la liste des mentions devant figurer sur le bulletin de paie ou être annexées à celui-ci. Doit par exemple figurer sur le bulletin de paie, « s’il y a lieu, l’intitulé de la convention collective de branche applicable au salarié » ([159]), tandis que « la nature et le montant de la rémunération de l’activité de représentation figurent sur une fiche annexée au bulletin de paie » ([160]).

l’accessibilitÉ du bulletin de paie

Conformément au deuxième alinéa de l’article L. 3243-2 du code du travail, il est loisible à l’employeur de remettre le bulletin de paie à son salarié sous forme électronique, sauf en cas d’opposition de celui-ci. Cette voie de communication est cependant encadrée afin qu’elle réponde à des exigences d’intégrité, de disponibilité dans le temps, de confidentialité et d’accessibilité des données.

S’agissant de cette dernière préoccupation, le 2° du II. de l’article L. 5151-6 du code du travail dispose que « chaque titulaire d’un compte [personnel d’activité] a également accès à une plate-forme de services en ligne qui lui donne accès à un service de consultation de ses bulletins de paie, lorsqu’ils ont été transmis par l’employeur sous forme électronique dans les conditions mentionnées à l’article L. 3243-2 ». Le III du même article dispose que « les conditions dans lesquelles les données à caractère personnel afférentes au compte personnel de formation peuvent être utilisées pour » donner accès au salarié à son bulletin de paie sont déterminées par un « décret en Conseil d’État, pris après avis de la Commission nationale de l’informatique et des libertés ». Il s’agit d’une redondance partielle avec la dernière phrase du deuxième alinéa de l’article L. 3243-2, aux termes de laquelle « un décret en Conseil d’État pris après avis de la Commission nationale de l’informatique et des libertés détermine les modalités de cette accessibilité afin de préserver la confidentialité des données », seuls les mots « afin de préserver la confidentialité des données » n’étant pas redondants.

Le droit proposÉ

la composition du bulletin de paie

Le présent article propose de rajouter une troisième catégorie de données en lien avec le bulletin de paie.

communication aux salariés d’éléments en lien avec leur bulletin de paie

Source : Commission spéciale.

La répartition des mentions entre les trois catégories ci-avant exposées relève du pouvoir exécutif via un décret en Conseil d’État. Or, l’étude d’impact confirme les intentions du Gouvernement de transférer de nombreuses lignes du bulletin de paie de celles devant figurer sur ledit bulletin ou y être annexées à celles devant être mises à disposition du salarié : « Dans cette version très simplifiée, seuls les principaux agrégats composant la rémunération seraient désormais restitués en globalisant les lignes relatives aux cotisations et contributions sociales obligatoires et en y intégrant directement les éventuelles exonérations de cotisations qui s’y appliquent » ; les éléments mis à disposition permettront au salarié d’effectuer « la reconstitution des montants qui figurent sur son bulletin » ; le nombre de lignes du bulletin s’en trouverait ainsi « fortement réduit » ([161]).

évolution possible du bulletin de paie résultant de l’article 7

Source : tweet ([162]) de M. Bruno Le Maire, alors ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, 23 avril 2024.

l’accessibilitÉ du bulletin de paie

Comme cela a été vu précédemment, la remise du bulletin de paie au salarié sous forme électronique est encadrée afin qu’elle réponde à des exigences d’intégrité, de disponibilité dans le temps, de confidentialité et d’accessibilité des données. L’article 7 proposait quelques changements rédactionnels à la définition de ces obligations.

Évolutions rédactionnelles des conditions de remise aux salariés du bulletin de paie sous forme Électronique

Source : Commission spéciale.

On remarque plusieurs évolutions :

– l’obligation d’accessibilité du bulletin de paie dans le cadre des services associés au compte personnel de formation serait transformée en une simple faculté, laissée à la libre appréciation du Gouvernement ;

– est supprimé l’avis de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) préalable à la prise en Conseil d’État du décret encadrant l’articulation entre le bulletin de paie et les services associés au compte personnel de formation.

Au demeurant, l’article 7 semblait incomplet dans la mesure où il ne modifiait pas l’article L. 5151-6 du code du travail, dont les recoupements avec l’article L. 3243-2 ont été exposées précédemment.

Récapitulatif

L’adoption de l’article 7 dans sa version initialement proposée aurait comme conséquence que des éléments devant, à l’heure actuelle, obligatoirement figurer sur le bulletin de paie ou en annexe à celui-ci, et devant être communiqués au salarié par voie papier sur demande de celui-ci, disparaîtraient du bulletin de paie ou de ses annexes et ne seraient plus accessibles au salarié que par voie électronique. Cette dernière évolution est confirmée par l’étude d’impact : « Il aurait également pu être envisagé d’obliger l’employeur à recourir au même vecteur que celui choisi par le salarié pour la remise de son bulletin de paie pour permettre à ce dernier de disposer de l’ensemble des informations nécessaires à la reconstitution des montants qui figurent sur son bulletin. Le choix a toutefois été fait de laisser la possibilité aux employeurs de mettre ces informations détaillées à la disposition sous un format numérique uniquement » ([163]).

Pour résumer, pour une information quelconque, l’article 7 pourrait engendrer les évolutions suivantes.

récapitulatif des évolutions apportées par l’article 7

Source : Commission spéciale.

La position de la Commission spéciale

La Commission spéciale a maintenu la suppression de l’article 7 votée par les sénateurs. Les tables rondes qu’elle a organisées ainsi que les travaux préparatoires du rapporteur ont confirmé la faible appétence des salariés pour une telle réforme et le coût pour l’employeur des adaptations nécessaires des systèmes de paie.

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Chapitre II Alléger les contraintes qui pèsent sur la croissance des entreprises

Article 8 (art. L. 430-2 du code de commerce) Revalorisation des seuils de notification des concentrations d’entreprises auprès de l’Autorité de la concurrence.

Adopté par la Commission spéciale sans modification

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 8 du projet de loi relève les seuils au-delà desquels une opération de concentration entre entreprises doit être notifiée à l’Autorité de la concurrence. Cette réévaluation doit permettre de prendre en compte les évolutions connues par l’économie française depuis la création de ces seuils qui est intervenue en 2004 pour les seuils de notification « généraux » et concernant les commerces de détail et en 2008 pour les seuils concernant les opérations de concentration intervenant outre-mer (« seuils Outre-mer »). Cette modification doit également permettre à ce contrôle de gagner en efficacité et en efficience en ciblant mieux les opérations présentant davantage de risques concurrentiels.

➢ Dernières modifications législatives intervenues

Les seuils de notification modifiés par l’article 8 du projet de loi n’ont pas fait l’objet d’une révision depuis leur création en 2004 (seuils généraux et seuils « commerces de détail ») et 2008 (« seuils Outre-mer »).

➢ Modifications apportées par le Sénat

Cet article a été adopté par le Sénat sans modification.

➢ Position de la Commission spéciale

La Commission spéciale a adopté l’article 8 sans modification.

L’État du droit

Le contrÔle des concentrations en France a connu plusieurs Évolutions notables dans le cadre de l’Émergence du marchÉ unique

Un contrôle des concentrations qui reposait historiquement sur une base volontaire et qui était exercé par le ministre en charge de l’économie

Le contrôle des concentrations a été instauré, pour la première fois, en France, par la loi n° 77-806 du 19 juillet 1977 relative au contrôle de la concentration économique et à la répression des ententes illicites et des abus de position dominante. Le mécanisme de notification initialement défini, et modifié par l’ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, s’appuyait sur une déclaration volontaire.

Un contrôle qui est devenu obligatoire et indépendant dans le cadre du marché commun

Deux modifications importantes sont intervenues au début des années 2000 :

– la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (NRE) a instauré une procédure de notification obligatoire des concentrations ;

– la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie (LME) a, pour sa part, transféré l’exercice de ce contrôle du ministre de l’économie vers une autorité indépendante, à savoir l’Autorité de la concurrence.

Ces deux évolutions s’inscrivaient dans une logique de professionnalisation de ce contrôle, dans le cadre de l’approfondissement du marché européen et de la nécessaire indépendance des autorités de contrôle chargées de faire respecter les règles de la concurrence au sein du marché unique.

La Commission européenne dispose d’une compétence de contrôle pour les opérations de concentration qui revêtent une dimension communautaire

Au sein de l’Union européenne, un règlement spécifique a défini un régime de contrôle des opérations de concentration entre entreprises, pour les contrôles revêtant une dimension communautaire.

Le règlement n° 139/2004 du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises fixe, en conséquence, la limite des compétences respectives entre la Commission européenne et les autorités de concurrence nationales en fonction des chiffres d’affaires des entreprises concernées par la concentration.

Les seuils retenus au sein de ce règlement pour qualifier une concentration de dimension communautaire sont les suivants :

– un chiffre d’affaires total réalisé sur le plan mondial par l’ensemble des entreprises concernées d’une valeur supérieure à cinq milliards d’euros ;

– un chiffre d’affaires total réalisé individuellement dans la Communauté par au moins deux des entreprises concernées d’une valeur supérieure à 250 millions d’euros, à moins que chacune des entreprises concernées réalise plus des deux tiers de son chiffre d’affaires total dans la Communauté à l’intérieur d’un seul et même État membre.

l’AutoritÉ de la concurrence contrÔle certaines opÉrations de concentration afin de prÉserver les conditions de la concurrence sur les marchÉs

L’Autorité de la concurrence est chargée du contrôle des concentrations de droit commun

En application de l’article L. 430-3 du code de commerce, l’Autorité de la concurrence exerce donc ce contrôle. Elle examine en conséquence toute opération de concentration dont les caractéristiques dépassent les seuils fixés au sein de l’article L. 430-2 du même code.

Est qualifiée d’opération de concentration, au sens de l’article L. 430-1 du code de commerce, toute opération économique conduisant deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes à fusionner ou une ou plusieurs personnes ou entreprises, « détenant déjà le contrôle d’une entreprise au moins » à acquérir « directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat d’éléments d’actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l’ensemble ou de parties d’une ou plusieurs autres entreprises ».

En 2023, l’Autorité de la concurrence s’est ainsi vu notifier 300 opérations de cette nature, ce qui la place parmi les quatre principales autorités nationales en Europe en termes de nombre de notification reçues (avec les autorités allemandes, polonaise et autrichienne).

Le législateur a fixé plusieurs seuils permettant de déterminer les opérations de concentration qui doivent être notifiées à l’Autorité

Les opérations de fusion entre entreprises ne sont toutefois pas forcément de nature à porter atteinte à la structure concurrentielle d’un marché. Face à ce constat, plusieurs seuils ont été progressivement définis par la loi, afin de définir un périmètre adéquat de contrôle pour l’Autorité (infra). Ces seuils n’ont pas fait l’objet d’une actualisation depuis leur création.

Une fois notifiée, l’opération de concentration fait l’objet d’un examen plus ou moins approfondi en fonction de ses caractéristiques

Une fois notifiée, l’Autorité de la concurrence doit se prononcer obligatoirement dans un délai contraint défini par la loi. Lorsque l’opération ne présente pas de difficulté spécifique, l’Autorité effectue un examen rapide de l’opération sous 25 jours ouvrés (phase 1). À l’issue de cette première analyse, s’il existe un doute sur les effets concurrentiels de cette opération, l’Autorité engage alors une procédure d’examen approfondi (phase 2) qui peut durer au maximum 65 jours ouvrés.

Le code de commerce prévoit également des sanctions en cas d’absence de notification d’une opération soumise à cette obligation

L’article L. 430-8 du code de commerce prévoit plusieurs sanctions à l’égard des entreprises qui n’auraient pas notifié une opération de concentration soumise à notification.

En l’absence d’une telle notification, l’Autorité de la concurrence peut enjoindre sous astreinte, les parties à l’opération de concentration de notifier l’opération, à moins de revenir à l’état antérieur à la concentration.

L’Autorité de la concurrence peut également infliger aux personnes auxquelles incombait la charge de la notification « une sanction pécuniaire dont le montant maximum s’élève, pour les personnes morales, à 5 % de leur chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France lors du dernier exercice clos, augmenté, le cas échéant, de celui qu’a réalisé en France durant la même période la partie acquise et, pour les personnes physiques, à 1,5 million d’euros ».

Le dispositif proposÉ

L’article 8 modifie l’article L. 430-2 du code de commerce en actualisant la valeur des seuils de chiffres d’affaires au-delà desquels une opération de concentration doit être notifiée à l’Autorité de la concurrence.

Sur les trois catégories de seuils existants, l’article 8 relève la valeur des seuils « généraux » au-delà desquels l’opération doit être notifiée et la valeur des seuils « commerces de détail » déclenchant également une obligation de notification auprès de l’Autorité de la concurrence.

Pour les seuils dits « généraux », définis au I du même article L. 430-2, le chiffre d’affaires total mondial hors taxes de l’ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration de 150 à 250 millions d’euros. Le chiffre d’affaires total hors taxes réalisé en France par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés passe de 50 millions d’euros à 150 millions.

Pour les seuils dits « commerces de détail », définis au II du même article, les mêmes seuils passent de 75 à 100 millions d’euros pour le seuil de chiffre d’affaires mondial, et de 15 à 20 millions pour le chiffre d’affaires total hors taxes réalisé en France par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés.

Ce rehaussement s’appuie sur l’évaluation du taux de croissance cumulé du PIB nominal français depuis 2004 (+65 %) pour les seuils « généraux » et depuis 2008 pour les seuils de commerces de détail (+40,7 %), avec un arrondissement de la valeur de révision retenue.

Les seuils dits « outre-mer » définis au III du même article, restent inchangés en raison de la situation économique spécifique des territoires d’outre-mer, qui justifie une vigilance forte sur le respect des conditions de concurrence.

D’après l’étude d’impact, l’application des nouveaux seuils sur la période 2018-2022 aurait permis de ne pas notifier 378 opérations. Sur cet échantillon, l’Autorité estime, au regard des décisions qu’elle a prises sur l’ensemble de ces notifications, que, de fait, « très peu d’opérations soulevant des risques pour la concurrence auraient été exclues du périmètre de contrôle de l’Autorité de la concurrence ».

L’article 8 prévoit, enfin, une application dans le temps souple afin de permettre aux entreprises de s’adapter à cette nouvelle législation et à l’Autorité d’évaluer l’issue des opérations en cours de pré-notification sur la base des anciens seuils. Une entrée en vigueur le premier jour du quatrième mois suivant la publication de cette loi est définie à cet effet.

Les modifications apportÉes par le SÉnat

L’article 8 a été adopté sans modification par le Sénat.

Position de la Commission spéciale

La Commission spéciale a également adopté l’article 8 sans modification.

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Article 8 bis (supprimé)

(art. L. 631-14 du code de commerce)

Possibilité de résiliation anticipée des contrats de sous-traitance par l’entrepreneur lorsque le sous-traitant est en redressement judiciaire

Supprimé par la Commission spéciale

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Introduit par le Sénat sur proposition de M. Jean-Luc Brault, suivant l’avis favorable du Gouvernement et du rapporteur, M. Yves Bleunven, l’article 8 bis vise à permettre la résiliation de plein droit d’un contrat de sous-traitance, lorsque le sous-traitant est en redressement judiciaire, à la demande de l’entrepreneur et dans un délai de quinze jours, par dérogation au délai de droit commun, fixé à un mois.

➢ Modifications apportées par la Commission spéciale

Sur proposition du rapporteur Christophe Naegelen et de Mme Claire Lejeune, la Commission spéciale a supprimé l’article 8 bis.

L’état du droit

Lorsqu’une entreprise rencontre des difficultés économiques, des procédures judiciaires, dites « collectives », peuvent être ouvertes pour tenter de permettre la poursuite de son activité, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif.

On distingue ainsi la procédure de sauvegarde judiciaire, ouverte sur demande du débiteur qui, sans être en cessation de paiement, justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter, et qui doit permettre de faciliter la réorganisation de l’entreprise, de la procédure de redressement judiciaire, ouverte à tout débiteur qui est dans l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible.

La procédure de redressement judiciaire est encadrée par les articles L. 631-1 à L. 632-4 du code de commerce. Elle est ouverte par jugement du tribunal ([164]) et commence par une période d’observation, qui doit permettre de faire un diagnostic de la situation, d’établir un bilan de l’actif et du passif de la société, et de déterminer les mesures qui permettront de poursuivre l’activité. La période d’observation est prononcée pour une durée de six mois au maximum, durée qui peut être renouvelée dans certaines conditions pour atteindre dix-huit mois au total.

La période d’observation a des effets sur le fonctionnement de l’entreprise : en particulier, les conditions dans lesquelles un contrat en cours peut être résilié au cours de la période d’observation sont encadrées.

Ainsi, l’article L. 622-13 du code de commerce, relatif à la procédure de sauvegarde, mais rendu applicable à la procédure de redressement judiciaire par renvoi de l’article L. 631-14 du même code, dispose qu’un contrat en cours ne peut être résilié du seul fait de l’ouverture de la procédure.

Le cocontractant doit remplir ses obligations malgré le défaut d’exécution d’engagements antérieurs au jugement d’ouverture par le débiteur en redressement judiciaire. Le défaut d’exécution de ces engagements n’ouvre droit au profit des créanciers qu’à déclaration au passif.

L’administrateur, qui est chargé d’assister l’entrepreneur ou d’assurer l’administration de l’entreprise en fonction de la mission que le tribunal lui a confiée, a seul la faculté d’exiger l’exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur. Au vu des documents prévisionnels dont il dispose, l’administrateur s’assure, au moment où il demande l’exécution du contrat, qu’il disposera des fonds nécessaires pour assurer le paiement en résultant.

Toutefois, le contrat en cours est résilié de plein droit dans deux situations :

– soit après une mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du contrat adressée par le cocontractant à l’administrateur et restée plus d’un mois sans réponse. Avant l’expiration de ce délai, le juge-commissaire, qui est chargé de veiller au bon déroulement de la procédure, peut impartir à l’administrateur un délai plus court ou lui accorder une prolongation, qui ne peut excéder deux mois, pour se prononcer ;

– soit à défaut de paiement par l’entreprise placée en situation de redressement judiciaire concernant un contrat en cours, et en l’absence d’accord du cocontractant pour poursuivre les relations contractuelles.

Le dispositif introduit par le Sénat

Sur proposition de M. Jean-Luc Brault, et suivant les avis favorables du rapporteur de la Commission spéciale, M. Yves Bleunven, et du Gouvernement, le Sénat a créé le présent article 8 bis, qui ouvre à l’entrepreneur la possibilité de résilier un contrat de sous-traitance de manière anticipée lorsque le sous-traitant est en redressement judiciaire ([165]).

D’après l’objet de l’amendement déposé, « en l’état actuel du droit, les cocontractants peuvent demeurer dans l’expectative pour le remplacement d’un sous-traitant placé en redressement judiciaire par le mandataire, ce qui engendre régulièrement des retards dans la livraison des chantiers et des coûts importants pour les entreprises ».

Afin de permettre d’accélérer le remplacement d’un sous-traitant en redressement judiciaire, le présent article aménage donc les règles de résiliation de plein droit du contrat de sous-traitance en cours liant le donneur d’ordre, c’est-à-dire l’entrepreneur, et le sous-traitant.

Il ramène ainsi à quinze jours le délai imparti à l’administrateur judiciaire, chargé de gérer les biens du sous-traitant, pour répondre à la mise en demeure adressée par l’entrepreneur, au lieu d’un mois dans le droit commun (voir supra).

Ce délai dérogatoire ne concernerait que la procédure de redressement judiciaire, et non la procédure de sauvegarde.

La POSITION DE LA COMMISSION SPÉCIALE

Sur proposition du rapporteur et de Mme Claire Lejeune, et suivant l’avis favorable du Gouvernement, la Commission a supprimé l’article 8 bis ([166]).

En effet, une telle réduction du délai d’option ne paraît pas opportune, dès lors qu’elle contribue à diminuer les chances de redressement de l’entreprise exploitée par le sous-traitant.

La rédaction de l’article pose par ailleurs des questions de cohérence. Les dispositions de l’article L. 622-13 du code de commerce envisagent surtout l’hypothèse d’une entreprise en difficulté qui serait débitrice d’une somme d’argent et non d’une obligation de faire ([167]) , or le sous-traitant est débiteur d’une obligation de faire. De plus, la modification proposée par l’article 8 bis concerne uniquement les procédures de redressement judiciaire, et non celles de sauvegarde, sans que cette différence ne soit justifiée.

Au demeurant, le 1° du III de l’article L. 622-13 prévoit déjà, si nécessaire et au cas par cas, la possibilité d’imposer un délai plus court, à la demande de l’administrateur et sur décision du juge-commissaire.

Enfin, et contrairement à ce qui avait été suggéré en séance pour justifier l’adoption de l’amendement, ce dispositif ne permettrait pas à l’administrateur sommé de prendre position sur la poursuite du contrat de sous-traitance de pourvoir au remplacement du sous-traitant défaillant, mais seulement d’accélérer la résiliation du contrat.

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TITRE V FACILITER ET SÉCURISER LE RÈGLEMENT DES LITIGES

Chapitre Ier Élargir les dispositifs non-juridictionnels de règlement des litiges

Article 9

(art. L. 421-1, L. 421-2 [nouveau], L. 552-12, L. 562-12 et L. 575-1 du code des relations entre le public et l’administration ; L. 217-7-1 du code de la sécurité sociale ; L. 146-3, L. 146-10 du code de l’action sociale et des familles ; L. 351-1 du code de l’éducation ; L. 127-4 et L. 194-1 du code des assurances et L. 224-4 du code de la mutualité)

Généraliser les dispositifs de médiation à destination du public

au sein de l’administration

Adopté par la Commission spéciale avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 9 du projet de loi tend à généraliser la possibilité pour les entreprises de demander une médiation pour résoudre les différends qui surviennent dans leurs relations non contractuelles avec l’administration.

Il prévoit pour cela que l’administration met à la disposition du public les services d’un médiateur, dans certains domaines et dans des conditions déterminées par décret en Conseil d’État.

Il pose par ailleurs le principe de l’interruption des délais de recours contentieux et la suspension des délais de prescription en cas de médiation, et harmonise la dénomination des procédures de règlement amiable des litiges au profit de la notion de « médiation ».

➢ Dernières modifications législatives intervenues

Le code des relations entre le public et l’administration (CRPA), créé par l’ordonnance du 23 octobre 2015 et entré en vigueur le 1er janvier 2016, qu’a été introduite la première disposition générale permettant au public d’engager une procédure de conciliation ou de médiation dans un cadre non juridictionnel, aux articles L. 421-1 et L. 421-2.

➢ Modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure Catherine Di Folco, la Commission spéciale a précisé et complété le dispositif sur deux points : elle a prévu l’application des dispositions générales déjà prévues par le code de justice administrative en matière de médiation, et a étendu le principe de l’interruption des délais de recours contentieux en cas de médiation à d’autres dispositifs de médiation sectoriels.

➢ Modifications apportées par la Commission spéciale

Sur proposition de Mmes Louise Morel, Manon Meunier et Marietta Karamanli, avec l’avis favorable du rapporteur Christophe Naegelen, la Commission a prévu l’articulation du dispositif général de médiation prévu à l’article 9 avec la saisine du Défenseur des droits, en étendant le principe de l’interruption des délais de recours contentieux et de la suspension des délais de prescription en cas de médiation. Elle a par ailleurs adopté cinq amendements rédactionnels du rapporteur.

L’état du droit

L’émergence progressive de la médiation non juridictionnelle

Depuis le début des années 1970, et notamment à partir de la création du Médiateur de la République, par la loi du 3 janvier 1973 ([168]), plusieurs textes successifs ont contribué à soutenir et à diffuser la mise en œuvre de modes alternatifs de règlement des différends.

Les procédures amiables répondent en effet aux attentes des usagers du service public et, selon les mots de M. Jean-Marc Sauvé, ancien vice-président du Conseil d’État, « concourent à la régulation globale de la demande de justice » : ces procédures permettent aux personnes physiques comme aux personnes morales de régler leurs différends avec les administrations de manière plus rapide, moins coûteuse, et surtout « plus souple, accessible et personnalisée » ([169]).

De nombreux médiateurs sectoriels ont été créés, le plus souvent sur un fondement législatif : le Club des médiateurs du service au public recense ainsi 31 médiateurs sur son site internet ([170]).

Si, dès la circulaire du 6 février 1995, il avait été prévu que la recherche d’une solution amiable devait être envisagée dans tous les cas où elle permettrait d’éviter un contentieux inutile et coûteux pour l’administration comme pour les usagers, c’est dans le CRPA, créé par l’ordonnance du 23 octobre 2015 ([171]) et entré en vigueur le 1er janvier 2016, qu’a été introduite la première disposition générale permettant au public d’engager une procédure de conciliation ou de médiation dans un cadre non juridictionnel.

L’article L. 421-1 du CRPA prévoit ainsi qu’il peut être recouru à une procédure de conciliation ou de médiation en vue du règlement amiable d’un différend avec l’administration, avant qu’une procédure juridictionnelle ne soit, en cas d’échec, engagée ou menée à son terme.

En matière contractuelle, l’article L. 421-2 du même code prévoit par ailleurs que des décrets en Conseil d’État peuvent déterminer dans quelles conditions les litiges contractuels concernant l’État, les collectivités territoriales et leurs établissements publics, ainsi que les actions mettant en jeu leur responsabilité extracontractuelle sont soumis, avant une instance juridictionnelle, à une procédure de conciliation.

Le code de la commande publique prévoit, par ailleurs, que les parties à un contrat administratif peuvent recourir à un tiers conciliateur ou médiateur, dans les conditions prévues par le CRPA, qu’il s’agisse de marchés publics ou de contrats de concession ([172]).

Les expériences de médiation existantes

Les médiateurs sectoriels

Plusieurs médiateurs institutionnels sont déjà en place au sein des administrations de l’État et de la sécurité sociale.

Certains médiateurs sont compétents pour traiter des litiges entre administration et entreprises, ou entre administrations et particuliers. Il s’agit par exemple du médiateur des ministères économiques et financiers, qui est notamment compétent en cas de litige avec l’administration fiscale ou des douanes ([173]), de l’Agence de services et de paiement ([174]), ou encore des médiateurs des organismes de sécurité sociale, institués en application de la loi du 10 août 2018 ([175]) dite « loi Essoc ».

Créé en 2010 à la suite des États généraux de l’industrie, le médiateur des entreprises est quant à lui compétent en matière de résolution des différends conventionnels entre acteurs économiques : il peut être saisi de tout différend lié à l’exécution d’un contrat de droit privé, y compris tacite, entre entreprises, mais également en cas de litige dans l’exécution de la commande publique, entre l’administration et son cocontractant.

L’activité du médiateur des entreprises

Le médiateur des entreprises s’appuie depuis sa création sur un réseau d’une centaine de médiateurs délégués, dont un grand nombre exerce leurs missions à titre bénévole. Les médiateurs délégués sont majoritairement issus du secteur privé, et le réseau comprend également des agents publics, notamment des agents des directions régionales de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités (DREETS).

En pratique, les médiations peuvent être individuelles (c’est-à-dire impliquer les deux parties, volontaires pour y participer), collectives, voire impliquer toute une filière.

En 2024, 1 903 demandes de médiation individuelles ont été prises en charge par les médiateurs délégués du médiateur des entreprises :

– les conditions de paiement, et notamment les délais de paiement, constituaient le premier motif des saisines, à hauteur de 39 % des demandes ;

– les différends dans le cadre de la commande publique, en très grande majorité des marchés de travaux, ont représenté 20,4 % des cas traités en 2024.

75 % des demandes adressées au médiateur des entreprises proviennent d’entreprises de moins de 25 salariés, et 85 % d’entreprises de moins de 50 salariés. Les demandes effectuées par les entreprises individuelles sont en forte progression et représentent près de 30 % du total.

Source : réponses écrites du médiateur des entreprises au questionnaire adressé par votre rapporteur.

Enfin, toute personne s’estimant lésée par le fonctionnement d’un service public peut saisir le Défenseur des droits ([176]). Celui-ci peut procéder à la résolution amiable des différends portés à sa connaissance, par voie de médiation ([177]).

Le Défenseur des droits, autorité administrative indépendante, dispose de pouvoirs importants, qui dépassent largement ceux dont sont habituellement dotés les médiateurs institutionnels (droit d’information, possibilité de saisir l’autorité investie du pouvoir d’engager les poursuites disciplinaires des faits dont il a connaissance, possibilité de présenter des observations écrites ou à être entendu par les juridictions civiles, administratives ou pénales, notamment).

Comme le relève le médiateur des entreprises dans la réponse écrite transmise à votre rapporteur, les interventions du Défenseur des droits et des médiateurs institutionnels s’organisent, de façon pragmatique, par la voie de conventions, permettant l’information et l’orientation, ou la réorientation, des demandeurs ([178]). Le décret instituant le médiateur des ministères économiques et financiers précise ainsi qu’il est le « correspondant » du Défenseur des droits ([179]).

En pratique, ce sont les saisies adressées par les particuliers qui constituent la part la plus importante de l’activité du Défenseur des droits dans le domaine des relations avec les services publics, les entreprises ayant une « moindre propension » à saisir le Défenseur des droits, celles-ci se tournant plutôt, lorsqu’ils existent, vers des médiateurs institutionnels spécialisés ([180]).

L’expérimentation d’un régime élargi de médiation, prévue par la loi Essoc

Par ailleurs, le médiateur des entreprises s’est récemment vu confier, à titre expérimental, une mission de médiation élargie, portant sur les différends non contractuels entre entreprises et administrations, allant ainsi au-delà du champ contractuel, qui constituait jusque-là le cœur des prérogatives du médiateur.

L’article 36 de la loi Essoc, a ainsi prévu un régime expérimental de médiation, visant à résoudre les différends non contractuels entre, d’une part, les entreprises et, d’autre part, les administrations et les établissements publics de l’État, les collectivités territoriales et les organismes de sécurité sociale, dès lors qu’il n’existe pas déjà d’autre dispositif de médiation (en matière fiscale par exemple, qui relève de la compétence du médiateur des ministères économiques et financiers).

La mise en œuvre de cette expérimentation a été confiée au médiateur des entreprises par le décret du 26 octobre 2018 ([181]).

Le décret a par ailleurs défini le périmètre de l’expérimentation, qui a été déployée sur quatre territoires (les régions Centre-Val de Loire, Grand Est, Normandie, et Provence-Alpes-Côte d’Azur), et trois secteurs économiques (construction, industrie manufacturière, information et communication).

Dans la réponse écrite transmise à votre rapporteur, le médiateur des entreprises a rappelé que l’expérimentation avait été fortement impactée par la crise sanitaire : la promotion de l’expérimentation a été impossible à partir de février 2020, et une part significative des demandes de médiation ont porté sur les aides des entreprises relevant des secteurs dont l’activité était à l’arrêt en raison des mesures sanitaires.

Bien que seules 36 demandes entrant dans le périmètre du dispositif aient été reçues entre 2019 et 2021 (pour 923 demandes hors périmètre), le rapport d’évaluation de cette expérimentation en tire néanmoins un bilan positif. Il relève notamment que « dans un grand nombre de cas, l’administration accepte de réexaminer le dossier, notamment à la lumière des précisions ou des éléments d’appréciation nouveaux apportés par l’entreprise », et ce dans un délai relativement court (trois mois en moyenne). La médiation offre également à l’entreprise l’occasion de faire jouer le droit à l’erreur ([182]).

L’institution facultative de médiateurs territoriaux, encadrée par la loi Engagement et proximité

Depuis la loi du 27 décembre 2019 dite « loi Engagement et proximité » ([183]), un cadre législatif a été posé pour la création de médiateurs territoriaux par les collectivités territoriales et les groupements de collectivités, afin d’encourager l’institutionnalisation de la médiation territoriale.

Comme le rappelait le rapporteur du texte à l’Assemblée nationale, « des demandes en faveur d’un encadrement plus strict de l’activité de médiation [avaient] été exprimées, notamment face à l’essor d’un marché de formation des médiateurs et de référentiels de déontologie leur étant destinés » ([184]).

Le dispositif n’impose pas la création de médiateurs territoriaux, qui reste optionnelle, et à la discrétion de la collectivité ou du groupement de collectivités ; néanmoins, lorsqu’un tel médiateur est créé, ses modalités d’organisation et de fonctionnement doivent respecter le cadre juridique créé en 2019.

Le nouvel article L. 1112-24 du code général des collectivités territoriales prévoit ainsi que les communes, les départements, les régions et les EPCI à fiscalité propre peuvent instituer, par délibération de l’organe délibérant, un médiateur territorial, sans préjudice des dispositifs de médiation existants, et dont la saisine est gratuite. Le statut des médiateurs est précisé : ceux-ci ne peuvent être, ni agent public, ni élu au sein de la collectivité ou du groupement concerné. Les principes généraux prévus par le code de justice administrative ([185]), et notamment les règles déontologiques, sont applicables à la médiation territoriale.

Les imperfections du dispositif actuel

L’étude d’impact du projet de loi identifie trois carences du dispositif actuel.

Premièrement, les dispositifs de médiation sont encore incomplets dans les administrations en relation directe avec les entreprises. En particulier, ils restent insuffisamment développés en dehors du champ des relations contractuelles. L’étude d’impact relève ainsi qu’« il n’existe pas de médiation institutionnelle ouverte aux entreprises permettant de traiter des différends, par exemple, dans des domaines relevant du travail, de la formation professionnelle, de compétences du ministère de l’intérieur, ou touchant à la protection des populations : réglementations sanitaires, protection du consommateur, accès aux professions réglementées, etc. De même, le Conseil d’État a récemment précisé les opportunités de médiation encore inexploitées en matière du droit de l’urbanisme » ([186]).

Dans la réponse écrite transmise à votre rapporteur, le médiateur des entreprises ajoute qu’« il s’agit de domaines dans lesquels l’administration délivre ou retire des autorisations ou des agréments, dans la plupart des cas au niveau déconcentré. Ces situations individuelles ne sont généralement pas examinées au niveau des administrations centrales. Il peut s’agir également de l’octroi d’une aide (éligibilité de l’entreprise, calcul du montant de l’aide…) ».

Source : réponse écrite du médiateur des entreprises.

Deuxièmement, « les conséquences de la mise en œuvre des processus de médiation sur les délais de recours contentieux et les prescriptions ne sont pas homogènes : selon les médiateurs saisis, les délais de recours contentieux sont soit interrompus, soit suspendus ou continuent à courir ».

Enfin, la terminologie employée par les textes législatifs et réglementaires porte à confusion, dans la mesure où ceux-ci emploient sans distinction de fond les termes de « conciliation » et de « médiation ».

Le dispositif proposé

Le présent article 9 tend à simplifier et à harmoniser les dispositions du code des relations entre le public et l’administration en matière de règlement amiable des différends avec l’administration, à travers trois mesures.

L’harmonisation de la terminologie employée par le CRPA

Premièrement, l’article aligne la terminologie employée par le CRPA au profit de la notion de « médiation », et supprime la référence à celle de « conciliation ».

Les alinéas 1 à 4 procèdent ainsi à ces modifications dans l’intitulé des chapitres Ier et II du titre II du livre IV ([187]), ainsi qu’à l’article L. 421-1 du CRPA.

La généralisation de la mise en place de services de médiation dans les administrations

Deuxièmement, l’article généralise la mise en place de services de médiation dans les administrations, au-delà des médiateurs sectoriels déjà existants, et du dispositif de médiation contractuelle mis en œuvre par le médiateur des entreprises.

Les alinéas 5 et 6 proposent ainsi de réécrire l’article L. 421-2 du CRPA, afin de prévoir qu’à l’exclusion des collectivités territoriales, l’administration met à la disposition du public les services d’un médiateur. Un décret en Conseil d’État définirait les domaines et les conditions de mise en œuvre.

Sont concernées les administrations de l’État, les établissements publics administratifs, et les organismes et personnes de droit public et de droit privé chargés d’une mission de service public administratif, y compris les organismes de sécurité sociale ([188]).

L’alignement des conditions de mise en œuvre des processus de médiation sur les délais de recours contentieux et de prescription

Troisièmement, l’article harmonise les conséquences de la mise en œuvre des processus de médiation sur les délais de recours contentieux et de prescription, en posant le principe de l’interruption des délais de recours contentieux, et de la suspension des délais de prescription ([189]) .

Pour cela, les alinéas 7 et 8 proposent de créer un nouvel article L. 421-3 du CRPA, qui prévoit que les délais de recours contentieux soient interrompus et les délais de prescriptions suspendus, dans les conditions prévues à l’article L. 213-6 du code de justice administrative.

Les conditions prévues à l’article L. 213-6 du code de justice administrative

Les alinéas 13 à 15 étendent le principe de l’interruption des délais de recours contentieux à la procédure applicable aux réclamations concernant les relations entre un organisme de sécurité sociale et ses usagers, prévue à l’article L. 217-7-1 du code de la sécurité sociale. Ils précisent par ailleurs que le médiateur ne peut être valablement saisi si une procédure de rescrit ou de transaction a été engagée.

L’alinéa 16 étend de son côté le principe de l’interruption des délais de recours contentieux à la procédure applicable aux réclamations des assurés des organismes de mutualité sociale agricole.

L’entrée en vigueur du dispositif et son application outre-mer

Les alinéas 9 à 12 du présent article procèdent aux modifications nécessaires pour permettre l’application des modifications apportées au CRPA en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et dans les îles Wallis-et-Futuna.

Enfin, l’alinéa 17 prévoit par ailleurs que cet article est applicable aux médiations auxquelles il est recouru à compter de cette entrée en vigueur.

Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure Catherine Di Folco, la Commission spéciale a précisé et complété le dispositif sur deux points ([190]).

L’application des dispositions générales déjà prévues par le code de justice administrative en matière de médiation

L’amendement adopté vise, d’abord, à mieux encadrer l’obligation désormais faite à l’administration de mettre à la disposition du public les services d’un médiateur et à garantir un « socle procédural commun », en soumettant les activités de médiation en question aux dispositions générales applicables à la médiation déjà prévues par le code de justice administrative (CJA) ([191]).

Ces dispositions prévoient notamment :

– une définition du processus de médiation, entendu comme « tout processus structuré, quelle qu’en soit la dénomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir à un accord en vue de la résolution amiable de leurs différends, avec l’aide d’un tiers, le médiateur, choisi par elles ou désigné, avec leur accord, par la juridiction » (article L. 231-1) ;

– les obligations déontologiques applicables au médiateur : impartialité, compétence et diligence, ainsi que le principe de la confidentialité du processus de médiation (article L. 231-2) ;

– la possibilité pour le médiateur de saisir la juridiction administrative pour homologuer et donner force exécutoire à l’accord issu de la médiation (article L. 213-4).

L’extension à d’autres dispositifs de médiation sectoriels du principe de l’interruption des délais de recours contentieux

L’amendement adopté prévoit, ensuite, d’étendre le principe de l’interruption des délais de recours contentieux en cas de médiation à d’autres dispositifs de médiation sectoriels :

– d’une part, à la procédure applicable à la réclamation d’une personne handicapée, de ses parents si elle est mineure, ou de son représentant légal, qui estiment qu’une décision de la commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées méconnaît ses droits (article L. 146-10 du code de l’action sociale et des familles) ;

– d’autre part, à la procédure applicable en cas de désaccord entre un assureur et un assuré, ou entre une mutuelle et le membre participant, au sujet de mesures à prendre pour régler un différend dans le cadre d’un contrat d’assurance de protection juridique (articles L. 127-4 du code des assurances et L. 224-4 du code de la mutualité).

À cette occasion, l’amendement prévoit également l’harmonisation de la terminologie applicable à ces procédures, au profit de la notion de « médiation ».

LA POSITION DE LA COMMISSION SPÉCIALE

Suivant l’avis favorable de votre rapporteur Christophe Naegelen et du Gouvernement, la Commission spéciale a adopté trois amendements identiques de Mmes Louise Morel, Manon Meunier et Marietta Karamanli, qui permettent l’articulation du dispositif général de médiation avec la saisine du Défenseur des droits, prévue à l’article 26 de la loi organique du 29 mars 2011 relative au Défenseur des droits ([192]).

Ces amendements précisent ainsi que le recours au dispositif prévu à l’article 9 n’est pas exclusif de la possibilité de saisir le Défenseur des droits.

Ils étendent par ailleurs le principe de l’interruption des délais de recours contentieux et de la suspension des délais de prescription aux médiations conduites par le Défenseur des droits.

La Commission a enfin adopté cinq amendements rédactionnels du rapporteur, avec l’avis favorable du Gouvernement ([193]).

*

Article 10

(art. L. 574-5, L. 773-50, L. 774-50 et L. 775-43 du code monétaire et financier, L. 242-10, L. 247-1, L. 821-6 et L. 822-40 du code de commerce, L. 242-6 et L. 242-37 du code de la consommation)

Modification de dispositions pénales applicables aux chefs d’entreprise

Adopté par la Commission spéciale avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 10 du projet de loi propose deux modifications :

– il propose de supprimer la peine de six mois d’emprisonnement en cas de non-déclaration des informations relatives aux bénéficiaires effectifs ou de déclaration inexacte ou incomplète. En parallèle, il propose d’augmenter la peine d’amende, actuellement fixée à 7 500 euros, qui serait portée à 250 000 euros ;

– il tend à abroger le délit d’entrave à l’audit de durabilité.

➢ Dernières modifications législatives intervenues

L’ordonnance n° 2023-1142 du 6 décembre 2023 relative à la publication et à la certification d’informations en matière de durabilité et aux obligations environnementales, sociales et de gouvernement d’entreprise des sociétés commerciales a créé le délit d’entrave à l’audit de durabilité.

➢ Modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure Catherine Di Folco, la Commission spéciale a abaissé à 200 000 euros le montant de la sanction pécuniaire applicable en cas de non-respect des obligations déclaratives relatives aux bénéficiaires effectifs.

➢ Modifications apportées par la Commission spéciale

La Commission spéciale a substantiellement modifié l’article 10 : elle a rétabli le montant de la sanction pécuniaire applicable en cas de non-respect des obligations déclaratives relatives aux bénéficiaires effectifs inscrite dans le projet de loi initial, soit 250 000 euros, a supprimé les peines d’emprisonnement applicables à cinq autres délits, et a procédé à des mesures de coordination afin de permettre l’application du dispositif outre-mer.

L’état du droit

Les sanctions applicables en cas de non-respect des obligations déclaratives relatives aux bénéficiaires effectifs

L’obligation de déclarer les bénéficiaires effectifs

Depuis plusieurs décennies, et sous l’effet du droit européen, le dispositif national de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme a connu un fort développement.

Il a notamment conduit à la création de nouvelles obligations déclaratives à l’égard des entreprises, dans le but de favoriser une plus grande transparence, et ainsi de mieux détecter les agissements criminels.

En particulier, les quatrième et cinquième directives antiblanchiment du 20 mai 2015 et du 30 mai 2018 ([194]) ont créé une obligation, à la charge des entreprises, d’obtenir et de conserver des informations adéquates, exactes et actuelles sur leurs bénéficiaires effectifs. Les États membres doivent par ailleurs mettre en place des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives en cas de non-respect des obligations prévues par les directives.

Ces dispositions ont été transposées dans le code monétaire et financier (CMF) par voie d’ordonnance ([195]).

En l’état du droit, l’article L. 561-2-2 du CMF prévoit que le bénéficiaire effectif est la ou les personnes physiques :

– soit qui contrôlent en dernier lieu, directement ou indirectement, le client ;

– soit pour laquelle une opération est exécutée ou une activité exercée.

La définition et les modalités de détermination du bénéficiaire effectif sont précisées par décret en Conseil d’État, et figurent aux articles R. 561-1 à R. 561-3-0 du même code.

L’article L. 561-46-1 du CMF prévoit par ailleurs que certaines sociétés et entités sont tenues d’obtenir et de conserver des informations exactes et actualisées sur leurs bénéficiaires effectifs. Il s’agit :

– des sociétés établies sur le territoire français ([196]), autres que les sociétés cotées en France ou dans un autre pays de l’Union européenne, ou qui sont soumises à des obligations de publicité conformes au droit de l’Union ou à des normes internationales équivalentes garantissant la transparence adéquate pour les informations relatives à la propriété du capital ;

– des placements collectifs ;

– des associations, fondations, fonds de dotation et fonds de pérennité ;

– des groupements d’intérêt économique établis sur le territoire français ainsi que des fiduciaires, et des administrateurs de tout autre dispositif juridique comparable relevant d’un droit étranger.

Ces sociétés et entités sont tenues de fournir aux personnes assujetties aux obligations de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, mentionnées à l’article L. 561-2, les informations relatives aux bénéficiaires effectifs recueillies.

De nombreuses professions sont concernées : il s’agit principalement des professionnels de la banque, de la finance, du chiffre et du droit, mais également, dans certaines conditions, des opérateurs de jeux ou de paris, des personnes qui négocient des œuvres d’art et des antiquités, des commerçants de métaux précieux ou de pierres précieuses, ou encore des opérateurs de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques, par exemple.

L’article L. 561-46 du CMF prévoit par ailleurs que les sociétés et entités soumises à déclaration au registre du commerce et des sociétés (RCS) y déclarent les informations relatives aux bénéficiaires effectifs ([197]).

Depuis 2017, un registre des bénéficiaires effectifs est ainsi adossé au RCS, tenu par les greffes des tribunaux de commerce.

Les informations déclarées portent sur les éléments d’identification et le domicile personnel des bénéficiaires, ainsi que sur les modalités du contrôle qu’ils exercent sur la société ou l’entité.

Ce même article L. 561-46 prévoit que certains éléments d’identification des bénéficiaires effectifs (nom, nom d’usage, pseudonyme, prénoms, mois, année de naissance, pays de résidence et nationalité), ainsi que la nature et l’étendue des intérêts effectifs qu’ils détiennent, sont accessibles au public. En pratique, les données sont accessibles depuis la base de données en accès libre de l’Institut national de la propriété intellectuelle (INPI).

Les autorités nationales, et les personnes assujetties à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme dans le cadre des mesures de vigilance, ont par ailleurs accès à l’intégralité des informations relatives aux bénéficiaires effectifs. Les autorités nationales peuvent de plus communiquer les informations relatives aux bénéficiaires effectifs aux autorités homologues des États membres de l’Union européenne, pour l’accomplissement de leurs missions.

S’agissant des associations, fondations, fonds de dotation et fonds de pérennité, qui ne sont pas soumis à déclaration dans le RCS, l’article L. 561-46-1 du CMF prévoit que ces organismes déclarent les informations actualisées relatives à leurs bénéficiaires effectifs dans les registres qui leur sont déjà dédiés, comme le répertoire national des associations et le registre dédié aux autres structures philanthropiques, en cours de développement ([198]).

Les sanctions applicables

L’article L. 574-5 du CMF prévoit les sanctions pénales applicables en cas de non-respect de ces obligations.

Le fait de ne pas fournir les informations relatives aux bénéficiaires effectifs aux personnes assujetties aux obligations de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, ou de ne pas les déclarer au RCS(ou dans un régime équivalent pour les associations et les autres structures philanthropiques), ou de déclarer des informations inexactes ou incomplètes, est ainsi puni d’un emprisonnement de six mois et d’une amende de 7 500 euros.

S’agissant des peines complémentaires, les personnes physiques déclarées coupables encourent les peines complémentaires d’interdiction de gérer une entreprise commerciale ou industrielle, ou une société commerciale, et d’inéligibilité.

Les personnes morales déclarées pénalement responsables encourent, de leur côté, outre le quintuplement de l’amende, certaines des peines complémentaires prévues par le code pénal ([199]).

Une telle sanction paraît inadaptée aux manquements concernés. La consultation lancée par le ministère de l’Économie en novembre 2023, citée dans l’étude d’impact, mettait en exergue la volonté des professionnels de simplifier les démarches administratives pesant sur les entreprises ([200]).

De plus, d’après les éléments présentés dans l’étude d’impact du présent projet de loi, 12 282 affaires portant sur la non-déclaration de bénéficiaires effectifs ont été recensées par les services judiciaires entre 2019 et 2022. Moins de cinq affaires par an donnent lieu à des poursuites ; sur les cinq affaires ayant donné lieu sur la période à une condamnation, aucune n’a donné lieu à une peine d’emprisonnement, et le montant moyen de l’amende s’élevait à 400 euros en 2020 et 510 euros en 2021.

Par ailleurs, 3 033 affaires portant sur des déclarations ont par ailleurs été recensées en 2021 et 2022, pour lesquelles aucune condamnation n’a été prononcée.

La certification des informations extra-financières

Les obligations de certification

La directive européenne dite « directive CSRD » du 14 décembre 2022 ([201]) a imposé aux entreprises la publication, au sein du rapport de gestion, d’informations en matière de « durabilité », c’est-à-dire des informations portant sur les enjeux en matière de responsabilité sociale de l’entreprise (données environnementales, sociales et de gouvernance).

La directive prévoit la création de normes détaillées permettant d’encadrer et d’harmoniser les publications des entreprises, dites « normes ESRS » (pour European Sustainability Reporting Standards).

Les normes applicables à l’ensemble des secteurs ont été précisées aux annexes I et II du règlement délégué (UE) 2023-2772 du 31 juillet 2023, tandis que l’élaboration des normes dédiées aux petites et moyennes entreprises et des normes sectorielles est toujours en cours et devraient être adoptées d’ici juin 2026.

Comme en matière d’audit financier, la directive prévoit que les informations publiées en matière de durabilité soient certifiées par un commissaire aux comptes, ou par un organisme tiers indépendant accrédité. En France, la Haute autorité de l’audit est chargée de superviser les professionnels procédant à cette nouvelle mission de certification.

Les sanctions applicables

La directive CSRD exige que des sanctions « effectives, proportionnées et dissuasives » soient prévues pour les entreprises soumises à l’obligation de rapportage extra-financier et pour les professionnels chargés de certifier les rapports, en cas de non-respect des obligations prévues ([202]).

Elle a été transposée en droit français par voie d’ordonnance ([203]).

Des sanctions pénales sont ainsi prévues par le CMF, et sont alignées sur celles applicable en matière d’audit financier.

Le dirigeant d’une personne morale ou entité tenue de faire certifier ses informations en matière de durabilité qui n’a pas rempli ses obligations s’expose ainsi aux sanctions suivantes :

– le défaut de désignation d’un commissaire aux comptes ou d’un organisme tiers indépendant compétent en matière de durabilité est puni d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 30 000 euros ([204]) ;

– le défaut de convocation à toute assemblée générale du commissaire aux comptes ou de l’organisme tiers indépendant nommé est puni des mêmes peines ([205]) ;

– l’entrave à l’audit de durabilité est punie d’un emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 75 000 euros ([206]).

L’étude d’impact souligne que le délit d’entrave à l’audit de durabilité est critiqué « à la fois pour son caractère excessif et imprécis ».

En effet, la jurisprudence et la doctrine entendent très largement la notion « d’obstacle », qui peut notamment être caractérisée par le refus de communication de pièces ([207]), mais la difficulté réside dans la nécessité de prouver le caractère intentionnel du délit : du fait de la nouveauté de ce dispositif de certification, dont certaines normes sont toujours en cours d’élaboration, les entreprises « ne savent pas toujours quels documents elles doivent transmettre aux commissaires aux comptes ou auditeurs, et celles dont elles sont en droit de refuser la transmission ».

Dans un objectif de dépénalisation du droit des affaires et afin d’apporter davantage de sécurité juridique aux acteurs économiques, le présent article propose de supprimer le délit d’entrave à l’audit de durabilité.

Le dispositif proposé

Le présent article 10 du projet de loi procède à deux modifications.

Le I de l’article supprime la peine de six mois d’emprisonnement en cas de non-déclaration des informations relatives aux bénéficiaires effectifs ou de déclaration inexacte ou incomplète.

En contrepartie, il augmente fortement la peine d’amende prévue par l’article L. 574-5 du CMF, actuellement fixée à 7 500 euros, qu’il propose de fixer à 250 000 euros.

L’étude d’impact justifie cette augmentation par la volonté de maintenir l’aspect dissuasif de la répression et de se conformer aux engagements internationaux de la France.

Ce montant a été fixé par comparaison au régime applicable au Luxembourg, qui ne prévoit pas de peine d’emprisonnement, et dont le Groupe d’action financière (GAFI) estime le cadre répressif satisfaisant ([208]).

Le II du présent article abroge le délit d’entrave à l’audit de durabilité : il modifie pour cela les articles L. 821-6 et L. 822-40 du code de commerce.

Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure Catherine Di Folco, la Commission spéciale a abaissé à 200 000 euros le montant de la sanction pécuniaire applicable en cas de non-respect des obligations déclaratives relatives aux bénéficiaires effectifs ([209]).

Selon la rapporteure, le montant de 250 000 euros proposé par le projet de loi « paraît […] s’inscrire avec difficulté dans l’échelle des peines actuellement prévue en matière d’infractions financières et peut paraître quelque peu excessif ».

Un montant de 200 000 euros alignerait l’amende sur celle actuellement prévue en Autriche, « seul autre pays avec le Luxembourg ne prévoyant pas de peine d'emprisonnement dont le Groupe d'action financière (GAFI) juge satisfaisant le cadre répressif en la matière » ([210]).

LA POSITION DE LA COMMISSION SPÉCIALE

La Commission spéciale a substantiellement modifié l’article 10 par l’adoption de dix-sept amendements.

Le relèvement à 250 000 euros de l’amende applicable en cas de non-respect des obligations déclaratives relatives aux bénéficiaires effectifs

Sur proposition de M. Nicolas Bonnet, suivant l’avis favorable du Gouvernement et malgré l’avis défavorable durapporteur Christophe Naegelen, elle a d’abord relevé à 250 000 euros l’amende applicable en cas de non-respect des obligations déclaratives relatives aux bénéficiaires effectifs, rétablissant ainsi le quantum prévu dans le projet de loi initial ([211]).

La suppression des peines de prison applicables à cinq nouveaux délits

La Commission a entendu enrichir les mesures de dépénalisation prévues par l’article, en supprimant les peines de prison applicables à cinq autres délits.

La Commission a ainsi :

– supprimé la peine d’emprisonnement de six mois applicable au chef d’entreprise qui n’a pas soumis à l’approbation de l’assemblée générale ordinaire les comptes annuels et le rapport de gestion, prévue à l’article L. 242-10 du code de commerce, à la suite de l’avis de sagesse de votre rapporteur et du Gouvernement ([212]) ; ce délit resterait passible d’une amende de 9 000 euros ;

– supprimé la peine d’emprisonnement de deux ans applicable au chef d’entreprise lorsque les documents relatifs aux rapports de gestion comportent des omissions relatives aux filiales et aux participations, prévue au I de l’article L. 247-1 du même code, à la suite de l’avis de sagesse de votre rapporteur et du Gouvernement ([213]) ; ce délit resterait passible d’une amende de 9 000 euros ;

– supprimé la peine d’emprisonnement de deux ans en cas d’absence de désignation ou d’absence de convocation à l’assemblée générale de l’auditeur de durabilité, qu’il s’agisse d’un commissaire aux comptes ou d’un tiers indépendant, prévue aux articles L. 826-1 et L. 822-40 du même code, suivant l’avis favorable de votre rapporteur et du Gouvernement ;ce délit resterait passible d’une amende de 30 000 euros, sauf en cas d’absence de désignation d’un tiers indépendant à l’assemblée générale, ce dernier délit ayant été supprimé par la Commission ([214]).

S’agissant des sanctions applicables en matière d’audit de durabilité, votre rapporteur rappelle par ailleurs que dans le cadre de l’examen du projet de loi « DADDUE », dont la navette était toujours en cours au moment de la publication du présent rapport, le Sénat a voté l’abrogation de l’ensemble des sanctions pénales applicables en matière d’audit de durabilité, sur proposition du Gouvernement ([215]) ;

– supprimé la peine d’emprisonnement de deux ans applicable en cas d’absence de remise du formulaire type de rétractation d’un contrat conclu à distance et hors établissement, prévue à l’article L. 242-6 du code de la consommation, suivant l’avis favorable de votre rapporteur et du Gouvernement ([216]) ; ce délit resterait passible d’une amende de 150 000 euros ;

– supprimé la peine d’emprisonnement de deux ans pouvant être infligée en cas de non-respect des règles applicables au droit de rétractation dont bénéficie le consommateur dans les contrats d’achats de métaux précieux, prévu à l’article L. 242-37 du même code, suivant l’avis favorable de votre rapporteur et du Gouvernement ([217]) ; ce délit resterait passible d’une amende de 150 000 euros.

Les coordinations rédactionnelles

Sur proposition du rapporteur, et suivant l’avis favorable du Gouvernement, la Commission a par ailleurs adopté deux amendements de coordination permettant l’application du dispositif dans les outre-mer ([218]).

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Chapitre II (Suppression de la division maintenue) Simplifier et clarifier certaines formes de contrats

Article 11 (suppression maintenue) Habilitation du Gouvernement à légiférer par ordonnance pour simplifier le droit des contrats spéciaux

Suppression maintenue par la Commission spéciale

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 11 du projet de loi vise à habiliter le Gouvernement à réformer par ordonnance le droit des contrats spéciaux, et à tirer les conséquences juridiques de cette réforme sur d’autres branches du droit, dans un délai de deux ans.

➢ Dernières modifications législatives intervenues

L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations a largement modifié les règles applicables au droit commun des contrats.

➢ Modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure Catherine Di Folco, et de M. Thomas Dossus, la Commission spéciale a supprimé cet article.

➢ Modifications apportées par la Commission spéciale

La Commission a maintenu la suppression de cet article.

L’état du droit

Le droit des contrats spéciaux rassemble les dispositions propres à chaque catégorie de contrat

Le droit des contrats spéciaux, ou droit spécial des contrats, est une branche du droit privé qui fixe « les dispositions propres à chaque contrat ou à chaque catégorie de contrat, indépendamment des règles générales applicables à l’ensemble des contrats » ([219]).

Ainsi, aux termes de l’article 1105 du code civil, les contrats sont soumis à des règles générales, qui sont prévues aux articles 1101 à 1231-7 du même code.

Ces règles générales s’appliquent sous réserve des règles particulières à certains contrats, dits « spéciaux », qui sont établies par les dispositions propres à chacun d’eux.

Le code civil énonce plusieurs catégories de contrats spéciaux, tels que le contrat de vente, le contrat d’échange, le contrat de louage ou encore le contrat de prêt.

Les contrats spéciaux prévus par le code civil

Les titres VI à XVII du livre III (« Des différentes manières dont on acquiert la propriété ») du code civil définissent les différents types de contrats spéciaux. Il s’agit :

– du contrat de vente, par lequel l’une des parties (le vendeur) transmet la propriété d’une chose à l’autre partie (l’acheteur ou l’acquéreur), qui s’oblige à lui en payer le prix ([220]) ;

– du contrat d’échange, par lequel les parties, ou copermutants, se donnent respectivement une chose pour une autre ([221]) ;

– du contrat de louage. Le code civil distingue le contrat de louage des choses, par lequel un bailleur s’oblige à faire jouir un locataire d’une chose mobilière (dans le cas d’un contrat de location) ou immobilière (dans le cas d’un contrat de bail) pendant un certain temps, et moyennant un certain prix, du contrat de louage d’ouvrage, (ou contrat d’entreprise), par lequel un entrepreneur s’engage à faire quelque chose pour un maître d’ouvrage, moyennant un prix convenu entre eux ([222]) ;

– du contrat de promotion immobilière, qui constitue un mandat d’intérêt commun par lequel un promoteur immobilier s’oblige envers le maître d’un ouvrage à faire procéder, au moyen de contrats de louage d’ouvrage, à la réalisation d’un programme de construction d’un ou de plusieurs édifices ainsi qu’à procéder elle-même ou à faire procéder à tout ou partie des opérations juridiques, administratives et financières concourant au même objet, moyennant un prix et une rémunération convenus ([223]) ;

– de la société, qui n’est cependant pas seulement un contrat mais aussi une personne morale, et ne relève pas stricto sensu du droit des contrats spéciaux, bien que certaines dispositions la régissant soient situées dans la partie du code civil relative aux contrats spéciaux ([224]) ;

– des conventions relatives à l’exercice des droits indivis, qui sont conclues entre ceux qui ont des droits à exercer sur des biens indivis, à titre de propriétaires, de nus-propriétaires ou d’usufruitiers ([225]) ;

– du contrat de prêt, par lequel un prêteur remet une chose à un emprunteur, afin que celui-ci s’en serve, à charge de restitution. Le code civil distingue le prêt à usage, ou commodat, essentiellement gratuit, par lequel le prêteur livre une chose à l’emprunteur pour s’en servir, à la charge de ce dernier de la rendre après s’en être servi, du prêt à consommation, ou simple prêt, onéreux ou gratuit, par lequel le prêteur livre à l’emprunteur une somme d’argent ou une certaine quantité de choses qui se consomment par l’usage, à la charge par l’emprunteur de lui en rendre autant de même espèce et qualité ([226]) ;

– du contrat de dépôt, par lequel on reçoit la chose d’autrui, à la charge de la garder et de la restituer en nature. Le code civil distingue le dépôt proprement dit, contrat essentiellement gratuit, qui ne peut avoir pour objet que des choses mobilières, du séquestre, qui peut être conventionnel ou judiciaire, et qui renvoie au dépôt fait par une ou plusieurs personnes, d’une chose contentieuse, entre les mains d’un tiers qui s’oblige de la rendre, après la contestation terminée, à la personne qui sera jugée devoir l’obtenir ([227]) ;

– des contrats aléatoires, dont l’objet est de faire dépendre les prestations des parties d’un évènement incertain : il s’agit du jeu et du parti d’une part, et du contrat de rente viagère d’autre part ([228]) ;

– du contrat de mandat ou de procuration, par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom, et qui ne se forme que par l’acceptation du mandataire ([229]).

– de la fiducie, établie par la loi ou par contrat, qui renvoie à l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires ([230]) ;

– du contrat de transaction, par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître ([231]) ;

– de la convention d’arbitrage, par laquelle les parties peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition ([232]) ;

– et de la convention de procédure participative, par laquelle les parties à un différend s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ou à la mise en état de leur litige ([233]).

Le projet de réforme vise à répondre au manque d’actualisation du droit des contrats spéciaux

Si le droit des obligations a été réformé en profondeur par l’ordonnance du 10 février 2016 ([234]), les dispositions relatives au droit des contrats spéciaux ont en revanche peu évolué depuis leur création.

Comme le rappelle l’étude d’impact, celles-ci datent pour l’essentiel du « code Napoléon » de 1804. Elles ne correspondraient plus aux besoins de la vie économique et sociale du XXIème siècle, alors même que les contrats spéciaux sont utilisés quotidiennement, pour la pratique des affaires ou pour des besoins d’ordre privé.

L’étude d’impact souligne ainsi que « les carences et le manque d’actualisation des règles écrites ont laissé une grande place aux constructions prétoriennes ce qui a pu nuire à l’accessibilité et l’intelligibilité de ce droit », entraînant « non seulement une altération de la sécurité juridique en droit interne mais également une perte d’attractivité du droit français des contrats dans le monde », tandis que « le développement des nouvelles formes de relations contractuelles, de nouvelles utilisations de certains contrats, notamment à buts professionnels et mercantiles, et l’essor des technologies numériques ont également fait apparaître de nouvelles pratiques qu’il est parfois nécessaire de réglementer » ([235]).

C’est pour répondre à ces difficultés qu’une réforme d’ensemble du droit des contrats spéciaux est envisagée. Celle-ci poursuit plusieurs objectifs, rappelés dans l’étude d’impact :

– mettre les dispositions relatives aux contrats spéciaux en conformité avec le droit positif, en consolidant les principes jurisprudentiels acquis et en intégrant les innovations nécessaires aux besoins contemporains ;

– tenir compte de la multiplication et de la massification des transactions, de l’essor pris par certains contrats considérés comme mineurs au début du XIXème siècle, ainsi que des progrès technologiques et du développement du numérique ;

– simplifier et clarifier le droit, pour le rendre plus accessible et plus lisible pour les praticiens comme pour les citoyens ;

– assurer la cohérence du droit des contrats spéciaux avec le droit commun des contrats, du fait, notamment, de la réforme intervenue en 2016.

Enfin, la réforme du droit des contrats spéciaux devrait contribuer à rendre celui-ci plus attractif pour l’ensemble des acteurs économiques.

Afin de préparer ce projet de réforme, deux travaux préparatoires ont été conduits.

Un premier avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux a d’abord été rédigé par un groupe d’universitaires sous l’égide de l’association Henri Capitant et remis au garde des Sceaux en 2017. Cette proposition a ensuite fait l’objet d’une publication en juin 2020, dans une version remaniée et enrichie, intitulée « offre de réforme du droit des contrats spéciaux » ([236]).

Souhaitant un second projet, à l’instar de ce qui avait été fait pour la réforme du droit commun des contrats, la Chancellerie a mis en place une commission, présidée par le professeur Philippe Stoffel-Munck, rassemblant universitaires et praticiens. Ses travaux ont porté sur les contrats suivants : la vente, l’échange, le bail, le prêt, le louage d’ouvrage ou contrat d’entreprise, le dépôt et le séquestre, le contrat aléatoire et le mandat.

L’avant-projet de réforme du droit des contrats spéciaux élaboré par cette commission a été présenté sur le site internet du ministère de la Justice et soumis à consultation publique, complété par des explications sur le choix des règles et les formules retenues. Celle-ci s’est tenue du 29 juillet 2022 au 15 janvier 2023, et a donné lieu à près de 70 contributions émanant à la fois d’universitaires et de praticiens (principalement des avocats et des notaires), d’organisations professionnelles, et d’institutions publiques.

L’avant-projet a ensuite été remis au garde des Sceaux sous la forme d’un rapport en avril 2023 ([237]).

La direction des affaires civiles et du sceau (DACS) du ministère a indiqué à votre rapporteur qu’il était « désormais nécessaire de synthétiser ces différents travaux, sur la base d’une matière importante, afin d’aboutir à un projet de réforme qui serait porté par la Chancellerie ».

Pour l’accompagner dans l’élaboration du projet de réforme qu’elle rédige, la DACSa constitué un comité consultatif, composé d’universitaires spécialistes du droit des contrats. Quatre réunions se sont tenues depuis le début de l’année 2024, à l’occasion desquelles le comité a été invité à faire part de ses observations sur les propositions formulées par la DACS. Ont en particulier été travaillés jusqu’à présent les contrats d’entreprise et de mandat.

La DACSa indiqué à votre rapporteur que « pour une part importante, la réforme se fait à droit constant, cette notion étant entendue au sens large incluant l’intégration de solutions jurisprudentielles ». Un aspect essentiel est également de « clarifier l’articulation entre les contrats spéciaux et le droit commun des contrats, tel qu’il a été réformé en 2016 ». La réforme comportera néanmoins des « nouveautés » et des « évolutions de fond », mais la Chancellerie considère qu’à défaut de vision d’ensemble à ce stade, il est prématuré de les livrer.

Le dispositif proposé

Le présent article 11 visait à habiliter le Gouvernement à réformer par ordonnance le droit des contrats spéciaux, dans un délai de deux ans.

Le I habilitait ainsi le Gouvernement à « prendre les mesures relevant du domaine de la loi pour moderniser, compléter, simplifier, clarifier et harmoniser le droit des contrats spéciaux […] pour renforcer son efficacité et pour l’adapter aux besoins et enjeux économiques, sociaux et technologiques ».

Ce même I mentionnait les catégories de contrats concernés. L’habilitation aurait ainsi porté sur les principaux contrats spéciaux régis par le code civil : la vente, l’échange, le louage d’ouvrage (ou contrat d’entreprise), le bail (ou contrat de location), le prêt, le dépôt et le séquestre, les contrats aléatoires et le mandat.

Le II proposait par ailleurs d’habiliter le Gouvernement à prendre les mesures nécessaires pour tirer les conséquences juridiques de cette réforme sur d’autres branches du droit.

Il visait à permettre d’articuler la réforme avec les règles relatives au droit des contrats, de réorganiser dans le code civil les dispositions relatives à la cession de droits successifs et de droits litigieux, d’insérer dans le code de la construction et de l’habitation et le code rural et de la pêche certaines dispositions du code civil les concernant, et d’opérer les coordinations rendues nécessaires par ces évolutions. Il devait également permettre l’application de la réforme en outre-mer.

Le III prévoyait enfin qu’un projet de loi de ratification serait déposé devant le Parlement dans un délai de quatre mois à compter de la publication de l’ordonnance.

L’étude d’impact justifie le recours à une ordonnance de l’article 38 de la Constitution et le délai d’habilitation, relativement long, par plusieurs raisons :

– une réforme d’ensemble est nécessaire pour assurer la cohérence des régimes juridiques et la bonne articulation des textes les uns à l’égard des autres, car les contrats spéciaux présentent des liens de proximité les uns avec les autres ;

– le nombre de dispositions devant être réformées ensemble est important, puisqu’il s’élève à près de 400 articles ;

– la matière contractuelle est particulièrement technique, spécialement s’agissant de contrats spéciaux.

Les modifications apportées par le Sénat

Sur proposition de sa rapporteure Catherine Di Folco, et de M. Thomas Dossus ([238]), la Commission spéciale a supprimé cet article.

Tout en reconnaissant le caractère « nécessaire, au regard de l’inadaptation relative de certains contrats spéciaux au contexte économique actuel » du dispositif proposé, la rapporteure du texte rappelait que l’octroi d’une telle habilitation reviendrait à dessaisir le Parlement de sa compétence sur un large champ des relations contractuelles pendant deux ans.

La rapporteure considérait que le travail d’analyse et de consultation nécessaire à la modernisation du droit des contrats spéciaux pourrait être réalisé par le Gouvernement sans habilitation législative, et que la sollicitation ultérieure d’une habilitation à légiférer par ordonnance, dans un délai plus resserré, serait dès lors mieux proportionnée à l’objectif poursuivi.

La position de la Commission SPÉCIALE

La Commission spéciale a fait siens les arguments des sénateurs et maintenu la suppression de l’article 11.

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Chapitre III Simplifier et accélérer les procédures juridictionnelles

Article 12 (art. L. 222-2-1, L. 222-5 et L. 511-2 du code de justice administrative) Dispositions applicables aux magistrats honoraires et aux juges des référés

Adopté par la Commission spéciale sans modification

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 12 du projet de loi tend à accélérer le traitement des requêtes devant la juridiction administrative. À cette fin, il propose :

– d’élargir les missions pouvant être confiées à des magistrats honoraires ;

– et de supprimer la condition de grade pour exercer les fonctions de juge des référés.

➢ Dernières modifications législatives intervenues

La loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a réécrit l’article L. 222-5 du code de justice administrative (CJA) pour prévoir que le président de la cour administrative d’appel pouvait désigner des magistrats honoraires pour exercer les fonctions de rapporteur en formation collégiale ou pour statuer en référé.

➢ Modifications apportées par le Sénat

Le Sénat n’a apporté aucune modification à cet article.

➢ Modifications apportées par la Commission spéciale

La Commission spéciale a adopté cet article sans modification.

L’État du droit

L’élargissement des missions des magistrats honoraires

Les magistrats honoraires sont des magistrats qui, lors de leur admission à la retraite, sont autorisés à se prévaloir de l’honorariat afin, notamment, de continuer à exercer certaines fonctions juridictionnelles ou non-juridictionnelles, dans des situations limitativement énumérées par la loi.

S’agissant des fonctions juridictionnelles, l’article L. 222-2-1 du CJA prévoit que le président du tribunal administratif peut désigner des magistrats administratifs honoraires, choisis parmi les magistrats inscrits pour une durée de trois ans renouvelable sur une liste arrêtée par le vice-président du Conseil d’État, pour exercer les fonctions de rapporteur en formation collégiale, dans la limite d’un magistrat honoraire par formation de jugement.

Les magistrats honoraires peuvent également statuer sur les recours relevant de la compétence du juge statuant seul, sur les recours présentés en référé, ainsi que sur certains recours en annulation en matière de droit des étrangers.

Par ailleurs, aux termes de l’article L. 222-5 du même code, le président de la cour administrative d’appel peut désigner des magistrats honoraires inscrits sur la liste précitée pour exercer les fonctions de rapporteur en formation collégiale, ou pour statuer sur les référés.

S’agissant des fonctions non juridictionnelles, l’article L. 222-2 prévoit par ailleurs que dans tous les cas où la participation d’un magistrat de tribunal administratif ou de cour administrative d’appel à une commission est prévue, la désignation peut porter sur un magistrat honoraire.

Toutefois, certaines fonctions restent fermées aux magistrats honoraires :

– ils ne peuvent pas compléter une formation de jugement, en cas de vacance ou d’empêchement de l’un de ses membres ;

– ils ne peuvent pas non plus être chargés d’accomplir les diligences utiles pour assurer l’exécution d’une décision juridictionnelle faisant l’objet d’une demande d’exécution ;

– enfin, ils ne peuvent pas exercer les fonctions pouvant être déléguées à un magistrat administratif dans le cadre des enquêtes publiques relatives aux projets, plans et programmes ayant une incidence sur l’environnement, régies par les articles L. 123-1 et suivants du code de l’environnement.

Pourtant, comme le rappelle l’étude d’impact, la juridiction administrative fait face à une hausse du nombre de recours et de demandes d’exécution de décisions de justice enregistrés devant les tribunaux administratifs.

Par ailleurs, depuis la réforme de l’encadrement supérieur de l’État, traduite au sein de la juridiction administrative par le décret du 21 juin 2023 ([239]), les magistrats administratifs sont soumis à une obligation de double mobilité, au grade de conseiller puis au grade de premier conseiller : les vacances de postes de magistrats administratifs sont dès lors susceptibles d’être de plus en plus fréquentes, comme le souligne l’étude d’impact.

La suppression de la condition de grade pour exercer les fonctions de juge des référés

L’article L. 511-2 du CJA pose deux conditions cumulatives pour l’exercice des fonctions de juge des référés. Sont ainsi juges des référés les présidents des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel, ainsi que les magistrats qu’ils désignent à cet effet et qui, sauf absence ou empêchement :

– ont une ancienneté minimale de deux ans ;

– et ont atteint au moins le grade de premier conseiller.

Ces conditions résultent de la loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 relative aux référés devant les juridictions administratives. Or, depuis l’adoption de celles-ci, les dispositions statutaires applicables aux magistrats administratifs ont évolué.

En particulier, le décret du 21 juin 2023 précité a procédé à l’augmentation du nombre d’échelons pour les grades de conseiller et de premier conseiller, renforçant de fait la portée de l’obligation de grade prévue à l’article L. 511-2 du code précité.

Par ailleurs, comme le rappelle l’étude d’impact, les tribunaux administratifs font face à une augmentation croissante du nombre de référés enregistrés.

Le dispositif proposé

L’article 12 a pour objectif de permettre aux tribunaux administratifs et aux cours administratives d’appel de traiter un nombre plus important de requêtes, au fond ou en référé, et de demandes d’exécution de décisions administratives.

Il procède pour cela à plusieurs évolutions.

D’une part, l’article 12 étend les fonctions que peuvent exercer les magistrats honoraires, en modifiant les articles L. 222-2-1 et L. 222-5 du CJA :

– il permet aux magistrats honoraires de compléter une formation de jugement, toujours dans la limite d’un magistrat honoraire par formation, dans les tribunaux administratifs (alinéas 1 à 3) et dans les cours administratives d’appel (alinéas 8 à 10) ;

– il permet aux magistrats honoraires d’accomplir les diligences utiles pour assurer l’exécution d’une décision juridictionnelle faisant l’objet d’une demande d’exécution et d’assurer les missions pouvant être déléguées à un conseiller désigné à cette fin en application des articles L. 123-3 à L. 123-18 du code de l’environnement, c’est-à-dire les missions relatives aux enquêtes publiques relatives aux projets, plans et programmes ayant une incidence sur l’environnement, dans les tribunaux administratifs (alinéas 4 à 7) et, pour les missions relatives à l’exécution d’une décision juridictionnelle, dans les cours administratives d’appel (alinéas 8 à 10).

D’autre part, l’article 12 supprime la condition de grade pour les magistrats désignés par les présidents des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel pour exercer les fonctions de juge des référés, tout en maintenant la condition d’ancienneté de deux ans.

Les modifications apportées par le Sénat

Le Sénat n’a apporté aucune modification à cet article.

La position de la Commission SPéCIALE

La Commission spéciale a adopté cet article sans modification.

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Article 12 bis A (nouveau) (art. L. 600-1-1 et L. 600-1-2 [abrogé] du code de l’urbanisme) Recevabilité des recours dirigé contre les décisions relatives à l’occupation ou à l’utilisation des sols

Introduit par la Commission spéciale

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Adopté sur proposition de M. Henri Alfandari, malgré l’avis défavorable de votre rapporteur, M. Christophe Naegelen, et du Gouvernement, l’article 12 bis A redéfinit les conditions de recevabilité des recours dirigés contre les décisions relatives à l’occupation des sols.

L’État du droit

Le code de l’urbanisme encadre les conditions de recevabilité des recours dirigés contre les décisions relatives à l’occupation ou à l’utilisation des sols afin de limiter les recours abusifs.

Ainsi, aux termes de son article L. 600-1-1, une association n’est recevable à agir contre une décision relative à l’occupation ou l’utilisation des sols que si le dépôt des statuts de l’association en préfecture est intervenu au moins un an avant l’affichage en mairie de la demande du pétitionnaire.

Issu de l’article 14 de la loi du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement ([240]) , cet article dénie toute qualité pour agir aux associations créées postérieurement à l’affichage en mairie de la demande du pétitionnaire, dans l’objectif de « lutter contre la constitution opportuniste de structures offrant artificiellement un intérêt pour agir à des personnes qui en sont, en réalité, dépourvues ».

Le Conseil constitutionnel, saisi par la voie de la question prioritaire de constitutionnalité, a jugé que cette disposition ne portait pas d’atteinte substantielle au droit des associations d’exercer des recours, et ne méconnaissait pas la liberté d’association ([241]).

Par ailleurs, aux termes de l’article L. 600-1-2 du même code, une personne autre que l’État, les collectivités territoriales ou leurs groupements ou une association n’est recevable à former un recours pour excès de pouvoir contre une décision relative à l’occupation ou à l’utilisation du sol que si la construction, l’aménagement ou le projet autorisé sont de nature à affecter directement les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance du bien qu’elle détient ou occupe régulièrement ou pour lequel elle bénéficie d’une promesse de vente, de bail, ou d’un contrat préliminaire ([242]). Cette disposition n’est pas applicable aux décisions contestées par le pétitionnaire (c’est-à-dire par le titulaire de l’autorisation d’urbanisme).

Introduit en droit positif par l’ordonnance du 18 juillet 2013 ([243]), cet article a consacré la jurisprudence qui s’était développée en l’absence de texte : le rapport « Labetoulle » de 2013 relevait que cette consécration législative « serait sans doute reçue par les juridictions comme un signal les invitant à retenir une approche un peu plus restrictive de l’intérêt pour agir » ([244]), et ainsi et à plus de diligence des requérants dans la démonstration de leur intérêt à agir ([245]).

Initialement restreinte aux recours dirigés contre un permis de construire, de démolir ou d’aménager, le champ a été étendu à l’ensemble des décisions relatives à l’utilisation ou à l’occupation des sols par la loi « Elan » du 23 novembre 2018 ([246]), afin d’inclure notamment les déclarations préalables de travaux.

Le dispositif introduit par la commission SPéCIALE

Introduit sur proposition de M. Henri Alfandari, malgré l’avis défavorable du rapporteur Christophe Naegelen et du Gouvernement, l’article 12 bis A redéfinit les conditions de recevabilité des recours dirigés contre les décisions relatives à l’occupation ou à l’utilisation des sols, afin de « limiter les possibilités de recours contre une décision relative à l’occupation ou l’utilisation des sols » : « désormais, seules les personnes, collectivités territoriales et associations pouvant justifier d’un impact direct sur leurs conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance du bien concerné [c’est-à-dire du bien qu’elles détiennent, occupent régulièrement ou s’apprêtent à détenir ou à occuper] pourront exercer un recours » ([247]).

L’objectif de l’amendement adopté était ainsi de supprimer l’exception applicable à l’État, aux collectivités territoriales ou leurs groupements ainsi qu’aux associations de justifier d’un intérêt direct à agir, qui n’est actuellement exigé que des autres personnes publiques et privées.

Aux termes de la nouvelle rédaction de l’article L. 600-1-1, serait recevable à agir contre une décision relative à l’occupation ou l’utilisation des sols toute personne physique ou morale dont la construction, l’aménagement ou le projet autorisé sont de nature à affecter directement les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance du bien qu’elle détient ou occupe régulièrement ou pour lequel elle bénéficie d’une promesse de vente, de bail, ou d’un contrat préliminaire.

L’article 12 bis A abroge en conséquence l’article L. 600-1-2.

Il maintient par ailleurs à l’article L. 600-1-1 l’obligation d’avoir déposé les statuts de l’association un an auparavant pour que le recours soit recevable.

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Article 12 bis (supprimé) (art. L. 600-7 du code de l’urbanisme) Définition du recours abusif en matière de contentieux de l’urbanisme

Supprimé par la Commission spéciale

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Adopté sur proposition de Mme Nadine Bellurot, suivant l’avis favorable de la rapporteure de la Commission spéciale, Mme Catherine Di Folco, et malgré l’avis défavorable du Gouvernement, l’article 12 bis instaure une présomption de recours abusif en matière de contentieux de l’urbanisme lorsque deux recours successifs portant sur un permis de construire, de démolir ou d’aménager sont entachés d’irrecevabilité.

➢ Dernières modifications législatives intervenues

Créé par l’ordonnance n° 2013-638 du 13 juillet 2013 relative au contentieux de l’urbanisme, puis modifié par l’article 80 de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, dite « loi Elan », l’article L. 600-7 du code de l’urbanisme permet au titulaire d’une autorisation d’urbanisme de demander au juge d’engager la responsabilité de l’auteur d’un recours lorsque celui-ci est mis en œuvre dans des conditions qui traduisent un comportement abusif et qui causent un préjudice au titulaire du permis.

➢ Modifications apportées par la Commission spéciale

La Commission spéciale a supprimé l’article 12 bis.

L’État du droit

Jusqu’en 2013, deux dispositions permettaient au titulaire d’une autorisation d’urbanisme de faire reconnaître le caractère abusif d’une requête dirigée contre cette autorisation.

D’une part, l’article 1240 du code civil ([248]) pose le principe de la responsabilité extracontractuelle. De portée générale, il permet au titulaire de l’autorisation d’engager la responsabilité de l’auteur du recours devant les juridictions civiles, en parallèle de la procédure menée devant le juge administratif, aux fins d’obtenir des dommages et intérêts.

D’autre part, l’article R. 741-12 du code de justice administrative ([249]) prévoit que le juge administratif peut infliger à l’auteur d’une requête qu’il estime abusive une amende, dont le montant ne peut actuellement excéder 10 000 euros.

Créé par l’ordonnance n° 2013-638 du 13 juillet 2013 relative au contentieux de l’urbanisme, l’article L. 600-7 du code de l’urbanisme vise à faciliter l’action en dommages et intérêts contre les recours abusifs.

Cet article permet en effet au titulaire d’un permis de construire, de démolir ou d’aménager, à l’encontre duquel un recours pour excès de pouvoir a été introduit, de demander au juge administratif d’engager la responsabilité de son auteur et de le condamner à lui verser des dommages et intérêts.

Il ouvre donc la possibilité au titulaire d’une autorisation d’urbanisme peut demander réparation de son préjudice directement au juge administratif, par une demande reconventionnelle indemnitaire, sans avoir à saisir les juridictions civiles en parallèle.

Le bénéficiaire du permis doit pour cela effectuer cette demande par un mémoire distinct, et cette demande peut être présentée pour la première fois en appel.

Dans sa rédaction initiale, issue de l’ordonnance du 13 juillet 2013, ce dispositif pouvait être utilisé lorsque le droit de former un recours pour excès de pouvoir contre un permis de construire, de démolir ou d’aménager était mis en œuvre « dans des conditions qui excèdent la défense des intérêts légitimes du requérant et qui causent un préjudice excessif au bénéficiaire du permis ».

Cette disposition n’avait toutefois été que « très peu utilisée et pour des sommes relativement modestes » au cours des premières années ayant suivi son adoption ([250]). Aussi la loi Elan du 23 novembre 2018 ([251]) en a assoupli les critères, en prévoyant que la responsabilité du requérant pourrait désormais être engagée lorsque le droit au recours serait mis en œuvre « dans des conditions qui traduisent un comportement abusif de la part du requérant » et qui causent un « préjudice » (simple, et non plus excessif) au bénéficiaire du permis.

Cette même loi a par ailleurs supprimé la dérogation applicable aux associations de protection de l’environnement agréées, qui étaient jusque-là présumées agir dans les limites de la défense de leurs intérêts légitimes, et dont la responsabilité ne pouvait donc être engagée.

En pratique, les critères fixés par la loi sont appréciés au cas par cas par le juge, selon les situations d’espèce, et il n’existe pas de situation qui caractérise par principe un comportement abusif. La loi ne pose, par ailleurs, aucune restriction tenant à la nature ou à l’étendue du préjudice pouvant être invoqué par le défendeur, qui peut donc être de toute nature, même s’il s’agit, le plus souvent, d’un préjudice économique lié à l’arrêt des travaux le temps que le recours soit jugé.

D’après les administrations interrogées par votre rapporteur, le juge administratif semble faire preuve d’une certaine prudence dans la mise en œuvre de ce dispositif. Le caractère abusif du recours a néanmoins pu être retenu lorsque, par exemple les requérants étaient dépourvus d’intérêt à agir et que les recours étaient entachés de nombreuses irrecevabilités ([252]), que ces recours étaient manifestement irrecevables ([253]), ou que le comportement des requérants traduisait leur volonté d’empêcher la réalisation d’un projet d’urbanisme ([254]) .

Le dispositif introduit par le SÉnat

Sur proposition de Mme Nadine Bellurot, suivant l’avis favorable de la rapporteure, Mme Catherine Di Folco, et malgré l’avis défavorable du Gouvernement, le Sénat a créé le présent article 12 bis, qui complète l’article L. 600-7 du code de justice administrative et tend à définir l’un des comportements pouvant constituer un recours abusif ([255]).

Faisant le constat de la « difficulté à caractériser juridiquement ces comportements », l’article tend ainsi « à préciser ce qui peut être caractérisé comme abusif et à ouvrir la discussion sur une meilleure caractérisation de ces comportements gravement dommageables pour les projets industriels et commerciaux » ([256]).

Constituerait ainsi un comportement abusif un « nouveau recours entaché d’irrecevabilité, présenté après le rejet pour irrecevabilité d’un recours du requérant formé contre un premier permis accordé au bénéficiaire ».

Le présent article instaure ainsi une présomption de recours abusif en matière de contentieux de l’urbanisme, lorsque deux recours successifs portant sur une même autorisation d’urbanisme seraient entachés d’irrecevabilité.

En séance publique, la ministre déléguée chargée des entreprises, du tourisme et de la consommation, Mme Olivia Grégoire, justifiait son avis défavorable par le fait que « la rédaction proposée [rigidifiait] l’appréciation pourtant essentielle laissée au juge au regard des circonstances ».

La position de la commission SPéCIALE

Sur proposition du rapporteur Christophe Naegelen, de Mmes Manon Meunier et Lisa Belluco et de M. Charles Fournier, et suivant l’avis favorable du Gouvernement, la Commission a supprimé l’article 12 bis ([257]).

En effet, la rédaction proposée apparaissait trop rigide et peu opérante, car c’est en fonction des circonstances particulières de chaque affaire que le juge doit pouvoir apprécier le caractère abusif du recours, et il est complexe de définir à l’avance ce qui constituera nécessairement un recours abusif.

En l’espèce, l’irrecevabilité d’un recours ne traduit pas nécessairement un comportement abusif : un recours irrecevable peut être tout à fait légitime sur le fond. Le code de l’urbanisme prévoit par exemple qu’un recours contre une autorisation d’urbanisme doit être notifié à l’auteur de la décision et au titulaire de l’autorisation sous peine d’irrecevabilité (article R*600-1 du code de l’urbanisme).

À l’inverse, des recours recevables peuvent avoir pour seul objectif d’empêcher la réalisation d’un projet d’urbanisme, et donc caractériser un comportement abusif.

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TITRE VI ALIGNER LES DROITS DES TRÈS PETITES ENTREPRISES SUR CEUX DES PARTICULIERS

Article 13 (art. L. 312-1-7, L. 314-5, L. 314-7, L. 752-2, L. 752-10, L. 753-2, L. 753-10, L. 754-2 et L. 754-8 du code monétaire et financier ; L. 210-4 du code de commerce) Aligner le droit des très petites entreprises sur celui des particuliers en matière bancaire

Adopté par la Commission spéciale avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 13 du projet de loi explicite la gratuité de la clôture des comptes bancaires des professionnels et prévoit l’obligation, pour les établissements de crédits, de transmettre chaque année un relevé de frais de gestion aux très petites entreprises (TPE) clientes.

➢ Dernières modifications législatives intervenues

Dans le cadre de l’encouragement à la mobilité bancaire, la loi du 17 mars 2014 relative à la consommation ([258]) , dite loi « Hamon » a prévu la gratuité de la clôture de tout compte de dépôt ou compte sur livret.

➢ Modifications apportées par le Sénat

Contre l’avis du rapporteur, M. Yves Bleunven, et celui du Gouvernement, le Sénat a supprimé l’obligation pour les établissements bancaires de transmettre un relevé annuel de frais de gestion de compte et a introduit l’obligation, pour tout établissement de crédit qui refuse le dépôt du capital social nécessaire à la constitution d’une société, de justifier sa décision.

➢ Modifications apportées par la Commission

La Commission est revenue, avec l’avis favorable ou à l’initiative du rapporteur Christophe Naegelen, sur les modifications de fond apportées par le Sénat : elle a rétabli l’obligation de transmission d’un relevé annuel de frais, modifié en conséquence la date d’entrée en vigueur de ce dispositif, et a supprimé l’obligation de justifier le refus de dépôt de capital social. Elle a par ailleurs prévu l’harmonisation de la dénomination de l’ensemble des prestations bancaires pour l’ensemble des clients, et non seulement plus des particuliers, à compter du 1er janvier 2027.

L’État du droit

La gratuité de la clôture des comptes bancaires des professionnels, prévue par la loi mais pas systématiquement appliquée

Le I de l’article L. 312-1-7 du code monétaire et financier (CMF) dispose que la clôture de tout compte de dépôt ou compte sur livret est gratuite.

La rédaction en vigueur n’opère pas de distinction selon les personnes et est placée au sein de la sous-section 2 du chapitre II du code monétaire et financier, relatif aux relations des établissements de crédit avec le client, toutes clientèles confondues.

En vertu de cette disposition, la clôture des comptes de dépôts doit donc être assurée gratuitement pour l’ensemble des titulaires de compte, qu’ils soient des personnes physiques ou morales, et qu’il s’agisse de clients professionnels ou non.

Cette lecture paraît confirmée par les travaux préparatoires de la loi « Hamon » du 17 mars 2014, qui a créé l’article L. 312-1-7 du CMF. La rapporteure pour avis de la commission des finances du Sénat sur ce texte soulignait en effet que cette disposition tendait à assurer « la gratuité de la clôture de tout compte de dépôt ou compte sur livret, alors que la norme professionnelle de la Fédération bancaire française limitait cette gratuité aux seuls comptes tenus par des particuliers » ([259]).

Toutefois, comme le relève l’étude d’impact jointe au projet de loi, des frais sont parfois prélevés à l’occasion des opérations de clôture des comptes bancaires des clients professionnels.

Dès lors, une clarification tendant à expliciter les personnes concernées par la gratuité de la clôture des comptes bancaires est nécessaire.

L’absence de mise à disposition d’un relevé annuel de frais de gestion pour les très petites entreprises

Le III de l’article L. 314-7 du CMF prévoit qu’au cours du mois de janvier de chaque année, un relevé annuel de frais bancaires est transmis aux personnes physiques et aux associations.

Aux termes de la loi, ce document :

– récapitule le total des sommes perçues par le prestataire de services de paiement au cours de l’année précédente, au titre de produits ou services dont ces personnes bénéficient dans le cadre de la gestion de leur compte (qu’il s’agisse de la gestion de leur compte de paiement, de l’application d’un contrat-cadre de services de paiement, ou de l’application d’une convention de compte de dépôt) ;

– comprend également les intérêts perçus au titre d’une position débitrice du compte de dépôt, le cas échéant ;

– distingue, pour chaque catégorie de produits ou services liés à la gestion du compte de paiement ou de dépôt, le sous-total des frais perçus et le nombre de produits ou services correspondant.

Comme le relève l’étude d’impact, ces dispositions permettent aux consommateurs concernés de disposer d’une vue globale et harmonisée de la facturation des services et des produits utilisés.

De leur côté, les très petites entreprises (TPE) et les petites et moyennes entreprises (PME) clientes des établissements de crédits reçoivent deux relevés annuels de frais :

– un relevé sur les frais liés aux financements de court terme ([260]) ;

– un relevé sur les frais liés aux encaissements par carte bancaire.

Les clients TPE/PME reçoivent également un relevé mensuel portant sur les frais bancaires attachés au fonctionnement du compte courant, nécessaire à la tenue de la comptabilité de l’entreprise, notamment pour distinguer les opérations soumises ou non à la taxe sur la valeur ajoutée ([261]).

Plus généralement, les professionnels sont informés des frais bancaires via les supports et outils bancaires mis à disposition par leur banque (plaquettes tarifaires, notamment).

En revanche, aucune disposition du CMF n’oblige les établissements de crédit à transmettre une synthèse annuelle de ces informations aux clients professionnels.

Par ailleurs, le rapport de l’Observatoire du financement des entreprises sur l’accès des TPE et PME aux services bancaires, publié en 2021, relevait certaines difficultés en matière de transparence des tarifs bancaires ([262]).

Les résultats de l’enquête réalisée par les représentants des employeurs dans le cadre de ce rapport faisaient ainsi état d’un « manque de lisibilité et de clarté des tarifs bancaires » et soulignaient que les entrepreneurs avaient « peu de temps et pas forcément le temps de décortiquer les contrats » : 32 % des 1 519 entreprises consultées considéraient que les offres bancaires étaient peu ou pas comparables entre elles ([263]).

Le dispositif proposÉ

L’article 13 du projet de loi explicite la gratuité de la clôture des comptes bancaires des professionnels et prévoit l’obligation, pour les établissements de crédits, de transmettre chaque année un relevé de frais de gestion aux TPE clientes.

Le I procède aux modifications nécessaires dans le CMF.

Le 1° modifie le I de l’article L. 312-1-7 afin de préciser que la clôture de tout compte de dépôt ou compte sur livret « appartenant à une personne physique ou morale » est gratuite.

Le 2° étend l’obligation de transmission du document récapitulatif prévu au III de l’article L. 314-7, que les établissements de crédit doivent actuellement fournir aux seules personnes physiques et associations, aux microentreprises au sens de l’article 51 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, autrement appelées TPE.

Les microentreprises sont les entreprises qui emploient moins de 10 personnes et qui ont un chiffre d’affaires annuel ou un total de bilan n’excédant pas 2 millions d’euros.

D’après l’Institut national de la statistique et des études économiques (Insee), la France dénombrait 2 135 424 TPE en 2018 (soit 93,6 % du total des entreprises) ([264]).

D’après les estimations faites par la Fédération bancaire française (FBF), rappelées dans l’étude d’impact, les coûts minimaux de développement informatique pour mettre en œuvre l’obligation d’envoi gratuit d’un relevé annuel de frais bancaires aux TPE seraient d’environ 1 million d’euros pour chaque groupe bancaire, soit 6 millions d’euros pour l’ensemble du secteur bancaire. Cela représenterait 2,80 euros par TPE, dans l’hypothèse d’une absence totale de multi-bancarisation de cette clientèle.

Votre rapporteur précise que cette estimation n’a pas pu faire l’objet d’une contre-expertise.

Les 3° et 4° procèdent aux coordinations permettant l’application du dispositif dans les outre-mer.

Le II prévoit une entrée en vigueur différée au 1er janvier 2025 pour la mesure relative à l’envoi gratuit d’un relevé annuel de frais bancaires, afin de garantir un temps de sécurisation et d’appropriation du dispositif par les établissements de crédit, selon les termes de l’étude d’impact.

Les modifications apportÉes par le SÉnat

La Commission spéciale n’a pas modifié cet article.

Deux évolutions substantielles ont ensuite été adoptées en séance publique.

La suppression de l’obligation pour les établissements bancaires de transmettre un relevé annuel de frais de gestion de compte

Sur proposition de Mmes Christine Lavarde, Nathalie Delattre et Corinne Bourcier, et malgré l’avis défavorable du rapporteur, M. Yves Bleunven, et celui du Gouvernement, le Sénat a supprimé l’obligation pour les établissements bancaires de transmettre un relevé annuel de frais de gestion de compte ([265]).

Selon les auteurs des amendements déposés, le relevé mensuel de frais transmis aux entreprises et à leurs experts-comptables serait suffisant pour leur permettre de consulter et d’analyser leurs frais bancaires.

Les auteurs considéraient par ailleurs que le coût de développement et de fonctionnement du dispositif serait nécessairement répercuté sur les conditions de financement des professionnels.

L’introduction d’une obligation, pour tout établissement de crédit qui refuse le dépôt du capital social nécessaire à la constitution d’une société, de justifier sa décision

Sur proposition de Mme Dominique Vérien, et malgré l’avis défavorable du rapporteur et du Gouvernement, le Sénat a prévu l’obligation, pour tout établissement de crédit qui refuse le dépôt du capital social nécessaire à la constitution d’une société, de justifier sa décision ([266]).

En effet, le code de commerce prévoit l’obligation de verser au moins une partie du montant nominal des actions souscrites en numéraire au moment de la constitution d’une société, auprès d’un établissement de crédit ou d’un notaire.

Les fonds déposés sont temporairement indisponibles et leur retrait ne peut intervenir qu’après l’immatriculation au registre général des sociétés.

L’obligation diffère selon la forme de la société concernée :

– pour les sociétés à responsabilité limitée, les parts représentant des apports en numéraire doivent être libérées d’au moins un cinquième de leur montant au moment de la constitution de la société. La libération du surplus intervient en une ou plusieurs fois sur décision du gérant, dans un délai de cinq ans à compter de l’immatriculation ([267]) ;

– pour les sociétés par actions, la moitié au moins du montant nominal des actions de numéraire doit être versée lors de la souscription, la libération du surplus devant intervenir, là encore, dans un délai de cinq ans à compter de l’immatriculation ([268]).

L’amendement adopté complète l’article L. 210-4 du code de commerce, qui porte sur les formalités de publicité exigées lors de la constitution d’une société, pour prévoir que tout établissement de crédit qui refuse le dépôt du capital social nécessaire à la constitution d’une société est tenu de justifier sa décision.

En défense de l’amendement adopté, M. Michel Canévet relevait que « dans la pratique, […] beaucoup de refus sont injustifiés et […] certains acteurs économiques ont parfois du mal à trouver un établissement financier pour effectuer cette formalité » ([269]).

La position de la commission SPéCIALE

La Commission spéciale a adopté cinq amendements à l’article 13.

Le rétablissement de l’obligation pour les établissements bancaires de transmettre un relevé annuel de frais de gestion de compte

Sur proposition de M. Charles Fournier et du Gouvernement, et suivant l’avis favorable du rapporteur , la Commission a d’abord rétabli l’obligation pour les établissements bancaires de transmettre un relevé annuel de frais de gestion de compte ([270]).

Elle a par ailleurs prévu, sur proposition du Gouvernement et suivant l’avis favorable de votre rapporteur, que le dispositif entrerait en vigueur un an après la promulgation de la loi, et non le 1er janvier 2025 comme initialement fixé, cette date ayant déjà été dépassée ([271]).

La suppression de l’obligation, pour les établissements de crédit, de justifier le refus de dépôt de capital social

Sur proposition du Gouvernement et suivant l’avis favorable du rapporteur Christophe Naegelen, la Commission a par ailleurs supprimé l’obligation pour tout établissement de crédit qui refuse le dépôt du capital social nécessaire à la constitution d’une société, de justifier sa décision, qui avait été introduite par le Sénat ([272]).

En effet, il existe des alternatives au dépôt du capital social auprès des banques : l’entrepreneur peut s’adresser à d’autres établissements de crédit, ou à un notaire.

Surtout, cette obligation s’oppose avec les règles applicables en matière de lutte contre le blanchiment et de financement du terrorisme. Lorsqu’un établissement de crédit identifie un risque de blanchiment de fonds à l’occasion d’une demande de dépôt de capital social, il doit réaliser une déclaration de soupçon auprès de Tracfin. Dans ce cas, l’établissement ne peut communiquer aucune information sur le motif du refus, compte tenu de la confidentialité attachée à la déclaration de soupçon qui est justement prévue par la loi et pénalement sanctionnée ([273]).

Enfin, la question de la motivation d’un refus de dépôt de capital social n’a pas été indiquée comme constituant un enjeu particulier pour les petites entreprises, ni dans les consultations qui ont précédé le projet de loi, ni pendant les auditions conduites par votre rapporteur.

L’harmonisation de la dénomination des prestations bancaires pour l’ensemble des clients, et non plus uniquement des particuliers

Enfin, sur proposition du rapporteur et malgré l’avis défavorable du Gouvernement, la Commission a prévu l’harmonisation de la dénomination des prestations bancaires proposées à l’ensemble des clients, et non plus uniquement aux offres destinées aux particuliers, à partir du 1er janvier 2027.

En l’état du droit, l’article L. 314-7 du CMF prévoit qu’un décret pris sur avis du comité consultatif du secteur financier (CCSF) établit une dénomination commune des principaux frais et services bancaires que les banques sont tenues de respecter.

Ces dénominations sont précisées à l’article D. 312-1-1 du CMF. Elles recouvrent les principaux services bancaires communs aux usagers particuliers comme professionnels.

Toutefois, aux termes de l’article L. 315-7 du CMF, les établissements de crédit ont la possibilité de possible déroger à cette liste, pour les utilisateurs qui ne sont pas des consommateurs, ces derniers étant définis par le code monétaire et financier comme les personnes physiques agissant pour des besoins non professionnels.

Par ailleurs, les services bancaires qui sont exclusivement dédiés aux activités d’un professionnel ne figurent pas dans la liste prévue à l’article D. 312-1-1 du CMF, comme par exemple la mise à disposition d’un terminal bancaire.

Afin de faciliter la comparabilité des prestations bancaires pour les entrepreneurs, l’amendement proposé par le rapporteur tend à étendre le champ de l’harmonisation déjà prévue par le code monétaire et financier pour les particuliers à l’ensemble des clients des banques, particuliers comme professionnels.

Afin de laisser aux acteurs le temps de mener un travail de place et d’adapter leurs plaquettes tarifaires, le dispositif entrerait en vigueur de manière différée, au 1er janvier 2027.

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Article 14

(art. L. 113-12, L. 113-12-1, L. 113-15-1, L. 113-15-2-1 [nouveau], L. 121-18 [nouveau] et L. 194-1 du code des assurances ; L. 612-31, L. 783-2, L. 784-2 et L. 785-2 du code monétaire et financier)

Encadrement des relations entre les prestataires de services d’assurance et les assurés

Adopté par la Commission spéciale avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 14 du projet de loi poursuit trois objectifs :

– il oblige l’assureur à motiver sa décision en cas de résiliation unilatérale du contrat d’assurance d’un professionnel ;

– il ouvre aux petites entreprises le droit de résilier à tout moment leurs contrats d’assurance couvrant les dommages directs à des biens à usage professionnel (droit de « résiliation infra-annuelle ») ;

– il encadre les délais d’indemnisation ou de réparation en nature par l’assureur à la suite d’un sinistre dans les contrats d’assurance de dommages aux biens, souscrits par les professionnels comme par les particuliers. Lorsqu’il a recours à un expert, l’assureur serait ainsi contraint d’adresser à l’assuré une proposition d’indemnisation dans un délai de six mois suivant la déclaration du sinistre ; lorsqu’il ne désigne pas d’expert, il devrait y procéder dans un délai de deux mois. Lorsque la proposition est acceptée par l’assuré, l’assureur disposerait d’un délai fixé par décret en Conseil d’État pour verser l’indemnisation ou pour missionner l’entreprise chargée de procéder à la réparation du bien.

➢ Dernières modifications législatives intervenues

La loi dite « Lemoine » n° 2022-270 du 28 février 2022 pour un accès plus juste, plus simple et plus transparent au marché de l’assurance emprunteur a étendu le droit de résiliation infra-annuelle des contrats d’assurance, ouvert par la loi dite « Hamon » n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, aux contrats d’assurance emprunteur, et ce, dès la signature de l’offre.

➢ Modifications apportées par le Sénat

Le Sénat a apporté plusieurs modifications au dispositif :

– s’agissant du droit de résiliation infra-annuelle, et sur proposition du rapporteur, M. Yves Bleunven, la Commission spéciale du Sénat a précisé les critères applicables pour déterminer le champ des petites entreprises concernées, en prévoyant le recours à un seuil de surface, qui serait défini par décret en Conseil d’État ;

– s’agissant de l’encadrement du délai d’indemnisation des sinistres, et toujours sur proposition de son rapporteur, la Commission spéciale du Sénat a réduit les durées proposées, à quatre mois lorsque l’assureur a recours à un expert, et à un mois lorsqu’il n’y a pas recours. Elle a également inscrit dans la loi les délais laissés à l’assureur à la suite de l’acceptation de sa proposition par l’assuré pour missionner l’entreprise chargée de la réparation et pour verser l’indemnisation, qu’elle a respectivement fixés à un mois et à vingt-et-un jours, et a prévu la remise d’un rapport d’évaluation du dispositif deux ans après sa mise en œuvre. Enfin, à la suite de l’adoption d’un amendement du Gouvernement en séance publique, le Sénat a précisé les modalités de contrôle et de sanction du dispositif ;

– sur proposition de M. Jean-François Husson, le Sénat a ajouté des dispositions portant sur le délai minimum de préavis en cas de résiliation par l’assureur d’un contrat d’assurance conclu par une collectivité territoriale. L’amendement adopté étend ainsi à six mois le délai minimum de préavis applicable en cas de résiliation d’un contrat d’assurance par l’assureur, lorsque l’assuré est une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités.

➢ Modifications apportées par la Commission spéciale

La Commission est revenue sur certaines modifications opérées par le Sénat, en rétablissant notamment les délais de six et de deux mois laissés à l’assureur pour faire une proposition d’indemnisation, qui étaient prévus par le projet de loi initial. Elle par ailleurs complété le dispositif par de nouvelles garanties apportées aux assurés ayant souscrit des assurances dommage à reconduction tacite, ou étant exposés à des risques climatiques. Elle a, enfin, adopté treize amendements rédactionnels de votre rapporteur.

L’état du droit

Les règles applicables à la résiliation des contrats d’assurance

Le code des assurances encadre les conditions dans lesquelles peuvent être résiliés les contrats d’assurance. Trois principales situations peuvent être distinguées :

– la résiliation à l’échéance annuelle ;

– la faculté de résiliation infra-annuelle (RIA) de certains contrats d’assurance, ouverte par la loi Hamon du 17 mars 2014 et étendue depuis ([274]) ;

– et les autres cas de résiliation ([275]).

L’absence de motivation de la part de l’assureur en cas de résiliation unilatérale du contrat d’assurance des professionnels

L’article L. 113-12 du code des assurances prévoit que la durée du contrat et les conditions de sa résiliation, et notamment le droit pour l’assureur comme pour l’assuré de résilier le contrat tous les ans, sont fixées par la police d’assurance. Il consacre ainsi l’existence d’un droit de résiliation à l’échéance annuelle, au bénéfice de l’assureur comme de l’assuré.

L’assuré dispose d’une faculté de résiliation annuelle, et ce dès la première année. Il peut exercer ce droit en adressant une notification à l’assureur, au moins deux mois avant la date d’échéance de ce contrat : en pratique, il peut notamment y procéder par lettre simple ou par courrier électronique ([276]).

De son côté, l’assureur a aussi le droit de résilier le contrat, soit par notification lorsque l’assuré a souscrit un contrat à des fins professionnelles, soit par lettre recommandée dans les autres cas, au moins deux mois avant la date d’échéance du contrat et selon les mêmes modalités.

Ces dispositions ne sont pas applicables aux assurances-vie, et des dérogations restent possibles pour les contrats individuels d’assurance-maladie et pour la couverture des risques autres que ceux des particuliers.

En application de l’article L. 113-12-1 du code des assurances, lorsque l’assureur résilie unilatéralement le contrat, ce dernier est tenu de motiver sa décision.

Toutefois, cette règle ne vaut que pour les contrats couvrant une personne physique en dehors de son activité professionnelle.

Comme le relève l’étude d’impact du présent projet de loi, la transparence des conditions de résiliations des contrats est donc actuellement plus limitée pour les professionnels que pour les particuliers.

Les règles applicables à la résiliation à tout moment des contrats d’assurance (ou « résiliation infra-annuelle » – RIA)

Depuis la loi « Hamon » du 14 mars 2014, l’article L. 113-15-2 du code des assurances permet à l’assuré de résilier à tout moment, après expiration d’un délai d’un an à compter de la première souscription, un contrat d’assurance couvrant les personnes physiques en dehors de leurs activités professionnelles et relevant des branches ou des catégories de contrats définies par décret en Conseil d’État. La résiliation prend effet un mois après que l’assureur en a reçu notification par l’assuré.

Le décret du 29 décembre 2014 a précisé, à l’article R. 113-11 du code des assurances, la liste des contrats concernés par le droit de RIA : il s’agit des assurances auto et moto, des assurances habitation, ainsi que des assurances affinitaires ([277]).

Ce droit a été étendu par la loi « Le Gendre » du 14 juillet 2019 aux contrats de complémentaire santé, individuels comme collectifs ([278]).

La loi « Le moine » du 28 février 2022 a de nouveau étendu le droit de RIA, cette fois-ci aux contrats d’assurance emprunteur, et ce, dès la signature de l’offre (et non plus à l’issue d’un délai d’un an après la conclusion du contrat). Les emprunteurs concernés sont les personnes physiques ou morales ayant souscrit un contrat de crédit pour l’achat d’un immeuble à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation.

Si les professionnels peuvent bénéficier des dispositions de la loi « Le moine », ils ne peuvent en tout état de cause pas se prévaloir du droit à la RIA ouvert par la loi « Hamon » concernant les contrats de dommages aux biens. Les entreprises, et notamment les très petites entreprises (TPE) et les petites et moyennes entreprises (PME), doivent donc nécessairement attendre la date d’échéance annuelle du contrat pour en demander la résiliation, comme le prévoit l’article L. 113-12 du code des assurances.

L’absence d’encadrement des délais d’indemnisation en matière d’assurance de dommages

L’article L. 113-5 du code des assurances pose le principe de la liberté contractuelle concernant les délais d’indemnisation des contrats.

Cet article dispose en effet que « lors de la réalisation du risque ou à l’échéance du contrat, l’assureur doit exécuter dans le délai convenu la prestation déterminée par le contrat et ne peut être tenu au-delà ».

Par ailleurs, comme le rappelle l’étude d’impact, l’expertise d’assurance n’est pas réglementée en France, en dehors de certains cas particuliers comme l’expertise automobile, qui est une profession réglementée encadrée par le code de la route.

Par exception, s’agissant du régime applicable aux catastrophes naturelles, et depuis la loi du 28 décembre 2021 ([279]), l’article L. 125-2 du code des assurances prévoit l’existence de plusieurs délais :

– l’assureur dispose d’un délai d’un mois pour informer l’assuré des modalités de mise en jeu des garanties prévues au contrat, et pour ordonner une expertise lorsqu’il le juge nécessaire ;

– il dispose ensuite d’un délai d’un mois à compter de la réception de l’état estimatif transmis par l’assuré ou du rapport d’expertise définitif pour faire une proposition d’indemnisation ou de réparation en nature résultant de cette garantie ;

– l’assureur dispose enfin d’un délai d’un mois à compter de la réception de l’accord de l’assuré sur la proposition d’indemnisation pour missionner l’entreprise de réparation, ou d’un délai de vingt-et-un jours pour verser l’indemnisation due.

En revanche, aucun délai n’est prévu par la loi dans le cas d’un contrat d’assurance de dommages.

Le dispositif proposÉ

Le présent article 14 prévoit trois mesures tendant à renforcer les droits des assurés :

– premièrement, il oblige l’assureur à motiver sa décision en cas de résiliation unilatérale du contrat d’assurance d’un professionnel ;

– deuxièmement, il ouvre aux petites entreprises le droit de résilier à tout moment leurs contrats d’assurance couvrant les dommages directs à des biens à usage professionnel (droit de « résiliation infra-annuelle ») ;

– troisièmement, il encadre les délais d’indemnisation ou de réparation en nature par l’assureur à la suite d’un sinistre dans le cadre d’un contrat d’assurance de dommages aux biens. Sont concernés les contrats souscrits par les particuliers comme par les professionnels.

L’extension de l’obligation de motivation pesant sur l’assureur en cas de résiliation unilatérale aux contrats d’assurance des professionnels

Les alinéas 1 à 3 étendent l’obligation de motivation pesant sur l’assureur en cas de résiliation unilatérale du contrat à l’ensemble des contrats d’assurance terrestres – et ainsi, en particulier, aux contrats souscrits par les entreprises ou portant sur des biens professionnels.

Ils modifient pour cela l’article L. 113-12-1 du code des assurances.

L’extension du droit de rÉsiliation infra-annuelle aux contrats d’assurance de dommages des petites entreprises

Les alinéas 4 à 8 du présent article tendent à ouvrir aux petites entreprises la possibilité de résilier à tout moment, après l’expiration d’un délai d’un an à compter de la première prise d’effet, les contrats d’assurance couvrant les dommages directs à des biens à usage professionnel. Ils insèrent pour cela un nouvel article L. 113-15-2-1 dans le code des assurances.

Le présent article renvoie à un décret en Conseil d’État le soin de préciser, d’une part, la notion de « petites entreprises » à laquelle le texte fait référence, et d’autre part, les contrats et adhésions qui seront exclus de ce droit de résiliation infra-annuelle.

Il prévoit par ailleurs que l’assuré notifie à l’assureur la demande de résiliation dans les conditions de droit commun, prévues à l’article L. 113-14 du code des assurances. La résiliation prendrait effet un mois après réception de la notification par l’assureur.

Le présent article précise également les modalités d’information de l’assuré : le droit de résiliation est mentionné dans chaque contrat d’assurance, et est rappelé avec chaque avis d’échéance de prime ou de cotisation.

Enfin, il prévoit qu’une fois résilié, l’assuré ne serait redevable que de la partie de prime ou de cotisation correspondant à la période pendant laquelle le risque est couvert, c’est-à-dire la période allant jusqu’à la date d’effet de la résiliation, l’assureur étant tenu de rembourser le solde à l’assuré dans un délai de trente jours à compter de la date de résiliation.

L’encadrement des dÉlais d’indemnisation par l’assureur dans les contrats d’assurance de dommages aux biens

Les alinéas 9 à 13 tendent à encadrer les délais d’indemnisation par l’assureur à la suite d’un sinistre dans le cadre d’un contrat d’assurance de dommages aux biens.

Ils créent pour cela un nouvel article L. 121-18 dans le code des assurances.

Cet article prévoit ainsi que lorsque l’assureur désigne un expert pour déterminer les causes d’un sinistre et en évaluer les dommages, il adresse à l’assuré une proposition d’indemnisation ou de réparation en nature, ou une réponse motivée de son refus, dans un délai ne pouvant excéder six mois à compter de la déclaration du sinistre.

Lorsque l’assureur ne désigne pas d’expert, il adresse une proposition d’indemnisation ou de réparation en nature, ou une réponse motivée de son refus, dans un délai ne pouvant excéder deux mois à compter de la déclaration du sinistre.

L’article nouvellement créé prévoit par ailleurs qu’une fois l’accord de l’assuré sur la proposition d’indemnisation ou d’acompte reçu, l’assureur dispose d’un délai, fixé par un décret en Conseil d’État, pour missionner l’entreprise chargée de procéder à la réparation du bien ou pour verser l’indemnisation ou l’acompte dû, délai au-delà duquel l’indemnisation ou l’acompte dû porte intérêts au taux de l’intérêt légal sauf cas fortuit ou de force majeure.

Il renvoie enfin à un décret en Conseil d’État le soin de définir les situations particulières ainsi que la liste des contrats et des garanties exclus du bénéfice des règles nouvellement créées.

L’application du dispositif outre-mer et les dispositions transitoires

Les alinéas 14 et 15 du présent article visent à permettre l’application de l’article L. 113-15-2 du code des assurances nouvellement créé, relatif à l’extension du droit de résiliation infra-annuelle aux contrats d’assurance de dommages des petites entreprises, dans les îles Wallis-et-Futuna.

Les alinéas 16 et 17 prévoient l’application du dispositif aux contrats conclus ou tacitement reconduits à compter de la publication des décrets en Conseil d’État nécessaires à leur mise en œuvre.

Les modifications apportÉes par le SÉnat

En commission spéciale puis en séance publique, le Sénat a apporté plusieurs modifications à l’article 14 :

– il a précisé les critères applicables pour déterminer le champ des petites entreprises concernées par l’extension du droit de résiliation infra-annuelle, en prévoyant le recours à un seuil de surface, défini par décret en Conseil d’État ;

– il a réduit les délais proposés l’indemnisation des sinistres ;

– il a ajouté des dispositions portant sur le délai minimum de préavis en cas de résiliation par l’assureur d’un contrat d’assurance conclu par une collectivité territoriale.

En revanche, le Sénat n’a pas modifié les dispositions obligeant l’assureur à motiver sa décision en cas de résiliation unilatérale du contrat d’assurance d’un professionnel.

Le recours À un seuil de surface pour dÉterminer le champ des entreprises bÉnÉficiant du droit de rÉsiliation infra-annuelle nouvellement crÉÉ

Sur proposition de son rapporteur, M. Yves Bleunven, la Commission spéciale a précisé les critères devant être pris en compte pour déterminer le champ d’application du droit de résiliation infra-annuelle ouvert par le nouvel article L. 113-12-1 du code des assurances ([280]).

Relevant que la notion de « petite entreprise » prévue par le projet de loi initial ne faisait l’objet d’aucune définition précise dans le droit en vigueur, et qu’elle pouvait par ailleurs susciter une confusion avec les notions de petites et moyennes entreprises (PME) et de très petites entreprises (TPE), le rapporteur proposait de se fonder sur un critère de surface de l’établissement professionnel assuré.

Selon le rapporteur du texte au Sénat, un tel critère présenterait plusieurs avantages : il serait directement en lien avec le contrat d’assurance, nécessairement déclaré auprès de l’assureur lors de la souscription du contrat, peu volatile (contrairement au critère de chiffre d’affaires ou de nombre d’employés qui permettent de caractériser les PME et TPE), et cohérent avec d’autres dispositions du code des assurances, puisque ce critère est également utilisé pour la détermination des franchises applicables aux contrats d’assurance des catastrophes naturelles.

La direction générale du Trésor a confirmé lors de son audition par le rapporteur Christophe Naegelen, qu’il s’agissait du critère que le Gouvernement entendait utiliser pour désigner les « petites entreprises » éligibles à la RIA. Le Gouvernement estimait néanmoins que ces précisions relevaient du niveau réglementaire et n’avaient pas vocation à figurer dans la loi.

Les modifications apportÉEs aux dispositions encadrant le délai de versement de l’indemnisation par l’assureur à la suite d’un sinistre dans le cadre d’un contrat d’assurance de dommages aux biens

Le Sénat a modifié le dispositif d’encadrement des délais d’indemnisation prévu par le projet de loi sur quatre points.

La réduction du délai d’indemnisation

Sur proposition de son rapporteur, la Commission spéciale a d’abord souhaité réduire les délais accordés aux assureurs pour proposer une indemnisation ou une proposition de réparation en nature à compter de la déclaration d’un sinistre, en les ramenant à quatre mois pour les sinistres requérant une expertise (au lieu de six mois dans la rédaction initiale du projet de loi), et à un mois sinon (au lieu de deux mois) ([281]).

Selon le rapporteur, les sinistres ne requérant pas d’expertise ne poseraient « aucune difficulté particulière en termes de détermination des causes et d’évaluation des dommages », tandis que le délai de six mois initialement proposé pour les sinistres nécessitant une expertise apparaîtrait « trop élevé en comparaison avec les règles fixées avec nos voisins européens en la matière ».

L’inscription dans la loi du délai applicable à l’assureur pour missionner l’entreprise chargée de procéder à la réparation du bien, ou verser l’indemnisation

Toujours sur proposition de son rapporteur, la Commission spéciale a ensuite inscrit dans la loi le délai applicable à l’assureur pour missionner l’entreprise chargée de procéder à la réparation du bien ou pour verser l’indemnisation, une fois que l’assuré a accepté la proposition d’indemnisation ou d’acompte faite par l’assureur ([282]).

Le rapporteur du texte au Sénat considérait que le renvoi à un décret en Conseil d’État n’était pas justifié, dès lors que la loi fixait les délais visant à encadrer les propositions d’indemnisation, et que les dispositions applicables à l’indemnisation des catastrophes naturelles, déjà prévues par la loi, ne prévoyaient pas de renvoi à une mesure réglementaire.

La Commission spéciale a donc prévu un délai d’un mois pour missionner l’entreprise de réparation, et de 21 jours pour verser l’indemnité due.

La direction générale du Trésor a confirmé au rapporteur que ces délais étaient ceux envisagés par le Gouvernement.

La création par la Commission spéciale d’un mécanisme de sanction en cas de non-respect des délais, abandonné en séance publique

Afin de garantir l’efficacité du dispositif, la Commission spéciale a créé, sur proposition de son rapporteur, un mécanisme de sanction consistant en une obligation pour l’assureur, dès lors que les délais d’indemnisation ne sont pas respectés, de verser à l’assuré une somme forfaitaire portant intérêts, et dont le montant serait fixé par un décret en Conseil d’État ([283]).

Ces dispositions ont été supprimées lors de l’examen du texte en séance publique, sur proposition du Gouvernement, le rapporteur de la commission s’en étant remis à la sagesse du Sénat ([284]).

La ministre déléguée chargée des entreprises, du tourisme et de la consommation, Mme Olivia Grégoire, relevait en effet que « les modifications introduites en commission soulèvent des difficultés juridiques, notamment au regard des principes constitutionnels de proportionnalité et de légalité des peines, du fait du caractère forfaitaire du montant fixé par décret que l’assureur fautif devrait verser à l’assuré » ([285]).

Plutôt qu’une sanction pécuniaire, le dispositif proposé par le Gouvernement consiste à confier à la commission des sanctions de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) ([286]), autorité qui est notamment chargée de veiller à la protection des clients des entreprises d’assurance, un pouvoir d’injonction sous astreinte, lorsqu’elle constate que les pratiques commerciales d’un assureur ne sont pas conformes au dispositif d’encadrement des délais d’indemnisation en matière d’assurance de dommages aux biens.

L’évaluation du dispositif

Sur proposition de son rapporteur, la Commission spéciale a prévu la remise au Parlement d’un rapport du Gouvernement visant à évaluer l’efficacité du dispositif d’encadrement des délais d’indemnisation en matière d’assurance dommages aux biens, et à étudier l’opportunité de modifier les délais d’indemnisation fixés, dans un délai de deux ans à compter de l’entrée en vigueur de ces dispositions (c’est-à-dire dans un délai de deux ans à compter de la publication du décret d’application).

L’extension À six mois du dÉlai minimum de prÉavis applicable en cas de rÉsiliation, lorsque l’assurÉ est une collectivitÉ territoriale ou un groupement de collectivitÉs

Enfin, sur proposition du rapporteur général de la commission des finances du Sénat, M. Jean-François Husson, avec l’avis favorable du rapporteur, M. Yves Bleunven, et malgré l’avis défavorable du Gouvernement, le Sénat a porté à six mois la durée minimum de préavis applicable en cas de résiliation, lorsque l’assuré est une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités, au lieu de deux mois comme le prévoit le droit commun défini à l’article L. 113-12 du code monétaire et financier ([287]).

Cet amendement fait suite aux préconisations du rapport de la commission des finances du Sénat sur les problèmes assurantiels des collectivités territoriales remis au mois de mars 2024 ([288]).

La position de la commission SPÉCIALE

La Commission spéciale a adopté 26 amendements, dont 13 amendements rédactionnels du rapporteur Christophe Naegelen ([289]).

La suppression de la référence explicite au seuil de surface pour définir les petites entreprises bénéficiaires du droit de résiliation infra-annuelle

Sur proposition de Mme Danielle Brulebois, suivant l’avis favorable du Gouvernement, et malgré l’avis défavorable de votre rapporteur, la Commission spéciale a supprimé la référence explicite au critère de surface inscrit par le Sénat pour déterminer les petites entreprises qui bénéficierait du droit de RIA, considérant que cette précision relevait du domaine réglementaire et n’avait donc pas vocation à figurer dans la loi ([290]).

L’encadrement des délais de résiliation

Le rétablissement des délais de six et quatre mois laissés à l’assureur pour transmettre une proposition d’indemnisation à l’assuré, qui figuraient dans le projet de loi initial

Sur proposition du Gouvernement, et à la suite de l’avis de sagesse de votre rapporteur, la Commission spéciale a rétabli les délais accordés aux assureurs pour proposer une indemnisation ou une proposition de réparation en nature à compter de la déclaration d’un sinistre, en rétablissant les délais de six mois pour les sinistres requérant une expertise (au lieu de quatre mois dans la rédaction issue du Sénat), et à deux mois sinon (au lieu d’un mois) ([291]).

L’exposé sommaire de l’amendement adopté relevait en effet que « les délais retenus étant trop exigeants pour les assureurs, notamment pour les indemnisations les plus complexes ». Cet argument a également été soulevé lors des auditions conduites par votre rapporteur.

Le rétablissement du renvoi au pouvoir réglementaire pour déterminer les délais encadrant le versement de l’indemnisation, une fois la proposition acceptée par l’assuré

Sur proposition du Gouvernement, et suivant l’avis favorable du rapporteur, la Commission a par ailleurs confié au pouvoir réglementaire le soin de déterminer les délais impartis à l’assureur pour verser l’indemnisation ou l’acompte, ou missionner l’entreprise chargée de procéder à la réparation du bien, supprimant ainsi la référence aux délais d’un mois et de vingt-et-un jours prévus par le Sénat ([292]).

Si, sur le fond, ces délais correspondent bien à ceux envisagés par le Gouvernement, ils ne paraissent pas relever du domaine législatif.

L’amélioration du pouvoir d’injonction confié à l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution

Les sénateurs, sur proposition du Gouvernement, avaient donné à la commission des sanctions de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) la possibilité de prononcer des injonctions sous astreinte, afin d’assurer le respect des obligations nouvelles pesant sur les assureurs en matière d’encadrement des délais d’indemnisation des sinistres.

Toutefois, le fait de confier ce pouvoir à la commission des sanctions de l’ACPR, et non à son collège, instaure une situation inédite et complexifie l’existant.

En effet, la procédure suivie devant la commission des sanctions est encadrée de garanties importantes, qui sont justifiées dans le cadre d’une sanction, mais risquent de rendre plus difficile la mise en œuvre du pouvoir d’injonction. Par ailleurs, un tel pouvoir d’injonction n’a pas vocation à sanctionner l’entreprise d’assurance concernée, mais relève davantage du pouvoir de supervision de l’ACPR.

Afin de mettre en cohérence le nouveau pouvoir d’injonction confié à l’ACPR avec ses prérogatives existantes, la Commission spéciale a adopté un amendement du rapporteur, sous-amendé par le Gouvernement, qui tend à confier au collège de l’ACPR le soin de prononcer des injonctions lorsqu’un assureur ne respecte pas l’encadrement des délais d’indemnisation nouvellement prévu, et cela dans le cadre de ses mesures de police, plutôt qu’à la commission des sanctions ([293]).

La création d’une obligation pour l’expert en assurances de transmettre le rapport définit à l’assuré

Sur proposition du rapporteur et suivant l’avis favorable du Gouvernement, la Commission spéciale a par ailleurs prévu la transmission du rapport de la société d’expertise missionnée par l’assureur à l’assuré, pour l’ensemble des assurances relatives aux dommages aux biens ([294]).

Cette mesure, qui ne crée aucune charge supplémentaire, permet de renforcer la transparence de l’information et les droits des assurés, qui pourront désormais réagir en cas d’erreur de l’assureur, par exemple.

L’évaluation du dispositif

Sur proposition de Mme Danielle Brulebois, et malgré l’avis défavorable du rapporteur et du Gouvernement, la Commission spéciale a complété le champ du rapport d’évaluation.

Ce rapport devra non seulement évaluer l’efficacité du dispositif d’encadrement des délais d’indemnisation en matière d’assurance dommages aux biens et étudier l’opportunité de modifier ces délais, mais également « [envisager] d’encadrer plus strictement les documents que les assureurs sont en droit de demander, ainsi [que de fixer] un délai maximal pour la réalisation des expertises » ([295]).

Les autres dispositions adoptées par la commission SPÉCIALE

L’extension du délai minimum de préavis de six mois pour la résiliation unilatérale du contrat par l’assureur, à l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices

Sur proposition de Mme Julie Ozenne, malgré l’avis défavorable du rapporteur et du Gouvernement, la Commission spéciale a étendu le délai minimum de préavis de six mois applicable en cas de résiliation, lorsque l’assuré est une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités, introduit par le Sénat, à l’ensemble des pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices ([296]) .

Selon l’auteur de l’amendement, « compte tenu des difficultés constatées dans le secteur économique de l’assurance des acheteurs publics et de la complexité d’établir un cahier des charges, illustrée par un recours fréquent à des prestataires externes, l’extension de ce délai de prévenance à l’ensemble des acheteurs serait essentielle pour anticiper les conséquences de la décision de résiliation prise par l’assureur ».

L’interdiction de la résiliation unilatérale d’un contrat d’assurance pour un motif lié à l’aggravation du risque climatique

Sur proposition de Mme Claire Lejeune, et malgré l’avis défavorable du rapporteur et du Gouvernement, la Commission a complété l’article L. 113-12-1 du code des assurances, présenté supra, pour prévoir que « la résiliation unilatérale d’un contrat d’assurance ne peut intervenir pour un motif lié à l’aggravation du risque climatique » ([297]).

Selon l’auteur de l’amendement, celui-ci tend ainsi à « exclure des motifs possibles de ruptures unilatérales de contrat de la part de l’assureur les situations de sinistres à répétition provoqués par des catastrophes climatiques ».

L’encadrement des conditions d’information de l’assuré qui a souscrit un contrat d’assurance dommage à reconduction tacite

Sur proposition de Mme Danielle Brulebois, malgré l’avis défavorable durapporteur et du Gouvernement, la Commission a précisé la forme et le contenu de l’avis d’échéance envoyé chaque année par l’assureur dans le cadre de certains contrats d’assurance à reconduction tacite ([298]).

L’auteur de l’amendement adopté relève que « bien que la plupart du temps la souscription de contrat d’assurance ne pose pas de problème […], il est nécessaire d’apporter d’autres modifications pour éviter que des dérives ne soient possibles, qui ne sont cependant le fait que d’un très petit nombre d’assureurs », notamment en matière d’assurance affinitaire.

L’amendement complète ainsi l’article L. 113-15-1 du code des assurances, relatif aux modalités de dénonciation des contrats à tacite reconduction couvrant les personnes physiques en dehors de leurs activités professionnelles, afin de préciser :

– la date à laquelle serait envoyé l’avis d’échéance, qui devrait être envoyé à la date de renouvellement du contrat d’adhésion ;

– la forme de l’avis d’échéance, qui devrait être envoyé sur support papier à l’adresse postale de l’assuré et par courriel ;

– le contenu de l’avis d’échéance, qui devrait inclure : un rappel de l’objet de l’assurance souscrite, la date de souscription et le numéro du contrat d’adhésion, le numéro du mandat de prélèvement ainsi que le libellé des prélèvements à échoir, le montant total annuel des primes à échoir, un rappel en caractères apparents de la définition du contrat en tacite reconduction, de la faculté pour le consommateur de résilier à tout moment le contrat d’adhésion en tacite reconduction, et des modalités de résiliation avec en annexe un modèle de courrier de résiliation.

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Article 14 bis (nouveau)

(art. L. 125-6, L. 212-1, L. 215-1, L. 215-2, L. 220-5, L. 243-4 et L. 252-1 du code des assurances) Simplification du recours au bureau central de tarification (BCT)

Introduit par la Commission spéciale

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Adopté sur proposition du rapporteur Christophe Naegelen, l’article 14 bis tend à simplifier le recours au bureau central de tarification (BCT), autorité administrative compétente pour imposer à un assureur de contracter avec toute personne physique ou morale s’étant vu refuser un contrat d’assurance obligatoire, et d’en déterminer le tarif. Il prévoit pour cela que le refus de souscription émis par l’entreprise d’assurance doit mentionner la possibilité de saisir le BCT, et encadre les délais dans lesquels ce dernier doit statuer.

L’État du droit

Le BCT a été créé par la loi n° 58-208 du 27 février 1958 instituant une obligation d’assurance en matière de circulation de véhicules terrestres à moteur.

L’objectif du législateur était de faire respecter l’obligation d’assurance de responsabilité civile automobile : toute personne physique ou morale, assujettie à cette obligation et qui, ayant sollicité la souscription d’un tel contrat auprès d’une entreprise d’assurance, s’était vu opposer un refus, pouvait saisir le BCT.

Ce dernier, après étude du dossier, fixait le tarif moyennant lequel l’entreprise d’assurance, choisie par l’assujetti, devait garantir cet assujetti.

Au cours du temps, d’autres BCT ont été créés par la loi, qui détermine strictement les risques qui relèvent de leur compétence.

Il existe actuellement six domaines d’assurances obligatoires dans lesquels la saisine d’un BCT est possible :

– l’assurance couvrant les risques de catastrophes naturelles (art. L. 125-6 du code des assurances) ;

– l’assurance couvrant les risques de responsabilité civile résultant de l’emploi de véhicules terrestres à moteur (art. L. 212-1) ;

– l’assurance habitation du locataire (art. L. 215-1) ou du propriétaire (art. L. 215-2) ;

– l’assurance des engins de remontée mécanique (art. L. 220-5) ;

– l’assurance des travaux de construction (art. L. 243-4) ;

– l’assurance de responsabilité civile médicale (art. L. 252-1).

Le code des assurances encadre par ailleurs l’organisation et le fonctionnement des BCT ([299]).

S’agissant de l’organisation des BCT, ceux-ci sont composés à parité de membres et titulaires et de suppléants représentant les assujettis et les assureurs.

Les membres et titulaires, leurs suppléants ainsi que les rapporteurs sont nommés par arrêté ministériel, sur proposition des organisations professionnelles concernées et des organisations représentant des assujettis non professionnels soumis à une obligation d’assurance. L’activité des membres, de leurs suppléants et des rapporteurs n’est pas rémunérée ;le président a une voix prépondérante en cas de vote.

Enfin, un commissaire du Gouvernement, nommé par le ministre chargé de l’économie a pour mission de veiller à la régularité des décisions, et assiste à toutes les séances du BCT. Il dispose du droit de demander, soit immédiatement, soit dans les trente jours suivant une décision, une seconde délibération ([300]), qui peut, par exemple, être sollicitée à la suite d’une demande d’un assujetti qui, à réception d’une décision, constate qu’une information erronée ou manquante a eu une influence sur la tarification ou la définition de la garantie.

Concernant le fonctionnement des BCT, ceux-ci suivent les mêmes principes, avec quelques nuances.

Ainsi, l’assujetti ne peut saisir le bureau que s’il s’est vu refuser une garantie, explicitement ou implicitement, et après avoir saisi l’assureur par lettre recommandée avec accusé de réception.

Il doit ensuite saisir le bureau par lettre recommandée avec accusé de réception, dans les 15 jours suivant le refus, ce délai étant porté à 45 jours pour le BCT construction, et désigner l’assureur auprès duquel il veut souscrire le contrat.

Le BCT a pour rôle unique de fixer le tarif, y compris les franchises, moyennant lequel l’assureur désigné par l’assujetti doit garantir celui-ci. L’assujetti dispose ensuite de deux mois pour faire établir le contrat.

L’assureur est contraint de respecter la décision sous peine de se voir retirer l’agrément qui lui est nécessaire pour souscrire des contrats d’assurance ; en revanche l’assujetti n’est pas obligé de souscrire le contrat.

Enfin, la décision du BCT est susceptible de recours devant le juge de l’excès de pouvoir.

Le dispositif introduit par la Commission spéciale

Sur proposition du rapporteur et contre l’avis du Gouvernement, la Commission a introduit l’article 14 bis qui tend à simplifier le recours au BCT, à travers deux améliorations concrètes ([301]) :

– d’une part, afin de mieux faire connaître le BCT et d’encourager sa saisine, il impose à l’assureur qui refuse la souscription d’un contrat d’assurance obligatoire d’indiquer à l’assuré que ce dernier a la possibilité de saisir le BCT compétent ;

– d’autre part, il prévoit que le BCT est tenu de statuer sur les demandes qui lui sont adressées dans un délai d’un mois, ce qui correspond à une durée raisonnable tant pour l’opérateur économique ayant besoin de souscrire un contrat d’assurance, que pour le BCT, auquel il est nécessaire de laisser suffisamment de temps pour pouvoir instruire convenablement les demandes. D’après son dernier rapport d’activité, à partir du moment où le dossier est complet, le BCT statue en général moins d’un mois plus tard ([302]), aussi l’inscription de ce délai dans la loi paraît-elle proportionnée.

*

TITRE VII FACILITER L’ESSOR DE PROJETS INDUSTRIELS ET D’INFRASTRUCTURES

Article 15

(sous-section I de la section 2 du chapitre Ier du titre IV du livre Ier du code de l’urbanisme ; art. L. 300-6-2 du code de l’urbanisme ; L. 122-1-1 et L. 126-1 du code de l’environnement ; 27 de la loi n° 2023-175 du 10 mars 2023 relative à l’accélération de la production d’énergies renouvelables)

Faciliter l’implantation de centres de données de dimension industrielle

Adopté par la Commission spéciale avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 15 vise à qualifier les centres de données de dimension industrielle de projets d’intérêt national majeur pour la transition numérique, la transition écologique ou la souveraineté nationale.

➢ Dernières modifications législatives intervenues

L’article 19 de la loi n° 2023-973 du 23 octobre 2023 relative à l’industrie verte a créé les projets d’intérêt national majeur.

➢ Modifications apportées par le Sénat

Soutenant cette mesure de simplification procédurale visant à faciliter le déploiement de grands centres de données sur le territoire national, le Sénat a adopté plusieurs amendements, tendant à :

- préciser les critères de définition des centres de données de dimension industrielle ;

- proposer un encadrement de la notion de centre de données revêtant une importance particulière pour la transition écologique ;

- étendre la procédure d’accélération des raccordements des PINM à la fibre optique ;

- renforcer l’intégration des projets de datacenters aux documents de planification ;

- consacrer une prise en compte des émissions de gaz à effet de serre d’origine biogénique pour permettre aux projets industriels de décarbonation de bénéficier des procédures accélérées de raccordement au réseau de transport d’électricité ;

- consacrer une exemption des projets d’intérêt national majeur du décompte des enveloppes d’artificialisation pour la période 2021-2031.

➢ Modifications apportées par la Commission spéciale.

La Commission spéciale de l’Assemblée nationale a précisé les critères définissant les projets d’intérêt national majeur (PINM), notamment pour les centres de données, en intégrant des exigences de souveraineté numérique, de sécurité des données et d’écologie, tout en élargissant cette qualification aux infrastructures stratégiques.

Par ailleurs, elle a introduit des simplifications administratives en matière d’urbanisme et supprimé certaines dispositions sénatoriales, notamment celles relatives à l’accélération des raccordements et à l’exonération du décompte d’artificialisation des sols, tout en aménageant le principe du Zéro artificialisation nette (ZAN).

L’état du droit : un cadre juridique peu adapté à l’implantation de centres de données d’envergure

Les centres de données en France Dans un contexte denumérisation de l’économie.

La filière des centres de données (datacenters) est en pleine expansion en France. Depuis 2018, sa croissance est sept fois plus rapide que celle de l’économie française ; en 2023, sa valeur ajoutée directe et indirecte représentait 5 Mds d’euros et 45 000 emplois directs et induits (dont 28 000 directs) ([303]).

Le rapport de la Commission spéciale du Sénat sur le présent projet de loi rappelait que la France accueille actuellement au moins 250 centres de données et 5 000 salles informatiques sur son territoire pour une puissance installée d’environ 560 mégawatts (MW), se classant ainsi à la huitième place au niveau mondial et à la quatrième au niveau européen, derrière le Royaume-Uni, l’Allemagne et les Pays-Bas et à quasi-égalité avec l’Irlande.

Dans les prochaines années, la filière des datacenters devrait connaître une croissance encore plus forte. Comme le relève l’Institut Paris Région ([304]), « les demandes vont probablement augmenter, en nombre mais surtout en puissance électrique installée et en superficie d’emprise au sol, dans les territoires où existent des contextes politiques locaux favorables et de grands lots disponibles dans de nouveaux sites d’activités économiques susceptibles d’accueillir le modèle émergent des « cloud datacenters » de grande dimension opérés notamment par Amazon, Microsoft et Google ».

Tenant compte de cette réalité, l’exposé des motifs du projet de loi rappelle que « le déploiement des centres de données les plus importants en termes d’impact sur la transition numérique ou sur la souveraineté nationale ne fait à ce jour l’objet d’aucun cadre favorable spécifique, quand bien même il est essentiel de pouvoir sécuriser leur implantation rapide sur le territoire ».

Un cadre juridique peu adapté à l’implantation des centres de données les plus importants

Le cadre actuel ne prévoit aucune mesure pour accélérer l’installation des centres de données

Des procédures excessivement longues en matière de mise en compatibilité des documents d’urbanisme.

En l’état actuel du droit, l’implantation de centres de données sur le territoire souffre de procédures excessivement longues en matière de mise en compatibilité des documents d’urbanisme (Schéma de Cohérence Territoriale, Plan Local d’Urbanisme…).

Il appartient par principe à la collectivité concernée de faire évoluer ses documents locaux d’urbanisme ou de planification régionale, selon une procédure de révision ou de modification qui peut être potentiellement longue (la procédure de révision peut prendre 3 à 6 ans, tandis que celle de modification peut prendre 2 à 4 ans). En outre, le coût de la révision d’un document d’urbanisme pour permettre l’implantation d’un projet industriel d’envergure est en moyenne estimé à 30 000 euros pour une commune et à 190 000 euros pour une intercommunalité.

Enfin, si plusieurs procédures spécifiques existent afin d’accélérer l’évolution de ces documents, en particulier lorsqu’il s’agit de projets industriels ou d’infrastructures publiques, aucune n’inclut explicitement de mention des centres de données, ni n’est de nature à accélérer l’implantation de projets aussi complexes.

Un raccordement insuffisamment rapide des datacenters stratégiques ayant d’importants besoins en électricité.

Le cadre juridique actuel ne permet pas aux centres de données de bénéficier de raccordements électriques suffisamment rapides, alors même que le fonctionnement de ceux-ci en est particulièrement dépendant. En effet, dans la mesure où les infrastructures électriques ont une longue durée de vie et nécessitent des investissements et des travaux importants, leur installation s’appuie sur des documents de planification nationaux et régionaux, en particulier le schéma décennal de développement du réseau (SDDR) qui doit être élaboré tous les deux ans ([305]), et le schéma régional de raccordement au réseau des énergies renouvelables (S3REnR) ([306]) qui doit être élaboré par RTE en concertation avec les acteurs du secteur.

La raison impérative d’intérêt public majeur (RIIPM) reconnue à un stade encore trop tardif dans l’implantation du projet

Les projets peuvent, sous certaines conditions, être dispensés de l’obligation de protection stricte des espèces protégées. Cette dérogation n’est accordée qu’à défaut d’alternative satisfaisante et sous réserve de ne pas compromettre la conservation des espèces concernées. En outre, elle est subordonnée à la démonstration d’une raison impérative d’intérêt public majeur (RIIPM) ([307]), qui peut concerner la santé publique, la protection de la biodiversité ou encore la recherche scientifique.

Or, la démonstration de l’existence d’une RIIPM est souvent difficile pour les porteurs de projets, car les évaluations sont complexes, longues, et particulièrement délicates pour les grands projets industriels consommateurs d’énergie. Comme le révèle l’étude d’impact, avec le droit en vigueur, « il est ainsi possible qu’un projet de centre de données d’envergure nationale ou européenne soit finalement stoppé après plusieurs années d’études, faute pour le projet de caractériser une raison impérative d’intérêt public majeur. »

La procédure PINM : un cadre procédural d’accélération pour des projets industriels comparables à des centres de données d’envergure nationale ou européenne.

La loi du 23 octobre 2023 dite « Industrie verte » ([308]) a introduit une procédure de qualification de projets d’intérêt national majeur (PINM) aujourd’hui consacrée à l’article L. 300-6-2 du code de l’urbanisme. Concrètement, cette procédure vise explicitement la facilitation de l’implantation des projets industriels en :

- allégeant la procédure de mise en compatibilité des documents de planification et d’urbanisme, laquelle peut être réalisée directement par l’État après accord du maire ou du président de l’EPCI ;

- instaurant un régime procédural simplifié pour l’électrification des grands sites industriels lorsqu’ils concourent de manière directe à une réduction significative des émissions de gaz à effet de serre ;

- réputant répondre de RIIPM les projets d’installations de production d’énergies renouvelables et les projets industriels qualifiés de PINM.

Ce cadre procédural nouveau permet donc de considérablement simplifier l’implantation de sites industriels recevant la qualification de PINM. Aussi, l’extension de cette qualification aux centres de données de grande ampleur faciliterait, dans l’esprit du projet de loi proposé par le Gouvernement, leur implantation.

Le dispositif proposé : associer explicitement les centres de données revÊtant un intérÊt national majeur pour la transition numérique ou la souveraineté nationale à la procédure PINM

Le présent article élargit le champ d’application de la procédure de qualification de projets d’intérêt national majeur (PINM) aux grands centres de données. Pour cela, il complète l’article L. 300-6-2 par un I bis ainsi rédigé : « Un centre de données qui revêt, eu égard à son objet ou son envergure, notamment en termes d’investissement, une importance particulière pour la transition numérique, la transition écologique ou la souveraineté nationale, peut également être qualifié par décret de projet d’intérêt national majeur. »

La définition d’un seuil à partir duquel un centre de données serait considéré comme un PINM

Les centres de données stratégiques, pour la transition numérique et écologique ainsi que pour la souveraineté nationale, se caractériseraient par une emprise foncière importante et une consommation énergétique considérable. Les centres de données ayant une emprise foncière comprise entre 30 et 50 hectares et une consommation d’au moins 400 mégawattheures seraient ainsi concernés par le nouveau dispositif.

La qualification de PINM entraîne une série de conséquences simplificatrices pour les centres de données de grande envergure

En premier lieu, la qualification de PINM entraîne une simplification des procédures de mise en compatibilité des documents d’urbanisme par l’État, en lieu et place de la commune, suivant les dispositions prévues à l’article L. 300-6-2 du code de l’urbanisme ([309]) .

En second lieu, l’article 15 précise que les articles 27 et 28 de la loi du 10 mars 2023 relative à l’accélération des énergies renouvelables ([310]), permettant de faciliter les raccordements ([311]) aux réseaux de transport d’électricité, s’appliquent aux centres de données qualifiés de PINM.

Enfin, les centres de données visés au nouveau I bis de l’article L. 300-6-2 du code de l’urbanisme bénéficient donc, selon des conditions qui seront précisées dans un décret en Conseil d’État, d’une facilité pour être reconnus comme répondant d’une raison impérative d’intérêt public majeur (RIIPM) et bénéficier d’une dérogation à l’obligation de protection stricte des espèces protégées.

Les modifications apportées par le sénat

L’article 15 a été substantiellement modifié lors de sa lecture au Sénat, via l’adoption de cinq amendements en commission et huit en séance.

Les sénateurs ont rappelé, lors de leurs débats en commission, que l’extension du périmètre du dispositif PINM devait être strictement réservée à des projets de dimension industrielle revêtant une importance avérée pour la souveraineté nationale (en raison notamment de la revalorisation du rôle de l’État dans les procédures de mise en compatibilité des documents d’urbanisme, qui peut conduire à un affaiblissement des prérogatives réelles des collectivités).

Un nouveau critère général de qualification des centres de données pouvant être qualifiés de PINM

En outre, la Commission spéciale du Sénat a adopté un amendement du rapporteur Yves Bleunven (COM-329) visant à préciser que l’envergure des centres de données devait aussi s’apprécier en termes de puissance installée. Concrètement, la proposition formulée par l’article 15 d’ajout d’un I bis à l’article L. 300-6-2 du code de l’urbanisme étendant aux centres de données le champ des infrastructures pouvant être qualifiées de projet d’intérêt national majeur a été modifié pour inclure ce nouveau critère. Ce critère de qualification apparaît en effet plus pertinent en ce que les objectifs d’amélioration de l’efficacité énergétique des centres de données les conduisent à augmenter leur consommation énergétique (pour « produire » davantage) à surface foncière constante.

Outre des amendements essentiellement rédactionnels, les sénateurs ont enfin adopté un amendement pour améliorer la définition d’un centre de données, en remplaçant notamment le terme « d’installation » par celui « d’infrastructure », à la fois plus proche de la définition fixée à l’annexe A du règlement européen du 22 octobre 2008 concernant les statistiques de l’énergie et correspondant davantage à la réalité de la construction des centres de données de grande envergure.

Un encadrement plus strict de la notion de centre de données revêtant une importance particulière pour la transition écologique

En séance, un amendement (n°191 rect. ter), présenté par M. Patrick Chaize, et visant à préciser sous quelles conditions un projet d’installation d’un centre de données d’envergure pouvait être qualifié de PINM lorsqu’il revêt une importance particulière pour la transition écologique, a été adopté contre l’avis du Gouvernement et avec l’avis favorable du rapporteur. Concrètement, si le présent article 15 entend qualifier de PINM des centres de données qui revêtent « une importance particulière pour la transition numérique, la transition écologique ou la souveraineté nationale », il appartiendra à un décret en Conseil d’État, aux termes de cet amendement, de fixer des indicateurs chiffrés (en matière d’efficacité dans l’utilisation de la puissance et de limitation d’utilisation de l’eau à des fins de refroidissement) pour effectivement caractériser un centre de données revêtant une importance particulière pour la transition écologique.

Par cet amendement, les sénateurs entendent rappeler que les centres de données devraient respecter des indicateurs chiffrés en matière d’efficacité dans l’utilisation de leur puissance et de limitation de l’utilisation de l’eau à des fins de refroidissement. Or, ces indicateurs, pourtant explicitement prévus par l’article 28 de la loi du 15 novembre 2021 visant à réduire l’empreinte environnementale du numérique en France ([312]) , n’ont toujours pas été définis par décret.

Une démarche accrue d’accompagnement de l’implantation des centres de données sur l’ensemble du territoire

Une extension de la procédure d’accélération des raccordements des PINM à la fibre optique

Si, pour les sénateurs, la facilitation de l’implantation des centres de données en les qualifiant de projets d’intérêt national majeur est une initiative positive, il convient cependant d’accélérer les procédures de raccordement aux réseaux électriques et à la fibre optique. Aussi, au terme de l’amendement adopté en séance au Sénat, il est désormais précisé que lorsque les travaux de raccordement au réseau public de distribution d’électricité sont destinés à servir un projet d’intérêt national majeur, les dérogations liées doivent également inclure les travaux relatifs à la pose des lignes en fibre optique nécessaires à la desserte de l’infrastructure.

Une intégration de tous les projets de datacenters, indépendamment de leur taille, au document d’orientation et d’objectifs (DOO)

Un amendement de M. David Ros (n° 566) adopté en séance au Sénat, avec l’avis favorable du rapporteur et l’avis défavorable du Gouvernement, vise à permettre au document d’orientation et d’objectifs de proposer des orientations stratégiques d’implantation des centres de données. Concrètement, cet amendement créé un nouvel article après l’article L. 141-6 du code de l’urbanisme ayant pour objectif de permettre aux élus locaux, via le SCoT, de mieux maîtriser et de coordonner pleinement l’implantation des datacenters sur leur territoire ; elle pourra ainsi s’inscrire dans une stratégie concertée, qui intègre autant les enjeux d’aménagement et d’attractivité des territoires que les enjeux énergétiques et de consommation d’espace. En effet, si les centres de données peuvent être concernés par les plans climat-air-énergie territoriaux (PCAET) afin de valoriser leur potentiel de récupération de chaleur, le déploiement de ces infrastructures reste peu pris en compte dans les documents de planification.

Une prise en compte des émissions de gaz à effet de serre d’origine biogénique pour permettre aux projets industriels de décarbonation de bénéficier des procédures accélérées de raccordement au réseau de transport d’électricité

Aux termes de l’article 27 de la loi n° 2023-175 du 10 mars 2023 relative à l’accélération des énergies renouvelables, les grands projets de décarbonation industrielle des sites fortement émetteurs de dioxyde de carbone (CO2) peuvent bénéficier de dérogations visant à accélérer leur raccordement électrique.

Or, le critère de caractérisation de ces émissions ne retient que celles de CO2 fossile. En séance, les sénateurs ont adopté un amendement n° 108 rect. ter de M. Didier Mandelli et plusieurs de ses collègues visant à ce que le carbone biogénique, qui correspond au carbone contenu dans la biomasse d’origine agricole ou forestière émis lors de sa combustion ou de sa dégradation, soit désormais pris en compte dans le champ des émissions de CO2 décomptées.

Une exemption des projets d’intérêt national majeur du décompte des enveloppes d’artificialisation pour la période 2021-2031

Deux amendements identiques de M. Guislain Cambier et M. Yves Bleunven (n° 11 et n° 607) visant à exempter totalement les implantations industrielles et les projets d’intérêt national majeur du décompte des enveloppes d’artificialisation, pour la période 2021-2031, ont été adoptés par la Commission spéciale lors de l’examen du présent article 15, contre l’avis du Gouvernement. Concrètement, ces amendements, issus du groupe de travail sur le « zéro artificialisation nette » ([313]) proposent de ne pas comptabiliser la consommation d’espaces naturels, agricoles et forestiers (NAF) des projets d’implantation industrielle et des aménagements, équipements et logements en résultant. Il est en outre prévu que ces projets soient recensés par un arrêté du ministre chargé de l’industrie.

Le Gouvernement a émis un avis défavorable à ces amendements, considérant notamment que la loi n° 2023-630 du 20 juillet 2023 visant à faciliter la mise en œuvre des objectifs de lutte contre l’artificialisation des sols et à renforcer l’accompagnement des élus locaux avait déjà permis de faciliter l’implantation de projets d’envergure nationale ou européenne en comptabilisant leur consommation au niveau national.

Les modifications apportées par la Commission spéciale

Lors de l’examen de l’article 15, plusieurs amendements ont été adoptés en Commission spéciale afin de préciser ou ajuster les dispositions initialement prévues.

La qualification de PINM réservée au centre de données a été modifiée afin d’inclure de nouveaux critères

Un amendement CS725 de Mme Marie-Noëlle Battistel, adopté avec un avis de sagesse du rapporteur Stéphane Travert, a élargi les critères de qualification des centres de données en tant que projets d’intérêt national majeur (PINM) en intégrant, parmi ceux-ci, leur contribution à l’émergence d’écosystèmes domestiques compétitifs, renforçant ainsi la souveraineté numérique nationale et européenne. En complément, l’amendement CS1208, présenté par M. Gérard Leseul et adopté avec l’avis favorable du rapporteur, prévoit explicitement la prise en compte par l’autorité compétente des enjeux de résilience et de sécurité du stockage des données stratégiques, mettant ainsi l’accent sur la robustesse et la redondance géographique des infrastructures numériques. Réciproquement, l’amendement CS1207 de M. Stéphane Lhardit, adopté contre l’avis du rapporteur, exclut du bénéfice du statut de PINM les centres de données exploités par des sociétés relevant de pays tiers à l’Union européenne n’offrant pas un niveau de protection des données personnelles équivalent à celui du RGPD européen.

Par ailleurs, plusieurs amendements identiques (dont un CS475 du rapporteur) ont précisé que les critères utilisés pour qualifier les centres de données de PINM devaient être techniques, objectifs et non discriminatoires, tels que définis par décret en Conseil d’État, afin de garantir un traitement équitable des projets.

Enfin, plusieurs amendements identiques (dont un amendement CS1349 du Gouvernement), adoptés avec l’avis favorable du rapporteur, suppriment l’exigence d’indicateurs chiffrés relatifs à l’efficacité énergétique et à l’utilisation de l’eau pour les PINM, en raison de leur inapplicabilité anticipée avant la phase de construction effective des projets.

Un élargissement substantiel des projets, autres que les centres de donnés, susceptibles d’être qualifiés de PINM

Une modification substantielle de l’équilibre de l’article 15 est, en outre, intervenue avec l’adoption, contre l’avis du rapporteur, de l’amendement CS536 présenté par M. Ian Boucard et élargissant la définition des projets qualifiés d’intérêt national majeur aux projets d’infrastructure, en complément des projets industriels, afin de mieux reconnaître leur importance stratégique pour la transition écologique ou la souveraineté nationale.

De nouvelles simplifications, en matière d’urbanisme notamment, ont été décidées par les députés de la Commission spéciale

Un amendement CS1389, défendu par le rapporteur Stéphane Travert, supprime l’obligation pour la Commission départementale de préservation des espaces naturels, agricoles et forestiers (CDPENAF) d’auditionner les pétitionnaires lors des demandes d’autorisation d’urbanisme concernant l’agrivoltaïsme. Cette mesure vise à alléger la procédure tout en préservant la possibilité d’une audition lorsque cela est jugé nécessaire.

Toujours en matière d’urbanisme, l’amendement CS496 présenté par M. Eric Bothorel et par le rapporteur StéphaneTravert instaure une faculté pour l’autorité compétente de déroger aux règles de hauteur fixées par les Plans locaux d’urbanisme (PLU) dans le cadre des projets qualifiés d’intérêt national majeur, afin de limiter la consommation foncière et préserver les espaces naturels.

Concernant l’implantation des centres de données, les amendements identiques CS1390 (rapporteur) et CS1351 (Gouvernement) suppriment également les dispositions qui prévoyaient explicitement d’intégrer dans les SCoT des orientations stratégiques spécifiques pour l’implantation des centres de données, considérant que le cadre juridique existant était déjà suffisant.

Enfin, l’amendement CS410 de M. David Taupiac introduit la possibilité pour l’autorité administrative de refuser un permis de construire d’un centre de données dans les territoires connaissant des tensions structurelles sur la ressource en eau, répondant ainsi aux impératifs de gestion durable des ressources naturelles.

Différentes dispositions, ajoutées au Sénat, ont été supprimées

L’amendement CS1352 du Gouvernement, adopté avec l’avis favorable du rapporteur, supprime l’extension prévue des dérogations administratives de raccordement accéléré aux projets industriels réduisant les émissions de CO₂ biogéniques, ajoutée au Sénat, afin de conserver la cohérence du dispositif initialement prévu pour les seules émissions fossiles. De la même manière, un amendement CS1348 du Gouvernement supprime, avec l’avis favorable du rapporteur, une disposition introduite au Sénat concernant les modalités de raccordement en fibre optique des centres de données, jugeant le dispositif proposé insuffisamment clair et opérant.

Enfin, les amendements CS1350 du Gouvernement et identiques suppriment l’exonération intégrale des implantations industrielles du décompte d’artificialisation des sols prévu par la loi Climat et Résilience, réaffirmant ainsi l’ambition de sobriété foncière portée par cette loi.

Toutefois, sur le sujet du Zéro artificialisation nette (ZAN), un amendement CS783 de M. Ian Boucard, inspiré des travaux de la proposition de loi visant à instaurer une trajectoire de réduction de l'artificialisation concertée avec les élus locaux (dite loi TRACE) des sénateurs Guislain CAMBIER et Jean-Baptiste BLANC, visant à inscrire dans la loi la possibilité pour les collectivités d’ouvrir à l’urbanisation des surfaces dépassant de 30 % leur enveloppe foncière théorique a été adopté contre l’avis du rapporteur et du Gouvernement.

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Article 15 bis A (nouveau) (art. L. 411-2-2 du code de l’environnement) Clarification des projets pouvant être automatiquement considérés comme répondant d’une raison impérative d’intérêt public majeur

Introduit par la Commission spéciale

L’article 15 bis A, issu d’un amendement CS803 présenté par M. Henri Alfandari et adopté par la Commission spéciale contre l’avis du rapporteur Stéphane Travert, clarifie et simplifie les conditions dans lesquelles certains projets peuvent automatiquement être considérés comme répondant à une raison impérative d’intérêt public majeur (RIIPM).

Il établit explicitement une liste de cas précis déjà reconnus comme prioritaires ou stratégiques (installations d’énergies renouvelables, projets d’intérêt général ou majeur reconnus par les codes de l’urbanisme, de l’énergie et de l’expropriation), évitant ainsi les appréciations au cas par cas et les incertitudes juridiques existantes.

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Article 15 bis B (nouveau) (art. L. 2131-2 du code général des collectivités territoriales) Renforcement du contrôle préfectoral sur les refus et retraits abusifs de permis de construire

Introduit par la Commission spéciale

L’article 15 bis B, introduit à la suite de l’adoption de l’amendement CS1048 présenté par M. SébastienHuyghe et ayant recueilli l’avis favorable du rapporteur Stéphane Travert, impose la transmission au préfet des arrêtés municipaux portant refus ou retrait de permis de construire et autres autorisations d’utilisation du sol, afin de renforcer leur contrôle de légalité.

Actuellement, en application de l’article L. 2131-2 du code général des collectivités territoriales (CGCT), certaines décisions des autorités communales doivent être transmises au préfet pour qu’il en contrôle la légalité. Cette liste inclut notamment les délibérations du conseil municipal et les décisions prises par délégation du conseil municipal. Cependant, les arrêtés de refus ou de retrait de permis de construire et autres autorisations d’utilisation du sol ne figurent pas explicitement parmi les actes soumis à cette obligation de transmission.

Le présent article vise à compléter l’article L. 2131-2 du CGCT en ajoutant un 9°, consacrant que les arrêtés de refus ou de retrait de permis de construire et autres autorisations d’utilisation du sol doivent être transmis au préfet. Cette modification a pour effet de renforcer la supervision préfectorale et viserait à prévenir les refus ou retraits abusifs fondés sur des motifs non conformes aux règles d’urbanisme en vigueur.

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Article 15 bis C (nouveau) (art. L. 300-6-2 du code de l’urbanisme) Introduction d’un nouveau régime dérogatoire d’autorisation environnementale applicable aux projets qualifiés d’intérêt national majeur pour la souveraineté nationale ou la transition écologique

Introduit par la Commission spéciale

Cet article additionnel, issu de l’amendement CS1028 présenté par M. Henri Alfandari et adopté contre l’avis du rapporteur Stéphane Travert, introduit un nouveau régime dérogatoire d’autorisation environnementale applicable aux projets qualifiés d’intérêt national majeur pour la souveraineté nationale ou la transition écologique. Il crée pour cela un nouvel article L. 300-6-2-1 dans le code de l’urbanisme.

La directive 2011/92/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011, relative à l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement, impose que les projets susceptibles d’avoir des incidences notables sur l’environnement soient soumis à une évaluation préalable de ces incidences avant leur autorisation. Toutefois, le paragraphe 4 de l’article 2 de cette directive permet aux États membres, à titre exceptionnel, d’exempter un projet spécifique de cette obligation, sous réserve de respecter certaines conditions et de garantir un niveau élevé de protection de l’environnement.

Le nouvel article L. 300-6-2-1 créé prévoit que, par dérogation aux dispositions habituelles du code de l’environnement, la demande d’autorisation environnementale pour un projet qualifié d’intérêt national majeur pour la souveraineté nationale ou la transition écologique ne nécessite pas la réalisation d’une évaluation environnementale préalable. Cette dérogation n’est possible que si le projet respecte des conditions strictes, dont la mise en œuvre d’un dispositif certifié de suivi environnemental pendant toute la durée du projet, le dépôt d’une provision financière sous séquestre dédiée à ce dispositif, et une vérification approfondie par l’autorité administrative compétente de la conformité du projet aux règles d’urbanisme et à ses impacts sur la santé, la biodiversité, les ressources naturelles et le climat. Le projet reste soumis à la participation du public et bénéficie d’une procédure d’instruction encadrée dans un délai maximal de six mois.

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Article 15 bis D (nouveau)

(art. L. 4251-1, L. 4424-9, L. 4433-7 du code général des collectivités territoriales ; L. 123-1 et L. 141-3 du code de l’urbanisme ; 191 et 194 de la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets) Assouplissement du dispositif Zéro Artificialisation Nette (ZAN)

Introduit par la Commission spéciale

L’article 15 bis D, adopté via l’amendement CS732 de M. Ian Boucard adopté contre l’avis du rapporteur Stéphane Travert, vise à assouplir le dispositif Zéro Artificialisation Nette (ZAN) en offrant aux collectivités locales une plus grande flexibilité dans la définition de leurs objectifs de réduction de l’artificialisation des sols.

La loi n° 2021-1104 du 22 août 2021, dite « Climat et Résilience », a instauré le principe du ZAN avec pour objectif d’atteindre une absence totale de consommation nette d’espaces agricoles, naturels et forestiers (ENAF) d’ici 2050. Pour ce faire, une trajectoire nationale de sobriété foncière a été définie, incluant un objectif intermédiaire de réduction de moitié de la consommation d’ENAF sur la période 2021-2031 par rapport à la décennie précédente. Cette trajectoire est actuellement déclinée en objectifs régionaux, intercommunaux et communaux, fixés par les documents d’urbanisme correspondants.

Le présent article 15 bis D entend supprimer cet objectif national intermédiaire, jugé trop rigide et difficilement conciliable avec les dynamiques territoriales et les besoins différenciés en matière d’aménagement. À une norme uniforme nationale, il propose de substituer une logique de définition décentralisée des objectifs de sobriété foncière. Ainsi, les objectifs de réduction de la consommation d’ENAF seraient désormais fixés au niveau régional, intercommunal et communal, à travers les documents d’urbanisme (SRADDET, SCoT, PLU), en cohérence avec l’objectif final de 2050 mais sans échéance intermédiaire obligatoire.

En conséquence, le premier alinéa de l’article 191 est réécrit pour faire de la trajectoire de sobriété foncière une orientation « tendancielle » vers le ZAN à l’horizon 2050. En parallèle, les références aux « tranches décennales » sont supprimées dans les articles du code de l’urbanisme et du code général des collectivités territoriales concernés, afin de supprimer toute contrainte temporelle. Les collectivités territoriales disposeront ainsi d’une liberté renforcée pour adapter les objectifs de réduction de l’artificialisation à leurs spécificités locales, en définissant des trajectoires différenciées et compatibles avec l’objectif de long terme.

Ce dispositif est inspiré des orientations retenues par le Sénat dans sa proposition de loi visant à instaurer une trajectoire de réduction de l'artificialisation concertée avec les élus locaux (dite loi TRACE).

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Article 15 bis E (nouveau) Extension aux entreprises du principe « dites-le-nous une fois »

Introduit par la Commission spéciale

Cet article additionnel, introduit par l’amendement CS152 de M. Xavier Roseren adopté contre l’avis du rapporteur Stéphane Travert, vise à consacrer dans la loi le principe du « dites-le-nous une fois » à l’égard des entreprises, en leur évitant d’avoir à fournir à plusieurs reprises à l’administration les mêmes informations, notamment dans le cadre des obligations déclaratives environnementales.

Le dispositif proposé précise que les entreprises ne peuvent être tenues de transmettre à une administration une information déjà détenue dans un traitement automatisé, déjà transmise à une autre administration ou déjà recueillie dans le cadre d’une déclaration de performance extra-financière. Il impose également à l’administration de notifier à l’entreprise concernée l’obtention d’une donnée par voie automatisée, tout en encadrant juridiquement la confidentialité, l’intégrité et la sécurité de ces données. Un décret en Conseil d’État est prévu pour préciser la nature exacte des informations concernées ainsi que les modalités d’application.

Cette proposition s’inscrit dans une logique de simplification des échanges entre les entreprises et l’administration, et d’allègement des charges administratives. Toutefois, le rapporteur avait demandé le retrait de cet amendement, considérant que l’objectif poursuivi était d’ores et déjà satisfait par le droit en vigueur.

En effet, le principe de non-répétition des informations administratives figure expressément à l’article L. 114-8 du code des relations entre le public et l’administration ([314]) , tel qu’introduit par la loi n° 2018-727 du 10 août 2018 pour un État au service d’une société de confiance (dite « loi ESSOC »). Cette disposition impose aux administrations de ne pas solliciter du public des informations qu’elles détiennent déjà, sauf impossibilité de les obtenir dans un délai compatible avec le traitement du dossier concerné.

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Article 15 bis (supprimé)

Tarif réduit de l’accise sur l’électricité des centres de stockage des données numériques

Supprimé par la Commission spéciale

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 15 bis prévoit explicitement que les centres de stockage des données numériques bénéficient d’un taux réduit de l’accise sur l’électricité. Sa portée normative est toutefois incertaine dans la mesure où un tel taux réduit est déjà appliqué, sur la base d’une rédaction légèrement différente.

➢ Dernières modifications législatives intervenues

L’article L. 312-70 du code des impositions sur les biens et services, auquel fait référence l’article 15 bis, a été modifié la dernière fois par le V de l’article 9 de la loi n° 2022-1157 du 16 août 2022 de finances rectificative pour 2022, qui a inséré les conditions 6 à 8 exposées ci-après.

➢ Modifications apportées par le Sénat

Cet article a été introduit au stade de la séance au Sénat. Il découle de l’adoption d’un amendement portant article additionnel déposé par M. Patrick Chaize, membre du groupe Les Républicains, adopté avec avis favorable de la commission et défavorable du Gouvernement.

➢ Position de la Commission spéciale

La Commission spéciale a adopté des amendements CS287 du rapporteur Stéphane Travert et identiques de suppression de l’article 15 bis.

L’état du droit

L’article L. 312-64 du code des impositions sur les biens et services (ci-après CIBS) fixe à 12 euros par mégawatt-heure (Mwh) le montant du tarif réduit de l’accise sur l’électricité dont bénéficient les centres de stockage de données, dans les conditions fixées à l’article L. 312-70 du même code.

Celui-ci fixe huit conditions pour que « l’électricité consommée pour les besoins de l’infrastructure immobilière » répondant à l’ensemble de ces conditions « relève d’un tarif réduit de l’accise, pour la fraction qui excède un gigawatt-heure sur une année civile ».

Source : article L. 312-70 du code des impositions sur les biens et services.

La première de ces conditions est que cette infrastructure soit « consacrée au stockage physique, au traitement, au transport et à la diffusion de données numériques ».

Cependant, il ne s’agit donc que de l’une des huit conditions, les sept autres ayant trait, non pas à l’objet de cette infrastructure, mais à ses conditions d’exploitation, par exemple le fait que « son accès [soit] sécurisé » ou qu’elle « [comprenne] des dispositifs spécifiques et dédiés […] de la qualité de son air […] et de prévention des incendies ».

Tous les centres de stockage de données numériques ne semblent donc pas concernés par ce tarif réduit.

Le dispositif proposé par le Sénat

Le Sénat propose d’introduire un article 15 bis comportant deux alinéas. Le second est le gage pour rendre la proposition compatible avec l’article 40 de la Constitution, qui n’a pas été levé par le Gouvernement. Le premier est le cœur du dispositif.

Il est proposé de prévoir dans la loi, sans pour autant le codifier, que « l’électricité consommée pour les besoins des centres de stockage de données numériques relève d’un tarif réduit de l’accise dans les conditions prévues à l’article L. 312-70 du code des impositions sur les biens et services ».

La normativité juridique de cette proposition et son articulation avec les dispositions du CIBS sont incertaines. En effet, les « centres de stockage de données numériques » évoqués semblent recouper le même champ que « l’infrastructure immobilière […] consacrée au stockage physique […] de données numériques » déjà mentionnée à l’article L. 312-70. Ce dernier, comme vu précédemment, prévoit bien sept autres conditions restrictives pour que lesdites infrastructures puissent bénéficier du taux réduit, mais le Sénat ne semble pas vouloir y déroger puisque l’article 15 bis fait référence aux « conditions prévues à l’article L. 312-70 ». Le pluriel, et la mention globale de l’article et non du seul premier alinéa, fait que les « conditions » en question ne peuvent être la seule limitation à la « fraction qui excède un gigawatt-heure sur une année civile », mais semblent bien inclure l’ensemble des huit conditions de l’article L. 312-70. Les représentants du secteur des centres de stockage de données numériques, auditionnés par le rapporteur, n’ont d’ailleurs pas caché leur perplexité sur l’article 15 bis, dans la mesure où, selon eux, il n’ouvrirait pas le champ du taux réduit à de nouveaux bénéficiaires, et ne serait ainsi qu’une complexité inutile.

Au demeurant, le caractère superfétatoire de cet article avait été pointé par le Gouvernement en séance, sans que ses auteurs ne répondent à ses arguments ([315]) .

La position de la Commission spéciale

La Commission spéciale a adopté huit amendements de suppression de l’article 15 bis identiques du rapporteur (CS287) et de plusieurs autres collègues issus de différents groupes politiques.

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Article 15 ter (nouveau)

(art. L. 2213-4-1, L. 2213-4-2, L. 5211-9-2, L. 5219-5 du code général des collectivités territoriales ; L. 1115-8-1, L. 1214-8-3, L. 1215-6 du code des transports ; L. 228-3 et L. 229-26 du code de l’environnement)

Suppression des zones à faibles émissions mobilité

Introduit par la Commission spéciale

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 15 ter modifie plusieurs codes pour supprimer l’ensemble des dispositions relatives aux zones à faibles émissions mobilité (ZFE) afin de les faire disparaître du droit.

➢ Dernières modifications législatives intervenues

La dernière modification législative relative aux ZFE résulte du 2° du I. de l’article 119 de la loi dite « climat et résilience » ([316]) qui, comme cela est exposé infra, a rendu obligatoire, sauf dérogation, l’introduction d’une ZFE dans toutes les agglomérations de plus de 150 000 habitants.

➢ Modifications apportées par la Commission spéciale

Cet article a été introduit par la Commission spéciale. Il résulte de deux amendements identiques portant article additionnel ([317]) proposés par des députés membres du groupe Droite Républicaine et du groupe Rassemblement National , adoptés en dépit des avis défavorables du rapporteur Stéphane Travert et du Gouvernement.

L’État du droit

l’Évolution progressive vers la généralisation des zones à faibles émissions mobilité

Dans les années 2010 : les premiers dispositifs

Si l’obligation d’instaurer des ZFE dans certaines agglomérations remonte à 2021, celles-ci sont les héritières de dispositifs plus anciens.

Source : Rapport d’information de M. le sénateur Philippe Tabarot (n° 738 – 14 juin 2023) relatif aux zones à faibles émissions mobilité (Fer), pp. 35-36.

En 2019 : l’instauration des zones à faibles émissions mobilité

Les ZFE sont nées avec la loi d’orientation des mobilités (LOM) de décembre 2019 ([322]).

Source : Rapport d’information de M. le sénateur Philippe Tabarot (n° 738 – 14 juin 2023) relatif aux zones à faibles émissions mobilité (Fer), pp. 37-38.