rapport sur le projet de loi, adopté par le Sénat après engagement de la procédure accélérée, portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière d’économie, de finances, de transition écologique, de droit pénal, de droit social et en matière agricole (n°2041).

SOMMAIRE

Pages

1. Synthèse de la commission des Lois
2. Synthèse de la commission des Affaires économiques
3. Synthèse de la commission du développement durable et de l’aménagement du territoire
4. Synthèse de la commission des finances
5. COMMENTAIRE DES ARTICLES DU PROJET DE LOI
6. titre ier dispositions d’adaptation au droit de l’union européenne en matière économique et financière
7. Chapitre Ier Dispositions relatives au droit de la consommation
8. Article 1er Modification des obligations des exploitants d’infrastructures de recharge en carburants alternatifs et des sanctions et contrôles applicables
9. Article 2 Adaptation du code de la consommation au règlement relatif à la sécurité générale des produits (RGSP)
10. Article 3 Habilitation à légiférer par voie d’ordonnance pour modifier la loi n° 2023-451 du 9 juin 2023 visant à encadrer l’influence commerciale et à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux
11. Chapitre II Dispositions relatives au droit des sociétés
12. Article 4 (art. L. 225-124, L. 236-20, L. 236-21, L. 236-22, L. 236-28 à L. 236-31, L. 236-35, L. 236-36, L. 236-38, L. 236-40, L. 236-48, L. 236-50, L. 236-52 et L. 950-1 du code de commerce, et art. L. 2371-1 et L. 2372-1 du code du travail) Ratification de l’ordonnance n° 2023-393 du 24 mai 2023 portant réforme du régime des fusions, scissions, apports partiels d’actifs et opérations transfrontalières des sociétés commerciales et diverses améliorations de ce même régime
13. Article 5 Demande d’habilitation à prendre par ordonnance des mesures pour transposer la directive (UE) 2022/2381 du Parlement européen et du Conseil du 23 novembre 2022 relative à un meilleur équilibre entre les femmes et les hommes parmi les administrateurs des sociétés cotées et à des mesures connexes et pour harmoniser les différents dispositifs nationaux préexistants relatifs à la représentation équilibrée entre les femmes et les hommes au sein des organes des sociétés commerciales
14. Chapitre III Dispositions relatives au droit bancaire, monétaire et financier
15. Article 6 (articles L. 441-1, L. 533-12, L. 762-9, L. 763-9, L. 764-9, L. 773-30, L. 774-30 et L. 775-24 du code monétaire et financier) Adaptations relatives aux dépositaires centraux de titres, aux obligations d’information des clients de détail sollicitant un service d’investissement, aux informations sur les transferts d’actifs numériques et extension de certaines de ces dispositions à des collectivités d’outre-mer
16. Article 7 (articles L. 721-9, L. 712-11 [nouveau], L. 773-4, L. 774-4, L. 775-4, L. 781-3, L. 783-2, L. 783-4, L. 783-10, L. 784-2, L. 784-4, L. 784-10, L. 785-2 et L. 785-3 et L. 785-9 du code monétaire et financier) Adaptation de mesures relatives à la résolution des établissements de crédit, à la supervision des organes centraux et à l’identification des titulaires de comptes bancaires en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Saint-Pierre-et-Miquelon et dans les îles Wallis et Futuna
17. Article 7 bis (articles L. 312-5, L. 752-2, L. 753-2 et L. 754-2 du code monétaire et financier) Correction d’une imprécision dans la transposition de la directive 2014/49/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative aux systèmes de garantie des dépôts
18. Article 7 ter (nouveau) (article L. 312-12 du code monétaire et financier) Audition du président du directoire du Fonds de garantie des dépôts et de résolution devant les commissions chargées des finances de l’Assemblée nationale et du Sénat avant sa nomination
19. Article 8 (article L. 712-7 du code monétaire et financier, article L. 511-7 du code de la consommation, article L. 450-13 [nouveau], L. 950-1 et L. 954-9-1 [nouveau] du code de commerce) Mise en œuvre par la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes du règlement (UE) 2021/1230 du Parlement européen et du Conseil du 14 juillet 2021 concernant les paiements transfrontaliers et reconnaissance de pouvoirs d’enquête à certains fonctionnaires pour la mise en œuvre du règlement (UE) 2022/2560 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2022 relatif aux subventions étrangères faussant le marché intérieur
20. Chapitre IV Dispositions relatives à l’assistance internationale au recouvrement
21. Article 9 (article L. 283 D du livre des procédures fiscales, article 349 sexies du code des douanes et articles L. 612-2 et L. 612-5 du code rural et de la pêche maritime) Assistance internationale au recouvrement des créances fiscales et d’autres créances publiques au sein de l’Union européenne
22. Titre II DISPOSITIONS D’ADAPTATION AU DROIT DE L’UNION EUROPÉENNE EN MATIÈRE DE TRANSITION ÉCOLOGIQUE
23. Chapitre Ier Dispositions relatives aux batteries, à la collecte et à la valorisation des déchets
24. Article 10 Devoir de diligence pour les opérateurs économiques mettant en service des batteries et les opérateurs économiques sur le marché des batteries
25. Article 11 Dispositions en matière de conception des batteries, ainsi que de prévention et de gestion des déchets associés
26. Article 12 Suppression de l’interdiction d’importation des boues d’épuration
27. Chapitre II Dispositions relatives au mécanisme d’ajustement carbone aux frontières
28. Article 13 Création d’un régime de sanctions applicable aux importateurs en cas de non-respect des obligations de déclaration relatives au mécanisme d’ajustement carbone aux frontières pendant la période transitoire
29. Chapitre III Dispositions relatives au système d’échange de quotas d’émissions de gaz à effet de serre
30. Article 14 Transposition des dispositions communes et particulières applicables aux installations suite à la révision de la directive relative au système d’échange de quotas d’émission
31. Article 15 Transposition des dispositions particulières applicables au secteur aérien suite à la révision de la directive relative au système d’échange de quotas d’émission
32. Article 16 Extension du système d’échange de quotas d’émissions de gaz à effet de serre au secteur du transport maritime
33. Article 17 Obligations applicables au titre du régime de compensation et de réduction de carbone pour l’aviation internationale (Corsia)
34. Chapitre IV Dispositions en matière de droit de l’énergie
35. Article 18 Abrogation de l’article L. 321-19 du code de l’énergie relatif au dispositif d’interruptibilité
36. Article 19 Actualisation de la définition de l’hydrogène renouvelable et de l’hydrogène bas carbone (article L. 811-1 du code de l’énergie)
37. Chapitre V Dispositions relatives aux contrats de concessions aéroportuaires
38. Article 20 Suppression du principe de modération tarifaire pour les premiers tarifs de redevance aéroportuaire d’un nouveau contrat de concession
39. titre iii DISPOSITIONS D’ADAPTION AU DROIT DE L’UNION europÉenne en matiÈre rÉpressive
40. Chapitre Ier Diverses dispositions relatives à l’échange d’informations en matière répressive
41. Article 21 (Intitulé de la section 6 du chapitre II du titre X du livre IV du code de procédure pénale) Modification de l’intitulé de la section 6 du chapitre II du titre X du livre IV du code de procédure pénale relative à l’échange simplifié d’informations entre services
42. Chapitre II Dispositions applicables aux demandes d’informations émises par les services français
43. Article 22 (art. 695-9-31 et art. 695-9-31-1 [nouveau] du code de procédure pénale) Désignation des services ou unité pouvant saisir directement les points de contacts uniques des autres États membres et disposition relative à l’instauration d’un point de contact unique en France
44. Article 23 (art. 695-9-33 du code de procédure pénale) Dispositions relatives aux demandes d’information émises par les services français
45. Chapitre III Dispositions applicables aux demandes d’informations reçues par les services français
46. Article 24 (art. 695-9-37 et art. 695-9-38 du code de procédure pénale) Dispositions relatives aux transmissions d’informations sur demande ou spontanées émises par les services français
47. Article 25 (art. 695-9-39 du code de procédure pénale) Transmission, à un État membre, des informations détenues par les services et unités et leur ayant été préalablement transmises par un autre État membre
48. Article 26 (art. 695-9-40, art. 695-9-41, art. 695-9-42, art. 695-9-43, art. 695-9-44, art. 695-9-45, art. 695-9-45-1 [nouveau], art. 695-9-46, et art. 695-9-47 du code de procédure pénale) Dispositions relatives à l’intervention de l’autorité judiciaire en matière d’échanges d’informations, aux refus de communication des informations demandées et à l’utilisation des informations transmises
49. Article 27 (art. 695-8-2 du code de procédure pénale) Adaptation du code de procédure pénale au règlement (UE) 2023/2131 du Parlement européen et du Conseil du 4 octobre 2023 relatif aux échanges d’informations numériques dans les affaires de terrorisme
50. titre iv dispositions d’adaptation au droit de l’union européenne en matière de droit pénal
51. Article 28 (art. 63-2, 63-3, 63-3-1, 63-4-1 et 63-4-2 du code de procédure pénale) Mise en conformité des dispositions du code de procédure pénale relatives au droit d’accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales avec la directive 2013/48/UE
52. Article 29 (art. 695-43 et 695-45 du code de procédure pénale) Mise en conformité du droit français avec la décision-cadre du Conseil 2002/584/JAI du 13 juin 2002 relative au mandat d’arrêt européen et aux procédures de remise entre États membres
53. Article 30 (art. 804 du code de procédure pénale) Application outre-mer et entrée en vigueur différée des dispositions relatives à la garde à vue
54. Titre V DISPOSITIONS D’ADAPTATION AU DROIT DE L’UNION EUROPÉENNE EN MATIÈRE SOCIALE ET DE DROIT DE LA SANTÉ
55. Article 31 Mise en conformité du code de l’environnement avec le règlement (UE) 2023/2055 en ce qui concerne les microplastiques
56. Article 32 (art. L. 515-8, art. L. 631-9, art. L. 632-2, art. L. 633-2 et art. L. 634-4 du code général de la fonction publique)
57. Article 33 Délégation de signature des aides de la politique agricole commune au titre de la programmation 2014 – 2022
58. Article 33 bis (nouveau) Extension du périmètre de la délégation prévue à l’article L. 4221-5 du code général des collectivités territoriales concernant la mise en œuvre des aides de la politique agricole commune par les régions
59. Article 34 Sécurisation juridique des missions de traçabilité animale confiées aux établissements de l’élevage (EDE)
60. TRAVAUX de la commission DES LOIS
61. TRAVAUX de la commission DES AFFAIRES économiques, saisie pour avis
62. TRAVAUX de la commission du développement durable et de l’aménagement du territoire, saisie pour avis
63. TRAVAUX de la commission DES FINANCES, saisie pour avis
64. Personnes entendues par le rapporteur de la commission des lois
65. PERSONNES ENTENDUES PAR LE RAPPORTEUR POUR AVIS DE LA COMMISSION DES AFFAIRES économiques
66. PERSONNES ENTENDUES PAR LE RAPPORTEUR POUR AVIS DE LA COMMISSION DU Développement durable et de l’aménagement du territoire
67. PERSONNES ENTENDUES PAR LE RAPPORTEUR POUR AVIS DE LA COMMISSION DES FINANCES

Synthèse de la commission des Lois

Le projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière d’économie, de finances, de transition écologique, de droit pénal, de droit social et en matière agricole, comportant 34 articles, a été enregistré à la présidence du Sénat le 15 novembre 2023.

Si le Sénat a choisi de réunir une commission spéciale chargée de l’examen de ce texte, notre assemblée l’a renvoyé à la commission des Lois. Toutefois, des délégations de fond ont été accordées à la commission des Affaires économiques (articles 1er, 2, 3, 18, 19, 33 et 24), celle des Finances (articles 6 à 9), et à celle du Développement durable et de l’aménagement du territoire (articles 10 à 17, 20 et 31).

Lors sa réunion du mercredi 13 mars 2024, la commission des Lois a débattu des seuls articles entrant dans son champ de compétences, et adopté les autres articles dans leur rédaction proposée par les commissions délégataires.

Les articles 4, 5, 21 à 30 et 32 lui sont revenus.

Les articles 4 et 5 portent sur le droit des sociétés. L’article 4 ratifie la transposition par ordonnance de la directive 2019/2121 qui réformait les opérations transfrontalières (fusions, scissions, apports partiels d’actifs). L’article 5 habilite le Gouvernement à transposer par ordonnance la directive 2022/2381 sur la représentation équilibrée des hommes et des femmes dans les conseils d’administration des grandes sociétés commerciales.

Les articles 21 à 26 concernent les échanges d’informations en matière répressive. Ils visent à transposer la directive 2023/977 du 10 mai 2023 qui instaure des règles précises et harmonisées de nature à garantir aux services répressifs de tout État membre un accès équivalent aux informations disponibles dans les autres États membres.

L’article 27 adapte le code de procédure pénale au règlement européen 2023/2131 qui fluidifie les échanges d’information numériques en matière de terrorisme.

L’article 28 met en conformité sur plusieurs points le code de procédure pénale avec la directive 2013/48 sur la garde à vue.

L’article 29 met en conformité le code de procédure pénale avec la décision-cadre 2002/584 du Conseil de l’Union européenne, qui porte sur la procédure de mandat d’arrêt européen.

L’article 30 prévoit certains modalités d’application outre-mer.

Enfin, l’article 32 porte sur le droit de la fonction publique. Il a pour objet de transposer un alinéa de l’article 10 de la directive 2019-1158 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 concernant l’équilibre entre vie professionnelle et vie privée des parents et des aidants.

Synthèse de la commission des Affaires économiques

La commission des affaires économiques était saisie pour avis, avec délégation au fond, des articles 1er, 2, 3, 18, 19, 33 et 34 du projet de loi (n° 2041) portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière d’économie, de finances, de transition écologique, de droit pénal, de droit social et en matière agricole.

Ce projet de loi vise à assurer la conformité de notre droit avec les évolutions récentes intervenues au niveau européen dans les domaines du droit de la consommation, de l’énergie et de l’agriculture. Son article 3 vise, en particulier, à habiliter le Gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance afin de mettre en conformité avec le droit européen la loi n° 2023-451 du 9 juin 2023 visant à encadrer l'influence commerciale et à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux.

Face à la grande diversité des sujets traités, votre rapporteur a souhaité interroger l’ensemble des acteurs concernés, soit en les auditionnant directement, soit en les sollicitant par écrit. Il ressort des échanges conduits que la rédaction de ces articles, sous réserve de quelques modifications d’ordre rédactionnel ou légistique, est conforme à leurs attentes.

Votre rapporteur a attaché un soin particulier au contenu de l’ordonnance prévue à l’article 3 précité, qui doit permettre de résoudre les quelques difficultés relevées par la Commission européenne lors de la notification de la loi précitée, afin de garantir sa juste articulation avec les exigences du droit européen. Dans cette perspective, les services compétents de la Commission européenne ont été auditionnés.

Il ressort de ces échanges que le contenu même de la loi n’est pas fondamentalement remis en cause. Cette loi s’applique en effet d’ores et déjà aux influenceurs établis en France et continuera de s’appliquer également aux influenceurs établis dans les autres pays de l’Union européenne, via la mise en place d’un mécanisme ad hoc permettant de respecter les conditions de dérogation au principe du pays d’origine telles que prévues par les directives « e-commerce » et « services des médias audiovisuels ». Les rares aménagements à prévoir seront, en outre, co-construits avec l’ensemble des parties prenantes, dans la même logique de transparence qui a présidé à l’ensemble des travaux concernant cette initiative parlementaire.

Pour ces raisons, votre rapporteur a soutenu l’adoption des articles précités lors de leur examen devant la commission des affaires économiques, en apportant simplement, par amendements, quelques corrections rédactionnelles lorsque cela était nécessaire.

L’article 1er adapte certaines dispositions du code de la consommation au règlement (UE) 2023/1804 relatif au déploiement d’une infrastructure pour carburants alternatifs et abrogeant la directive 2014/94/UE, dit règlement "Afir". Ce règlement prévoit en effet un certain nombre d’obligations pour les exploitants de borne de recharge de véhicules électriques ou à hydrogène, parmi lesquelles celle de pratiquer des prix transparents et non discriminatoires et de fournir un certain nombre d’informations au consommateur. En l’état actuel du droit, le contrôle de ces nouvelles obligations implique que les agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) soient habilités en droit à contrôler ces obligations. L’article 1er modifie en ce sens plusieurs articles du code de la consommation.

Lors de son examen devant le Sénat, cet article a été modifié par un amendement (COM-42) afin d’étendre la compétence de contrôle de la DGCCRF à l’ensemble des moyens de paiement existants (QR code), de garantir l’absence de doublons entre les sanctions prévues au sein du code de la consommation et du code de l’énergie, et de permettre à l’ensemble des zones insulaires non interconnectées au réseau dit « métropolitain continental » (ZNI) de déroger aux dispositions du règlement précité.

Lors de son examen devant l’Assemblée nationale, en commission, quatre amendements d’ordre rédactionnel ont été adoptés à l’initiative du rapporteur (CE12, CE13, CE14, CE15).

L’article 2 adapte certaines dispositions du code de la consommation au règlement 2023/988 du 10 mai 2023 relatif à la sécurité générale des produits. Ce règlement a en effet abrogé la directive 2001/95/CE relative au même sujet, et qui avait été transposée en droit français par les ordonnances n° 2004-670 du 9 juillet 2004 et n° 2008-810 du 22 août 2008, avant que l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 n’opère une refonte de la partie législative du même code. Cet article redéfinit en conséquence le périmètre d’application de la sécurité générale des produits et prévoit un régime de sanction adapté en cas de manquement.

Lors de son examen devant le Sénat, cet article a fait l’objet de deux modifications d’ordre rédactionnel (amendements COM-47 et COM 48). Des modifications de même nature ont été adoptées à l’initiative du rapporteur lors de son examen devant l’Assemblée nationale (amendements CE5, CE9, CE10 et CE11).

L’article 3 habilite le Gouvernement à légiférer par ordonnance dans un délai de neuf mois afin de prendre les mesures nécessaires pour rendre conformes au droit européen les dispositions de la loi du 9 juin 2023 visant à encadrer l'influence commerciale et à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux. Cette loi avait en effet fait l’objet d’observations de la part de la Commission européenne dans une lettre en date du 14 août 2023.

Lors de son examen devant le Sénat, cet article a été modifié dans le sens d’une réduction de la durée de l’habilitation à six mois et de son champ aux seuls articles 1er, 4, 5 et 9 (COM-49). Ce même amendement a prévu la suppression immédiate des articles 10, 11, 12, 15 et 18 qui ne sont pas compatibles avec les dispositions du règlement sur les services numériques (RSN).

Lors de son examen devant l’Assemblée nationale, au stade de la commission, une durée de neuf mois a été rétablie pour cette habilitation. Le champ de cette dernière a par ailleurs été modifié, afin de comprendre l’ensemble des dispositions du titre Ier de la loi précitée (amendement CE8). Une modification rédactionnelle a également été apportée (CE7).

L’article 18 abroge l’article L. 321-19 du code de l’énergie, qui constituait la base légale du dispositif d’interruptibilité permettant au gestionnaire de réseau RTE de couper l’alimentation en électricité de sites industriels recrutés par appel d’offres. L’entrée en vigueur d’un nouveau règlement européen, qui intègre désormais ce service parmi les services dits « de participation de la demande » et la nécessité d’éviter une requalification de ce dispositif en aide d’État ont conduit à la suppression de cet article. Le dispositif d’interruptibilité demeure, mais sur une base européenne et règlementaire, et il est mis en œuvre par la Commission de régulation de l’énergie et non plus par l’État, afin de pallier au risque de requalification précité.

Cet article n’a fait l’objet de modifications lors de son examen devant le Sénat puis en commission devant l’Assemblée nationale.

L’article 19 modifie l’article L. 811-1 du code de l’énergie afin d’adapter sa rédaction aux éléments de précision relatifs à la définition de l’hydrogène renouvelable et bas carbone apportés par les actes délégués 2023/1184 et 2023/1185 du 10 février 2023 adoptés en application de la directive 2018/2001 du 11 décembre 2018 relative à la promotion de l’énergie produite à partir de sources renouvelables, dite directive « RED II ». Il précise ainsi que le seuil d’émission de gaz à effet de serre en-dessous duquel l’hydrogène peut être qualifié de renouvelable ou de bas-carbone doit également être vérifié lors de l’utilisation de cette énergie renouvelable, conformément aux dispositions du droit européen en vigueur.

Lors de son examen devant le Sénat, cet article a été complété afin d’introduire la même modification au sein de l’article L. 282-2 du code de l’énergie afin de rappeler que la même méthodologie s’applique pour les carburants liquides et gazeux renouvelables d'origine non biologique destinés au secteur des transports et aux carburants à base de carbone recyclé (amendement COM-25).

Cet article n’a fait l’objet de modifications lors de son examen en commission devant l’Assemblée nationale.

L’article 33 complète la loi n° 2014-58 du 27 janvier 2014 de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles par un article 78-1 qui permet au représentant de l’État de déléguer sa signature au président de région et aux agents placés sous son autorité pour ce qui concerne les décisions relatives aux aides de la politique agricole commune du fonds européen agricole de développement rural qui sont cofinancées par l’État au titre de la programmation 2014-2022. Cette délégation vise à permettre une accélération de l’instruction de ces dossiers, alors que les effectifs concernés ont été transférés de l’État vers les régions.

Lors de son examen devant le Sénat, cet article a fait l’objet d’une modification de précision juridique adoptée à l’initiative du Gouvernement (COM-61). Cet article n’a pas fait l’objet de modification lors de son examen en commission devant l’Assemblée nationale.

L’article 33 bis est un article additionnel adopté par amendement à l’initiative du rapporteur de la commission des affaires économiques, M. Stéphane Vojetta (CE16). Cet article modifie l’article L. 4221-5 du code général des collectivités territoriales afin d’étendre le périmètre de la délégation que le conseil régional peut accorder à son président en matière de mise en œuvre des aides de la politique agricole commune.

L’article 34 modifie l’article L. 212-7 du code rural et de la pêche maritime afin de sécuriser les missions de traçabilité animale exercées par les établissements de l’élevage (Ede). Cette référence avait en effet été supprimée lors de l’adoption de l’ordonnance du 20 octobre 2021 adaptant les dispositions du même code au règlement européen 2016/429 relatif aux maladies animales transmissibles, également appelé « législation sur la santé animale ».

Cet article a fait l’objet d’une réécriture importante lors de son adoption par le Sénat, afin de garantir la sécurité juridique des missions exercées par les établissements de l’élevage et le rôle de Chambres d’agriculture France dans ce cadre (COM-50, COM-51, COM-52, COM-53).

Lors de son examen en commission devant l’Assemblée nationale, cet article n’a pas fait l’objet de modification.

Synthèse de la commission du développement durable et de l’aménagement du territoire

L’article 10 définit le régime de contrôle et de sanction applicable au devoir de diligence pour les opérateurs économiques mettant en service des batteries et les opérateurs sur le marché des batteries.

L’article 11 met en conformité le droit national avec les dispositions du règlement (UE) 2023/1542 relatif aux batteries, en matière de conception des batteries et de prévention de gestion des déchets associés.

L’article 12 supprime l’interdiction systématique d’importation des boues d’épuration, contraire au droit de l’Union européenne.

L’article 13 vise à introduire dans le droit national de nouvelles dispositions concernant le mécanisme d’ajustement carbone aux frontières. Un régime de sanctions est ainsi créé, applicable aux importateurs en cas de non-respect des obligations de déclaration pendant la période transitoire.

L’article 14 vise à transposer dans le droit national la directive relative au système d’échange de quotas d’émission de gaz à effet de serre (SEQE-UE), suite à sa révision, concernant les dispositions communes aux installations, à l’aviation et au transport maritime et les dispositions particulières applicables aux installations.

L’article 15 vise à transposer les dispositions particulières applicables au secteur aérien suite à la révision de la directive relative au système d’échange de quotas d’émission, notamment en ce qui concerne l’allocation de quotas à titre gratuit, l’articulation avec le régime Corsia et la prise en compte des effets hors dioxyde de carbone.

L’article 16 vise à transposer les nouvelles dispositions applicables au transport maritime au sein du système d’échange de quotas d’émission (SEQE-UE), notamment concernant le périmètre d’application, les obligations en matière de surveillance et de déclaration des émissions ainsi que de restitution des quotas, et les sanctions associées.

L’article 17 vise à préciser les obligations applicables au titre du régime de compensation et de réduction de carbone pour l’aviation internationale (Corsia), dans le cadre de son articulation avec le système d’échange de quotas d’émission de l’Union européenne.

L’article 20 supprime le principe de modération tarifaire pour les premiers tarifs de redevance aéroportuaire d’un nouveau contrat de concession. Il étend également le champ de l’avis de l’ART dans le cadre de l’avis conforme rendu lors de la conclusion de contrats de régulation économique.

L’article 31 met en conformité le calendrier national d’interdiction des microplastiques avec le nouveau calendrier européen adopté en 2023 par l’Union européenne.

Synthèse de la commission des finances

Les articles 6 à 9 dont l’examen a été délégué à la commission des finances ont été examinés par cette commission lors de sa réunion du mercredi 28 février 2024.

L’article 6 adapte plusieurs dispositions du code monétaire et financier relatives aux dépositaires centraux de titres, aux obligations d’information des clients de détail sollicitant un service d’investissement, aux informations sur les transferts d’actifs numériques et étend certaines de ces dispositions à des collectivités d’outre-mer.

L’article 7 adapte plusieurs dispositions du code monétaire et financier de mesures relatives à la résolution des établissements de crédit, à la supervision des organes centraux et à l’identification des titulaires de comptes bancaires en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Saint-Pierre-et-Miquelon et dans les îles Wallis et Futuna.

L’article 7 bis adapte plusieurs dispositions du code monétaire et financier afin de corriger une imprécision dans la transposition de la directive 2014/49/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative aux systèmes de garantie des dépôts.

L’article 7 ter, introduit par la commission, institue le principe d’une audition, sans vote, du directeur du Fonds de garantie des dépôts et de résolution devant les commissions chargées des finances de l’Assemblée nationale et du Sénat avant sa nomination.

L’article 8 modifie le code monétaire et financier, le code de la consommation et le code de commerce pour, d’une part, préciser les compétences de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes au regard du règlement (UE) 2021/1230 du Parlement européen et du Conseil du 14 juillet 2021 concernant les paiements transfrontaliers dans l’Union et, d’autre part, reconnaître au ministre chargé de l’économie et aux fonctionnaires qu’il a désignés ou habilités des pouvoirs d’enquête pour la mise en œuvre du règlement (UE) 2022/2560 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2022 relatif aux subventions étrangères faussant le marché intérieur.

L’article 9 adapte le livre des procédures fiscales, le code des douanes et le code rural et de la pêche maritime pour assurer leur pleine conformité avec les dispositions de l’article 23 de la directive 2010/24/UE du Conseil du 16 mars 2010 relatives à l’assistance mutuelle en matière de recouvrement des créances relatives aux taxes, impôts, droits et autres mesures.

COMMENTAIRE DES ARTICLES DU PROJET DE LOI

titre ier dispositions d’adaptation au droit de l’union européenne en matière économique et financière

Chapitre Ier Dispositions relatives au droit de la consommation

Article 1er Modification des obligations des exploitants d’infrastructures de recharge en carburants alternatifs et des sanctions et contrôles applicables

I. Le droit en vigueur

A. La directive 2014/94/UE avait pour ambition de permettre le déploiement d’un réseau complet d’infrastructures pour carburants alternatifs au sein de L’union européenne

Le dispositif applicable aux infrastructures pour carburants alternatifs est actuellement régi par la directive 2014/94/UE du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2014 sur le déploiement d’une infrastructure pour carburants alternatifs ([1]).

Cette directive établit « un cadre commun de mesures visant à déployer dans l’Union des infrastructures destinées aux carburants alternatifs afin de réduire au minimum la dépendance des transports à l’égard du pétrole et d’atténuer leur impact environnemental ». Elle fixe, dans cette perspective, « des exigences minimales pour la mise en place de ces infrastructures, y compris les points de recharge pour les véhicules électriques et les points de ravitaillement en gaz naturel (GNL et GNC) et en hydrogène, qui doivent être mises en œuvre au moyen des cadres d’action nationaux des États membres, ainsi que des spécifications techniques communes pour de tels points de recharge et de ravitaillement, et des exigences concernant l’information des utilisateurs » (article 1er).

Cette directive prévoit, en conséquence, que les États membres doivent se doter d’un cadre d’action national permettant la mise en place « d’un nombre approprié de points de recharge ouverts au public » au plus tard le 31 décembre 2020. Elle fixe à cet effet un ensemble de règles permettant de garantir, notamment, la transparence des prix, de sorte que ces derniers soient « raisonnables, aisément et clairement comparables, transparents et non discriminatoires » (article 4). Elle comprend également des dispositions spécifiques concernant le déploiement de points de ravitaillement en hydrogène (article 5) et en gaz naturel (article 6) et assurant la transparence des informations fournies aux utilisateurs (article 7).

Cette directive a été transposée en droit français par le décret n° 2017-26 du 12 janvier 2017 ([2]).

B. Face à des résultats décevants, un nouveau règlement a été adopté en 2023

L’adoption de plusieurs communications et propositions de la Commission a conduit à relever de façon significative le niveau d’ambition de l’Union européenne.

En décembre 2019, la Commission européenne a adopté une communication intitulée « Le pacte vert pour l’Europe ». Cette communication prévoyait un objectif ambitieux de réduction des émissions de gaz à effet de serre dans le secteur des transports (- 90 %), afin de faire de l’Union européenne une économie neutre en carbone à l’horizon 2050.

En septembre 2020, la Commission a adopté sa proposition de loi européenne sur le climat visant à réduire les émissions nettes de gaz à effet de serre d’au moins 55 % en 2030 par rapport au niveau de 1990 et à mettre l’Europe sur une voie responsable pour devenir neutre sur le plan climatique d’ici 2050.

À l’issue de la période prévue par la directive 2014/94/UE, la Commission a estimé que le cadre juridique existant n’était plus adapté à ces objectifs ambitieux. Dans un rapport sur l’application de la directive 2014/94/UE publié en 2021, elle a notamment relevé un niveau d’ambition inégal selon les États membres et fait le constat qu’il n’existait toujours pas de réseau complet et global d’infrastructures pour carburants alternatifs, couvrant l’ensemble de l’Union européenne.

Afin de surmonter ces difficultés, la Commission européenne a donc présenté, le 14 juillet 2021, un projet de règlement sur ce sujet, devenu, après avoir été adopté, le règlement (UE) 2023/1804 relatif au déploiement d’une infrastructure pour carburants alternatifs et abrogeant la directive 2014/94/UE, dit règlement « Afir ». Ce règlement a été publié le 13 septembre 2023 et il est applicable à compter du 13 avril 2024 (article 26).

Ce règlement fixe des objectifs contraignants et des cadres d’action nationaux renforcés afin d’atteindre les objectifs de déploiement d’une infrastructure pour carburants alternatifs à l’échelle de l’Union. Il impose notamment aux États membres d’accroître leur capacité d’avitaillement en carburants alternatifs au rythme des ventes de véhicules à émissions nulles. Les carburants alternatifs dont l’avitaillement est visé sont notamment ceux alimentant les véhicules propulsés à l’électricité (article 3) et à l’hydrogène (article 6).

Ce règlement renforce également les obligations relatives à l’affichage des prix des infrastructures de recharge électrique et des infrastructures de ravitaillement en hydrogène, et fixe des exigences d’information claire des utilisateurs concernant l’emplacement géographique, les caractéristiques et les services proposés aux points de recharge et de ravitaillement en carburants alternatifs ouverts au public (articles 5 et 7). Son article 5, paragraphe 6, mentionne explicitement la responsabilité des États membres en matière de surveillance du marché des infrastructures de recharge ([3]).

C. Les évolutions liées au règlement Afir et la nécessité de contrôler le bon respect de ses dispositions impliquent de faire évoluer certaines dispositions du code de la consommation

Le règlement Afir est d’application directe et obligatoire dans tous ses éléments, conformément à l’article 288 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Or « aucun texte d’adaptation n’a été pris pour permettre d’en contrôler la bonne application et d’en sanctionner le non-respect », comme le rappelle l’étude d’impact relative à l’article 1er du projet de loi.

En l’espèce, plusieurs modifications du code de la consommation doivent intervenir afin d’habiliter les agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à procéder aux contrôles requis. C’est le cas, en particulier, des dispositions prévues aux articles 5 et 7 du règlement Afir. Il est également nécessaire de prévoir un régime de sanction des manquements éventuellement relevés, le règlement laissant cette responsabilité aux États membres.

II. Le dispositif proposé

Le dispositif proposé à l’article 1er du projet de loi permet de doter les agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) de la capacité de contrôler le respect des dispositions du règlement Afir entrant dans le champ de compétences de cette administration.

À cette fin, l’article 1er complète l’article L. 511-7 du code de la consommation, relatif aux infractions et manquements pouvant être recherchés par les agents habilités de la DGCCRF. L’habilitation accordée à ces agents recouvre notamment le contrôle des moyens de paiement (lecteur de carte de paiement et dispositif de paiement par code QR via une connexion internet) proposés par l’infrastructure de carburants alternatifs (article 5, paragraphe 1, du règlement Afir), l’information du consommateur sur le prix et l’obligation de proposer une recharge à l’acte (article 5, paragraphes 2 à 6), la signalisation sur les aires de stationnement et sur le réseau routier (article 5, paragraphe 9), et la possibilité de contrôle sur les infrastructures de ravitaillement en hydrogène (article 7).

L’article 1er du présent projet de loi crée également une nouvelle sous-section au sein de la section II du chapitre II du titre III du livre Ier de ce code, consacrée aux « infrastructures de recharge et de ravitaillement ». Cette sous-section comprend un article L. 132-29 qui prévoit un dispositif de sanction, à savoir une amende administrative, dont le montant ne peut excéder 3 000 euros pour une personne physique et 15 000 euros pour une personne morale, en cas de manquement à certaines des obligations prévues aux articles 5, 7 et 19 du règlement Afir.

Enfin, le II de l’article Ier exonère les collectivités territoriales régies par l’article 73 de la Constitution (Guadeloupe, Guyane, Martinique, Mayotte et Réunion) et Saint-Martin de l’application des objectifs pour les infrastructures de ravitaillement en hydrogène des véhicules routiers.

III. Les modifications apportées par le Sénat

Lors de son examen en commission devant le Sénat, l’article 1er a été modifié, à la suite de l’adoption de l’amendement COM-42 présenté par le rapporteur Daniel Fargeot.

Cet amendement étend, en premier lieu, la compétence de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à l’ensemble des dispositifs de paiement prévus par le droit européen. En effet, à la suite d’auditions conduites avec la DGCCRF et la Banque de France, le rapporteur du Sénat a estimé que cette compétence, prévue par le règlement Afir et qui n’est pas sollicitée par la DGCCRF ni par la Banque de France, devait pourtant bien être exercée. Il est donc précisé que la DGCCRF est compétente pour le contrôle de l’ensemble des moyens et dispositifs de paiement prévus au 2 de l’article 5 du règlement (UE) 2023/1804, y compris pour les dispositifs connectés à Internet tels que les codes QR.

Cet amendement garantit, en second lieu, l’absence de doublons entre les sanctions administratives mises en œuvre par la DGCCRF et celles appliquées par la direction générale de l’énergie et du climat (DGEC). En effet, l’article 1er du présent projet de loi, avec la création d’un nouvel article L. 132-29 au code de la consommation, renvoie à un régime de sanction sous forme d’amende administrative qui ne vise que les sanctions prises par la DGCCRF. Or le code de l’énergie prévoit déjà un régime de sanctions applicables aux infrastructures de ravitaillement en carburants alternatifs ouvertes au public. Par souci de cohérence et en accord avec les deux administrations concernées, l’article 1er du projet de loi exclut donc du champ des articles L. 353-4 et L. 641-4-2 du code de l’énergie les sanctions applicables aux manquements mentionnés au nouvel article L. 132-29 du code de la consommation.

Enfin, ce même amendement élargit le champ de la dérogation prévue au bénéfice des collectivités régies par l’article 73 de la Constitution à l’ensemble des zones insulaires non interconnectées au réseau dit « métropolitain continental » (ZNI).

Votre rapporteur observe que ces modifications ne posent pas de difficulté spécifique. La répartition des compétences entre la DGEC et la DGCCRF en matière de sanction est consensuelle, de même que l’intégration des dispositifs connectés de type « code QR » au sein de l’article. Enfin, l’extension de la dérogation prévue au II de l’article 1er tel que modifié par le Sénat ne pose pas de difficulté particulière et apparaît opportune.

IV. Les modifications apportÉes par la commission

La commission, sur la proposition du rapporteur, a adopté quatre amendements (CE12, CE13, CE14 et CE15) apportant des précisions d’ordre rédactionnel.

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Article 2 Adaptation du code de la consommation au règlement relatif à la sécurité générale des produits (RGSP)

I. Le droit en vigueur

A. L’obligation de sécurité générale des produits résultant de la directive 2001/95/CE du 3 décembre 2001

Le cadre européen relatif à la sécurité générale des produits a été défini par la directive 92/59/CEE du 29 juin 1992, abrogée en 2001 par la directive 2001/95/CE du 3 décembre 2001 relative à la sécurité générale des produits ([4]). Sa définition en droit français est toutefois antérieure, ainsi que l’a rappelé la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) dans une contribution écrite à votre rapporteur, soulignant que « le dispositif de la sécurité générale des produits avait été imaginé en France dès 1983 » afin d’inspirer la construction du droit européen sur ce sujet.

La directive 2001/95/CE a imposé une obligation de sécurité générale pour les produits de consommation non alimentaires (articles 1 et 2). Cela implique, pour les entreprises concernées, de ne commercialiser que des produits sûrs (article 3) et de prendre toutes les mesures correctives utiles dans le cas contraire (article 5). Elle a aussi introduit un système d’alerte rapide européen « Rapex » pour les produits non alimentaires dangereux, via la mise en œuvre d’obligations d’échange d’informations avec les autorités nationales (article 12).

Cette directive a fait l’objet d’une transposition en droit français par les ordonnances n° 2004-670 du 9 juillet 2004 ([5]) et n° 2008-810 du 22 août 2008 ([6]), avant que l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 ([7]) n’opère une refonte de la partie législative du code de la consommation. Ces mouvements successifs ont conduit à des insertions et à des modifications au sein du code de la consommation.

B. La définition de la sécurité générale des produits prévue au sein du titre II du livre IV du code de la consommation

C’est au sein du chapitre Ier du titre II du livre IV du code de la consommation qu’est fixé le principe de sécurité générale des produits et que sont déclinées ses modalités d’application depuis 2016.

L’article L. 421-3 du code de la consommation prévoit ainsi que « les produits et les services doivent présenter, dans des conditions normales d’utilisation ou dans d’autres conditions raisonnablement prévisibles par le professionnel, la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre et ne pas porter atteinte à la santé des personnes ». Cette obligation générale de sécurité des produits et services s’applique aux producteurs (catégorie intégrant les fabricants ainsi que les « autres professionnels de la chaîne de commercialisation, dans la mesure où leurs activités peuvent affecter les caractéristiques de sécurité d’un produit ») et aux distributeurs (article L. 421-1 du même code). Ces professionnels doivent en conséquence prendre toutes mesures utiles pour satisfaire à cette obligation (article L. 421-4 du même code).

Sont exclus du champ d’application de ces dispositions les antiquités et les produits d’occasion nécessitant une réparation ou une remise en état lorsque cela est explicitement mentionné (article L. 421-2 du même code).

Le principe de sécurité générale des produits est réputé satisfait lorsque le produit visé est conforme à la réglementation « spécifique ayant pour objet la protection de la santé ou de la sécurité des consommateurs » qui lui est applicable (article L. 421-5). Le respect de ce principe est par ailleurs présumé, « en ce qui concerne les risques et les catégories de risque couverts par les normes qui lui sont applicables, lorsqu’il est conforme aux normes nationales non obligatoires transposant les normes européennes dont la Commission européenne a publié les références au Journal officiel de l’Union européenne en application de l’article 4 de la directive 2001/95/CE du 3 décembre 2001 relative à la sécurité générale des produits ».

Les mesures d’application de ce principe d’ordre général, dont font partie les modalités d’interdiction et de réglementation des produits ne satisfaisant pas à l’obligation de sécurité générale, sont précisées au sein du chapitre II de ce même titre. Le code de la consommation articule ainsi l’obligation générale de sécurité issue de la directive avec d’éventuelles exigences spécifiques perçues comme nécessaires dans la réglementation française pour assurer cette sécurité (article L. 422-1), ainsi qu’avec des règles spécifiques qui seraient adoptées dans le cadre d’actes européens ciblant certains produits particuliers avec le même objet (article L. 422-3).

Le chapitre III détaille, enfin, les obligations des producteurs et des distributeurs en matière de sécurité des produits. Le producteur doit notamment se tenir informé des risques des produits qu’il commercialise et fournir au consommateur les informations utiles à leur évaluation (articles L. 423-1 et L. 423-2 du même code). Les distributeurs ont, quant à eux, l’interdiction de fournir des produits dont ils savent qu’ils ne satisfont pas à l’obligation de sécurité générale. Ils sont soumis à des obligations de transmission d’informations, de traçabilité et de collaboration avec les autorités administratives compétentes (article L. 423-4). Y sont également définies les modalités de retrait et de rappel des produits (article L. 423-3).

Les manquements aux obligations de sécurité des produits non alimentaires sont actuellement appréhendés par la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes sous le prisme des pratiques commerciales trompeuses (articles L. 121-2 à L. 121-4 du code de la consommation), punies d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 300 000 euros.

C. Le règlement 2023/988 a fait évoluer le cadre juridique applicable au profit d’une meilleure protection du consommateur

Un nouveau règlement européen est intervenu en 2023 afin de renforcer la protection du consommateur et les obligations des fabricants et distributeurs en matière de sécurité des produits et services. Il s’agit du règlement (UE) 2023/988 du Parlement et du Conseil du 10 mai 2023 relatif à la sécurité générale des produits, dit « RGSP ». Ce dernier abroge la directive 2001/95/CE et modifie, par ailleurs, le règlement européen n° 1025/2012. Il est applicable à compter du 13 décembre 2024.

Ce règlement doit permettre de pallier l’écueil de transpositions imparfaites dans les droits nationaux des États membres dont avait souffert la directive 2001/95/CE. Il entend donc clarifier et harmoniser le cadre relatif à la sécurité des produits au profit d’une meilleure protection de la santé et de la sécurité des consommateurs, mais aussi d’un meilleur fonctionnement du marché intérieur. Il porte en conséquence une attention particulière aux nouveaux produits (produits numériques, connectés et/ou dotés de fonctions d’intelligence artificielle) ainsi qu’aux nouveaux modes de commercialisation à distance (achat par internet, par mobile ou encore via des places de marché électroniques).

Plusieurs évolutions notables méritent d’être soulignées par rapport au cadre initialement fixé par la directive 2001/95/CE.

Ce règlement contient en effet des obligations plus précises en matière d’évaluation préalable des risques et de documentation technique pour les fabricants (article 9) et prévoit également une obligation, pour les professionnels, de mettre en place des processus internes rigoureux en matière de sécurité des produits (article 14). Il introduit, en outre, en droit européen, une obligation pour les fabricants de disposer d’une « personne responsable » au sein de l’Union européenne (article 16). La direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes relève, à cet égard, que cette évolution devrait faciliter l’identification d’un responsable pour les produits distribués via

le e-commerce par des vendeurs situés hors Union européenne. Ce règlement encourage, enfin, à la coopération active des places de marché électronique afin de développer de bonnes pratiques (article 22) et renforce les procédures de rappel des produits dangereux avec, entre autres, un modèle de message obligatoire (article 36).

Ces différentes évolutions rendent nécessaire une adaptation de plusieurs dispositions du code de la consommation.

II. Le dispositif proposé

L’article 2 du présent projet de loi procède à l’actualisation des dispositions du code de la consommation qui doivent être modifiées pour être conformes au règlement européen relatif à la sécurité générale des produits.

Les principales modifications effectuées sont les suivantes :

– L’article liminaire du code de la consommation est complété par une définition de la notion de « prestataire de services », afin de prévoir une extension du principe de sécurité générale des produits aux prestataires de services ;

– L’article L. 421-1 du code de la consommation est réécrit afin de substituer aux notions de « producteur » et de « distributeur » celle « d’opérateur économique », qui est plus large et recouvre tout ensemble « le fabricant, le mandataire, l’importateur, le distributeur, le prestataire de services d’exécution des commandes ou toute autre personne physique ou morale soumise à des obligations liées à la fabrication de produits [et] à leur mise à disposition sur le marché ». Cette réécriture permet, en outre, de prévoir une référence explicite à certaines dispositions du règlement européen 2023/988 ;

– L’article L. 421-2 du même code est réécrit afin d’aligner la définition de l’obligation de sécurité générale des produits sur celle proposée au sein du règlement 2023/988 ;

– L’article L. 422-1 code est réécrit pour prévoir une référence explicite au règlement 2023/988.

L’article 2 insère également au sein du code de la consommation un article L. 452-5-1 qui prévoit le régime de sanction applicable pour un fabricant ou importateur en cas de manquement à certaines dispositions du règlement 2023/988. Le règlement SGP précise en effet, en son article 44, que les sanctions doivent être « effectives, proportionnées et dissuasives » en laissant au législateur national le soin d’en évaluer le niveau.

Le présent projet de loi fait le choix de reprendre le régime de sanction applicable aux manquements aux obligations en matière de sécurité des produits alimentaires, à savoir cinq ans d’emprisonnement et 600 000 euros d’amende, montant pouvant être porté, au regard des avantages tirés du délit, à 10 % du chiffre d’affaires moyen annuel (art. L. 452-5-1 du code de la consommation).

Au-delà des modifications évoquées ci-dessus, d’autres articles du code de la consommation sont également revus, pour des raisons d’ordre technique, par les dispositions de l’article 2 du projet de loi (insertion de références au règlement SGP, abrogation de certains articles devenus superfétatoires, etc.).

III. Les modifications apportées par le Sénat

Lors de son examen devant la commission spéciale du Sénat, l’article 2 du projet de loi a fait l’objet de deux modifications à la suite de l’adoption des amendements COM-47 et COM-48 présentés par le rapporteur Daniel Fargeot.

L’amendement COM-47 a aligné la définition de la notion d’opérateur économique proposée au sein de l’article 2, avec celle prévue par le règlement relatif à la sécurité générale des produits. Cet amendement intègre ainsi, avec raison, les mots « les autres personnes physiques ou morales soumises à des obligations liées à la fabrication de produits ou à leur mise à disposition sur le marché ne sont pas définies » pour se conformer au règlement européen RGSP.

L’amendement COM-48 permet de faire en sorte que les adaptations du code de la consommation prévues aux paragraphes II et III de l’article entrent en vigueur à la date de l’entrée en application du règlement relatif à la sécurité générale des produits, soit le 13 décembre 2024.

Votre rapporteur considère que ces modifications apportent des précisions utiles et qu’elles sont conformes au contenu du règlement RGSP. Il souscrit également au choix fait par la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes de prévoir une approche plus large du principe de sécurité générale des produits en l’étendant aux services, ce qui est conforme avec la pratique historique française dans ce domaine, sans poser de difficultés juridiques particulières.

IV. Les modifications apportÉes par la commission

La commission, sur proposition du rapporteur, a adopté trois amendements (CE9, CE10 et CE11) apportant des précisions d’ordre rédactionnel.

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Article 3

Habilitation à légiférer par voie d’ordonnance pour modifier la loi n° 2023-451 du 9 juin 2023 visant à encadrer l’influence commerciale et à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux

I. Le droit en vigueur

A. La LOI N° 2023-451 du 9 juin 2023 A FAIT L’OBJET D’OBSERVATIONS DE LA COMMISSION EUROPÉENNE et doit être mise en confOrmité avec le droit européen

La loi n° 2023-451 visant à encadrer l’influence commerciale et à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux a été promulguée le 9 juin 2023. Issue d’une initiative transpartisane portée par les députés Arthur Delaporte et Stéphane Vojetta, elle comprend un ensemble de dispositions destinées à mieux réguler l’activité d’influence commerciale en France.

Cette loi fixe ainsi en droit, pour la première fois, une définition de l’activité d’influence commerciale et d’agent d’influenceur. Elle prévoit également l’encadrement de la promotion de certains produits ou services et l’obligation de formaliser la relation économique entre les parties prenantes d’une opération d’influence commerciale. Elle définit enfin un régime de coresponsabilité entre annonceurs et influenceurs, permettant de garantir les droits de tiers en cas de litige.

Certaines dispositions de cette loi ont fait l’objet d’une notification à la Commission européenne par le Gouvernement en application des dispositions de la directive 2015/1535 du 9 septembre 2015 prévoyant une procédure d’information dans le domaine des réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l’information, dite « directive SMTD ». C’est le cas des articles 10, 11, 12 et 15 au regard de leur proximité avec les dispositions du règlement sur les services numériques (RSN). Ces articles ont été notifiés le 12 mai 2023.

Le Gouvernement a transmis, par ailleurs, le 20 juin 2023, un complément d’information à la Commission européenne, à sa demande.

Dans une lettre en date du 14 août 2023, la Commission a adressé au Gouvernement des observations relatives à certaines dispositions contenues dans cette loi. Elle estime, en effet, que les dispositions adoptées posent plusieurs difficultés de compatibilité avec le droit de l’Union européenne.

Il convient de distinguer ici les observations de forme des observations de fond formulées par la Commission.

Pour ce qui concerne la procédure suivie, la Commission européenne estime que la loi n° 2023-451 a été adoptée en violation des articles 5 ([8]) et 6 ([9]) de la directive SMTD faute, pour le Gouvernement, d’avoir respecté les règles relatives à la période de statu quo que cette directive prévoit. Toute adoption d’une règle technique entrant dans le champ de cette directive doit en effet faire l’objet d’une notification à la Commission européenne, ce qui déclenche une période de statu quo de plusieurs mois pendant laquelle le texte ne doit pas être adopté définitivement, afin de pouvoir être amendé conformément aux remarques formulées en retour, le cas échéant, par la Commission. L’existence d’une clause de suspension à l’article 18 de la loi n° 2023-451, qui prévoyait une entrée en vigueur différée des articles notifiés, a été considérée par la Commission européenne comme sans effet au regard des dispositions prévues à l’article 6 de la directive SMTD.

La Commission relève, en outre, que le Gouvernement aurait dû notifier, au titre de cette même directive, les articles 1, 4, 5 et 9 de la loi, dans la mesure où ils entrent dans le champ de la directive 2018/1808 ([10]). Sur ce dernier point, elle a écarté l’argumentation du Gouvernement, aux termes de laquelle cette absence de notification tenait à la nécessité d’adopter des décrets d’application pour mettre en œuvre ces dispositions ([11]).

S’agissant des aspects de fond, la Commission européenne relève l’existence d’une incompatibilité de plusieurs articles de la loi n° 2023-451 (articles 2, 10, 11, 12 et 15) avec certaines dispositions du règlement européen sur les services numériques (articles 8, 14, 22 et 56). Cette incompatibilité tient, selon son analyse, à la création de nouvelles obligations pesant sur les fournisseurs de services intermédiaires, alors que le règlement sur les services numériques est d’application directe et d’harmonisation totale et n’appelle donc pas l’adoption, par les États membres, d’autres mesures d’application que celles qu’il prévoit explicitement ([12]).

La Commission européenne estime aussi que les dispositions de la loi n° 2023-451 sont incompatibles avec les dispositions prévues à l’article 3 de la directive e-commerce. Cet article prévoit en effet un principe de libre prestation des services transfrontaliers de la société de l’information et dispose, en conséquence et comme le rappelle la Commission, que « les États membres ne peuvent, pour des raisons relevant du domaine coordonné, restreindre la liberté de fournir de tels services depuis un autre État membre ». En l’espèce, la Commission estime que les dispositions de la loi précitée sont contraires à cet article, en ne prévoyant pas de restriction en termes d’application des règles françaises aux seuls fournisseurs de services intermédiaires établis en France (principe du pays d’origine).

B. DES ÉVOLUTIONS prévisibles, mais incomplètement clarifiées

Les échanges conduits par votre Rapporteur avec les administrations concernées ont permis de clarifier le détail des difficultés juridiques évoquées ci-dessus et l’état d’avancement de la réflexion du Gouvernement à ce sujet.

Il apparaît, en premier lieu, que les difficultés se concentrent sur le respect du principe du pays d’origine (PPO), prévu tant par les dispositions de la directive e-commerce que par celles de la directive « Services de médias audiovisuels ».

S’agissant de l’application des dérogations prévues par la directive e-commerce au principe du pays d’origine, l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 9 novembre 2023 ([13]) indique très clairement que la possibilité de dérogation au principe de libre circulation des services de la société de l’information, prévu à l’article 3 de cette directive, « n’a pas été conçue pour permettre aux États membres d’adopter des mesures générales et abstraites visant à réglementer une catégorie de prestataires de services de la société de l’information dans son ensemble, et ce quand bien même de telles mesures lutteraient contre des contenus portant gravement atteinte aux objectifs énoncés » au même article. En conséquence, selon la Cour de justice de l’Union européenne, ce type de mesures ne saurait être considéré comme conforme aux dispositions de la directive e-commerce. En réponse à cette lecture stricte de la directive e-commerce, le Gouvernement a indiqué à votre rapporteur qu’il sera nécessaire de prévoir un dispositif ad hoc permettant de viser, de façon nominative, les individus concernés par les mesures prises par l’État membre à titre dérogatoire.

Votre rapporteur observe que l’application de la directive SMA aux influenceurs est également au cœur des difficultés juridiques concernant la loi n° 2023-451. Ainsi que la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) l’a indiqué à votre rapporteur lors de son audition, les articles 4 et 5 de la loi n° 2023-451 doivent être articulés avec l’article 9 de la directive SMA de 2010, telle que modifiée par la directive 2018/1808, qui a élargi son cadre aux « plateformes de partage de vidéos ».

Dans sa contribution écrite, la DGCCRF relève qu’il apparaît que le « domaine coordonné » au sens de la directive 2010/13/UE « recouvre toutes les formes de promotion sur les médias audiovisuels » et que les influenceurs peuvent être « s’ils remplissent des critères, notamment d’audience, [considérés comme] des fournisseurs de services de médias audiovisuels ». La DGCCRF relève d’ailleurs, à ce sujet, que « la base de données prévue par le 5 ter de l’article 2 de la directive SMA intègre des Youtubeurs/influenceurs parmi les services de vidéo à la demande, du moins dans certains pays ». En conséquence, les influenceurs seraient concernés par l’application des dispositions de la directive 2010/13/UE, et notamment par le respect nécessaire du principe du pays d’origine.

Lors de son audition, la direction générale des entreprises a souligné les incertitudes qui régissent les contours exacts du domaine coordonné, qui doivent être clarifiés lors d’échanges à venir avec la Commission européenne.

En outre, votre rapporteur observe, à l’issue de ses échanges avec la Commission, que des incertitudes persistent concernant l’application de la directive SMA aux influenceurs, dans un contexte marqué notamment par la révision à venir de cette directive.

C. Un recours à une ordonnance qui apparaît justifié au regard de ces enjeux

Votre rapporteur considère, en l’état des échanges conduits avec l’ensemble des parties prenantes, que le recours à une ordonnance pour modifier ces dispositions est un choix de prudence légitime au regard de la technicité des modifications à apporter et de l’incertitude juridique qui existe encore sur les conséquences à tirer des remarques de la Commission européenne.

Il souhaite rappeler, à cette occasion, que le Gouvernement n’a envisagé de recourir à une ordonnance que dans un second temps. L’article 3 du projet de loi intégrait en effet, dans un premier temps, des modifications « en dur » de la loi n° 2023-451. La section des finances du Conseil d’État avait néanmoins estimé plus raisonnable de disjoindre ces dispositions, en raison des difficultés juridiques soulevées par l’application du principe du pays d’origine, difficultés confirmées par l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne précité.

Votre rapporteur relève, en outre, que l’inscription à ce stade des modifications envisagées soulèverait, au-delà du risque juridique, une difficulté de calendrier pour l’ensemble du présent projet de loi. L’intégration de ces modifications directement au sein de l’article 3 impliquerait, en effet, une nouvelle notification à la Commission européenne et donc le déclenchement d’une nouvelle période de statu quo, ce qui reporterait de plusieurs mois la réunion de la commission mixte paritaire.

II. Le dispositIf proposé

L’article 3, inséré au sein du présent projet de loi dans un second temps, prévoit d’habiliter le Gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance dans un délai de neuf mois afin de modifier certaines dispositions de la loi du 9 juin 2023 précitée pour les mettre en conformité avec le droit de l’Union européenne, en citant expressément les textes concernés, à savoir :

– la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique dans le marché intérieur, dite « directive e-commerce » ;

– la directive 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur ;

– la directive 2015/1535 du 9 septembre 2025 prévoyant une procédure d’information dans le domaine des réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l’information ;

– la directive 2018/1808 du Parlement européen et du Conseil du 14 novembre 2018 modifiant la directive 2010/13/UE visant la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires, et administratives des États membres relatives à la fourniture de services de médias audiovisuels ;

– le règlement UE 2022/2065 du Parlement européen et du Conseil du 19 octobre 2022 relatif à un marché unique des services numériques et modifiant la directive 2000/31/CE.

Cet article prévoit également « de tirer les conséquences, en termes de coordination et de mise en cohérence, des modifications apportées en application du 1° sur d’autres dispositions législatives ». Il comprend enfin un alinéa permettant de rendre ces dispositions applicables en Nouvelle Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna, dans certaines conditions, et de procéder, le cas échéant, à leur nécessaire adaptation en ce qui concerne Saint-Barthélemy, Saint-Martin et Saint-Pierre et Miquelon.

L’insertion d’une référence à la directive 2005/29/CE, qui n’est pas mentionnée dans la lettre de la Commission européenne, répond à un principe de sécurité juridique. L’article 7.2 de cette directive ([14]) relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur est en effet applicable aux personnes exerçant une activité d’influence commerciale.

III. Les modifications apportées par le Sénat

Lors de son examen devant le Sénat, l’article 3 a été modifié par un amendement COM-49 adopté à l’initiative du rapporteur Daniel Fargeot.

Cet amendement a intégré au sein de cet article plusieurs modifications.

Il réduit, en premier lieu, la durée de l’habilitation accordée au Gouvernement pour procéder aux modifications nécessaires de la loi du 9 juin 2023 afin de la rendre conforme au droit européen à six mois, en lieu et place de la durée de neuf mois prévue dans le projet de loi initial.

Cet amendement restreint, par ailleurs, le champ de l’ordonnance quant aux articles de la loi précitée qui pourront être modifiés à cette occasion.

Dans le prolongement de la lettre adressée au Gouvernement, au mois d’août dernier, par le commissaire européen Thierry Breton, le rapporteur du Sénat a souhaité, en outre, que seuls les articles visés par les remarques de la Commission européenne puissent être modifiés. L’habilitation porte donc désormais uniquement sur les ajustements nécessaires aux articles 1, 4, 5, 7 et 9.

Enfin, cet article supprime certains articles de la loi posant une difficulté avérée de compatibilité avec le règlement sur les services numériques (RSN), à savoir les articles 10, 11, 12, 15 et 18.

Votre Rapporteur souhaite formuler plusieurs remarques sur ces modifications :

– il comprend les raisons ayant motivé le souhait du Sénat de réduire la durée de l’habilitation du Gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance pour procéder aux modifications requises de la loi n° 2023-451. Néanmoins, s’il est exact que la lettre adressée par la Commission européenne au Gouvernement date du mois d’août dernier, il n’en demeure pas moins que des incertitudes juridiques persistent sur certaines des évolutions à mener et qu’il convient, en outre, d’intégrer au sein de ce délai la période de statu quo liée à la nouvelle notification de ces dispositions, qui peut durer jusqu’à 4 mois. Dans ces conditions, votre rapporteur estime que le délai initialement envisagé – à savoir 9 mois, ce qui conduirait de fait le Gouvernement, en cas d’adoption du présent projet de loi, à disposer de deux mois pour procéder aux modifications utiles et de deux mois supplémentaires pour intégrer les éventuelles remarques de la Commission européenne – n’est pas excessif.

– il comprend également le souhait du Sénat de réduire le champ de l’ordonnance, au regard des éléments fournis notamment au sein de l’étude d’impact. Il considère néanmoins qu’il faut privilégier un principe de prudence en maintenant la version initiale du texte, à savoir la possibilité de procéder aux modifications utiles sur l’ensemble du titre Ier. Les échanges conduits font en effet apparaître que les difficultés juridiques soulevées ne sont pas encore complètement éclaircies. Seul le périmètre initial de l’article 3 issu du projet de loi déposé pourra permettre, en effet, de procéder, si besoin, non seulement à la mise en cohérence des articles du titre I avec les modifications de la définition prévue à l’article 1er, mais également de découper, le cas échéant, plusieurs articles, si différentes modalités d’application devaient être dégagées selon les directives applicables au contenu desdits articles.

– il souscrit, enfin, à la suppression immédiate des articles 10, 11, 12, 15 et 18 de la loi, l’insertion de ces articles, qui n’étaient d’ailleurs pas encore entrés en vigueur, correspondant d’abord à une intention de pédagogie à destination du public et des influenceurs vis-à-vis du cadre juridique leur étant applicable.

IV. Les modifications apportées par la commissioN.

La commission, sur la proposition du rapporteur, a adopté deux amendements CE7 et CE8.

L’amendement CE 7 est d’ordre rédactionnel.

L’amendement CE8 revient à un délai de 9 mois concernant la durée de l’habilitation à légiférer par ordonnance. Il précise également que l’ensemble des dispositions du titre Ier pourront être modifiées dans ce cadre.

*

Chapitre II Dispositions relatives au droit des sociétés

Article 4 (art. L. 225-124, L. 236-20, L. 236-21, L. 236-22, L. 236-28 à L. 236-31, L. 236-35, L. 236-36, L. 236-38, L. 236-40, L. 236-48, L. 236-50, L. 236-52 et L. 950-1 du code de commerce, et art. L. 2371-1 et L. 2372-1 du code du travail) Ratification de l’ordonnance n° 2023-393 du 24 mai 2023 portant réforme du régime des fusions, scissions, apports partiels d’actifs et opérations transfrontalières des sociétés commerciales et diverses améliorations de ce même régime

Adopté par la Commission avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article ratifie l’ordonnance n° 2023-393 du 24 mai 2023 portant réforme du régime des fusions, scissions, apports partiels d’actifs et opérations transfrontalières des sociétés commerciales et diverses améliorations de ce même régime. Il complète cette ordonnance par des modifications formelles du code de commerce.

➢ Dernières modifications législatives intervenues

La directive 2005/56 du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières de sociétés de capitaux (codifiée ensuite par la directive 2017/1132 du 14 juin 2017 relative à certains aspects du droit des sociétés) a institué la procédure de fusions transfrontalières. Ces fusions permettent aux sociétés de capitaux de l’Union européenne de fusionner avec une ou plusieurs sociétés constituées dans un autre État membre. Cette directive a été transposée dans le code de commerce par la loi n° 2008-649 du 3 juillet 2008 portant diverses dispositions d’adaptation du droit des sociétés au droit communautaire.

La directive 2019/2121 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 modifiant la directive (UE) 2017/1132 en ce qui concerne les transformations, fusions et scissions transfrontalières de sociétés de capitaux a ensuite introduit deux nouvelles procédures aux côté de celle existante des fusions transfrontalières : l’une permet aux sociétés de transférer leur siège social dans un autre État membre tout en conservant leur personnalité juridique ; l’autre leur permet de se scinder en deux ou plusieurs sociétés immatriculées dans des États membres différents. La directive 2019/2121 harmonise également les procédures applicables avec celle prévue pour les fusions transfrontalières.

L’article 13 de la loi n° 2023-171 du 29 mars 2023 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne dans les domaines de l’économie, de la santé, du travail, des transports et de l’agriculture a habilité le Gouvernement à prendre par ordonnance, dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, dans un délai de trois mois à compter de la promulgation de cette loi, les mesures nécessaires à la transposition de la directive (UE) 2019/2121 précitée, et à harmoniser avec ces mesures certaines des dispositions encadrant les opérations transfrontalières, ainsi qu’à simplifier, compléter et moderniser les régimes des fusions, des scissions, des apports partiels et des transferts de siège des sociétés commerciales prévus au chapitre VI du titre III du livre II du code de commerce.

L’ordonnance n° 2023-393 du 24 mai 2023 portant réforme du régime des fusions, scissions, apports partiels d’actifs et opérations transfrontalières des sociétés commerciales est intervenue sur le fondement de cette habilitation. Elle a transposé la directive.

➢ Modifications apportées par le Sénat

La commission spéciale du Sénat a adopté un amendement rédactionnel.

➢ Modifications apportées par la Commission

La commission des Lois a adopté sept amendement rédactionnels du rapporteur.

I. L’état du droit

A. le Droit européen

La directive 2005/56 du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières de sociétés de capitaux a été codifiée par la directive 2017/1132 du 14 juin 2017 relative à certains aspects du droit des sociétés. Elle réglemente la procédure de fusion transfrontalière, qui permet aux sociétés européennes de fusionner avec une ou plusieurs sociétés d’autres États membres, par absorption ou création d’une société nouvelle.

Cette directive a été complétée par la directive 2019/2121 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 en ce qui concerne les transformations, fusions et scissions transfrontalières de sociétés de capitaux, qui crée deux nouvelles procédures d’opérations transfrontalières. La première est la procédure de transformation transfrontalière, qui permet aux sociétés constituées conformément au droit d’un État membre de se transformer en une société de forme juridique d’un autre État membre, en y transférant au moins leur siège statutaire, tout en conservant leur personnalité juridique. La seconde est la procédure de scission transfrontalière, qui permet aux sociétés de l’Union européenne de se scinder en plusieurs sociétés localisées dans d’autres États membres, la société scindée transmettant son patrimoine à plusieurs sociétés existantes ou nouvelles), ou d’effectuer des apports partiels d’actifs transfrontaliers (la société fait apport d’une partie de son actif et de son passif, à une ou plusieurs sociétés bénéficiaires).

Ces opérations s’inscrivent dans le cadre de la liberté d’établissement, principe fondamental du droit de l’Union européenne, prévu à l’article 54 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). La directive 2019/2121 institue donc un cadre harmonisé et simplifié pour ces opérations, tout en conciliant la liberté d’établissement avec la protection des parties prenantes : travailleurs, créanciers et associés.

La directive 2019/2121 a ainsi prévu un mécanisme protecteur des créanciers en maintenant un contrôle de légalité de l’opération avant sa prise d’effet qui vise à s’assurer que l’opération transfrontalière n’est pas réalisée à des fins abusives ou frauduleuses, voire criminelles. Elle renforce également la protection des travailleurs en prévoyant leur information et leur consultation, et en garantissant leur droit à participer à l’organe de direction dans le respect des droits et pratiques nationaux. Les associés (au moins ceux qui ont voté contre le projet) doivent pouvoir se retirer de la société. Les travailleurs et les associés doivent être informés par un rapport qui explique et justifie les aspects juridiques et économiques de l’opération transfrontalière envisagée et les implications de celle-ci pour les travailleurs ainsi que pour les activités futures pour la société et ses filiales.

Le délai de transposition de la directive 2019/2121 avait été fixé au 31 janvier 2023.

B. le Droit interne

L’article 13 de la loi du 9 mars 2023 ([15]) a habilité le Gouvernement à procéder, par ordonnance, à la transposition de la directive 2019/2121. Cette transposition est intervenue avec l’ordonnance du 24 mai 2023 ([16]) (avec donc quelques mois de retard par rapport au délai fixé par la directive).

1. L’ordonnance du 24 mai 2023 a transposé les opérations transfrontalières en droit interne

Dans leur rédaction issue de cette ordonnance, les dispositions relatives aux opérations transfrontalières sont prévues à la section 4 du chapitre VI du titre III du livre II du code de commerce. Cette section distingue la fusion transfrontalière, la scission transfrontalière, l’apport partiel d’actifs transfrontaliers et la transformation transfrontalière. L’ordonnance a aussi institué une procédure commune pour ces opérations transfrontalières, afin de faciliter la réalisation de ces opérations au sein de l’espace européen. Cette procédure prévoit notamment une étape de préparation (rédaction d’un projet commun d’opération, rapport des dirigeants, vérification par une expertise indépendante, etc.). Elle confie aux greffiers des tribunaux de commerce un rôle de contrôle des éventuelles fraudes. Ils délivrent un certificat de conformité lorsqu’il conclut que la fusion transfrontalière respecte toutes les conditions et les procédures vérifiées. Ils pourront s’appuyer sur les autorités fiscales ou sociales.

2. L’ordonnance du 24 mai 2023 a également procédé à certaines modifications des opérations relatives aux sociétés en droit français

Cette ordonnance a aussi visé à simplifier, compléter et moderniser les règles applicables aux fusions, scissions et apports partiels d’actifs en droit national. Elle introduit notamment la « scission partielle » en droit interne. Il s’agit d’un apport partiel d’actif volontairement placé sous le régime de la scission, et qui permet d’attribuer directement les actions perçues en rémunération de l’apport aux associés de la société apporteuse (au lieu de procéder en deux temps, un apport partiel d’actif suivi d’une distribution en nature par la société apporteuse à ses actionnaires). Ce mécanisme est prévu à l’article L. 236-27 du code de commerce. Pour l’application du régime des scissions à cette opération, cet article fait référence à la section comprenant les articles L. 236-18 à L. 236-26. Cependant, il n’est pas renvoyé à l’article L. 225-124, situé dans une autre partie du code de commerce, et qui porte sur le sort des droits de vote doubles ([17]) en cas de scission. Cet article dispose qu’une scission est sans effet sur le droit de vote double qui peut être exercé au sein de la société bénéficiaire de la scission. Comme le mentionne l’étude d’impact, l’absence de référence explicite à l’article L. 225-124 s’agissant d’une scission partielle entraîne un doute parmi les praticiens ou la doctrine sur le maintien du droit de vote double dans ce cas, malgré l’application du régime de la scission.

II. Le dispositif proposé

Le I du présent article ratifie l’ordonnance précitée.

Le II procède à des modifications essentiellement rédactionnelles dans le code de commerce. Antérieurement à l’ordonnance du 24 mai 2023, le régime applicable aux apports partiels d’actifs était celui des scissions. L’ordonnance a créé des dispositions propres aux apports partiels d’actifs, qui doivent être complétées par certaines précisions pour clarifier ce nouveau régime et maintenir le droit antérieur sur certains points dont l’application a été rendue incertaine par l’ordonnance. Plus précisément, ces modifications sont les suivantes.

Le 1° du II clarifie la règle selon laquelle l’apport partiel d’actif volontairement placé sous le régime de la scission n’interrompt pas le délai qui permet d’attribuer un droit de vote double (deux ans d’inscription nominative comme actionnaire) et ne fait pas perdre ce droit (article L. 225-124 du code de commerce). Selon l’étude d’impact, « les entreprises ne seront plus dans le doute et elles n’auront plus besoin de consulter une doctrine mitigée sur la question dès lors qu’une disposition législative le prévoit expressément. Ainsi, les opérations d’apport partiel d’actifs seront sans impact sur les équilibres en matière de droits de vote […] les actionnaires des sociétés auront la certitude du maintien de leur droit de vote suite aux opérations d’apport partiel d’actifs soumis au régime des scissions. »

Le 2° précise que les scissions comportant la participation uniquement de sociétés à responsabilité limitée (SARL) sont soumises aux mêmes règles que celles applicables aux scissions comportant la participation de SARL et de SA (hybrides) et, pour celles qui ne leur sont pas contraires, aux règles applicables aux scissions de sociétés commerciales.

Le 3° prévoit que l’ensemble de l’article L. 236-9 du code de commerce (qui fixe les modalités de décision de fusion pour les SA ou SARL) est aussi applicable aux scissions réalisées uniquement entre SA.

Le 4° clarifie que, lors des opérations prévues par l’article L. 236-22, ce sont les deux rapports mentionnés à l’article L. 236-10 qui ne sont pas requis (rapports des commissaires à la fusion ou des commissaires aux apports).

Le 5° du II supprime l’exigence, lors des opérations mentionnées à l’article L. 236-28, des deux rapports mentionnés à l’article L. 236-10, et non seulement celui prévu au I de cet article (rapport des commissaires à la fusion sur les modalités de la fusion). En outre, il rétablit explicitement la faculté de soumettre au régime simplifié les apports partiels d’actifs entre deux sociétés sœurs détenues en totalité par une même société ([18]) (b du 5°). Le présent article permet ainsi d’intégrer dans la même procédure d’apport partiel d’actif simplifié les opérations « par le haut » (société mère qui procède à l’apport), « par le bas » (société fille qui procède à l’apport) et « entre sœurs » (apport entre deux filiales détenues en totalité par une société mère), et ceci pour l’ensemble des formes sociales concernées (SA, SARL et opérations hybrides entre les deux formes) ([19]).

Le 6° du II complète l’ordonnance du 24 mai 2023 en adaptant par coordination la rédaction de l’article L. 236-29 du code de commerce à l’apport partiel d’actifs ([20]).

Le 7° clarifie le fait que la solidarité peut être écartée entre la société apporteuse et la ou les sociétés bénéficiaires de l’apport ([21]).

Le 8° corrige une erreur de référence dans la mention d’un article de la directive 2019/2121 (article 119 qui définit les sociétés de capitaux dans le champ de la directive).

Lors d’une fusion transfrontalière, chacune des sociétés participant à la fusion établit un avis informant les parties prenantes (associés, créanciers, délégués du personnel, salariés) qu’elles peuvent présenter des observations sur le projet de fusion jusqu’à cinq jours ouvrables avant la date de l’Assemblée générale (article L. 236-35 du code de commerce). Le 9° du II précise que dans les cas où l’approbation de la fusion par l’assemblée générale n’est pas requise ([22]), l’avis doit être présenté jusqu’à 5 jours ouvrables avant la date de la décision de l’organe compétent approuvant la fusion.

En cas de fusion transfrontalière, un rapport écrit est établi par les dirigeants et mis à la disposition des associés (article L. 236-36 du code du commerce). Le 10° du II corrige une erreur rédactionnelle (référence à la publication du rapport des dirigeants alors que seule une mise à disposition de ce rapport est requise.).

Le 11° corrige une erreur rédactionnelle (référence aux « associés » plutôt qu’aux « actionnaires » dans une disposition relative aux SARL) ([23]).

Le 12° corrige également une erreur rédactionnelle en ajoutant la mention des « parts sociales » à celle des « actions » dans une disposition qui s’applique tant aux SA qu’aux SARL (article L. 236-40 du code de commerce relatif à certains cas de cession de titres lors d’une fusion transfrontalière).

L’ordonnance du 24 mai 2023 a défini l’apport partiel d’actifs transfrontaliers à l’article L. 236-48 du code de commerce. Cette définition vise un apport d’actif et, le cas échéant, de passif. Or, la directive n’envisage que le transfert d’éléments d’actifs et de passif (donc une définition plus restrictive qui n’inclut pas dans l’apport partiel d’actif les opérations dans lesquelles seuls des éléments d’actif seraient transférés). Dès lors, le 13° du II modifie cet article pour indiquer que les opérations d’apport d’éléments d’actifs et de passifs seront obligatoirement soumises aux dispositions issues de la directive 2019/2121, tandis que les opérations d’apport d’actif (« plus courantes, et moins structurantes économiquement », selon l’étude d’impact) pourront se soumettre à cette procédure volontairement.

Le 14° du II complète la définition de la transformation transfrontalière en droit français (article L. 236-50 du code de commerce), définie comme l’opération par laquelle une SA ou SARL française se transforme en société de forme juridique relevant d’un autre État membre et y transfère au moins son siège statutaire, en ajoutant l’hypothèse inverse où une société d’un autre État membre se transforme en société relevant du droit français.

Le 15° du II corrige une erreur de référence à l’article L. 236-52.

Le 16° du II prévoit l’application des dispositions du projet de loi à Wallis et Futuna.

III. Les modifications apportées par le sénat

La commission spéciale a adopté un amendement portant plusieurs modifications rédactionnelles ([24]). Cet article a été examiné selon la procédure de législation en commission ([25]). Le Sénat a donc ensuite adopté cet article sans modification en séance publique).

Les modifications rédactionnelles sont les suivantes :

– à l’article L. 225-124 du code de commerce, l’amendement précise que ce sont les actions qui bénéficient du droit de vote double et non les sociétés bénéficiaires ;

– au même article, l’amendement précise que les seules actions qui peuvent être concernées par un maintien de droit de vote double en cas d’apports partiels d’actifs sont celles qui sont incluses dans l’actif transféré ;

– à l’article L. 236-28, qui prévoit le cas d’un apport partiel d’actif simplifié, l’amendement précise qu’il n’y a pas lieu à augmentation de capital de la société bénéficiaire de l’apport ;

– ensuite, l’amendement corrige la modification opérée par le présent article à l’article L. 236-35 : pour le délai de présentation de l’avis informant les parties prenantes, dans les cas où l’approbation de la fusion par l’assemblée générale n’est pas requise, il convient de se référer à la date de décision de la fusion ou de la constatation de sa réalisation par l’organe compétent ([26]) ;

– enfin, il procède à une coordination dans le code du travail pour prévoir que les apports partiels d’actifs transfrontaliers sont soumis aux règles sur le groupe spécial de négociation ([27]) (l’ordonnance du 24 mai 2023 n’y ayant soumis que les fusions, scissions et transformations transfrontalières alors que la directive 2019/2121 prévoit que les apports partiels d’actifs transfrontaliers sont également soumis aux règles sur le groupe spécial de négociation).

IV. Les modifications apportées par la commission

La commission des lois a adopté sept amendements rédactionnels du rapporteur avant d’adopter l’article.

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Article 5 Demande d’habilitation à prendre par ordonnance des mesures pour transposer la directive (UE) 2022/2381 du Parlement européen et du Conseil du 23 novembre 2022 relative à un meilleur équilibre entre les femmes et les hommes parmi les administrateurs des sociétés cotées et à des mesures connexes et pour harmoniser les différents dispositifs nationaux préexistants relatifs à la représentation équilibrée entre les femmes et les hommes au sein des organes des sociétés commerciales

Adopté par la Commission avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Cet article habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance, dans un délai de six mois, les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires à la transposition de la directive (UE) 2022/2381 du Parlement européen et du Conseil du 23 novembre 2022 relative à un meilleur équilibre entre les femmes et les hommes parmi les administrateurs des sociétés cotées, et des mesures pour harmoniser les différents dispositifs nationaux préexistants en la matière pour les sociétés commerciales.

➢ Dernières modifications législatives intervenues

- La loi n° 2011-103 du 27 janvier 2011 relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d’administration et de surveillance et à l’égalité professionnelle, dite loi « Copé-Zimmermann », a imposé un quota de 40 % dans les conseils d’administration et de surveillance pour le sexe le moins représenté (en pratique, les femmes).

- La loi n° 2021-1774 du 24 décembre 2021 visant à accélérer l’égalité économique et professionnelle, dite loi « Rixain », a prévu, pour les entreprises employant au moins 1 000 salariés pour le troisième exercice consécutif, l’obligation de calculer et publier avant le 1er mars leurs écarts éventuels de représentation entre les femmes et les hommes parmi leurs cadres dirigeants et les membres de leurs instances dirigeantes. Cette loi institue aussi une obligation de représentation équilibrée entre les femmes et les hommes dans les postes de direction des grandes entreprises. Elles devront atteindre un objectif minimal de 30 % de femmes et d’hommes cadres dirigeants et de 30 % de femmes et d’hommes membres d’instances dirigeantes à partir du 1er mars 2026. Cet objectif sera porté à 40 % à compter du 1er mars 2029.

- La directive (UE) 2022/2381 du Parlement européen et du Conseil du 23 novembre 2022 relative à un meilleur équilibre entre les femmes et les hommes parmi les administrateurs des sociétés cotées et à des mesures connexes fixe, à horizon 2026, un objectif alternatif de 40 % de membres du sexe sous-représenté parmi les administrateurs non exécutifs des conseils des sociétés cotées (globalement, au sens du droit français, les administrateurs) ou de 33 % de membres du sexe sous-représenté parmi les administrateurs non-exécutifs et exécutifs de ces conseils (globalement, au sens du droit français, les dirigeants).

- La directive (UE) 2022/2464 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2022 modifiant le règlement (UE) n° 537/2014 et les directives 2004/109/CE et 2013/34/UE en ce qui concerne la publication d’informations en matière de durabilité par les entreprises dite « CSRD » (Corporate Sustainability Reporting Directive) prévoit, depuis le 1er janvier 2024 et de manière progressive, de nouvelles règles de reporting applicable aux grandes entreprises en matière de publication extra-financière, notamment en matière d’équilibre entre les hommes et les femmes au sein des organes d’administration et de direction.

- L’ordonnance n° 2023-1142 du 6 décembre 2023 relative à la publication et à la certification d’informations en matière de durabilité et aux obligations environnementales, sociales et de gouvernement d’entreprises des sociétés commerciales, et le décret n° 2023-1394 du 30 décembre 2023 pris en application de cette ordonnance ont transposé la directive 2022/2464 précitée.

➢ Modifications apportées par le Sénat

La commission spéciale du Sénat a adopté un amendement ([28]) pour encadrer l’habilitation consentie au Gouvernement par le présent article. Cet amendement prévoit :

– le maintien du quota prévu par le droit interne d’au moins 40 % de membres des organes de gouvernance des grandes entreprises ;

– l’absence de nouvelles sanctions en cas de non-respect de l’objectif de parité ;

– le choix d’un organisme disposant des moyens nécessaires pour veiller au respect des objectifs de parité ;

– l’extension des mesures aux administrateurs salariés ;

– et l’harmonisation des règles applicables aux structures économiques publiques.

➢ Modifications apportées par la commission

La commission a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur, ainsi qu’un amendement du rapporteur proposant une rédaction plus précise des dispositions introduites par le Sénat qui encadrent l’habilitation donnée au Gouvernement pour transposer la directive.

I. L’état du droit

A. le Droit européen

1. La directive 2022/2381 du 23 novembre 2022 prévoit une représentation équilibrée des femmes et des hommes dans les sociétés cotées

La directive (UE) 2022/2381 du Parlement européen et du Conseil du 23 novembre 2022 relative à un meilleur équilibre entre les femmes et les hommes parmi les administrateurs des sociétés cotées et à des mesures connexes, « vise à parvenir à une représentation plus équilibrée des femmes et des hommes parmi les administrateurs des sociétés cotées » (article 1er).

L’article 2 de la directive limite son champ aux sociétés cotées (sociétés ayant leur siège social dans un État membre et dont les actions sont admises à la négociation sur un marché réglementé dans un ou plusieurs États membres). Sont exclues les micro, petites et moyennes entreprises (PME).

L’article 5 de la directive prévoit les objectifs applicables aux États membres.

Ils doivent veiller, à ce que les sociétés cotées respectent, au plus tard le 30 juin 2026, l’un ou l’autre de ces objectifs :

– les membres du sexe sous-représenté occupent au moins 40 % des postes d’administrateurs non exécutifs ;

– les membres du sexe sous-représenté occupent au moins 33 % de tous les postes d’administrateurs, tant exécutifs que non exécutifs.

L’article 3 précise les notions d’administrateurs exécutifs et non exécutifs. Comme le relève le rapport de nos collègues rapporteur du Sénat ([29]), la notion d’administrateur recouvre celle de mandataire social en droit français. Globalement, les administrateurs non exécutifs sont les membres des conseils d’administration ou de surveillance ([30]) (et le président du conseil d’administration si cette fonction est dissociée avec celle de directeur général), tandis que les administrateurs exécutifs correspondent aux dirigeants (président directeur général, directeurs général, président ou membres du directoire).

Source : code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées de l’Afep-Medef.

L’article 7 prévoit que les États membres doivent exiger des sociétés cotées qu’elles fournissent annuellement aux autorités compétentes et publient sur leur site internet des informations relatives à la représentation des hommes et des femmes dans leurs conseils, en distinguant entre administrateurs exécutifs et non exécutifs, et les mesures mises en œuvre pour parvenir aux objectifs de la directive.

Les États membres devront prévoir des sanctions « effectives, proportionnées et dissuasives » qui permettent d’obtenir l’exécution de la directive (article 8), comme la possibilité d’invalider ou de déclarer nulle et non avenue une décision concernant la sélection d’administrateurs effectuée en violation des dispositions nationales transposant l’article 6.

L’article 9 précise que la directive pose des exigences « minimales » et que les États membres peuvent introduire ou maintenir des dispositions plus favorables à une représentation équilibrée des femmes et des hommes.

L’article 10 de la directive prévoit que les États membres désignent « un ou plusieurs organismes chargés de promouvoir, d’analyser, de surveiller et de soutenir l’équilibre entre les femmes et les hommes dans les conseils. » Sur ce point, l’arbitrage du Gouvernement n’est pas arrêté. Votre rapporteur estime que le Haut Conseil à l’Égalité entre les femmes et les hommes (HCE) pourrait utilement remplir cette mission, sous réserve que ses moyens humains et financiers le lui permettent.

La transposition doit intervenir au plus tard le 28 décembre 2024 (article 11).

B. La directive « CSRD » 2022/2464 du 14 décembre 2022 imposera aux grandes entreprises de publier des informations en matière de représentation équilibrée entre les femmes et les hommes

Cette directive prévoit des normes de rapport sur la durabilité, dites normes « ESRS » pour (European Sustainability Reporting Standards). Elle a pour objectif d’harmoniser le reporting de durabilité des entreprises et d’améliorer la disponibilité et la qualité des données ESG (environnementales, sociales et de gouvernance) publiées. Les normes ESRS intègrent notamment des informations sur la représentation des hommes et des femmes au sein des organes d’administration, de direction et de surveillance de l’entreprise, avec par exemple un pourcentage par genre.

L’application de cette directive est échelonnée, mais est déjà effective pour certaines entreprises pour l’exercice 2024 :

Source : entreprendre.service-public.fr.

Cette directive a été transposée en droit interne par l’ordonnance n° 2023-1142 du 6 décembre 2023 relative à la publication et à la certification d’informations en matière de durabilité et aux obligations environnementales, sociales et de gouvernement d’entreprises des sociétés commerciales, complétée par le décret n° 2023-1394 du 30 décembre 2023.

Ces textes ont aussi harmonisé et mis en cohérence le cadre des obligations en matière de RSE, notamment au sein du code de commerce. Il est ainsi prévu que les entreprises publient ces informations de durabilité dans le rapport de gestion inclus dans le rapport financier annuel.

Le détail des informations de durabilité à publier est précisé par le règlement délégué (UE) 2023/2772 de la Commission européenne du 31 juillet 2023, auquel renvoie le décret n°2023-1394 précité. Ce règlement délégué introduit 12 normes « ESRS ».

Le détail des normes et les démarches à engager pour anticiper leur mise en œuvre, notamment s’agissant des sociétés cotées, sont présentés sur le site internet de l’Autorité des marchés financiers (AMF) ([31]). Ces obligations larges de reporting se cumulent avec les obligations spécifiques de publication (article 7 de la directive 2022/2381) des efforts accomplis en matière d’équilibre entre les hommes et les femmes dans la gouvernance.

C. le Droit interne

1. Le conseil d’administration a un rôle stratégique à la tête de la société

Le conseil d’administration est un organe de direction qui a comme mission, à la tête d’une société, de définir sa stratégie. Il est aussi chargé de contrôler l’action du directeur général et d’informer les actionnaires et les marchés. Il est composé d’administrateurs (au nombre de trois minimum et de 18 maximum) et d’un président. Le président du conseil d’administration peut aussi être directeur général de l’entreprise : il a alors le statut de président-directeur général (PDG). Le président-directeur général (PDG) fait donc partie du conseil d’administration de l’entreprise. Les sociétés anonymes (SA) doivent recourir à un conseil d’administration. Les sociétés par actions simplifiée (SAS) peuvent elles aussi être administrées par un conseil d’administration. Les administrateurs peuvent être nommés dans les statuts de la société, au moment de sa création (article L. 225-16 du code de commerce). Par la suite, ils sont nommés par l’assemblée des actionnaires (article L. 225-18 du même code). Les administrateurs ne sont pas nécessairement actionnaires de la société. Les sociétés en commandite par actions (SCA) sont administrées par un conseil de surveillance. Les SA « à directoire » sont aussi administrées par un conseil de surveillance. Si les attributions du conseil de surveillance sont moins larges que celles du conseil d’administration, dans la pratique, leurs fonctions convergent, dans la mesure où ces deux organes adoptent des orientations pour l’activité de la société.

2. Le droit national prévoit différentes obligations de représentation équilibrée entre les femmes et les hommes pour les conseils d’administration des grandes sociétés commerciales

La loi du 27 janvier 2011 relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d’administration et de surveillance et à l’égalité professionnelle (loi « Copé-Zimmerman ») a prévu que la proportion des administrateurs de chaque sexe ne peut être inférieure à 40 % dans les conseils d’administration et de surveillance des grandes sociétés commerciales, à savoir :

– les SA qui emploient, pour le troisième exercice consécutif, au moins 250 salariés permanents et ont un chiffre d’affaire ou un total de bilan d’au moins 50 millions d’euros ([32]) ;

– les SCA ([33]) .

La loi n° 2021-1774 du 24 décembre 2021 visant à accélérer l’égalité économique et professionnelle, dite « loi Rixain », a étendu les exigences de la loi Copé-Zimmermann aux sociétés d’assurances mutuelles à compter du 1er janvier 2027 ([34]) .

Les sociétés par actions simplifiées (SAS) n’ont pas été incluses dans la mesure où le législateur voulait maintenir la liberté d’organisation qui caractérise l’organisation de la SAS.

Dans l’ensemble des sociétés administrées par un conseil d’administration, y compris celles qui ne sont pas dans le champ de la loi « Copé-Zimmerman », « le conseil d’administration est composé en recherchant une représentation équilibrée des femmes et des hommes » (articles L. 225-17 et L. 226-4 du code de commerce).

Il n’y a pas de données disponibles sur le nombre précis de sociétés incluses dans le champ d’application de ces règles.

Une nomination intervenue en méconnaissance de cette règle est nulle. La rémunération des membres du conseil d’administration (ou de surveillance) dont la composition est irrégulière est temporairement suspendue, jusqu’à ce qu’elle devienne régulière. Les délibérations auxquelles a pris part l’administrateur irrégulièrement nommé sont aussi nulles ([35]) . Ni l’administration ni les représentants des entreprises ne disposent de statistiques précises, mais il ressort des auditions menées par votre rapporteur que ces sanctions sont efficaces et dissuasives. Pour une société cotée, il paraît même « inenvisageable », pour des motifs d’image vis-à-vis du public et de ses investisseurs, d’être sanctionnée pour une méconnaissance des obligations en matière de représentation équilibrée entre les femmes et les hommes.

3. Des objectifs ambitieux pour les instances dirigeantes ont été institués pour les années à venir

La loi « Rixain » du 24 décembre 2021, précitée, a en outre fixé un objectif de représentation équilibrée entre les femmes et les hommes (30 % d’ici 2026 et 40 % d’ici 2029) parmi les cadres dirigeants et les membres des instances dirigeantes ([36]) des sociétés comptant au moins 1 000 salariés pour le troisième exercice consécutif.

Si, au 1er mars 2026, l’objectif de 30 % n’est pas atteint, l’entreprise concernée devra définir les mesures de correction nécessaires. À compter du 1er mars 2029, si l’objectif de 40 % n’est pas respecté, l’entreprise dispose d’un délai de deux ans pour se mettre en conformité, soit au 1er mars 2031. À l’expiration de ce délai, l’employeur encourt alors une sanction financière d’un montant maximum de 1 % de la masse salariale.

4. Le secteur public est également soumis à certaines règles spécifiques en la matière

Les entreprises publiques qui ont la forme de sociétés couvertes par les obligations légales (SA cotées ou SCA dont l’État est actionnaire) sont concernées par les dispositions de droit commun évoquées ci-dessus.

Au sein des administrations publiques, la loi dite « Sauvadet » du 12 mars 2012 ([37]) a renforcé progressivement la présence des femmes dans la haute fonction publique. Elle avait fixé un objectif de de 40 % de femmes en 2018 pour les primo-nominations féminines aux emplois supérieurs et de direction ([38]), porté à 50 %, à compter de 2026, par la loi du 19 juillet 2023 visant à renforcer l’accès des femmes aux responsabilités dans la fonction publique, cette loi ayant par ailleurs instauré un index de l’égalité professionnelle dans la fonction publique. La loi (article 7) ajoute à ce quota de « flux » un quota de « stock » : à partir de 2027, les administrations devront respecter un taux minimal de 40 % de personnes de chaque sexe dans les emplois supérieurs et de direction. Une pénalité financière est prévue en cas de non-conformité à l’issue d’un délai de trois ans.

Dans les établissements publics de l’État, l’écart entre le nombre de femmes et le nombre d’hommes membres du conseil d’administration ou de surveillance ne peut être supérieur à un. La méconnaissance de cette obligation entraîne la nullité de la nomination (mais pas celle des délibérations auxquelles a pris part l’administrateur, contrairement au droit des sociétés). Cette règle ne s’applique cependant qu’aux aux personnalités qualifiées. Les représentants de l’État et du personnel ne sont pas concernés ([39]).

Les groupements d’intérêt public (GIP) et groupements d’intérêt économique (GIE) ou les régies (qui ne disposent pas d’un conseil d’administration) ne sont pas inclus dans le champ de ces dispositions.

Synthèse des règles applicables en droit interne

L’ensemble de ces règles ne recoupe pas entièrement le champ de la directive 2022/2381, qui vise les sociétés cotées. Toutefois, le droit français apparaît « en avance » en matière de représentation dans l’Union européenne, du fait de l’application de la loi « Copé-Zimmerman » depuis 2011, et paraît avoir inspiré la législation européenne.

Selon le baromètre du 7 mars 2024 de l’Institut français des administrateurs (IFA), transmis à votre rapporteur, en 2024, la représentation des femmes dans les conseils d’administration du CAC 40 et du SBF 120 ([40]) atteint ainsi, respectivement, 46,7 % et 46,4 % (au-delà donc des seuils prévus par la loi). La carte de la page suivante montre une comparaison entre nations occidentales, et indique pour chaque pays la progression entre 2023 et 2024 :

Source : baromètre IFA – Ethics & Boards « Où en est la mixité des instances dirigeantes ? » 7 février 2024.

Au sein des instances dirigeantes, visées par la loi « Rixain », « l’évolution est plus lente mais néanmoins constante » selon le baromètre de l’IFA (27,4 % de femmes pour le CAC 40 et 27,3 % dans le SBF 120). Ces niveaux apparaissent proches du seuil de 30 % fixé par la loi pour 2026. Par ailleurs, le SBF 120 compte 21 femmes présidentes ou « CEO » (le Chief Executive Officer désigne le président-directeur général ou le directeur général).

5. Le cas des administrateurs salariés

Dans les entreprises employant au moins 1 000 salariés en France ou au moins 5 000 salariés au niveau international ([41])., les salariés nomment un à deux administrateurs chargés de les représenter ([42]). Le plus souvent, le conseil d’administration comprend donc un ou deux administrateurs salariés. Ces derniers disposent des mêmes obligations et responsabilités que les autres administrateurs. Toutefois, ils ne sont pas pris en compte pour l’application du quota de 40 %. Ils peuvent être désignés selon plusieurs modalités :

– élection par les salariés de la société et de ses filiales dont le siège est situé en France ;

– désignation par le comité de groupe, le comité central d’entreprise ou le comité d’entreprise de la société ;

– désignation par l’organisation syndicale qui a obtenu le plus de suffrages (les deux en ayant obtenu le plus si deux administrateurs sont à désigner) ;

Si deux administrateurs sont à désigner, le second est désigné selon l’une des trois modalités précédentes ou, si le comité d’entreprise européen existe, par ce dernier.

En cas d’élection (modalité n°1), chaque liste doit comporter un nombre de candidats double de celui des sièges à pourvoir et être composée alternativement d’un candidat de chaque sexe. Sur chacune des listes, l’écart entre le nombre des candidats de chaque sexe ne peut être supérieur à un (application des modalités prévues à l’article L. 225-28 du code de commerce).

Si deux administrateurs doivent être désignés par le comité de groupe, le comité central d’entreprise ou le comité d’entreprise (modalité n°2), ce comité doit désigner un homme et une femme.

Les administrateurs salariés sont mentionnés par la directive 2022/2381 qui les inclut dans le champ d’application des obligations qu’elle pose en matière d’équilibre entre les hommes et les femmes. L’application de dispositions particulières en droit interne (plutôt que le quota général de 40 %) résulte de leurs modalités de désignation, en particulier lorsqu’ils sont désignés par les organisations syndicales. Votre rapporteur observe que si l’application des règles de nomination en cas d’élection par les salariés et de désignation par un comité favorisent une représentation équilibrée de chaque sexe, elle ne garantit pas nécessairement le respect de la directive (conseil d’administration dans son ensemble, y compris administrateurs salariés, composé d’au moins 40 % d’administratrices). La désignation d’une partie des administrateurs salariés résulte en effet du libre choix des organisations syndicales. Votre rapporteur attire donc l’attention du Gouvernement sur cette difficulté à résoudre dans la transposition, car il paraît difficile de sanctionner une société pour méconnaissance de la règle de quota si cette méconnaissance résulte de la désignation de certains administrateurs salariés.

II. Le dispositif proposé

Le présent article prévoit une habilitation à prendre par ordonnance les mesures relevant du domaine de la loi pour transposer la directive du 23 novembre 2022 et prévoir les dispositions de coordination et d’adaptation de la législation liées à cette transposition.

Le Gouvernement est également habilité à prévoir les dispositions de coordination et d’adaptation de la législation liées à cette transposition, adapter aux modifications opérées par la transposition les différentes obligations relatives à la représentation équilibrée entre les femmes et les hommes au sein des organes des sociétés commerciales, et rendre applicable les mesures transposées à Wallis et Futuna, avec les adaptations nécessaires, et procéder, le cas échéant, aux adaptations nécessaires de ces dispositions en ce qui concerne Saint Barthélemy, Saint Martin et Saint Pierre et Miquelon.

III. Les modifications apportées par le sénat

La commission spéciale a adopté un amendement du rapporteur Daniel Fargeot ([43]), pour encadrer les choix de transposition ouverts aux États membres.

Il tend ainsi à prévoir que, lors de la transposition, le Gouvernement devra :

– veiller à ce que la transposition corresponde, a minima, au champ d’application des articles L. 225-18-1 et L. 226-4-1 du code de commerce (c’est-à-dire, qu’il ne se borne pas aux sociétés cotées mais inclut toues les SCA et SA de 250 salariés ou plus et présentant un chiffre d’affaires ou total de bilan d’au moins 50 millions d’euros) ;

– fixer un objectif à atteindre au sein des organes de gouvernance des sociétés commerciales d’au moins 40 % des postes d’administrateurs non exécutifs (alors que la directive prévoit deux objectifs alternatifs dont l’un n’exige des États membres qu’un quota de 33 % si l’on inclut les mandataires sociaux exécutifs) ;

– s’abstenir d’instituer de nouvelles sanctions (le droit national prévoyant déjà des sanctions suffisantes selon l’auteur de l’amendement) ;

– s’assurer que l’organisme chargé de veiller au respect de la parité femmes-hommes au sein des organes de gouvernance des sociétés commerciales soit doté des moyens nécessaires pour l’exercice de ses missions ;

– harmoniser les règles applicables à l’ensemble des entreprises, établissements et autres structures publics (GIP et GIE compris) avec celles prévues pour les entreprises privées s’agissant de l’objectif de parité femmes-hommes des organes de gouvernance et les sanctions prévues en cas de méconnaissance de cet objectif (comme on l’a vu plus haut, les règles applicables en matière de parité sont distinctes du droit commun des sociétés pour ces organismes) ;

– et prévoir que les modalités de désignation des administrateurs représentant les salariés soient conformes à l’objectif de parité femmes-hommes (comme on l’a vu, seules certaines procédures de désignation sont soumises à des règles de parité spécifiques).

Le Sénat a ensuite adopté cet article sans modification.

IV. Les modifications apportÉes par la commission

La commission des lois a adopté un amendement rédactionnel, ainsi qu’un amendement du rapporteur prévoyant une rédaction plus précise des dispositions introduites par le Sénat et encadrant l’habilitation donnée au Gouvernement pour transposer la directive ([44]). Notamment, cet amendement mentionne les obligations légales de représentation équilibrée des femmes et des hommes (quota de 40 % dans les conseils d’administration et de surveillance) plutôt qu’un « objectif de parité » (l’objectif est fixé par la directive, et ne vise pas la parité). Il revient sur l’extension des règles de représentation équilibrée entre les femmes et les hommes aux GIE dans la mesure où les modalités d’organisation et de fonctionnement de ces structures se caractérisent par la liberté importante laissée aux membres, ce qui justifie une étude plus approfondie avant de leur appliquer la règle de droit commun des sociétés, d’autant que la directive ne l’exige pas.

*

Chapitre III Dispositions relatives au droit bancaire, monétaire et financier

Article 6 (articles L. 441-1, L. 533-12, L. 762-9, L. 763-9, L. 764-9, L. 773-30, L. 774-30 et L. 775-24 du code monétaire et financier) Adaptations relatives aux dépositaires centraux de titres, aux obligations d’information des clients de détail sollicitant un service d’investissement, aux informations sur les transferts d’actifs numériques et extension de certaines de ces dispositions à des collectivités d’outre-mer

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 6 répond à quatre objectifs et vise à :

– modifier l’article L. 444-1 du code monétaire et financier pour harmoniser les dispositions relatives aux dépositaires centraux de titres de pays tiers avec celles figurant dans le règlement (UE) 2023/2845 du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2023 modifiant le règlement (UE) n° 909/2014 du Parlement européen et du Conseil sur les dépositaires centraux de titres ;

– modifier l’article L. 533-12 du code monétaire et financier relatif aux obligations d’information des clients de détail sollicitant un service d’investissement afin de corriger une ambiguïté résultant de la transposition antérieure de la directive (UE) 2021/338 du Parlement européen et du Conseil du 16 février 2021 ;

– étendre en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna l’application des modifications relatives aux dépositaires centraux de titres et aux obligations d’information des clients de détail sollicitant un service d’investissement ;

– habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures relevant du domaine de la loi favorisant la transposition des modifications de la directive (UE) 2015/849 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme, mises en œuvre par l’article 38 du règlement (UE) 2023/1113 du Parlement européen et du Conseil du 31 mai 2023 sur les informations accompagnant les transferts de fonds et de certains crypto-actifs.

➢ Dernières modifications législatives intervenues

- L’article L. 444-1 du code monétaire et financier a été institué par l’ordonnance n° 2015-1686 du 17 décembre 2015 relative aux systèmes de règlement et de livraison d’instruments financiers et aux dépositaires centraux de titres. Sa dernière modification résulte de l’article 7 de la loi n° 2023-171 du 9 mars 2023 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne dans les domaines de l’économie, de la santé, du travail, des transports et de l’agriculture et fait suite à la mise en cohérence du droit national des titres avec le régime européen instauré par le règlement (UE) 2022/858 sur un régime pilote pour les infrastructures de marché reposant sur la technologie des registres distribués.

- L’article L. 533-12 du code monétaire et financier a été codifié par l’ordonnance n° 2000-1223 du 14 décembre 2000 relative à la partie législative du code monétaire et financier. Sa dernière modification résulte de l’article 7 de l’ordonnance n° 2021-1652 du 15 décembre 2021 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l'Union européenne dans le domaine des obligations d’information, de la gouvernance des produits financiers et des limites de position des investisseurs destinées à faciliter le financement des entreprises ; cette modification a conduit à l’adjonction d’un III bis relatif aux conditions de communication par voie électronique et sur papier de certaines informations financières.

➢ Modifications apportées par le Sénat

- Le Sénat a réduit de neuf à six mois la durée de l’habilitation donnée au Gouvernement pour prendre l’ordonnance précitée.

I. L’État du droit

A. droit europÉen

Trois textes européens sont concernés par l’article 6 :

- le règlement (UE) 2023/2845 du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2023 modifiant le règlement (UE) n° 909/2014 en ce qui concerne la discipline en matière de règlement, la fourniture transfrontière de services, la coopération en matière de surveillance, la fourniture de services accessoires de type bancaire et les exigences applicables aux dépositaires centraux de titres de pays tiers, et modifiant le règlement (UE) n° 236/2012 ;

- les dispositions de la directive (UE) 2021/338 du Parlement européen et du Conseil du 16 février 2021 relatives aux obligations d’information des clients de détail sollicitant un service d’investissement ;

- l’article 38 du règlement (UE) 2023/1113 du Parlement européen et du Conseil du 31 mai 2023 sur les informations accompagnant les transferts de fonds et de certains crypto-actifs et modifiant la directive (UE) 2015/849.

1. Le règlement (UE) 2023/2845 du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2023 modifiant le règlement (UE) n° 909/2014 du Parlement européen et du Conseil sur les dépositaires centraux de titres

Les dépositaires centraux de titres (DCT) sont des établissements intervenant sur les marchés financiers dans le but d’assurer l’enregistrement et la conservation des titres financiers (actions, obligations, etc.) ainsi que la livraison de ces titres contre paiement. Ces « infrastructures de post-marché […]contribuent de façon essentielle au bon fonctionnement des marchés financiers » en donnant « aux acteurs de marchés confiance quant au fait que les transactions sur titres seront exécutées correctement et en temps voulu, y compris en période de très fortes tensions » ([45]).

À l’heure actuelle, en France, un seul établissement, la société Euroclear France SA, assure ce rôle de dépositaire central de titres après avoir été agréé en ce sens par l’Autorité des marchés financiers (AMF) ([46]).

L’intervention d’un seul opérateur n’est pas un cas isolé. Comme l’Autorité des marchés financiers l’a rappelé lors de son audition, « si l’on exclut les sept DCT gérés par une banque centrale ou un organisme public, un seul DCT national gère dans la plupart des pays de l’Union européenne et du Royaume-Uni l’ensemble des titres financiers traités sur le marché. Toutefois, pour des raisons historiques, certains pays comptent plusieurs DCT offrant ainsi une spécialisation par catégorie de titres. C’est le cas en Belgique ».

L’activité des dépositaires centraux de titres est soumise au règlement (UE) n° 909/2014 (dit CSDR, Central Securities Depositary Regulation) du Parlement européen et du Conseil concernant l’amélioration du règlement de titres dans l’Union européenne ainsi qu’au code monétaire et financier. Le règlement (UE) 2023/2845 du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2023 modifiant le règlement (UE) n° 909/2014 du Parlement européen et du Conseil sur les dépositaires centraux de titres apporte plusieurs modifications au règlement CSDR en matière de fourniture transfrontière de services, de surveillance financière, de fourniture de services accessoires de type bancaire et d’exigences applicables aux dépositaires centraux de titres de pays tiers.

Proposé par la Commission européenne le 16 mars 2022, ayant fait l’objet d’un avis du Comité économique et social européen le 14 juillet 2022 et d’un avis de la Banque centrale européenne le 28 juillet 2022, le règlement précité (UE) 2023/2845 du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2023 (dit CSDR refit) a été adopté au niveau européen à la suite d’une procédure législative ordinaire engagée dans le cadre de la « feuille de route sur l’union des marchés de capitaux » ([47]).

Les dispositions de ce texte relatives aux dépositaires centraux de titres modifient notamment les règles applicables aux établissements provenant de pays tiers. À l’heure actuelle, « les DCT de pays tiers qui fournissaient leurs services dans l’UE avant l’entrée en vigueur du règlement sur les DCT [c’est-à-dire avant le 17 septembre 2014] peuvent continuer à le faire en vertu d’une clause de droits acquis qui ne comporte pas de date d’expiration » ([48]). Ces établissements, dont aucun n’est en activité en France ([49]), sont ainsi autorisés à fournir des services portant sur des instruments financiers constitués en vertu du droit d’un État membre sans se soumettre à des règles comparables à celles imposées depuis le 17 septembre 2014 aux établissements européens. Cela soulève des interrogations « sur l’existence de conditions de concurrence inégales entre les DCT de l’UE et les DCT de pays tiers qui continuent d’exercer leurs activités en vertu de cette clause ».

Le règlement « CSDR refit » met un terme, à compter du 17 janvier 2027, à cette « clause du grand-père » ([50]). À cette date, les dépositaires centraux de titres provenant de pays tiers qui étaient en activité avant l’entrée en vigueur du règlement CSDR devront cesser leur activité dans l’Union ou se soumettre aux mêmes règles que les dépositaires centraux de titres européens et obtenir une décision de reconnaissance de l’Autorité européenne des marchés financiers. Cette procédure ne nécessitera pas d’intervention complémentaire de l’AMF.

À compter de 2027, cette évolution permettra à l’Autorité européenne des marchés financiers (ESMA) disposera d’une vue claire et complète de l’activité des DCT de pays tiers dans l’Union européenne alors que, selon l’AMF, « l’ESMA et les autorités compétentes ne disposent actuellement pas d’informations précises et complètes permettant d’évaluer les services offerts par des DCT de pays tiers portant sur des titres financiers constitués en vertu du droit d’un État membre » ([51]).

Cette évolution nécessite une adaptation de l’article L. 444-1 du code monétaire et financier qui, dans sa rédaction actuelle, ne se réfère pas au régime de reconnaissance européen applicable aux DCT de pays tiers.

2. L’article 1er de la directive (UE) 2021/338 du Parlement européen et du Conseil du 16 février 2021 relative aux obligations d’information des clients de détail sollicitant un service d’investissement

La directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 (dite MIFID II, Markets in Financial Instruments Directive II) relative aux marchés d’instruments financiers a été modifiée par la directive 2021/338/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 2021 (dite Quick fix).

Proposée par la Commission européenne le 24 juillet 2020, ayant fait l’objet d’un avis du Comité économique et social européen le 29 octobre 2020, la directive 2021/338/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 2021 a été publiée dans le cadre de l’initiative législative d’urgence « Capital markets recovery package » destinée à « soutenir la reprise en apportant des modifications ciblées et limitées au droit de l’Union en vigueur en matière de services financiers » ([52]).

Cette directive comporte sept articles.

L’article 1er de ce texte adapte en plusieurs points la directive 2014/65/UE précitée. Le b du 4 de l’article 1er modifie l’article 24 de la directive 2014/65/UE en introduisant un 5 bis disposant notamment que « les entreprises d’investissement fournissent toutes les informations que la présente directive requiert de fournir aux clients ou aux clients potentiels au format électronique, sauf si le client ou le client potentiel est un client de détail existant ou potentiel qui a demandé de recevoir ces informations sur papier, auquel cas ces informations lui sont fournies sur papier, gratuitement » ([53]).

Ces dispositions ont été transposées en droit interne par l’ordonnance n° 2021-1652 du 15 décembre 2021. La nature de cette transposition soulève cependant certaines interrogations (cf. infra).

3. L’article 38 du règlement (UE) 2023/1113 du Parlement européen et du Conseil du 31 mai 2023 sur les informations accompagnant les transferts de fonds et de certains crypto-actifs

Les crypto-actifs « sont des actifs numériques virtuels qui reposent sur la technologie de la blockchain (chaîne de bloc) à travers un registre décentralisé et un protocole informatique crypté. Un crypto-actif n’est pas une monnaie. Sa valeur se détermine uniquement en fonction de l’offre et de la demande. Les crypto-actifs ne reposent pas sur un tiers de confiance, comme une banque centrale pour une monnaie. Il existe à ce jour plus de 1 300 crypto-actifs. Les plus connus sont le bitcoin, le ripple, l’ether, le litecoin, le nem et le dash » ([54]).

Les crypto-actifs sont ainsi une forme d’actif numérique virtuel et relèvent de l’article L. 54-10-1 du code monétaire et financier et du règlement (UE) 2023/1113 du Parlement européen et du Conseil du 31 mai 2023 sur les informations accompagnant les transferts de fonds et de certains crypto-actifs.

Proposé par la Commission européenne le 22 juillet 2021, ayant fait l’objet d’un avis du Contrôleur européen de la protection des données le 22 septembre 2021, de la Banque centrale européenne le 30 novembre 2021 et du Comité économique et social européen le 8 décembre 2021, le règlement (UE) 2023/1113 du Parlement européen et du Conseil du 31 mai 2023 s’attache à renforcer la traçabilité des transferts de fonds et de crypto-actifs dans le but de « prévenir et détecter le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme ». Cette préoccupation s’explique par le fait que « certains transferts de crypto-actifs comportent des facteurs spécifiques à haut risque pour le blanchiment de capitaux, le financement du terrorisme et d’autres activités criminelles, en particulier les transferts liés à des produits, des transactions ou des technologies conçus pour renforcer l’anonymat, y compris les portefeuilles confidentiels, les services de mixage ou de brassage »([55]).

Les dispositions de ce texte mettent en œuvre les exigences de l’organisme mondial de surveillance du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme (le Groupe d’action financière, communément appelé GAFI) ([56]) en étendant aux prestataires de services de transferts de fonds et de crypto-actifs les dispositions applicables aux opérateurs effectuant des transferts de billets de banque et de pièces, de monnaie scripturale et de monnaie électronique. Ce règlement impose différentes nouvelles obligations aux professionnels dont, par exemple, celle de conserver pendant cinq ans les informations sur le donneur d’ordre et le bénéficiaire de fonds ou sur l’initiateur et le bénéficiaire de crypto-actifs.

Le règlement (UE) 2023/1113 du 31 mai 2023 abroge le règlement (UE) 2015/847 du 20 mai 2015 du Parlement européen et du Conseil sur les informations accompagnant les transferts de fonds et modifie la directive (UE) 2015/849 du 20 mai 2015 (communément appelée « cinquième directive anti-blanchiment ») relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme.

Le règlement (UE) 2023/1113 comporte 40 articles. Son article 38 modifie en plusieurs points la directive (UE) 2015/849 précitée dans le but :

– d’assimiler les relations entre les prestataires de services sur crypto-actifs et leurs clients aux relations nouées entre un correspondant bancaire et un établissement client d’un pays tiers ;

– d’assurer, dès le premier euro, l’identification et la vérification de l’adresse de l’initiateur et du bénéficiaire du transfert de crypto-actifs, y compris en cas de portefeuille dit « auto-hébergé » ([57]) ;

– d’imposer aux prestataires de services sur crypto-actifs une obligation d’évaluation des risques de blanchiment ou de financement du terrorisme et de déclaration des opérations suspectes aux cellules de renseignement financier ;

– d’imposer à l’Autorité bancaire européenne d’émettre des « orientations sur les variables de risque et les facteurs de risque à prendre en compte par les prestataires de services sur crypto-actifs au moment de nouer des relations d’affaires ou d’exécuter des transactions portant sur des crypto-actifs » ([58]).

Si le règlement (UE) 2023/1113 s’inspire des recommandations du GAFI, il impose ponctuellement des obligations plus importantes. Ainsi, en matière de transparence des transferts d’actifs numériques (communément appelés travel rule), le règlement pose le principe d’une traçabilité du transfert dès le premier euro échangé alors que le GAFI préconise d’appliquer cette règle aux seuls transferts d’actifs numériques d’une valeur supérieure à 1 000 euros.

Les dispositions modifiant la directive (UE) 2015/849 précitée doivent être transposées le 30 décembre 2024 au plus tard.

Ces différents éléments ont une incidence sur l’application de plusieurs dispositions du code monétaire et financier.

B. droit interne

1. L’article L. 444-1 du code monétaire et financier relatif aux dépositaires centraux de titres

L’article L. 441-1 du code monétaire et financier figure au sein du chapitre II (Les dépositaires centraux) du titre IV (Les chambres de compensation et les dépositaires centraux) du code monétaire et financier.

Cet article définit les différents types de dépositaires centraux de titres, pose le principe de leur nécessaire agrément par l’Autorité des marchés financiers après consultation de la Banque de France et précise que leurs règles de fonctionnement doivent être approuvées par cette même autorité.

Dans sa rédaction actuelle, cet article se réfère aux dépositaires centraux de pays tiers susceptibles d’être « autorisés » à fournir leurs services en France mais ne se réfère pas aux dépositaires centraux de pays tiers qui, en application du règlement CSDR refit, seront susceptibles d’être « reconnus » au niveau européen et donc habilités à proposer leurs services en France.

Sur ce point, le règlement précité (UE) 2023/2845 du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2023 nécessite donc un ajustement.

2. L’article L. 533-12 du code monétaire et financier relatif à l’obligation d’information des clients de détail sollicitant un service d’investissement

L’article L. 533-12 du code monétaire et financier figure au sein de la sous-section 1 (Dispositions communes aux prestataires de services d'investissement autres que les sociétés de gestion de portefeuille) de la section 5 (Règles de bonne conduite) du chapitre III (Obligations des prestataires de services d’investissement) du titre III (Les prestataires de services d’investissement) du livre V (Les prestataires de services) du code monétaire et financier.

Cet article L. 533-12 porte sur la nature des informations fournies par un prestataire de services d’investissement (autre qu’une société de gestion de portefeuille) à ses clients.

En application du I de cet article, « toutes les informations, y compris les communications à caractère promotionnel, adressées par un prestataire de services d'investissement autre qu'une société de gestion de portefeuille à des clients, notamment des clients potentiels, présentent un contenu exact, clair et non trompeur. Les communications à caractère promotionnel sont clairement identifiables en tant que telles ».

En application du II de cet article, les prestataires de services d’investissement autres que les sociétés de gestion de portefeuille communiquent « en temps utile à leurs clients, notamment leurs clients potentiels, des informations appropriées en ce qui concerne le prestataire de services d’investissement autre qu’une société de gestion de portefeuille et ses services, les instruments financiers et les stratégies d’investissement proposés, les lieux d’exécution et tous les coûts et frais liés ».

En application du III de cet article, ces informations sont remises « en temps utile » et « sous une forme compréhensible » aux clients, notamment les clients potentiels.

La transposition de la directive (UE) 2021/338 précitée a conduit à compléter en 2021 l’article L. 533-12 par un III bis disposant que « Les informations mentionnées au II sont transmises par voie électronique. Toutefois, lorsque la personne à laquelle elles sont envoyées est un client de détail, celui-ci peut demander à les recevoir sur support papier. Les conditions d'application du présent alinéa sont fixées par décret ». L’article D 533-15 du code monétaire et financier précise, conformément au 4 de l’article 1er de la directive (UE) 2021/338 précitée, que « les prestataires de services d'investissement autres que les sociétés de gestion de portefeuille informent les clients de détail, notamment les clients potentiels, qu'ils ont la faculté de recevoir gratuitement, sur support papier, les informations en lien avec la fourniture d'un service d'investissement ou d'un service connexe qui doivent leur être transmises sur un support durable ».

La rédaction du III bis s’écarte en deux points du texte de la directive.

En premier lieu, le III bis en vigueur réserve le possible envoi papier d’informations financières au seul « client de détail » sans préciser si celui-ci est un client existant ou un client potentiel alors même que le b du 4 de l’article 1er de la directive 2014/65/UE modifiée se réfère expressément au client de détail existant ou potentiel.

En second lieu, dans sa rédaction actuelle, le III bis de l’article L. 533-12 vise uniquement les informations « mentionnées au II » de l’article L. 533-12 et ne vise donc pas les informations et communications relevant du I de cet article (par exemple les communications « à caractère promotionnel »).

L’exposé des motifs du projet de loi observe que la rédaction choisie lors de la transposition effectuée en 2021 « a été critiquée par les acteurs de la place de Paris en ce qu’elle ne reflète pas précisément la disposition de la directive européenne. La Commission européenne a également relevé cette difficulté au moment d’examiner la transposition de la directive (UE) 2021/338 » ([59]). L’étude d’impact ajoute que cette « imprécision du droit français peut être préjudiciable à la prise de décision des épargnants (notamment les plus âgés) au moment d’investir » et, d’autre part, qu’elle « fragilise la base juridique » des opérations de contrôle de l’Autorité des marchés financiers « et, le cas échéant, les motifs invoqués dans le cas de sanctions prononcées contre des intermédiaires financiers manquant à leurs obligations d’information » ([60]).

Si, lors de son audition, l’Autorité des marchés financiers a indiqué qu’aucune procédure de sanction pour méconnaissance du III bis de l’article L. 533-12 n’avait à ce jour été engagée depuis l’entrée en vigueur, le 28 février 2022, de cette disposition, le risque mentionné par l’étude d’impact existe et justifie certains ajustements.

3. Les dispositions du code monétaire et financier relatives aux crypto-actifs

Comme l’étude d’impact le rappelle, « les pouvoirs publics français ont très tôt ciblé la réglementation sur les plateformes de conversion des actifs numériques en monnaie ayant cours légal. […] Celles-ci ont ainsi été assujetties au dispositif de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (LBC-FT) dès l’ordonnance n° 2016-1635 du 1er décembre 2016 » ([61]).

Ultérieurement, la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises (dite loi Pacte) a inséré un chapitre X « Prestataires de services sur actifs numériques » au sein du titre IV du livre V du code monétaire et financier. D’autres adaptations ont suivi en lien avec l’évolution de la réglementation européenne. Le dernier ajustement résulte de la loi n° 2023-171 du 9 mars 2023 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l'Union européenne dans les domaines de l’économie, de la santé, du travail, des transports et de l’agriculture qui a modifié l’article L. 54-10-3 du code monétaire et financier relatif aux prestataires de services sur actifs numériques pour introduire la possibilité d’un enregistrement renforcé à compter du 1er janvier 2024. Cette même loi a habilité, dans son article 9, le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai d’un an à compter de sa promulgation, « toute mesure relevant du domaine de la loi pour : 1° Adapter les dispositions du code monétaire et financier et, le cas échéant, d’autres codes ou lois pour assurer, à l'entrée en application du règlement du Parlement européen et du Conseil sur les marchés de crypto-actifs approuvé par le Conseil de l’Union européenne le 5 octobre 2022, leur cohérence et leur conformité avec ce règlement ; 2° Définir les compétences de l’Autorité des marchés financiers et de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution pour l’application de ce règlement ».

L’actualisation régulière de ce régime juridique est nécessaire pour tenir compte des modifications introduites par le règlement (UE) 2023/1113 précité au regard notamment des enjeux et des risques dont les actifs numériques sont porteurs en matière de financement du terrorisme et de blanchiment des capitaux ([62]).

4. Les conditions d’application du code monétaire et financier en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna

L’application de la réglementation bancaire et financière dans les collectivités ultra-marines dépend de leur statut. Comme le rappelle l’étude d’impact « le régime législatif et réglementaire applicable aux départements, régions (en Guadeloupe, à la Réunion et, depuis le 31 mars 2011, à Mayotte) et collectivités uniques d’outre-mer (en Martinique et en Guyane) est celui de la métropole » tandis que « les statuts de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin et de Saint-Pierre-et-Miquelon prévoient que la plupart des lois et règlements y sont applicables de plein droit » ([63]).

À l’inverse, « en application du principe dit de la « spécialité législative », les lois et règlements ne sont applicables en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna, collectivités régies par l’article 74 de la Constitution, et en Nouvelle-Calédonie, en application de l’article 77 de la Constitution, que dans les matières relevant statutairement des compétences de l’État et que sur mention expresse du texte en cause ou s’ils y ont été rendus applicables par un texte spécial » ([64]).

Les articles L. 762-9, L. 763-9 et L. 764-9 du code monétaire et financier assurent ainsi l’application de l’article L. 441-1 de ce code dans sa rédaction issue de la loi n° 2023-171 du 9 mars 2023 précitée en Nouvelle-Calédonie (article L. 762-9), en Polynésie française (article L. 763-9) et dans les îles Wallis et Futuna (article L. 764-9) tandis que les articles L. 773-30, L. 774-30 et L. 775-24 assurent l’application de l’article L. 533-12 dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2021-1652 du 15 décembre 2021 en Nouvelle-Calédonie (article L. 773-30), en Polynésie française (article L. 774-30) et dans les îles Wallis et Futuna (article L. 775-24).

Toute modification apportée aux articles L. 441-1 et L. 533-12 du code monétaire et financier doit être reportée expressément dans les articles de ce code relatifs à la Nouvelle-Calédonie, à la Polynésie française et aux îles Wallis et Futuna.

II. Le dispositif proposÉ

Dans sa rédaction déposée sur le bureau du Sénat, l’article 6 comprend vingt-et-un alinéas répartis entre quatre paragraphes.

Ces dispositions modifient huit articles du code monétaire et financier et proposent d’habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance différentes mesures relevant du domaine de la loi.

1. Les adaptations relatives aux dépositaires centraux de titres

Les adaptations relatives aux dépositaires centraux de titres font l’objet du I et du 1° du III de l’article 6.

Le I modifie l’article L. 441-1 du code monétaire et financier en trois points :

- le 1° modifie l’intitulé d’un renvoi au règlement (UE) 909/2014 précité ;

- les 2° et 3 ° suppriment la référence aux dépositaires centraux de pays tiers « autorisés » à fournir en France certains services et la remplacent par une référence aux dépositaires centraux de pays tiers « reconnus » pour fournir ces services afin de se référer à la procédure de reconnaissance instituée par le règlement CSDR refit.

Dans son avis n° 407629, « le Conseil d’État estime que les dispositions du projet de loi […] concernant […] les dépositaires centraux de titres ne soulèvent pas de difficulté, dès lors que le Gouvernement donne l’assurance que la publication du règlement modifié est imminente, et compte tenu de ce que, d’une part, les changements qu’elles emportent sur le droit national sont très circonscrits et que, d’autre part, cette anticipation n’est en tout état de cause pas de nature à affecter la compétitivité des dépositaires centraux français face à leurs homologues européens » ([65]).

Sur ce sujet, le rapporteur considère que la modification proposée se contente de tirer la conséquence du règlement CSDR refit et ne soulève pas d’observation particulière.

2. Les adaptations relatives aux obligations d’information des clients de détail sollicitant un service d’investissement

Le II de l’article 6 propose une nouvelle rédaction du III bis de l’article L. 533-12 du code monétaire et financier relatif aux modalités d’information des clients des prestataires de services d’investissement autres que les sociétés de gestion de portefeuille.

Cette modification précise que « Les prestataires de services d’investissement autres que les sociétés de gestion de portefeuille transmettent à leurs clients ou clients potentiels toutes les informations en lien avec la fourniture d’un service d’investissement ou d’un service connexe par voie électronique. Toutefois, lorsque le client existant ou potentiel est un client non professionnel qui demande à recevoir ces informations sur support papier, ces informations lui sont fournies sur ce support ».

Cette rédaction s’attache à lever les ambiguïtés de la rédaction actuelle du III bis de l’article L. 533-12. La rédaction proposée se réfère ainsi clairement au « client existant ou potentiel » (et non plus simplement au « client de détail ») et vise « toutes les informations en lien avec la fourniture d’un service d’investissement ou d’un service connexe par voie électronique » (et non plus seulement les informations « mentionnées au II » de l’article L. 533-12).

Dans son avis, le Conseil d’État n’a pas formulé d’observation sur cet article.

Le rapporteur considère que la modification proposée est utile et répond à la fois aux besoins des particuliers investisseurs, des acteurs de la place de Paris et de l’Autorité des marchés financiers. Sa portée n’est pas négligeable puisqu’elle concernerait 160 prestataires de services d’investissement.

Le rapporteur regrette cependant que la rédaction proposée ne se réfère pas explicitement au caractère gratuit des informations transmises alors même que cette mention figure expressément au b du 4 de l’article 1er de la directive (UE) 2021/338 précitée. Si la référence à cette gratuité figure bien à l’article D. 533-15 du code monétaire et financier, il lui semble préférable de conférer une valeur législative à ce principe.

Cette précision ne constituerait pas une innovation puisque la partie législative du code monétaire et financier se réfère d’ores et déjà à la gratuité de plusieurs services ou informations comme la fourniture des formules de chèques (article L. 131-71), des informations relatives aux produits d’épargne retraite (article L. 224-7-1), des motifs de refus d’ouverture d’un compte (article L. 312-1) ou de la clôture de tout compte de dépôt ou compte sur livret (article L. 312-1-7).

3. L’application des dispositions relatives aux dépositaires centraux de titres et aux obligations d’information des clients de détail sollicitant un service d’investissement en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna

Le III de l’article 6 assure l’application des dispositions relatives aux dépositaires centraux de titres et aux obligations d’information des clients de détail sollicitant un service d’investissement en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna.

Le 1° du III modifie les articles L. 762-9, L. 763-9 et L. 764-9 du code monétaire et financier pour assurer l’application de l’article L. 441-1 relatif aux dépositaires centraux en Nouvelle-Calédonie (article L. 762-9), en Polynésie française (article L. 763-9) et dans les îles Wallis et Futuna (article L. 764-9). À cet effet, il supprime dans ces trois articles le renvoi à la loi n° 2023-171 du 9 mars 2023 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne dans les domaines de l’économie, de la santé, du travail, des transports et de l’agriculture et le remplace par une référence à la loi en cours de discussion.

Le 2° du III modifie les articles L. 773-30, L. 774-30 et L. 775-24 du code monétaire et financier pour assurer l’application des obligations d’information des clients de détail sollicitant un service d’investissement en Nouvelle-Calédonie (article L. 773-30), en Polynésie française (article L. 774-30) et dans les îles Wallis et Futuna (article L. 775-24). À cet effet, il supprime dans ces trois articles le renvoi à l’ordonnance n° 2021-1652 du 15 décembre 2021 et le remplace par une référence à la loi en cours de discussion.

Dans son avis, le Conseil d’État n’a pas présenté d’observation sur cet article.

Le rapporteur considère que ces ajustements techniques ne soulèvent aucune difficulté particulière.

4. L’habilitation du Gouvernement à prendre par ordonnance des mesures relatives à la transparence des transferts d’actifs numériques

Le IV habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance, dans un délai de neuf mois à compter de la promulgation de la loi, toute mesure relevant du domaine de la loi visant à :

– transposer la directive (UE) 2015/849 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme dans sa rédaction résultant de l’article 38 du règlement (UE) 2023/1113 du Parlement européen et du Conseil du 31 mai 2023 sur les informations accompagnant les transferts de fonds et de certains crypto-actifs ;

– adapter les dispositions du code monétaire et financier et, le cas échéant, d’autres codes ou dispositions législatives non codifiées, pour assurer, dès l’entrée en application du règlement précité, leur cohérence et leur conformité avec les dispositions de ce dernier ([66]) ;

– définir les compétences respectives de l’Autorité des marchés financiers et de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution dans la mise en œuvre des dispositions issues de la transposition de la directive précitée.

Un projet de loi de ratification serait déposé dans un délai de trois mois à compter de la publication de l’ordonnance.

Dans son avis, le Conseil d’État n’a formulé aucune observation sur cet article.

Sur ce sujet, le rapporteur observe que :

– L’étude d’impact justifie le recours à une ordonnance par la nécessité de rédiger les dispositions concernées « à peu près en même temps que l’ordonnance issue de l’habilitation prévue à l’article 9 de la loi n° 2023-171 du 9 mars 2023 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne et qui vise à adapter le code monétaire et financier à l’entrée en application du règlement MiCA (l’habilitation court jusqu’au 8 mars 2024) » dans la mesure « où les mêmes parties du code monétaire et financier sont susceptibles d’être retouchées par les deux textes » ([67]).

Le rapporteur souscrit à cette observation et considère que l’ampleur des modifications et des coordinations à apporter légitime le recours à une ordonnance. Le Sénat partage ce point de vue puisque son rapporteur a observé que le recours à une ordonnance « peut se justifier par la nécessité de coordonner l’adaptation du droit interne au règlement européen sur les informations accompagnant les transferts de fonds et de certains crypto-actifs aux dispositions de la future ordonnance adaptant le droit monétaire et financier aux dispositions du règlement européen sur les marchés des crypto-actifs » ([68]) . La prochaine entrée en vigueur simultanée, le 30 décembre 2024, de ces deux textes européens (le règlement MiCA et le règlement (UE) 2023/1113 du Parlement européen et du Conseil du 31 mai 2023) plaide en ce sens ;

– Les modifications ainsi apportées au code monétaire et financier concerneraient les 107 prestataires de services sur actifs numériques (PSAN) actuellement enregistrés de façon obligatoire auprès de l’Autorité des marchés financiers et le PSAN agréé de façon optionnelle auprès de cette même autorité ;

– La modification des compétences des autorités régulatrices devrait concerner autant l’Autorité des marchés financiers (qui assure un rôle d’enregistrement des PSAN) que l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (qui assure un rôle de superviseur des PSAN).

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR LE SÉNAT

Le Sénat a adopté l’article 6 avec modifications.

À l’initiative de M. Cyril Pellevat, rapporteur de la commission spéciale, trois amendements, dont deux rédactionnels, ont été adoptés en commission (2) et en séance (1).

En commission, deux amendements ont été adoptés. Le premier (n° COM 21) a réduit de neuf à six mois la durée de l’habilitation du Gouvernement pour prendre l’ordonnance tandis que le second (n° COM 22) est d’ordre rédactionnel et concerne l’habilitation.

En séance publique, le Sénat a adopté un troisième amendement (n° 32), également d’ordre rédactionnel concernant le 4° du II.

La décomposition de l’article en un I, un II, un III et un IV a également été supprimée et l’article est désormais articulé autour d’un I consacré et d’un II.

Si le rapporteur approuve les amendements rédactionnels adoptés par le Sénat, il conteste en revanche le bien-fondé de l’amendement réduisant de neuf à six mois la durée de l’habilitation du Gouvernement pour prendre l’ordonnance. Dans l’hypothèse où la loi en cours de discussion serait promulguée au mois d’avril 2024, la période d’habilitation s’achèverait au mois d’octobre, soit un peu plus de deux mois avant l’entrée en vigueur des dispositions modifiant la directive (UE) 2015/849 précitée. Or, en pratique, cette ordonnance devra tenir compte du contenu des orientations émises par l’Autorité bancaire européenne dont certaines ne seront publiées qu’en décembre 2024 peu de temps avant l’entrée en vigueur de ce texte. Il importe donc de laisser au pouvoir exécutif la capacité d’adapter le contenu de l’ordonnance jusqu’au dernier moment.

L’argument, mis en avant par le Sénat, qu’ « un délai d’habilitation de six mois ainsi qu’un délai de dépôt du projet de loi de ratification de trois mois permettraient au Parlement d’avoir connaissance des dispositions d’adaptation du droit français avant l’entrée en application des nouvelles règles » ([69]) n’est pas convaincant puisqu’il ne tient compte ni de la possible publication tardive des actes d’exécution, ni de la possibilité offerte au Parlement d’auditionner s’il le souhaite les autorités chargées de la préparation de cette ordonnance afin de suivre son élaboration.

IV. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR LA COMMISSION

Après avoir adopté trois amendements de son rapporteur, la commission des finances a émis un avis favorable à l’adoption de cet article.

La première modification, apportée par l’amendement n° CF 7 (amendement n° CL 3), revient sur la réduction de la durée d’habilitation laissée au Gouvernement pour prendre par ordonnance toute mesure relevant du domaine de la loi dans les domaines précités. La durée figurant initialement au projet de loi (neuf mois) a été rétablie de préférence à celle retenue par le Sénat (six mois).

La deuxième modification, apportée par l’amendement n° CF 11 (amendement n° CL2), introduit au III bis de l’article L. 533-12 du code monétaire et financier le principe de gratuité de la fourniture des informations fournies aux clients de détail sollicitant un service d’investissement.

La troisième modification, apportée par l’amendement n° CF 16 (amendement n° CL1), est d’ordre rédactionnel.

La commission des lois a adopté l’article 6 ainsi modifié.

*

Article 7 (articles L. 721-9, L. 712-11 [nouveau], L. 773-4, L. 774-4, L. 775-4, L. 781-3, L. 783-2, L. 783-4, L. 783-10, L. 784-2, L. 784-4, L. 784-10, L. 785-2 et L. 785-3 et L. 785-9 du code monétaire et financier) Adaptation de mesures relatives à la résolution des établissements de crédit, à la supervision des organes centraux et à l’identification des titulaires de comptes bancaires en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Saint-Pierre-et-Miquelon et dans les îles Wallis et Futuna

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 7 répond à trois objectifs et vise à :

– Adapter dans le domaine bancaire à la Nouvelle-Calédonie, à la Polynésie française, à Saint-Pierre-et-Miquelon et aux îles Wallis et Futuna les règlements d’exécution et les actes délégués de la directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement ;

– Rénover les règles de résolution et de supervision des organes centraux en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna ;

– Adapter les règles d’identification des titulaires de comptes bancaires et d’intervention de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution et de l’Autorité des marchés financiers en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna.

➢ Dernières modifications législatives intervenues

– Les articles L. 721-9, L. 773-4, L. 774-4, L. 775-4, L. 781-3, L. 783-2, L. 783-4, L. 783-10, L. 784-2, L. 784-4, L. 784-10, L. 785-2 et L. 785-3 et L. 785-9 ont été institués par l’ordonnance n° 2021-1200 du 15 septembre 2021 relative aux titres Ier et II de la partie législative du livre VII du code monétaire et financier ou par l’ordonnance n° 2022-230 du 15 février 2022 relative aux titres III à VIII de la partie législative du livre VII du code monétaire et financier.

– Les articles L. 721-9, L. 781-3, L. 783-10, L. 784-10 et L. 785-9 n’ont pas été modifiés depuis leur création.

– Les articles L. 773-4, L. 774-4, L. 775-4 ont été modifiés - pour actualiser des références de renvoi à d’autres textes - par l’article 3 de la loi n° 2023-594 du 13 juillet 2023 ratifiant les ordonnances relatives à la partie législative du livre VII du code monétaire et financier et portant diverses dispositions relatives à l'outre-mer.

– Les articles L. 783-2, L. 784-2 et L. 785-2 ont été modifiés - pour actualiser des références de renvoi à d’autres textes - par l’ordonnance n° 2023-1142 du 6 décembre 2023 relative à la publication et à la certification d’informations en matière de durabilité et aux obligations environnementales, sociales et de gouvernement d’entreprise des sociétés commerciales.

– Les articles L. 783-4, L. 784-4 et L. 785-3 ont été modifiés - pour actualiser des références de renvoi à d’autres textes - par l’ordonnance n° 2023-836 du 30 août 2023 portant adaptation du droit français au règlement (UE) 2021/23 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2020 relatif à un cadre pour le redressement et la résolution des contreparties centrales.

➢ Modifications apportées par le Sénat

– Le Sénat a adopté l’article 7 avec modification dans le but de simplifier la présentation de l’article.

I. L’état du droit

A. droit européen

Proposée par la Commission européenne le 6 juin 2012, ayant fait l’objet d’un avis de la Banque centrale européenne le 29 novembre 2012 et du Comité économique et social européen le 12 décembre 2012, la directive 2014/59/UE du 15 mai 2014 du Parlement européen et du Conseil a été adoptée au niveau européen à la suite d’une procédure législative ordinaire ([70]).

Prise dans le prolongement de la crise financière de 2007-2008, cette directive, dite BRRD (Bank Recovery and Resolution Directive), qui comporte 132 articles, pose le principe d’une exigence minimale de fonds propres et de passifs exigibles appelée MREL (Minimum Requirement for own funds and Eligible Liabilities) et établit un cadre européen pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement.

Les notions de « redressement » et de « résolution » peuvent être ainsi définies :

– s’agissant du redressement, la directive précise que : « Les États membres veillent à ce que chaque établissement, qui ne fait pas partie d’un groupe faisant l’objet d’une surveillance sur base consolidée […] élabore et tienne à jour un plan de redressement prévoyant que l’établissement prenne des mesures pour restaurer sa situation financière après une détérioration significative de cette dernière » ([71]) ;

– s’agissant de la résolution, la directive indique que : « La résolution bancaire consiste à faire intervenir une autorité dite de « résolution » sur un établissement bancaire ou financier défaillant ou susceptible de l’être, de façon à le restructurer ou en opérer une liquidation ordonnée et d’en éviter la faillite » ([72]). Les instruments de résolution sont la cession des activités de l’établissement, le recours à un établissement-relais, la séparation des actifs et le renflouement interne.

La directive 2014/59/UE distingue plusieurs phases d’intervention des autorités de supervision : une phase de préparation et de prévention, une phase d'intervention précoce et une phase de résolution proprement dite.

En Europe, le mécanisme de résolution a été activé à deux reprises ; la première fois en 2016 (en lien avec les difficultés de Banco popular Español S. A et sa reprise par Banco Santander S. A) et la seconde fois en 2022 (en lien avec les difficultés des filiales slovène et croate de la banque autrichienne Sherbank Europe AG).

En France, le mécanisme de résolution européen n’a encore jamais été activé. Dans l’hypothèse où il le serait, sa mise en œuvre se ferait dans le cadre des dispositions du code monétaire et financier issues de la directive 2014/59/UE et de sa vingtaine d’actes d’exécution et d’actes délégués.

Source : site du Conseil de l’Union européenne ([73]).

B. droit interne

Le droit interne en lien avec l’article 7 est pour partie corrélé à la directive 2014/59/UE. Si le I et le II de l’article 7 présentent un lien direct avec cette directive, le III (qui traite de l’identification des titulaires de comptes bancaires en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis-et-Futuna) en est dépourvu. Le rattachement de cette dernière disposition au projet de loi se justifie cependant au regard de la démarche de rénovation du livre VII du code monétaire et financier relatif à l’outre-mer dans laquelle il s’inscrit ([74]).

1. L’absence d’application des règlements d’exécution et des actes délégués de la directive 2014/59/UE en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna et à Saint-Pierre-et-Miquelon

La directive 2014/59/UE établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement a été transposée par l’ordonnance n° 2015-1024 du 20 août 2015 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière financière.

Ultérieurement, une vingtaine de règlements d’exécution et d’actes délégués ont été publiés.

L’application de ces dispositions diffère selon les zones du territoire. En métropole et dans les collectivités ultra-marines de droit commun, l’ensemble des règles posées par la directive, par ses règlements d’exécution et par ses actes délégués s’appliquent et l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) en assure le contrôle. En revanche, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Saint-Pierre-et-Miquelon et dans les îles Wallis et Futuna, la mise en œuvre des dispositions communautaires en matière bancaire et financière exige, en raison des statuts propres à ces collectivités ([75]), des textes spécifiques. Or, si l’ordonnance n° 2015-1024 a bien autorisé l’application de la directive 2014/59/UE dans ces territoires, aucun texte n’a pour l’heure permis l’entrée en vigueur de ces actes délégués et de ses règlements d’exécution. L’article L. 712-9 du code monétaire et financier relatif aux conditions d’application de certains textes européens en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Saint-Pierre-et-Miquelon et dans les îles Wallis et Futuna, ne se réfère ainsi pas aux actes délégués et aux actes d’exécution. L’ACPR considère que cette situation résulte d’un « oubli lors des travaux d’extension de la réglementation métropolitaine » ([76]).

Pour répondre à cette situation, l’ACPR a pris l’initiative d’étendre l’application de certains de ces actes à ces territoires sur le fondement des pouvoirs généraux de communication d’informations qui lui sont confiés par l’article L. 612-24 du code monétaire et financier. À l’heure actuelle, les actes délégués permettant le suivi des exigences de résolution et l’exigence minimale de fonds propres et d’engagements éligibles sont ainsi appliqués dans ces territoires sur ce seul fondement. Toutefois, l’étude d’impact regrette la « fragilité » de ce fondement et craint qu’il ne pose « problème en cas de contentieux » ([77]).

Lors de son audition, l’ACPR a partagé cette analyse et a souhaité que la sécurité juridique de ses interventions dans ces territoires soit améliorée.

2. Les limitations actuelles aux pouvoirs des organes bancaires centraux envers leurs affiliés et aux compétences de l’ACPR en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna

La supervision et l’action en résolution du secteur bancaire sont assurées par les opérateurs bancaires et par l’ACPR.

Lors de son audition, l’ACPR a rappelé que les modalités de l’action en résolution des opérateurs bancaires varient selon la nature de ces établissements : si les actions des banques capitalistiques (de type BNP-Paribas ou Société Générale) sont organisées autour d’une entreprise mère, au sens de l’article L. 511-20 du code monétaire et financier, et de ses filiales, les actions des groupes bancaires mutualistes reposent sur des organes centraux dont les missions et les modalités de contrôle par l’ACPR font l’objet des articles L. 511-30, L. 511-31, L. 511-32 et L. 613-49-1 (V) du code monétaire et financier ([78]).

« La notion d’organe central est spécifique à la structure des groupes bancaires mutualistes qui sont composés d’affiliés qui détiennent (en totalité ou en partie) un organe central, et, le cas échéant, de filiales non affiliées au réseau. […]. Les organes centraux sont chargés d’assurer la cohésion et la solidarité au sein du groupe. L’ensemble du réseau (organe central et affiliés) est considéré comme une entité de résolution unique » ([79]).

Si l’action en résolution des banques capitalistiques en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna est organisée de manière satisfaisante, l’action en résolution des organes centraux dans ces territoires pâtit d’un défaut d’adaptation du code monétaire et financier.

Faute de mention spécifique dans le code monétaire et financier, les articles L 511-30, L 511-31, L 511-32 et L 613-49-1 (V) ne sont pas applicables dans ces territoires. Aucune référence à ces dispositions ne figure ainsi dans les articles de ce code relatifs aux prestataires de services bancaires en Nouvelle-Calédonie (article L. 773-4), en Polynésie française (article L. 774-4) et dans les îles Wallis et Futuna (article L. 775-4). Par ailleurs, si l’article L. 613-49-1 est bien visé par les articles du livre VII relatifs aux modalités d’intervention de l’ACPR en Nouvelle-Calédonie (article L. 783-4), en Polynésie française (article L. 784-4) et dans les îles Wallis et Futuna (article L. 785-3), cette mention est partielle puisqu’elle exclut l’application dans ces territoires du V de cet article relatif aux pouvoirs du collège de résolution de l’ACPR.

Selon l’ACPR, cette situation résulte d’une omission lors de l’adaptation du code monétaire et financier dans ces territoires et mérite d’être corrigée, même si la situation financière des banques mutualistes intervenant en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna ne soulève aucune inquiétude particulière.

Source : étude d’impact (pages 42-43) et réponse de l’ACPR au questionnaire du rapporteur.

3. Les limites à l'identification des titulaires de comptes bancaires en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna

Les modalités d’identification des titulaires de comptes bancaires prévues par le code monétaire et financier à la charge des institutions financières ne sont aujourd’hui pas pleinement applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna, ce qui soulève certaines difficultés.

Certains articles du code monétaire et financier intervenant en ce domaine sont applicables. Ainsi, les dispositions de l’article L. 561-5 de ce code imposant aux institutions financières, avant d’entrer en relation d’affaires avec un client ou de l’assister dans la préparation ou la réalisation d’une transaction, d’identifier ce client et de vérifier les éléments d’identification présentés s’appliquent en Nouvelle-Calédonie (article L. 773-42 (5°)), en Polynésie française (article L. 774-42 (5°)) et dans les îles Wallis et Futuna (article L. 775-36 (I)).

En revanche, les modalités d’identification des titulaires de comptes bancaires définies par les articles L. 564-1 et L. 564-2 du code monétaire et financier ne s’appliquent pas dans ces territoires.

L’article L. 564-1 (I) subordonne l’établissement d’une relation contractuelle à l’identification préalable de la résidence fiscale, et le cas échéant, des numéros d'identification fiscale du titulaire du compte et des personnes physiques le contrôlant. L’article L. 564-2 impose aux teneurs de compte, aux organismes d'assurance et assimilés et à toute autre institution financière de mettre en place un dispositif de contrôle interne chargé de veiller à la bonne application des procédures assurant le respect du I de l’article 1649 AC du code général des impôts concernant des obligations de déclaration en matière fiscale, de l’article L. 102 AG du livre des procédures fiscales relatif à l’obligation de transmission d’information à l’administration fiscale et de l’article L. 564-1 précité ([81]).

Ces différentes dispositions visent à lutter contre la fraude et l’évasion fiscales.

Dans leurs domaines de compétences respectifs, l’ACPR et l’Autorité des marchés financiers (AMF) sont chargées de veiller au respect de l’article L. 564-2 en application, pour l’ACPR, du 7° du II de l’article L. 612-1 du code monétaire et financier ([82]) et, pour l’AMF, de l’article L. 621-20-6 de ce même code. Dans ce cadre, ces deux autorités peuvent communiquer à l’administration fiscale des documents et des informations nécessaires à la coopération administrative dans le domaine fiscal et aux échanges automatiques d’informations relatives aux comptes financiers en matière fiscale. L’administration fiscale peut également transmettre des éléments à l’ACPR et à l’AMF pour l’accomplissement de leurs missions.

Selon l’étude d’impact, ces dispositions ne sont pas applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna en raison de leur dimension fiscale, dans la mesure où la matière fiscale relève non de l’État mais de la compétence des autorités locales ([83]).

Pour ce motif, ces dispositions n’ont pas été étendues dans ces territoires à l’inverse des autres obligations du titre VI du livre V du code monétaire et financier relatives :

- à la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme (articles L. 773-42 [Nouvelle-Calédonie], L. 774-42 [Polynésie française] et L. 775-36 [îles Wallis et Futuna]) ;

- au gel des avoirs (articles L. 773-43 [Nouvelle-Calédonie], L. 774-43 [Polynésie française] et L. 775-37 [îles Wallis et Futuna]) ;

- aux jeux et loteries prohibées (articles L. 773-44 [Nouvelle-Calédonie], L. 774-44 [Polynésie française] et L. 775-38 [îles Wallis et Futuna]).

Cette situation affecte les modalités d’intervention de l’ACPR (décrites aux articles L. 783-2 [pour la Nouvelle-Calédonie], L. 784-2 [pour la Polynésie française] et L. 785-2 [pour les îles Wallis et Futuna]) et de l’AMF (décrites aux articles L. 783-10 [pour la Nouvelle-Calédonie], L. 784-10 [pour la Polynésie française] et L .785-9 [pour les îles Wallis et Futuna]).

Les modalités d’identification des titulaires de comptes bancaires dans ces territoires ne sont donc pas complètes ce qui pas satisfaisant au regard, d’une part, du nombre de comptes bancaires ouverts dans ces territoires (542 501) ([84]) et, d’autre part, de l’obligation pour la France d’assurer le respect sur l’ensemble de son territoire de ses obligations d’identification des titulaires de comptes bancaires.

II. Le dispositif proposé

L’article 7 dans sa rédaction déposée sur le bureau du Sénat comprend trente-trois alinéas répartis entre trois paragraphes.

Ces dispositions modifient quatorze articles du code monétaire et financier et introduisent un article supplémentaire au sein de ce même code.

1. Extension en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna et à Saint-Pierre et Miquelon de l’application des actes délégués et des actes d’exécution de la directive 2014/59(UE)

Le I vise à étendre en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, dans les îles Wallis et Futuna et à Saint-Pierre et Miquelon l’application des actes délégués et des actes d’exécution de la directive 2014/59(UE) établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement. À cet effet, un article L. 712-11 est créé et l’article L. 712-9 du code monétaire et financier est modifié.

Le 2° du I crée un article L. 712-11 conférant au ministre chargé de l’économie le pouvoir d’arrêter les « conditions dans lesquelles sont rendus applicables à Saint-Pierre-et-Miquelon, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna les actes délégués et les actes d’exécution relatifs aux normes techniques de réglementation ou d’exécution adoptés par la Commission européenne sur le fondement de la directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement ».

Le 1° modifie l’article L. 712-9 pour introduire une référence aux actes délégués et aux actes d’exécution visés au nouvel article L. 712-11.

Dans son avis, le Conseil d’État n’a pas formulé d’observation sur cet article.

Selon le rapporteur, la rédaction proposée répond utilement à la situation actuelle et devrait permettre de sécuriser le fondement juridique de l’intervention de l’ACPR pour contrôler l’application des actes délégués et des actes d’exécution de la directive 2014/59/UE dans ces territoires.

2. Adaptation des dispositions relatives aux organes centraux et aux modalités d’intervention de l’ACPR en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna

Le II modifie sept articles du code monétaire et financier dans le but d’adapter les dispositions relatives aux organes centraux et aux modalités d’intervention de l’ACPR en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna.

Le 1° et le 2° modifient les articles L. 773-4, L. 774-4 et L. 775-4 relatifs aux prestataires de services bancaires en Nouvelle-Calédonie (L. 773-4), en Polynésie française (L. 774-4) et dans les îles Wallis et Futuna (L. 775-4).

Le 1° vise et rend applicables les articles L. 511-30 et L. 511-31 (à l’exception de son troisième alinéa) ([85]) et L. 511-32 dans ces territoires dans leur rédaction résultant de l’ordonnance n° 2013-544 du 27 juin 2013 et de l’ordonnance n° 24-158 du 20 février 2014 ([86]). Cette modification a pour effet de rendre applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna les dispositions du code monétaire et financier relatives à l’action des organes centraux et au rôle de l’ACPR dans leur supervision.

Le 2° modifie le II de ces mêmes articles L. 773-4, L. 774-4 et L. 775-4 afin d’adapter la rédaction de l’article L. 511-32 dans ces territoires. À cet effet, la référence aux « dispositions européennes directement applicables » est remplacée par un renvoi aux articles L. 712-7 à L. 719-9 et L. 712-11 du code monétaire et financier relatifs à l’application outre-mer des dispositions du droit de l’Union européenne en matière monétaire et financière.

Les 3° et 4° tirent la conséquence de ces ajustements et modifient les articles L. 781-3, L. 783-4, L. 784-4 et L. 785-3.

Le 3° abroge le 1° de l’article L. 781-3 disposant qu’en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna les « références aux organes centraux mentionnés à l'article L. 511-30 ne sont pas applicables ».

Le 4° abroge la disposition figurant aux articles L. 783-4, L. 784-4 et L. 785- 3 qui supprimait le renvoi au V de l’article L. 613-49-1 permettant au collège de résolution de l’ACPR d’évaluer dans ces territoires « si les conditions de déclenchement d’une procédure de résolution […] sont réunies » et de prendre le cas échéant « des mesures de résolution coordonnées à l'égard de l’organe central et de l’ensemble des affiliés ». Cette procédure sera désormais applicable.

Dans son avis, le Conseil d’État n’a pas formulé d’observation sur cet article.

Le rapporteur approuve les dispositions proposées qui permettent d’aligner la situation des organes centraux des banques mutualistes en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna sur celle des organes centraux des banques mutualistes dans les autres territoires français.

3. Adaptation de l’identification des titulaires de comptes bancaires et des modalités d’intervention de l’ACPR et de l’AMF en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna

Le III complète six articles du code monétaire et financier afin de permettre le contrôle par l’ACPR et par l’AMF des dispositions locales permettant l’identification des titulaires de comptes bancaires en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna sur la base d’un renvoi aux dispositions en vigueur localement ayant le même objet que l’article L 564-2 du code monétaire et financier.

S’agissant de l’ACPR, le 1° prévoit que le 1° du III des articles L. 783-2, L. 784-2 et L. 785-2 est complété par un a bis) précisant que l’application du 7° du II de l’article L. 612-1 dans ces territoires se fera non par référence à l’article L. 564- 2 mais par « référence aux dispositions en vigueur localement ayant le même objet ».

S’agissant de l’AMF, le 2° prévoit que le II des articles L. 783-10, L. 784-10 et L. 785-9 est complété par un 3° précisant que le renvoi à l’article L 564-2, figurant à l’article L. 621-20-6, est remplacé par une « référence aux dispositions en vigueur localement ayant le même objet ».

Ces modifications répondent à l’absence d’application possible en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna de l’article L. 564-2 en raison de la portée fiscale de cet article. Faute de pouvoir effectuer un renvoi direct à l’application de l’article L. 564-2, le projet de loi propose de renvoyer à des dispositions en vigueur localement ayant le même objet ce qui permettrait à l’ACPR et à l’AMF de s’assurer que les institutions financières placées sous leur contrôle en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna procèdent à l’identification des titulaires de comptes bancaires.

Dans son avis, le Conseil d’État n’a pas formulé d’observation sur cet article.

Lors de son audition, l’ACPR a cependant contesté la solution proposée en faisant valoir plusieurs arguments :

• La solution proposée ne serait pas conforme au code monétaire et financier dans la mesure où celui-ci ne donne pas compétence à l’ACPR pour contrôler des dispositions de droit local.

L’article L. 612-1 dispose ainsi que, dans son domaine de compétence, l’ACPR contrôle le respect des dispositions européennes, des dispositions du code monétaire et financier ainsi que des dispositions réglementaires prévues pour son application, du code des assurances, du livre IX du code de la sécurité sociale, du code de la mutualité, du livre III du code de la consommation, des articles 26-4 à 26-8 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis, des codes de conduite homologués ainsi que de toute autre disposition législative et réglementaire dont la méconnaissance entraîne celle des dispositions précitées.

• La solution proposée reposerait sur une interprétation erronée de l’article L. 564-2 relatif au dispositif de contrôle interne mis en place par les institutions financières pour veiller à la bonne application des procédures assurant le respect des dispositions d’identification des titulaires de comptes bancaires. Dans sa réponse au questionnaire du rapporteur, l’ACPR fait valoir que « la rédaction proposée actuellement par le projet de loi laisse entendre que les dispositions de l’article 7 relatives au contrôle interne en matière d’échange automatique d’informations à des fins fiscales « relèvent de la matière fiscale et, partant, de la compétence de la Nouvelle-Calédonie, de la Polynésie française et de Wallis-et-Futuna ». Toutefois, il convient de distinguer (i) les obligations en matière d’échange automatique d’informations à des fins fiscales, qui relèvent de la matière fiscale et donc de la compétence des collectivités d’outre-mer. Elles figurent dans le code général des impôts ou le livre des procédures fiscales et relèvent de la compétence de l’administration fiscale et (ii) le contrôle interne de ces obligations qui s’inscrit dans le cadre plus large des obligations prudentielles en matière de contrôle interne applicables aux organismes financiers qui ressortissent à la matière « financière » relevant de la compétence de l’État français. Les dispositions sur le contrôle interne ont d’ailleurs été insérées par le législateur dans le code monétaire et financier et relèvent de la supervision d’autorités financières, et non fiscales (ACPR et AMF) ».

En outre, « en admettant même que les obligations prévues par ces articles, bien qu’ayant pour objet de lutter contre la fraude fiscale et son blanchiment ait une incidence sur le domaine fiscal […], il convient de souligner que l’autonomie des collectivités en matière fiscale ne paraît pas interdire l’exercice par l’État de toutes prérogatives liées à la matière fiscale dans la mesure où elles se rattacheraient à l’exercice d’attributions qu’il conserve sur les territoires. Le Conseil d’État (n° 293542 du 12 janvier 2007) et le Conseil constitutionnel (n° 2007-1 LOM, du 3 mai 2007) ont considéré que le statut de la Polynésie française n’interdisait pas à l’État d’y instituer des taxes destinées à couvrir une partie au moins des coûts exposés par lui dans l’exercice d’attributions qu’il conserve sur ce territoire, en considérant qu’une interprétation contraire aurait méconnu le principe d’égalité devant les charges publiques énoncé par l’article 13 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Ainsi, même si les articles L. 564-1 et L. 564-2 du CMF [code monétaire et financier] se rattachaient partiellement à la matière fiscale, il nous semble que nous pourrions néanmoins considérer qu’ils participent, en premier lieu et à titre principal, à la mise en œuvre par l’État de ses attributions relatives à la matière financière en luttant contre la fraude fiscale et son blanchiment voire à la lutte contre la circulation illicite de capitaux qui relèvent expressément de la compétence de l’État ».

Interrogée par le rapporteur, l’AMF a indiqué qu’elle partageait l’analyse de l’ACPR et qu’elle contestait également la pertinence des dispositions de l’article 7 lui imposant de contrôler le respect de l’article L. 564-2 sur la base de dispositions de droit local.

Interrogée par le rapporteur sur ce sujet, la direction générale du Trésor a fait valoir que son analyse, partagée par la direction générale des outre-mer, n’avait pas été remise en cause par le Conseil d’État. Cette direction souligne que les dispositions relatives aux obligations à la charge des institutions financières prévues par les articles L. 564-1 et L. 564-2 du code monétaire et financier visent à faire respecter des obligations relatives à l’identification des titulaires de comptes, dans le cadre de dispositions prévues par le code général des impôts et le livre des procédures fiscales, ce qui attesterait de leur nature fiscale.

Le rapporteur prend acte de ces différents arguments mais souligne que le renvoi aux « dispositions en vigueur localement ayant le même objet » que l’article L. 564-2 comporte une fragilité liée à l’absence actuelle de dispositions de ce type dans les droits calédonien, polynésien et wallisien. Interrogée sur ce point, la direction générale des finances publiques, a confirmé qu’à l’heure actuelle, il n’existe aucune disposition locale équivalente à l’article L. 564-2 dans ces territoires et que seule la Nouvelle-Calédonie a engagé un travail en ce sens. Le risque existe donc que, dans l’hypothèse où elles seraient adoptées en l’état, les dispositions proposées soient privées d’effet.

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR LE SÉNAT

Le Sénat a adopté l’article 7 avec modification.

À l’initiative de M. Cyril Pellevat, rapporteur de la commission spéciale, un amendement rédactionnel COM 23 a été adopté en commission. Cet amendement simplifie la rédaction de l’article en regroupant les dispositions relatives aux organes centraux et aux modalités d’intervention de l’ACPR en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna, ce qui évite certaines redondances et réduit de 33 à 20 alinéas la longueur de l’article.

La structuration de l’article en un I, un II et un III a également été supprimée et l’article se présente désormais d’un seul tenant.

IV. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR LA COMMISSION

Après avoir adopté un amendement rédactionnel n° CF 14 (amendement n° CL4) de son rapporteur, la commission des finances a émis un avis favorable à l’adoption avec modification de cet article.

La commission des lois a adopté l’article 7 ainsi modifié.

*

Article 7 bis (articles L. 312-5, L. 752-2, L. 753-2 et L. 754-2 du code monétaire et financier) Correction d’une imprécision dans la transposition de la directive 2014/49/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative aux systèmes de garantie des dépôts

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

- L’article 7 bis, introduit dans le texte adopté par le Sénat à l’initiative du Gouvernement, vise à corriger une imprécision dans la transposition de la directive 2014/49/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative aux systèmes de garantie des dépôts.

➢ Dernières modifications législatives intervenues

- L’article L. 312-5 du code monétaire et financier a été codifié par l’ordonnance n° 2000-1223 du 14 décembre 2000 relative à la partie législative du code monétaire et financier. Sa dernière modification résulte de l’ordonnance n° 2015-1024 du 20 août 2015 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière financière et visait à préciser les conditions d’intervention de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution.

- Les articles L. 752-2, L. 753-2 et L. 754-2 du code monétaire et financier ont été codifiés par l’ordonnance n° 2022-230 du 15 février 2022 relative aux titres III à VIII de la partie législative du livre VII du code monétaire et financier. Ces articles n’ont pas été modifiés depuis leur création.

➢ Modifications apportées par le Sénat

- Le Sénat a adopté cet article sans modification.

I. L’état du droit

A. droit européen

Proposée par la Commission européenne le 12 juillet 2010, ayant fait l’objet d’un avis du Contrôleur européen de la protection des données du 9 septembre 2010, d’un avis de la Banque centrale européenne du 16 février 2011, la directive 2014/49/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative aux systèmes de garantie des dépôts (dite DGSD2, Deposit Guarantee Schemes Directive) a été adoptée au niveau européen à la suite d’une procédure législative ordinaire.

Ce texte, qui comporte 23 articles, « définit les règles et procédures relatives à l’établissement et au fonctionnement des systèmes de garantie des dépôts » ([87]). Comme le rappelle la Banque centrale européenne, « un dépôt est de l’argent confié par un client à sa banque, sur un compte d’épargne, par exemple. Le modèle d’activité de la plupart des banques consiste à prêter à d’autres clients une large part de cet argent et à réserver le reste pour les retraits. Pour garantir qu’une bonne partie de ces dépôts est en sécurité même en cas de défaillance bancaire, les banques alimentent un fonds d’assurance appelé « système de garantie des dépôts » » ([88]).

L’article 3 de la directive impose aux autorités administratives d’effectuer dans un délai contraint le constat de l’impossibilité pour un établissement de restituer un dépôt et de l’absence de perspective rapprochée qu’il puisse le faire. Ce constat doit être établi « dès que possible, et en tout état de cause au plus tard cinq jours ouvrables après avoir établi pour la première fois qu’un établissement de crédit n’a pas restitué les dépôts échus et exigibles ».

B. droit interne

La directive 2014/49/UE a été transposée par l’ordonnance n° 2015-1024 du 20 août 2015 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière financière qui a notamment modifié l’article L. 312-5 du code monétaire et financier relatif aux conditions d’engagement du mécanisme de garantie des dépôts.

Cet article dispose en son premier alinéa que « le mécanisme de garantie des dépôts est mis en œuvre sur demande de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution dès que celle-ci constate qu’un établissement de crédit n’est plus en mesure de restituer, immédiatement ou à terme rapproché, les fonds mentionnés au I de l’article L. 312-4-1 », c’est-à-dire :

– les fonds laissés en compte auprès d’un établissement de crédit et libellés en euros ou dans la devise d’un autre État ([89]) ;

– les sommes correspondant à des opérations de paiement en cours ou à des opérations à caractère transitoire, effectuées au bénéfice d’une personne identifiée et provenant d’opérations bancaires normales.

La transposition de la directive 2014/49/UE ainsi assurée à l’article L 312-5 est cependant imparfaite. Ainsi, alors que le troisième alinéa de l’article 3 de la directive dispose que « L’autorité administrative concernée fait le constat visé à l’article 2, paragraphe 1, point 8) a), dès que possible, et en tout état de cause au plus tard cinq jours ouvrables après avoir établi pour la première fois qu’un établissement de crédit n’a pas restitué les dépôts échus et exigibles », l’article L. 312-5 prévoit que « le mécanisme de garantie des dépôts est mis en œuvre sur demande de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution dès que celle-ci constate qu’un établissement de crédit n’est plus en mesure de restituer, immédiatement ou à terme rapproché, les fonds mentionnés au I de l’article L. 312-4-1 ».

En ne mentionnant pas explicitement le délai maximal de « cinq jours ouvrables », l’article L 312-5 est moins précis que l’article 3 de la directive.

Cette situation a suscité des observations de la Commission européenne. Selon l’exposé sommaire de l’amendement déposé au Sénat, la Commission a ainsi estimé que « la transposition de la directive 2014/49/UE relative aux systèmes de garantie des dépôts n’est pas satisfaisante au motif que la loi ne prévoit pas le délai maximal de 5 jours […] pour activer le mécanisme de garantie des dépôts ».

II. Le Dispositif PROPOSÉ

L’article 7 bis comprend un 1° et un 2° modifiant quatre articles du code monétaire et financier dans le but, d’une part, de corriger l’imparfaite transposition de l’article 3 de la directive 2014/49/UE et, d’autre part, de procéder à une actualisation des dispositions correspondantes en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna.

Le 1° modifie l’article L. 312-5 du code monétaire et financier pour répondre à la demande précitée de la Commission européenne. À cet effet, les mots « et au plus tard dans les cinq jours ouvrables après avoir établi pour la première fois que cet établissement de crédit ne les a pas restitués » sont ajoutés à la fin de la première phrase du premier alinéa du I de cet article. Ces compléments sont directement inspirés par le texte de la directive. Le 1° substitue également le terme « lorsque » au terme « dès que ».

Le 2° modifie les articles L. 752-2, L. 753-2 et L. 754-2 du code monétaire et financier qui précisent, dans un tableau, les références des articles de ce même code applicables, en totalité ou en partie, en Nouvelle-Calédonie (article L. 752-2), en Polynésie française (article L. 753-2) et dans les îles Wallis et Futuna (article L. 754-2). Dans sa rédaction actuelle, la treizième ligne de ce tableau indique que les articles L 312-5, L 312-6 et L 312-7 à L 312-8-1 du code monétaire et financier sont applicables dans ces territoires dans leur rédaction résultant de l’ordonnance n° 2015-1024 du 20 août 2015. La modification proposée au 1° de l’article L. 312-5 nécessite, par coordination, de remplacer cette treizième ligne par deux lignes renvoyant, d’une part, à l’application des articles L. 312-6 et L. 312-7 à L. 312-8-1 dans leur rédaction issue de l’ordonnance précitée et, d’autre part, à l’application de l’article L 312-5 dans sa rédaction issue du projet de loi en cours de discussion.

L’article 7 bis du projet de loi ayant été introduit par voie d’amendement, le Conseil d’État ne s’est pas prononcé sur son contenu.

Le rapporteur partage la volonté du Gouvernement d’assurer une meilleure transposition de la directive 2014/49/UE et approuve l’ajout relatif à l’intervention de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution dans le délai précité de cinq jours ouvrables.

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR LE SÉNAT

Le Sénat a adopté cet article sans modification.

IV. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR LA COMMISSION

La commission des finances a émis un avis favorable à l’adoption sans modification de cet article.

La commission des lois a adopté l’article 7 bis sans modification.

*

Article 7 ter (nouveau) (article L. 312-12 du code monétaire et financier) Audition du président du directoire du Fonds de garantie des dépôts et de résolution devant les commissions chargées des finances de l’Assemblée nationale et du Sénat avant sa nomination

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

- Le présent article, introduit par la commission des finances sur proposition de son rapporteur, prévoit l’audition du directeur du Fonds de garantie des dépôts et de résolution devant les commissions chargées des finances de l’Assemblée nationale et du Sénat avant sa nomination.

➢ Dernières modifications législatives intervenues

- L’article L. 312-12 du code monétaire et financier a été codifié par l’ordonnance n° 2000-1223 du 14 décembre 2000 relative à la partie législative du code monétaire et financier. Sa dernière modification résulte de l’article 26 de la loi n° 2006-387 du 31 mars 2006 relative aux offres publiques d’acquisition qui a précisé la composition du directoire du Fonds de garantie des dépôts et de résolution et renvoyé, en tant que de besoin, à un arrêté du ministre chargé de l’économie le soin de préciser les conditions d’application de cet article.

➢ Modifications apportées par le Sénat

- Sans objet.

L’article 7 bis du projet de loi modifie l’article L. 312-5 du code monétaire et financier pour corriger une erreur de transposition de la directive 2014/49/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative aux systèmes de garantie des dépôts dont la mise en œuvre repose en France sur l’intervention de l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution et du Fonds de garantie des dépôts et de résolution. Cet article 7 bis offre l’opportunité de compléter la rédaction de l’article L. 312-12 du code monétaire et financier, qui figure dans la même sous-section que l’article L. 312-5 ([91]), pour associer le Parlement à la nomination du président du directoire du Fonds de garantie des dépôts et de résolution.

I. L’état du droit

A. Le FGDR : missions et ressources financières

Le Fonds de garantie des dépôts et de résolution a été créé par la loi n° 99-532 du 25 juin 1999 relative à l'épargne et à la sécurité financière et est aujourd’hui constitué sous la forme d’une personne morale de droit privé chargée d’assurer une fonction de garantie des dépôts, de garantie des investisseurs, de garantie des cautions et de garantie des services de gestion.

Ces différentes missions relèvent du code monétaire et financier.

La garantie des dépôts, définie aux articles L. 312-4 et suivants du code monétaire et financier, « couvre à hauteur de 100 000 euros par personne et par établissement bancaire, les sommes laissées en compte ou sur livret par les clients d’un établissement défaillant. Elle couvre tous les clients des banques, particuliers mineurs ou majeurs, entrepreneurs, associations, sociétés civiles ou commerciales, à l’exception des établissements financiers. […] La garantie peut être accrue jusqu’à 500 000 euros supplémentaires par évènement pour couvrir différents cas de dépôts exceptionnels opérés dans les trois mois précédant la défaillance (vente d’un bien d’habitation, indemnisation d’un dommage, succession…) » ([92]).

La garantie des titres, définie aux articles L. 322-1 et suivants du code monétaire et financier, « couvre à hauteur de 70 000 euros par personne et par établissement les investisseurs pour tous les titres et instruments financiers qu’ils détiennent au travers de leurs prestataires de services d’investissement (banques, entreprises d’investissement). Comme pour la garantie des dépôts, ceci couvre tous les investisseurs, personnes physiques comme personnes morales, à l’exception des établissements financiers. Les produits couverts comprennent notamment les actions, les obligations, les parts de SICAV ou de FCP, les certificats de dépôt ou les titres de créance négociables, qu’ils soient détenus en direct (comptes-titres) ou au travers d’un PEA. Sont également couverts, à hauteur de 70 000 euros supplémentaires, les espèces associées à ces titres et instruments ».

La garantie des cautions, définie aux articles L. 313-50 et L. 313-51 du code monétaire et financier, « couvre les engagements de caution réglementés délivrés obligatoirement par un établissement bancaire ou financier habilité en faveur de certaines professions réglementées (agent immobilier, agent de voyage, promoteur…) pour garantir la bonne fin des projets qui leur sont confiés par leurs clients ».

La garantie des services de gestion « s’adresse aux clients des sociétés de gestion de portefeuille. Mise en place à l’été 2022, elle couvre les instruments financiers, notamment les parts d’OPCVM, et les espèces associées, selon le cas détenus ou gérés pour le compte de leurs clients par ces sociétés, à hauteur d’un total de 20 000 euros. La garantie des services de gestion est similaire dans son fonctionnement à la garantie des titres ».

Le FGDR est financé par des cotisations obligatoires qui, en 2022, ont représenté, 182 millions d’euros pour la garantie des dépôts, 1,3 million d’euros pour la garantie des titres et 0,6 million d’euros pour la garantie des cautions. Le FGDR dispose également de 6,9 milliards d’euros de ressources propres et peut bénéficier, le cas échéant, d’une ligne de crédit complémentaire de 1,5 milliard d’euros ([93]).

B. L’absence d’association du parlement à la nomination du président du directoire du FGDR

En application de l’article L. 312-9 du code monétaire et financier, le fonds de garantie des dépôts et de résolution est une personne morale de droit privé gérée par un directoire agissant sous le contrôle d'un conseil de surveillance.

L’article L. 312-10 de ce même code prévoit que « le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion du fonds de garantie des dépôts et de résolution. Il élabore le règlement intérieur du fonds de garantie et les règles d'emploi de ses fonds […]. Il élit en son sein son président ». L’article L. 312-12 dispose que « le directoire est composé de deux membres au moins nommés par le conseil de surveillance, qui confère à l'un d'eux la qualité de président. […] Son président ne peut exercer ses fonctions qu'après agrément du ministre chargé de l'économie ».

Le président du directoire est désigné pour un mandat de quatre ans. Le président en fonction, M. Thierry Dissaux, a été renouvelé dans ses fonctions en août 2022.

Le Parlement n’est pas associé à la procédure de nomination du président du directoire du FGDR. Si les commissions chargées des finances de l’Assemblée nationale et du Sénat ont la possibilité d’auditionner à tout moment ledit président, aucun rendez-vous automatique n’est prévu au moment de sa nomination.

D’un point de vue juridique, l’absence d’information préalable du Parlement s’explique par le fait que la fonction de président du directoire du FGDR ne relève ni du périmètre de l’article 13 de la Constitution, ni du périmètre d’un autre texte spécifique.

L’article 13 de la Constitution vise trois types de nomination à des emplois publics et assortit certaines de ces nominations d’un avis public de la commission permanente compétente de chaque assemblée ([94]). La fonction de président du FGDR ne relève pas de ce type de nomination.

Cette fonction ne relève également pas des lois ponctuelles qui ont soumis d’autres nominations à un avis public ou à l’organisation d’une audition devant les commissions parlementaires. Cette procédure s’applique par exemple aux nominations au sein de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (article L. 612-5 du code monétaire et financier), de la Commission de surveillance de la Caisse des dépôts et consignations (article L. 518-4 du code monétaire et financier) et du Haut conseil des finances publiques (article 1er (I) de la loi n° 2021-1577 du 6 décembre 2021 portant diverses dispositions relatives au Haut conseil des finances publiques et à l'information du Parlement sur les finances publiques).

II. Le dispositif PROPOSÉ

Sur proposition du rapporteur, la commission des finances a adopté l’amendement n° CF 12 soumettant la nomination du président du directoire du FGDR à une audition préalable par les commissions de l’Assemblée nationale et du Sénat chargées des finances, afin de poursuivre l’affirmation d’un nouveau pouvoir de contrôle du Parlement sur les conditions de nomination des dirigeants des personnes morales de droit privé chargées d’une mission d’intérêt général dans les domaines de la banque, de l’assurance ou de la finance.

1. Instituer une audition du président du directoire du fonds de garantie des dépôts et de résolution devant les commissions chargées des finances de l'Assemblée nationale et du Sénat

L’article 7 ter comprend un unique alinéa modifiant l’article L. 312-12 du code monétaire et financier dans le but de prévoir l’audition (par les commissions de l’Assemblée nationale et du Sénat chargées des finances) du président du directoire du FGDR avant son agrément par le ministre chargé de l’économie. Cette audition ne serait assortie d’aucun vote.

Le principe ainsi posé respecte la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

Dans sa décision n° 2012-658 DC du 13 décembre 2012 portant sur la loi organique relative à la programmation et à la gouvernance des finances publiques, le Conseil constitutionnel a ainsi censuré, comme contraire au principe de séparation des pouvoirs, le pouvoir de nomination par une autorité administrative ou juridictionnelle au fait de subordonner à une audition par les assemblées parlementaires ([95]). L’article 7 ter concerne une situation différente puisque le directeur général du FGDR est nommé par le conseil de surveillance de cet établissement et non par une autorité administrative ou juridictionnelle. Le ministre chargé de l’économie se contente ainsi d’agréer cette nomination et ne procède pas directement à cette nomination.

Une audition par les commissions chargées des finances de l’Assemblée nationale et du Sénat est donc tout à fait envisageable. Dans cette hypothèse, la première application de cet article interviendrait en 2026.

2. Poursuivre l’affirmation d’un nouveau pouvoir de contrôle du Parlement sur la nomination des dirigeants des personnes morales de droit privé chargées d’une mission d’intérêt général dans les domaines de la banque, de l’assurance ou de la finance

L’article 7 ter entend poursuivre l’affirmation d’un nouveau pouvoir de contrôle du Parlement sur la nomination des dirigeants des personnes morales de droit privé chargées d’une mission d’intérêt général dans les domaines de la banque, de l’assurance ou de la finance amorcée par la loi n° 2023-171 du 9 mars 2023 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l’Union européenne dans les domaines de l’économie, de la santé, du travail, des transports et de l'agriculture.

À la suite d’un amendement déposé par le rapporteur (et adopté à l’unanimité par la commission des finances de l’Assemblée nationale puis adopté, en séance publique, contre l’avis du Gouvernement), l’article 6 de cette loi a complété l’article L. 421-2 du code des assurances par un alinéa prévoyant que le directeur général du Fonds de garantie des assurances obligatoires de dommages (FGAO) est entendu par les commissions de l'Assemblée nationale et du Sénat chargées des finances avant sa désignation.

Comme le FGDR, le FGAO est une personne morale de droit privé chargée d’une mission d’intérêt général dans les domaines de la banque, de l’assurance ou de la finance. Le FGAO supervise ainsi quatre formes d’indemnisation ou de paiement en matière assurantielle ([96]) et a versé 168,8 millions à ce titre en 2021. Comme pour le FGDR, la désignation de l’autorité exécutive (le directeur général) du FGAO ne relève pas directement du ministre chargé de l’économie et des finances mais résulte d’une décision de son conseil d’administration.

L’article 7 ter propose donc de confirmer ce premier pas en étendant au président du directoire du FGDR le principe d’une audition préalable, sans vote, posé pour la nomination du directeur général du FGAO.

La commission des lois a adopté l’amendement portant article additionnel (amendement n° CL5) introduisant ce nouvel article 7 ter.

*

Article 8 (article L. 712-7 du code monétaire et financier, article L. 511-7 du code de la consommation, article L. 450-13 [nouveau], L. 950-1 et L. 954-9-1 [nouveau] du code de commerce) Mise en œuvre par la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes du règlement (UE) 2021/1230 du Parlement européen et du Conseil du 14 juillet 2021 concernant les paiements transfrontaliers et reconnaissance de pouvoirs d’enquête à certains fonctionnaires pour la mise en œuvre du règlement (UE) 2022/2560 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2022 relatif aux subventions étrangères faussant le marché intérieur

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 8 a un double objet et vise à :

– préciser les compétences de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes au regard du règlement (UE) 2021/1230 du Parlement européen et du Conseil du 14 juillet 2021 concernant les paiements transfrontaliers dans l’Union ;

– reconnaître au ministre chargé de l’économie et aux fonctionnaires qu’il a désignés ou habilités des pouvoirs d’enquête pour la mise en œuvre du règlement (UE) 2022/2560 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2022 relatif aux subventions étrangères faussant le marché intérieur.

➢ Dernières modifications législatives intervenues

– L’article L. 712-7 du code monétaire et financier a été institué par l’ordonnance n° 2021-1200 du 15 septembre 2021 relative aux titres Ier et II de la partie législative du livre VII du code monétaire et financier. Sa dernière modification résulte de l’article 5 de l’ordonnance n° 2023-836 du 30 août 2023 portant adaptation du droit français au règlement (UE) 2021/23 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2020 relatif à un cadre pour le redressement et la résolution des contreparties centrales qui a inséré une référence aux dispositions de deux nouveaux règlements ([97]).

– L’article L. 511-7 du code de la consommation a été codifié par l’ordonnance n° 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du code de la consommation. Sa dernière modification résulte de l’article 4 de la loi n° 2023-451 du 9 juin 2023 visant à encadrer l’influence commerciale et à lutter contre les dérives des influenceurs sur les réseaux sociaux et a inclus dans le périmètre de compétence des agents de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraude la recherche et la constatation des infractions ou des manquements aux dispositions de cette loi.

– L’article L. 950-1 du code de commerce a été codifié par l’ordonnance n° 2000-912 du 18 septembre 2000 relative à la partie législative du code de commerce. Sa dernière modification résulte de l’article 42 de l’ordonnance n° 2023-1142 du 6 décembre 2023 relative à la publication et à la certification d’informations en matière de durabilité et aux obligations environnementales, sociales et de gouvernement d’entreprise des sociétés commerciales et a actualisé des références applicables.

➢ Modifications apportées par le Sénat

– Le Sénat a adopté cet article sans modification.

I. L’état du droit

A. droit européen

1. Le règlement (UE) 2021/1230 du Parlement européen et du Conseil du 14 juillet 2021 concernant les paiements transfrontaliers dans l’Union

Proposé par la Commission européenne le 17 juillet 2020, ayant fait l’objet d’un avis du Conseil économique et social européen le 3 décembre 2020 et d’un avis de la Banque centrale européenne le 25 janvier 2021, le règlement (UE) 2021/1230 du Parlement européen et du Conseil du 14 juillet 2021 concernant les paiements transfrontaliers dans l’Union (dit règlement CBPR, Cross-Border Payments Regulation) a été adopté au niveau européen à la suite d’une procédure législative ordinaire.

Ce règlement, qui comporte 16 articles, « établit des règles concernant les paiements transfrontaliers et la transparence des frais de conversion monétaire au sein de l’Union » ([98]).

S’agissant des paiements transfrontaliers ([99]), ce texte repose sur le principe de « l’égalité des frais » et prévoit que « les frais facturés par un prestataire de services de paiement à un utilisateur de services de paiement pour des paiements transfrontaliers en euros sont identiques à ceux facturés par ce prestataire de services de paiement pour des paiements nationaux correspondants d’un même montant effectués dans la monnaie nationale de l’État membre dans lequel se trouve le prestataire de services de paiement de l’utilisateur de services de paiement ». Cette règle s’applique « aux paiements initiés ou achevés sur papier ou en espèces s’ils sont traités électroniquement au cours de la chaîne d’exécution des paiements, à l’exclusion des chèques, ainsi qu’à tous les frais liés, directement ou indirectement, à une opération de paiement, y compris les frais liés à un contrat » ([100]).

S’agissant de la transparence des frais de conversion, le règlement (UE) 2021/1230 pose le principe que « les frais pour les paiements transfrontaliers en euros ou dans la monnaie nationale des États membres participants devraient être les mêmes que pour les paiements correspondants au sein d’un État membre ».

Ce texte institue également différentes règles en matière de communication d’informations aux clients. Ainsi :

– les prestataires de services de paiement devront fournir sans frais aux clients effectuant des transactions par carte, le total des frais de conversion des devises sous la forme d’une marge de pourcentage sur les derniers taux de change de référence de l’euro de la Banque centrale européenne ;

– les prestataires de services de paiement devront fournir sans frais aux clients effectuant des virements en ligne des informations avant la transaction sur le montant total du transfert ;

– les entreprises fournissant des services de conversion de devises à un distributeur automatique de billets ou à un point de vente devront fournir aux clients des informations avant une transaction contenant le montant total des frais de conversion de devises sous forme de marge de pourcentage et le montant concerné dans les deux monnaies du payeur et du bénéficiaire et la possibilité de payer dans l’une ou l’autre.

Le règlement (UE) 2021/1230 abroge le règlement (CE) n° 924/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 concernant les paiements transfrontaliers dans la Communauté.

2. Le règlement (UE) 2022/2560 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2022 relatif aux subventions étrangères faussant le marché intérieur

Proposé par la Commission européenne le 5 mai 2021, ayant fait l’objet d’un avis du Conseil économique et social européen le 20 octobre 2021, le règlement (UE) 2022/2560 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2022 relatif aux subventions étrangères faussant le marché intérieur a été adopté au niveau européen à la suite d’une procédure législative ordinaire.

Ce règlement, qui comporte 54 articles, entend « contribuer au bon fonctionnement du marché intérieur en établissant un cadre harmonisé afin de lutter contre les distorsions causées, directement ou indirectement, par les subventions étrangères ». À cet effet, il « établit les règles et les procédures applicables aux enquêtes sur les subventions étrangères qui faussent le marché intérieur et celles visant à remédier à ces distorsions. Ces distorsions peuvent toucher toutes les activités économiques, notamment en cas de concentrations et de procédures de passation de marchés publics ou de concessions » ([101]).

En matière de concentration (c’est-à-dire de fusion et acquisition), une obligation de notification à la Commission européenne est instituée pour toute opération où au moins une des entreprises parties à la fusion produit un chiffre d’affaires total d’au moins 50 millions d’euros au cours des trois années précédant la conclusion de l’accord, l’annonce de l’offre publique d’achat ou d’échange, ou l’acquisition d’une participation de contrôle ([102]).

En matière de passation de marchés publics ou de concession, une obligation de notification à la Commission européenne est instituée pour tout opérateur ayant reçu une subvention étrangère d’au moins 4 millions d’euros et candidat à un marché ou une concession d’une valeur d’au moins 250 millions d’euros ([103]).

Ces obligations de notification ne constituent pas une première puisque le règlement (UE) 2019/452 du Parlement européen et du Conseil du 19 mars 2019 établissant un cadre pour le filtrage des investissements directs étrangers dans l’Union prévoit une procédure comparable.

Le règlement (UE) 2022/2560 s’applique « aux subventions étrangères octroyées pendant les cinq années précédant le 12 juillet 2023, lorsque ces subventions étrangères faussent le marché intérieur après le 12 juillet 2023 » ([104]).

Ce texte reconnaît un large ensemble de pouvoirs à la Commission : contrôle des notifications, prononcé d’amendes et d’astreintes, engagement d’enquêtes dans et en dehors de l’Union, suspension, autorisation sous conditions ou interdiction d’une opération de concentration ou d’attribution d’un marché ou d’une concession.

L’article 14 de ce règlement dispose que « pour accomplir les tâches qui lui sont assignées par le présent règlement, la Commission peut procéder aux inspections nécessaires auprès des entreprises et associations d’entreprises ».

Le paragraphe 5 de ce même article prévoit que, dans certaines circonstances, les agents de l’État membre « prêtent activement assistance aux agents et aux autres personnes les accompagnant mandatés par la Commission ». Ainsi, en application du paragraphe 6, « lorsque les agents ou les autres personnes les accompagnant mandatés par la Commission constatent qu’une entreprise ou une association d’entreprises s’oppose à une inspection au sens du présent article, l’État membre sur le territoire duquel l’inspection a lieu leur prête l’assistance nécessaire, en requérant au besoin la force publique ou une autorité disposant d’un pouvoir de contrainte équivalent, pour leur permettre d’exécuter leur mission d’inspection. Si, en vertu du droit national, l’assistance prévue au présent paragraphe requiert l’autorisation d’une autorité judiciaire, cette autorisation est sollicitée. Cette autorisation peut également être sollicitée à titre préventif ».

En complément, le paragraphe 7 prévoit qu’« à la demande de la Commission, un État membre exécute sur son territoire toute inspection ou autre mesure d’enquête en application de son droit national afin d’établir l’existence éventuelle d’une subvention étrangère faussant le marché intérieur ».

L’application du règlement (UE) 2022/2560 est susceptible de concerner un grand nombre de domaines dont le sport.

B. droit interne

Bien que d’application directe, les règlements (UE) 2021/1230 et (UE) 2022/2560 nécessitent d’adapter de manière limitée le droit interne.

1. La mise en œuvre du règlement (UE) 2021/1230 du Parlement européen et du Conseil du 14 juillet 2021 nécessite une adaptation du code de la consommation et du code monétaire et financier

La mise en œuvre du règlement (UE) 2021/1230 nécessite une adaptation du code de la consommation et du code monétaire et financier afin, d’une part, de compléter le périmètre d’intervention des agents de la direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) et, d’autre part, de permettre l’application de ce texte en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Saint-Pierre-et-Miquelon et dans les îles Wallis-et-Futuna.

Le périmètre dans lequel les agents de la DGCCRF sont habilités à rechercher et à constater des infractions ou des manquements est déterminé par l’article L 511-7 du code de la consommation qui vise aujourd’hui 32 textes. Cette liste rassemble 26 textes nationaux (relevant du code de l'action sociale et des familles, du code pénal, du code monétaire et financier, du code des transports, du code de la sécurité sociale, etc.) et six textes européens dont, au 3°, « le 1 et 2 de l'article 3 du règlement (CE) n° 924/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 modifié, concernant les paiements transfrontaliers dans la Communauté ». Ce dernier texte ayant été abrogé par le règlement (UE) 2021/1230, il est nécessaire d’actualiser cette référence.

Comme cela a été indiqué dans le commentaire de l’article 7, l’application des dispositions communautaires² en matière bancaire et financière en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Saint-Pierre-et-Miquelon et dans les îles Wallis-et-Futuna, exige, en application des statuts propres à ces collectivités, des textes spécifiques.

L’article L. 712-7 (I) du code monétaire et financier énumère actuellement douze règlements européens pour lesquels le ministre chargé de l'économie arrête leurs conditions d’application « de telle sorte que ces dispositions y aient des effets identiques à ceux produits en France métropolitaine ». Cette liste ne comprend actuellement aucune référence au règlement (UE) 2021/1230 et mérite d’être complétée pour permettre l’application de ce texte dans ces territoires.

2. La mise en œuvre du règlement (UE) 2022/2560 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2022 relatif aux subventions étrangères faussant le marché intérieur nécessite une adaptation du code de commerce

La mise en œuvre du règlement (UE) 2022/2560 nécessite une adaptation du code de commerce afin d’autoriser certains agents de l’État à diligenter des enquêtes relatives à des subventions étrangères faussant le marché intérieur.

Le livre IV du titre V du code de commerce est relatif aux pouvoirs de différents personnels susceptibles de procéder à toute enquête nécessaire à l’application des dispositions de certaines parties de ce code. L’article L. 450-1 vise ainsi les agents des services d'instruction de l'Autorité de la concurrence habilités à cet effet, les fonctionnaires habilités par le ministre chargé de l'économie et les fonctionnaires de catégorie A habilités par le ministre de la justice dans le périmètre du code de commerce. Les pouvoirs d’enquête des intéressés font l’objet des articles L. 450-2 à L. 450-10.

En l’état actuel du droit, et faute de mention spécifique dans le code de commerce, ces pouvoirs ne peuvent pas être mis en œuvre pour assurer la bonne application du règlement (UE) 2022/2560.

II. Le dispositif proposé

L’article 8 dans sa rédaction déposée sur le bureau du Sénat comprend treize alinéas répartis entre trois paragraphes.

Ces dispositions modifient trois articles du code monétaire et financier, du code de la consommation et du code de commerce et introduisent deux nouveaux articles au sein du code de commerce.

Le I modifie l’article L. 712-7 du code monétaire et financier qui énumère une série de douze règlements européens pour lesquels le ministre chargé de l’économie arrête les conditions d’application à Saint-Pierre-et-Miquelon, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis-et-Futuna. Le I ajoute un 13° visant le règlement (UE) 2021/1230 du Parlement européen et du Conseil du 14 juillet 2021 concernant les paiements transfrontaliers dans l’Union pour permettre l’application de ce texte dans ces territoires.

Le II étend l’exercice des pouvoirs des agents de la direction de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à la recherche et la constatation des infractions ou des manquements aux dispositions du règlement (UE) 2021/1230 concernant les paiements transfrontaliers dans l’Union. Dans ce cadre, il modifie le 3° de l’article L. 511-7 du code de la consommation pour remplacer la référence actuelle aux 1 et 2 de l’article 3 du règlement (CE) n° 924/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 (aujourd’hui abrogé) par une référence aux paragraphes 1 et 3 de l’article 3 du règlement (UE) 2021/1230 ; ces paragraphes étant relatifs aux frais facturés par un prestataire de services de paiement à un utilisateur de services de paiement pour des paiements transfrontaliers en euros et à l’identification des paiements nationaux correspondants.

Le III est relatif aux modalités de mise en œuvre du règlement (UE) 2022/2560 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2022 relatif aux subventions étrangères faussant le marché intérieur.

Le 1° du III introduit un nouvel article L. 450-13 au sein du titre V du livre IV du code de commerce pour conférer au ministre chargé de l’économie et aux fonctionnaires désignés ou habilités à cet effet des pouvoirs d’enquête pour assurer la « mise en œuvre des paragraphes 5, 6 et 7 de l’article 14 du règlement (UE) 2022/2560 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2022 relatif aux subventions étrangères faussant le marché intérieur ». Cet ajout doit permettre aux autorités françaises de répondre favorablement à l’obligation d’assistance aux enquêtes diligentées par la Commission européenne. Les pouvoirs d’enquête reconnus aux fonctionnaires concernés sont ceux du livre IV du code de commerce déterminés par l’article L. 450-3 de ce code et sont relativement comparables à ceux reconnus par l’article 14, paragraphe 2, du règlement (UE) 2022/2560 aux agents de la Commission européenne.

Les 2° et 3° visent l’application du nouvel article L. 450-13 dans les îles Wallis et Futuna qui constituent la seule collectivité d’outre-mer à statut particulier pour laquelle l’application du droit commercial exige une disposition spécifique. Ainsi, les dispositions de ce type s’appliquent de plein droit à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin et à Saint-Pierre-et-Miquelon et ne s’appliquent pas en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française où cette compétence relève des autorités locales et non de l’État ([108])

L’application du droit commercial dans les îles Wallis et Futuna repose sur l’article L. 950-1 du code de commerce qui recense les dispositions du code de commerce applicables dans ce territoire. Le 4° du I de cet article comprend un tableau comportant aujourd’hui 95 lignes. Le 2° du III modifie ce tableau pour ajouter une nouvelle ligne visant expressément le nouvel article L. 450-13 dans sa rédaction issue de la loi en discussion.

Le 3° du III introduit un nouvel article L. 954-9-1 au sein de ce même code afin de préciser les conditions d’application du règlement (UE) 2022/2560 dans les îles Wallis et Futuna.

Le Conseil d’État a formulé une observation sur la rédaction de l’article 8 qui a été prise en compte dans la rédaction du projet de loi déposé au Sénat ([109]).

Si le rapporteur n’a pas d’observation particulière sur le I et le II, il souligne en revanche plusieurs points sur le III de l’article 8.

Sur ce sujet, le rapporteur fait en premier lieu part de sa satisfaction sur l’adoption du règlement (UE) 2022/2560 qui institue opportunément un contrôle sur les subventions étrangères susceptibles de fausser le marché intérieur et complète le contrôle exercé de longue date par la Commission européenne sur les aides accordées aux entreprises par les États membres.

En deuxième lieu, il souligne le rôle moteur de la France qui, en 2017, a été à l’initiative de la constitution du groupe de travail à l’origine de l’adoption, le 17 juin 2020, par la Commission européenne d’un livre blanc sur les subventions étrangères ([110]) . Les négociations relatives à l’établissement du règlement (UE) 2022/2560 ont également été conclues durant la présidence française de l’Union européenne.

Par ailleurs, le rapporteur note que la Commission européenne s’est rapidement saisie de ce règlement et a ouvert en octobre 2023 une enquête sur les importations de véhicules électriques à batterie (VEB) en provenance de Chine afin de déterminer « si les chaînes de valeur des VEB en Chine bénéficient de subventions illégales et si ces subventions causent ou menacent de causer un préjudice économique aux producteurs de VEB de l'Union européenne » ([111]). Une réflexion serait également en cours au sujet de l’engagement d’une enquête sur les subventions accordées aux fabricants chinois de turbines pour éoliennes. Une enquête approfondie a également été ouverte, pour la première fois, le 16 février 2024 à la suite d’une une notification soumise à la Commission par CRRC Qingdao Sifang Locomotive Co., Ltd., une filiale de CRRC Corporation, un fabricant public chinois de trains dans le cadre d'une procédure de passation de marché public d’une valeur de 610 millions d’euros lancée par le ministère bulgare des transports et des communications concernant la fourniture de plusieurs trains électriques « poussoirs » ainsi que les services connexes de maintenance et de formation du personnel ([112]). La décision de la Commission sur les suites de cette enquête approfondie doit être connue le 2 juillet 2024 au plus tard.

En outre, le rapporteur observe que l’appui apporté à la Commission européenne pour conduire des enquêtes ne constituerait pas une innovation puisque, comme l’a rappelé la DGCCRF, « certains services de l’Etat interviennent déjà en appui de la Commission européenne pour conduire des enquêtes. C’est le cas de l’Autorité de la concurrence par exemple, qui intervient en soutien de la Commission européenne en matière de lutte contre les pratiques anticoncurrentielles » ([113]).

Le rapporteur souligne enfin que la fréquence d’application du III devrait être relativement limitée. Ainsi, selon l’étude d’impact, le « nombre de cas annuels pour lesquels la Commission européenne sollicitera l’assistance des autorités françaises devrait être extrêmement faible. La Commission devrait examiner environ une soixantaine de cas par an, dans toute l’Union européenne et tout instrument confondu. En conséquence, les cas qui concerneront des entreprises établies sur le territoire français devraient se limiter à une dizaine, étant précisé que la Commission ne devrait solliciter l’assistance de la France que pour une proportion minime d’entre eux, lorsque des circonstances particulières l’exigeront » ([114]).

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR LE SÉNAT

Le Sénat a adopté cet article sans modification.

IV. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR LA COMMISSION

Après avoir adopté un amendement rédactionnel n° CF 15 (amendement n° CL6) de son rapporteur, la commission des finances a émis un avis favorable à l’adoption avec modification de cet article.

La commission des lois a adopté l’article 8 ainsi modifié.

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Chapitre IV Dispositions relatives à l’assistance internationale au recouvrement

Article 9 (article L. 283 D du livre des procédures fiscales, article 349 sexies du code des douanes et articles L. 612-2 et L. 612-5 du code rural et de la pêche maritime) Assistance internationale au recouvrement des créances fiscales et d’autres créances publiques au sein de l’Union européenne

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

- L’article 9 vise à modifier le livre des procédures fiscales, le code des douanes et le code rural et de la pêche maritime pour assurer leur pleine conformité avec les dispositions de l’article 23 de la directive 2010/24/UE du Conseil du 16 mars 2010 relatives à l’assistance mutuelle en matière de recouvrement des créances relatives aux taxes, impôts, droits et autres mesures. Cette mise en conformité du droit interne avec la directive 2010/24/UE résulte des observations adressées par la Commission européenne à la France en 2022.

➢ Dernières modifications législatives intervenues

- Les articles L. 283 D du livre des procédures fiscales, 349 sexies du code des douanes, L. 612-2 et L. 612-5 du code rural et de la pêche maritime ont été institués par l’article 59 de la loi n° 2011-1978 du 28 décembre 2011 de finances rectificative pour 2011. La dernière modification des articles L. 283 D du livre des procédures fiscales, 349 sexies du code des douanes et L. 612-5 du code rural et de la pêche maritime résulte de l’article 4 de la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires qui a remplacé la référence au secret commercial ou industriel par une référence au secret des affaires. L’article L. 612-2 du code rural et de la pêche maritime n’a pas été modifié depuis sa création.

➢ Modifications apportées par le Sénat

- Le Sénat a simplifié la rédaction de trois alinéas de l’article 9.

I. L’état du droit

A. droit européen

Proposée par la Commission européenne le 2 février 2009, ayant fait l’objet d’un avis du Conseil économique et social européen le 16 juillet 2009, d’un avis du Parlement européen du 10 février 2010, la directive 2010/24/UE du Conseil du 16 mars 2010 concernant l’assistance mutuelle en matière de recouvrement des créances relatives aux taxes, impôts, droits et autres mesures a été adoptée au niveau européen à la suite d’une procédure législative spéciale.

Ce texte « établit les règles que les États membres doivent respecter en ce qui concerne la fourniture, dans un État membre, d’une assistance au recouvrement pour toute créance visée à l’article 2 née dans un autre État membre » ; c’est-à-dire aux créances afférentes :

« a) à l’ensemble des taxes, impôts et droits quels qu’ils soient, perçus par un État membre ou pour le compte de celui-ci ou par ses subdivisions territoriales ou administratives ou pour le compte de celles-ci, y compris les autorités locales, ou pour le compte de l’Union ;

« b) aux restitutions, aux interventions et aux autres mesures faisant partie du système de financement intégral ou partiel du Fonds européen agricole de garantie (FEAGA) et du Fonds européen agricole pour le développement rural (FEADER), y compris les montants à percevoir dans le cadre de ces actions ;

« c) aux cotisations et autres droits prévus dans le cadre de l’organisation commune des marchés dans le secteur du sucre » ([115]).

Cette directive, qui comporte 31 articles, a été transposée par l’article 59 de la loi n° 2011-1978 du 28 décembre 2011 de finances rectificative pour 2011, par le décret n° 2012-417 du 28 mars 2012 relatif à l’assistance internationale au recouvrement de certaines créances publiques et par le décret n° 2012-93 du 25 janvier 2012 relatif aux modalités de mise en œuvre des articles L. 612-1 à L. 612- 6 et L. 621-13 et L. 621-14 du code rural et de la pêche maritime.

L’article 23 de la directive porte sur la divulgation des informations et des documents communiqués ou reçus au titre de l’assistance mutuelle en matière de recouvrement des créances relatives aux taxes, impôts, droits et autres mesures.

Cet article 23 comprend six paragraphes posant les principes suivants :

– les informations communiquées en application de la directive sont couvertes par le secret et peuvent être utilisées aux fins de la mise en œuvre de mesures exécutoires ou conservatoires en ce qui concerne les créances couvertes par la directive (paragraphe 1) ;

– les personnes accréditées pour l’entretien et le développement de la plate-forme commune aux transmissions par voie électronique entre autorités compétentes dans les domaines douanier et fiscal (le réseau CCN) disposent d’un accès limité à cette plate-forme (paragraphe 2) ;

– l’État membre qui fournit les informations en autorise l’utilisation dans l’État membre qui les reçoit à des fins autres que celles relatives au recouvrement des créances couvertes par la directive lorsque la législation de l’État membre fournissant les informations en permet l’utilisation à des fins similaires (paragraphe 3) ;

– l’État membre recevant des informations d’un premier État peut les communiquer à un autre État membre tiers, sous réserve d’informer l’État membre à l’origine des informations et de lui laisser un délai de dix jours ouvrables pour s’opposer éventuellement à ce partage d’éléments (paragraphes 4 et 5) ;

– les informations communiquées au titre de la présente directive peuvent être invoquées ou utilisées comme preuve par l’ensemble des autorités de l’État membre qui reçoit les informations sur la même base que les informations similaires obtenues dans cet État (paragraphe 6).

B. droit interne

En 2011, l’article 23 de la directive 2010/24/UE du Conseil du 16 mars 2010 a fait l’objet d’une transposition partielle à l’article L. 283 D du livre des procédures fiscales, à l’article 349 sexies du code des douanes et à l’article L. 612-5 du code rural et de la pêche maritime.

Si certaines dispositions de la directive ont été transposées, d’autres ne l’ont pas été.

Ainsi, conformément à la directive :

– Les articles L. 283 D du livre des procédures fiscales, 349 sexies du code des douanes et L. 612-5 du code rural et de la pêche maritime posent, en des termes identiques, le principe de la communication entre les administrations financières habilitées des États membres de « toute information vraisemblablement pertinente pour le recouvrement » des créances couvertes par la directive « à l’exception de celle qui ne pourrait être obtenue pour le recouvrement de leurs propres créances de même nature sur la base de la législation en vigueur dans cet État » et sous réserve de ne pas révéler « un secret des affaires ou un secret professionnel ou [une information] dont la communication serait de nature à porter atteinte à la sécurité ou à l’ordre publics » ;

– Les articles précités indiquent également que les informations échangées (dans le but de permettre par exemple l’identification d’un redevable ou de son codébiteur ou l’identification de leurs actifs bancaires) peuvent être invoquées ou utilisées comme preuve par les administrations et les organismes compétents.

En revanche, ces articles ne prévoient pas les possibilités ouvertes aux paragraphes 3, 4 et 5 de la directive portant sur :

– la possibilité d’utiliser les informations reçues à des fins autres que celles relatives au recouvrement des créances couvertes par la directive (paragraphe 3) ;

– la communication à un État tiers des informations reçues à des fins autres que celles relatives au recouvrement des créances couvertes par la directive (paragraphes 4 et 5).

L’article L. 283 D (III) du livre des procédures fiscales dispose par exemple que les informations échangées ne peuvent être « transmises qu'aux fins de mise en œuvre de mesures de recouvrement ou conservatoires ». Des dispositions comparables figurent aux articles 349 sexies du code des douanes et L. 612-5 du code rural et de la pêche maritime.

Interrogée par le rapporteur pour comprendre le caractère partiel de la transposition effectuée en 2011, la DGFIP a indiqué que celle-ci pouvait s’expliquer par une lecture antérieure restrictive du secret fiscal.

Source : DGFiP et DGDDI.

II. Le Dispositif PROPOSÉ

L’article 9 du projet de loi déposé sur le bureau du Sénat comprend quarante et un alinéas répartis entre trois paragraphes.

Ces dispositions modifient quatre articles du livre des procédures fiscales (un article), du code des douanes (un article) et du code rural et de la pêche maritime (deux articles).

Le I, le II et le III modifient ou complètent les articles des codes précités pour assurer leur mise en conformité complète avec l’article 23 de la directive 2010/24/UE et prévoir la possibilité, d’une part, d’utiliser les informations reçues à des fins autres que celles relatives au recouvrement des créances couvertes par la directive et, d’autre part, la possibilité de communiquer à un État tiers des informations reçues à des fins autres que celles relatives au recouvrement des créances.

Le I modifie l’article L. 283 D du livre des procédures fiscales qui constitue un des six articles de ce code dédiés à l’assistance au recouvrement de l’impôt au sein de l’Union européenne figurant au chapitre IV du titre IV de la partie législative du livre des procédures fiscales.

Le 1° complète le I de cet article pour autoriser les administrations des autres États membres à utiliser les éléments transmis par les administrations financières à d’autres fins que celles relatives au recouvrement des créances couvert par la directive « dès lors qu’une telle utilisation est permise par la législation française dans le cadre national ». Les données communiquées concernent « toute information vraisemblablement pertinente pour le recouvrement de créances mentionnées aux 1° à 4° du II de l’article L 283 A » ([116])

Le 2° complète l’article L. 283 D par un I bis prévoyant que « lorsque les informations transmises […] proviennent d’un autre État membre et que ces informations peuvent présenter un intérêt pour un État membre tiers […], les administrations financières demandent à l’administration de l’État membre de provenance l’autorisation préalable de transmettre ces informations à cet État membre tiers ». Seule l’administration de l’État membre de provenance peut accorder cette autorisation dans un délai de dix jours ouvrables à compter de son interrogation. L’absence de réponse dans ce délai vaut accord.

Le 3° procède à des ajustements rédactionnels.

Le 4° prévoit que « Les informations reçues dans le cadre des dispositions des articles L. 283 A à L. 283 F peuvent être utilisées à toute autre fin que celle mentionnée au premier alinéa du I, si une telle utilisation est permise dans l’État membre de provenance initiale des informations conformément à sa législation interne. L’administration bénéficiaire de ces informations est soumise au secret professionnel dans les termes des articles 226-13 et 226-14 du code pénal ».

Les 1°, 2°, 3° et 4° du II procèdent à l’inscription de dispositions comparables au sein de l’article 349 sexies du code des douanes ([117]) . En complément, le 5° du II insère un IV à l’article 349 sexies précité disposant que « les informations échangées dans le cadre des dispositions des articles 349 ter à 349 octies peuvent être invoquées ou utilisées comme preuve par les administrations financières ». Cet ajout n’est pas nécessaire à l’article L. 283 D puisqu’il figure déjà au IV de cet article.

Le III modifie deux articles du code rural et de la pêche maritime.

Ce code est modifié puisque quatre organismes payeurs des aides communautaires au titre de la politique agricole commune ([118]) entrent dans le champ d’application de l’article 9 du projet de loi au titre du Fonds européen agricole de garantie (FEAGA) et du Fonds européen agricole pour le développement rural (FEADER). Selon le ministère de l’agriculture et de la souveraineté alimentaire, les créances concernées « sont celles des titres de recette relatifs à des indus ou des sanctions sur les mesures en gestion : soutiens aux secteurs viticole, fruits et légumes et apiculture ; intervention publique, stockage privé, mesures exceptionnelles pour FranceAgriMer, programme d’options spécifiques à l’éloignement et à l’insularité (POSEI) pour l’ODEADOM, diverses mesures pour l’ASP. Ces créances peuvent également comporter les intérêts et frais liés aux créances principales » ([119]).

Le 1° opère une correction de renvoi à un texte européen figurant à l’article L. 612-2 du code rural et de la pêche maritime relatif aux établissements agréés en qualité d’organismes payeurs au titre de la politique agricole commune et aux conditions d’assistance en matière de recouvrement des créances correspondantes. Dans sa version actuelle, cet article renvoie au règlement (CE) n° 1290/2005 du Conseil du 21 juin 2005 relatif au financement de la politique agricole commune alors que ce texte a été abrogé par l’article 119 du règlement (UE) n ° 1306/2013 du Parlement européen et du Conseil du 17 décembre 2013 relatif au financement, à la gestion et au suivi de la politique agricole commune. Cette référence est remplacée par un renvoi au règlement (UE) 2021/2116 du Parlement européen et du Conseil du 2 décembre 2021 relatif au financement, à la gestion et au suivi de la politique agricole commune qui est applicable depuis le 1er janvier 2023.

Le 2° modifie l’article L. 612-5 en vue de procéder, en faveur des organismes payeurs des aides communautaires, à l’inscription dans le code rural et de la pêche maritime des dispositions introduites à l’article L. 283 D du livre des procédures fiscales et à l’article 349 sexies du code des douanes.

L’article 9 a appelé certaines observations du Conseil d’État. Dans son avis le Conseil d’État a relevé que « le projet de loi transpose certaines des dispositions de l’article 23 de la directive 2010/24/UE du Conseil du 16 mars 2010 concernant l’assistance mutuelle en matière de recouvrement des créances relatives aux taxes, impôts, droits et autres mesures, pour assurer la complète mise en conformité du droit interne avec le droit européen. Le Conseil d’État estime qu’il convient d’écarter la disposition qui prévoit, sans autre précision, que les informations ainsi recueillies peuvent être transmises par l’administration qui les reçoit à toute autre administration française, dans la mesure où le régime d’une telle transmission entre administrations nationales n’est pas encadré par la directive et ne déroge pas aux dispositions du droit interne qui s’appliquent en ce domaine » ([120]) . Le Gouvernement a suivi cette recommandation et les dispositions concernées ne figurent pas dans le texte déposé au Sénat.

L’article 9 appelle également plusieurs observations du rapporteur.

En premier lieu, le rapporteur souligne que la mise en conformité du droit interne avec la directive 2011/24/UE est la conséquence des observations adressées par la Commission européenne à la France en juillet 2022 à la suite d’échanges intervenus en mars et mai 2022 dans le cadre du groupe d’experts du recouvrement. Cette mise en conformité du droit interne est, selon l’étude d’impact, « indispensable » pour « éviter toute ouverture d’une procédure d’infraction à l’encontre de la France » ([121]).

En deuxième lieu, le rapporteur souligne que les modifications proposées ne portent que « sur les finalités pouvant justifier la communication de ces données » et ne modifient pas « pas la nature de ces données » ([122]). Les informations susceptibles d’être communiquées sont inchangées et concernent « l’identification du débiteur, la nature et la localisation des biens meubles et immeubles en sa possession, comptes bancaires, biens meubles corporels, incorporels ou immeubles ». Les nouvelles finalités poursuivies sont susceptibles de concerner principalement la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme, l’action douanière ou la prévention et le soutien aux entreprises en difficulté. En pratique, le nombre d’occurrences où ces nouvelles finalités seront employées devrait toutefois être limité.

Enfin, le rapporteur souligne le volontarisme de la France en matière de recours à l’assistance au recouvrement des créances fiscales au sein de l’Union européenne. En 2022, la DGFiP a ainsi émis deux fois plus de demandes de recouvrement (3 539) qu’elle n’en a reçues (1 574).

III. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR LE SÉNAT

Le Sénat a adopté l’article 9 avec modification.

À l’initiative de M. Cyril Pellevat, rapporteur de la commission spéciale, un amendement rédactionnel COM 24 a été adopté en commission et simplifie la rédaction de trois alinéas.

IV. LES MODIFICATIONS APPORTÉES PAR LA COMMISSION

Après avoir adopté trois amendements rédactionnels nos CF 17, CF 18 et CF 19 (amendements n° CL7, CL8 et CL9) de son rapporteur, la commission des finances a émis un avis favorable à l’adoption avec modifications de cet article.

La commission des lois a adopté l’article 9 ainsi modifié.

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Titre II DISPOSITIONS D’ADAPTATION AU DROIT DE L’UNION EUROPÉENNE EN MATIÈRE DE TRANSITION ÉCOLOGIQUE

Chapitre Ier Dispositions relatives aux batteries, à la collecte et à la valorisation des déchets

Article 10 Devoir de diligence pour les opérateurs économiques mettant en service des batteries et les opérateurs économiques sur le marché des batteries

La commission des lois, saisie au fond, a sollicité l’avis

de la commission du développement durable et de l’aménagement du territoire sur cet article. La commission du développement durable et de l’aménagement du territoire s’est prononcée en faveur de l’adoption avec modifications de cet article et la commission des lois l’a ainsi adopté.

Adopté par la commission avec modifications

I. Le droit en vigueur

A. Le droit europÉen

1. Le règlement (UE) 2023/1542 du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2023 relatif aux batteries et aux déchets de batteries vise à rendre plus transparentes les chaînes d’approvisionnement

L’impératif de transition énergétique devrait conduire à l’électrification croissante des voitures, camionnettes, autobus et camions dans les prochaines années. La demande de batteries devrait plus que décupler d’ici à 2030 ([123]).

À ce titre, dans le cadre du Pacte vert, l’Union européenne a réformé le cadre applicable à l’ensemble des batteries. Le règlement (UE) 2023/1542 du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2023 relatif aux batteries et aux déchets de batteries remplace ainsi l’actuelle directive dite « batteries » de 2006 ([124]).

Alors que la directive de 2006 ne concernait que les « piles et accumulateurs », aujourd’hui considérés comme des batteries portables, le règlement (UE) 2023/1542 s’applique à l’ensemble des batteries : les batteries portables, les batteries de véhicules électriques, les batteries industrielles, les batteries start, ligthting, ignition (SLI), principalement utilisées pour les véhicules et les machines, ainsi que les batteries destinées aux moyens de transport légers comme les vélos électriques, les cyclomoteurs électriques et les trottinettes électriques.

Dans la mesure où les pays de l’Union européenne sont dépendants des États tiers pour l’extraction des métaux utilisés dans la production des batteries, la transparence de la chaîne d’approvisionnement est un enjeu majeur de la responsabilité sociale et environnementale des entreprises. Les mesures introduites par le règlement visent à limiter les risques environnementaux et sociaux générés par la production de certaines matières premières contenues dans les batteries, comme le cobalt (importé à 86 %), le graphite naturel (importé à 98 %), le lithium (importé à 100 %), le nickel ainsi que des composés chimiques nécessaires à la fabrication des matières actives de batteries.

2. L’extension du principe de devoir de diligence aux batteries

Le règlement introduit des obligations en matière de devoir de diligence pour les opérateurs économiques qui mettent des batteries sur le marché ou qui mettent en service des batteries, dont le chiffre d’affaires net annuel excède 40 millions d’euros.

Le devoir de diligence, traduction du terme juridique américain de due diligence, repose sur un système de contrôle a posteriori du respect des obligations de transparence et d’information sur l’origine des matières premières utilisées par les entreprises. Concrètement, le devoir de diligence impose aux entreprises d’identifier et évaluer les éventuels impacts négatifs dans la chaîne d’approvisionnement pour mieux les prévenir et les atténuer à l’avenir.

Ce principe a été introduit en droit européen par le règlement (UE) 995/2010 du Parlement européen et du Conseil du 20 octobre 2010 établissant les obligations des opérateurs qui mettent du bois et des produits dérivés sur le marché, puis étendu aux importateurs de minerais (or, étain, tantale et tungstène) par le règlement (UE) 2017/821 du Parlement européen et du Conseil pour limiter les risques de violation des droits humains, de financement de groupes armés, de corruption ou de blanchiment.

En étendant le devoir de diligence aux batteries, le règlement (UE) 2023/1542 contraint les opérateurs économiques concernés à prendre en compte les risques de l’importation pour l’environnement, le climat et la santé publique ainsi que pour les droits de l’homme, les droits des travailleurs et les relations sociales (sécurité et hygiène au travail, travail des enfants, travail forcé, discrimination et libertés syndicales).

Le règlement établit quatre grandes catégories d’obligations pour les importateurs concernés :

– mise en place d’un système de gestion au sein de l’entreprise : obligation de construire une politique d’entreprise relative à sa chaîne d’approvisionnement en matières premières, communiquée clairement au public et aux fournisseurs, obligation de charger un cadre supérieur de l’entreprise de la supervision du processus, obligation d’établir un mécanisme de traitement de plaintes ou de signalements, et obligation de disposer d’un système de traçabilité ou d’une chaîne de responsabilité permettant d’obtenir certaines informations d’origine, documents à l’appui ;

– gestion des risques : examen des informations fournies et évaluation des risques, adoption, le cas échéant, de mesures en conséquence, pouvant inclure la poursuite des échanges avec le fournisseur en exerçant une pression, suspension temporaire ou cessation de toutes relations ;

– audit réalisé par un tiers indépendant ;

– communication d’informations au public, notamment l’établissement et la diffusion sur internet d’un rapport annuel présentant les politiques et pratiques de l’entreprise en matière de devoir de diligence, les mesures prises pour se conformer à ses obligations ainsi que, le cas échéant, le résumé des audits réalisés.

Le règlement laisse la vérification du respect des obligations de devoir de diligence ainsi que le régime de sanction applicable, à la discrétion des États (article 93 du règlement). Il précise toutefois que la constatation de non-conformité doit conduire l’État à exiger de l’opérateur économique qu’il respecte ses obligations et, en cas de persistance de la non-conformité, à prendre les mesures « appropriées pour restreindre ou interdire la mise à disposition des batteries sur le marché par l’opérateur économique ».

B. Le droit national

Il n’existe aujourd’hui aucune règle relative aux obligations de diligence en matière de batteries en droit national.

À noter que le devoir de diligence pour certains minerais résultant du règlement (UE) 2017/821 peine à s’appliquer faute d’un manque d’information. L’administration étudie depuis janvier 2023 l’opportunité de créer un service à compétence nationale relatif au commerce et à l’exploitation de certaines ressources naturelles, rattaché à la direction de l’eau et de la biodiversité, qui serait chargé spécifiquement du contrôle de la mise en œuvre du devoir de diligence dans sa globalité.

II. LE dispositif proposÉ

A. Le texte initial du projet de loi

Les dispositions du règlement (UE) 2023/1542 relatives au devoir de diligence sont d’application directe dans le droit national, à l’exception des mesures relatives au contrôle et aux sanctions.

Le I de l’article 10 du projet de loi rappelle le champ d’application du devoir de diligence prévu par le règlement (UE) 2023/1542. Il s’applique à tout opérateur économique dont le chiffre d’affaires net annuel dépasse 40 millions d’euros, ce qui inclut à la fois les importateurs et les fabricants de batteries, dont les futures gigafactories françaises ([125]).

Le II permet aux agents chargés de contrôler le respect du devoir de diligence de prendre connaissance de tout document relatif aux obligations qui y sont attachées, sans que leur soit opposé le secret des affaires, et d’effectuer des contrôles sur place. Le II précise également que ces agents sont astreints au secret professionnel et renvoie à un décret le soin de déterminer les catégories d’agents compétents pour assurer ces contrôles.

Le III précise la procédure contradictoire prévue en cas de constat d’un manquement aux obligations résultant du devoir de diligence. Lorsqu’un agent chargé du contrôle constate un manquement, il doit adresser un rapport à l’autorité compétente, dont une copie est remise à l’opérateur économique. Ce dernier peut faire part de ses observations écrites et, sur sa demande, d’observations orales. Il peut également demander que lui soit communiqué tout document ayant contribué à la décision.

Le IV liste les sanctions possibles en cas de violation des obligations. L’autorité compétente peut :

– faire procéder d’office à l’exécution des mesures prescrites, aux frais de l’opérateur économique n’ayant pas respecté ses obligations ;

– prononcer une astreinte administrative pouvant atteindre 1 500 euros par jour ;

– ordonner la restriction ou l’interdiction de la mise à disposition des batteries sur le marché par l’opérateur économique ;

– ordonner le retrait du marché ou le rappel des marchandises mises sur le marché en cas de manquements graves.

Le V introduit une condition d’application du IV spécifique pour Saint-Martin. Dans ce territoire, la possibilité pour le comptable d’engager la procédure de saisie administrative à tiers détenteur n’est pas possible.

Le VI introduit un nouvel article 59 vicies dans le code des douanes, facilitant la transmission d’informations entre les agents des douanes et les agents chargés des contrôles.

Enfin, le VII prévoit l’entrée en vigueur de l’article au 18 août 2025.

B. Les dispositions adoptées par le Sénat

La commission spéciale du Sénat a adopté deux amendements du rapporteur M. Cyril Pellevat (Les Républicains). L’amendement COM-26 aligne le champ d’application de l’article 10 avec celui prévu à l’article 47 du règlement (UE) 2023/1542, en précisant que le chiffre d’affaires de l’opérateur économique pris en compte est celui de l’exercice précédant le dernier exercice financier. L’amendement COM-27 a remplacé le terme « metteur sur le marché », par celui d’« opérateur économique », utilisé dans le règlement 2023/1542.

Le Sénat a adopté l’article 10 ainsi modifié lors de son examen en séance publique.

III. LES TRAVAUX DE LA COMMISSION

La commission du développement durable et de l’aménagement du territoire a adopté l’amendement CD56 de Mme Chantal Jourdan (Socialistes et apparentés), qui fixe un délai maximum d’un an au cours duquel l’opérateur peut régulariser sa situation en cas de non-conformité et de manquement aux obligations en matière de politique de devoir de diligence, de système de gestion, de gestion des risques, de vérification par tierce partie et de communication d’informations. Cet amendement avait reçu un avis favorable du rapporteur pour avis.

La commission du développement durable et de l’aménagement du territoire a également adopté les amendements rédactionnels CD4, CD5 et CD6 du rapporteur pour avis.

La commission du développement durable et de l’aménagement du territoire a émis un avis favorable à l’adoption de l’article 10 ainsi modifié.

*

Article 11 Dispositions en matière de conception des batteries, ainsi que de prévention et de gestion des déchets associés

La commission des lois, saisie au fond, a sollicité l’avis

de la commission du développement durable et de l’aménagement du territoire sur cet article. La commission du développement durable et de l’aménagement du territoire s’est prononcée en faveur de l’adoption avec modifications de cet article et la commission des lois l’a ainsi adopté.

Adopté par la commission avec modifications

I. Le droit en vigueur

A. Le droit europÉen

Le règlement (UE) 2023/1542 du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2023 relatif aux batteries et aux déchets de batteries, qui remplace la directive 2006/66/CE du Parlement européen et du Conseil, établit de nouvelles règles en matière de contenu des batteries ainsi que de prévention et de gestion des déchets.

1. Le contenu des batteries

En matière de conception des batteries, le règlement (UE) 2023/1542 introduit de nouvelles restrictions relatives aux substances contenues dans les batteries. Alors que la directive 2006/66/CE ne prévoyait de limitations qu’en matière de mercure et de cadmium, l’annexe I du règlement (UE) 2023/1542 prévoit qu’à compter du 18 août 2024, les batteries portables, incorporées ou non dans des appareils, ne contiennent pas plus de 0,01 % de plomb. Cette restriction ne s’appliquera pas aux piles bouton zinc-air portables avant le 18 août 2028.

Le règlement (UE) 2023/1542 prévoit un mécanisme, détaillé à ses articles 6, 86, 87 et 88, permettant l’adoption de nouvelles restrictions dans le futur, qui seront également susceptibles de faire l’objet d’inspections et de sanctions.

Son article 93 prévoit en outre que les États membres déterminent le régime des sanctions applicables aux violations dudit règlement et veillent à ce que ce régime de sanctions soit mis en œuvre.

2. L’élargissement de la filière de responsabilité élargie du producteur

En application de la directive 2006/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 septembre 2006 relative aux piles et accumulateurs ainsi qu’aux déchets de piles et d’accumulateurs, lesdits produits sont soumis depuis 2009 au principe de responsabilité élargie du producteur (REP). La REP transfère la responsabilité de la prévention et de la gestion des déchets aux producteurs, selon la logique du pollueur-payeur. Concrètement, la majorité des producteurs respectent cette obligation en mettant en place des éco-organismes dont ils assurent la gouvernance et auxquels ils transfèrent leur obligation et versent en contrepartie une contribution financière appelée éco-contribution. Les contributions versées aux éco-organismes sont modulées sous la forme de primes ou de pénalités, en fonction de critères de performance environnementale des produits.

L’article 56 du règlement (UE) 2023/1542 prévoit la mise en place d’une filière REP pour l’ensemble des batteries. La filière REP ne porte plus seulement sur les « piles et accumulateurs » (ou batteries portables) mais s’applique désormais aux batteries de véhicules électriques, aux batteries industrielles, aux batteries SLI et aux batteries pour les moyens de transport légers. Le périmètre actuel de la REP est donc étendu.

Le même article 56 précise que la notion de « producteur » comprend, dans le cadre de la REP, les opérateurs économiques mettant pour la première fois sur le marché des batteries issues de l’économie circulaire. Le règlement indique ainsi qu’« un opérateur économique qui met à disposition sur le marché, pour la première fois sur le territoire d’un État membre, une batterie résultant d’une préparation en vue du réemploi, d’une préparation en vue d’une réaffectation, d’opérations de réaffectation ou de remanufacturage, est considéré comme étant le producteur de cette batterie aux fins du présent règlement et est soumis à la responsabilité élargie des producteurs ».

3. La possibilité de points de collecte uniquement dédiés aux déchets de batteries

Les articles 59 et 60 du règlement laissent aux États membres la possibilité d’adopter des mesures exigeant que les points de collecte ne puissent collecter les déchets de batteries que s’ils ont conclu un contrat avec les producteurs ou les éco-organismes agréés de cette filière.

Les entités concernées sont :

– les distributeurs des produits ;

– les autorités publiques compétentes en matière de gestion des déchets ;

– les installations de traitement de véhicules hors d’usage (VHU) et de déchets d’équipements électriques et électroniques (DEEE) ;

– les opérateurs procédant au remanufacturage ou à la réaffectation de batteries ;

– les points de collecte volontaires.

4. Une obligation de reprise des déchets par les distributeurs

L’article 62 du règlement prévoit que « les distributeurs reprennent à l’utilisateur final les déchets de batteries, quelle que soit leur composition chimique, leur marque ou leur origine, à titre gratuit et sans imposer à l’utilisateur final l’obligation d’acheter ou d’avoir acheté une nouvelle batterie ».

B. Le droit national

Le principe de la REP est inscrit en droit national aux articles L. 541-10 à L. 541-10-17 du code de l’environnement.

L’article L. 541-10 définit le principe et les modalités de la REP. Le dernier alinéa de son I, introduit par la loi n° 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l’économie circulaire, dite « AGEC », précise que « n’est pas considérée comme producteur la personne qui procède à titre professionnel à des opérations de préparation en vue du réemploi ou de la réutilisation de produits usagés, sous réserve que ces opérations ne modifient pas les caractéristiques essentielles du produit ou que la valeur des éléments utilisés pour ces opérations reste inférieure à celle du bien usagé augmentée du coût de l’opération ». Cette disposition est désormais contraire à l’article 56 du règlement (UE) 2023/1542 qui considère les opérateurs économiques mettant pour la première fois sur le marché des batteries issues de l’économie circulaire comme des producteurs.

Les règles relatives à la responsabilité élargie du producteur pour les « piles et accumulateurs » prévues par la directive 2006/66/CE avaient été transposées en droit national au 6° de l’article L. 541-10-1 du code de l’environnement, qui liste les produits relevant du principe de REP. L’élargissement du champ de la REP par le règlement (UE) 2023/1542 invite à modifier cette disposition pour le remplacer par la terminologie « les batteries ».

II. LE dispositif proposÉ

A. Le texte initial du projet de loi

L’article 11 du projet de loi comprend des modifications concernant, d’une part, la conception des batteries et, d’autre part, la prévention et la gestion des déchets des batteries.

1. Sur la conception des batteries

L’article 11 intègre des références au règlement (UE) 2023/1542 dans le chapitre Ier du titre II du livre V du code de l’environnement dédié aux « contrôles des produits chimiques », à savoir :

– l’article L. 521-1, qui définit le champ d’application du chapitre ;

– l’article L. 521-6, relatif aux compétences des ministres chargés de l’environnement, de la santé et du travail pour encadrer les substances, produits ou équipements présentant des dangers graves ou des risques non valablement maîtrisés pour les travailleurs ;

– l’article L. 521-12, qui définit les personnes habilitées à rechercher et constater les infractions prévues au chapitre Ier ;

– les articles L. 521-17 et L. 521-18, relatifs aux sanctions administratives, ainsi que les articles L. 521-21 et L. 521-24, relatifs aux sanctions pénales.

Une référence au règlement (UE) 2023/1542 est également introduite à l’article L. 541-46, afin que des contrôles puissent être menés sur des produits en fin de vie.

2. Sur la prévention et la gestion des déchets

L’article 11 modifie le 6° de l’article L. 541-10-1 du code de l’environnement pour faire évoluer l’intitulé de la filière REP de « piles et accumulateurs » à « batteries », conformément à l’élargissement du champ de la filière à l’ensemble des batteries prévu par le règlement (UE) 2023/1542.

L’article 11 prévoit ensuite une modification du dernier alinéa de l’article L. 541-10 du même code, afin d’établir une nouvelle définition du producteur au titre de la REP, compatible avec le droit européen : « peut être considéré comme producteur, toute personne qui, à titre professionnel, met à disposition sur le marché pour la première fois sur le territoire national un produit relevant du principe de responsabilité élargie du producteur et résultant d’une opération de réemploi, de préparation en vue de la réutilisation ou de réutilisation. Un décret en Conseil d’État définit les modalités d’application de cette disposition, notamment les filières de responsabilité élargie du producteur concernées ».

Enfin, conformément aux articles 59 et 60 du règlement (UE) 2023/1542 qui prévoient la possibilité d’obliger les points de collecte des déchets de conclure un contrat avec les producteurs ou les éco-organismes agréés de la filière REP, l’article 11 du projet de loi inscrit cette obligation à un nouvel article L. 541-10-19 du code de l’environnement. Cette obligation, établie au sein de la sous-section 3 de la section 2 du chapitre Ier du titre IV du livre V du code de l’environnement, consacrée aux dispositions propres à certaines filières soumises à la responsabilité élargie du producteur (articles L. 541-10-18 à L. 541-10-28), doit entrer en vigueur le 1er janvier 2026.

Cette disposition devrait assurer une meilleure traçabilité des déchets et faciliter la lutte contre le trafic illégal, dans la mesure où les producteurs et les éco-organismes agréés pourront fournir aux inspecteurs de l’environnement la liste des opérateurs sous contrat, et ainsi leur permettre de cibler leurs contrôles d’identification de sites illégaux sur ceux n’en bénéficiant pas. L’étude d’impact du projet de loi rappelle que la collecte des batteries de véhicules électriques et automobiles constitue un enjeu clé, dans la mesure où près de 500 000 véhicules européens hors d’usage finissent chaque année dans une filière de traitement illégale. La nouvelle disposition devrait limiter les fuites de batteries, préjudiciables à l’économie et à l’environnement.

3. Sur l’obligation de transposition de l’obligation de reprise des déchets par les distributeurs

L’article 11 transpose enfin l’obligation de reprise des déchets par les distributeurs, inscrite à l’article 62 du règlement (UE) 2023/1542, en modifiant le V de l’article L. 541-10-8 du code de l’environnement.

L’obligation de reprise des déchets par les distributeurs s’applique désormais à partir du18 août 2025, aux produits mentionnés aux 5°,6°,7°, 10°, 12°, 13° et 14° de l’article L. 541-10-1, c’est-à-dire :

– les équipements électriques et électroniques (5°) ;

– les batteries (6°) ;

– les contenus et contenants de produits chimiques, pour lesquels la REP s’appliquait initialement à partir du 1 er janvier 2021 (7°) ;

– les éléments d’ameublement et de décoration textile, la REP devant initialement s’appliquer à ces derniers à compter du 1er janvier 2022 (10°) ;

– les jouets, pour lesquels la REP s’appliquait initialement à partir du 1er janvier 2022 (12°) ;

– les articles de sport et loisirs, pour lesquels la REP s’appliquait initialement à partir du 1er janvier 2022 (13°) ;

– les articles de bricolage et de jardin, pour lesquels la REP s’appliquait initialement à partir du 1er janvier 2022 (14°).

B. Les dispositions adoptées par le SÉnat

Le Sénat a adopté en séance publique l’amendement 31 du rapporteur M. Cyril Pellevat (Les Républicains) qui étend l’obligation de contractualisation avec les éco-organismes ou les systèmes individuels, à l’ensemble de la chaîne de gestion des déchets de batteries et non plus aux seuls « opérateurs de gestion de déchets », en cohérence avec le dispositif déjà existant dans la filière des déchets d’équipements électriques ou électroniques inscrit à l’article L. 541-10-20 du code de l’environnement.

III. LES TRAVAUX DE LA COMMISSION

La commission du développement durable et de l’aménagement du territoire a adopté l’amendement rédactionnel CD7 du rapporteur pour avis.

Elle a émis un avis favorable à l’adoption de l’article 11 ainsi modifié.

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Article 12 Suppression de l’interdiction d’importation des boues d’épuration

La commission des lois, saisie au fond, a sollicité l’avis

de la commission du développement durable et de l’aménagement du territoire sur cet article. La commission du développement durable et de l’aménagement du territoire s’est prononcée en faveur de l’adoption sans modification de cet article et la commission des lois l’a ainsi adopté.

Adopté par la commission sans modification

I. Le droit en vigueur

A. Le droit europÉen

Les transferts frontaliers de déchets sont encadrés, au niveau international, par la convention de Bâle, adoptée le 22 mars 1989. Ce traité international, entré en vigueur en 1992, doit permettre de réduire la circulation des déchets dangereux entre les pays et en particulier d’éviter le transfert de déchets dangereux des pays développés vers les pays en développement.

L’amendement à la convention de Bâle sur le contrôle des mouvements transfrontières de déchets dangereux et leur élimination, adopté à Genève le 22 septembre 1995, interdit les exportations de tous les déchets dangereux visés par la Convention qui sont destinés à être éliminés définitivement, réutilisés, recyclés et récupérés en provenance des parties et autres États membres de l’OCDE, de la Communauté européenne et du Liechtenstein à destination de tous les autres pays.

Au niveau communautaire, le règlement (CE) 1013/2006 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2006 concernant les transferts de déchets met en œuvre la convention de Bâle.

L’article 11 du règlement (CE) 1013/2006 instaure la possibilité de mesures d’interdiction générale des transferts ou d’objection systématique à l’encontre de transferts, uniquement pour les transferts de déchets destinés à être éliminés, qui doivent être notifiés à la Commission européenne.

L’article 12 du même règlement prévoit que, sous réserve des procédures d’obtention des autorisations de transfert transfrontalier de déchets, les flux destinés à la valorisation des déchets doivent pouvoir circuler librement au sein du territoire de l’Union européenne.

B. Le droit national

En droit français, la mise en œuvre du règlement (CE) 1013/2006 est précisée aux articles L. 541-40 à L. 541-42-2 du code de l’environnement.

L’article 86 de la loi n° 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l’économie circulaire a en outre interdit, au dernier alinéa de l’article L. 541-38 du code de l’environnement, « d’importer des boues d’épuration ou toute autre matière obtenue à partir de boues d’épuration seules ou en mélanges, en France, à l’exception des boues provenant d’installations dont le fonctionnement est mutualisé avec un État voisin ou de la principauté de Monaco ».

Dans une décision n° 22PA02 680 du 29 juin 2023, la cour administrative d’appel de Paris a annulé cinq décisions du ministre chargé de la transition écologique, prises sur le fondement de l’article L. 541-38 du code de l’environnement, qui interdisaient l’importation de boues d’épuration depuis la Belgique et le Luxembourg. La cour administrative d’appel a estimé que l’article L. 541-38 était contraire au droit de l’Union européenne, dans la mesure où il conduisait l’administration à opposer un refus systématique à l’importation des boues d’épuration, alors même que l’article 12 du règlement (CE) 1013/2006 garantit leur libre circulation.

II. LE dispositif proposÉ

A. Le texte initial du projet de loi

Afin de garantir la conformité du droit national au droit de l’Union européenne, l’article 12 du projet de loi supprime le dernier alinéa de l’article L. 541-38 du code de l’environnement.

Les importations de boues d’épuration ne feront plus l’objet d’une interdiction systématique. Leur demande devrait faire l’objet d’un examen au cas par cas par l’administration, conformément au règlement (CE) 1013/2006. L’administration aura compétence pour interdire les mouvements de transfert de déchets destinés à être éliminés. Elle sera en revanche tenue d’examiner les demandes de transferts de déchets destinés à être valorisés.

B. Les dispositions adoptées par le SÉnat

Le Sénat a adopté cet article sans modification.

III. LES TRAVAUX DE LA COMMISSION

La commission du développement durable et de l’aménagement du territoire a émis un avis favorable à l’adoption de cet article sans modification.

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Chapitre II Dispositions relatives au mécanisme d’ajustement carbone aux frontières

Article 13 Création d’un régime de sanctions applicable aux importateurs en cas de non-respect des obligations de déclaration relatives au mécanisme d’ajustement carbone aux frontières pendant la période transitoire

La commission des lois, saisie au fond, a sollicité l’avis

de la commission du développement durable et de l’aménagement du territoire sur cet article. La commission du développement durable et de l’aménagement du territoire s’est prononcée en faveur de l’adoption avec modifications de cet article et la commission des lois l’a ainsi adopté.

Adopté par la commission avec modifications

I. Le droit en vigueur

A. Le droit europÉen

Le mécanisme d’ajustement carbone aux frontières (MACF) est l’un des principaux axes du paquet « Fit for 55 », ou « Ajustement à l’objectif 55 », négocié sous la présidence française du Conseil de l’Union européenne au premier semestre 2022. Ce paquet, composé de douze propositions législatives, vise à réduire les émissions nettes de gaz à effet de serre de l’Union européenne d’au moins 55 % en 2030 par rapport à 1990, première étape vers l’objectif de neutralité climatique à l’horizon 2050, fixé par le Pacte vert pour l’Europe.

Le MACF est un instrument qui soumet les produits importés dans l’Union européenne à une tarification carbone équivalente à celle appliquée aux industriels européens fabricant ces produits. Le MACF vise ainsi à lutter contre le phénomène de « fuites de carbone », c’est-à-dire le risque que les coûts du carbone conduisent les entreprises à déplacer leurs activités dans des pays dans lesquels les mécanismes de tarification du carbone sont moins stricts. Ce phénomène pose des difficultés à la fois en termes de souveraineté industrielle et climatique. En effet, une tarification inégale entre producteurs européens et extra-européens peut entraîner des délocalisations ou une désindustrialisation, mais aussi une augmentation des émissions dans d’autres régions du monde. Les secteurs pour lesquels le procédé de fabrication est fortement émetteur de gaz à effet de serre, et qui sont exposés à la concurrence internationale, sont considérés « à risque de fuite de carbone ».

Au sein du système d’échange de quotas d’émissions de l’Union européenne (SEQE-UE), une allocation de quotas à titre gratuit est mise en place pour les secteurs considérés « à risque de fuite de carbone ». Cette allocation de quotas à titre gratuit est cependant considérée comme un frein à l’atteinte d’objectifs climatiques plus ambitieux, dégradant l’effet d’un prix du carbone élevé. Le MACF, alternative de l’allocation de quotas à titre gratuit, va donc permettre de renforcer le SEQE-UE. Après une période transitoire du 1er octobre 2023 au 31 décembre 2025, le MACF s’appliquera réellement à partir du 1er janvier 2026. L’allocation de quotas à titre gratuit au sein du SEQE-UE pour les secteurs concernés sera réduite progressivement de 2026 à 2034 par l’application du facteur MACF ([126]) à la quantité de quotas alloués à titre gratuit, entraînant une montée en charge progressive du MACF en parallèle.

Le règlement dit « règlement MACF » ([127]), publié en mai 2023, établit ce mécanisme d’ajustement carbone aux frontières. Il ne concerne que certains secteurs spécifiques, définis à son annexe I et considérés comme « à risque de fuite de carbone » : le ciment, l’électricité, les engrais, la fonte, le fer et l’acier, l’aluminium et l’hydrogène. L’inclusion des importations d’électricité répond aux inquiétudes de certains pays vis-à-vis de l’augmentation croissante des importations d’électricité carbonée depuis des pays frontaliers à l’Union européenne. Les importations d’hydrogène sont encore marginales mais pourraient augmenter fortement à l’horizon 2030. Le gaz à effet de serre à déclarer pour ces activités est le dioxyde de carbone (CO2), ainsi que le protoxyde d’azote (N2O) pour le secteur des engrais et les hydrocarbures perfluorés (PFC) pour le secteur de l’aluminium. L’annexe III du règlement MACF exempte certains pays et territoires tiers, notamment l’Islande, le Liechtenstein, la Norvège et la Suisse.

Le MACF comprend divers acteurs participant à sa mise en œuvre. L’assujetti est l’importateur des marchandises ou son représentant en douane. L’autorité compétente en France est la direction générale de l’énergie et du climat, responsable notamment de l’octroi du statut de déclarant MACF, de la supervision de l’achat ou de la restitution des certificats MACF, et du contrôle du respect des obligations lors de l’examen des rapports MACF. Les autorités douanières sont habilitées à effectuer des contrôles sur les marchandises importées, à s’assurer que la personne qui importe est effectivement un déclarant MACF autorisé, à transmettre des données d’importation de marchandises MACF à la Commission européenne et à informer les assujettis de leurs obligations de déclaration.

1. Un fonctionnement effectif du MACF à partir du 1er janvier 2026

La mise en œuvre effective du mécanisme d’ajustement carbone aux frontières aura lieu à partir du 1er janvier 2026 avec l’obligation d’obtenir le statut de déclarant MACF. Les premières déclarations des émissions et restitutions de certificats MACF seront effectuées en 2027 sur les données 2026.

Le MACF conditionne l’importation des produits au respect d’obligations spécifiques. Ainsi, l’assujetti doit obtenir le statut de déclarant MACF autorisé en amont de toute importation. Il aura la possibilité d’effectuer la demande d’obtention du statut de déclarant MACF à partir du 1er janvier 2025.

Conformément aux articles 6 et 22 du règlement MACF, il doit présenter une déclaration chaque année et restituer des certificats MACF à hauteur de ses émissions intrinsèques déclarées et vérifiées par un vérificateur accrédité, et détenir à la fin de chaque trimestre un stock défini de certificats MACF. Les émissions intrinsèques à déclarer concernent les émissions directes et indirectes, résultant respectivement des processus de production de marchandises, et de la production d’électricité consommée lors de ces processus de production de marchandises. À défaut de pouvoir déclarer les émissions réelles, calculées à partir de données obtenues ou mesurées sur site, un système de valeurs par défaut par couple pays et produit sera mis en place afin de refléter au mieux les émissions associées aux produits importés. Le prix d’un certificat MACF reflète le prix moyen hebdomadaire de mise aux enchères des quotas d’émissions dans le cadre du SEQE-UE ; il est donc directement lié au prix du quota carbone au sein du SEQE-UE. Un assujetti peut demander une réduction des certificats MACF à hauteur du prix du carbone payé dans le pays de production après en avoir apporté les preuves.

Des sanctions, sous forme d’amendes, sont prévues par l’article 26 du règlement MACF en cas de non-restitution des certificats MACF par les déclarants MACF. Celles-ci sont majorées pour les personnes ayant importé des produits sans avoir obtenu préalablement le statut de déclarant MACF.

Conformément à l’article 19 du règlement, la Commission européenne effectue un réexamen des rapports MACF et communique à l’autorité compétente de chaque État membre la liste des assujettis n’ayant pas présenté de rapport MACF, ou pour lesquels le rapport semble incomplet ou incorrect. L’autorité compétente, qui peut également procéder à des réexamens de rapport, a ensuite la charge d’engager une procédure de correction, le cas échéant.

2. La période transitoire du MACF est dédiée à l’accompagnement des assujettis

Une période transitoire est prévue aux articles 32 à 35 du règlement MACF, qui s’étend du 1er octobre 2023 au 31 décembre 2025. Durant cette période, aucun paiement relatif à la restitution des certificats MACF n’est exigé, seule l’obligation de déclaration étant requise. L’objectif de cette période transitoire est d’accompagner les assujettis dans leurs obligations et d’assurer une appropriation progressive du dispositif par les différents acteurs. Il s’agit également d’analyser les données collectées, pour affiner et rendre plus efficace le MACF dès sa mise en œuvre effective.

L’article 35 du règlement MACF prévoit l’établissement, par l’importateur ou le représentant en douane indirect, d’un rapport trimestriel contenant les informations suivantes :

– la quantité totale de chaque type de marchandises ;

– les émissions intrinsèques totales ;

– les émissions indirectes totales ;

– le prix du carbone dû dans le pays d’origine pour les émissions intrinsèques des marchandises importées.

Le premier rapport trimestriel devait donc être déposé avant le 31 janvier 2024 sur la plateforme informatique dédiée, gérée par la Commission européenne. Un premier retour de la direction générale de l’énergie et du climat (DGEC) indique environ 600 déclarations MACF soumises à cette date, sur les 8 500 rapports attendus, soit un taux dans la moyenne par rapport aux autres États membres. Un travail important d’information des assujettis sur leurs obligations de rapportage doit être mis en œuvre. Une campagne en ce sens est prévue par l’administration.

La Commission européenne effectue un examen de ces rapports et communique à l’autorité compétente de chaque État membre la liste des assujettis n’ayant pas présenté de rapport MACF, ou pour lesquels le rapport est incomplet ou incorrect. L’autorité compétente a ensuite la charge d’engager une procédure de correction, le cas échéant.

Les modalités relatives aux obligations de déclaration pendant la période transitoire, en particulier les sanctions associées, sont précisées par un règlement d’exécution ([128]). L’article 16 du règlement d’exécution prévoit des amendes lorsque l’assujetti n’a pas transmis de rapport MACF, ou lorsque ce dernier est incomplet ou incorrect, et non corrigé. Le montant de l’amende est compris entre 10 et 50 euros par tonne d’émissions non déclarées, augmentant conformément à l’indice européen des prix à la consommation. Des amendes plus lourdes peuvent être appliquées, conformément au paragraphe 4 dudit article 16, en cas de deux déclarations incomplètes ou inexactes transmises consécutivement, ou en cas de non-respect de l’obligation de déclaration depuis plus de six mois. Des valeurs par défaut sont publiées par la Commission européenne pour la période transitoire, permettant aux autorités compétentes de déterminer le montant de l’amende pour les émissions non déclarées. Ces dernières doivent alors tenir compte de divers facteurs tels que l’ampleur des informations et des quantités non déclarées, le comportement intentionnel ou négligeant du déclarant, son comportement antérieur, son niveau de coopération et sa volonté face aux demandes de l’autorité compétente, ainsi que la prise de mesures permettant d’éviter que ces infractions soient commises à l’avenir.

B. Le droit national

Aucune disposition relative au mécanisme d’ajustement carbone aux frontières n’est présente dans le droit national.

II. Le dispositif proposÉ

A. Le texte initial du projet de loi

L’article 13 du projet de loi initial vise à créer un régime de sanction applicable aux assujettis du MACF en cas de non-respect de leurs obligations de déclaration pendant la période transitoire, c’est-à-dire du 1er octobre 2023 au 31 décembre 2025.

À ce titre, il est créé une nouvelle section au chapitre IX du titre II du livre II du code de l’environnement. Cette section 11 concerne les « dispositions relatives au mécanisme d’ajustement carbone aux frontières pendant la période transitoire ». Elle est composée de deux sous-sections, la sous-section 1 explicitant les définitions nécessaires à la compréhension de la sous-section 2, dédiée aux sanctions applicables.

L’article L. 229-72, article unique de la sous-section 1, définit le « règlement MACF », le « règlement d’exécution relatif à la période de transition », l’« assujetti », le « rapport MACF », la « période de transition » et les « émissions ». Ces définitions reprennent les mêmes définitions que celles du règlement MACF et de son règlement d’exécution, ou y font référence directement.

La sous-section 2 dédiée aux sanctions applicables durant la période transitoire comprend six nouveaux articles, de L. 229-73 à L. 229-78.

L’article L. 229-73 propose une mise en demeure par l’autorité compétente à l’assujetti, de satisfaire à l’obligation de transmettre son rapport MACF dans un délai de deux mois.

En cas de rapport MACF incomplet ou incorrect, l’article L. 229-74 précise que l’autorité compétente doit engager une procédure de rectification de ce rapport. Elle informe alors l’assujetti des informations complémentaires, ou des corrections à apporter sur ce rapport, qu’il doit soumettre complété et corrigé dans un délai de deux mois. Si l’assujetti n’a pas transmis de nouveau rapport dans ce délai, l’autorité compétente met alors en demeure l’assujetti de s’y conformer dans un délai d’un mois.

L’article L. 229-75 prévoit une amende lorsqu’il n’a pas été déféré, dans le délai imparti, à la mise en demeure prévue à l’article L. 229-73 ou à l’article L. 229-74. Cette amende a un montant minimal de 10 euros par tonne d’émissions non déclarées. La possibilité d’y ajouter des majorations d’un montant maximal de 20 euros par tonne d’émissions non déclarées est prévue en complément. Le choix s’est donc porté sur le montant minimal possible pour cette amende (éventuellement complété par une majoration), prévu entre 10 et 50 euros par tonne d’émissions non déclarées dans le règlement d’exécution relatif à la période transitoire. Alors que pour les cas précisés dans le paragraphe 4 de l’article 16, le règlement d’exécution propose une amende plus lourde sans précisions sur son montant et sans plafond, l’article L. 229-75 propose un doublement de l’amende, sans pouvoir excéder le montant total de 100 euros par tonne d’émissions non déclarées.

L’article L. 229-76 précise que la date à laquelle l’amende est exigible doit être indiquée dans la décision prononçant l’amende. Le recouvrement des amendes prévues à la sous-section 2 est effectué au profit du Trésor public, comme en matière de créances étrangères à l’impôt et au domaine.

L’article L. 229-77 impose la saisine par un recours gracieux obligatoire du ministère en charge de la politique de réduction des émissions de gaz à effet de serre, préalablement à tout recours contentieux. Cette disposition provient de la volonté du ministère d’accompagner les assujettis dans la mise en œuvre du MACF face à ce nouveau dispositif complexe, l’un des objectifs de la période transitoire. Par ailleurs, cette disposition reflète l’obligation, prévue à l’article R. 229-27 du code de l’environnement, de saisir le ministère préalablement à tout recours contentieux, en cas de contestations liées à la délivrance des quotas à titre gratuit au sein du SEQE-UE.

Conformément à l’article L. 229-78, un décret en Conseil d’État précisera les conditions d’application de la sous-section 2.

B. Les dispositions adoptÉes par le SÉnat

1. L’examen en commission

La commission spéciale a adopté trois amendements du rapporteur M. Cyril Pellevat (Les Républicains).

L’amendement COM-1, de coordination, a modifié le numéro de la section créée, ainsi que les références des articles pour prendre en compte le déplacement des dispositions relatives au mécanisme « Corsia », suite à l’adoption d’un amendement à l’article 17 du projet de loi. La section 11 est ainsi devenue la section 10. De même, les articles L. 229-72 à L. 229-78 ont été respectivement renumérotés articles L. 229-70 à L. 229-76.

L’amendement COM-2, rédactionnel, a modifié les termes « période de transition » en « période transitoire », reprenant ainsi la formule utilisée dans le règlement MACF.

L’amendement COM-3, visant à simplifier le montant de l’amende applicable pendant la période transitoire prévue à l’article L. 229-75 (devenu L. 229-73), a supprimé la référence aux majorations d’un montant maximal de 20 euros, absente de l’article 16 du règlement d’exécution. Le montant de l’amende a également été modifié : l’amende devient proportionnée à la gravité des manquements constatés, d’un montant minimal de 10 euros et d’un montant maximal de 50 euros par tonne d’émissions non déclarées. Cette rédaction reprend les dispositions du règlement d’exécution. Dans les cas prévus par le paragraphe 4 de l’article 16 (deux déclarations incomplètes ou inexactes consécutives, ou un manquement à l’obligation de déclaration de plus de six mois), une reformulation a été adoptée, confirmant le doublement de l’amende sans pouvoir excéder le montant de 100 euros.

2. L’examen en séance publique

Aucun amendement n’a été adopté en séance publique.

III. LES TRAVAUX DE LA COMMISSION

La commission du développement durable et de l’aménagement du territoire a adopté l’amendement rédactionnel CD17 du rapporteur pour avis M. Damien Adam (Renaissance), puis a émis un avis favorable à l’adoption de l’article 13 ainsi modifié.

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Chapitre III Dispositions relatives au système d’échange de quotas d’émissions de gaz à effet de serre

Article 14 Transposition des dispositions communes et particulières applicables aux installations suite à la révision de la directive relative au système d’échange de quotas d’émission

La commission des lois, saisie au fond, a sollicité l’avis

de la commission du développement durable et de l’aménagement du territoire sur cet article. La commission du développement durable et de l’aménagement du territoire s’est prononcée en faveur de l’adoption avec modifications de cet article et la commission des lois l’a ainsi adopté.

Adopté par la commission avec modifications

I. Le droit en vigueur

A. Le droit europÉen

1. Le système d’échange de quotas d’émission, un outil de réduction des émissions de gaz à effet de serre

Le système d’échange de quotas d’émission de l’Union européenne (SEQE-UE), ou marché carbone, est un outil européen de lutte contre le changement climatique, dont l’objectif est la réduction des émissions de gaz à effet de serre ainsi que l’incitation à se tourner vers les technologies bas carbone. La directive SEQE-UE ([129]) a établi ce dispositif et permet sa mise en œuvre.

Le SEQE-UE concerne les installations de production d’électricité, l’industrie manufacturière et l’aviation, représentant environ 40 % des émissions de l’Union européenne. Ce système est obligatoire pour toute installation industrielle ou tout aéronef émettant du dioxyde de carbone (CO2), du protoxyde d’azote (N2O) ou des perfluorocarbures (PFC), et dépassant certains seuils, conformément à l’annexe I de la directive SEQE-UE. Pour l’aviation, seuls les vols intra-européens sont inclus dans le SEQE-UE ([130]). Environ 10 000 installations industrielles et 350 compagnies d’aviation sont ainsi soumises au SEQE-UE à l’échelle de l’Union européenne, dont environ 1 000 installations et 150 compagnies d’aviation attribuées à la France.

Chaque exploitant d’installation industrielle ou d’aéronef, soumis au SEQE-UE, est tenu chaque année de surveiller et déclarer ses émissions vérifiées par un vérificateur accrédité, et de restituer un quota d’émissions par tonne de dioxyde de carbone équivalent émis l’année précédente. Ces quotas d’émission peuvent être acquis par une allocation de quotas à titre gratuit, aux enchères ou par échange entre acteurs privés. L’allocation de quotas à titre gratuit permet de lutter contre les « fuites de carbone », considérées comme le risque que les coûts du carbone conduisent les entreprises à déplacer leurs activités dans des pays dans lesquels les mécanismes de tarification du carbone sont moins stricts. Pour bénéficier de quotas à titre gratuit, l’exploitant d’installation doit effectuer la surveillance et la déclaration de ses niveaux d’activité, cette déclaration devant être vérifiée par un vérificateur accrédité, puis validée par la Commission européenne. L’exploitant d’aéronef doit rendre compte de son activité aérienne en termes de tonnes-kilomètres.

Le SEQE-UE est un système de « plafond et d’échange », c’est-à-dire que le volume total des émissions de gaz à effet de serre est limité par un plafond sur le nombre de quotas d’émission. Les exploitants peuvent échanger des quotas d’émission dans les limites de ce plafond. Ce plafond est ensuite réduit chaque année par un facteur de réduction linéaire, de manière à atteindre les objectifs de réduction des émissions et instaurant ainsi une logique de marché, d’offre et de la demande. Le prix du quota, entre 5 et 10 euros par tonne avant 2018, a atteint environ 80 à 90 euros par tonne ces dernières années, incitant donc davantage les exploitants à réduire leurs émissions ou à se tourner vers des technologies bas carbone.

La directive SEQE-UE prévoit des exemptions pour les installations industrielles aux articles 27 et 27 bis. L’article 27 permet aux États membres d’exclure du SEQE-UE les installations dont les émissions sont inférieures à 25 000 tonnes d’équivalent CO2 et qui ont une puissance calorifique de combustion inférieure à 35 MW, ainsi que les hôpitaux. Ces exclusions doivent alors faire l’objet de « mesures équivalentes » afin d’assurer une réduction des émissions équivalente à celle obtenue dans le cadre du SEQE-UE. L’article 27 bis donne la possibilité à l’État membre d’exclure les installations dont les émissions sont inférieures à 2 500 tonnes d’équivalent CO2. Ces installations mettent en place une surveillance simplifiée des émissions et doivent être réintégrées si elles dépassent ce seuil de 2 500 tonnes d’équivalent CO2.

Diverses phases du SEQE-UE ont eu lieu depuis sa création en 2005, marquées par un renforcement progressif du dispositif. La phase actuelle est la phase IV (2021-2030), divisée en deux sous-périodes : 2021-2025 et 2026-2030.

2. Une révision majeure et structurante de la directive dans le cadre du paquet « Fit for 55 » en 2023

Le paquet « Fit for 55 », ou « Ajustement à l’objectif 55 » vise à réduire les émissions nettes de gaz à effet de serre de l’Union européenne d’au moins 55 % en 2030 par rapport à 1990, première étape vers l’objectif de neutralité climatique à l’horizon 2050, fixé par le Pacte vert pour l’Europe. Ce nouvel objectif implique la mise en place d’un objectif rehaussé de réduction des émissions d’au moins 62 % par rapport à 2005 pour les secteurs couverts par le SEQE-UE, l’objectif précédent prévoyant une réduction d’au moins 43 % des émissions par rapport à 2005. Afin d’atteindre cet objectif, le plafond du SEQE-UE est réduit progressivement lors de la deuxième période de la phase IV, avec un facteur de réduction linéaire plus important.

Selon la direction générale de l’énergie et du climat (DGEC), les émissions de gaz à effet de serre incluses dans le SEQE-UE ont diminué de 35 % en 2022 par rapport à 2005, alors que la cible de réduction pour 2020 était de 21 %. Il est cependant difficile d’estimer l’impact seul du marché carbone sur cette réduction, d’autres paramètres pouvant influencer les réductions d’émissions. L’objectif de réduction de 62 % par rapport à 2005 apparaît ainsi comme ambitieux, mais crédible notamment vis-à-vis du potentiel de réduction du secteur de la production d’électricité.

La directive SEQE-UE a été révisée en 2023 ([131]), afin de répondre aux objectifs précités. Cette révision impacte à la fois les installations industrielles, l’aviation et le transport maritime ([132]). Elle met également en place, au chapitre IV bis, un nouveau système d’échange de quotas d’émission pour le bâtiment et le secteur du transport routier (appelé SEQE-UE 2), séparé du SEQE-UE applicable aux installations, à l’aviation et au transport maritime (appelé SEQE-UE 1).

Pour les installations industrielles, les principales modifications concernent l’allocation de quotas à titre gratuit. Il est ainsi prévu une extinction progressive des quotas gratuits pour les secteurs industriels concernés par la mise en œuvre du mécanisme d’ajustement carbone aux frontières (MACF) ([133]), conformément au paragraphe 1 bis de l’article 10 bis de la directive SEQE-UE révisée. En parallèle, des conditionnalités environnementales sont intégrées pour l’allocation des quotas à titre gratuit au paragraphe 1 de l’article 10 bis de la directive SEQE-UE révisée. Une réduction de 20 % de cette allocation peut alors être décidée par l’autorité compétente si l’exploitant n’a pas mis en œuvre les recommandations d’un audit énergétique ou mis en œuvre un système de management de l’énergie, en matière d’efficacité énergétique, ou s’il n’a pas transmis de plan de neutralité climatique, et s’il n’a pas atteint les valeurs cibles ou respecté les jalons intermédiaires fixés dans ce plan. Le plan de neutralité climatique vise à atteindre la neutralité climatique d’ici à 2050 au niveau de l’installation. Des valeurs cibles et jalons intermédiaires permettent de mesurer, avant le 31 décembre 2025 puis tous les cinq ans, les progrès accomplis par l’installation en vue de l’objectif de neutralité.

La directive SEQE-UE a également révisé complètement l’allocation de quotas à titre gratuit du secteur aérien. Conformément au paragraphe 1 de l’article 3 quinquies, il est désormais prévu une extinction progressive des quotas gratuits « historiques » en 2024 et 2025 et leur disparition complète en 2026. Conformément à l’article 3 quater, une allocation de quotas à titre gratuit peut tout de même être accordée, jusqu’au 31 décembre 2030, afin d’encourager l’utilisation de carburants d’aviation durables, ou non dérivés de combustibles fossiles. Des quotas sont alors alloués pour couvrir tout ou partie de l’écart de prix restant entre l’utilisation de kérosène fossile et le carburant d’aviation durable, ou non dérivé de combustibles fossiles. Le régime de compensation et de réduction de carbone de l’aviation internationale, ou « Carbon Offsetting and Reduction Scheme for International Aviation » (Corsia) a été adopté en 2016 par l’Organisation de l’aviation civile internationale (OACI). La directive SEQE-UE précise au paragraphe 6 de l’article 12 l’articulation du régime Corsia avec le SEQE-UE. Les vols intra-européens seront ainsi soumis au SEQE-UE et les vols extra-européens appliquent le régime Corsia ([134]).

Le transport maritime était précédemment réglementé par le règlement dit « MRV » ([135]) relatif à la surveillance et à la déclaration des émissions, sans avoir toutefois à restituer de quotas à hauteur des émissions. La révision de la directive SEQE-UE étend son champ d’application au transport maritime. Désormais, l’intégralité des émissions de dioxyde de carbone (CO2), et de protoxyde d’azote (N2O) et de méthane (CH4) à partir de 2026, seront soumises au SEQE-UE pour les trajets intra-européens et pour les émissions des navires à quai dans le port d’un État membre, et 50 % des émissions pour les trajets entre l’Union européenne et les pays tiers. Les compagnies maritimes devront restituer des quotas à hauteur de leurs émissions. Cette restitution fait l’objet d’une montée en charge progressive à 40 % pour les émissions de 2024, 70 % en 2025 et 100 % à partir de 2026.

B. Le droit national

Les dispositions relatives au système d’échange de quotas d’émission figurent à la section 2 du chapitre IX du titre II du livre II du code de l’environnement (articles L. 229-5 à L. 229-19). Cette section comprend quatre sous-sections : la sous-section 1 relative aux dispositions communes (articles L. 229-5 à L. 229-12), la sous-section 2 relative aux dispositions particulières applicables aux installations (articles L. 229-13 à L. 229-17), la sous-section 3 relative aux dispositions particulières applicables aux aéronefs (article L. 229-18) et la sous-section 4 comportant les dispositions diverses (article L. 229-19).

1. Les dispositions communes

L’article L. 229-5 établit le périmètre des assujettis au SEQE-UE et les gaz à effet de serre concernés. Des définitions y sont proposées, applicables au titre de la section 2.

Conformément à l’article L. 229-6, les assujettis sont soumis à une autorisation pour les émissions de gaz à effet de serre résultant d’activités précisées par décret. Les modalités de surveillance, de déclaration et de vérification des émissions, et le cas échéant des niveaux d’activité ou des tonnes-kilomètres, sont précisées par un arrêté.

L’article L. 229-7 établit l’obligation de restitution et ses modalités. Ainsi, chaque année, l’exploitant doit restituer à l’autorité administrative des quotas égaux au total des émissions de gaz à effet de serre de l’année précédente (II), selon les modalités précisées au III. Ces quotas sont restitués sur la base d’une déclaration effectuée par l’exploitant d’installation ou d’aéronef, et vérifiée aux frais de l’exploitant, par un organisme accrédité à cet effet, puis validée par l’autorité compétente. La déclaration est réputée validée si l’autorité compétente n’a pas formulé d’observation dans un délai fixé par l’arrêté prévu à l’article L. 229-6. Les types de quotas acceptés pour la restitution sont énumérés au IV.

Les sanctions administratives applicables aux exploitants d’installations et d’aéronefs sont indiquées à l’article L. 229-10. Au I, le compte au registre de l’exploitant est bloqué en cas d’absence de déclaration des émissions, ou si cette dernière n’est pas satisfaisante (selon les conditions fixées par l’arrêté prévu à l’article L. 229-6). L’exploitant ne peut ainsi pas céder les quotas présents sur son compte au registre, autrement que pour une restitution. En cas d’estimation des émissions par l’autorité compétente ou d’une déclaration jugée satisfaisante, le compte au registre est débloqué. Au II, une mise en demeure d’un mois, puis une amende sont prévues si l’exploitant n’a pas restitué tout ou partie des quotas pour couvrir ses émissions de l’année précédente. Le montant de l’amende est fixé à 100 euros par quota non restitué. En cas de non-respect de ces exigences, l’exploitant peut faire l’objet d’une interdiction d’exploitation. Par ailleurs, lorsque la décision prononçant l’amende est définitive, le nom de l’exploitant doit être rendu public.

L’article L. 229-11-1 liste les exceptions des quotas attribués à la France, à la mise aux enchères par défaut. Il s’agit des quotas alloués gratuitement, des quotas placés dans la réserve de stabilité du marché et des quotas annulés suite à la fermeture d’une unité technique de production d’électricité faisant partie d’une installation, ou non attribués de la réserve spéciale de l’aviation.

L’article L. 229-11-3 précise les cas possibles d’annulation des quotas.

2. Les dispositions particulières applicables aux installations industrielles

Parmi les exemptions proposées aux articles 27 et 27 bis de la directive SEQE-UE, la France a choisi de ne transposer que les exclusions relatives aux hôpitaux à l’article L. 229-13 du code de l’environnement, et aux installations émettant moins de 2 500 tonnes d’équivalent CO2 à l’article L. 229-14 du même code.

Les hôpitaux (établissements de santé publics ou privés d’intérêt collectif) peuvent demander à être exclus du SEQE-UE au titre de l’article L. 229-13. Un arrêté publié avant le début de chaque période du SEQE-UE précise la liste des hôpitaux concernés. Les hôpitaux doivent cependant surveiller de manière simplifiée leurs émissions, les déclarer chaque année et mettre en place des « mesures équivalentes » permettant d’atteindre des réductions d’émissions équivalentes à celles qui seraient obtenues dans le cadre du SEQE-UE. Une amende sur les émissions excédentaires est prévue dans le cas où celles-ci dépassent une valeur de référence fixée.

L’article L. 229-14 est relatif aux exclusions des installations émettant moins de 2 500 tonnes d’équivalent CO2, pour chacune des trois années civiles commençant respectivement cinq à trois ans avant le début d’une période. Un arrêté publié avant le début de chaque période du SEQE-UE précise la liste des installations concernées. Ces installations doivent surveiller de manière simplifiée leurs émissions, et les déclarer chaque année. En cas de dépassement au cours d’une période du seuil des 2 500 tonnes d’équivalent CO2, elles sont réintégrées au sein du SEQE-UE. Le III précise que les installations de production d’électricité ne peuvent pas bénéficier de cette exclusion lorsque les produits qu’elles utilisent sont exonérés d’accise sur les énergies en application de l’article L. 312-32 du code des impositions sur les biens et les services.

L’article L. 229-15 du code de l’environnement rassemble les règles applicables à l’allocation de quotas à titre gratuit pour les installations. Conformément au I, des quotas d’émission de gaz à effet de serre peuvent être délivrés gratuitement, sur demande, par l’autorité administrative aux exploitants d’installations, à l’exception des installations bénéficiant de l’exclusion prévue par l’article L. 229-14 (moins de 2 500 tonnes d’équivalent CO2). Le II énumère les cas pour lesquels aucun quota à titre gratuit n’est délivré à une installation. Ainsi, une installation ayant cessé son activité ne peut pas recevoir de quotas gratuits, sauf si des éléments probants de nature à établir que la production reprendra dans un délai précis et raisonnable sont transmis à l’autorité compétente. Aucun quota à titre gratuit n’est délivré pour la production d’électricité (sauf celle produite à partir de gaz résiduaire), ni aux producteurs d’électricité définis par le u de l’article 3 de la directive SEQE-UE. Le III prévoit pour la période 2021-2026 de délivrer des quotas à hauteur de 30 % de la quantité fixée conformément au paragraphe 1 de l’article 10 bis de la directive SEQE-UE. Ce pourcentage diminue de manière linéaire jusqu’à l’extinction de la délivrance de quotas à titre gratuit en 2030, sauf pour le chauffage urbain. Pour les secteurs exposés à un risque de fuite de carbone, ils continuent de recevoir des quotas gratuits à hauteur de 100 %. Le IV précise que si le nombre total de quotas délivrés gratuitement a atteint la quantité maximale permettant de respecter la part aux enchères, un facteur uniforme adapte la quantité de quotas délivrés gratuitement pour chaque installation.

II. Le dispositif proposÉ

L’article 14 du projet de loi vise à transposer dans le droit national, suite à la révision de la directive SEQE-UE, les modifications relatives aux dispositions communes applicables aux exploitants d’installation, exploitants d’aéronefs et compagnies maritimes, et aux dispositions particulières relatives aux installations. Le projet de loi ne comporte pas de dispositions relatives à la création d’un second système d’échange de quotas d’émissions dédié aux émissions du secteur du bâtiment et du transport routier. Cela fera l’objet d’une modification législative ultérieure.

A. Le texte initial du projet de loi

1. Transposition des dispositions communes

a. Révision des définitions et du périmètre d’application du SEQE-UE

Le 1° de l’article 14 vise à prendre en compte les modifications de périmètre, issues de la révision de la directive SEQE-UE, dans l’article L. 229-5 du code de l’environnement.

Le b et le c du 1° suppriment la notion d’émissions de gaz à effet de serre « dans l’atmosphère » pour les installations, et pour les aéronefs. Cette modification est la conséquence d’une suppression similaire dans la définition des « émissions » par l’article 3 de la directive SEQE-UE révisée. L’objectif est ainsi de pouvoir comptabiliser les émissions captées sur un site et réémises par la suite. Le b introduit par ailleurs le « type d’énergie utilisé ». Cet ajout prend en compte la modification du périmètre introduite à l’annexe I de la directive SEQE-UE révisée, avec une exclusion possible du SEQE-UE si les émissions de combustion provenant de la biomasse constituent plus de 95 % des émissions totales.