rapport sur le projet de loi, après engagement de la procédure accélérée, relatif à la croissance et la transformation des entreprises (n°1088). — Rapport (chapitres III et IV)

À cet effet, il est proposé de supprimer dans la première phrase de l’article L. 225-30-2 du code de commerce, les mots : « à leur demande ».

Mme Coralie Dubost, rapporteure. Vous aviez soulevé cette question lors des auditions préparatoires à l’examen du projet de loi.

À la réflexion, je ne vois pas pourquoi cette formation, qui est probablement utile dans 90 % des cas, devrait être rendue obligatoire, car, si pour, des raisons de parcours professionnel ou d’expérience personnelle elle n’était pas nécessaire, il me semble préférable de la laisser au choix volontaire des intéressés.

Mon avis est donc plutôt défavorable.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. J’ai la même sensibilité que Mme la rapporteure sur cette question. Je suis très attaché à ce que nous ne multipliions pas les obligations ; si chacune d’entre elles peut être justifiée, nous ne risquerions pas moins, au terme de nos travaux, de constater que nous avons ajouté cent cinquante obligations nouvelles…

Je souhaite donc me tenir à cette ligne stricte qui consiste à laisser à chacun la liberté de demander une formation s’il le veut, sans l’y obliger si tel n’est pas le cas.

M. Didier Baichère. Mon expérience de vingt ans au poste de directeur des ressources humaines me conduit à avoir une opinion tout à fait différente ; je maintiens donc mon amendement.

La commission rejette l’amendement.

Elle se saisit ensuite de l’amendement CS1098 Mme Isabelle Florennes.

Mme Isabelle Florennes. Cet amendement a pour objet d’encourager les entreprises à donner aux administrateurs, notamment indépendants, les outils nécessaires à leur travail afin d’éviter toute asymétrie dans l’information des acteurs. Pour ce faire les administrateurs doivent pouvoir accéder à une source d’information indépendante.

Il n’est par ailleurs pas question de contraindre les sociétés, car la mesure proposée est incitative, et prévoit le simple ajout au rapport de gouvernement d’entreprise d’une mention relative aux moyens et ressources autonomes mis à disposition des administrateurs ainsi que les conditions dans lesquelles ces derniers ont sollicité des expertises ou des conseils indépendants.

Mme Coralie Dubost, rapporteure. Je doute qu’il soit pertinent de prévoir des mentions obligatoires supplémentaires dans les rapports de gouvernement d’entreprise, car cela peut conduire à la conformité au détriment de l’effectivité.

L’objet du texte est d’améliorer la situation ainsi que les pratiques, en aucun de se borner à « cocher des cases » en dehors de toute réalité concrète.

Pour ces raisons, je demande le retrait de l’amendement, faute de quoi mon avis sera défavorable.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Même avis.

La commission rejette l’amendement.

Elle aborde ensuite l’amendement CS1276 de Mme Laure de La Raudière.

Mme Laure de La Raudière. Il y a quelques années, nous avons inscrit dans le code de commerce l’obligation de délibérer une fois par an sur la politique de l’égalité entre les hommes et les femmes. Cela est très important pour le fonctionnement des entreprises, et je suis très favorable à ce que le conseil d’administration se penche sur ce sujet, particulièrement sur les écarts de salaires entre les hommes et les femmes.

Il me paraît encore extrêmement important que le conseil d’administration puisse délibérer sur la politique de la société dans le domaine de l’innovation. Nous sommes au siècle de l’innovation, et une entreprise qui ne se questionne pas au sujet de ces enjeux sera morte demain. C’est pourquoi cet amendement propose d’intégrer cette préoccupation dans le code de commerce.

Mme Coralie Dubost, rapporteure. J’entends la philosophie qui sous-tend cet amendement, il me semble toutefois qu’il revient à chaque conseil d’administration de déterminer les délibérations qu’il souhaite conduire au sujet de la politique économique de l’entreprise et de ses orientations stratégiques. Je ne doute pas que, dans l’immense majorité des cas, l’innovation y tient une place prépondérante.

Par ailleurs, il me semble qu’une telle disposition risquerait de porter atteinte à la liberté d’entreprendre et de délibérer des entreprises. Pour ces raisons, mon avis est défavorable.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Cet amendement est satisfait par la rédaction actuelle du code de commerce, qui impose au conseil d’administration de faire état de l’exécution de ses obligations dans ce domaine.

Mme Laure de La Raudière. Je ne suis pas convaincue par l’argument de Mme la rapporteure portant sur la liberté d’entreprendre, puisque nous avons déjà imposé la délibération sur la politique de l’égalité entre les hommes et les femmes dans l’entreprise.

Toutefois, si mon amendement est satisfait par les textes, je le retire bien volontiers, sous réserve de vérification.

L’amendement est retiré.

La commission étudie l’amendement CS2187 de M. Dominique Potier.

M. Dominique Potier. Je présenterai solidairement les amendements CS2187, CS2188 et CS2186, issus de la proposition de loi visant à réformer le statut des dirigeants de sociétés et à encadrer leurs rémunérations, déposée par Nicole Bricq au mois d’octobre 2008.

Il s’agissait de moraliser les pratiques et d’éviter les conflits d’intérêts dans les situations ambivalentes dans lesquelles les dirigeants d’entreprise sont susceptibles de se trouver. Un autre de ces amendements porte sur le contrôle des rémunérations.

Je souhaite cependant recueillir votre avis : ces dispositions sont-elles déjà satisfaites ? Vous paraissent-elles pertinentes ? Le cas échéant, nous pourrons revenir sur ces sujets à l’occasion de l’examen du texte en séance publique si vous le souhaitez.

Mme Coralie Dubost, rapporteure. Aucune pratique répondant à vos propositions n’est connue au sein des entreprises.

Nous savons par ailleurs qu’elles correspondent à un standard promu par le code AFEP-MEDEF, qui est plus que largement observé par les intéressés. Faute de signalements nombreux d’abus, ces précisions paraissent inutiles ; avis défavorable.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Ces amendements sont satisfaits par les dispositions du code de commerce. Pour les entreprises de plus de deux cent cinquante salariés, le cumul d’un contrat de travail et d’un mandat de président du conseil d’administration est interdit par l’article L. 225-44 dudit code. Pour les entreprises de moins de deux cent cinquante salariés, ce cumul est autorisé, mais il est expressément prévu que le contrat de travail doit correspondre à un emploi effectif, ce qui est examiné de très près par les tribunaux afin d’éviter les risques de fraude.

M. Dominique Potier. Il me semble avoir obtenu des réponses de la part de M. le ministre, ce dont je le remercie, sur l’amendement CS2187 qu’en conséquence je retire ; nous vérifierons cependant l’analyse établie par Nicole Bricq afin d’en vérifier la pertinence.

En revanche, je maintiens les deux autres amendements.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Je recommande le retrait de l’amendement CS2188, car un directeur général ne peut cumuler son mandat de dirigeant avec un contrat de travail au sein de la société, les tribunaux vérifiant à chaque fois que le titulaire d’un contrat de travail est bien tenu par un lien de subordination, ce qui est évidemment impossible si l’intéressé est également directeur général. Le cas échéant, le contrat de travail du directeur général serait suspendu pendant l’exercice de ses fonctions ; l’amendement est donc satisfait.

Il en irait de même pour un administrateur devenant salarié dans sa société, cette possibilité est interdite dans les entreprises de plus deux cent cinquante salariés, pour celles de moins de deux cent cinquante salariés, je répète que le contrat de travail doit correspondre à un emploi effectif, et que cela est vérifié par les tribunaux.

M. Dominique Potier. Il me semble que les questions que posaient à l’époque les sénateurs socialistes étaient les bonnes. Il semble que la loi y réponde, nous allons revoir les débats de l’époque portant sur les entreprises de moins de 250 salariés ; dans cette attente, je retire ces amendements.

Les amendements CS2187, CS2188 et CS2186 sont retirés.

La commission est saisie de l’amendement CS1651 de M. Stanislas Guerini, qui fait l’objet du sous-amendement CS2375 de la rapporteure.

M. Stanislas Guerini. Il s’agit presque d’un amendement rédactionnel, qui vise à changer l’expression consacrée de « jetons de présence » dont bénéficient les administrateurs, ce qui évoque une présence passive de leur part, comme s’ils se bornaient à s’asseoir et attendre leur rémunération. Cette expression donne une image fausse de ce que sont devenus les conseils d’administration où les administrateurs sont actifs, car ces conseils ont bien changé au sein du capitalisme français.

L’amendement propose donc de substituer à l’expression « jetons de présence » l’expression « rétribution des administrateurs », qui semblerait plus juste ; le terme peut rester à débattre, je soumets la question à votre sagacité.

Mme Coralie Dubost, rapporteure. Bien que symbolique, cette mesure peut produire ses effets, toutefois des réserves ont été émises pour des raisons fiscales sur le fait de modifier le terme de « jeton », et il me semble que c’est le terme de présence qui provoque le plus d’incompréhension.

C’est pourquoi nous proposons l’expression « jetons de rétribution », qui pourrait être discutée en séance publique afin, si vous le souhaitez, d’opter pour l’expression « rétribution des administrateurs ».

M. Stanislas Guerini. Je n’avais pas connaissance du sous-amendement, et l’expression finale proposée me paraît quelque peu baroque. Je propose que nous y réfléchissions à tête reposée en vue de l’examen du texte en séance, afin que, demain, les administrateurs ne découvrent pas qu’ils perçoivent désormais des jetons de rétribution.

Le sous-amendement et l’amendement sont retirés.

Puis elle examine les amendements CS2190, CS2191, CS2192 et CS2189 de M. Dominique Potier.

M. Dominique Potier. Ces quatre amendements sont issus de la proposition de loi de Nicole Bricq de 2008, qui visait à éviter des abus dans les rémunérations, avec des dispositifs relativement modérés : un contrôle collectif de la rémunération du conseil d’administration par le biais d’une autorisation préalable de ce même conseil, une annexe au rapport spécial du commissaire aux comptes qui évoque les écarts de revenus, un comité des rémunérations au sein de l’entreprise qui devrait présenter chaque année un rapport indépendant sur le sujet, et enfin un avis conforme du comité d’entreprise. Nous présenterons ensuite nos propres amendements sur ce sujet qui nous tient particulièrement à cœur.

M. Roland Lescure, rapporteur général. J’émets un avis défavorable sur ces amendements mettant à mal le rôle du conseil d’administration, qui est de prendre des décisions et de les assumer, de les rendre lisibles et publiques – ce qui est l’objet de l’amendement précédent que vous avez adoptés et qui me paraît suffire.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Même avis. Je ne doute pas que nous aurons en séance publique d’autres débats très longs sur cette question des rémunérations. Je suis pour la transparence et je pense que ce nous avons adopté la permet. D’autres sont non seulement pour la transparence mais aussi pour la limitation des écarts ; c’est ce qu’a exprimé M. Quatennens et c’est aussi plutôt votre position. Je n’y suis pas favorable.

La commission rejette successivement les amendements.

Elle examine ensuite, en discussion commune, les amendements CS1654 de M. Stanislas Guerini et CS2200 de M. Dominique Potier.

M. Stanislas Guerini. Je salue les propos du ministre et son engagement sur cette question de l’égalité salariale et la transparence. L’amendement adopté, de transposition de la directive, est une avancée concrète. Parmi les palettes de mesures que nous pourrons prendre, je soumets une option supplémentaire, en surtransposant légèrement la directive par l’ajout à la rémunération moyenne de la rémunération médiane dans le rapport d’équité, rapport qui correspond à un engagement du Président de la République.

M. Roland Lescure, rapporteur général. C’est, vous l’avez dit, une surtransposition, même si elle est légère, mais surtout c’est la surtransposition d’une directive qui n’est pas encore transcrite en droit français et que nous transcrivons en avance. La France montre l’exemple, fait les choses plus vite que les autres !

Je ne veux pas évoquer à cette heure tardive les différences entre la moyenne et la médiane, mais je précise tout de même que l’amendement que nous avons adopté, en excluant du calcul de la moyenne les plus hautes rémunérations, réduit considérablement les biais traditionnels entre moyenne et médiane. Par ailleurs, n’oublions pas que l’objectif de cet amendement est de s’assurer que le public puisse se faire une opinion sur les écarts de rémunération, comparer les entreprises entre elles, et je pense que, de ce point de vue, la moyenne est plus pertinente car il existe des écarts aussi selon les secteurs. Je suggère donc le retrait de ces amendements au profit de celui que nous avons adopté.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Je suis content que nous ayons sur ce sujet des échanges sereins, qui contribuent à la bonne information de nos concitoyens. Nous venons d’adopter la transposition de la directive européenne et permettons ainsi d’établir la transparence sur les niveaux de salaire dans nos entreprises en prenant la moyenne hors dirigeants sur les cinq dernières années. C’est une avancée très importante. Vous proposez d’aller un peu plus loin, à savoir de surtransposer une directive européenne non encore transposée dans les autres pays, en retenant également la médiane. Je vous suggère de retirer votre amendement, en partant de l’idée que nous avons déjà adopté une avancée importante et que nous poursuivrons la discussion en séance publique, pour voir l’intérêt respectif de telle ou telle référence. Je ne ferme pas la porte mais vous invite à poursuivre le débat.

M. Stanislas Guerini. Je réitère mes félicitations pour la transposition de cette directive ; c’est un vrai progrès, en avance sur les autres pays européens, et il faut le noter. Je retire l’amendement. Nous reprendrons la discussion en séance publique.

L’amendement CS1654 est retiré.

M. Régis Juanico. Nous proposons, par notre amendement, l’introduction dans le code de commerce d’un article instaurant la transparence sur les écarts de salaires dans l’entreprise. Il s’agit de faire publier aux entreprises cotées, dans leur rapport annuel, un ratio d’équité : l’écart entre la rémunération la plus haute et la rémunération médiane dans chaque pays où l’entreprise est implantée.

Cet amendement vise à traduire dans la loi l’engagement de campagne du président Emmanuel Macron – vous voyez que nous ne sommes pas sectaires –, qui souhaitait faire « publier par les grandes entreprises un ratio d’équité mesurant l’écart de rémunération entre le dirigeant et les salariés ». Une mesure similaire a été introduite aux États-Unis par la loi Dodd-Frank pour les entreprises cotées, qui ont publié pour la première fois en 2018, et au Royaume-Uni, qui entrera en vigueur en 2019.

La publication d’informations détaillées sur les rémunérations pratiquées par l’entreprise et les écarts de rémunération ainsi que leurs évolutions permettra de disposer d’informations précises pour évaluer l’impact des mesures de la loi PACTE pour les salariés des grandes entreprises françaises.

M. Roland Lescure, rapporteur général. Même avis que celui que j’ai donné précédemment. Nous avons deux sujets : la surtransposition, qu’il convient d’autant plus d’éviter que la directive ne sera même pas transposée ailleurs et que les informations demandées ne seront donc pas disponibles, et la concurrence. Si nous passons notre temps à dire qu’il ne faut pas surtransposer, c’est parce que la politique de rémunération est un enjeu de compétitivité et d’attractivité. Cette information que vous demandez sur la politique de rémunération des entreprises françaises est une information que leurs concurrentes n’auront pas à fournir. Or, le marché du travail européen est plus concurrentiel que jamais ; je recommande la prudence, de façon à ne pas affaiblir les entreprises françaises dans une compétition avant tout européenne.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Avis défavorable. Nous avons adopté la transposition de la directive pour la transparence sur les niveaux de rémunération. Stanislas Guerini a proposé de communiquer non seulement la moyenne, prévue dans la directive, mais également la médiane, qui permet de connaître la distribution des salaires en fonction du nombre de salariés, et le présent amendement ajoute les quartiles, c’est-à-dire la division en quatre quarts de l’ensemble des salaires dans une entreprise. On voit bien que l’on peut toujours aller plus loin, et il y a aussi la question politique posée par M. Quatennens : faut-il imposer en outre une réduction des écarts ? Je vous propose de nous en tenir à la rédaction de la directive. J’ai dit que j’étais prêt à ouvrir le débat sur la proposition de M. Guerini en séance, mais je ne suis pas favorable à ce que l’on surtranspose la directive en prévoyant et moyenne et médiane et quartiles.

M. Boris Vallaud. Il n’y a rien d’héroïque à transposer une directive, je crois même que l’obligation vous en est faite… En réalité, en invoquant la surtransposition, vous êtes dans l’esquive. Pourquoi la France ne pourrait-elle pas faire ce que les États-Unis et le Royaume-Uni feront à partir de 2019 ? Nous sommes dans le même environnement concurrentiel que nos concurrents américains et britanniques. Entre les déclarations du Président de la République, celles du ministre, et ce que vous adoptez aujourd’hui, il y a un rétropédalage décevant. Je ne crois pas que la transparence, dans le privé comme dans le public, soit un frein ; au contraire, cela fait partie des éléments de la confiance en l’entreprise, de sa valeur de marque.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Il n’y a pas de rétropédalage : nous faisons la transparence que j’ai promise. Ensuite, s’il n’y a pas de courage à transposer une directive, il y en a à être le premier État à la transposer ; si les autres ne l’ont pas fait, c’est en raison d’une certaine réticence. La France ouvre la voie. Si ce n’est pas du courage, c’est en tout cas fidèle à l’esprit français.

La commission rejette l’amendement CS2200.

Puis elle est saisie, en discussion commune, des amendements CS2170 et CS2171 de M. Dominique Potier.

M. Dominique Potier. Monsieur le ministre, vous m’avez convaincu : l’esprit français, c’est d’être pionnier, d’ouvrir la voie. Mettre deux, trois ans pour que les uns et les autres transposent cette directive, vous avez raison, ce n’est pas glorieux. L’honneur est d’ouvrir des voies nouvelles et, pour nous, la voie nouvelle est un écart de revenus encadré. Nous proposons une mesure d’encadrement des rémunérations qui nous paraît pleine de sagesse et répond à une attente populaire. Vous dites que les quartiles, les médianes et autres sont compliqués à expliquer ; eh bien, nous avons une formule extrêmement simple : une personne, quels que soient ses talents, ses efforts et son énergie, ne peut valoir plus en un mois qu’une autre en un an. Nous proposons que le facteur douze devienne l’écart décent des rémunérations pour récompenser les talents et l’énergie.

Si nous ne voulons pas interdire des rémunérations au-delà de douze, nous pouvons au moins faire en sorte qu’elles ne minimisent pas le bénéfice de l’entreprise. L’innovation que nous proposons, conforme au Conseil constitutionnel, à la loi européenne, au Conseil d’État, nous l’avons vérifié, est extrêmement simple. Au-delà de douze fois la rémunération la plus faible de l’entreprise, les charges sociales et les charges directes du salaire ne viennent pas en déduction du bénéfice, et donc génèrent pour l’État un bénéfice en termes d’impôt sur la société. L’impôt sur le revenu fonctionne de façon traditionnelle et l’impôt sur les sociétés est augmenté. Bref, nous remettons de la cohésion et de la dignité dans le fonctionnement de l’entreprise. C’est bon pour sa créativité – nous partageons cette valeur – et pour la société, qui accompagne fiscalement cette nouvelle attitude.

M. Roland Lescure, rapporteur général. Nous préférons la responsabilisation et la transparence à la coercition et aux mesures de nature à freiner les investissements qui reviennent aujourd’hui en France du fait d’un retour en grâce de l’économie française dans le concert des nations. Avis défavorable.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. M. Potier a voulu me prendre par les sentiments avec l’esprit français, mais mon avis sera quand même défavorable. (Sourires.)

M. Boris Vallaud. Comme Dominique Potier est un garçon excessif (Sourires), la seconde proposition est plus raisonnable puisqu’il s’agit de prendre en considération la rémunération moyenne du décile des salariés à temps plein dont la rémunération est la plus faible, et non le salaire le plus faible.

M. Roland Lescure, rapporteur général. Avis défavorable pour les mêmes raisons que sur l’amendement précédent. Ils sont certes un peu différents, mais tout de même semblables.

La commission rejette successivement les amendements.

Puis elle examine l’amendement CS2198 de M. Dominique Potier.

M. Boris Vallaud. Cet amendement prévoit qu’au-delà d’un montant de six fois le plafond annuel de la sécurité sociale, soit environ 200 000 euros, pour un même attributaire, les rémunérations différées des dirigeants de sociétés ne seraient plus, comme c’est le cas aujourd’hui, déduites du bénéfice net imposable de la société. Cette proposition est issue de la proposition de loi de Nicole Bricq.

M. Roland Lescure, rapporteur général. Nous nous accorderons sur le fait que nous ne sommes pas d’accord sur le principe de ces amendements qui, même s’ils diffèrent dans le détail, ont le même objectif : une certaine coercition, un calcul des bénéfices différent, un différentiel d’attraction de la France par rapport à ses voisins, une compétitivité globale dégradée. Avis défavorable.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Défavorable également.

La commission rejette l’amendement.

Elle est ensuite saisie de l’amendement CS1608 de M. Adrien Quatennens.

M. Adrien Quatennens. Vous dites, monsieur le ministre, que ce qui tue la cohésion dans notre nation comme dans l’entreprise, ce sont les excès. C’est un point d’accord entre nous, mais, une fois que l’on a dit cela, la question est de savoir ce qu’on fait pour combattre ces excès. Contrairement à vous, je ne crois pas que la transparence suffise. En effet, les grands dirigeants follement rémunérés ne sont pas dissuadés de ces pratiques parce que leurs rémunérations sont connues.

Nous reprenons donc, par cet amendement, une proposition de la Confédération européenne des syndicats (CES) qui consiste à fixer la rémunération maximale dans l’entreprise à vingt fois la rémunération la plus basse. Cela ne signifie pas confisquer quoi que ce soit. Si le dirigeant d’entreprise souhaite maintenir sa rémunération à son niveau actuel, il le pourra, mais il devra alors augmenter ceux du reste de l’effectif, procédant ainsi à une augmentation de pouvoir d’achat telle que la relance de l’activité sera à peu près assurée !

La cupidité, monsieur le ministre, n’est pas le moteur des talents. Nous avons dans ce pays des patrons qui nous coûtent trop cher, qui vivent au-dessus de nos moyens, et je suis persuadé que nous pouvons en trouver bien d’autres, tous aussi talentueux, qui n’en demandent pas tant.

M. Roland Lescure, rapporteur général. La cupidité n’est certes pas le moteur des talents, mais il ne faut pas non plus caricaturer les chefs d’entreprise, qui sont plutôt, pour la majorité d’entre eux, dans la créativité que dans la cupidité, et cherchent avant tout à développer des entreprises qui, rappelons-le, sont les principales créatrices d’emplois en France. Nous opposons une vision de responsabilisation dans la transparence à une vision de coercition et de contrainte. Avis défavorable.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Défavorable également. Je lancerai bien une longue discussion philosophique avec M. Quatennens mais il est vingt-trois heures vingt-neuf et la commission pourrait m’en vouloir…

La commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite les amendements CS2197, CS2196 et CS2195 de M. Dominique Potier.

M. Régis Juanico. Afin de prévenir les effets d’aubaine, voire les délits d’initié, l’amendement CS2197 consiste à obliger les dirigeants de société à établir un calendrier régulier de cession, ou de réalisation, de leur rémunération en capital. Il prévoit, pour chaque exercice, les modalités de fixation du nombre, du montant et du calendrier de réalisation des actions, de même que l’information des actionnaires et des salariés de la société en la matière. Enfin, il conditionne les droits des mandataires sociaux attachés à leurs rémunérations en capital à des critères déterminés par le conseil d’administration.

L’amendement CS2196 vise à limiter la part variable de la rémunération de chaque mandataire social à moins de 100 % de la part fixe de ladite rémunération.

L’amendement CS2195 impose, préalablement à la négociation sur les salaires au sein de l’entreprise, une information des sections syndicales sur les rémunérations des dirigeants de la société, notamment les rémunérations en capital détenu par le personnel de la société.

M. Roland Lescure, rapporteur général. Avis défavorable sur le principe, comme pour les précédents.

S’agissant du premier amendement, imaginer que l’on puisse vendre des options à raison d’un dixième chaque mois passe outre les périodes dites de blackout dans lesquelles les chefs d’entreprise ne peuvent ni exercer ni vendre leurs options parce qu’ils bénéficient d’informations privilégiées ; je ne souhaite pas que la loi les oblige à se mettre hors la loi…

Le deuxième amendement propose un encadrement qui me semble trop coercitif.

Quant au troisième, je suis très favorable à la transparence, mais aussi à ce que la rémunération des dirigeants soit assise sur la performance. Les quelques scandales symboliques, que j’ai eu, comme le ministre, l’occasion de commenter publiquement et dont on a beaucoup parlé ces derniers mois, concernent des rémunérations excessives dont une grande partie n’étaient pas variables ni assises sur la performance. Un chef d’entreprise qui se rémunère fortement alors que l’entreprise ne performe pas et ne bénéficie pas à ses salariés, c’est là le vrai scandale. Payer pour la performance, à condition que tous les citoyens puissent juger de la pertinence, me semble acceptable.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Même avis.

La commission rejette successivement les amendements.

La commission examine l’amendement CS1486 des rapporteurs.

Mme Coralie Dubost, rapporteure. La loi du 27 janvier 2011 relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein des conseils d’administration et de surveillance et à l’égalité professionnelle, dite « loi Copé-Zimmermann », a introduit la discrimination positive en imposant la présence de 40 % de femmes dans les conseils d’administration. Depuis, cette disposition s’est trouvée à l’origine de nombreuses évolutions, au point que désormais ce taux est atteint presque partout.

Toutefois, au cours des débats de l’époque, il avait été évoqué que, dans l’hypothèse où ce taux ne serait pas respecté, les actes pris par le conseil d’administration dans cette situation d’irrégularité soient considérés comme nuls. Cela n’avait pas été retenu alors, car il avait été considéré que, puisqu’une obligation nouvelle était imposée aux conseils d’administration, il convenait de ne pas trop les contraindre.

Le temps ayant passé, la plupart des conseils d’administration satisfont à cette obligation, et les situations d’irrégularité sont peu nombreuses. C’est pourquoi nous proposons aujourd’hui que, désormais, lorsqu’une irrégularité dans la nomination d’un nouvel administrateur est constatée, et qu’elle remet en cause l’équilibre des 40 %, les actes pris en délibération du conseil d’administration soient considérés comme nuls.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Je souhaite simplement souligner que la sanction est violente puisqu’elle entraîne la nullité de toutes les décisions du conseil d’administration. Des sanctions sont déjà prévues, et la loi est appliquée. La féminisation des conseils d’administration a bien progressé, c’est plutôt dans les comités exécutifs qu’une vraie difficulté est rencontrée.

J’émettrai donc un avis de sagesse, car le sujet est sensible ; j’alerte cependant les députés qui vont voter sur le fait qu’une sanction de nullité des délibérations du conseil d’administration dans ce cas de figure, par définition, est violente.

Mme Laure de La Raudière. Je prends la mesure de l’importance de la question, mais je souhaiterais savoir combien d’entreprises sont concernées.

Quel est le pourcentage des entreprises qui ne respectent pas la loi aujourd’hui ? Sommes-nous toujours à 20 %, ou chassons-nous simplement quelques sorcières – qu’il est certes bon de chasser ? Si trop d’entre elles ne sont toujours pas rentrées dans le rang, l’application immédiate de la mesure serait peut-être trop violente, il pourrait être préférable de leur laisser encore deux ans.

Mme Coralie Dubost, rapporteure. Il ne s’agit pas particulièrement de dénoncer certaines entreprises indélicates, dont j’ignore d’ailleurs le nombre.

En revanche, cette mesure va déclencher une dynamique. Parce que la sanction est, comme l’a souligné M. le ministre, assez grave, seules les situations nouvelles seront concernées. Lorsque la parité est respectée, et que la désignation d’un nouvel administrateur vient la compromettre, la sanction devient applicable. En effet, lorsque l’on procède à une nouvelle nomination, on peut être attentif à ce que l’on est en train de faire.

Enfin, depuis l’époque des débats, qui remontent à 2011, chacun a eu le loisir de se mettre en conformité avec la loi. Cette mesure avait été adoptée par l’Assemblée nationale, et ce sont les sénateurs qui étaient revenus en arrière lors de la commission mixte paritaire (CMP).

Je propose que, sept ans, après, lorsqu’une entreprise contrevient à la loi dans le cadre de la désignation d’un nouvel administrateur, le couperet tombe enfin, et qu’il soit officiellement dit que cela suffit !

La commission rejette l’amendement.

Puis elle aborde l’amendement CS1642 de M. François Ruffin.

M. Adrien Quatennens. À en croire le Président de la République, l’égalité entre les femmes et les hommes constitue la grande cause du quinquennat.

Par cet amendement, nous proposons d’étendre à toutes les entreprises l’obligation d’adopter un plan ou un accord d’entreprise contre les inégalités de salaires et de carrière entre femmes et hommes, mesure aujourd’hui limitée aux entreprises de plus de cinquante salariés. Nous considérons que l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes est une priorité absolue et que tout doit être fait pour y parvenir. Dès lors, il ne faut pas réduire nos exigences pour les entreprises de moins de cinquante salariés, d’autant qu’elles emploient la moitié des salariés. Rappelons également que les écarts de salaires entre hommes et femmes approchent les 20 %, de même que les femmes sont deux fois plus victimes du temps partiel subi.

Mme Coralie Dubost, rapporteure. Ce plan ou accord que vous appelez de vos vœux, et qui est très important, ne se justifie pas dans toutes les entreprises, notamment les plus petites, au sein desquelles, en raison des contraintes procédurales induites, il perdrait de son sens, et perturberait pas ailleurs le vivier du recrutement. Pour ces raisons, mon avis est défavorable.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Même avis.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite l’amendement CS780 de M. Daniel Fasquelle.

M. Daniel Fasquelle. Je m’étonne de voir cet amendement appelé à ce stade du débat, car il nous fait revenir à la question de l’intéressement et de la participation – à laquelle nous sommes toutefois très attachés.

L’idée avait été avancée en 2009 par le Président de la République, Nicolas Sarkozy, mais la crise avait malheureusement empêché d’avancer sur le sujet ; cette idée, que je reprends, avait aussi été exprimée en son temps par le général de Gaulle, ainsi que par Olivier Dassault.

Aujourd’hui, le partage des bénéfices n’est pas correctement assuré dans l’entreprise, qui prospère grâce au travail des salariés. Les chiffres montrent qu’en général le montant des dividendes versés aux actionnaires est cinq fois plus élevé que les primes versées aux salariés. Les chiffres dont je dispose établissent qu’en 2014, les primes versées aux salariées atteignaient en moyenne 4 000 euros alors que les dividendes s’élevaient en moyenne à 10 000 euros. Et il n’est pas douteux que cet écart se soit creusé depuis cette date.

Puisque vous souhaitez faire preuve d’audace et faire entrer l’entreprise dans un nouveau monde, vous êtes au pied du mur, nous allons voir si vous êtes vraiment capables de faire bouger les lignes, et pas seulement de faire semblant. Pour mettre fin à cette situation nous proposons de répartir le partage des bénéfices par tiers, un pour les actionnaires, ce qui est normal, un tiers pour l’investissement et un tiers pour les salariés, de façon à ce qu’ils soient vraiment récompensés du travail qu’ils effectuent dans l’entreprise.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. C’est une règle qui me semble trop rigide et, d’ailleurs, quand on a essayé de la mettre en œuvre, cela n’a pas fonctionné. Je suggère un retrait, sinon avis défavorable.

M. Daniel Fasquelle. Je maintiens évidemment cet amendement et je regrette, même si je comprends que c’est parce que nous sommes à la fin des débats, qu’il n’ait pas reçu d’autre réponse que celles qu’il vient de recevoir. Nous en reparlerons dans l’hémicycle. Il faudrait d’ailleurs voir avec les services si l’on ne pourrait pas placer l’amendement à l’article qui traite de l’intéressement et de la participation.

Mme la présidente Olivia Grégoire. Monsieur Fasquelle, je le dis depuis le début, je n’ai aucun problème à prolonger les débats. Il me semblait que nous partagions tous l’objectif de terminer cette nuit. Si je laisse une minute de présentation, deux minutes d’explication de vote, nous n’y parviendrons pas. Nous essayons d’apporter les avis les plus motivés possible mais il nous arrive aussi d’être plus rapides, comme cela a été le cas sur votre amendement, que nous reverrons en séance.

Suivant l’avis défavorable des rapporteurs, la commission rejette cet amendement.

Puis elle se penche sur l’amendement CS2185 de M. Dominique Potier.

M. Boris Vallaud. Cet amendement vise à prendre acte de la censure du Conseil constitutionnel, dans la loi dite « Sapin 2 », du reporting fiscal pays par pays. Il est proposé de reprendre la préconisation du rapport Dulin au CESE en ajoutant un reporting fiscal complet aux institutions représentatives du personnel, lesquelles sont tenues à la confidentialité des informations transmises et respectent donc le secret fiscal.

Mme Coralie Dubost, rapporteure. Le rapporteur général a présenté un amendement qui est de nature à vous satisfaire tout en étant plus englobant. Par ailleurs, votre rédaction est sans doute trop précise pour relever du champ législatif ; il faut éviter d’administrer dans la loi. Cet amendement prévoit trop peu de souplesse dans le dialogue social au sein de l’entreprise. Enfin, le sujet de la stratégie fiscale internationale des entreprises est à la limite du champ du texte. Avis défavorable.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. J’ajoute qu’est en cours de discussion au CESE une directive européenne sur cette question du reporting fiscal. Nous pouvons être les premiers à transposer une directive et faire même mieux en transposant une directive qui n’est pas encore adoptée... En attendant, je suggère un retrait de l’amendement, après nous avoir alerté sur ce sujet important ; sinon, mon avis sera défavorable.

La commission rejette l’amendement.

L’amendement CS1652 de M. Stanislas Guerini est retiré.

Suivant l’avis défavorable des rapporteurs, la commission rejette l’amendement CS877 de M. Pierre Cordier.

Elle examine ensuite l’amendement CS878 de M. Pierre Cordier.

M. Daniel Fasquelle. Cet amendement, comme le précédent, a trait aux entreprises qui abusent des centres d’appel et des appels téléphoniques dérangeant les consommateurs. Ils ont été déposés par Pierre Cordier, qui s’est beaucoup battu sur le sujet et a présenté une proposition de loi qui a malheureusement été rejetée par la majorité. Nous continuons à mener ce combat, n’en déplaise à certains.

Mme Coralie Dubost, rapporteure. Avis défavorable, car ce sont des cavaliers.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Même avis.

M. Daniel Fasquelle. Les limites de ce projet de loi sont à géométrie variable : quand cela vous arrange, c’est dans le champ, et quand cela ne vous arrange pas, c’est un cavalier ! Ce n’est évidemment pas un cavalier puisque cela concerne la vie des entreprises.

Mme la présidente Olivia Grégoire. Il n’a pas été déclaré irrecevable, ce qui témoigne tout de même, vous me l’accorderez, de limites assez larges…

La commission rejette l’amendement.

Elle se saisit de l’amendement CS2175 de M. Régis Juanico.

M. Régis Juanico. Le ministre m’avait répondu, au cours de la discussion générale, que le thème du développement de l’activité physique et sportive des salariés en entreprise n’avait pas sa place dans ce projet de loi, mais nous disposons de données objectives, scientifiques, qui démontrent, à l’heure de la motorisation croissante des déplacements, que les activités physiques et sportives sont un bienfait sur le lieu de travail ou en lien avec l’activité professionnelle. Elles permettent de lutter contre le stress et contribuent à réduire l’absentéisme et à améliorer la performance économique des entreprises.

Il s’agirait donc de créer, sur le modèle du crédit d’impôt famille, qui favorisait la construction de crèches, un crédit d’impôt sport, limité à 250 000 euros par an et par entreprise, pour construire des lieux, favoriser la prise de licences, faire venir des intervenants, des coachs…

Mme Coralie Dubost, rapporteure. C’est encore une fois, hélas, un cavalier législatif, doublé d’un cavalier fiscal. Je suis donc défavorable à cet amendement.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. M. Juanico veut à nouveau nous rappeler ses exploits de gardien de but ! (Sourires.)

J’ouvre une parenthèse au bout de ces trois heures d’examen d’amendements extrêmement techniques. Nanni Moretti, dans un film qu’il a réalisé, interprète le rôle d’un psychanalyste que consulte un patient accablé de problèmes : jamais de bonne humeur, fatigué, il a mal au dos, mal à la tête, se sent un peu déprimé… À court d’arguments devant ce patient qui va décidément très mal et se sent épuisé par la vie, Nanni Moretti ouvre son armoire : « Voilà la solution ! », lui dit-il. Il y a soixante paires de chaussures de sport.

Je crois effectivement que le sport peut remédier à nombre de difficultés, notamment dans l’entreprise. Je suggère que nous prolongions cette discussion dans l’hémicycle, et je n’écarte pas le sujet d’un revers de main. Je crois profondément que le sport est un moyen d’améliorer la vie quotidienne, y compris au travail. D’ailleurs, tous mes conseillers viennent à Bercy en faisant un footing sur les quais !

Je suis défavorable à cet amendement.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite, en discussion commune, les amendements CS1397, CS1399 et CS1400 de M. Éric Alauzet.

M. Éric Alauzet. Ces amendements visent à lutter contre l’optimisation fiscale agressive et, dans l’esprit du projet Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) de l’Organisation de coopération et de développement économique (OCDE), à renforcer la transparence. Il s’agit aussi de protéger l’entreprise elle-même de dérives aux conséquences néfastes.

L’amendement CS1397 prévoit une information des organes de direction. L’amendement CS1399 prévoit une information du comité d’audit. Il s’agit en somme d’une alerte interne, sans risque de divulgation d’informations stratégiques.

Mme Coralie Dubost, rapporteure. Le reporting fiscal est en dehors du champ de ce projet de loi, et les informations déjà disponibles dans les rapports de gestion sont sans doute suffisantes. Je suis donc défavorable à ces amendements.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Même avis.

M. Éric Alauzet. Je vais retirer ces amendements, de même que l’amendement CS1400, qui, pour sa part, a pour objet une démarche de surveillance interne permettant de faire circuler l’information.

Les amendements sont retirés.

La commission examine les amendements CS2179 et CS2184 de M. Dominique Potier.

Mme Marie-Noëlle Battistel. Par l’amendement CS2179, nous demandons au Gouvernement un rapport sur la création d’un label public, respectant les objectifs mondiaux de développement durable, fondé sur un nombre restreint de critères liés à la responsabilité sociale des entreprises (RSE), qui permette à tout citoyen de comparer les performances des entreprises en la matière

Par l’amendement CS2184, nous demandons au Gouvernement un rapport sur les possibilités pour les salariés, leurs représentants élus et les organisations syndicales de mettre en œuvre un rescrit social visant à contrôler la sincérité des transactions entre les branches et entre les pays au sein des entreprises multinationales, lorsque celles-ci entendent procéder à un licenciement collectif pour motif économique.

Mme Coralie Dubost, rapporteure. En ce qui concerne l’amendement CS2179, je vous renvoie à mon amendement visant à ouvrir un chantier global d’évaluation des différents labels d’entreprise existants en matière de RSE. Quant à l’amendement CS2184, il relève plutôt d’une loi sur le travail.

Je suis donc défavorable à ces deux amendements.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Même avis.

L’amendement CS2179 est retiré.

La commission rejette l’amendement CS2184.

Puis elle examine l’amendement CS2013 de M. Michel Fanget.

M. Philippe Bolo. Par cet amendement, nous demandons que le Gouvernement remette au Parlement, au plus tard le 1er janvier 2020, un rapport sur la situation de l’emploi associatif et du secteur de l’économie sociale et solidaire, en raison de l’intérêt économique de ces deux secteurs.

Mme Coralie Dubost, rapporteure. C’est un thème très vaste, et très certainement en dehors du champ du texte soumis à notre examen, que le rapport demandé devrait traiter. J’y suis donc défavorable.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Même avis.

L’amendement est retiré.

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Article 62 bis (nouveau) (articles L. 225-23, L. 225-30-2 , L. 225-71 et L. 225-80 du code de commerce) Formation des administrateurs salariés

Cet article est le fruit de deux amendements proposés par notre collègue Adrien Taquet et les membres du groupe La République en Marche ainsi qu’un amendement de votre rapporteure.

Il vise à doubler le nombre d’heures de formation des administrateurs salariés, y compris ceux qui sont nommés pour représenter les salariés actionnaires lorsque ces derniers détiennent plus de 3 % du capital de leur société. Ce nombre d’heures passerait de vingt à quarante heures et devrait avoir lieu avant l’entrée en fonction pour les primo-administrateurs.

Cela se justifie par le fait qu’un administrateur salarié bien formé et compétent peut analyser plus facilement les enjeux de l’entreprise, apporter une plus-value réelle au conseil d’administration et peser dans ses décisions, sans être écarté de facto par un niveau juridique, financier et technique qui l’empêcherait de faire valoir ses vues.

En outre, votre rapporteure a proposé qu’une partie du temps de formation obligatoire de l’administrateur salarié ait lieu au sein de l’entreprise à laquelle il appartient ou à une entreprise qui lui est liée (une filiale, par exemple). Il s’agit de faire en sorte que le futur administrateur puisse se former auprès des différentes structures dirigeantes de son entreprise et en percevoir au mieux les enjeux particuliers afin de parachever sa formation théorique.

La deuxième partie de l’amendement originel de la rapporteure est une coordination juridique : il s’agit de faire en sorte que les dispositions relatives à la formation des administrateurs salariés dans les conseils d’administration s’appliquent également dans ceux qui siègent dans les conseils de surveillance.

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Puis elle examine l’amendement CS1644 de M. Adrien Taquet.

M. Stanislas Guerini. La loi prévoit la présence au conseil d’administration d’un actionnaire salarié dès lors que le seuil de 3 % d’actionnariat salarié est atteint. Deux exceptions persistent toutefois : lorsqu’est déjà présent un représentant des salariés au sens de la loi Rebsamen ou un représentant du fonds commun de placement d’entreprise (FCPE), qui peut être le dirigeant lui-même.

Cet amendement vise à supprimer ces deux exceptions afin de rendre ce droit effectif. Il comporte deux éléments : le premier supprime des exceptions à la représentation des actionnaires salariés ; le second augmente leur formation.

Mme Coralie Dubost, rapporteure. La première partie de l’amendement propose la correction d’une situation devenue désuète, ce qui ne pose pas de difficulté. Par ailleurs, faire passer le temps de formation des administrateurs salariés actionnaires à 40 heures constitue une bonne initiative à laquelle nous sommes favorables.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Avis favorable.

Mme Laure de La Raudière. L’exposé sommaire de l’amendement ne me semble pas correspondre au dispositif ; n’y aurait-il pas eu un « copié-collé » malencontreux ?

M. Stanislas Guerini. Je confirme que cet exposé des motifs ne correspond pas au papier que j’ai lu ; mais ce que j’ai dit reflète bel et bien ma pensée.

M. Roland Lescure, rapporteur général. Au demeurant, seul le prononcé fait foi.

Elle étudie ensuite l’amendement CS1767 M. Adrien Taquet.

M. Stanislas Guerini. Dans la mesure où le code de commerce est minimaliste dans le domaine de la formation des administrateurs salariés, puisqu’il ne prévoit que vingt heures de formation par an, il peut se produire que l’un d’entre eux assiste à son premier conseil d’administration sans avoir jamais reçu de formation.

Si nous souhaitons placer les intéressés en situation de réussite, afin d’être incités demain à augmenter leur nombre au sein des conseils d’administration, formons-les.

Ces pourquoi cet amendement vise à élever le nombre d’heures de formation de vingt à quarante, en faisant en sorte que celle-ci intervienne avant que les intéressés ne participent à leur premier conseil d’administration.

Mme Coralie Dubost, rapporteure. C’est là une excellente initiative, soutenue par le groupe La République en Marche. Il est important que les administrateurs salariés bénéficient d’une formation complète. Cette question a été soulevée à de nombreuses reprises au cours des auditions que j’ai évoquées, à la fois par des entreprises, des organes de formation et des représentants des administrateurs salariés.

Mon avis est donc très favorable.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Même position.

La commission adopte l’amendement.

Puis elle examine l’amendement CS1483 de la rapporteure.

Mme Coralie Dubost, rapporteure. L’adoption de l’amendement précédent a rendu le volume de formation suffisant pour que les administrateurs salariés puissent prendre leurs fonctions dans de bonnes conditions. Il nous est toutefois revenu que les formations dispensées ne prenaient pas toujours en compte les difficultés stratégiques inhérentes à l’entreprise elle-même.

Cet amendement prévoit en conséquence de pallier ce manque en complétant ces formations.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Avis favorable.

M. Daniel Fasquelle. J’observe que l’on considère qu’il n’est pas besoin d’une formation obligatoire pour être chef d’entreprise, alors qu’on le prévoit pour des salariés qui connaissent déjà le monde de l’entreprise pour y être présents depuis plusieurs années.

Nous reviendrons sur ce sujet lors du débat en séance publique, mais il faut être cohérent : si vous estimez qu’un salarié a besoin d’une formation pour pouvoir être administrateur dans son entreprise, a fortiori, quelqu’un qui souhaite demain être chef d’entreprise a aussi besoin d’une formation.

Mme la présidente Olivia Grégoire. Un vaste travail est en cours, qui porte sur la formation et l’évaluation des connaissances des chefs d’entreprise. Ce n’est pas parce que nous avons rendu facultatif, et non pas supprimé, le stage de préparation à l’installation (SPI), que nous avons abandonné l’idée de proposer des formations et de l’accompagnement aux chefs d’entreprise.

Je rappelle les propos tenus par le ministre à l’occasion de l’examen du chapitre Ier de notre texte, je réitère notre invitation sincère à travailler avec nous sur ce sujet du socle de connaissances de base des chefs d’entreprise s’installant, si vous le souhaitez. Je suis attachée à cette question, et ne doute pas que nous ayons encore des éléments à proposer.

J’entends vos propos au sujet du déséquilibre entre les administrateurs salariés et les chefs d’entreprise dont vous faites état ; je vous assure que nous réfléchissons à proposer des mesures lors de la séance publique.

Mme Coralie Dubost, rapporteure. Je connais, monsieur Fasquelle, votre attachement au parallélisme des formes. Nous venons précisément de rejeter l’amendement tendant à rendre obligatoire la formation des administrateurs salariés, qui demeure fondée sur le volontariat, comme nous l’avons décidé lors de l’examen du chapitre Ier ; cette possibilité demeure donc ouverte aux chefs d’entreprise. Je ne constate donc pas la différence de traitement que vous évoquez.

La commission adopte l’amendement.

L’article 62 bis combinant les dispositions de ces trois amendements est ainsi rédigé.

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Article 62 ter (nouveau) (articles L. 225-37-3 et L. 225-82-2 du code de commerce) Information sur les écarts de rémunération

Cet article additionnel, adopté à l’initiative de votre rapporteure, tire son inspiration des dispositions du b du 1 de l’article 9 ter de la directive 2017/828 du Parlement européen et du Conseil du 17 mai 2017 en vue de promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires (dite directive « SRD 2 »).

Il s’agit d’améliorer la transparence des sociétés cotées en matière de rémunération de leurs dirigeants au regard de la rémunération moyenne des salariés. La transposition est effectuée à droit quasiment constant : au sein du rapport de gouvernement d’entreprise (RGE), seraient désormais présentées les informations relatives au ratio du niveau ainsi que de l’évolution des rémunérations des dirigeants par rapport à la moyenne des rémunérations de l’entreprise, hors celles des dirigeants – cette dernière précision permettant d’éviter les biais statistiques.

La directive a été adoptée en ne mentionnant que la publicité de l’évolution de la moyenne des rémunérations, et non son niveau. La commission spéciale a donc appuyé un degré d’ambition supérieur à ce que le droit de l’Union européenne dispose.

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Elle examine ensuite l’amendement CS1488 de la rapporteure.

Mme Coralie Dubost, rapporteure. Cet amendement répond à des préoccupations du groupe qui ont été longuement discutées, après avoir été soulevées par certaines ONG. Sur les écarts de rémunération, vous savez qu’il existe une directive dite « SRD 2 » ; il s’agit de la transposer, en ajoutant des informations supplémentaires sur le ratio entre la rémunération des dirigeants et la moyenne des rémunérations dans l’entreprise hors celle du dirigeant.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Avis favorable.

M. Adrien Quatennens. Il y a une petite entourloupe dans cet amendement. Voici quelques jours, sur un plateau de télévision, vous avez déclaré, monsieur le ministre : « Je suis favorable à l’obligation pour les entreprises de publier les écarts entre les niveaux de rémunération. Il faut de la transparence. Ce qui tue la cohésion dans notre nation comme dans l’entreprise, ce sont les excès. » Outre le fait qu’en plus d’être pour la transparence, je suis pour la limitation de ces écarts, je m’étonne de voir que vos propos accouchent d’un amendement qui se contente d’exiger que la rémunération de chaque dirigeant soit comparée à la rémunération moyenne dans l’entreprise et non à la plus basse. Cet amendement réclame ni plus ni moins qu’une donnée d’ores et déjà publique. Entre vos déclarations télévisuelles et ce que nous avons là, que s’est-il passé ?

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Il n’y a aucun écart, comme la plupart du temps avec moi, entre ce que je dis et ce que je défends comme idée. Je ne raconte pas du bullshit sur les plateaux de télévision, je laisse cela à d’autres. J’ai dit que j’étais favorable à cette transparence et je pense que le ratio prévu permettra d’assurer la transparence, avec le niveau de rémunération de chaque dirigeant au regard de la rémunération moyenne établie sur une base ETP des salariés de la société autres que les dirigeants, c’est-à-dire une moyenne qui n’est pas déformée par la rémunération des dirigeants. Cela permettra d’établir une transparence complète en rendant publics le niveau moyen de rémunération dans les entreprises, le niveau de celle des dirigeants et l’écart entre les deux. Vous souhaitez réduire cet écart ; je pense que la transparence y conduira.

J’ajoute, pour être tout à fait complet, qu’il est bien précisé que l’évolution de ce ratio se fait au cours des cinq exercices les plus récents, présentés ensemble et d’une manière qui permette la comparaison. C’est exactement ce que j’avais dit publiquement. On peut trouver que cela ne va pas assez loin mais c’est tout à fait conforme à mes propos.

M. Adrien Quatennens. Comprenez bien que mon désaccord ne porte pas seulement sur le fait que vous souhaitiez la transparence plutôt que la limitation des écarts. Pour moi, l’écart pertinent est celui entre le niveau de rémunération le plus élevé et le niveau le plus bas. Or vous donnez seulement à voir l’écart entre la rémunération des dirigeants et la rémunération moyenne, une donnée par ailleurs déjà connue. Si vous voulez la transparence, il faut communiquer l’écart entre les niveaux de salaire les plus bas et ceux des dirigeants.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Je vous sais gré de reconnaître que je suis cohérent par rapport à ce que j’ai dit publiquement.

Le salaire le plus bas, c’est le SMIC ; tout le monde connaît donc l’écart entre le salaire du dirigeant et le salaire le plus bas ! Ce qui est intéressant, c’est de connaître la moyenne des salaires, hors dirigeants, pour voir si l’écart est trop important. J’y suis très favorable et, je le redis, autant j’estime normal que les salaires soient plus élevés pour les dirigeants par rapport à la moyenne des salariés, autant je condamne les excès et j’estime que ces excès salariaux conduisent à une perte de cohésion dans les entreprises et la société. Je préfère une société comme la France, où nous avons réussi à contenir les écarts salariaux, à une société comme la société américaine, qui connaît des ratios allant de 1 à plus de 300. Je pense que notre société est plus digne en limitant les écarts salariaux qu’en les accroissant.

La commission adopte l’amendement. L’article 62 ter est ainsi rédigé.

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Article 62 quater (nouveau) (articles L. 225-53 et L. 225-58 du code de commerce) Représentation plus équilibrée des femmes dans les fonctions exécutives des sociétés

Cet article additionnel, issu d’un amendement de votre rapporteure, tire son origine du constat que l’obligation, pour les sociétés cotées et certaines sociétés non cotées dépassant un certain seuil, de détenir au moins 40 % de personnes issues de chaque sexe dans leur conseil d’administration ou de surveillance, n’a produit presque aucun effet de « percolation » sur la présence de femmes occupant les fonctions exécutives de ces mêmes sociétés.

Bien que la portée normative du présent amendement soit volontairement réduite, il s’agit de faire en sorte que la loi fixe un cap à suivre.

En outre, le présent amendement s’articule efficacement avec les dispositions du projet de loi, en cours d’adoption, pour la liberté de choisir son avenir professionnel. Le III de son article 61 précise que le rapport sur le gouvernement d’entreprise (RGE) donne des « informations sur la manière dont la société recherche une représentation équilibrée des femmes et des hommes au sein du comité mis en place, le cas échéant, par la direction générale en vue de l’assister régulièrement dans l’exercice de ses missions générales et sur les résultats en matière de mixité dans les 10 % de postes à plus forte responsabilité ».

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Elle étudie ensuite l’amendement CS1485 de la rapporteure.

Mme Coralie Dubost, rapporteure. Cet amendement est moins violent et probablement moins traumatisant pour certains députés…

Il tire son origine du constat que l’obligation, pour les sociétés cotées et certaines sociétés non cotées dépassant un certain seuil, de détenir au moins 40 % de personnes issues de chaque sexe dans leur conseil d’administration ou de surveillance, n’a produit presque aucun effet de percolation sur la présence de femmes occupant les fonctions exécutives de ces mêmes sociétés.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Favorable.

La commission adopte l’amendement. L’article 62 quater est ainsi rédigé.

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Article 62 quinquies (nouveau) (article L. 1132-1 du code du travail) Non-discrimination dans les processus de nomination aux fonctions exécutives des sociétés

Votre rapporteure, en proposant l’amendement à l’origine de cet article additionnel, vise à étendre explicitement les dispositions qui protègent les individus des discriminations de toute nature dans l’entreprise aux procédures de nomination, qui comprennent en particulier la nomination par le conseil d’administration ou de surveillance d’administrateurs aux fonctions exécutives de l’entreprise (président, directeur général, directeurs généraux délégués, présidents de comités exécutifs, membres du directoire, etc.).

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Elle se saisit ensuite de l’amendement CS1484 de la rapporteure.

Mme Coralie Dubost, rapporteure. La portée normative de cet amendement n’est absolument pas la même que celle de mon précédent amendement. Il s’agit d’un dispositif déjà en vigueur dans le droit du travail, qui concerne le recrutement en général, et vise à interdire la discrimination fondée sur certains critères. Ces critères n’étant pas pertinents au regard du profil du poste concerné. La loi française prévoit vingt-deux critères de non-discrimination, dont le sexe, l’âge, l’origine réelle ou supposée, etc.

Cet amendement prévoit que ce qui s’applique à l’ensemble des salariés de l’entreprise, ce que doit faire un directeur des ressources humaines lorsqu’il recrute pour n’importe quel poste, s’applique aux nominations exécutives afin de garantir la diversité et le renouvellement des profils.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Avis favorable.

La commission adopte l’amendement. L’article 62 quinquies est ainsi rédigé.

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Article 62 sexies (nouveau) (article L. 2312-24 du code du travail) Orientations stratégiques de l’entreprise : dialogue direct entre conseil d’administration et comité social et économique

Depuis l’entrée en vigueur des ordonnances relatives au travail, le comité social et économique (CSE) est doté de prérogatives accrues en matière de consultation sur les orientations stratégiques de l’entreprise. Son avis est en effet requis sur un champ plus vaste de sujets découlant de ces orientations : évolution des métiers, recours à la sous-traitance, à l’intérim, gestion des emplois et des compétences, etc.

Toutefois, dans une perspective de meilleure cohésion de l’entreprise et de responsabilisation accrue des dirigeants et des membres du CSE, il est possible de créer les conditions d’un dialogue plus direct et plus franc sur ces orientations stratégiques.

En effet, la procédure prévue actuellement, qui n’a pas été réformée en 2017, prévoit simplement que le comité émette un avis sur les orientations stratégiques de l’entreprise et puisse proposer des orientations alternatives. Ensuite, cet avis est transmis à l’organe chargé de l’administration ou de la surveillance de l’entreprise, qui formule une réponse argumentée. Enfin, le comité en reçoit communication et peut, de nouveau, y répondre.

Au lieu d’un dialogue par avis et réponses écrites successives, le présent amendement propose que l’avis du CSE sur les orientations stratégiques de l’entreprise fasse l’objet d’une réponse directe, devant les membres du CSE par les représentants du CA ou du CS. Cette réponse peut donner lieu à un débat.

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Elle examine ensuite l’amendement CS2429 du rapporteur général.

M. Roland Lescure, rapporteur général. M. le ministre en a parlé : des conversations sont déjà organisées entre les organes de surveillance, le conseil d’administration en général, et le comité social et économique (CSE). Il faut reconnaître que, jusqu’à présent, il s’agit surtout d’échanges de lettres, voire d’utilisation de pigeons voyageurs, ce qui ne va pas dans le sens d’une véritable conversation stratégique. L’objectif est que le conseil d’administration puisse présenter sa stratégie aux organes syndicaux une fois par an et qu’un débat ait lieu autour de ces orientations. Tel est l’objet de cet amendement.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Avis favorable.

La commission adopte l’amendement. L’article 62 sexies est ainsi rédigé.

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Chapitre IV Diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne, dispositions transitoires et finales

Article 63 Habilitation à transposer la directive 2014/55/UE du 16 avril 2014 relative à la facturation électronique dans le cadre des marchés publics

Cet article a pour objet d’habiliter le gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires à la transposition de la directive 2014/55/UE du 16 avril 2014 relative à la facturation électronique dans le cadre des marchés publics et à adapter les règles relatives à l’obligation de transmission et de réception dématérialisée des factures émises en exécution des contrats de la commande publique.

Cette transposition a pour but de renforcer le dispositif de facturation électronique issu des dispositions de l’ordonnance n° 2014-697 et du décret n° 2016-1478 du 2 novembre 2016, dont elle contribuera à accroître les effets en réduisant, pour les personnes publiques comme pour les opérateurs économiques, les tâches répétitives à faible valeur ajoutée ainsi que les délais de paiement.

Tous les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices devront ainsi se mettre en mesure de recevoir des factures électroniques répondant à une norme européenne. Cette réforme a pour objectif de franchir un pas supplémentaire vers la simplification de l’exécution de l’ensemble des contrats de la commande publique. Pour les entreprises, l’exécution de ces contrats en serait plus simple et plus sûre. L’accès des entreprises françaises aux marchés publics étrangers devrait être facilité par la mise en place d’un format européen de facture.

A. une directive europÉenne qui s’inscrit dans un processus national dÉjÀ largement entamÉ

L’ordonnance du 26 juin 2014 précitée, prise en application du 2° de l’article 1er de la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises, et le décret n° 2016-1478 du 2 novembre 2016, ont défini les règles relatives à la facturation électronique dans le cadre de l’exécution des contrats de la commande publique passés par l’État, les collectivités locales et les établissements publics. Ces textes devraient, selon le gouvernement, être codifiés dans le futur code de la commande publique qui devrait être publié en décembre 2018.

Depuis le 1er janvier 2017, l’État, les collectivités locales et les établissements publics d’une part et, progressivement, les entreprises et leurs sous-traitants admis au paiement direct, titulaires de contrats de la commande publique, d’autre part, utilisent ce dispositif national de facturation électronique dans la commande publique.

Il résulte de l’article 3 de l’ordonnance du 26 juin 2014 précitée relative au développement de la facturation électronique que :

« L’obligation prévue au I de l'article 1er s’applique aux contrats en cours d’exécution ou conclus postérieurement :

« 1° Au 1er janvier 2017 : pour les grandes entreprises et les personnes publiques ;

« 2° Au 1er janvier 2018 : pour les entreprises de taille intermédiaire ;

« 3° Au 1er janvier 2019 : pour les petites et moyennes entreprises ;

« 4° Au 1er janvier 2020 : pour les microentreprises. »

En 2017, première année d’application du dispositif issu de l’ordonnance du 26 juin 2014 précitée, plus de dix millions de factures ont été transmises à l’État, aux collectivités locales ainsi qu’aux établissements publics par l’intermédiaire de la plateforme Chorus Pro ([15]). Cette plateforme, gérée par l’Agence pour l’Informatique Financière de l’État (AIFE) relie aujourd’hui 150 000 entités publiques (services de l’État, collectivités territoriales, établissements publics nationaux et locaux) et plus de 80 000 fournisseurs (dont 80 % sont des petites et moyennes entreprises).

Le gouvernement estime que, d’ici 2020, ce sont près de 100 millions de factures émises par plus d’un million d’entreprises qui devraient être traitées par Chorus Pro. De plus, dans le cadre du programme Action Publique 2022, il est envisagé que cette plateforme soit ouverte à des acteurs publics et privés, notamment aux start-up de l'industrie financière (Fintech).

Les entreprises titulaires de contrats de la commande publique ainsi que les acheteurs et autorités concédantes concernés seront ainsi libérés de tâches de traitement manuel à faible valeur ajoutée représentant un coût significatif (impression des factures, mise sous plis, affranchissement, tri). En 2014, ces gains avaient été estimés à 335 millions d’euros pour les entreprises, 83 millions d’euros pour les collectivités territoriales et 114 millions d’euros pour les services de l’État, soit environ 530 millions d’euros.

Par ailleurs, la mise en place d’un format européen de facture permettra aux entreprises françaises d’accéder plus facilement aux marchés publics étrangers. Cet accès est encore en pratique un point noir de l’harmonisation européenne.

La directive 2014/55/UE précitée a été adoptée à la suite du constat de l’existence de normes de facturation électronique multiples, résultant du défaut de coordination dans le développement de la facturation électronique dans les États membres de l’Union européenne. Cette multiplicité de normes décourageait les opérateurs économiques à participer à des marchés transfrontaliers et constituait ainsi un frein au libre accès des entreprises à la commande publique dans le cadre du marché unique. C’est pour limiter ces effets que cette directive assure l’interopérabilité des dispositifs de facturation électronique en imposant à tous les pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices de recevoir des factures électroniques répondant à une norme européenne.

B. LA NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

S’agissant d’une directive, la France est dans l’obligation de prendre les dispositions législatives et réglementaires permettant d’assurer sa transposition. En l’espèce, les États membres doivent prendre les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la directive 2014/55/UE précitée au plus tard le 27 novembre 2018. Il en va notamment ainsi pour la définition des éléments essentiels d’une facture électronique. En revanche, en ce qui concerne l’obligation de recevoir et de traiter les factures électroniques prévues par l’article 7 de la directive, le délai de transposition est fixé au plus tard au 17 avril 2019 (dix-huit mois à compter de la publication, le 17 octobre 2017, de la référence de la norme européenne sur la facturation électronique au Journal officiel de l’Union européenne).

La transposition de la directive relative à la facturation électronique, en ce qu’elle implique d’une part, l’obligation de recevoir des factures électroniques dans un format européen notamment à la charge des collectivités territoriales et d’acheteurs non public et, d’autre part, de moderniser et simplifier, en conséquence, le dispositif national issu de l’ordonnance du 26 juin 2014, nécessite l’intervention du législateur.

C. Le DISPOSITIF proposÉ

Eu égard, d’une part, aux considérations techniques et, d’autre part, à la nécessité de pouvoir intégrer, pour plus de lisibilité et de simplicité, les dispositions envisagées par le projet de loi dans le futur code de la commande publique qui devrait être publié en décembre 2018, le gouvernement a jugé nécessaire de procéder par voie d’ordonnance dans un délai le plus compatible possible avec l’échéance de transposition.

Compte tenu de la technicité des dispositions législatives à modifier, lesquelles devront pouvoir être intégrées au futur code de la commande publique, il prévoit un délai de six mois pour prendre l’ordonnance puis, à compter de sa publication, un délai de trois mois pour le dépôt d’un projet de loi de ratification devant le Parlement.

Cette habilitation qui, selon le Conseil d’État « définit sa finalité avec une précision suffisante », n’appelle pas de remarques particulières.

Votre rapporteure note que cette habilitation répond aux demandes de la plupart des acteurs économiques concernés.

D. la position de la commission spÉciale

La commission spéciale a adopté cet article sans modification.

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La commission adopte l’article 63 sans modification.

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Article 63 bis (nouveau) (article 65 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics) Restriction des ordres de service à zéro euro

La commission spéciale a adopté un amendement de notre collègue Philippe Bolo et plusieurs membres du groupe du Mouvement Démocrate et apparentés visant à supprimer les pratiques malsaines consistant à abuser des ordres de service à zéro euro lors de l’exécution de marchés publics de travaux. Cet amendement a reçu un avis positif de la rapporteure et du Gouvernement.

En effet, si les ordres de service se bornant à solliciter du titulaire l’exécution de prestations prévues au contrat peuvent légitimement s’abstenir de toute contrepartie financière, il en va différemment lorsque l’ordre de service a pour objet l’exécution de prestations supplémentaires non prévues au contrat initial. Ces prestations doivent légitimement faire l’objet d’une juste rémunération.

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La commission examine l’amendement CS2012 de M. Jean-Paul Mattei.

M. Philippe Bolo. Cet amendement vise à supprimer les mauvaises pratiques des acheteurs dénoncées par les fédérations professionnelles, qui consistent à valoriser les ordres de service « à zéro euro » lors de l’exécution des marchés publics de travaux.

M. Jean-Noël Barrot. Cet amendement fait suite à une annonce de M. le ministre, faite lors du congrès de la Fédération française du bâtiment (FFB). Il permettra aux entreprises qui travaillent dans le cadre des marchés publics de ne pas souffrir de ces ordres de service « à zéro euro ». Cela rejoint l’autre engagement qui a été pris, de faire des avances forfaitaires allant jusqu’à 20 % de la commande, ce qui améliorera considérablement la trésorerie des entreprises concernées, ainsi que l’amendement que nous avons adopté hier, à propos de l’affacturage inversé dans le cadre des marchés publics. Ces trois mesures vont dans le sens d’une amélioration des relations entre l’État et les entreprises qui travaillent pour lui.

Mme Coralie Dubost, rapporteure. Vous proposez qu’une prestation qui n’est pas prévue dans un contrat fasse obligatoirement l’objet d’une facturation supplémentaire. Cela améliore non seulement les relations entre l’État et les entreprises, mais toute la chaîne de sous-traitance. J’y suis donc très favorable.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Avis très favorable également. Je défends cette idée depuis plusieurs mois et je remercie Jean-Noël Barrot d’avoir rappelé l’importance d’une telle disposition, majeure pour le secteur du bâtiment. La suppression de cet ordre de service à zéro euro permettra enfin aux opérateurs économiques du bâtiment d’exécuter leurs marchés publics dans des conditions équitables.

La commission adopte l’amendement.

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Article 64 Habilitation à transposer un projet de directive relative à la restructuration préventive, à la seconde chance donnée aux entrepreneurs honnêtes ainsi qu’à l’insolvabilité

Cet article d’habilitation est relatif au projet de directive dite « insolvabilité » publié par la Commission européenne le 22 novembre 2016 et actuellement en cours de négociation. Ce projet de directive porte sur trois thèmes principaux : les cadres de restructuration préventive, la seconde chance des entrepreneurs et les mesures destinées à améliorer l’efficacité des procédures de restructuration et d’insolvabilité. Il est proposé, dans le présent projet de loi, d’autoriser le gouvernement à prendre les mesures législatives nécessaires pour rendre compatibles les dispositions du livre VI du code de commerce avec le droit de l’Union européenne ainsi que les mesures de mise en cohérence qui en résultent. Une telle habilitation permettrait d’introduire en droit national, dès l’adoption de la directive envisagée au premier semestre de l’année 2019, les mesures facilitant l’adoption des plans de restructuration, comme les classes de créanciers et l’application forcée interclasse, ainsi que les mesures favorisant le rebond des entrepreneurs.

A. UNE HABILITATION PORTANT SUR UNE DIRECTIVE NON ENCORE ADOPTÉE

1. Des éléments de calendrier

Le 22 novembre 2016, la Commission européenne a soumis une proposition de directive relative aux cadres de restructuration préventifs, à la seconde chance et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficience des procédures de restructuration, d’insolvabilité et d’apurement et modifiant la directive 2012/30/UE ([16]).

Le groupe de travail réunissant les experts des États membres a commencé ses travaux en janvier 2017. La deuxième lecture du texte a commencé en janvier 2018 et devrait se terminer prochainement. Parallèlement, au Parlement européen, la Commission JURI a voté le texte intégrant des amendements de compromis fin juin et début juillet 2018.

Les discussions doivent faire l’objet de trilogues (Commission-Conseil-Parlement) avant les prochaines élections du Parlement européen, soit au plus tard en avril 2019.

Le présent article tend à habiliter le gouvernement à prendre par ordonnance, en application de l’article 38 de la Constitution, les mesures relevant du domaine de la loi en vue de la transposition du projet de directive (2016/0359/COD) relative aux cadres de restructuration préventifs, à la seconde chance et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficience des procédures de restructuration, d’insolvabilité et d’apurement actuellement en cours de négociation et dont les propositions ont été communiquées aux assemblées parlementaires en application de l'article 88-4 de la Constitution. La rapporteure prend acte de ce que, selon les informations transmises par le Gouvernement, la directive ne sera probablement pas adoptée au moment où la disposition d’habilitation visant à sa transposition entrera en vigueur.

2. Une démarche rare mais possible

Le Conseil d’État, dans son avis, a relevé le caractère inhabituel de la démarche consistant à habiliter le gouvernement à transposer par ordonnance une directive non encore adoptée. Il a souligné « qu’en sollicitant une habilitation en vue de transposer une directive encore en formation à la date de l’habilitation et dont le contenu est susceptible d’évoluer pendant la durée de l’habilitation, le gouvernement prend le risque, par une autorisation dont les termes pourraient ne pas permettre de transposer utilement la directive, d’un défaut de transposition ou de transposition incomplète des normes de l’Union européenne. » Tout en prenant acte de la garantie apportée par le gouvernement s’agissant du caractère suffisamment stabilisé de la proposition de directive, le Conseil d’État a rappelé sa réserve de principe vis-à-vis de ce procédé.

Votre rapporteure relève toutefois que la jurisprudence du Conseil constitutionnel ne fait pas obstacle à une disposition d’habilitation « qui autorise le gouvernement à transposer notamment deux directives susceptibles d'être adoptées au cours du délai d'habilitation » dès lors que la finalité des autorisations délivrées au gouvernement et le domaine dans lequel les ordonnances pourront intervenir sont définis avec une précision suffisante pour satisfaire aux exigences de l’article 38 de la Constitution (décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003, loi autorisant le gouvernement à simplifier le droit).

Votre rapporteure considère que l’habilitation satisfait ces exigences et ne conduit à remettre en cause aucune règle constitutionnelle, ni aucune norme internationale et européenne applicable. Elle estime enfin que la durée inhabituelle de vingt-quatre mois prévue pour l’habilitation se justifie à la fois par le calendrier prévisible d’adoption de la directive et par le caractère technique des dispositions devant faire l’objet de la future transposition.

B. LES PRINCIPAUX THÈMES DE LA PROPOSITION DE DIRECTIVE

1. Les objectifs de la proposition de directive

La proposition de directive a pour objet de renforcer et d’harmoniser les cadres préventifs de restructuration nationaux, par la mise en place d’outils de détection précoce des difficultés des entreprises et de mesures destinées à faciliter les négociations et l’adoption des plans de restructuration. Elle doit accroître les chances pour les « entrepreneurs honnêtes » de prendre un nouveau départ. Elle est également destinée à renforcer l’efficacité et à limiter la durée des procédures de restructuration, d’insolvabilité et de seconde chance.

Cette proposition s’insère dans le cadre du marché unique et de l’union des marchés des capitaux aux motifs qu’elle favorisera les investissements transnationaux et lèvera les obstacles à la libre circulation des capitaux et à la liberté d’établissement. Il s’agit du premier texte contraignant sur le droit substantiel de l’insolvabilité.

La proposition de la Commission porte sur trois thèmes :

– les procédures préventives de l’insolvabilité (titre II) ;

– la seconde chance de l’entrepreneur failli (titre III) ;

– les principaux acteurs des procédures préventives et d’insolvabilité (les tribunaux et les praticiens de la restructuration) et l’utilisation des moyens électroniques (titre IV).

Elle comprend également des dispositions relatives au recueil de statistiques (titre V).

La proposition ne porte ni sur les procédures de redressement judiciaire et de liquidation judiciaire, ni sur le rétablissement professionnel. Le champ matériel comprend les procédures nationales comme les procédures transfrontières.

2. La prévention de l’insolvabilité (titre II)

Afin de prévenir l’insolvabilité, la proposition demande aux États membres de mettre en place des outils de détection précoce des difficultés (titre I, art. 3) et de développer des cadres préventifs de restructuration (titre II). Ces cadres préventifs de restructuration s’adressent aux débiteurs « en difficulté financière » « lorsqu’il existe une probabilité d’insolvabilité » (art. 4.1). Ils comprennent différentes mesures que les États membres devront transposer dans leur droit interne.

Les principales dispositions prévues sont les suivantes :

– l’ouverture d’une procédure de restructuration préventive peut être demandée par le débiteur ou un créancier avec l’accord du débiteur (art. 4.4) ;

– l’intervention du tribunal et la désignation d’un praticien de la restructuration doivent être limitées (art. 4.3 et 5.2) ;

– le débiteur peut bénéficier d’un moratoire d’une durée maximale de quatre mois, renouvelable sous conditions pour une durée totale, renouvellement compris, ne dépassant pas douze mois ; ce moratoire peut être levé par le tribunal en fonction de l’avancée des négociations ou de la situation des créanciers (art. 6.4 et 6.7) ;

– en vue de l’adoption des plans de restructuration, les créanciers votent par catégories de créanciers (art. 9), regroupés en fonction de droits et intérêts similaires. Au minimum, les créances garanties et les créances non garanties sont traitées dans des catégories distinctes aux fins de l’adoption du plan de restructuration (art. 9.2). Les salariés votent également sur le plan. Le plan peut être imposé aux créanciers minoritaires pour chaque catégorie de créanciers constituée (art. 9.4) et aux catégories de créanciers minoritaires (art. 11). Le tribunal homologue le plan de restructuration si celui-ci satisfait à plusieurs conditions dont le test du meilleur intérêt des créanciers, c’est-à-dire le fait qu’aucun créancier ayant refusé d’adopter le plan ne doit se trouver dans une situation moins favorable dans le cadre du plan que celle qu’il connaîtrait dans le cas d’une liquidation (art. 10.2 et 2.9) ;

– les actionnaires ne doivent pas être en mesure d’empêcher de façon déraisonnable l’adoption ou la mise en œuvre d’un plan de restructuration qui permettrait de rétablir la viabilité de l’entreprise (art. 12) ;

– les dirigeants sont tenus à différentes obligations afin de protéger les intérêts des parties prenantes, minimiser leur perte et éviter l’insolvabilité (art. 18).

3. La seconde chance (titre III)

Les mesures devant favoriser la seconde chance pour les entrepreneurs (titre III) comprennent une décharge des dettes complète (ou sous condition de remboursement proportionnée à ses revenus disponibles) trois ans maximum après l’ouverture de la procédure de liquidation ou le début de la mise en œuvre du plan de remboursement, sous réserve d’exceptions, telles que la mauvaise foi du débiteur.

4. Les organes en charge de la restructuration (titre IV)

La proposition comporte également des mesures concernant les institutions en charge des procédures d’insolvabilité : d’une part, les autorités judiciaires et administratives qui doivent être adéquatement formées et spécialisées (art. 24) ; d’autre part, les praticiens travaillant dans le champ de la restructuration, de l’insolvabilité et de la seconde chance qui doivent être suffisamment formés à leurs fonctions, impartiaux, indépendants et dont les modalités de désignation et rémunération sont précisées (art. 25 à 27).

Enfin, la Commission demande aux États membres de recueillir de nombreuses statistiques sur le suivi des procédures de restructuration, d’insolvabilité et de réhabilitation (art. 29).

5. Articulation avec le redressement judiciaire

Les dispositions du titre II sont susceptibles d’affecter la procédure de sauvegarde, mesure préventive de l’insolvabilité. Elles ne sont pas applicables en redressement judiciaire, qui est une procédure destinée au débiteur insolvable.

Or, en droit français, en application notamment des dispositions des articles L. 631-7 et L. 631-19 du code de commerce, les règles de la sauvegarde s’appliquent en procédure de redressement judiciaire. En effet, ces deux procédures ont le même objet : sauver l’entreprise et assurer la continuité de l’activité par l’adoption d’un plan de restructuration.

À défaut de modification du cadre du redressement judiciaire, des règles différentes s’appliqueraient pour la préparation et l’adoption des plans de sauvegarde et de redressement, ce qui serait préjudiciable à la clarté et à la lisibilité du droit ainsi qu’à sa cohérence interne.

Il est donc demandé, dans le cadre de la même habilitation, de mettre en cohérence les dispositions du redressement judiciaire avec les modifications induites par la future directive en procédure de sauvegarde.

C. ÉLÉMENTS DE DROIT FRANÇAIS relatifs aux ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

1. Les procédures préventives

Le mandat ad hoc et la conciliation sont des mesures consensuelles et confidentielles qui offrent au débiteur la possibilité de négocier avec ses créanciers grâce à l’intervention d’un tiers désigné par un juge.

Le mandat ad hoc consiste pour un débiteur à demander au président du tribunal la désignation d’un mandataire dont la mission est déterminée dans l’ordonnance de désignation. Afin de laisser une grande souplesse aux acteurs du mandat ad hoc, la loi donne peu de précisions sur le déroulement de cette mesure. En pratique, le mandat ad hoc est utilisé pour faciliter les négociations entre le débiteur et ses créanciers et éventuellement pour créer les conditions favorables pour recourir ensuite à une procédure de conciliation ou de sauvegarde. Le mandat ad hoc est né de la pratique des tribunaux et a été introduit explicitement dans la loi en 1994.

La conciliation s’adresse aux débiteurs qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours. La procédure de conciliation a été créée en 1984, alors désignée par l’expression « règlement amiable ». Elle consiste en la désignation d’un conciliateur et n’entraîne pas le dessaisissement du débiteur. Celui-ci peut demander au président du tribunal des délais de grâce de droit commun lorsqu’il est poursuivi par un créancier. Ces délais pourront lui être accordés pour une durée de deux ans au plus. La procédure a pour objectif de permettre la conclusion d’un accord amiable entre le débiteur et ses principaux créanciers. Cet accord, s’il est constaté ou homologué, interrompt ou interdit toute action en justice et arrête ou interdit toute poursuite individuelle des créanciers concernés. La durée maximale initiale de la procédure est de 4 mois, avec prorogation éventuelle d’un mois. L’accord de conciliation constate l’absence d’état de cessation des paiements et y met fin. Si le tribunal homologue l’accord, les créanciers concernés bénéficieront d’un privilège dit « d’argent frais » en cas d’ouverture d’une procédure collective ultérieure.

Les sauvegardes sont des procédures collectives ou semi-collectives (elles peuvent ne concerner que certains créanciers, notamment lorsque sont ciblées des difficultés particulières) qui permettent au débiteur d’élaborer un plan de continuation sous le contrôle du tribunal. Le régime de la procédure de sauvegarde constitue le socle de droit commun applicable, sauf exceptions, aux procédures de sauvegarde accélérée et de sauvegarde financière accélérée.

La sauvegarde est ouverte au débiteur qui, sans être en cessation des paiements, justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter. Cette procédure est destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif. Elle entraîne la désignation d’un mandataire judiciaire et, dans certains cas, celle d’un administrateur judiciaire. Le débiteur n’est pas dessaisi de la gestion de son entreprise mais il est assisté et/ou surveillé. La sauvegarde ouvre une période d’observation de six mois qui peut aller jusqu’à dix-huit mois avec une suspension automatique et générale des poursuites individuelles. La sauvegarde aboutit en principe à un plan arrêté par le tribunal après consultation des créanciers. Pour les entreprises qui ont plus de 150 salariés ou qui présentent un chiffre d’affaires supérieur à 20 millions d’euros, cette consultation des créanciers intervient dans le cadre de comités de créanciers constitués en fonction de la nature de leurs créances (comité des établissements de crédit, comité des fournisseurs et assemblée des obligataires). Chaque comité vote à la majorité des deux tiers sans possibilité d’application forcée inter-comité. Le plan adopté est contraignant pour tous les créanciers concernés, y compris ceux qui s’y étaient opposés lors du vote (créanciers récalcitrants). Les conditions du plan de sauvegarde (remboursement de 100 % des créances pouvant être échelonnées sur dix ans, franchise de remboursement d'un an, pas de montant minimum des annuités de remboursement les deux premières années), incitent les créanciers à négocier pour obtenir un traitement personnalisé de leurs créances en acceptant des délais et des remises. La procédure de sauvegarde a été créée par la loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005.

La sauvegarde accélérée et la sauvegarde financière accélérée sont des variantes semi-collectives de la sauvegarde, qui ne concernent qu’une partie des créanciers. Ainsi, la sauvegarde accélérée ne produit pas d’effets à l’égard des salariés et la sauvegarde financière accélérée ne produit d’effets qu’à l’égard des créanciers financiers. Dans ces procédures, le plan est adopté par les comités de créanciers concernés.

En pratique, un débiteur pourra avoir recours successivement à ces différentes procédures. Ainsi, la sauvegarde accélérée et la sauvegarde financière accélérée sont ouvertes à un débiteur qui a, au préalable, bénéficié d’une procédure de conciliation au cours de laquelle il a élaboré un plan qui n’a pu recueillir l’accord de tous les créanciers mais qui est susceptible de recueillir de la part des créanciers à l’égard de qui l’ouverture de la procédure produira effet, un soutien suffisamment large pour rendre vraisemblable son adoption.

2. Les procédures d’insolvabilité

Le redressement judiciaire est une procédure collective destinée au débiteur en cessation des paiements. Le redressement judiciaire, dont l’ouverture peut être demandée par le débiteur, un créancier ou le procureur de la République, aboutit en principe à un plan de redressement arrêté par le tribunal. Les règles de procédure sont proches de celles qui régissent la procédure de sauvegarde.

La liquidation judiciaire est une procédure collective destinée au débiteur en cessation des paiements dont le redressement est manifestement impossible. Elle est ouverte par le tribunal sur la demande du débiteur, de l’un de ses créanciers ou du ministère public. Elle vise à mettre fin à l’activité de l’entreprise ou à réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens. La clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif ne permet pas aux créanciers de recouvrer leur droit de poursuite individuelle, de sorte que le débiteur est, sauf exception, libéré de ses dettes.

Le rétablissement professionnel est exclusivement destiné aux entrepreneurs personnes physiques qui ont un actif inférieur à 5 000 euros, n’emploient pas de salarié et remplissent les conditions de la liquidation judiciaire. Sauf en cas de fraude, la procédure de rétablissement professionnel permet l’effacement des dettes du débiteur. Le rétablissement professionnel n’est pas une procédure collective.

D. ÉLÉMENTS DE DROIT COMPARÉ

1. Les procédures préventives d’insolvabilité

Les règles en matière d’insolvabilité diffèrent d’un État membre de l’Union européenne à l’autre, tant du point de vue de l’éventail des procédures ouvertes aux débiteurs en difficulté que du point de vue des objectifs assignés à ces procédures. La principale innovation de la proposition de directive est l’instauration d’un cadre de restructuration préventive inspiré du droit français mais également du droit américain ([17]) et du droit allemand, permettant de favoriser le sauvetage des entreprises viables. La directive prévoit également de mieux prendre en compte les intérêts des différents créanciers pour l’organisation en classes de créanciers dans le cadre de la consultation sur le projet de plan de restructuration.

Certains États (Bulgarie, Hongrie, Slovaquie et Croatie) ne disposent d’aucune procédure préventive de l’insolvabilité. D’autres disposent de telles procédures mais selon des conditions très restrictives (Autriche, Allemagne, Danemark, Italie et Portugal).

En droit allemand, il n’existe pas de procédure préventive à proprement parler. S’il existe une procédure préliminaire, celle-ci n’est cependant pas une procédure autonome, mais une phase préparatoire et facultative de la procédure d’insolvabilité dont l’objet est de réunir les informations qui permettront au tribunal d’ouvrir la procédure d’insolvabilité. De même, la procédure de « bouclier protecteur » (cf. infra) n’est pas une procédure préventive, mais l’une des modalités de la procédure d’insolvabilité qui permet à un débiteur, qui est sur le point de manquer de liquidité ou en surendettement, de préparer un plan de restructuration sans être dessaisi. Cette mesure est ensuite suivie de l’ouverture de la procédure d’insolvabilité. Elle serait peu utilisée et, en pratique, destinée aux plus grandes entreprises.

En droit italien, le débiteur rencontrant des difficultés financières qui ne sont pas suffisamment graves pour entraîner son insolvabilité peut demander l’ouverture d’une procédure de concordat préventif s’il remplit l’une des conditions suivantes : soit un actif supérieur ou égal à 300 000 euros, soit des revenus bruts annuels supérieurs ou égaux à 200 000 euros soit des dettes supérieures ou égales à 500 000 euros.

2. Des législations disparates en matière de remise de dettes

La proposition de directive précitée prévoit la possibilité d’accorder une seconde chance aux entrepreneurs faillis et honnêtes en leur permettant de bénéficier d’une remise totale de leurs dettes dans un délai de trois ans. Les règles nationales qui permettent aux entrepreneurs de se libérer des dettes contractées dans le cadre de leurs activités professionnelles varient selon les États membres, tant en ce qui concerne la durée du délai de réhabilitation que les conditions d’octroi de cette réhabilitation.

Une remise totale des dettes est possible en Belgique, en République tchèque, à Chypre, en Estonie, en France, en Grèce, en Irlande, au Luxembourg, en Roumanie, en Slovénie et au Royaume-Uni.

En Belgique, la remise de dettes totale intervient après la clôture de la liquidation judiciaire, sans condition de délai. En Grèce, elle survient après un délai de dix ans. En Slovénie, le délai est compris entre trois et sept ans.

Au Royaume-Uni et en Irlande, la remise de dette est automatique après respectivement un an et trois ans.

Il n’y a aucune remise de dettes liées à la faillite en Autriche, en Hongrie, aux Pays Bas ou en Suède. Dans ces États cependant, il existe des procédures de règlement des dettes qui permettent au débiteur, après un délai de trois à cinq ans, de bénéficier d’une remise totale de dettes.

En Allemagne, la remise intervient après trois ans si le débiteur s’est acquitté d’au moins 35 % de ses dettes. À défaut, le délai est de six ans. Seule la Bulgarie ne dispose d’aucune procédure permettant la remise totale de dettes.

3. Une diversité de juridictions

Afin d’améliorer l’efficacité et l’efficience des procédures de restructuration, d’insolvabilité et de seconde chance, la proposition de directive contient des mesures tendant à réduire les coûts et les délais de ces procédures. À cette fin, sont proposées des dispositions relatives à la compétence des autorités administratives et judiciaires en charge de ces procédures, relatives aux praticiens de l’insolvabilité et de la restructuration et relatives à l’usage des moyens électroniques de communication.

La plupart des États membres ne disposent pas de tribunaux spécialisés pour les procédures d’insolvabilité et de restructuration, mais confient ces dossiers à des juges compétents en droit commercial. Ainsi en Allemagne, les juges qui traitent des procédures d’insolvabilité doivent justifier de connaissances dans le droit de l’insolvabilité et le droit des sociétés. Aux États-Unis, les tribunaux sont spécialisés : il existe 94 tribunaux de la faillite composés de juges fédéraux dédiés à ces dossiers.

E. LA NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

Un défaut de transposition de la directive « Insolvabilité » conduirait la France à ne pas respecter ses engagements européens et à faire l’objet d’une procédure en manquement.

Le Gouvernement a jugé nécessaire de solliciter une habilitation à transposer cette directive par voie d’ordonnance afin d’agir dès son adoption par les instances européennes. Le recours aux ordonnances est usuel non seulement pour les transpositions de directive, mais également pour l’adoption de dispositions de nature législative dans la matière relativement technique du droit des entreprises en difficulté.

À titre d’exemple, différents gouvernements ont adopté successivement l’ordonnance n° 2008-1345 du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté, l’ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives ou encore l’ordonnance n° 2017-1519 du 2 novembre 2017 portant adaptation du droit français au règlement (UE) n° 2015-848 du 20 mai 2015 relatif aux procédures d’insolvabilité.

L’habilitation est rédigée de manière à permettre au gouvernement d’adopter des dispositions permettant la transposition de la directive mais aussi de prendre des dispositions permettant la mise en cohérence du droit français.

En effet, la future directive conduira à modifier les règles relatives à la période d’observation et à l’adoption des plans de sauvegarde. Or, en droit français, les règles de la sauvegarde s’appliquent en procédure de redressement judiciaire. À défaut de modification du cadre du redressement judiciaire, des règles différentes s’appliqueraient pour la préparation et l’adoption des plans de sauvegarde et de redressement, ce qui serait préjudiciable à la clarté et à la lisibilité du droit ainsi qu’à sa cohérence interne.

La proposition de directive européenne pourrait, quand elle sera adoptée, modifier de manière significative les procédures préventives françaises ; étant précisé que le droit français possède des procédures préventives – le mandat ad hoc, la conciliation et la sauvegarde – dont les règles d’ouverture, de procédure et de fond sont susceptibles d’être modifiées par la proposition de directive, notamment concernant le rôle du tribunal, l’intervention des professionnels de l’insolvabilité (parmi lesquels figurent les administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires), la durée de la procédure, le sort des actionnaires, les comités de créanciers, le rôle des créanciers tout au long de la procédure et la responsabilité des dirigeants.

La réforme pourrait notamment comporter les modifications suivantes dans la partie législative du livre VI du code de commerce :

– le remplacement les dispositions relatives à l’adoption des plans de sauvegarde et de redressement en présence de comités de créanciers par des dispositions relatives à une procédure d’adoption de ces plans par des classes de créanciers ;

– l’introduction de la possibilité pour le tribunal d’arrêter un plan malgré l’opposition d’une ou plusieurs classes de créanciers ;

– le renforcement du respect des accords de subordination conclus avant l’ouverture de la procédure de sauvegarde ou de redressement ;

– l’aménagement des règles relatives à la suspension des poursuites afin de réduire les délais des procédures ;

– la mise en cohérence les dispositions relatives à la procédure de redressement judiciaire avec ces nouvelles mesures ;

– l’instauration d’un délai maximal de trois ans entre le jugement d’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire et la non-reprise des poursuites ;

– l’obligation pour le tribunal de motiver le choix de l’administrateur judiciaire et du mandataire judiciaire désigné dans la procédure ;

– la prise en compte de la rapidité d’exécution des missions pour la fixation de la rémunération de l’administrateur judiciaire et du mandataire judiciaire.

F. La position de la commission

La commission a adopté trois amendements à cet article : deux amendements rédactionnels proposés par la rapporteure et un amendement corrigeant une omission, proposé par le Gouvernement.

*

La commission adopte l’amendement rédactionnel CS2248 de la rapporteure.

Puis elle examine, en discussion commune, l’amendement CS2399 de la rapporteure et l’amendement CS1321 de M. Charles de Courson.

Mme Laure de La Raudière. L’amendement CS1321 vise à clarifier l’encadrement de l’ordonnance prévue en supprimant les mots « et le rebond des entrepreneurs honnêtes », expression qui n’est guère juridique.

Mme Coralie Dubost, rapporteure. L’amendement CS2399 vise à substituer au mot « honnêtes » l’expression « de bonne foi », plus juridique.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Je demande le retrait de ces deux amendements ; à défaut, j’émettrai un avis défavorable. La transposition d’une directive doit reprendre les termes de celle-ci, même s’ils ne sont pas très élégants.

Les amendements sont retirés.

La commission se saisit de l’amendement CS2039 du Gouvernement.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Cet amendement introduit la référence au livre VI qui aurait dû apparaître dans l’habilitation à légiférer par voie d’ordonnance et qui n’y figure pas.

Suivant l’avis favorable de la rapporteure, la commission adopte l’amendement.

Les amendements CS2250 et CS2251 de la rapporteure sont retirés.

La commission adopte l’amendement rédactionnel CS2252 de la rapporteure.

Puis elle adopte l’article 64 modifié.

*

Article 65 Transposition de la directive 2014/50/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative aux prescriptions minimales visant à accroître la mobilité des travailleurs entre les États membres

Cet article habilite le gouvernement à transposer la directive 2014/50/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative aux prescriptions minimales visant à accroître la mobilité des travailleurs entre les États-membres en améliorant l’acquisition et la préservation des droits à pension complémentaire. Il habilite également le gouvernement à prendre par ordonnance les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires à la modernisation du cadre juridique de ces régimes de retraite.

La directive prévoit que les droits à retraite supplémentaire devront être considérés comme acquis au-delà d’une période qui ne peut excéder trois ans. Elle précise également que lorsque la relation de travail cesse avant l’acquisition de droits à pension, le régime de pension doit rembourser les cotisations versées par le travailleur sortant ou en son nom (ou la valeur des actifs représentant ces cotisations).

La transposition de la directive suppose donc de mettre fin aux régimes de retraite dont les droits sont conditionnés à la présence dans l’entreprise au-delà de ce délai de trois ans, tels que les régimes à prestations définies relevant de l’article 39 du code général des impôts. Pour transposer cette directive, l’ordonnance devra tirer toutes les conséquences de la fin du caractère aléatoire des droits à pension. En particulier, le texte précisera les conditions, en termes de plafonnement du rythme d’acquisition des droits et du niveau des pensions, dans lesquelles ces dispositifs peuvent bénéficier d’un régime social et fiscal qui devra être adapté. En outre, le texte précisera les dispositions de la loi du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites subordonnant la mise en place de régimes de retraite à prestations définies réservées par l’employeur à une ou certaines catégories de ses salariés à l’existence ou à la mise en place de régime de retraite supplémentaire bénéficiant à l’ensemble des salariés.

A. les principes gÉnÉraux de la directive

La directive 2014/50/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relative aux prescriptions minimales visant à accroître la mobilité des travailleurs entre les États membres en améliorant l’acquisition et la préservation des droits à pension complémentaire vise à faciliter l’exercice du droit à la libre circulation des travailleurs entre les États membres de l’Union européenne en réduisant les obstacles créés par les règles de fonctionnement de certains régimes complémentaires facultatifs de retraite.

La directive 2014/50/UE s’applique aux régimes complémentaires facultatifs de pension (ou régimes supplémentaires), à l’exception des régimes couverts par le règlement CE n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale (régimes légaux de la sécurité sociale et régimes obligatoires).

Elle ne s’applique pas aux régimes de retraite supplémentaire non professionnels (tels que, par exemple, le plan d’épargne retraite populaire – PERP – en France), ni aux droits à pension des travailleurs qui se déplacent à l’intérieur d’un même État.

Sont également exclus du champ d’application de la directive :

– les régimes de retraite supplémentaires régis par l’article L. 137-11 du code de la sécurité sociale qui, à la date d’entrée en vigueur de la directive (mai 2014), ont cessé d’accueillir de nouveaux affiliés et restent fermés à de nouvelles affiliations ;

– les versements uniques effectués par l’employeur à la fin de la relation de travail non liés avec un régime de retraite ;

– les régimes de retraite supplémentaire soumis à des mesures de protection ou de redressement judiciaire impliquant des interventions administratives, pendant le délai de ces interventions ;

– les régimes de garantie en cas d’insolvabilité, les régimes de compensation, les fonds nationaux de réserve pour les retraites ;

– les périodes d’emploi accomplies avant la transposition de la directive.

La directive 2014/50/UE dispose que lorsque l’acquisition définitive de droits à retraite est différée, la période d’acquisition ou le délai d’attente ne peut excéder trois ans pour les travailleurs sortants. Il résulte de cette disposition que les régimes de retraite entrant dans le champ d’application de la directive ne peuvent conditionner l’acquisition définitive des droits à retraite à une période de présence dans l’entreprise supérieure à trois ans. De plus, lorsqu’un âge minimal est fixé pour l’acquisition de droits à pension, cet âge ne peut être supérieur à vingt-et-un ans.

La directive précitée fixe également des règles visant à la préservation des droits à pension « dormants ». Ainsi, les droits acquis par un travailleur sortant doivent pouvoir être conservés jusqu’à son départ en retraite et ces droits doivent faire l’objet d’un traitement équivalent à celui réservé aux droits des affiliés actifs, notamment en termes de revalorisation. Lorsque le capital accumulé est faible, afin d’éviter les coûts de gestion excessifs, le rachat des droits peut être imposé : un capital représentant la valeur des droits acquis est versé au travailleur sortant, avec son « consentement éclairé ».

La directive établit enfin un droit à l’information pour les affiliés des régimes entrant dans son champ d’application. Ces derniers doivent pouvoir obtenir notamment des informations sur les conséquences d’une cessation d’emploi sur la valeur de leurs droits à pension et sur le traitement réservé à leurs droits à pension « dormants ».

B. Le CADRE JURIDIQUE NATIONAL

La directive concerne principalement les contrats régis par l’article L. 137-11 du code de la sécurité sociale. Ce sont des contrats facultatifs, alimentés exclusivement par des versements de l’employeur :

– à prestations définies : le contrat garantit soit un revenu à la retraite égal à un pourcentage du salaire de fin de carrière (régime additionnel), soit un complément de revenu assurant un taux de remplacement tous régimes confondus (régime différentiel) ;

– à droits aléatoires : les droits du bénéficiaire sont conditionnés à sa présence dans l’entreprise au moment de son départ en retraite.

Ces contrats font l’objet d’un régime fiscal spécifique :

– à l’entrée, les versements de l’employeur sont déductibles de l’impôt sur les sociétés en application des dispositions générales de l’article 39 du code général des impôts. Ces versements ne sont pas assujettis à l’impôt sur le revenu des salariés bénéficiaires de ces dispositifs ;

– à la sortie, les rentes viagères versées sont soumises au régime des rentes viagères à titre gratuit, c’est-à-dire assujetties à l’impôt sur le revenu des bénéficiaires après un abattement de 10 %.

Le régime social applicable est le suivant :

• Les entreprises qui mettent en place ces régimes doivent choisir entre un prélèvement à l’entrée ou un prélèvement à la sortie (cf. article L. 137-11 du code de la sécurité sociale) :

– en cas de prélèvement à l’entrée, le taux est soit de 24 % des versements, lorsque le régime est externalisé auprès un prestataire externe (entreprise d’assurance, institution de prévoyance ou mutuelle), soit de 48 %, lorsque le régime est géré en interne par l’entreprise. Les régimes mis en place depuis 2010 doivent obligatoirement être externalisés en application de l’article 15 de la loi n° 2009-1646 du 24 décembre 2009 de financement de la sécurité sociale pour 2010 ;

– en cas de prélèvement à la sortie, le taux est de 32 % des prestations versées ;

• Les bénéficiaires des rentes viagères doivent s’acquitter des prélèvements sociaux de droit commun sur les pensions de retraite (10,1 % en 2018), mais également d’une contribution sociale supplémentaire :

– de 7 % pour la part des rentes supérieure à 400 euros et inférieure ou égale à 600 euros par mois ;

– de 14 % pour la part des rentes supérieure à 600 euros et inférieure ou égale à 24 000 euros par mois.

• L’article 229 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques a par ailleurs plafonné l’acquisition de droits à retraite supplémentaire de ces régimes à maximum 3 % par an de la rémunération annuelle servant de référence au calcul de la rente versée pour les dirigeants des sociétés cotées (articles L. 225-22-1 et L. 225-42-1 du code de commerce).

• Enfin, l’article 111 de la loi n° 2010-1330 du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites a conditionné la mise en place d’un contrat régi par l’article L. 137-11 du code de la sécurité sociale « article 39 » à l’existence préalable d’un PERCO ou d’un régime de retraite supplémentaire ouvert à tous les travailleurs de l’entreprise.

Selon un rapport de l’inspection générale des finances de décembre 2017, les régimes de retraite à prestations définies concernent environ 205 000 bénéficiaires, pour un encours total de 40 milliards d’euros en 2016.

C. LA NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

La transposition de la directive 2014/50/UE dans le droit national nécessite de modifier plusieurs dispositions législatives.

La directive impose d’abord de mettre fin, pour les régimes de retraite couverts par son champ d’application, à l’aléa conditionnant l’acquisition définitive des droits à la présence du travailleur dans l’entreprise jusqu’à sa retraite dans la mesure où les droits devront être considérés comme acquis au-delà d’une période qui ne peut excéder trois ans. Ces dispositions impliquent de modifier les règles applicables aux contrats à prestations définies conditionnant, en vertu de l’article L. 137-11 du code de la sécurité sociale, « la constitution de droits à l’achèvement de la carrière du bénéficiaire dans l’entreprise ». Des dispositions transitoires devront être prévues pour les régimes à prestations définies existants.

La transposition de la directive implique par ailleurs d’autres modifications du droit national pour mettre en œuvre les prescriptions de la directive touchant notamment à la préservation des droits « dormants » et à l’information des affiliés.

La version d’origine du projet de loi prévoyait un délai d’habilitation de 12 mois. Le Conseil d’État, ayant relevé que le délai de transposition de cette directive avait expiré depuis le 21 mai 2018, a demandé au pouvoir exécutif d’agir au plus vite. En conséquence, le gouvernement a ramené à six mois le délai durant lequel l’ordonnance devra être prise, le délai dans lequel le projet de loi de ratification devra être déposé devant le Parlement étant fixé à trois mois.

D. La position de la commission spÉciale

La commission spéciale a adopté quatre amendements rédactionnels.

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La commission adopte successivement les amendements rédactionnels CS2253, CS2254, CS2255 et CS2257 de la rapporteure.

Puis elle adopte l’article 65 modifié.

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Article 66 Transposition de la directive (UE) 2017/828 du 17 mai 2017 modifiant la directive 2007/36/CE en vue de promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires

Cet article autorise le Gouvernement à transposer plusieurs dispositions de la directive (UE) 2017/828 du 17 mai 2017 modifiant la directive 2007/36/CE dans le but de promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires par le biais d’actions spécifiques visant à favoriser :

– la transparence des gestionnaires d’actifs et des investisseurs institutionnels ;

– la transparence des conseillers en vote ;

– l’encadrement des transactions avec les parties liées ;

– l’identification des actionnaires ;

– la transmission d’informations aux actionnaires ;

– l’encadrement de la rémunération des dirigeants.

S’agissant de ce dernier élément, le Gouvernement souhaite également modifier le cadre national existant, résultant en dernier lieu de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, afin de créer un dispositif unifié et contraignant encadrant la rémunération des dirigeants des sociétés cotées.

Le délai de transposition de directive (UE) 2017/828 du 17 mai 2017 précitée expire le 10 juin 2019, sauf pour certaines de ses dispositions qui nécessitent au préalable l’adoption d’actes d’exécution par la Commission.

A. La politique d’engagement et la transparence des gestionnaires d’actifs et des investisseurs institutionnels

1. L’état du droit national

Le droit français connaît déjà deux dispositifs similaires à ceux prévus par les articles concernés de la directive 2017/828 (articles 3 octies, 3 nonies et 3 decies).

• D’une part, la loi de sécurité financière n° 2003-706 du 1er août 2003 avait introduit les premiers éléments d’une politique de vote à l’égard des sociétés de gestion. À l’occasion de la transposition de la directive « marchés d’instruments financiers », en 2006, (à l’article L. 533-22 du code monétaire et financier), cette obligation a été précisée. Les sociétés de gestion de portefeuille doivent ainsi mettre en place une politique de vote qui présente les conditions dans lesquelles elles entendent exercer les droits de vote attachés aux titres détenus par les placements en organismes de placements collectifs en valeurs mobilières (OPCVM) et fonds d’investissement alternatifs (FIA). Cette obligation (ci-après « politique de vote ») a enfin été reprise par l’article 21 de la directive 2010/43/UE (directive d’application d’OPCVM 4). Le contenu de cette politique de vote est détaillé par les articles 314-100 et suivants (pour la gestion d’OPCVM) et les articles 319-21 et suivants (pour la gestion de FIA) du Règlement général de l’autorité des marchés financiers (AMF).

Cette politique se limite toutefois aux sociétés de gestion et au vote ; elle apparaît ainsi plus limitée que la directive à transposer.

• D’autre part, la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte (article 173, VI) demande à ce que les sociétés de gestion, mais également d’autres investisseurs, notamment les assurances, « mentionnent (…) une information sur les modalités de prise en compte dans leur politique d'investissement des critères relatifs au respect d'objectifs sociaux, environnementaux et de qualité de gouvernance et sur les moyens mis en œuvre pour contribuer à la transition énergétique et écologique. Ils précisent la nature de ces critères et la façon dont ils les appliquent, selon une présentation type fixée par décret. Ils indiquent comment ils exercent les droits de vote attachés aux instruments financiers résultant de ces choix » (article L. 533-22-1 du code monétaire et financier).

Concernant davantage d’acteurs que la directive, ces dispositions sont toutefois plus limitées dans leur contenu en ce qu’elles apparaissent strictement orientées dans une optique de responsabilité sociétale des entreprises (RSE) qui peut être définie comme l’ensemble des pratiques mises en place par les entreprises dans le but de respecter les principes du développement durable sur les plans social, environnemental et économique.

• Le droit français connaît ainsi deux dispositifs distincts dont les dispositions recoupent en partie les obligations introduites par la directive en matière d’engagement actionnarial. Le premier, relatif à la politique de vote, concerne un nombre d’entités plus réduit – uniquement les sociétés de gestion – tout en présentant, sur la seule partie de la politique de vote, un détail d’information parfois plus dense. Le second, qui couvre davantage d’entités que la directive, porte sur des obligations d’investissement et de vote, mais d’un point de vue moins général qui est celui de la RSE.

2. Le cadre de la directive

Les expressions d’« engagement actionnarial » et de « politique d’engagement » utilisées dans la directive sont les traductions littérales des expressions anglaises de « shareholder engagement » et d’« engagement policy ». La notion « d’engagement » doit s’entendre comme une implication, en tant qu’actionnaire, des investisseurs institutionnels et des gestionnaires au sein des sociétés dans lesquelles ils investissent. C’est l’implication de ces investisseurs dans les sociétés qui est recherchée, dans l’optique d’améliorer la gouvernance et de produire des incitations à long terme dans leurs relations avec les émetteurs.

Le considérant 14 de la directive (UE) 2017/828 précitée est explicite à cet égard, en indiquant que « l’engagement concret et durable des actionnaires est l’une des pierres angulaires du modèle de gouvernance des sociétés cotées, qui repose sur l’équilibre des pouvoirs entre les différents organes et les différentes parties prenantes. Une plus grande implication des actionnaires dans la gouvernance d’entreprise est un des leviers pouvant contribuer à améliorer les performances tant financières que non financières des sociétés (…) ».

La politique d’engagement actionnarial introduite par la directive consiste à demander aux investisseurs institutionnels et gestionnaires d’actifs d’élaborer une politique, c’est-à-dire une grille d’analyse et d’action, qui doit déterminer leur implication auprès des sociétés dans lesquelles ils investissent. Cette politique porte principalement sur leur utilisation des droits de vote, mais également sur la manière dont ils interagissent avec les autres parties prenantes de la société.

a. La transparence des investisseurs institutionnels

La directive prévoit, dans son article 3 nonies, des obligations de transparence relatives, d’une part, à la stratégie d’investissement en actions, et, d’autre part, aux accords que peuvent avoir les investisseurs institutionnels avec les gestionnaires d’actifs. La transparence visée sur ces informations s’effectue vis-à-vis du public, par le biais du site internet de la société et, de manière volontaire pour les entités qui le réalisent, du rapport prévu par les textes du « paquet Solvabilité II » (articles L. 355-5 et R. 355-7 du code des assurances).

Il n’existe pas en droit français de disposition équivalente imposant une telle transparence.

b. La transparence des gestionnaires d’actifs

L’article 3 decies de la directive demande à ce que les gestionnaires d’actifs communiquent annuellement à l’investisseur institutionnel avec lequel ils ont conclu un accord la manière dont leur stratégie d’investissement et sa mise en œuvre respectent cet accord et contribuent aux performances à moyen et long terme des actifs de l’investisseur institutionnel ou du fonds. La transparence s’effectue ici uniquement vis-à-vis de l’investisseur institutionnel co-contractant.

Comme pour l’article précédent, il n’existe pas en droit français de disposition équivalente imposant une telle transparence.

3. LA NÉCESSITÉ DE FAVORISER LES INVESTISSEMENTS À LONG TERME

La crise financière a montré que le contrôle des actionnaires ne fonctionnait pas de manière adéquate dans le secteur financier. Plutôt que de freiner la prise de risque à court terme des gestionnaires, les actionnaires l’encourageaient souvent. L’actionnariat des sociétés cotées n’est en général pas fondamentalement différent de celui des établissements financiers et il apparaît clairement que les investisseurs institutionnels et les gestionnaires d’actifs n’exercent pas assez de suivi et ne s’engagent pas assez à l’égard des entreprises détenues.

Le rapport remis le 9 mars 2018 par M. Jean-Dominique Senard et Mme Nicole Notat à M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances, relevait ainsi que « la durée de détention moyenne des actions cotées à la Bourse de New York, hors trading à haute fréquence, atteindrait même 11 mois ». Ce document dresse le constat que les investisseurs et gestionnaires ne se focalisent pas assez sur les performances à long terme des entreprises, mais plutôt sur les fluctuations du cours des actions et la structure des indices du marché des capitaux, ce qui peut conduire à un rendement qui ne soit pas optimal pour les bénéficiaires finaux et met une pression à court terme sur les entreprises.

Cette vision à court terme semble trouver son origine dans un décalage des intérêts entre les propriétaires et les gestionnaires d’actifs. Les grands propriétaires d’actifs, tels que les fonds de pension et les assureurs, ont des intérêts à long terme, puisque leurs engagements sont à long terme. Toutefois, pour la sélection et l’évaluation des gestionnaires d’actifs, ils se fondent souvent sur des critères de référence, tels que les indices de marché, et les performances des gestionnaires d’actifs sont souvent évaluées sur une base trimestrielle. En cas de sous-performance, le gestionnaire d’actifs peut perdre son mandat. En conséquence, la principale préoccupation de nombreux gestionnaires d’actifs est devenue leur performance à court terme par rapport à un critère de référence ou à d’autres gestionnaires d’actifs, alors que l’intérêt des bénéficiaires réside dans les performances à long terme de l’investissement. Les incitations à court terme tendent à faire négliger l’investissement fondé sur les fondamentaux et les perspectives à plus long terme et la création de valeur à long terme grâce à l’engagement des actionnaires, et entraînent une pression à court terme sur les entreprises, décourageant ainsi les investissements permettant d’accroître la compétitivité.

Il existe toutefois un nombre limité, mais croissant, d’investisseurs qui souhaitent combiner rendements élevés et création de valeur à long terme. Leurs stratégies d’investissement impliquent également un engagement auprès des entreprises détenues.

B. La transparence des conseillers en vote

1. L’état du droit

Les conseillers en vote fournissent aux investisseurs des recommandations sur la manière de voter lors des assemblées générales de sociétés cotées. Les agences de conseil en vote interviennent auprès des investisseurs sur les marchés financiers mais l’exercice de leurs activités n’est conditionné, ni par les règles françaises ni par celle d’origine communautaire, à l’obtention d’un agrément.

La fourniture de conseil en vote ne fait en effet pas partie des prestations de services d’investissement visées par la directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant la directive 2002/92/CE et la directive 2011/61/UE (dite directive « MIF II ») et transposées aux articles L. 321-1 et suivants du code monétaire et financier. Elle échappe par conséquent au contrôle du régulateur français.

En France, dès 2005, le rapport du groupe de travail de l’Autorité des marchés financiers (AMF) a recommandé un encadrement des agences de conseil en vote. Cet encadrement a pris en 2011 la forme d’une recommandation (n° 2011-06 « les agences de conseil en vote ») qui s’attache à traiter quatre aspects de l’activité de ces entités : l’élaboration et la communication de la politique de vote, l’élaboration et la diffusion des recommandations de vote aux investisseurs, le dialogue avec les sociétés cotées et la prévention des conflits d’intérêts.

Au niveau européen, l’Autorité européenne des marchés financiers (AEMF, ou ESMA, en anglais) a estimé, en 2012, que le rôle des agences de conseil en vote était nécessaire et n’a pas relevé d’anomalie de marché susceptible de justifier l’introduction de mesures impératives, préférant ainsi une autorégulation.

Un code de bonne conduite, fixant les principes applicables aux entités signataires a été publié en mars 2014.

La révision de la directive 2017/828 du 17 mai 2017 précitée constitue la première incursion du législateur européen dans ce domaine. Dans les dispositions qu’il lui consacre, il s’appuie en grande partie sur l’état actuel des règles et de l’autorégulation européenne et introduit de la transparence sur les principaux aspects de l’activité des agences et quant à la gestion des conflits d’intérêts.

principales agences intervenant en Europe (unitÉs)

Source : « ESMA, Discussion Paper, An Overview of the Proxy Advisory Industry », 2012.

2. Les objectifs poursuivis par la réforme

Le grand nombre de portefeuilles d’actions internationaux détenus par des investisseurs institutionnels et des gestionnaires d’actifs et la complexité des questions à prendre en compte rendent souvent nécessaire le recours à des conseillers en vote. Ceux-ci ont une influence importante sur le comportement de vote de ces investisseurs. Or, des faiblesses en matière de qualité des avis ainsi que des conflits d’intérêts ont été observés.

La directive met en œuvre des obligations de transparence et des mécanismes incitatifs propres à améliorer la qualité des conseils fournis. L’objectif est ainsi de garantir que les investisseurs disposent d’informations claires, exhaustives et comparables. La qualité des recommandations des agences de conseil en vote influence directement la qualité des votes et décisions des investisseurs, notamment dans les assemblées générales, et donc les décisions prises par la société.

Prises dans leur ensemble, les mesures proposées pourraient avoir une incidence positive sur la viabilité à long terme des sociétés cotées qui sont susceptibles de bénéficier d’un meilleur accès aux marchés des capitaux.

La transposition proposée ne prévoit pas d’obligations supplémentaires par rapport à celles nécessaires pour la mise en œuvre de la directive.

3. Les obligations qui pèseront sur les conseillers en vote

Les conseillers en vote qui seront concernés par les règles françaises sont :

– ceux dont le siège social est situé en France ;

– ceux dont le siège social est situé hors d’un État membre, mais dont l’administration centrale est en France ;

– ceux dont le siège social et l’administration centrale sont hors d’un État membre, mais qui opèrent au moyen d’une « entité » en France (« au moyen d’un établissement dans l’Union, quelle que soit la forme de cet établissement »).

La directive prévoit la superposition des compétences des États membres dans le cas où une agence de conseils n’y aurait ni son siège social ni son administration centrale, mais posséderait plusieurs entités, par exemple des succursales, dans plusieurs États membres (dont la France). Contrairement aux succursales d’une agence qui aurait son siège ou son administration centrale dans un État membre, la société mère d’un pays tiers possédant plusieurs succursales dans plusieurs États membres sera soumise aux dispositions prévues selon la législation de chaque État membre concerné.

La directive prévoit enfin que les conseillers en vote décèlent et communiquent sans retard à leurs clients tout conflit d’intérêts réel ou potentiel ou toute relation commerciale pouvant influencer la préparation de leurs recherches, de leurs conseils ou de leurs recommandations de vote, ainsi que les mesures prises pour éliminer, limiter ou gérer les conflits d’intérêts réels ou potentiels.

Les principales critiques à l’égard de la réforme portent sur la charge de travail que représenteront les mesures nouvelles compte tenu du calendrier des assemblées générales des sociétés suivies et des ressources des conseillers. Elles dénoncent globalement un climat de suspicion en matière d’indépendance et de conflit d’intérêts des conseillers en vote.

4. L’application dans le temps

Une application différée à une date fixée par décret et, au plus tard, à l’expiration du douzième mois suivant la promulgation de la loi est prévue, de manière à permettre aux entités concernées de s’adapter aux dispositions nouvelles.

C. L’encadrement des transactions avec les parties liÉes

La directive 2017/828 du 17 mai 2017 modifie la directive 2007/36/CE afin de promouvoir l’engagement à long terme des actionnaires et ainsi contribuer à l’amélioration des performances des investisseurs et des entreprises. À cette fin, la directive prévoit un ensemble de mesures complémentaires destinées à lever les obstacles à leur engagement en garantissant que les investisseurs disposent d’informations claires, exhaustives et comparables, notamment grâce à :

– la facilitation du dialogue avec les actionnaires et de l’exercice de leur droit de vote ;

– une politique d’engagement et de transparence des gestionnaires d’actifs et des investisseurs institutionnels ;

– la transparence des conseillers en vote ;

– l’encadrement de la rémunération des dirigeants ;

– l’encadrement des transactions avec les parties liées (conventions réglementées) (art. 9 quater).

La mise en conformité du régime français des conventions réglementées suppose des ajustements ponctuels de certaines dispositions du code de commerce relatives aux sociétés anonymes. Ils consistent pour l’essentiel, dans les sociétés cotées, à instaurer un dispositif de publicité des conventions soumises à autorisation du conseil d’administration ou du directoire et une sanction en cas de non-respect de cette obligation de publicité. Le dispositif en vigueur prévu par le droit français pour l’autorisation et l’approbation des « conventions réglementées » est pour le reste conforme au texte européen.

1. Le régime actuel des conventions réglementées

Le code de commerce prévoit une série de formalités destinées à soumettre une convention conclue entre la société et certaines personnes – physiques ou morales – qui ont des intérêts dans la société comme actionnaires ou comme dirigeants à un contrôle de la part des organes sociaux, pour vérifier que cette convention ne leur confère pas un avantage injustifié et disproportionné au regard des intérêts des autres actionnaires ou au regard de l’intérêt de la société.

a. Les sociétés concernées et le droit applicable

Le régime « complet » des conventions réglementées s’applique aux sociétés anonymes (SA), qu’elles soient cotées ou non cotées. Le code de commerce prévoit aussi un régime « simplifié » pour les sociétés à responsabilité limitée (SARL) et les sociétés par actions simplifiées (SAS).

Ce régime est défini par les articles L. 225-38 à L. 225-42 du code de commerce. L’article L. 225-37-4 comporte une dérogation à ce régime pour les conventions intra-groupe. Les articles L. 225-38 à L. 225-42 applicables aux SA à conseil d’administration sont reproduites, mutatis mutandis, aux articles L. 225-86 à L. 225-90 pour les SA à directoire et conseil de surveillance (CS). Elles sont également applicables, par renvoi, aux sociétés en commandite par actions (art. L. 226-10) et aux sociétés européennes (art. L. 229-7 al. 6).

b. Le champ des conventions réglementées

Une autorisation préalable du conseil d’administration est nécessaire pour les conventions intervenant entre la société et une des personnes suivantes (ou à laquelle une de ces personnes est indirectement intéressée) : le directeur général (DG), un DG délégué, un administrateur, un actionnaire ayant plus de 10 % des droits de vote (ou si cet actionnaire est une société, la société qui la contrôle). Une autorisation préalable est aussi requise pour les conventions entre la société et une entreprise lorsque l’un des mandataires sociaux de la société est également dirigeant de cette entreprise (propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance, liste non limitative). L’autorisation du conseil d’administration doit être motivée au regard de l’intérêt de la société (art. L. 225-38 du code de commerce).

Sont dispensées d’autorisation préalable les conventions portant sur des opérations courantes et conclues à des conditions normales, ainsi que les conventions entre une société et sa filiale détenue à 100 % (art. L. 225-39).

c. Les modalités de contrôle

L’article L. 225-40 prévoit les formalités suivantes :

– la personne intéressée à une convention doit en aviser le conseil d’administration dès qu’elle en a connaissance ;

– le conseil d’administration délibère sur l’autorisation de la convention préalablement à sa conclusion ;

– le président du conseil avise le commissaire aux comptes des conventions autorisées et conclues ;

– le commissaire aux comptes soumet à l’assemblée générale un rapport spécial sur ces conventions ;

– les conventions autorisées et conclues doivent être approuvées par l’assemblée générale ;

– pour les deux procédures de vote (autorisation du conseil et approbation de l’assemblée générale), la personne intéressée ne peut y prendre part.

d. Les sanctions

Le régime prévoit que, dans le cas où une convention n’a pas été soumise à autorisation ou à approbation et a entraîné des conséquences préjudiciables à la société, la personne intéressée peut être tenue responsable de ces conséquences. Une convention non autorisée par le conseil peut en outre être annulée. Une convention autorisée mais non approuvée par l’assemblée générale peut être annulée seulement en cas de fraude (articles L. 225-41 et L. 225-42 du code de commerce).

2. La nécessité d’introduire davantage de transparence

L’effectivité du dispositif français repose en grande partie sur la déclaration faite par l’intéressé au conseil d’administration au sujet de l’existence d’une convention soumise à la procédure définie. Aucune autre mesure de transparence, notamment à l’égard des actionnaires, n’est prévue pour assurer que les conventions concernées y soient soumises.

En outre, l’identification des conventions courantes et conclues à des conditions normales, qui sont dispensées de la procédure, est relativement libre et n’est assortie d’aucune autre modalité de transparence pour vérifier qu’elles remplissent les conditions pour être dispensées.

Enfin, si les personnes directement intéressées à une convention sont exclues du vote de l’assemblée générale en vue de son approbation, aucune exclusion semblable n’est prévue pour les personnes indirectement intéressées, ce qui traduit une asymétrie dans le régime juridique. L’exclusion des personnes directement intéressées se traduit non seulement par une absence de prise en compte de leurs voix dans le calcul de la majorité mais également au stade du calcul du quorum, ce qui peut entraver la possibilité pour les associés de délibérer utilement sur ces conventions.

L’objectif poursuivi par l’article est d’adapter le droit français et de le mettre au niveau de la directive en instaurant des mesures de transparence favorables aux droits des actionnaires et une procédure de contrôle de nature à inciter les dirigeants et les personnes intéressées à plus de vigilance dans la qualification de la convention, au risque d’une action engageant leur responsabilité.

3. Les impacts juridiques

a. L’annonce publique des transactions

Le texte européen impose une « annonce publique » des transactions importantes avec les parties liées au plus tard au moment de la conclusion de la transaction et précise le contenu des informations qui doivent au minimum être délivrées (paragraphe 2). Cette annonce publique est également applicable aux transactions importantes conclues entre les parties liées de la société et la filiale de cette société (paragraphe 7).

Pour la transposition de cette obligation, il est proposé de créer dans le code de commerce un article L. 225-40-2 nouveau, prévoyant la publication sur le site internet des sociétés cotées des informations relatives à toute convention concernée par ce dispositif, au plus tard au moment de sa conclusion. Le contenu des informations à publier serait précisé par voie réglementaire.

Quant aux transactions conclues avec les filiales, elles figurent dans le rapport sur le gouvernement d’entreprise aux termes de l’article L. 225-37-4 du code de commerce, dont la publication sur le site internet de la société est obligatoire pour les sociétés cotées. Aucune mesure de transposition n’est donc nécessaire.

Le défaut d’annonce publique serait sanctionné désormais par un mécanisme d’injonction sous astreinte, dont l’initiative appartiendrait à toute personne intéressée qui pourrait alors saisir le président du tribunal statuant en référé. Ce mécanisme est approprié compte tenu des mécanismes existants en droit des sociétés et constitue une sanction au sens de la directive (paragraphe 14).

b. La définition des transactions importantes

L’article 9 quater de la directive, intitulé « transparence et approbation des transactions avec des parties liées », impose aux États membres de définir les « transactions importantes » au sens de cet article en prenant en compte celles dont la connaissance peut avoir une influence sur les décisions économiques des actionnaires et qui peuvent créer des risques pour la société et pour les autres actionnaires. Pour la définition de ces transactions, il laisse cependant une option entre, d’une part, une approche quantitative fondée sur des ratios se rapportant à l’impact de la transaction sur la situation financière de la société et, d’autre part, une approche qualitative fondée sur la nature de la transaction et la position de la partie liée.

La directive impose par ailleurs quelques modifications de dispositions du code de commerce, limitées aux sociétés cotées.

Le texte européen impose une « annonce publique » des transactions importantes avec les parties liées au plus tard au moment de la conclusion de la transaction et précise le contenu des informations qui doivent au minimum être délivrées. La directive prévoit la possibilité que l’annonce publique soit accompagnée d’un rapport facultatif dont elle précise les objectifs, le contenu et les conditions de rédaction. Cette annonce publique est également applicable aux transactions importantes conclues entre les parties liées de la société et la filiale de cette société.

Il n’existe pas, en droit français, de dispositions équivalentes imposant une telle annonce publique des conventions réglementées.

Quant aux transactions conclues avec les filiales, elles figurent dans le rapport sur le gouvernement d’entreprise aux termes de l’article L. 225-37-4 du code de commerce, dont la publication sur le site internet de la société internet est obligatoire pour les sociétés cotées. Aucune mesure de transposition n’est donc nécessaire.

L’article 14 de la directive impose aux États membres de déterminer le régime des mesures et sanctions, qui doivent être « effectives, proportionnées et dissuasives », en cas de violation des dispositions nationales adoptées conformément à la directive.

En application de cette disposition, le défaut d’annonce publique pourrait désormais être sanctionné par un mécanisme d’injonction sous astreinte, dont l’initiative appartiendrait à toute personne intéressée qui pourrait alors saisir le président du tribunal statuant en référé afin que celui-ci enjoigne au conseil d’administration ou au directoire de communiquer les informations.

c. L’interdiction pour les parties liées de prendre part au vote sur l’approbation des transactions

Le paragraphe 4 de l’article 9 quater de la directive présente la procédure d’autorisation devant être appliquée aux conventions précédemment définies, par l’assemblée générale ou l’organe d’administration ou de surveillance de la société, ainsi que les conditions dans lesquelles l’actionnaire qui serait partie liée peut prendre part au vote – la directive indiquant préalablement que l’actionnaire partie liée peut toujours être exclu du vote.

Le droit français est conforme à la directive en ce qu’une personne intéressée ne peut prendre part ni au vote d’autorisation au sein du conseil d’administration (L. 225-40 du code de commerce) ni à celui de l’assemblée générale pour l’approbation (L. 225-38 du code de commerce). Toutefois, le gouvernement envisage de préciser ce dispositif de deux manières :

– en clarifiant l’ambiguïté résultant de la différence entre les termes employés par les dispositions régissant l’autorisation du conseil d’administration et celles régissant l’approbation par l’assemblée générale pour définir les parties liées qui ne sont pas admises à prendre part au vote ;

– en excluant la prise en compte des voix des personnes intéressées et indirectement intéressées dans le calcul de la majorité et non dans celui du quorum, ce qui constituerait une mesure favorable aux actionnaires minoritaires, en leur permettant de voter de manière utile sur une convention dès la première convocation à l’assemblée, conformément à une proposition suggérée par l’Autorité des marchés financiers.

d. La procédure interne pour l’examen des conventions courantes

Le paragraphe 5 de la directive précise que les transactions effectuées dans le cadre de l’activité ordinaire de la société et conclues aux conditions normales du marché ne sont pas soumises à autorisation ou approbation. Elles doivent néanmoins faire l’objet d’un examen régulier par l’organe d’administration ou de surveillance de la société pour vérifier qu’elles sont bien conclues aux conditions normales du marché. Une procédure interne doit être établie à cet effet.

Il n’existe pas en droit français de dispositions imposant une telle procédure d’examen régulier des conditions des conventions courantes.

D. L’identification et le dialogue avec les actionnaires

La première version de la directive (n° 2007/36/CE du 11 juillet 2007) avait renforcé l’obligation pesant sur les sociétés cotées de diffuser des informations relatives aux assemblées générales, en imposant de mettre à la disposition des actionnaires, via un site internet, un certain nombre d’informations pendant un délai minimum de diffusion. La directive révisée (articles 3 ter et 3 quater) prévoit désormais que les intermédiaires transmettent les informations de la société à l’actionnaire (les informations que la société est tenue de fournir à l’actionnaire, pour permettre à celui-ci d’exercer les droits découlant de ses actions), soit dans leur forme complète soit sous la forme d’un lien vers un site internet qui contient ces informations. Lorsque la chaîne d’intermédiaires compte plusieurs intermédiaires, les informations (ou le lien vers elles) sont transmises entre les intermédiaires, à moins qu’elles ne puissent être transmises directement par l’intermédiaire à la société ou à l’actionnaire.

En outre, les intermédiaires doivent également faciliter l’exercice par l’actionnaire de ses droits, notamment le droit de participer aux assemblées générales et d’y voter, y compris, le cas échéant, en exécutant les instructions explicites de l’actionnaire. Une confirmation de vote devra être envoyée. Enfin, la directive prévoit un dispositif de transparence des coûts associés pour les intermédiaires (frais susceptibles d’être prélevés pour chaque service fourni).

1. Améliorer les performances des entreprises par une meilleure implication des actionnaires

L’étude d’impact de la Commission européenne accompagnant la proposition de directive précitée se fonde sur un constat partagé par beaucoup d’observateurs :

« Ces dernières années, certaines défaillances en matière de gouvernance d’entreprise dans les sociétés cotées européennes sont apparues au grand jour. Ces défaillances concernent différents acteurs de la gouvernance d’entreprise : les administrateurs, les actionnaires (investisseurs institutionnels et gestionnaires d’actifs) et les conseillers en vote (…).

« L’une des questions essentielles concerne la séparation entre la propriété et le contrôle et donc le rapport principal entre actionnaires et administrateurs. (…) Aujourd’hui, les investisseurs institutionnels et les gestionnaires d’actifs sont une force importante sur les marchés boursiers et l’intermédiation au sein de la chaîne d’investissement (délégation de la gestion quotidienne de l’investissement aux gestionnaires d’actifs) s’est considérablement développée. Cette place accrue de l’intermédiation a conduit à l’émergence d’incitations au sein de la chaîne d’investissement qui se concentrent souvent sur les performances à court terme et n’exploitent pas suffisamment les avantages de l’engagement des actionnaires. Les investisseurs institutionnels et les gestionnaires d’actifs sont donc souvent absents et ne s’intéressent pas à la gouvernance des entreprises. Cela (…) conduit à des performances sous-optimales des sociétés cotées. Les études démontrent que l’engagement à long terme des actionnaires conduit non seulement à une amélioration des performances des investisseurs, mais aussi à la hausse de la compétitivité et des performances des entreprises ».

Selon les travaux menés par la direction générale du Trésor, il semblerait que le système français actuel puisse permettre d’identifier 98 % des actionnaires d’un émetteur, mais que cela nécessite beaucoup de temps (plus de trois semaines) et d’argent (l’Association française des entreprises privées estime que 100 000 euros sont nécessaires). Pour arriver à ce résultat, les émetteurs s’adressent à des spécialistes de l’identification actionnariale, dont le métier est de s’adresser aux teneurs de comptes conservateurs (TCC) internationaux pour recomposer l’actionnariat. Cette procédure doit être améliorée et rendue moins coûteuse.

En ce qui concerne la transmission d’informations, lorsque les chaînes de détention font l’objet d’une intermédiation, en particulier lorsque ces chaînes sont longues, le risque de perte d’information est accru. Le droit français ne prévoit aujourd’hui qu’une mise en ligne des informations sur un site, sans sollicitation directe des actionnaires. Ce dispositif peut être amélioré comme le prévoit la directive, en transmettant directement les informations ou le lien vers le site où elles se trouvent.

2. L’état du droit en matière d’identification

La directive (UE) 2017/828 précitée prévoit, en ses articles 3 bis à 3 sexies, un certain nombre de dispositions relatives à l’identification, par les émetteurs, des actionnaires, ainsi que la facilitation de l’exercice de leurs droits, la transmission d’informations entre sociétés et actionnaires et la transparence de certains frais prélevés par les intermédiaires financiers dans ce cadre. Ces dispositions visent à permettre à une société d’obtenir une photographie fidèle de son actionnariat à un instant donné et de lui donner ainsi les moyens d’espérer mieux appréhender ses attentes et de mieux communiquer avec lui, notamment à l’occasion des assemblées générales.

a. Le cadre juridique national

En droit français, le processus d’identification par l’émetteur des propriétaires de ses actions dépend des modalités d’inscription de l’action, au nominatif ou au porteur.

L’expression « titres nominatifs » désigne les titres inscrits sur un compte tenu par la personne morale émettrice (article R. 211-2 du code monétaire et financier) ou chez un intermédiaire habilité (article R. 211-3 du même code) qu’elle a choisi (les titres étant alors considérés comme étant au « nominatif administré »). Les actions des sociétés cotées peuvent être nominatives si les statuts le prévoient. Les actionnaires peuvent le demander lorsqu’ils veulent bénéficier d’un droit de vote double (article L. 225-123 du code de commerce) ou d’un dividende majoré (article L. 232-14 du même code), ou encore s’ils souhaitent participer à une association d’actionnaires (article L. 225-120 du code de commerce).

L’expression « titres au porteur » désigne toutes les valeurs mobilières non nominatives, soit :

– toutes les valeurs mobilières (actions, obligations et autres) admises aux négociations sur un marché réglementé, sauf si les statuts imposent un caractère nominatif ou, pour les actions, si l’actionnaire demande d’être inscrit de manière nominative ;

– les actions émises par les sociétés d’investissement à capital variable (SICAV). Ces valeurs sont inscrites en compte chez un intermédiaire agréé (mentionné aux 2° à 7° de l’article L. 542-1 du code monétaire et financier).

L’inconvénient principal du titre au porteur pour la société émettrice étant son anonymat, la loi n° 87-416 du 17 juin 1987 sur l’épargne a instauré le régime du « titre au porteur identifiable » (articles L. 228-1 à L. 228-3-1 du code de commerce) permettant aux émetteurs de connaître leur actionnariat. Ce système facultatif – une clause des statuts est nécessaire pour l’appliquer – est réservé aux valeurs mobilières conférant immédiatement ou à terme un droit de vote aux assemblées d’actionnaires. Le système permet à la société émettrice d’obtenir du dépositaire central de titres (DCT) des renseignements lui permettant d’identifier ses actionnaires et de connaître le nombre de titres qu’ils détiennent selon le processus suivant : le DCT interroge les intermédiaires habilités qui conservent les titres (les teneurs de compte conservateurs, ou TCC) ; ces derniers doivent répondre dans les dix jours ; le dépositaire central dispose alors de cinq jours pour répondre à la demande d’identification de l’émetteur. Lorsqu’il n’a pas obtenu de réponse des teneurs de compte, il peut obtenir du président du tribunal de grande instance, statuant en la forme des référés, une injonction sous astreinte (article L. 228-2, alinéa 3, du code de commerce).

Lorsque les propriétaires finaux sont étrangers, des titres émis par une société française peuvent être détenus via le système dit « de l’intermédiaire inscrit ». La loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques (dite loi NRE) a modifié les articles L. 228-1 et suivants du code de commerce pour prendre en compte certains aspects internationaux particuliers de la détention d’instruments financiers. La raison de ce système réside dans le fait que l’identité des actionnaires étrangers, et donc de la personne pouvant demander l’inscription en compte, est délicate à déterminer en présence, essentiellement, d’investisseurs anglais et américains, qui détiennent leurs titres de manière indirecte, leurs systèmes juridiques leur permettant d’interposer un certain nombre d’intermédiaires. Or, les difficultés d’identification liées à ces systèmes peuvent être préjudiciables à la participation de ces actionnaires à la vie sociale et à l’exercice des droits attachés à leurs titres, fragilisant ainsi le processus de décision en assemblée générale. La loi NRE a pris en considération ces nécessités et a prévu des règles en vue de la révélation, si la société émettrice le souhaite, de l’identité des titulaires de titres émis par des sociétés régies par le droit français, ayant donc leur siège social en France.

Ces règles sont prévues aux articles L. 228-1 et suivants du code de commerce. Ces dispositions aménagent une exception au principe selon lequel les valeurs mobilières doivent être inscrites au nom de leurs propriétaires. Elles autorisent les propriétaires, non domiciliés sur le territoire français au sens de l’article 102 du code civil, de titres admis aux négociations sur un marché réglementé à détenir leurs droits dans un compte individuel ou collectif ouvert au nom d’un intermédiaire. L’intermédiaire, lors de l’ouverture du compte, est alors tenu de déclarer qu’il détient les titres pour le compte d’autrui, soit à la société émettrice soit à l’intermédiaire habilité teneur de compte.

Afin d’identifier ses actionnaires en présence d’intermédiaires inscrits, la société peut mettre en œuvre la procédure organisée par les articles L. 228-2 et L. 228-3 du code de commerce. La première phase est la même que celle décrite ci-dessus pour les titres aux porteurs. À son issue, une seconde phase autorise la société à demander à toutes les personnes qui lui semblent figurer sur cette liste pour le compte de tiers de révéler l’identité des propriétaires. Quand il s’agit de titres nominatifs, la société peut demander directement à l’intermédiaire de révéler l’identité des propriétaires des titres pour lesquels il est inscrit (ainsi que le nombre de titres détenus par chacun) : la réponse devra être fournie dans les dix jours ouvrables à compter de la demande (article R. 228-5). La société émettrice, quelle que soit la forme des titres, peut renouveler ses demandes tant qu’elle estime qu’elle n’a pas obtenu l’identité du véritable propriétaire des titres (article L. 228-3-1-I) ; elle peut également demander à toute personne morale propriétaire de ses actions et possédant des participations dépassant le quarantième du capital ou des droits de vote de lui faire connaître l’identité des personnes détenant directement ou indirectement plus du tiers du capital social de cette personne morale ou des droits de vote (article L. 228-3-1-II).

Les sanctions applicables en cas de manquement à ces dispositions sont de nature diverse. Certaines constituent des mesures a priori pour inciter l’intermédiaire inscrit à révéler les informations relatives des titulaires. Ainsi, l’article L. 228-3-3, alinéa 1er, du code de commerce prévoit que, dans le cas où une personne interrogée dans le cadre des procédures décrites ci-dessus omet de fournir une réponse dans les délais prévus ou transmet des informations incomplètes ou erronées, les titres inscrits en compte au nom de cette personne sont privés de droit de vote pour toute assemblée qui se tiendrait jusqu’à la date de régularisation et que le paiement du dividende est également différé jusqu’à cette date. En outre l’article L. 228-3, alinéa 2, du code de commerce précise que la jouissance des droits spéciaux qui sont attachés statutairement aux actions détenues de manière continue au nominatif pendant une période de deux ans est subordonnée aux renseignements fournis par l’intermédiaire inscrit, renseignements qui doivent être suffisants pour permettre le contrôle des conditions requises pour l’exercice de ces droits. D’autres sanctions peuvent être prononcées a posteriori. En effet, si les procédures de renseignement sont sciemment méconnues, la société ou un ou plusieurs actionnaires détenant au moins 5 % des droits de vote peuvent demander au tribunal dans le ressort duquel la société émettrice a son siège de prononcer la privation totale ou partielle, pour une durée maximale de cinq ans, des droits de vote et des dividendes attachés aux actions concernées (article L. 228-3-3, alinéa 2 du code de commerce).

b. Les dispositions de la directive

L’article 3 bis de la directive consacre le droit pour les sociétés cotées européennes d’identifier leurs actionnaires. Il prévoit des règles en présence d’une chaîne de plusieurs intermédiaires, de manière à ce que la demande soit transmise entre eux et que les informations relatives à l’identité des actionnaires soient transmises à la société.

La société devra être en mesure d’obtenir de l’information auprès de tout intermédiaire dans la chaîne détenant des informations. Elle pourra également passer par le dépositaire central pour recueillir les informations relatives à l’identité des actionnaires. La portée de ce dispositif est extraterritoriale puisqu’il s’appliquera également aux intermédiaires qui, sans avoir de siège social ou d’administration centrale au sein de l’Union européenne, fournissent des services aux actionnaires ou à d’autres intermédiaires en ce qui concerne les actions de sociétés qui ont leur siège social dans un État membre et dont les actions sont admises à la négociation sur un marché réglementé établi ou opérant dans un État membre.

De manière générale, les dispositions européennes sont proches de celles prévues actuellement en droit français.

3. L’état du droit en matière de dialogue avec les actionnaires

Le droit français, à l’article R. 225-73-1 du code de commerce, énumère, conformément à la première version de la directive (n° 2007/36/CE du 11 juillet 2007), les informations et documents à diffuser préalablement à une assemblée générale et impose la publication de ces informations sur le site internet des sociétés cotées « pendant une période ininterrompue commençant au plus tard le 21e jour précédant la date de l’assemblée générale et incluant le jour de l’assemblée ». Les sociétés cotées sur marché réglementé (et non sur Euronext Growth ou le marché libre) doivent ainsi disposer d’un site consacré aux obligations d’information destinées aux actionnaires (article R. 210-20 du code de commerce, ce site étant distinct du site dévolu au vote électronique prévu à l’article R. 225-61 du même code).

En ce qui concerne la transmission de la documentation relative aux assemblées, l’inscription au nominatif permet aux actionnaires de recevoir une convocation individuelle (R. 225-68 du code de commerce). L’inscription nominative permet également à l’actionnaire de demander à l’émetteur de lui transmettre la documentation relative à l’assemblée générale sans avoir à justifier préalablement de sa qualité d’actionnaire (R. 225-88 du code de commerce). Les actionnaires au porteur, au contraire, sont uniquement informés de l’existence d’une convocation à une assemblée générale par un avis inséré dans un Journal habilité à recevoir les annonces légales dans le département du siège social de l’émetteur (JAL) et par une publication au Bulletin des annonces légales obligatoires (BALO) (R. 225-67 du code de commerce). Pour obtenir communication des documents, ils doivent joindre à cette demande une attestation d’inscription en compte que son établissement teneur de compte-conservateur peut lui facturer (R. 225-88 du code de commerce). L’Autorité des marchés financiers recommande aux établissements teneurs de comptes-conservateurs de « veiller à ce que les actionnaires qui en formulent la demande disposent, dans les meilleurs délais, des documents préparatoires aux assemblées générales ».

Enfin, en matière de vote, à défaut d’assister personnellement à une assemblée générale, un actionnaire résident peut :

– soit donner un mandat de vote qui peut être, sous forme électronique, destiné à une personne de son choix, ou à l’émetteur sans indication de mandataire : il s’agit alors d’un pouvoir en blanc (articles L. 225-106 et R. 225-79 du code de commerce) ;

– soit voter à distance (vote dit « par correspondance ») via un formulaire de vote (articles L. 225-107 et R. 225-77 du code de commerce).

Pour les actionnaires non-résidents dont les titres sont tenus par un intermédiaire inscrit, l’article L. 228-3-2 du code de commerce dispose que « l’intermédiaire [inscrit] peut, en vertu d’un mandat général de gestion des titres, transmettre pour une assemblée le vote ou le pouvoir d’un propriétaire d’actions ou d’obligations ». L’article R. 228-6 du même code précise que « l’intermédiaire inscrit bénéficiaire d’un mandat peut transmettre ou émettre sous sa signature les votes des propriétaires d’actions ou d’obligations ». L’article L. 228-3-2 prévoit également qu’« à la demande de la société émettrice ou de son mandataire », l’intermédiaire inscrit est tenu de « fournir la liste des propriétaires non-résidents des actions […] auxquelles ces droits de vote sont attachés ainsi que la quantité d’actions […] détenues par chacun d’eux ». Ce même article dispose que le vote ou le pouvoir émis par un intermédiaire qui n’a pas révélé l’identité des propriétaires des titres, à la demande de l’émetteur, ne peut être pris en compte.

4. Les principales avancées de la directive

La directive prévoit principalement que les sociétés dont les actions sont admises sur un marché réglementé pourront identifier tous leurs actionnaires, même si, de manière optionnelle, il pourra être décidé de fixer un plafond, inférieur à 0,5 %, en deçà duquel les actionnaires pourraient ne pas être identifiés.

La transmission des informations se fait « dans les meilleurs délais », sans qu’aucun terme ne soit fixé, en nombre de jours.

La directive permet également d’interdire aux intermédiaires de facturer des frais pour les services prévus au titre de l’identification et de l’information des actionnaires.

À défaut, ces frais devront être non discriminatoires et proportionnés aux coûts réellement engagés. Toute différence de frais selon que les droits sont exercés au niveau national ou international ne sera permise que si elle est dûment motivée et si elle correspond à l’écart dans les coûts réellement engagés pour fournir ces services.

Il sera organisé une publicité des frais séparément pour chaque service.

Le droit français est, de manière générale, conforme aux dispositions de cette partie de la directive. L’objectif poursuivi par la disposition envisagée est de permettre les ajouts et ajustements techniques nécessaires au niveau législatif, sans sur-transposition.

Un délai d’habilitation de douze mois à compter de la publication de la loi est apparu proportionné aux objectifs poursuivis.

E. L’encadrement de la rÉmunération des dirigeants

La rémunération des administrateurs joue un rôle essentiel dans la mise en adéquation des intérêts des administrateurs avec ceux des actionnaires et pour veiller à ce que les administrateurs agissent dans le meilleur intérêt de l’entreprise. Lorsque les actionnaires ne supervisent pas la rémunération des administrateurs, il existe un risque que ceux-ci appliquent une stratégie qui les récompense personnellement sans contribuer aux performances à long terme de l’entreprise.

Plusieurs faiblesses ont été constatées dans le cadre actuel. Tout d’abord, les informations communiquées par les entreprises ne sont ni exhaustives, ni claires, ni comparables. Ensuite, les actionnaires ne disposent souvent pas des outils suffisants pour exprimer leur avis sur la rémunération des administrateurs. Enfin, des situations de médiatisation de conflits internes à ce sujet peuvent être préjudiciables à l’image de la gouvernance des sociétés cotées françaises.

Le droit de regard des actionnaires sur la rémunération des administrateurs a été estimé insuffisant. Le dispositif d’encadrement de la rémunération des dirigeants mandataires sociaux prévu par la directive s’articule autour d’un double vote de l’assemblée générale des actionnaires. Un premier vote, ex ante, porte sur la politique de rémunération de la société, qui doit être réalisée par l’organe responsable de la rémunération des dirigeants. Cette politique doit présenter les principes et les critères, qui doivent être alignés sur les intérêts de la société, déterminant les rémunérations des dirigeants. Cette politique est en principe contraignante. Un second vote, ex post, porte sur le rapport présentant le détail des rémunérations octroyées à chacun des dirigeants durant l’exercice écoulé. Ce vote est en principe consultatif, l’organe compétent en matière de rémunération devant simplement indiquer la manière dont l’avis de l’assemblée a été pris en compte dans la politique de rémunération.

1. L’état du droit français

Conçu comme un mécanisme contraignant inspiré des dispositions européennes alors en cours de négociation, le dispositif français issu de la loi « Sapin II » n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique s’articule autour d’un double vote de l’assemblée générale des actionnaires (articles L. 225-32-2, L. 225-82-2 et L. 225-100 du code de commerce). Le vote ex ante porte sur une résolution, contraignante, présentant les principes et les critères de rémunérations des dirigeants mandataires sociaux. Ex post, l’assemblée générale est appelée à se prononcer sur les rémunérations de chaque dirigeant par des résolutions distinctes. Le législateur a voulu donner une portée contraignante à ce vote, et a permis la possibilité d’empêcher le versement de la partie variable et exceptionnelle de la rémunération d’un dirigeant dont la rémunération serait désapprouvée.

Cette disposition constitue l’un des rares cas de sanction associée à un vote ex post (« say on pay ») observables à travers le monde : en Australie, les membres du conseil d’administration voient leur mandat remis en jeu après deux votes négatifs supérieurs à 25 % ; au Luxembourg, des amendes administratives peuvent être prononcées.

Ce dispositif s’est ajouté à un encadrement préexistant portant sur les engagements dus ou susceptibles d’être dus « à raison de la cessation ou du changement de ces fonctions ou, postérieurement à celles-ci, des engagements de retraite à prestations définies répondant aux caractéristiques des régimes » supplémentaires et pour lesquels s’applique la procédure des conventions réglementées, renforcée sur quelques points (articles L. 225-42-1, L. 225-90-1, et L. 226-10). Proche dans son esprit du dispositif « Sapin II », cette procédure s’en éloigne en pratique en ce que le conseil d’administration ou de surveillance ne publie pas de principes généraux mais doit autoriser les conventions visées, qui doivent ensuite être approuvées par l’assemblée générale qui statue sur un rapport spécial du commissaire aux comptes.

La coexistence de ces deux dispositifs similaires empruntant des procédures distinctes est nécessaire pour la raison suivante : la procédure des conventions réglementées n’a pas pu s’appliquer aux rémunérations principales des dirigeants parce que ces dernières n’ont pas de nature contractuelle mais institutionnelle, ce qui ne permet pas de les considérer comme des engagements – ou conventions – pour lesquels le conseil doit donner son accord. Le conseil doit au contraire directement déterminer les rémunérations principales. Réciproquement, le non-versement d’une partie de la rémunération ne peut s’appliquer qu’aux rémunérations institutionnelles et ne peut pas être étendu à des rémunérations contractuelles sans courir le risque d’être considéré comme contraire aux principes de liberté et de force obligatoire des contrats.

2. Les modifications rendues nécessaires par la directive

Une transposition stricte de la directive, notamment au niveau de son dispositif ex post, conduirait à rendre le droit français extrêmement complexe, en y ajoutant un vote supplémentaire sur le rapport des rémunérations lors de l’assemblée générale. Les champs d’application de ces votes ne seraient, en outre, pas les mêmes puisque la directive inclut également les membres du conseil d’administration. Par ailleurs, le dispositif français actuel peut susciter certaines incompréhensions chez les sociétés concernées, notamment au niveau de la détermination des rémunérations suspendues (difficulté de définition du caractère « exceptionnel » d’une rémunération), que la transposition pourrait permettre de corriger.

Ces raisons conduisent le gouvernement à proposer une refonte cohérente du dispositif français, facilité par une habilitation à légiférer par ordonnance. Dans le dispositif envisagé à ce stade, les actionnaires seraient appelés à se prononcer, ex ante, sur une politique de rémunération unifiée et contraignante couvrant l’ensemble des rémunérations, étant précisé que toute modification importante de la politique entraînerait l’obligation d’un nouveau vote ex post. Un vote négatif conserverait également un caractère contraignant assorti d’une sanction efficace. Toutefois, l’application du non-versement de la partie variable de la rémunération ne serait pas possible en ce qui concerne les administrateurs. L’économie globale du dispositif ex post devrait donc être ajustée, en veillant à améliorer la clarté, la praticabilité et la sécurité juridique de l’ensemble.

Dans l’étude d’impact publiée concomitamment au projet de loi, le gouvernement indique (page 634) que « le projet d’habilitation étant pris dans le cadre de la transposition de la directive, la cohérence avec le droit européen sera naturellement la plus totale. Le droit français est déjà en sur-transposition sur certains aspects ».

Le délai d’habilitation de douze mois à compter de la publication de la loi apparaît proportionné aux objectifs poursuivis.

Le Conseil d’État n’a formulé aucune remarque sur cet article.

F. La position de la commission spÉciale

La commission spéciale a adopté quinze amendements rédactionnels destinés à préciser la rédaction de cet article relativement technique et riche de 96 alinéas.

*

La commission adopte successivement les amendements rédactionnels CS2261, CS2262, CS2266 et CS2260 de la rapporteure.

L’amendement CS2267 de la rapporteure est retiré.

La commission adopte successivement les amendements rédactionnels CS2265, CS2268, CS2324 et CS2327 de la rapporteure.

L’amendement CS2328 de la rapporteure est retiré.

La commission adopte l’amendement rédactionnel CS2329 de la rapporteure.

Suivant l’avis défavorable de la rapporteure, elle rejette l’amendement CS788 de M. Daniel Fasquelle.

Puis elle adopte successivement les amendements rédactionnels CS2330, CS2331, CS2332, CS2333 et CS2334 de la rapporteure.

La commission examine ensuite l’amendement CS1689 de Mme Laure de La Raudière.

Mme Laure de La Raudière. Les alinéas 91 et 93 du présent article habilitent le Gouvernement à légiférer par ordonnance sur l’engagement à long terme des actionnaires. Je souhaiterais insérer un alinéa précisant que les dispositions doivent être prises « sans durcissement des directives européennes concernées et sans rajouter un excès de réglementations françaises contraignantes pour les entreprises ». L’habilitation étant très large, nous demandons au Gouvernement de s’en tenir aux dispositions de la directive, sans surtransposition – en l’absence de précisions sur les intentions du Gouvernement dans l’étude d’impact, il me paraît opportun de l’écrire.

Mme Coralie Dubost, rapporteure. Cet excellent amendement d’appel ne présente guère de caractère normatif. Relevant plutôt du commentaire, je vous prie de le retirer ; à défaut, j’y serai défavorable.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Même avis. Nous veillerons, j’en prends l’engagement, à ce qu’il n’y ait pas de surtransposition, mais je rappelle que nous travaillons précisément à un projet de loi de « dé-surtransposition » de directive.

Mme Laure de La Raudière. C’est une question à laquelle nous sommes très sensibles. Il nous faudrait un tableau de bord beaucoup plus précis sur ces questions. Le Parlement, soyons honnêtes, n’a pas les moyens de suivre le détail des transpositions ni de savoir s’il y a, oui ou non, surtransposition. Il serait normal que le Gouvernement fasse preuve de transparence sur ce point, le cas échéant en assumant les surtranspositions.

L’amendement est retiré.

La commission adopte l’amendement rédactionnel CS2335 de la rapporteure.

Puis elle adopte l’article 66 modifié.

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Article 67 Transposition de la directive 2016/2341/UE du 14 décembre 2016 concernant les activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle

Cet article habilite le gouvernement à procéder par ordonnance pour, en premier lieu, procéder à la transposition de la directive (UE) 2016/2341 du 14 décembre 2016 (dite « IORP 2 ») concernant les activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle (appelées IRP ou « fonds de pension »), dont le délai de transposition expire le 13 janvier 2019.

En second lieu, cet article habilite également le gouvernement à adapter les règles applicables aux organismes de retraite professionnelle supplémentaire ainsi qu’aux institutions de retraite professionnelle collective, pour renforcer leur attractivité et leur compétitivité au niveau européen.

A. Les directives IORP 1 de 2003 et IORP 2 de 2016

La directive 2016/2341 « IORP 2 » du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2016 concernant les activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle (IRP) prévoit l’encadrement des activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle. Cette directive fixe au niveau européen le cadre d’exercice pour les organismes consacrés à la gestion d’engagement de retraite professionnelle, pour des travailleurs salariés ou non. Elle n’est a priori pas destinée à s’appliquer aux régimes de retraite obligatoires. Ce texte constitue une refonte de la directive 2003/41/CE du Parlement européen et du Conseil du 3 juin 2003 (dite « IORP 1 ») concernant les activités et la surveillance des institutions de retraite professionnelle.

L’ordonnance n° 2017-484 du 6 avril 2017 relative à la création d’organismes assurantiels dévolus à l’exercice de l’activité de retraite professionnelle supplémentaire et à l’adaptation des régimes de retraite supplémentaire en unités de rente a introduit le statut d’organismes ayant pour objet l’exercice de l’activité de retraite professionnelle supplémentaire (« fonds de pension » ou FRPS pour « fonds de retraite professionnelle supplémentaire ») conformément aux dispositions de la directive 2003/41/CE. Ce nouveau type d’organisme a été introduit à l’article L. 381-1 du code des assurances, à l’article L. 214-1 du code de la mutualité et à l’article L. 942-1 du code de la sécurité sociale.

Ces organismes seront supervisés par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution qui n’a encore à ce jour, selon le gouvernement, agréé aucun organisme.

Conformément à la directive 2003/41/CE précitée, la gestion financière de ces organismes est soumise à des règles comparables à celle du régime dit « Solvabilité I » qui était applicable aux organismes d’assurance jusqu’à fin 2015. La directive 2016/2341 doit permettre une plus grande fluidité d’action de ces organismes et renforcer leurs obligations en matière de gouvernance.

Par rapport à la directive précédente, IORP 2 accorde une attention particulière aux points suivants :

– une meilleure protection des droits des affiliés et de leurs bénéficiaires ;

– une meilleure information aux affiliés et aux bénéficiaires ;

– une facilitation de la mobilité des travailleurs entre les États membres et les activités transfrontalières des IRP.

B. L’adaptation des rÈgles applicables aux organismes de retraite professionnelle supplÉmentaire

La directive IORP 1 prévoyait également la mise en place d’organismes permettant de gérer des régimes de retraite professionnels non assurantiels. C’est à ce titre que l’ordonnance n° 2006-344 du 23 mars 2006 avait autorisé et encadré la gestion transfrontalière des régimes de retraite non assurantiels. Cette faculté n’est cependant pas utilisée en France, le cadre réglementaire défini par l’ordonnance de 2006 s’étant avéré inadapté.

Cette situation a conduit des acteurs français à délocaliser leurs activités dans d’autres pays européens disposant de véhicules d’épargne retraite plus efficaces. Il apparaît donc nécessaire de modifier le cadre législatif pour soutenir cette activité.

Une réforme, que l’habilitation accordée par le présent article rendra possible, devrait permettre de clarifier le cadre applicable aux IRP non assurantielles, en redéfinissant leur périmètre d’intervention, les règles applicables à l’exercice de leurs activités, ainsi que leurs modalités d’agrément et de contrôle. Dans l’optique d’une utilisation transfrontalière, le gouvernement envisage de proposer la mise en place d’un cadre souple, permettant de tenir compte de la diversité des droits du travail européens et de la mobilité croissante des salariés. Cette réforme aurait pour objet de constituer le pendant de la création des fonds de retraite professionnelle supplémentaire (FRPS) pour les régimes de retraite par capitalisation non assurantiels.

L’ordonnance pourrait permettre de prendre des mesures favorisant l’activité des organismes assurantiels dédiés à l’exercice de l’activité de retraite professionnelle supplémentaire et d’étendre éventuellement le champ de leurs activités en matière de retraite supplémentaire sans créer de nouvelle contrainte pour les organismes ayant ce statut ou les autres organismes existants.

Du point de vue de la gestion d’actifs, une réforme des organismes de gestion d’épargne retraite issus de l’ordonnance n° 2006-344 du 23 mars 2006 pourrait permettre d’ouvrir aux organismes français qui se consacrent à l’exercice de l’activité de retraite professionnelle d’intervenir de façon plus simple sur le marché européen. Cette faculté permise pour les organismes français s’inscrirait dans le cadre général des nouveaux produits paneuropéens d’épargne-retraite individuelle proposés par la Commission Européenne. La réforme envisagée n’est donc pas susceptible d’engendrer une augmentation significative des contraintes applicables à ces organismes.

C. JUSTIFICATION DU DÉLAI D’HABILITATION

Compte tenu du caractère technique des mesures envisagées, l’opportunité de légiférer par ordonnance semble se justifier.

L’étude d’impact accompagnant le projet de loi précise (page 638) : « La directive 2003/41/CE étant abrogée au 13 janvier 2019 (article 65 de la directive 2016/2341 susmentionnée), il est apparu nécessaire que le gouvernement dispose d’une habilitation jusqu’à cette échéance ». Eu égard à la durée plausible du débat parlementaire, cette considération semble avoir perdu sa pertinence. C’est, là encore, la technicité particulière du dossier qui justifie la durée d’habilitation de douze mois prévue par le présent article à compter de la promulgation de la loi.

Cette habilitation, qui définit ses finalités avec une précision suffisante et ne conduit à remettre en cause aucune règle constitutionnelle, n’a pas appelé de remarque particulière de la part du Conseil d’État.

Après publication de l’ordonnance, le gouvernement disposera classiquement de trois mois pour déposer un projet de loi de ratification.

D. La position de la commission spÉciale

L’article 67 a fait l’objet d’un amendement rédactionnel.

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La commission adopte l’amendement rédactionnel CS2336 de la rapporteure.

Puis elle adopte l’article 67 modifié.

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Article 68 Transposition de la directive (UE) 2017/2399 du 12 décembre 2017 modifiant la directive 2014/59/UE en ce qui concerne le rang des instruments de dette non garantie dans la hiérarchie en cas d’insolvabilité

Cet article autorise le Gouvernement à transposer directement les dispositions de nature législatives de la directive (UE) 2017/2399 du 12 décembre 2017 modifiant la directive 2014/59/UE du 15 mai 2014 en ce qui concerne le rang des instruments de dette non garantie dans la hiérarchie en cas d’insolvabilité. Le délai de transposition de cette directive expire le 29 décembre 2018. La législation française doit être mise en conformité seulement pour les entreprises d’investissement et différentes catégories de compagnies financières, pour lesquelles le projet prévoit d’adapter les règles actuelles à leurs spécificités.

A. Le CADRE juridique GÉNÉRAL

La directive 2017/2399 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2017 a modifié la directive 2014/59/UE 15 mai 2014 en ce qui concerne le rang des instruments de dette non garantie dans la hiérarchie des créanciers en cas d’insolvabilité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement. Les modifications introduites dans cette directive, qu’il appartient aux États membres de transposer, visent à créer un nouveau rang de privilège pour les créanciers titulaires d’une créance sur l’établissement par rapport aux créanciers titulaire d’une créance ordinaire ou chirographaire ([18]) dite communément « senior non préférée » (l’établissement ayant symétriquement une dette de même rang). Elles permettent ainsi aux personnes rentrant dans le champ d’application de la directive d’émettre des titres ou d’emprunter des ressources d’une nouvelle classe qui prend rang entre les dettes subordonnées et les autres dettes ordinaires (désormais privilégiées).

Cette réforme européenne reprend sur le fond les principes de la réforme française adoptée avec l’article 151 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 et codifiée à l’article L. 613-30-3 du code monétaire et financier. Elle s’applique cependant à un champ plus large d’entités que ce que prévoit actuellement le code monétaire et financier qui n’est aujourd’hui applicable qu’aux établissements de crédit.

En effet, l’article L. 613-30-3 du code monétaire et financier permet déjà aux établissements de crédit qui le souhaiteraient d’émettre des passifs d’une nouvelle catégorie occupant un nouveau rang pour les détenteurs des créances concernées dans l’hypothèse où l’établissement serait placé en liquidation judiciaire.

Pour mémoire, cette réforme avait complété le cadre législatif issu de la transposition par l’ordonnance n° 2015-1024 du 20 août 2015 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière financière de la directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014, dite « BRRD » selon son acronyme anglais ou « DRRB » en français, pour « directive sur le redressement et la résolution des banques ». Ces dispositions ont introduit un nouveau cadre juridique permettant la résolution ordonnée d’une banque défaillante en tant qu’alternative à sa mise en liquidation.

La directive renvoie explicitement au droit national le soin de définir les règles applicables en matière de liquidation. Le droit de la faillite n’a pas été harmonisé au niveau européen, y compris en matière bancaire. La directive 2001/24/CE du Parlement européen et du Conseil concernant l’assainissement et la liquidation des établissements de crédit (transposée aux articles L. 613-31-1 à L. 613-31-10 du code monétaire et financier – CMF) prévoit uniquement les conditions d’application des législations nationales en matière de faillite bancaire et le régime de reconnaissance intra-communautaire de ces législations ainsi que des décisions prises par les autorités nationales chargées de les appliquer.

En France, le droit de la faillite applicable aux établissements de crédit est, sauf exception, celui prévu au livre VI du code de commerce, sous réserve des règles prévues par le code monétaire et financier.

La directive DRRB se borne à imposer aux États-membres la création de deux rangs de privilège au profit des déposants par rapport aux créanciers chirographaires. Ces dispositions (article 108 de la directive) ont été transposées à l’article L. 613-30-3 du CMF. Cet article crée les deux rangs prévus par la directive, le premier au profit des déposants personnes physiques et petites et moyennes entreprises pour la part de leur dépôt qui excède 100 000 euros et est éligible à la garantie d’un système de garantie des dépôts et le second, plus élevé, au profit de l’ensemble des déposants dont les dépôts sont garantis par un tel système (dépôts inférieurs à 100 000 euros, dits « dépôts couverts »).

En application des dispositions combinées du code de commerce, du code civil et du CMF, les créanciers chirographaires sont pris en considération après les créanciers qui bénéficient d’une sûreté et après les dépôts mentionnés précédemment mais avant les titres de créance subordonnés.

B. L’apport de la rÉforme de 2016

La réforme intervenue avec l’adoption de l’article 151 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 dite « Sapin II » a modifié la hiérarchie des créanciers des établissements de crédit afin de faciliter la mise en œuvre du renflouement interne, c’est-à-dire de l’imputation des pertes aux actionnaires et aux créanciers d’un établissement de crédit par l’annulation de leurs titres de capital ou par la conversion de leurs créances en fonds propres. En effet, tirant les enseignements de la crise financière survenue en 2007-2008, les chefs d’État et de gouvernement du G 20 ont pris la décision de mieux protéger les déposants et de prévenir le recours aux finances publiques en assurant la mise à contribution prioritairement des actionnaires et des créanciers en cas de défaillance ou de risque de défaillance d’une banque.

La réforme a modifié les règles applicables en matière de liquidation des établissements de crédit, prévues à l’article L. 613-30-3 du CMF, qui trouvent également à s’appliquer en cas de mise en résolution, afin de permettre d’identifier facilement les titres de dette disponibles pour l’absorption des pertes sans doute possible, selon les modalités suivantes :

– un privilège est octroyé à l’ensemble des créanciers qui relevaient antérieurement de la classe dite « chirographaire », y compris les propriétaires de titres de dette obligataire émis avant l’entrée en vigueur de la loi. Les établissements de crédit peuvent continuer à émettre des titres de dette dans cette catégorie depuis l’entrée en vigueur de la loi ;

– la loi permet aux établissements de crédit d’émettre des titres de dette obligataire ou d’emprunter des ressources ayant rang dans une nouvelle catégorie, qui absorbe les pertes en liquidation après les instruments de dette subordonnée et avant la catégorie des instruments de passif privilégiés (mentionnée ci-dessus).

Ces passifs constituent la nouvelle tranche chirographaire qui a vocation à croître à mesure des émissions de titres de créance et des emprunts qui sont rattachés à cette catégorie par les stipulations du contrat. La réforme ne porte ainsi pas atteinte aux situations contractuelles en cours : l’égalité de traitement à l’intérieur de l’ancienne tranche chirographaire ou de la dernière tranche de passifs subordonnés est totalement préservée (l’Allemagne avait par exemple initialement fait le choix de dégrader la situation de certains créanciers, ce qui n’est pas le cas de la France). Le niveau de protection des créanciers chirographaires existants (avant l’adoption de la réforme) est au contraire promis à s’améliorer à mesure que croîtront les émissions de titres de créance et les emprunts rattachés à la nouvelle tranche, cette dernière étant destinée à absorber des pertes avant eux.

Les termes de cette réforme ont été repris par la directive 2017/2399 du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2017, ce qui constitue une nouvelle étape – au-delà des dépôts – en matière d’harmonisation du droit de la faillite applicable aux établissements du secteur financier et en particulier aux établissements de crédit. L’adoption d’une réglementation homogène au niveau de l’Union européenne permet ainsi d’envisager le développement d’un marché plus vaste pour cette nouvelle classe d’actifs, proche des dettes ordinaires. Cette perspective est confortée par le fait que le bénéfice de ce régime soit ouvert à d’autres personnes que les établissements de crédit, comme le prévoient les mesures de transposition envisagées.

C. LA NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

Bien que la directive soit inspirée de la législation française, il est néanmoins nécessaire de légiférer afin d’étendre le champ d’application de l’article L. 613-30-3 du code monétaire et financier aux entités prévues par ce texte européen. Le champ des personnes auxquelles sont applicables les dispositions de fond de l’article L. 613-30-3 est aujourd’hui limité aux établissements de crédit. Or, la directive prévoit que les nouvelles règles qu’elle définit doivent également pouvoir être appliquées aux autres personnes auxquelles la directive 2014/59/UE est applicable, à savoir les entreprises d’investissement, les établissements financiers mentionnés au 4 de l’article L. 511-21 du même code, les compagnies financières holding et les compagnies financières holding mères dans un État membre ou dans l’Union ainsi que les compagnies financières holding mixtes et les compagnies financières holding mixtes mères dans un État membre ou dans l’Union.

La directive prévoit en outre, par rapport au texte français existant, qu’il soit fait mention, le cas échéant, du rattachement de ces titres, créances, instruments ou droits au nouveau rang prévu par la directive lors du prospectus d’émission.

Les autres dispositions de nature législative prévues par le texte européen sont d’ores et déjà en vigueur en France et n’appellent pas de mesures de transposition complémentaires.

D. Les bÉnÉfices attendus

L’identification de classes de passif homogènes, susceptibles de concourir à l’absorption des pertes ou aux besoins de recapitalisation d’un établissement défaillant juste après les fonds propres prudentiels, permet de renforcer l’efficacité des mesures de résolution et de prévenir les risques de contestation contentieuse qui se fonderaient sur une différence de traitement entre créanciers de même rang et par rapport au scénario contrefactuel de la liquidation.

La directive prévoit que la différence de traitement est appréciée par rapport à la situation qui aurait été celle des créanciers dans l’hypothèse où l’établissement de crédit aurait été liquidé. Elle conduit ainsi à bâtir un scénario théorique de liquidation de l’établissement de crédit à la date de l’entrée en résolution, la résolution constituant précisément une alternative à la liquidation.

L’adoption de ces mesures permet, d’une manière immédiate, de faciliter la satisfaction par les établissements concernés des nouvelles exigences de capacités d’absorption de pertes qui s’imposent à eux et, d’une manière générale, de conforter la stabilité financière en minimisant les risques de recours aux finances publiques en cas de crise.

L’extension du champ d’application à d’autres catégories de personnes que les établissements de crédit qui repose sur des règles harmonisées au sein de l’Union européenne permet d’envisager un approfondissement du marché des titres et passifs concernés et la diminution globale des coûts de financement qui y sont associés.

E. L’IMPACT SUR LES PARTICULIERS

L’impact sur les particuliers est limité et indirect. Les mesures proposées ne sont pas rétroactives et permettent aux créanciers existant qui ont vocation à être privilégiés de conserver le rang pari passu ([19]) qu’ils pouvaient avoir antérieurement avec d’autres créanciers. L’efficacité du privilège et le niveau de protection qui en découle croîtront à mesure que des émissions et emprunts dépourvus de ce privilège (créanciers chirographaires) prendront plus d’importance dans les passifs des personnes concernées. Les particuliers pourront de plus renoncer au privilège conféré par la loi par voie contractuelle pour les émissions et emprunts nouveaux. Ils bénéficieront ainsi d’un niveau d’information adéquat sur les risques pris dans la mesure où ils renoncent explicitement à bénéficier d’un rang privilégié. En outre, la commercialisation de ces nouveaux titres sera soumise aux règles de commercialisation des titres financiers prévue par le cadre européen pour les marchés d’instruments financiers.

Ce cadre est composé de la directive 2014/65 UE du 15 mai 2014 sur les marchés d’instruments financiers (« MiFID 2 » qui abroge la « MiFID 1 ») et du règlement 600/2014 du 15 mai 2014 sur les marchés d’instruments financiers couvrant les aspects de transparence des marchés vis-à-vis du public et modifiant le règlement 648/2012 du 4 juillet 2012 sur les produits dérivés négociés de gré à gré (dit règlement « EMIR »). Ce nouveau cadre prévoit notamment une amélioration du fléchage des produits financiers vers une clientèle bénéficiant d’un niveau d’information renforcé.

Par ailleurs, l’information sur le rang des titres, créances, instruments ou droits en cas d’insolvabilité de l’émetteur ou de l’emprunteur figurera, s’il y a lieu, dans les prospectus au sens du règlement (UE) 2017/1129 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 concernant le prospectus à publier en cas d’offre au public de valeurs mobilières ou en vue de l’admission de valeurs mobilières à la négociation sur un marché réglementé.

Selon l’avis du Conseil d’État, les dispositions de cet article, particulièrement techniques, ne soulèvent pas de difficultés d’ordre constitutionnel ou conventionnel.

F. La position de la commission

Cet article a fait l’objet de trois modifications :

– Deux amendements rédactionnels de la rapporteure destinés à préciser la rédaction des dispositions ;

– Un amendement déposé par le Gouvernement et destiné à l’autoriser à adopter par voie d’ordonnance les mesures de nature législatives nécessaires pour assurer la transposition de plusieurs modifications de directives et règlements en cours d’adoption par l’Union européenne dans le cadre du « paquet bancaire ».

Il s’agit de dispositions issues des conventions « Bâle 3 » et « Bâle 4 » et relatives aux règles prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement ainsi qu’aux règles applicables à ces mêmes entreprises en matière de prévention et de gestion des crises bancaires au sein de l’Union européenne ou au sein de l’Union bancaire. La modification de ces textes permet notamment de parachever le volet de réduction des risques relatifs aux entités du secteur bancaire. La directive en question n’est pas encore adoptée mais devrait l’être d’ici la fin de l’année 2018.

La rapporteure note que l’ajout de cette demande de transposition par voie d’amendement quelques jours seulement avant l’ouverture de l’examen en commission n’a pas laissé beaucoup de temps aux parlementaires pour examiner le contenu de l’ordonnance.

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L’amendement CS2343 de la rapporteure est retiré.

La commission adopte successivement les amendements rédactionnels CS2344 et CS2345 de la rapporteure.

Puis elle examine l’amendement CS2337 de la rapporteure.

Mme Coralie Dubost, rapporteure. Il s’agit également d’un amendement rédactionnel.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. J’y suis défavorable. Selon notre analyse, l’amendement rendrait inopérant le dispositif transitoire. La date charnière ne peut être que la date d’entrée en vigueur de la loi et non celle de sa publication.

Mme Coralie Dubost, rapporteure. Nous allons y retravailler en vue de la séance.

L’amendement est retiré.

La commission examine l’amendement CS2035 du Gouvernement.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Le présent amendement vise à autoriser le Gouvernement à adopter par voie d’ordonnance les mesures de nature législative nécessaires à la transposition de plusieurs modifications de directives et règlements en cours d’adoption au niveau de l’Union européenne dans le cadre du « paquet bancaire » – que j’ai négocié pendant de longs mois et qui améliore significativement la situation des banques en Europe.

Suivant l’avis favorable de la rapporteure, la commission adopte l’amendement.

Puis elle adopte l’article 68 modifié.

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Article 69 Transposition de la directive (UE) 2015/2436 rapprochant les législations des États membres sur les marques et du règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 (« Paquet Marques »)

Cet article habilite le Gouvernement à prendre, par ordonnance, les mesures nécessaires à la transposition de la directive (UE) 2015/2436 du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2015 rapprochant les législations des États membres sur les marques, et les mesures nécessaires pour assurer la compatibilité de la législation relative aux marques avec le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 sur la marque de l’Union européenne, ainsi que les mesures d’adaptation de la législation nationale liées à la transposition de cette directive et à l’application de ce règlement.

A. L’ENJEU ÉCONOMIQUE DE LA PROTECTION DES MARQUES

Une marque de fabrique, de commerce ou de service, que l’article L. 711-1 du code de la propriété intellectuelle (CPI) définit comme « un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale », constitue un élément essentiel de la stratégie industrielle et commerciale d’une entreprise. Elle permet d’identifier les produits et services et de les distinguer de ceux proposés par les concurrents ; à tort ou à raison, une marque connue représente un point de repère déterminant pour les consommateurs, qui y voient la garantie d’une certaine qualité, voire d’un certain prestige.

Ce rôle stratégique reconnu à la marque a conduit le législateur français à accorder une protection particulière à son propriétaire qui, grâce à la procédure du dépôt et de l’enregistrement auprès de l’Institut national de la propriété industrielle (INPI), peut obtenir un monopole d’exploitation de sa marque sur le territoire français pour une durée de dix ans indéfiniment renouvelable.

Des mécanismes de protection ont également été instaurés au niveau communautaire et international afin de permettre à l’exploitant d’une marque, qui souhaite exporter ses produits ou ses services, de protéger également sa marque sur les territoires d’autres pays :

– au niveau communautaire, une procédure gérée par l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) permet au propriétaire d’obtenir un titre unique, la marque de l’Union européenne, qui s’applique automatiquement dans tous les États membres de l’Union ;

– au niveau international, le « système de Madrid » prévoit une procédure unique d’enregistrement des marques, gérée par l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI). Cette procédure unique permet ensuite au propriétaire de solliciter un titre de protection dans les 117 pays membres du « système de Madrid ».

En France, plus de 90 000 marques sont déposées annuellement auprès de l’Institut national de la propriété industrielle (INPI). Selon une étude du Service des études et des statistiques industrielles, « les biens et services commercialisés sous une marque représentent la moitié du chiffre d’affaires des entreprises. Cette part est plus élevée pour les grandes entreprises et celles produisant des biens à destination des ménages. La proportion d’entreprises possédant au moins une marque croît très fortement avec la taille. Les PME commercialisent une plus grande part de leur chiffre d’affaires sous des licences de marques que sous des marques dont elles sont propriétaires. »

En 2015, 9,5 % des entreprises françaises étaient propriétaires d’une marque ; cette proportion était de 9 % pour l’ensemble de l’industrie, de 19,8 % pour l’industrie manufacturière (en dehors des industries agro-alimentaires) et s’élevait à 23,7 % pour le secteur de l’industrie des biens de consommation ; elle était de 16,3 % pour le secteur du commerce. Cette étude montrait que les entreprises concernées par la contrefaçon représentaient 8 % des entreprises dans l’ensemble de l’économie, 17 % dans l’industrie manufacturière et que cette proportion s’élevait aux deux tiers pour les entreprises possédant au moins une marque.

En 2017, les autorités douanières françaises ont saisi 8,4 millions d’articles de contrefaçon, dont 2,3 millions d’articles achetés sur internet. Ce commerce parallèle engendrerait, selon l’Union des fabricants (UNIFAB), une perte de 30 000 à 40 000 emplois et un manque à gagner important en recettes fiscales. Les marchandises les plus concernées sont les vêtements, les chaussures, l’horlogerie, la maroquinerie, les articles de téléphonie mobile et les jeux, jouets et articles de sport. À titre d’exemple, les pertes annuelles liées à la contrefaçon seraient de l’ordre de 336 millions d’euros pour le secteur de la bijouterie et de l’horlogerie et avoisineraient les 100 millions d’euros pour le secteur de la maroquinerie et des articles de voyage.

Face à l’enjeu économique que représentent la protection de la propriété intellectuelle et la lutte contre la contrefaçon, la France a renforcé son arsenal législatif par l’adoption de la loi n° 2014-315 du 11 mars 2014 renforçant la lutte contre la contrefaçon. Cette loi a notamment créé un délit de contrefaçon pour les atteintes aux indications géographiques, alors même que la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation a instauré un régime de protection des indications géographiques pour les produits industriels et artisanaux visant à mieux protéger les appellations utilisées par les entreprises locales victimes de concurrence étrangère.

B. L’ACTION DE L’UNION EUROPÉENNE

Faisant le constat d’une divergence des pratiques et d’un faible niveau de coopération entre les offices nationaux de propriété industrielle, la Commission européenne a engagé en mars 2013 une révision de la législation européenne relative aux marques. Ces travaux se sont conclus en décembre 2015 avec l’adoption du « paquet Marques », composé du règlement modificatif (UE) 2015/2424 sur la marque de l’Union européenne et de la directive (UE) 2015/2436 rapprochant les législations des États membres sur les marques.

Le règlement modificatif (UE) 2015/2424 sur la marque de l’Union européenne a été codifié à droit constant par le règlement (UE) 2017/1001 entré en vigueur le 1er octobre 2017.

La directive a introduit d’importantes modifications visant à moderniser, renforcer mais aussi simplifier le système des marques par l’adoption de sept mesures.

1. L’allégement des modalités de dépôt

L’enregistrement d’une marque nécessite l’identification par le déposant des produits ou services à l’égard desquels il souhaite que la marque soit protégée (principe de spécialité avec par exemple la marque Labémol déposée pour désigner des instruments de musique). L’énumération de ces produits ou services se fait sur la base d’une classification internationale, dite « classification de Nice », comportant quarante-cinq classes (trente-quatre classes de produits et onze classes de services). En France, les modalités de dépôt en vigueur prévoient le paiement forfaitaire d’une redevance pour la désignation de trois classes. La directive prévoit l’abandon du système forfaitaire au profit d’un système de paiement de redevances par classe de produits et services. Ces modalités d’enregistrement sont rendues obligatoires pour la marque de l’Union européenne et facultatives pour les marques nationales. Leur intégration dans le droit français a pour objectif de répondre plus efficacement aux besoins des déposants de marques auprès de l’INPI.

2. La suppression de l’exigence de représentation graphique comme condition de validité d’une marque

Les conditions de validité d’une marque ne comportent plus l’exigence d’une représentation graphique ce qui permettra aux titulaires d’enregistrer en tant que marques des signes sonores, audio-visuels, olfactifs ou gustatifs, sous réserve qu’ils puissent être représentés « d’une manière qui permette aux autorités compétentes et au public de déterminer précisément et clairement l’objet bénéficiant de la protection conférée à leur titulaire ».

3. De nouveaux motifs de refus d’enregistrement et d’annulation d’une marque

La directive prévoit l’adjonction de nouveaux motifs de refus ou d’annulation d’une marque afin d’assurer une harmonisation entre les législations des États membres. L’élargissement de ces motifs contribue à l’objectif d’amélioration de la qualité des marques délivrées. Les motifs de refus ou d’annulation peuvent être absolus ou relatifs.

Parmi les motifs de refus d’enregistrement et d’annulation d’une marque introduits par la directive, on peut citer l’existence antérieure de protections nationales liées aux indications géographiques (IGP), appellations d’origines (AOP), spécialités traditionnelles garanties et mentions traditionnelles pour les vins. Le dépôt d’une marque par un agent en son nom sans l’autorisation du titulaire figure également parmi les motifs relatifs de refus d’enregistrement ou d’annulation de la marque. D’autres motifs peuvent être transposés par les États membres de manière facultative. Il est en particulier prévu qu’un signe portant atteinte à un signe utilisé dans la vie des affaires ne peut être adopté comme marque.

4. Le renforcement de la procédure d’opposition des marques

En France, les demandes de marques instruites par l’INPI font l’objet d’une publication afin de permettre aux titulaires d’une marque de s’opposer à leur enregistrement. Cette procédure d’opposition, instaurée en 1991, n’était pas harmonisée au niveau européen.

La directive rend désormais obligatoire la mise en place d’une telle procédure d’opposition dans tous les pays avant l’enregistrement de la marque avec la possibilité, lors d’une même opposition, de se fonder sur plusieurs marques et/ou plusieurs droits antérieurs, dont une AOP ou une IGP ou encore une marque de renommée. En France, seule une marque antérieure permet de fonder une opposition. Il s’agirait donc d’étendre les droits antérieurs opposables.

Il est en outre prévu une obligation pour l’opposant de prouver l’usage sérieux des marques enregistrées depuis plus de cinq ans invoquées dans une opposition pour chacun des produits et services revendiqués, et non plus pour un seul comme cela est le cas actuellement devant l’INPI.

5. Des régimes distincts pour les marques collectives et les marques de certification

La directive prévoit que les marques collectives doivent faire l’objet d’une protection par les États membres et définit les règles harmonisées associées. Un régime de marques de certification, distinct des marques collectives, est également prévu de manière facultative. Ces deux régimes existent déjà en droit français ; ils doivent être complétés et harmonisés avec le « paquet Marques ».

6. L’introduction d’une procédure administrative de déchéance et de nullité des marques nationales

Il est instauré une obligation pour les États membres d’offrir au sein de l’office national une procédure administrative en matière de déchéance et de nullité des marques nationales, de manière analogue à la procédure en place à l’Office de propriété intellectuelle de l’Union européenne. Cette modification aura un impact important sur la gestion des marques, puisqu’elle facilitera ce type de demande en annulation (tant en termes de coûts que de délais), renforçant la sécurité juridique des titres et évitant un certain nombre de litiges.

Cette procédure se fera sans préjudice du droit des parties de faire appel de la décision rendue devant les juridictions compétentes.

7. Le renforcement de la lutte contre la contrefaçon

Fruit d’une longue négociation menée par les autorités françaises au sein du Conseil, le « paquet Marques » permet de renverser la jurisprudence Nokia Philips qui avait remis en cause les possibilités d’intervention des douanes sur les marchandises tierces en transit sur le territoire de l’UE. Le rétablissement des contrôles douaniers est cependant assorti d’un renversement de la charge de la preuve : pour contester la retenue de marchandises soupçonnées de contrefaçon, il appartient au propriétaire des biens en transit d’apporter la preuve que le titulaire de la marque européenne n’avait pas le droit d’empêcher la commercialisation des marchandises en question sur le marché du pays de destination finale. Cette mesure permet de lutter contre l’utilisation abusive du territoire de l’UE comme plateforme de transit permettant la distribution de produits contrefaits dans le monde.

Le renforcement de la lutte contre la contrefaçon se traduit également par d’autres mesures :

– l’introduction de la possibilité pour le titulaire d’une marque de s’opposer en cas d’actes de contrefaçon préparatoires tel que l’utilisation d’emballages, de labels, d’étiquettes et de tous autres éléments sur lesquels la marque contrefaisante sera apposée ;

– le droit d’agir en contrefaçon en cas d’usage de noms commerciaux ou de dénominations sociales, lorsqu’une société utilise une marque enregistrée dans sa dénomination sociale aux fins de distinguer les produits et services.

C. LA NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

La transposition du « paquet Marques » touche des dispositions relevant du domaine de la loi et nécessite une modification de la partie législative du code de la propriété intellectuelle, en particulier son livre septième, relatif aux marques de fabrique, de commerce ou de service et autres signes distinctifs.

Dans le détail, les principales dispositions concernées sont les suivantes :

– les éléments constitutifs de la marque ;

– l’acquisition du droit sur la marque ;

– les droits conférés par l’enregistrement de la marque ;

– la transmission et la perte du droit sur la marque ;

– le contentieux ;

– les dispositions relatives aux marques collectives ;

– et les dispositions relatives aux marques de l’Union européenne.

Compte tenu de la technicité des dispositions législatives à prévoir et eu égard aux échanges nécessaires au niveau interministériel dans le cadre de la préparation des textes associés, il est proposé d’habiliter le gouvernement à prendre une ordonnance dans un délai de six mois.

D. LES OBJECTIFS POURSUIVIS

Les objectifs poursuivis par la transposition de la directive 2015/2436 dans le droit français correspondent aux objectifs visés par le « paquet Marques », à savoir :

– la rationalisation et l’harmonisation des procédures d’enregistrement de marques au niveau des États membres, et donc l’alignement de la procédure française en prenant pour référence le système d’enregistrement de la marque de l’Union européenne ;

– le renforcement des moyens de lutte contre les marchandises contrefaites en transit sur le territoire de l’UE et, donc, sur le territoire français ;

– la mise en place d’un système de taxes plus adapté aux besoins réels des entreprises ;

– le renforcement de la coopération entre les offices des États membres, dont l’Institut national de la propriété industrielle et l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle.

E. L’Incidence SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS

La mise en place d’une procédure administrative de déchéance et de nullité va nécessiter, de la part de l’Institut national de la propriété industrielle, la mise en place d’une nouvelle organisation (création d’une chambre de recours), accompagnée de moyens matériels (notamment systèmes informatiques spécifiques à développer) et humains (besoin de compétences nouvelles ; mise en place d’un programme de formation).

L’INPI, dont le budget annuel s’élève à 220 millions d’euros, est exclusivement financé par les redevances payées par les entreprises pour le dépôt et le maintien de leurs brevets d’invention ou autres titres de propriété industrielle, sans subvention de l’État. Les investissements nécessaires à la mise en place de la procédure d’opposition seront intégralement pris en charge par le budget de l’établissement. En tout état de cause, l’évaluation détaillée des effets organisationnels, matériels et humains pour l’INPI sera menée dans le cadre de la préparation du texte réglementaire d’application de l’ordonnance.

Par ailleurs, comme il a été exposé précédemment, la transposition de la directive va permettre le rétablissement des contrôles douaniers sur les marchandises en transit. L’impact du rétablissement de ces contrôles sur les services douaniers est qualifié par le gouvernement de « marginal » pour plusieurs raisons :

– la mesure ne présente pas d’impact organisationnel, dans la mesure où les équipes réalisant ce type de contrôles de marchandises sont déjà constituées ;

– le règlement européen n° 2015/2424 du 16 décembre 2015 relatif à la marque de l’Union européenne a déjà permis la reprise des contrôles sur les marchandises en transit protégées par une marque de l’Union européenne. Ainsi, l’effet de la mesure sur la charge de travail des services douaniers devrait être relativement faible ;

– en permettant d’harmoniser les règles relatives au contrôle des marchandises en transit sur le territoire français, la mesure va permettre de simplifier les démarches administratives associées aux contrôles pratiqués par les services douaniers sur les marchandises en transit.

F. La JUSTIFICATION DU DÉLAI D’HABILITATION

La directive (UE) 2015/2436 doit être transposée dans les droits nationaux avant le 14 janvier 2019, à l’exception des dispositions de l’article 45 relatives à la procédure administrative de déchéance et de nullité bénéficiant d’un délai supplémentaire de quatre ans, soit une transposition avant le 14 janvier 2023.

L’ordonnance portant transposition de la directive précitée et modifiant la partie législative du code de la propriété intellectuelle devra être prise sous un délai de six mois après promulgation de la présente loi. Un décret en Conseil d’État modifiant la partie réglementaire de ce même code devra être publié dans le même délai.

Cette habilitation, qui définit sa finalité avec une précision suffisante ne conduit à remettre en cause aucune règle constitutionnelle et n’a pas appelé de remarque particulière de la part du Conseil d’État.

G. La position de la commission spÉciale

Cet article a été modifié par quatre amendements rédactionnels.

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La commission adopte successivement les amendements rédactionnels CS2338, CS2339, CS2341 et CS2342 de la rapporteure.

Puis elle adopte l’article 69 modifié.

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Après l’article 69

La commission se saisit de l’amendement CS671 de M. Daniel Fasquelle.

Mme Claire Guion-Firmin. Cet amendement a pour objet la sécurisation des droits de vente et de distribution des biens commercialisés sur les places de marchés numériques.

En effet, de nombreuses plateformes numériques distribuent des produits contrefaits ou identiques, ce qui cause de nombreux litiges laissant tant les distributeurs que les services, dans une situation délicate. Cet amendement a donc pour but d’ouvrir le débat sur la responsabilité des places de marché numériques et sur le nécessaire travail que la France doit mener en la matière afin de défendre les droits des distributeurs, des fournisseurs et du consommateur final.

Mme Coralie Dubost, rapporteure. Cet amendement n’est pas très normatif, puisqu’il a pour objet de demander aux distributeurs de vérifier auprès de leurs fournisseurs qu’ils respectent bien la loi. Face au fléau de la contrefaçon, le Gouvernement dispose d’autres leviers d’actions, plus efficaces. Je suis donc défavorable à cet amendement.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. Le Gouvernement est défavorable à cet amendement.

M. Daniel Fasquelle. Peut-être cet amendement est-il imparfait, auquel cas il faut nous proposer de le compléter, mais il y a bien « des trous dans la raquette » et il faut légiférer. Je vous invite, monsieur le ministre, qui voulez combattre les « GAFA » – Google, Apple, Facebook, Amazon – et les places de marché numériques, à vous pencher sur la question, même si c’est très technique.

La commission rejette l’amendement.

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Article 69 bis (nouveau) Habilitation pour transposer par ordonnance une directive européenne anti blanchiment

La commission spéciale a adopté un amendement habilitant le Gouvernement à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin de transposer la directive anti-blanchiment 2018/843 pour laquelle la date limite de transposition est fixée au 10 janvier 2020.

Cette directive prévoit des dispositions nouvelles pour le dispositif français de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme. Elle comprend des mesures visant à encadrer certaines nouvelles technologies dans le secteur des monnaies virtuelles pour limiter le risque de blanchiment des capitaux et de financement du terrorisme par leur biais, à harmoniser les compétences des cellules de renseignements financiers européennes et à renforcer la transparence des informations sur les bénéficiaires effectifs des personnes morales et des trusts. Les conditions d’utilisation de la monnaie électronique et des cartes prépayées sont également limitées.

Par ailleurs, la disposition adoptée habilite le Gouvernement à prendre par ordonnances des mesures connexes pour améliorer l’efficacité du dispositif national de gel des avoirs, notamment en permettant l’accès aux bases FICOBA (fichier national des comptes bancaires et assimilés), FICOVIE (fichier des contrats d’assurance vie et des contrats de capitalisation), BNDP (base nationale des données patrimoniales).

Il s’agit de dispositions extrêmement utiles dans la lutte contre le crime organisé, pour lesquelles la rapporteure a émis un avis favorable.

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La commission examine l’amendement CS2321 du Gouvernement.

M. Bruno Le Maire, ministre de l’économie et des finances. L’objet de cet amendement est d’habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnances toute mesure relevant du domaine de la loi afin de transposer la directive anti-blanchiment du 30 mai 2018 pour laquelle la date limite de transposition est fixée au 10 janvier 2020.

Mme Coralie Dubost. Cette cinquième directive anti-blanchiment est assez lourde, technique, très importante et utile. Je suis très favorable à cet amendement.

La commission adopte l’amendement. L’article 69 bis est ainsi rédigé.

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Article 70 Possibilité pour les grands ports maritimes relevant de l’État et certains ports autonomes de procéder à une réévaluation comptable de leurs immobilisations corporelles

Cet article a pour objet d’autoriser les grands ports maritimes ainsi que les ports autonomes de Paris et Strasbourg à déroger aux règles de la comptabilité publique afin de procéder à une réévaluation libre de leurs immobilisations corporelles au titre de leurs comptes de l’année 2017, et ce même si ces comptes ont déjà été arrêtés et approuvés à la date d’entrée en vigueur de la loi.

Cette mesure est la conséquence directe d’une décision rendue, le 27 juillet 2017, par la Commission européenne qui a constaté l’incompatibilité du régime fiscal applicable à ces ports avec le marché intérieur et les règles de libre concurrence.

En effet, jusqu’à cette date, les ports autonomes (devenus pour partie des grands ports maritimes), les chambres de commerce maritimes, les chambres de commerce et d’industrie exploitant des installations portuaires et les municipalités concessionnaires d’outillage public propriété de l’État bénéficiaient d’une exonération d’impôt sur les sociétés. La Commission a donné à la France jusqu’à la fin de l’année 2017 pour mettre un terme à cette exonération, et exigé que les ports soient soumis à l’impôt sur les sociétés à compter de leurs revenus de l’année 2018.

Dans ce contexte, le présent article a pour objet d’aligner les règles comptables auxquelles sont soumis les ports en question, afin de permettre rétroactivement une « entrée en fiscalité », comme cela est élégamment écrit dans l’étude d’impact, à compter du 1er janvier 2018. Il en découle la nécessité de réévaluer, dès les comptes relatifs à l’année 2017, leurs immobilisations corporelles, de façon à ce qu’ils soient placés dans la même situation que les ports soumis à la comptabilité privée, autorisés par le plan comptable général à opérer de telles réévaluations.

A. Le cadre juridique actuel

La loi n° 2008-660 du 4 juillet 2008 portant réforme portuaire a transformé sept ports autonomes en grands ports maritimes (GPM). Elle a modifié les instances de gouvernance, transféré l’outillage portuaire à des opérateurs de terminaux, transféré à ces opérateurs des salariés du grand port maritime employés à l’exploitation ou à la maintenance des outillages, révisé la convention collective encadrant la gestion du personnel et renforcé la coordination entre les ports. En métropole, le système portuaire français repose sur sept grands ports maritimes : ceux de Marseille, du Havre, de Dunkerque, de Rouen, de Nantes-Saint-Nazaire, de La Rochelle et de Bordeaux.

En 2012, quatre GPM ultramarins ont été créés en Martinique, Guadeloupe, Guyane et à La Réunion.

Les grands ports maritimes et les deux ports fluviaux autonomes de Paris et Strasbourg sont des établissements publics de l’État.

Les grands ports maritimes ont réalisé en 2017 un trafic commercial de plus de 280 millions de tonnes pour un trafic portuaire total en France de 365 millions de tonnes. Les grands ports maritimes réalisent près de 80 % du trafic total des ports français. Premiers ports pour la France, ils sont en concurrence à l’échelle européenne avec les autres grands ports étrangers sur les façades maritimes de la Méditerranée et de la Mer du Nord. Sur cette dernière façade, Rotterdam, Anvers et Hambourg notamment, affichent des trafics bien plus importants que chacun des ports français. Concernant les ports autonomes, Paris et Strasbourg sont les deux ports fluviaux français enregistrant le plus fort trafic.

L’ensemble de l’activité maritime (flotte, ports, pêche, industrie navale, État, recherche, etc.), génère près de 300 000 emplois directs dans les territoires en dehors du tourisme littoral. On compte plus de 40 000 emplois directs dans les sept grands ports maritimes métropolitains et 90 000 emplois dans les activités industrielles liées à l’activité portuaire.

B. LE CADRE ACTUEL DE COMPTABILITÉ DES PORTS DE L’ÉTAT

Les Grands ports maritimes et les ports autonomes de Paris et de Strasbourg valorisent, en application des normes comptables des établissements publics nationaux, leurs immobilisations au coût historique.

En application de l’article R. 5312-67 du code des transports pour les grands ports maritimes, de l’article R. 4322-48 du même code pour le port autonome de Paris et de l’article 21 du décret du 27 septembre 1925 relatif à la constitution du port autonome de Strasbourg, les établissements portuaires sont soumis aux dispositions des titres Ier et III du décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique.

L’article 54 du décret du 7 novembre 2012 susmentionné précise que les règles comptables propres à chaque catégorie de personnes morales sont fixées par arrêté du ministre du budget. Le recueil des normes comptables des établissements publics résulte de l’arrêté du 1er juillet 2015 portant adoption du recueil des normes comptables applicables aux organismes visés aux alinéas 4 à 6 de l’article 1er du décret du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique. Au sein de ce recueil, la norme 6 relative aux immobilisations corporelles précise que celles-ci sont comptabilisées à leur coût d’acquisition.

Le calendrier de clôture et de certification des comptes de l’exercice 2017 est fixé notamment pour les grands ports maritimes au 30 juin de l’exercice suivant par l’article L. 5312-8 du code des transports.

C. La NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

Le recueil des normes comptables des établissements publics ne permet pas à ces établissements portuaires de procéder à une réévaluation libre de l’ensemble de leurs immobilisations corporelles comme les autres ports, soumis à la comptabilité privée, en ont le droit. Cela nuit à la qualité de présentation de leurs comptes et à la bonne valorisation de leur patrimoine.

Une valorisation satisfaisante du patrimoine de ces ports nécessite de disposer d’une appréciation au plus juste de la valeur de leurs actifs portuaires permettant de procéder à une réévaluation des immobilisations corporelles à la valeur de marché. Cela n’est pas possible en application des normes comptables des établissements publics.

En outre, la décision du 27 juillet 2017 de la Commission européenne qui va entraîner la taxation des ports rend nécessaire une meilleure connaissance de la valeur réelle de leurs immobilisations corporelles, dans un souci d’égalité à l’égard des autres ports.

Cette réévaluation, engagée dans les prochains mois, peut nécessiter un délai de réalisation conséquent du fait du nombre d’actifs concernés. De ce fait, un décalage du calendrier de clôture et de certification des comptes de l’exercice de l’exercice 2017, fixé notamment pour les Grands ports maritimes au 30 juin de l’exercice suivant par l’article L. 5312-8 du code des transports, est nécessaire afin qu’ils retracent la valeur économique actualisée des établissements. Seule une disposition législative permettra de repousser la date butoir de ces comptes qui devront être soumis à l’organe délibérant au plus tard le 31 mai 2019.

D. UNE ÉVOLUTION QUI S’INSCRIT DANS LA STRATÉGIE DE DÉVELOPPEMENT DES PORTS FRANÇAIS

Lors du comité interministériel de la mer (CIMer) de novembre 2017 présidé par le Premier ministre, le gouvernement s’est engagé dans la définition d’une nouvelle stratégie portuaire afin de gagner en compétitivité. Cette stratégie implique la transformation du modèle économique des ports qui doit permettre de redonner des capacités d’autofinancement aux grands ports maritimes et aux ports autonomes fluviaux afin de pouvoir faire face à l’évolution rapide de la concurrence avec les autres ports européens et de l’accroissement de la taille des navires. Cette transformation passe notamment par le renforcement des investissements et le développement économique de la zone industrialo-portuaire dans son ensemble.

Cette évolution concerne tout autant les grands ports maritimes de métropole et d’outre-mer, indispensables à l’économie française que les ports autonomes fluviaux de l’État assurant la continuité des chaînes logistiques depuis les principaux points d’entrée maritime.

Le dispositif ainsi proposé pour mettre le statut des principaux ports français en conformité avec le droit communautaire n’appelle pas de commentaire particulier.

E. La position de la commission

Cet article a été modifié par un amendement rédactionnel.

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La commission adopte l’amendement rédactionnel CS2340 de la rapporteure.

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Article 71 Ratification de vingt-trois ordonnances

Le présent article procède à la ratification de vingt-trois ordonnances, prises sur le fondement d’habilitations législatives diverses.

I. Ratification de l’ordonnance n° 2014-696 du 26 juin 2014 favorisant la contribution de l’assurance vie au financement de l’Économie

La loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014 habilitant le gouvernement à simplifier et sécuriser la vie des entreprises a autorisé le gouvernement à légiférer par ordonnance, dans un délai de six mois, afin de modifier le code des assurances en vue de la création du contrat euro-croissance. L’ordonnance n° 2014-696 du 26 juin 2014 favorisant la contribution de l’assurance vie au financement de l’économie dessine les grands contours de ce contrat.

Les souscripteurs de ce contrat pourront conserver l’antériorité fiscale de leurs contrats existants en arbitrant de l’euro vers l’Euro-croissance ([20]) par un mécanisme de transformation sous condition.

Le titre III du livre Ier (Règles relatives aux assurances de personnes et aux opérations de capitalisation) du code des assurances est complété d’un chapitre IV « Engagements donnant lieu à constitution d’une provision de diversification ». Ce chapitre est composé de cinq articles.

L’article L.134.1 autorise les entreprises d’assurance sur la vie à contracter, des engagements « en cas de vie » ou « en cas de décès », à l’exception d’engagements d’assurance temporaire en cas de décès. Ces engagements peuvent comprendre la garantie d’une rente ou un capital à échéance dans des conditions précisées par un décret en Conseil d’État. Ils donnent lieu à la constitution d’une provision de diversification destinée à absorber les fluctuations des actifs en représentation. La rente ou le capital garantis sont exprimés en euros et en parts de provisions de diversification. Le versement de primes au titre d’un contrat d’assurance sur la vie peut donner lieu à la constatation d’engagements exprimés en euros, d’engagements exprimés en unités de compte et d’engagements donnant lieu à la constitution d’une provision de diversification. Les entreprises d’assurance sur la vie peuvent contracter des engagements sous la forme de contrats de capitalisation dans les mêmes conditions.

L’article L. 134.2 dispose que, par dérogation aux dispositions du code de commerce relatives aux comptes sociaux, l’entreprise d’assurance peut établir une ou plusieurs comptabilités auxiliaires d’affectation pour les engagements relevant du présent chapitre.

L’article L. 134.3 dispose qu’en cas d’insuffisance de représentation des engagements précédemment évoqués, l’entreprise d’assurance parfait cette représentation par des apports d’actifs représentatifs de ses réserves ou de ses provisions autres que ceux représentatifs de ses engagements réglementés.

L’article L. 134.4 prévoit qu’aucun créancier de l’entreprise d’assurance autre que les souscripteurs, adhérents, assurés ou bénéficiaires au titre des opérations relevant du présent chapitre ne peut se prévaloir d’un quelconque droit sur les biens et droits résultant des enregistrements comptables.

L’article L. 134.5 prévoit la nécessité d’un décret d’application pris en Conseil d’État.

En outre, l’ordonnance introduit également :

– l’existence d’un délai de renonciation pour le souscripteur. Ce délai de renonciation est de 30 jours à compter de la date de demande et est soumis à contrainte définie dans les arrêtés à paraître ;

– la mise à disposition d’une note d’information dont le contenu sera défini par arrêté.

II. Ratification de l’ordonnance n° 2015-558 du 21 mai 2015 relative aux succursales Établies sur le territoire français d’Établissements de crÉdit ayant leur siÈge social dans un État qui n’est pas membre de l’Union europÉenne ni partie À l’accord sur l’Espace économique europÉen

Cette ordonnance a été adoptée en application de l’article 19 de la loi n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière.

Elle étend aux succursales de pays tiers le régime applicable en France aux établissements de crédit, permettant à notre pays de se conformer au droit européen qui exige que le régime prudentiel applicable à ces entités ne soit pas plus favorable que celui applicable aux succursales dont le siège social est situé dans l’Union.

Ces succursales d’établissement de crédit peuvent, pour l’exercice de leur activité en France, utiliser la même dénomination sociale que celle de l’établissement de crédit dont elles dépendent, conformément à article L. 511-8-1 du code monétaire et financier.

Elles sont soumises à l’obligation d’établir, à la clôture de chaque exercice, les comptes annuels et le rapport de gestion. Toutefois, elles sont dispensées de l’obligation d’insérer dans le rapport de gestion l’information sur les engagements sociétaux de l’entreprise (article L. 511-35 du code monétaire et financier).

La direction effective de l’activité des succursales d’établissements de crédit est assurée par deux personnes au moins. La présidence de l’organe de l’établissement de crédit dont dépend cette succursale qui exerce des fonctions de surveillance équivalentes à celles d’un conseil d’administration ou d’un conseil de surveillance ne peut être exercée par la personne assurant la direction effective de cette succursale (article L. 511-58 du code monétaire et financier).

Ce texte essentiellement technique n’appelle pas de remarque particulière.

III. Ratification de l’ordonnance n° 2016-312 du 17 mars 2016 modifiant le cadre juridique de la gestion d’actifs

L’article 29 de la loi n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière, a habilité le gouvernement à prendre par voie d’ordonnance, avant le 30 mars 2016, les mesures relevant du domaine de la loi, à l’exception de celles intervenant en matière répressive, nécessaires à la transposition de la directive 2014/91/UE, dite directive « OPCVM V », modifiant le cadre législatif applicable aux organismes de placement collectif en valeur mobilière pour ce qui est des fonctions de dépositaire, des politiques de rémunération et des sanctions ainsi que les mesures d’adaptation et d’harmonisation liées à cette directive.

L’article 29 de la loi du 30 décembre 2014 précitée permettait en outre, d’une part, de rendre applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna, avec les adaptations nécessaires, les dispositions du code monétaire et financier, du code de commerce et, le cas échéant, d’autres codes et lois relatives à la gestion des actifs financiers pour celles qui relèvent de la compétence de l’État et, d’autre part, de procéder aux adaptations nécessaires de ces dispositions en ce qui concerne les collectivités de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin et de Saint-Pierre-et-Miquelon.

La directive OPCVM V visait à refondre les règles européennes relatives aux dépositaires agissant pour le compte d’OPCVM, inchangées depuis leur adoption en 1985. En outre, elle mettait fin aux interprétations divergentes retenues au sein des différents États membres à l’occasion de contentieux sur la responsabilité des dépositaires chargés de la conservation des actifs et de leur délégataire. La directive a donc permis de clarifier ce régime de responsabilité.

Par ailleurs, elle introduit une harmonisation européenne du cadre réglementaire applicable aux OPCVM en matière de régime de sanctions et de pratiques de rémunération, en cohérence avec les orientations retenues dans d’autres secteurs financiers, sur des principes inspirés de ceux fixés par le G 20 et déjà appliqués pour d’autres types d’organismes de placement collectifs. L’ordonnance procède aux adaptations de certaines dispositions faisant notamment référence aux règlements européens ou à la commercialisation par passeport pour leur application dans les collectivités ultramarines.

IV. Ratification de l’ordonnance n° 2016-520 du 28 avril 2016 relative aux bons de caisse

Cette ratification a été effectuée en application de l’article 168 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques qui a autorisé le gouvernement à prendre, par ordonnance, les mesures de nature législative visant à permettre le développement de l’intermédiation des bons de caisse dans le cadre du financement participatif. L’ordonnance du 28 avril 2016 précitée a introduit trois types de modifications :

1° Elle modernise le régime général des bons de caisse, un instrument de financement dont le régime juridique a été fixé pour l’essentiel en 1937 et qui était largement tombé en désuétude (hormis pour les établissements de crédit), avant de retrouver de nouveaux usages dans le cadre du financement participatif ;

2° Elle crée le régime des « minibons », c’est-à-dire les bons de caisse faisant l’objet d’une intermédiation par les plateformes de financement participatif ;

3° Elle procède également à de légères adaptations du régime juridique applicable aux professionnels du financement participatif, les conseillers en investissements participatifs et les prestataires de services d’investissement.

Elle précise enfin les modalités d’application de la réforme aux collectivités d’outre-mer.

V. Ratification de l’ordonnance n° 2016-827 du 23 juin 2016 relative aux marchÉs d’instruments financiers

Le V propose la ratification de l’ordonnance n° 2016-827 du 23 juin 2016 relative aux marchés d’instruments financiers, qui a transposé la directive 2014/65/UE (dite « MiFID II ») et porté adaptation en droit interne du règlement (UE) 600/2014 (dit « MiFIR ») relatifs aux marchés d’instruments financiers, et étendu outre-mer ces dispositions. Cette ordonnance a été prise sur le fondement de la loi du 30 décembre 2014, et a été présentée en Conseil des ministres le 23 juin 2016, et publiée le lendemain. Le dépôt de sa loi de ratification doit intervenir au plus tard cinq mois après cette date, soit le 24 novembre.

Les réglementations MiFID II et MiFIR ont été adoptées en juin 2014 en réponse aux dysfonctionnements révélés par la crise financière de 2008, afin de rendre les marchés financiers plus transparents, plus résilients et plus efficaces, et afin de renforcer le niveau de protection des investisseurs. Ainsi, le règlement européen impose que les activités de négociations d’instruments financiers se déroulent dès que nécessaire sur des plateformes régulées. De fait, l’ordonnance permet de mieux encadrer l’organisation des marchés d’instruments financiers. Elle crée une nouvelle catégorie de plateformes de négociation (systèmes organisés de négociation) : dès lors que certaines conditions de liquidité sont remplies, les instruments financiers devront passer a minima par ce type de plateforme.

En outre, l’ordonnance a amélioré la transparence des marchés. Des règles sont établies pour améliorer la consolidation et la mise à disposition du public des données de négociation. En lien avec les engagements du G 20, l’ordonnance renforce les pouvoirs de supervision de l’Autorité des marchés financiers en lui permettant de limiter les positions prises sur des instruments dérivés de matières premières dans le but d’améliorer la transparence des marchés, de favoriser la formation des prix et de prévenir les abus de marché. Les plateformes de négociation et les membres interagissant sur ces plateformes devront mettre en place des contrôles pour la négociation algorithmique, notamment à haute fréquence. Par ailleurs, la protection des investisseurs est renforcée.

Enfin, un régime harmonisé d’accès au marché européen pour les entreprises des pays tiers est prévu par la directive, sur la base d’une décision d’équivalence du cadre juridique du pays tiers par la Commission européenne. Ce régime s’applique uniquement à la fourniture de services d’investissement à destination d’une clientèle professionnelle et de contreparties éligibles. Pour la fourniture de services d’investissement à une clientèle non-professionnelle, la France a fait le choix, via l’ordonnance, d’imposer l’établissement d’une succursale en France, pour assurer une supervision appropriée et un haut degré de protection des investisseurs.

VI. Ratification de l’ordonnance n° 2016-1575 du 24 novembre 2016 portant rÉforme du dispositif de gel des avoirs

Le VI prévoit de ratifier l’ordonnance n° 2016-1575 du 24 novembre 2016 portant réforme du dispositif de gel des avoirs. Le 5° du I de l’article 118 de la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement a autorisé le gouvernement à prendre, par ordonnance, les mesures législatives visant à renforcer la cohérence et l’efficacité du dispositif national de gel des avoirs, que ce soit dans le cadre de la lutte contre le financement du terrorisme ou dans le cadre de la mise en œuvre des mesures de gel des avoirs décidées par le Conseil de sécurité des Nations unies ou le Conseil de l’Union européenne.

Le gouvernement était notamment autorisé à modifier les règles du code monétaire et financier, en vue notamment :

– d’étendre le champ des avoirs susceptibles d’être gelés et la définition des personnes assujetties au respect des mesures de gel et d’interdiction de mise à disposition des fonds ;

– d’étendre le champ des échanges d’informations nécessaires à la préparation et à la mise en œuvre des mesures de gel,

– de préciser les modalités de déblocage des avoirs gelés.

C’est chose faite avec l’ordonnance n° 2016‐1575 du 24 novembre 2016 précitée. La notion de ressources économiques est étendue notamment aux avoirs mobiliers et immobiliers qui ne sont pas des fonds mais qui peuvent être utilisés pour obtenir des fonds assurant le financement d’activités criminelles ou terroristes. Il s’agit par exemple d’immeubles pour lesquels les décisions de gel peuvent, à la demande du ministre chargé de l’économie, être publiées au fichier immobilier ou au livre foncier. Il s’agit également de voitures pour lesquelles le ministre de l’intérieur peut procéder à l’inscription d’une opposition à tout transfert du certificat d’immatriculation (carte grise).

Les décisions de gel des avoirs proviennent de plusieurs origines :

– des décisions prises par les autorités françaises en vertu de la législation nationale décrite dans le code monétaire et financier ;

– des mesures européennes de gel des avoirs ;

– des mesures de gel décidées par le Conseil de sécurité des Nations unies.

La liste des personnes assujetties à l’obligation de gel des avoirs et à l’interdiction de mise à disposition de fonds est étendue, au-delà des personnes déjà désignées à l’article L. 562‐2 du code monétaire et financier :

– à toutes les personnes morales de droit public,

– aux organismes chargés de la gestion d’un service public,

– et à toutes les caisses et organises chargés de la gestion d’un régime de protection sociale. Toutefois les interdictions de mise à disposition de fonds n’empêchent pas les organismes distributeurs de prestations sociales de verser des fonds sur des comptes détenus par des personnes dont les fonds sont gelés à condition qu’ils en informent sans délai le ministre chargé de l’économie.

Les fonds gelés peuvent être débloqués par le ministre chargé de l’économie et le ministre de l’intérieur dans des cas précis :

– quand il s’agit d’une personne physique faisant l’objet d’une mesure de gel ;

– des avoirs si cette personne justifie de besoins matériels particuliers intéressant sa vie personnelle ou familiale ;

– quand il s’agit d’une personne morale, si cette personne justifie d’une activité compatible avec la sauvegarde de l’ordre public ;

– ou en cas de décisions de nature à assurer la conservation du patrimoine de la personne soumise à sanction de gel des avoirs.

Les possibilités d’échanges d’informations sont étendues entre les professionnels assujettis et les agents de certaines directions des ministères économiques et financiers chargés de préparer ou de mettre en œuvre les mesures de gel des avoirs, afin d’assurer une meilleure effectivité.

Il est rappelé que l’État est responsable des conséquences dommageables de la mise en œuvre « de bonne foi », par les professionnels assujettis, des mesures de gel des avoirs décidées par les ministres habilités ou par l’Union Européenne et les Nations Unies. Aucune sanction professionnelle ne peut être prononcée à l’encontre de ces professionnels, de leurs dirigeants ou de leurs proposés.

Lorsqu’un établissement de crédit est désigné par la Banque de France en application de la procédure du droit au compte, cet établissement est tenu de recueillir l’autorisation du ministre compétent avant de procéder à l’ouverture d’un compte à une personne faisant l’objet d’une mesure de gel des avoirs.

Est ajoutée à cette ratification une mesure visant à corriger un manque de coordination (modification du L. 714-1 du code monétaire et financier) ayant rendu fragile le dispositif de gel à l’outre-mer.

VII. Ratification de l’ordonnance n° 2016-1635 du 1er dÉcembre 2016 renforçant le dispositif français de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme

Le VII a pour objet de ratifier l’ordonnance n° 2016-1635 du 1er décembre 2016 renforçant le dispositif français de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme ainsi que d’inscrire dans la loi d’autres mesures prévues au même article 118 de la loi n° 2016-731 du 3 juin 2016 renforçant la lutte contre le crime organisé, le terrorisme et leur financement, et améliorant l’efficacité et les garanties de la procédure pénale (cf. supra).

Cet article autorise le gouvernement à prendre, par ordonnance, les mesures législatives permettant notamment de transposer la directive (UE) 2015/849 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme, et d’étendre à l’outre-mer l’application du règlement (UE) 2015/847 du Parlement européen et du Conseil du 20 mai 2015 sur les informations accompagnant les transferts de fonds.

Les principales dispositions de l’ordonnance précitée ont pour objet d’étendre les prérogatives d’acteurs publics ainsi que de préciser des sujets préexistants.

1. Les nouvelles prérogatives de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR)

En matière de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution dispose désormais des pouvoirs ci-dessous :

– de contrôler sur pièces et sur place ;

– de prendre des mesures de police administrative. Pour assurer le respect du dispositif de lutte contre le blanchiment et le financement (LCB-FT), l’ACPR peut mettre en demeure toute personne assujettie de prendre toute mesure destinée à régulariser sa situation. Elle peut également prendre certaines mesures conservatoires lorsqu’elle constate des insuffisances caractérisées du dispositif de LCB-FT, un grave défaut de vigilance, une carence sérieuse dans l’organisation du dispositif ou des procédures de contrôle ou encore une exposition non maîtrisée au risque en matière de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme. L’ACPR peut aller jusqu’à nommer un administrateur provisoire lorsque la gestion de la personne assujettie ne peut plus être assurée dans des conditions normales ;

– de sanctionner. L’ACPR peut prononcer plusieurs types de sanctions, cumulables le cas échéant. Ainsi, peut être prononcée une sanction disciplinaire allant de l’avertissement au retrait total d’agrément ainsi qu’une sanction pécuniaire dont le montant ne peut excéder un certain plafond (100 millions d’euros ou 10 % du chiffre d’affaires total). Des sanctions peuvent aussi être prononcées à l’encontre des dirigeants ou des responsables du dispositif au sein de l’entité assujettie telles qu’une interdiction de gérer.

2. L’extension du périmètre des personnes assujetties à l’obligation de lutter contre le blanchiment et le financement

Le champ des personnes assujetties aux obligations de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme est étendu à de nouvelles professions, par exemple les intermédiaires en opérations de banque et en services de paiement, les plates-formes de conversion de monnaies virtuelles, les agents sportifs et les commerçants de certains biens précieux (pierres et métaux précieux, bijoux, etc.) lorsque ces derniers perçoivent des paiements en espèces au-delà d’un certain seuil.

Lorsqu’une personne assujettie appartient à un groupe, l’entreprise mère du groupe ayant son siège social en France définit au niveau du groupe l’organisation et les procédures internes pour lutter contre le blanchiment et le financement du terrorisme, en sus de l’organisation et des procédures internes applicables au sein de la personne assujettie.

La notion de personnes politiquement exposées (PPE) a été étendue aux PPE dites « nationales » ou « domestiques », ce qui inclut désormais les personnes exerçant ou ayant exercé une fonction politique, juridictionnelle ou administrative sur le territoire français.

L’ordonnance précitée prévoit la mise en place d’un registre des bénéficiaires effectifs. Il a pour objet de recenser, grâce aux déclarations réalisées par les structures immatriculées au registre du commerce et des sociétés (RCS), des informations exactes et actualisées sur les bénéficiaires effectifs de ces structures. Un document contenant les éléments d’identification et le domicile personnel du bénéficiaire effectif, ainsi que les modalités du contrôle qu’il exerce, doit être déposé au greffe du tribunal pour être annexé au RCS.

Ce registre sera notamment consultable par toute personne assujettie à la LCB-FT dans le cadre d’une mesure de vigilance. L’absence de dépôt ou le dépôt d’un document erroné ou incomplet sera sanctionnée pénalement.

3. Une nouvelle définition des « relations d’affaires »

Cette notion est précisée. La relation d’affaires s’entend de la relation professionnelle ou commerciale avec le client, et inclut le cas échéant le bénéficiaire effectif. Dans les contrats d’assurance-vie et de capitalisation, la relation d’affaires inclut le bénéficiaire du contrat et, le cas échéant, le bénéficiaire effectif du bénéficiaire du contrat.

4. Risques de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme : obligation d’identification et d’évaluation

Toute personne assujettie doit définir et mettre en place des dispositifs d’identification et d’évaluation des risques de blanchiment des capitaux et de financement du terrorisme auxquels elle est exposée ainsi qu’une politique adaptée à ces risques. Elle élabore notamment une classification des risques en fonction de la nature des produits ou services offerts, des conditions de transaction proposées, des canaux de distribution utilisés, des caractéristiques des clients, ainsi que du pays ou du territoire d’origine ou de destination des fonds.

Lorsqu’elle appartient à un groupe et que l’entreprise mère du groupe a son siège social en France, un dispositif d’identification et d’évaluation des risques existant au niveau du groupe ainsi qu’une politique adaptée doivent également être mis en place et respectés.

Pour identifier et évaluer les risques, la personne assujettie doit toujours tenir compte des facteurs inhérents aux clients, aux produits, services, transactions et canaux de distribution, ainsi qu’aux facteurs géographiques et à l’analyse des risques effectuée au plan national.

5. Les prérogatives de TRACFIN sont précisées

TRACFIN (acronyme de « Traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins ») est un organisme du ministère de l’Économie et des finances, chargé de la lutte contre le blanchiment d’argent et contre le financement du terrorisme.

L’ordonnance précitée lui permet, pour une durée maximale de six mois renouvelable, de désigner certaines opérations aux personnes assujetties à l’obligation de LCB-FT. Il s’agit de celles présentant un risque important de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme eu égard à leur nature particulière ou aux zones géographiques déterminées à partir desquelles, à destination desquelles ou en relation avec lesquelles elles sont effectuées. De la même manière, TRACFIN peut désigner aux assujettis des personnes qui présentent un risque important de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme.

TRACFIN peut s’opposer à l’exécution d’une opération non encore exécutée, dont il a eu connaissance notamment à l’occasion des informations qui lui ont été communiquées lors d’une déclaration de soupçon. Dans ce cas, l’opération est reportée de dix jours ouvrables, contre cinq jours auparavant, à compter du jour d’émission de la notification de cette opposition. Toutefois, lorsque l’opération est le paiement d’un chèque, ce délai court à compter de la présentation en paiement par la banque bénéficiaire auprès de la banque tirée.

Par ailleurs, les dispositions proposées procèdent également à diverses rectifications d’erreurs matérielles dans le code monétaire et financier, d’erreurs matérielles concernant l’application des dispositions de l’ordonnance aux pays et territoires d’outre-mer, d’erreurs matérielles hors du code monétaire et financier et introduit des mesures de coordination avec d’autres textes législatifs.

VIII. Ratification de l’ordonnance n° 2016-1809 du 22 dÉcembre 2016 relative À la reconnaissance des qualifications professionnelles de professions réglementÉes

Le 2° du I de l’article 216 de la loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé, publiée au Journal officiel du 27 janvier 2016, a habilité, dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, le gouvernement à prendre par ordonnance dans un délai de douze mois à compter de sa promulgation, les mesures relevant du domaine de la loi qui ont pour objet de transposer la directive 2013/55/UE du Parlement européen et du Conseil du 20 novembre 2013 modifiant la directive 2005/36/CE relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles et le règlement (UE) n° 1024/2012 concernant la coopération administrative par l’intermédiaire du système d’information du marché intérieur (« règlement IMI »).

L’objet du VIII de l’article 71 est de ratifier l’ordonnance n° 2016-1809 du 22 décembre 2016 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles de professions réglementées prise en application de la loi n° 2016-41 du 26 janvier 2016 précitée.

1. La reconnaissance des qualifications professionnelles est l’un des socles du marché intérieur des services

La reconnaissance des qualifications professionnelles constitue un acquis important du marché intérieur des services. C’est l’objet de la directive 2005/36/CE qui a remplacé la majeure partie des directives sectorielles de reconnaissance mutuelle qui existaient auparavant. Cette directive a été modifiée et complétée par la directive 2013/55/UE du 20 novembre 2013.

La directive 2013/55/UE comprend quatre types de dispositions :

– des dispositions d’assouplissement des conditions de reconnaissance : réduction à un an de l’expérience professionnelle requise pour permettre la libre prestation de service lorsque la profession est réglementée en France mais ne l’est pas dans l’État membre d’origine, élargissement des conditions de reconnaissance pour un établissement permanent ;

– des dispositions introduisant le principe de l’accès partiel à une profession, lorsque la réglementation de l’État membre d’accueil couvre un champ d’activité plus large que celle de l’État membre d’origine, la reconnaissance s’effectue pour les seules activités ou opérations pour lesquelles le professionnel est qualifié dans son État membre d’origine ;

– des dispositions destinées à améliorer la sécurité juridique d’ensemble du dispositif et à améliorer les droits des citoyens : introduction d’un mécanisme d’alerte entre États membres sur les professionnels frappés d’une interdiction d’exercice dans leur pays, notamment pour les professions de santé ; mise en place de procédures d’échanges électroniques, par l’intermédiaire du système « IMI » géré par la Commission visant à faciliter la coopération entre États membres ; création de centres d’assistance pour les citoyens souhaitant voir leurs qualifications reconnues dans un autre État membre ;

– enfin, la directive crée un certificat électronique dénommé « carte professionnelle européenne », limité aujourd’hui à quelques professions. Cet instrument permet aux professionnels qui en bénéficient de justifier des qualifications nécessaires à l’exercice de leur profession dans les autres États membres. La carte professionnelle européenne n’est cependant introduite que profession par profession, lorsque certaines conditions préalables sont remplies (mobilité entre États membres avérée, présence d’une réglementation pour la profession concernée dans un nombre significatif d’État membres).

2. Le détail des dispositions de l’ordonnance

a. Les dispositions transversales (articles premier à 10)

Les articles premier à 4 définissent les principes régissant la carte professionnelle européenne dématérialisée ainsi que les conditions de délivrance.

Les articles 5 et 6 clarifient les modalités de la coopération administrative bilatérale entre les autorités compétentes européennes en matière de reconnaissance des qualifications professionnelles.

Les articles 7 et 8 fixent la procédure du mécanisme d’alerte permettant la diffusion, à l’ensemble des autorités compétentes de l’Union en matière de reconnaissance des qualifications professionnelles, de l’identité d’un professionnel :

– qui exerce une activité ayant des implications en matière de santé ou un lien avec l’éducation des mineurs, dont l’exercice aurait été suspendu en raison d’un manquement relatif à l’exercice de sa profession ;

– qui aurait fait l’objet d’une condamnation pour avoir présenté de fausses preuves à l’appui de ses qualifications professionnelles dans le cadre d’une demande de reconnaissance.

L’article 9 améliore l’information et facilite le déroulement des procédures de reconnaissance des qualifications professionnelles à travers le système de « guichet unique ».

L’article 10 porte sur les dispositions générales relatives aux connaissances linguistiques nécessaires à l’exercice en France de la profession envisagée.

b. Les dispositions sectorielles (articles 11 à 25)

L’article 11, qui couvre la liberté d’établissement et la libre prestation de services, assouplit la condition de recevabilité des demandes introduites par les assistants de service social européens dont la profession n’est pas réglementée dans leur État d’origine : la durée de l’expérience professionnelle est réduite de deux ans à une année dans un ou plusieurs États membres et à temps plein ou à temps partiel pendant une durée équivalente. Les qualifications professionnelles acquises dans le cadre de la formation tout au long de la vie sont désormais prises en compte.

L’article 12 assouplit la condition de recevabilité des demandes introduites par les psychologues européens souhaitant s’établir en France dont la profession n’est pas réglementée dans leur État d’origine : la durée de l’expérience professionnelle est réduite de deux ans à une année et peut être acquise dans un ou plusieurs États membres à temps plein ou à temps partiel pendant une durée équivalente.

Les articles 13 et 14 assouplissent la condition de recevabilité pour les demandes de prestation de services temporaires introduites par les guides-conférenciers et les contrôleurs-techniques de véhicules européens lorsque ces professions ne sont pas réglementées dans leur État d’origine : la durée de l’expérience professionnelle est réduite de deux ans à une année peut être acquise dans un ou plusieurs États membres à temps plein ou à temps partiel pendant une durée équivalente.

L’article 15 modifie, pour la profession de contrôleur technique de la construction, le régime de libre prestation de services temporaire sur deux points. La durée de l’expérience professionnelle requise des demandeurs dont l’État membre d’origine ne réglemente pas la profession est réduite de deux ans à une année et peut être acquise dans un ou plusieurs État membres à temps plein ou à temps partiel pendant une durée équivalente. L’accès partiel à une ou plusieurs activités seulement de la profession de contrôleur technique de la construction est prévu, lorsque cette profession couvre en France des activités plus larges que celles pour lesquelles le demandeur est qualifié dans son État membre d’origine.

L’article 16 assouplit la condition de recevabilité des demandes introduites par les formateurs à la conduite des bateaux de plaisance souhaitant exercer de manière temporaire en France lorsque cette profession n’est pas réglementée dans leur État d’origine : la durée de l’expérience professionnelle est réduite de deux ans à une année et peut être acquise dans un ou plusieurs États membres à temps plein ou à temps partiel pendant une durée équivalente. L’accès partiel à une ou plusieurs activités seulement de cette profession est prévu, lorsque cette profession couvre en France des activités plus larges que celles pour lesquelles le demandeur est qualifié dans son État membre d’origine.

L’article 17 assouplit la condition de recevabilité des demandes introduites par les géomètres-experts souhaitant exercer de manière temporaire en France lorsque cette profession n’est pas réglementée dans leur État d’origine : la durée de l’expérience professionnelle est réduite de deux ans à une année et peut être acquise dans un ou plusieurs États membres à temps plein ou à temps partiel pendant une durée équivalente.

Les articles 18, 19 et 20 assouplissent la condition de recevabilité des demandes introduites par les professionnels européens (opérateur de vente volontaire de meubles aux enchères, éducateur sportif et agent sportif) souhaitant exercer de manière temporaire en France lorsque leur profession n’est pas réglementée dans leur État d’origine : la durée de l’expérience professionnelle est réduite de deux ans à une année et peut être acquise dans un ou plusieurs États membres à temps plein ou à temps partiel pendant une durée équivalente.

L’article 21 assouplit la condition de recevabilité des demandes introduites par les professeurs de danse souhaitant exercer de manière temporaire ou s’établir plus durablement en France lorsque cette profession n’est pas réglementée dans leur État d’origine : la durée de l’expérience professionnelle est réduite de deux ans à une année et peut être acquise dans un ou plusieurs États membres à temps plein ou à temps partiel pendant une durée équivalente. Dans le cadre de ces deux régimes, l’accès partiel à une ou plusieurs activités seulement de cette profession est prévu, lorsque cette dernière couvre en France des activités plus larges que celles pour lesquelles le demandeur est qualifié dans son État membre d’origine. Les procédures de reconnaissance en matière d’établissement sont également assouplies avec la prise en compte plus large de l’expérience professionnelle et de la nature des qualifications professionnelles. Le demandeur pourra par ailleurs se voir imposer le type de mesure de compensation en cas de différences de formations trop importantes.

L’article 22 assouplit la condition de recevabilité des demandes introduites par les responsables d’établissement d’élevage d’animaux d’espèces non domestiques, de vente, de location, de transit, ainsi que d’établissement destiné à la présentation au public de spécimens vivants de la faune locale ou étrangère souhaitant exercer de manière temporaire en France lorsque cette profession n’est pas réglementée dans leur État d’origine : la durée de l’expérience professionnelle est réduite de deux ans à une année et peut être acquise dans un ou plusieurs États membres à temps plein ou à temps partiel pendant une durée équivalente. L’accès partiel à une ou plusieurs activités seulement de cette profession est prévu, lorsque cette profession couvre en France des activités plus larges que celles pour lesquelles le demandeur est qualifié dans son État membre d’origine.

L’article 23 assouplit la condition de recevabilité des demandes introduites par les professionnels européens souhaitant exercer en France, de façon temporaire et occasionnelle, des activités d’agent immobilier, d’administrateur de biens, de syndic de copropriété ou de marchand de listes, lorsque l’activité n’est pas réglementée dans leur État d’établissement : la durée minimale de l’expérience professionnelle requise est désormais d’une année à temps plein, au lieu de deux, au cours des dix années qui précèdent la prestation ou d’une durée équivalente à temps partiel. Cette expérience peut être acquise dans un ou plusieurs États membres. La possibilité d’un accès partiel à ces activités en libre prestation de services est en outre expressément consacrée.

L’article 24 assouplit la condition de recevabilité des demandes introduites par les professionnels européens souhaitant exercer en France des services d’expertise comptable de manière temporaire et occasionnelle ou s’établir plus durablement : lorsque cette profession n’est pas réglementée dans leur État d’origine, la durée de l’expérience professionnelle est réduite de deux ans à une année et peut être acquise dans un ou plusieurs États membres à temps plein ou à temps partiel pendant une durée équivalente. Dans le cadre de ces deux régimes, l’accès partiel à une ou plusieurs activités seulement de cette profession est prévu, lorsque cette dernière couvre en France des activités plus larges que celles pour lesquelles le demandeur est qualifié dans son État membre d’origine. Les procédures de reconnaissance en matière d’établissement sont également assouplies avec la prise en compte plus large de l’expérience professionnelle et de la nature des qualifications professionnelles. Enfin, l’obligation de détenir un diplôme de niveau post secondaire d’une durée de trois ans pour s’établir en France est supprimée.

L’article 25 prévoit un accès partiel à la profession d’avocat pour les activités de consultation juridique ou de rédactions d’actes sous seing privé. Cette disposition est contestée par les associations professionnelles françaises. (cf. infra)

3. Un processus de transposition jalonné de recours

a. La Commission a ouvert un recours en infraction contre la France

Par la voie d’un communiqué de presse du 7 décembre 2017, la Commission a annoncé l’ouverture d’une procédure d’infraction devant la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) en raison du manquement à l’obligation de notifier la transposition complète alors que la période de transposition s’achevait le 18 janvier 2018.

Le recours est assorti d’une demande d’astreinte de plus de 53 000 euros par jour à compter du prononcé du jugement jusqu’à la pleine entrée en vigueur de la directive. Il ne devrait cependant pas entraîner de conséquences dès lors que la liste des mesures de transposition a été transmise depuis lors à la Commission. Toutefois, il importe qu’aucun des textes ne fasse l’objet d’annulation contentieuse.

Par ailleurs, une mise en demeure a été reçue par les autorités françaises, cette fois-ci pour transposition incorrecte de la directive 2013/55/UE. Aucun grief spécifique n’est cependant formulé à l’encontre de l’ordonnance n° 2016-809. Dans un communiqué de presse daté du 19 juillet, la Commission indique avoir mis en demeure l’ensemble des États membres, à l’exception de la Lituanie au sujet de la conformité de leur législation et de leurs pratiques nationales avec les règles de l’Union sur la reconnaissance des qualifications professionnelles.

b. L’ordonnance n° 2016-809 est l’objet d’un recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d’État

Le recours initial a été introduit par un syndicat d’avocats en février 2017. D’autres syndicats et au moins vingt-et-un barreaux se sont ensuite joints à la requête.

L’ordonnance contenant, en particulier à son article 25, des dispositions relatives à l’accès partiel à la profession d’avocat pour les activités de consultation juridique ou de rédaction d’actes sous seing privé, les membres de cette profession peuvent en effet estimer qu’ils disposent d’un intérêt pour agir.

Très réservé quant à la licéité de ce texte au regard des règles relatives à la concurrence, le Conseil national des barreaux (CNB) a saisi la garde des Sceaux, ministre de la justice, en ces termes :

« Si le projet de décret prévoit l’intervention du CNB par un avis rendu sur la décision d’admission et par la désignation des avocats membres du jury de l’épreuve d’aptitude, il a été demandé à la Chancellerie de soumettre ce texte, susceptible de créer des difficultés en termes de concurrence, à l’avis de l’Autorité de la concurrence en application de l’article L. 462-2 1° du code de commerce.

« En tout état de cause, le CNB envisage de saisir l’Autorité sur les questions de concurrence soulevées par ledit texte pour les avocats français en exercice dans la mesure où il est de nature à apporter aux professionnels inscrits sur la liste nationale publiée par le garde des Sceaux une meilleure lisibilité de leur activité et de leurs champs de compétence. »

Il est rappelé que le Conseil d’État peut annuler les dispositions d’une ordonnance tant qu’elle n’a pas été ratifiée par le Parlement.

Pour la France, le risque juridique lié à la non-application d’une directive dont le délai de transposition a expiré, particulièrement dans le contexte d’un recours en infraction devant la CJUE, serait donc très élevé en cas d’annulation totale ou partielle par le Conseil d’État.

IX. Ratification de l’ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017 relative À l’autorisation environnementale

Le IX a pour objet de ratifier l’ordonnance n° 2017-80 du 26 janvier 2017 relative à l’autorisation environnementale. L’article 103 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques a autorisé le gouvernement à généraliser, le cas échéant en les adaptant et en les complétant, notamment en ce qui concerne le champ des autorisations et dérogations concernées par le dispositif de l’autorisation unique, les dispositions de l’ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014 relative à l’expérimentation d’une autorisation unique en matière d’installations classées pour la protection de l’environnement et de l’ordonnance n° 2014-619 du 12 juin 2014 relative à l’expérimentation d’une autorisation unique pour les installations, ouvrages, travaux et activités soumis à autorisation au titre de l’article L. 214-3 du code de l’environnement, ainsi qu’à codifier ces mêmes dispositions et mettre en cohérence avec celles-ci les dispositions législatives régissant les autorisations et dérogations concernées par le dispositif de l’autorisation unique.

1. L’étendue du champ d’application de l’autorisation environnementale

L’autorisation environnementale unique vise les projets soumis à autorisation au titre des installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE) ou des installations, ouvrages, travaux et activités (IOTA) relevant de la loi sur l’eau – et non ceux relevant d’un simple régime de déclaration ou enregistrement – ainsi que les projets soumis à évaluation environnementale et qui relèvent d’un simple « d’un régime déclaratif » ou « d’aucun régime particulier d’autorisation ou de déclaration ». Pour cette dernière hypothèse, les projets concernés sont ceux « qui ne sont pas soumis à une autorisation administrative susceptible de porter les mesures d’évitement, de réduction ou de compensation » pour préserver les intérêts mentionnés aux articles L. 211-1 et L. 511-1 du code de l’environnement.

Cette autorisation unique a ainsi vocation à se substituer aux autorisations, enregistrements, déclarations, absences d’opposition, approbations et agréments suivants :

– l’absence d’opposition à déclaration IOTA au titre de la loi sur l’eau (ou tout arrêté de prescriptions applicable auxdites installations, objet de la déclaration) ;

– le récépissé de déclaration ou d’enregistrement d’une ICPE (ou tout arrêté de prescriptions applicable aux installations objet de cette procédure de déclaration ou d’enregistrement) ;

– l’autorisation pour l’émission de gaz à effet de serre ;

– l’autorisation spéciale au titre des réserves naturelles ;

– l’autorisation spéciale au titre des sites classés ou en instance de classement ;

– la dérogation aux interdictions édictées pour la conservation de sites d’intérêt géologique, d’habitats naturels, d’espèces animales non domestiques ou végétales non cultivées et de leurs habitats ;

– l’absence d’opposition au titre du régime d’évaluation des incidences Natura 2000 ;

– l’agrément ou la déclaration pour l’utilisation d’organismes génétiquement modifiés (OGM) ;

– l’agrément pour le traitement de déchets ;

– l’autorisation d’exploiter une installation de production d’électricité ;

– l’autorisation de défrichement ;

– pour les installations éoliennes uniquement :

– les autorisations requises au titre des obstacles à la navigation aérienne et des servitudes militaires ;

– les autorisations requises au titre des zones de servitudes instaurées pour la protection des communications et réceptions électroniques par voie radioélectrique ;

– les autorisations prévues pour les travaux susceptibles de modifier l’aspect extérieur d’un immeuble, bâti ou non bâti, protégé au titre des abords ou situé dans le périmètre d’un site patrimonial remarquable ;

– l’autorisation visant à permettre l’établissement de certaines installations qui, en raison de leur hauteur, pourraient constituer des obstacles à la navigation aérienne, et ce à l’extérieur des zones grevées de servitudes de dégagement ;

– le permis de construire, conformément au nouvel article R. 425-29-2 du code de l’urbanisme.

2. La simplification de la procédure de demande d’autorisation environnementale

L’un des principaux avantages de la mise en œuvre de l’autorisation environnementale réside dans la présence d’un seul interlocuteur : le préfet de département. Le recours au guichet unique constitue une avancée pour les porteurs de projet, souvent confrontés à une multitude d’acteurs administratifs, et permet en outre d’uniformiser la doctrine de l’administration.

Cette nouvelle procédure s’illustre par sa plus grande lisibilité au bénéfice des développeurs. Ainsi, préalablement au dépôt d’une demande d’autorisation environnementale, le porteur de projet :

– peut solliciter des informations lui permettant de préparer son projet et le dossier de sa demande. Les réponses apportées par l’autorité administrative compétente sont alors fonction de l’état du projet et ne préjugent pour autant ni le contenu du dossier finalement nécessaire à l’instruction de la demande d’autorisation ni la décision qui sera prise ;

– peut faire établir un certificat de projet qui indique les régimes, décisions et procédures applicables au projet à la date de cette demande ainsi que la situation de celui-ci au regard des dispositions relatives à l’archéologie préventive. Ce certificat est établi dans un délai de deux mois

– saisit l’autorité environnementale lorsque le projet est sujet à un examen au cas par cas, afin de déterminer si celui-ci doit être soumis à évaluation environnementale ;

– peut demander, lorsque le projet est soumis à évaluation environnementale, l’avis de l’autorité compétente sur le champ et le degré de précision des informations à fournir dans l’étude d’impact.

3. L’instruction accélérée de la demande d’autorisation environnementale

Une fois déposé, le dossier doit être instruit dans un délai de neuf mois contre douze à quinze avant la réforme. Cette instruction se déroule en trois phases :

– une phase d’examen, d’une durée prévue par le calendrier au titre du certificat de projet ou, à défaut, de quatre mois à compter de la date de l’accusé de réception du dossier. Ce délai de quatre mois peut être prolongé dans diverses hypothèses répertoriées par les textes ou à la discrétion du préfet lorsque celui-ci l’estime nécessaire « pour une durée d’au plus quatre mois [et], pour des motifs dont il informe le demandeur ». À l’issue de cette phase d’examen, le préfet est en droit de rejeter la demande par décision motivée lorsque la réalisation du projet est subordonnée à l’obtention d’une autorisation d’urbanisme « qui apparaît manifestement insusceptible d’être délivrée eu égard à l’affectation des sols définie par le document d’urbanisme local en vigueur au moment de l’instruction ;

– une phase d’enquête publique. Lorsque le projet est soumis à l’organisation de plusieurs enquêtes publiques, il peut être procédé à une enquête publique unique ;

– une phase de décision, laquelle doit être expresse. Le préfet statue sur la demande d’autorisation dans un délai de deux mois à compter du jour de réception par le pétitionnaire du rapport d’enquête (sauf hypothèse de prorogation spécifiquement prévue) ou « dans le délai prévu par le calendrier du certificat de projet ».

L’autorisation environnementale dûment délivrée peut être transférée. Ce changement de bénéficiaire est alors subordonné à une déclaration auprès de l’autorité administrative compétente à réaliser dans les trois mois suivant ce transfert. Le préfet en accuse réception dans un délai d’un mois et, s’il entend s’y opposer, « notifie son refus motivé dans le délai de deux mois ».

L’autorisation environnementale « cesse de produire effet lorsque le projet n’a pas été mis en service ou réalisé soit dans le délai fixé par l’arrêté d’autorisation soit dans un délai de trois ans à compter du jour de la notification de l’autorisation ».

4. L’encadrement du contentieux de l’autorisation environnementale

Le régime de contestation de l’autorisation environnementale atteste de l’équilibre recherché entre, d’une part l’information des tiers et le respect de leurs droits et, d’autre part la sécurité juridique des projets autorisés.

Ainsi, une fois délivrée, l’autorisation environnementale (ou un extrait de celle-ci) doit être :

– déposée à la mairie de la commune d’implantation du projet pour y être éventuellement consultée et affichée à la mairie de cette même commune pendant une durée minimum d’un mois (procès-verbal de l’accomplissement de cette formalité est dressé par les soins du maire) ;

– adressé à chaque conseil municipal et aux autres autorités locales ayant été consultés ;

– publié sur le site internet de la préfecture qui l’a délivrée pour une durée minimale d’un mois ;

– lorsque l’autorisation environnementale tient lieu d’agrément pour l’utilisation d’OGM, transmise au ministre chargé de l’environnement.

Le cas échéant, l’autorisation unique peut être déférée à la juridiction administrative :

– par les pétitionnaires ou exploitants dans un délai de deux mois à compter du jour où la décision leur a été notifiée ;

– par les tiers intéressés dans un délai de quatre mois courant à compter la plus tardive des deux publications suivantes l’affichage en mairie ou la publication de la décision sur le site internet de la préfecture.

À compter de la mise en service du projet autorisé, les tiers intéressés peuvent déposer une réclamation auprès du préfet, « aux seules fins de contester l’insuffisance ou l’inadaptation des prescriptions définies dans l’autorisation » en raison des inconvénients ou des dangers présentés par le projet autorisé. Le préfet dispose alors d’un délai de deux mois à compter de la réception de la réclamation pour y répondre de manière motivée et, à défaut, la réponse est réputée négative. S’il estime la réclamation fondée, le préfet fixe des prescriptions complémentaires.

X. Ratification de l’ordonnance n° 2017-484 du 6 avril 2017 relative à la crÉation d’organismes dÉdiÉs À l’exercice de l’activitÉ de retraite professionnelle supplÉmentaire et À l’adaptation des rÉgimes de retraite supplÉmentaire en unitÉs de rente

Le X prévoit la ratification de l’ordonnance n° 2017-484 du 6 avril 2017 relative à la création d’organismes dédiés à l’exercice de l’activité de retraite professionnelle supplémentaire et à l’adaptation des régimes de retraite supplémentaire en unités de rente ainsi que l’ajout de certaines mentions de coordination à des fins de lisibilité et d’intelligibilité du droit au code des assurances, au code de la mutualité et au code de la sécurité sociale.

Cette ordonnance, créant les « fonds de pension à la française », a été prise en application de l’article 114 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

1. Un type de fonds de pension par code

Ces fonds de pensions, ou plus précisément ces « organismes dédiés à l’exercice de l’activité de retraite professionnelle supplémentaire » (ORPS), devront être constitués sous une des formes sociales désormais spécifiques à l’activité de retraite professionnelle supplémentaire, à savoir sous forme :

– de « fonds de retraite professionnelle supplémentaire » (FRPS), constitué en société anonyme ou en société d’assurance mutuelle (régies par le code des assurances) ;

– de « mutuelle ou union de retraite professionnelle supplémentaire » (MRPS ou URPS) régies par le code de la mutualité ;

– d’« institution de retraite professionnelle supplémentaire » (IRPS) régie par le code de la sécurité sociale.

Ces organismes de retraite professionnelle supplémentaires seront soumis aux mêmes règles de gouvernance issues de la directive Solvabilité II (Piliers 2 et 3) que celles applicables actuellement aux organismes d’assurance, à l’exception des règles quantitatives issues de Solvabilité II (Pilier 1).

Les organismes de retraite professionnelle supplémentaire devront réaliser des tests de résistance annuels permettant d’évaluer leur capacité à honorer leurs engagements, dans la durée et dans des scénarios de stress.

2. Règles communes de fonctionnement des fonds de pension

À l’instar des règles prudentielles issues de la transposition de la directive Solvabilité II applicables aux organismes d’assurance régis par le code des assurances, le code de la mutualité ou le code de la sécurité sociale, les règles prudentielles applicables à tout organisme de retraite professionnelle supplémentaire, quelle que soit sa forme sociale, relèvent du code des assurances.

Les organismes de retraite professionnelle supplémentaire sont soumis aux règles suivantes :

– l’obligation de faire participer leurs assurés aux bénéfices techniques et financiers générés dans le cadre de leur gestion ;

– l’instauration dans certaines conditions d’un comité de surveillance veillant à la bonne exécution des contrats et aux intérêts de leurs adhérents ;

– l’agrément et le contrôle de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) ;

– les règles en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme (LCB-FT) applicables aux organismes d’assurance vie.

3. Fonds de pension et groupements mutualistes d’assurance

Les FRPS constitués sous forme de sociétés d’assurance mutuelle, les MRPS ou URPS ainsi que les IRPS peuvent s’affilier aux divers groupements mutualistes d’assurance, à savoir à :

– une société de groupe d’assurance mutuelle (SGAM) ;

– un groupe d’assurance mutuelle (GAM) ;

– une union mutualiste de groupe (UMG) ;

– une société de groupe assurantiel de protection sociale (SGAPS).

4. Régime transitoire des fonds de pension pour la période 2018-2022

À compter du 1er janvier 2023, il ne sera plus possible à un organisme d’assurance de gérer des engagements de retraite professionnelle supplémentaire au sein d’une comptabilité auxiliaire d’affectation.

Pendant la période intérimaire qui s’étend jusqu’au 31 décembre 2022, les organismes d’assurance devront, pour ceux n’ayant pas d’autre activité que la retraite professionnelle supplémentaire, opter pour une transformation en organisme de retraite professionnelle supplémentaire, pour les autres organismes d’assurance, opérer un transfert de portefeuille d’engagements de retraite professionnelle supplémentaire avec leurs actifs cantonnés associés à un organisme de retraite professionnelle supplémentaire à créer ou déjà existant (à défaut, les engagements et actifs non transférés devront être affectés à une nouvelle comptabilité auxiliaire d’affectation soumise à Solvabilité II).

Les agréments et les opérations de transfert qu’autorisera l’ACPR au cours de l’année 2017 se feront dans les conditions comptables qui auraient prévalu si les dispositions correspondantes avaient été en vigueur dès le 1er janvier 2017.

Des décrets en Conseil d’État ainsi que des arrêtés d’application de l’ordonnance n° 2017-484 du 6 avril 2017 doivent être prochainement pris pour définir certaines modalités pratiques de cette réforme, notamment les règles prudentielles applicables aux organismes de retraite professionnelle supplémentaire.

XI. Ratification de l’ordonnance n° 2017-734 du 4 mai 2017 portant modification des dispositions relatives aux organismes mutualistes

Le XI vise à ratifier l’ordonnance n° 2017-734 du 4 mai 2017 qui a rénové le code de la mutualité, notamment en renouvelant la gouvernance des organismes mutualistes et en améliorant la protection et l’information du consommateur.

L’ordonnance précitée opère ainsi une évolution de la gouvernance, en permettant une évolution des rôles entre l’assemblée générale et le conseil d’administration, en clarifiant les modalités d’élection ou de désignation des délégués à l’assemblée générale et en simplifiant les modalités de vote. Elle modernise enfin le statut de l’élu mutualiste afin d’améliorer la reconnaissance de l’engagement mutualiste et d’ouvrir l’accès des élus à la formation.

L’ordonnance procède à une harmonisation des règles entre les codes de la mutualité, de la sécurité sociale et des assurances afin de permettre une meilleure information et protection des assurés. Les objectifs poursuivis sont l’homogénéisation des règles applicables entre les différentes catégories d’organismes exerçant une activité d’assurance d’une part, la qualité et la lisibilité de la législation d’autre part.

En ce qui concerne les agents de la fonction publique, cette ordonnance précise que « pour les dispositifs prévus par l’article 22 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 modifiée portant droits et obligations des fonctionnaires, par l’article 88-2 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et par l’article L. 4123-3 du code de la défense, elles peuvent en outre moduler les cotisations en fonction de la date d’adhésion des agents à ces dispositifs. Pour les opérations individuelles et collectives à adhésion facultative mentionnées au présent alinéa, les mutuelles et les unions ne peuvent en aucun cas recueillir des informations médicales auprès de leurs membres ou des personnes souhaitant bénéficier d’une couverture, ni fixer les cotisations en fonction de l’état de santé. »

XII. Ratification de l’ordonnance n° 2017-748 du 4 mai 2017 relative À l’agent des sÛretÉs

Le XII a pour objet de ratifier l’ordonnance n° 2017-748 du 4 mai 2017 relative à l’agent des sûretés, prise sur le fondement de l’article 117 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique, dite « Sapin II ».

1. Présentation de l’agent des sûretés

L’agent des sûretés intervient à l’occasion d’un crédit syndiqué, qui fait intervenir plusieurs établissements prêteurs, ou lors de l’émission d’obligations par une société, garantie par des sûretés en faveur des obligataires, ou encore lorsqu’un débiteur consent des sûretés à plusieurs groupes de créanciers. Il a pour rôle de gérer les sûretés qui garantissent l’opération, de façon uniforme, au profit de l’ensemble des créanciers.

Face aux insuffisances des instruments juridiques existants (mandat, solidarité active notamment) et à la concurrence des droits étrangers connaissant des techniques telles que le trust anglo-saxon (la technique du trust permet de désigner un agent des sûretés, appelé « security trustee » ou « security agent », qui est le bénéficiaire légal des sûretés tandis que le bénéfice économique en revient aux créanciers, et qui peut à ce titre agir en son nom propre) ou la « parallel debt » de droit anglo-saxon, allemand ou néerlandais (qui permet la création par le débiteur, au profit de l’agent des sûretés d’une dette parallèle fictive, identique à l’obligation principale, mais seule garantie par les sûretés), le législateur est intervenu en 2007.

La loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie a en effet introduit dans le code civil un article 2328-1 prévoyant que « Toute sûreté réelle peut être inscrite, gérée et réalisée pour le compte des créanciers de l’obligation garantie par une personne qu’ils désignent à cette fin dans l’acte qui constate cette obligation ». Cette loi a été complétée par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie pour préciser que l’agent des sûretés peut également « constituer » des sûretés pour le compte des créanciers.

Toutefois, le caractère lacunaire de l’article 2328-1 du code civil a rapidement été souligné par les praticiens, qui ont peu fait usage de ce nouvel instrument et ont continué à privilégier les mécanismes de droit étranger. C’est pourquoi la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique, a habilité le gouvernement à réformer le régime de l’agent des sûretés par voie d’ordonnance. L’ordonnance n° 2017-748 du 4 mai 2017 relative à l’agent des sûretés, prise en application de cette habilitation et entrée en vigueur le 1er octobre 2017, a modifié les dispositions applicables à l’agent des sûretés afin de rendre plus sûr et efficace le dispositif français. À cet effet, l’article 2328-1 du code civil a été abrogé et de nouvelles dispositions plus complètes ont été insérées aux articles 2488-6 à 2488-12 du code civil dans un nouveau titre III consacré à l’agent des sûretés, à la fin du livre IV du code civil relatif aux sûretés.

2. Les objectifs de la réforme

L’ordonnance n° 2017-748 du 4 mai 2017 précitée était destinée à remédier aux lacunes du régime de l’agent des sûretés, issu de la loi n° 2007-211 du 19 février 2007 ayant institué la fiducie, relevées par les praticiens.

L’objectif était de mieux répondre aux besoins des praticiens et de concurrencer les instruments de droit étranger tels que le « security trustee » de droit anglo-saxon, permettant à la fois une gestion simple et efficace des sûretés, au bénéfice des créanciers, et une protection de ces derniers contre le risque d’insolvabilité de l’agent.

L’ordonnance permet de faciliter la gestion des sûretés en cas de pluralité de créanciers, en particulier dans les opérations de crédit syndiqué, faisant intervenir plusieurs établissements prêteurs, ou lors de l’émission d’obligations par une société au profit d’une multitude d’obligataires.

À cette fin, elle renforce les pouvoirs de l’agent des sûretés et clarifie son régime juridique, tout en protégeant les créanciers l’ayant désigné contre le risque d’insolvabilité de l’agent.

Les nouveaux textes, introduits à la fin du livre IV du code civil sur les sûretés, élargissent le champ d’intervention de l’agent des sûretés à toutes les sûretés et garanties (et plus seulement aux sûretés réelles) ; ils en font un fiduciaire, titulaire pour la gestion des sûretés d’un patrimoine d’affectation distinct de son patrimoine propre.

L’ordonnance a précisé que l’agent agit en son propre nom. Il n’agit pas, à la différence du mandat, au nom de chaque créancier, ce qui rend sans incidence les changements de créanciers au sein du « pool » bancaire. L’agent pourra ainsi intervenir pour les créanciers originaires mais également au profit de ceux entrés dans le « pool » postérieurement à sa désignation.

L’agent des sûretés peut être un des établissements prêteurs ou un tiers, personne physique ou morale.

L’ouverture d’une procédure d’insolvabilité à l’égard de l’agent des sûretés est sans incidence sur ce patrimoine affecté, et ouvre droit à son remplacement judiciaire, ce qui est gage de protection pour les créanciers.

3. La ratification

Le XII du présent article 71 reprend le projet de loi de ratification adopté en Conseil des ministres, après avis du Conseil d’État et déposé au Sénat le 28 juillet 2017, mais jamais inscrit à l’ordre du jour.

Les dispositions incluses dans ce paragraphe visent également à remédier à une lacune de l’ordonnance en ajoutant à la liste des procédures d’insolvabilité pouvant affecter l’agent des sûretés, la procédure de surendettement régie dans le code de la consommation (puisque l’agent des sûretés peut être une personne physique) et la procédure de résolution bancaire introduite dans le code monétaire et financier par l’ordonnance du 20 août 2015 ayant transposé la directive 2014/59/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014.

En effet, la loi d’habilitation ne visait que les procédures de sauvegarde, de redressement judiciaire, de liquidation judiciaire ou de rétablissement professionnel, prévues dans le livre VI du code de commerce, de sorte que seules ces procédures ont pu être visées dans l’ordonnance.

Si l’on peut penser que les juridictions pourraient, en cas de litige, appliquer par analogie l’article 2488-10 en cas d’ouverture de l’une de ces procédures à l’égard de l’agent des sûretés, cette lacune du texte est toutefois source d’insécurité juridique, ce qui est contraire à l’objectif recherché.

Les ajouts proposés permettront donc de renforcer l’efficacité du dispositif. En effet, outre les procédures d’insolvabilité visées aux articles 2488-10 et 2488-11 du code civil dans leur rédaction issue de l’ordonnance, l’agent des sûretés pourrait être affecté par deux autres types de procédures mettant en péril la poursuite de sa mission et pouvant engendrer des risques pour les créanciers l’ayant désigné.

Ainsi complété, le régime de l’agent des sûretés offrira toutes les garanties d’efficacité pour les créanciers, dont les droits seront préservés en cas d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité à l’encontre de l’agent, ce qui est de nature à renforcer l’attractivité de ce régime pour les praticiens et de mieux répondre à leurs attentes.

XIII. Ratification de l’ordonnance n° 2017-970 du 10 mai 2017 tendant À favoriser le dÉveloppement des Émissions obligataires

L’article 117 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite « Sapin II ») a habilité le gouvernement à légiférer par ordonnance afin de moderniser le régime juridique des émissions obligataires et en particulier la représentation de la masse des obligataires.

C’est en application de cette disposition qu’a été prise l’ordonnance n° 2017-970 du 10 mai 2017 tendant à favoriser le développement des émissions obligataires et que le A du XIII du présent article en propose la ratification. Le même paragraphe prévoit également, dans son B, de supprimer l’article 82 de la loi n° 46-2914 du 23 décembre 1946 portant ouverture de crédits provisoires. Il s’agit d’une mesure technique consistant à abroger une disposition tombée en désuétude qui prévoit l’approbation préalable du ministre au-dessus d’un seuil d’émission d’actions et d’obligations.

1. La modernisation du régime juridique des émissions obligataires

L’ordonnance du 10 mai 2017, qui a pour objectif le développement des émissions obligataires, a instauré un régime plus souple que celui régi précédemment par décret-loi du 30 octobre 1935 pour les besoins de la pratique, devenant ainsi plus attractif à l’international.

a. La décision d’émettre des obligations

L’ordonnance simplifie les prises de décisions relatives aux émissions d’obligations. Jusqu’à présent, ces décisions ne pouvaient relever que du conseil d’administration, du directoire ou du directeur général. L’article 3 de l’ordonnance précitée, modifiant l’article L. 228-40 du code de commerce prévoit qu’il est désormais possible pour le conseil d’administration ou le directeur général de déléguer ce pouvoir à toute personne de son choix.

La décision d’émettre des obligations est aussi facilitée pour les sociétés par actions qui doivent faire vérifier leur situation financière par un ou plusieurs commissaires. Ces commissaires sont désignés par l’organe de la société ayant le pouvoir de décider de l’émission, et non plus à l’unanimité des associés ou, à défaut, par décision de justice. À l’inverse, les sociétés par actions qui établissent ces bilans n’ont pas à faire vérifier leur situation financière.

b. La consultation de l’assemblée générale des obligataires

L’assemblée générale des obligataires doit désormais être consultée « sur toute proposition relative à l’émission d’obligations assorties d’une sûreté réelle ne bénéficiant pas aux obligataires composant la masse ». Cependant, toutes les décisions ne requièrent pas obligatoirement l’approbation de l’assemblée générale des obligataires ; en effet si les propositions visées au 3° et 6° du I de l’article L. 228-65 du code de commerce ne sont pas approuvées, la société émettrice peut passer outre.

c. La liberté du contrat d’émission sur les modalités de constitution et de fonctionnement de la masse des obligataires

L’ordonnance réformant le régime de l’émission des obligations laisse une grande place à la liberté contractuelle. En effet, de plus en plus de modalités peuvent être librement définies dans le contrat d’émission qui vient en substitution ou en complément des dispositions légales.

Actuellement, le quorum nécessite qu’au moins un cinquième des créanciers obligataires prenne part au vote ; la majorité, quant à elle, est fixée aux deux tiers des votants. En pratique, des difficultés peuvent survenir lorsque le quorum n’est pas atteint. C’est pourquoi l’article 20 de l’ordonnance introduit au code monétaire et financier un article L. 213-6-3 qui prévoit que le contrat d’émission peut définir les règles de quorum et de majorité applicables aux assemblées générales des porteurs d’obligations.

Cette liberté contractuelle se retrouve aussi dans les modalités de prise de décision des obligataires qui peuvent être faites par « consultation écrite, y compris par voie électronique si le contrat d’émission le prévoit, et selon les modalités de délai et de forme définies par celui-ci ».

Le contrat d’émission ou les statuts peuvent prévoir que les obligataires participant par visioconférence ou autres moyens de télécommunication permettant l’identification seront réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité.

De même, l’article L. 228-59 du code de commerce modifié par l’article 10 de l’ordonnance prévoit que la convocation des assemblées générales d’obligataires peut différer des conditions de forme et délai des assemblées d’actionnaires si le contrat d’émission le prévoit.

Enfin, le contrat d’émission peut organiser librement la représentation des obligataires qui ne doivent plus être nommés dans un délai limité et dont le nombre n’est plus limité à trois.

d. Les dispositions spécifiques aux obligations avec une valeur nominale élevée

Lors de l’émission d’obligations ayant une valeur nominale au moins égale à un montant fixé par le décret d’application pris en Conseil d’État, est donnée à ces investisseurs qualifiés la possibilité de choisir entre :

– soumettre leurs relations selon les dispositions du code de commerce ;

– organiser leurs relations par des stipulations purement contractuelles.

En effet, le contrat d’émission peut prévoir « que tout ou partie des dispositions législatives et réglementaires relatives à la masse des obligataires, aux représentants de la masse et aux assemblées générales d’obligataires ne leur sont pas applicables ».

De plus, le contrat d’émission et tout autre document connexe, peuvent être rédigés dans une langue « autre que le français, usuelle en matière financière », sauf si l’émission constitue une offre au public.

Lorsque l’émetteur, dans le cadre d’une opération de fusion, scission, réduction de capital non motivée par les pertes ou de transfert de siège social d’une société européenne au sein d’un autre État membre, émet des obligations à valeur nominale élevée, le contrat d’émission peut décider d’écarter la constitution d’une masse d’obligataires. Dans ce cas, les obligataires ont les mêmes droits que les créanciers non obligataires et pourront exercer leurs droits d’opposition à l’opération. Ils pourront désigner un mandataire, si le contrat d’émission l’autorise, en charge de les représenter si l’émetteur fait l’objet d’une procédure de sauvegarde, redressement ou liquidation. Cependant, la désignation du mandataire reste soumise aux interdictions prévues aux articles L. 228-49, L. 228-62 et L. 228-63 du code de commerce.

e. L’émission d’obligations assorties de sûretés réelles

L’émission d’obligations assorties de sûretés réelles est désormais simplifiée puisqu’elles peuvent être constituées avant ou concomitamment à l’émission par la société. Avant cette réforme, elles ne pouvaient être constituées qu’avant ou après l’émission par la société. De plus, la constitution de sûretés n’a plus à être autorisée par l’organe social habilité par les statuts.

Depuis le 12 mai 2018, le représentant de la société n’a plus à constater dans un délai de 6 mois, à compter de l’ouverture de la souscription, le résultat de la souscription dans un acte authentique.

Une dernière liberté est donnée au contrat d’émission qui peut décider de définir les modalités de la mainlevée des inscriptions. À défaut, ces modalités sont déterminées par le décret en Conseil d’État.

2. La suppression d’une disposition jugée désuète

Le B du XIII du présent article vise à supprimer l’article 82 de la loi n° 46-2914 du 23 décembre 1946 portant ouverture de crédits provisoires dont les dispositions sont les suivantes :

« toute augmentation de capital sous quelque forme que ce soit, toute émission, exposition, mise en vente, introduction sur le marché en France d’emprunts, obligations, actions et titres des collectivités publiques et des sociétés françaises sont soumises à l’autorisation préalable du ministre des finances. Cette disposition n’est toutefois applicable qu’aux opérations d’un montant supérieur à 25 millions de francs.

« Les infractions sont passibles des amendes prévues à l’article 2 de la loi du 31 mai 1916. L’article 463 du code pénal est applicable.

« L’acte dit loi du 6 août 1941 portant restriction du droit d’émission de valeurs mobilières pendant la durée des hostilités cesse de recevoir application à compter de la promulgation de la présente loi. »

Les dispositions de l’article 2 de la loi du 31 mai 1916 portant restriction du droit d’émission de valeurs mobilières pendant la durée des hostilités, auxquelles l’article 82 fait référence, interdisent, sous réserve des dérogations accordées par le ministre des finances, l’émission, l’exposition, la mise en vente et l’introduction sur le marché en France de titres de villes, corporations ou sociétés étrangères.

La suppression proposée par le présent projet de loi permet, conformément à l’avis du Conseil d’État, de supprimer un texte très daté et qui n’est plus appliqué depuis plusieurs décennies, tant pour les entreprises privées que pour les collectivités publiques.

Par ailleurs, elles sont devenues anachroniques au vu des grandes libertés garanties par le droit de l’Union européenne, en particulier la liberté de circulation des capitaux et la liberté d’établissement : une telle autorisation du ministre des finances serait d’ailleurs vraisemblablement contraire au droit de l’Union européenne si elle devait être utilisée aujourd’hui.

XIV. Ratification de l’ordonnance n° 2017-1090 du 1er juin 2017 relative aux offres de prÊt immobilier conditionnÉes À la domiciliation des salaires ou revenus assimilÉs de l’emprunteur sur un compte de paiement

Le II de l’article 67 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite « Sapin II ») a autorisé le gouvernement à légiférer par ordonnance en matière d’offres de prêt immobilier conditionnées à la domiciliation des salaires ou revenus assimilés de l’emprunteur sur un compte de paiement. Il en est résulté l’ordonnance n° 2017-1090 du 1er juin 2017 que le XIV du présent article a pour objet de ratifier.

Cette ordonnance s’inscrit dans un cadre juridique préexistant, national et européen, autorisant les clauses d’ouverture de compte de paiement et de domiciliation des revenus, mais précisant leurs modalités d’insertion dans les contrats de crédit, leur contenu ainsi que l’information du consommateur en la matière. À la suite des dispositions votées dans le cadre de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, ayant pour objet la mise en place d’un service automatisé de mobilité bancaire entré en vigueur le 6 février dernier, cette ordonnance vise à préciser et renforcer le cadre dans lequel la clause de domiciliation des revenus sur un compte de paiement ouvert auprès du prêteur peut être associée à la souscription d’un contrat de crédit immobilier, afin que le service de mobilité bancaire puisse pleinement produire ses effets et que l’engagement dans un crédit immobilier ne constitue pas un obstacle excessif à l’exercice de cette mobilité.

1. Les modalités de domiciliation

L’ordonnance prévoit la possibilité pour le prêteur de subordonner l’offre de prêt à la domiciliation par l’emprunteur de ses salaires ou revenus assimilés sur un compte de paiement, mais à la condition pour ce prêteur de faire bénéficier en contrepartie l’emprunteur d’un avantage individualisé (code de la consommation, art. L. 313-25-1 nouveau, al. 1). Il pourra s’agir, par exemple, d’un taux particulièrement bas ou de frais de dossier réduits, voire supprimés.

Par ailleurs, cette condition ne pourra pas être imposée à l’emprunteur au-delà d’une durée de dix ans à compter de la conclusion du contrat de crédit ou de l’avenant au contrat initial et ne pourra en tout état de cause pas excéder la durée du crédit (code de la consommation, art. R. 113-21-1 nouveau).

Au terme du délai prévu par le contrat de crédit, l’avantage individualisé sera acquis à l’emprunteur jusqu’à la fin du prêt (art. L. 313-25-1 nouveau, al. 2). Mais si, avant le terme de ce délai, l’emprunteur cesse de satisfaire à la condition de domiciliation, le prêteur pourra mettre fin, pour les échéances restant à courir jusqu’au terme du prêt, à l’avantage individualisé et appliquer les conditions, de taux ou autres, mentionnées à l’offre de crédit (art. L. 313-25-1 nouveau, al. 3).

Les mêmes règles seront applicables, en cas de pluralité de contrats de prêt pour financer une même opération, à chacun des contrats de crédit (art. L. 313-25-1 nouveau, al. 4).

2. L’information de l’emprunteur

L’offre de crédit devra désormais indiquer si le prêt est subordonné à la condition de domiciliation. Si c’est le cas, devront être mentionnés la durée de celle-ci, le cas échéant les frais d’ouverture et de tenue du compte sur lequel les salaires ou revenus assimilés seront domiciliés, ainsi que la nature de l’avantage individualisé consenti en contrepartie par le prêteur. L’offre devra permettre d’identifier clairement cet avantage en mentionnant les conditions, de taux ou autres, au regard desquelles elle est établie et qui seraient appliquées par le prêteur en cas de non-respect de l’exigence de domiciliation par l’emprunteur (code de la consommation, article L. 313-25, 10° nouveau).

La même information devra figurer dans l’avenant au contrat de prêt initial en cas de modification de celui-ci sur la condition de domiciliation (code de la consommation, article L. 313-39, alinéa 3 nouveau).

3. Le régime de sanctions

Sont réputées non écrites toute clause par laquelle le prêteur subordonne l’octroi du prêt ou la conclusion de l’avenant au contrat de crédit initial à la condition de domiciliation sans l’assortir en contrepartie de l’avantage individualisé, ainsi que toute clause par laquelle le prêteur exige le respect de cette condition au-delà de la durée fixée par l’article R. 313-21-1 du code de la consommation (code de la consommation, article L. 341-34-1 nouveau).

XV. Ratification de l’ordonnance n° 2017-1107 du 22 juin 2017 relative aux marchÉs d’instruments financiers et À la sÉparation du rÉgime juridique des sociÉtÉs de gestion de portefeuille de celui des entreprises d’investissement

Les articles 46 et 122 de la loi n° 2016 1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite « Sapin II ») ont habilité le gouvernement à légiférer par ordonnance pour adapter le droit interne à la directive 2014/65/UE et au règlement (UE) n° 600/2014, et la séparation du régime juridique des sociétés de gestion de portefeuille de celui des entreprises d’investissement.

C’est en application de cette habilitation que le gouvernement a adopté l’ordonnance 2017-1107 du 22 juin 2017 relative aux marchés d’instruments financiers et à la séparation du régime juridique des sociétés de gestion de portefeuille de celui des entreprises d’investissement dont le XV du présent article propose la ratification.

L’ordonnance n° 2017-1107 du 22 juin 2017 précitée parachève, sur le plan législatif, la transposition de la directive 2014/65/UE sur les marchés d’instruments financiers, dite « MIF 2 » et procède également aux modifications nécessaires en vue d’adapter le droit français au règlement UE n° 600/2014, dit « MiFIR ». Ces deux directives ont été adoptées en juin 2014 en réponse aux dysfonctionnements révélés par la crise financière de 2008, afin de rendre les marchés financiers plus transparents, plus résilients et plus efficaces, et afin de renforcer le niveau de protection des investisseurs.

L’essentiel des dispositions de MIF 2 avait déjà fait l’objet d’une transposition en droit français, par l’ordonnance n° 2016-827 du 23 juin 2016 (cf. V supra). Il restait cependant à préciser les dispositions relatives aux pouvoirs des autorités compétentes ainsi que celles concernant la coopération entre celles-ci. C’est désormais le cas.

Par ailleurs, l’ordonnance vise à opérer la séparation du régime juridique des sociétés de gestion de portefeuille (SGP) de celui des entreprises d’investissement (EI). Les sociétés de gestion de portefeuille sont actuellement définies en droit français comme des entreprises d’investissement. Cela se justifiait auparavant par une volonté d’appliquer des standards élevés aux différents prestataires de services d’investissement exerçant des activités de gestion, afin de protéger les investisseurs. Néanmoins, l’élaboration ces dernières années de réglementations européennes sectorielles a conduit à une réflexion pour une meilleure cohérence des statuts en droit national avec leur définition dans les textes européens.

Afin d’éviter toute situation de sur-transposition liée à l’application des dispositions de la directive MiFID II à l’ensemble des sociétés de gestion de portefeuille en leur qualité d’entreprise d’investissement, il est apparu nécessaire d’exclure en droit national les sociétés de gestion de portefeuille exerçant une activité de gestion collective de la catégorie des entreprises d’investissement, ces dernières étant, par nature et dans leur ensemble, touchées par les futures dispositions de MiFID II. Ces modifications ont nécessité la prise de mesures de coordination dans d’autres textes de nature législative.

Le présent paragraphe XV comporte, par ailleurs, la correction de quatre erreurs matérielles.

XVI. Ratification de l’ordonnance n° 2017-1142 du 7 juillet 2017 portant simplification des obligations de dépÔt des documents sociaux pour les sociÉtÉs Établissant un document de rÉfÉrence

Le 2° de l’article 136 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite « Sapin II ») a habilité le gouvernement à prendre par ordonnance diverses mesures destinées à simplifier et clarifier les obligations d’information prévues par le code de commerce à la charge des sociétés, en allégeant les obligations de dépôt des rapports et informations afférents à chaque exercice prévues notamment à l’article L. 232-23 du code de commerce pour les sociétés qui établissent le document de référence prévu par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers (AMF).

C’est en application de cette habilitation que le gouvernement a adopté l’ordonnance n° 2017-1142 du 7 juillet 2017 portant simplification des obligations de dépôt des documents sociaux pour les sociétés établissant un document de référence que le présent paragraphe XVI de l’article 71 propose de ratifier.

Cette ordonnance complète l’article L. 232-23 du code précité par trois alinéas autorisant les sociétés qui réalisent un document de référence, entendu au sens de l’article 212-13 du règlement général de l’AMF, et lorsque ce document contient certains ou la totalité des documents mentionnés aux 1° et 2° du I du même article, à le déposer au greffe du tribunal de commerce en substitution du dépôt des rapports obligatoires qu’il contient.

Le document de référence comprend en outre une table permettant au greffier d’identifier l’ensemble des documents. L’article 2 de l’ordonnance permet d’assurer l’adaptation des greffes des tribunaux de commerce à leur nouvelle mission et la mise en place des outils nécessaires, en fixant une entrée en vigueur des dispositions de l’ordonnance aux rapports afférents au premier exercice ouverte à partir du 1er janvier 2017 et déposés à compter du 1er avril 2018.

L’article 3 de l’ordonnance prévoit les modalités de son application dans les îles Wallis et Futuna.

XVII. Ratification de l’ordonnance n° 2017-1162 du 12 juillet 2017 portant diverses mesures de simplification et de clarification des obligations d’information À la charge des sociÉtÉs

Les 1° et 4° de l’article 136 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite « Sapin II ») ont habilité le Gouvernement à prendre par ordonnance diverses mesures destinées à simplifier et clarifier les obligations d’information prévues par le code de commerce à la charge des sociétés.

C’est l’ordonnance n° 2017-1162 du 12 juillet 2017 portant diverses mesures de simplification et de clarification des obligations d’information à la charge des sociétés, prise en application de ces dispositions, que le XVII du présent article propose de ratifier.

Cette ordonnance est notamment consacrée à la modernisation du rapport de gestion et du rapport du président de société. Elle remplace le rapport du président par un rapport thématique sur le gouvernement d’entreprise, pouvant également prendre la forme d’une section distincte du rapport de gestion dans les sociétés à conseil d’administration. Ce rapport sur le gouvernement d’entreprise contiendra notamment les dispositions relatives à la composition et l’organisation des travaux du conseil, à la rémunération des dirigeants et à l’application des codes de gouvernement d’entreprise. Le rapport de gestion sera, quant à lui, exclusivement consacré aux questions relatives à la marche des affaires, aux risques et à la responsabilité sociale et environnementale de l’entreprise.

Par ailleurs, l’ordonnance allège le rapport de gestion des petites entreprises en le concentrant sur certains éléments d’information. Les petites entreprises seront exemptées de l’obligation de mentionner des indicateurs clés de performance de nature non financière ayant trait à l’activité de la société, des informations portant sur l’utilisation des instruments financiers, la gestion des risques financiers, la politique de couverture et l’exposition aux risques de prix, de crédit, de liquidité et de trésorerie, des informations relatives aux activités de recherche et développement, ainsi que de la liste des succursales existantes.

Ces dispositions se sont appliquées aux rapports réalisés depuis le premier exercice ouvert à compter du 1er janvier 2017, c’est-à-dire aux rapports publiés à partir de mai-juin 2018.

XVIII. Ratification de l’ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 2017 portant modernisation du cadre juridique de la gestion d’actifs et du financement par la dette

L’article 117 de la loi « Sapin II » n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique a habilité le gouvernement à légiférer par ordonnance afin de moderniser le fonctionnement des organismes de placement collectif et en particulier leur capacité de financement de l’économie. C’est dans ce cadre que le gouvernement a adopté l’ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 2017 portant modernisation du cadre juridique de la gestion d’actifs et du financement par la dette que le XVIII du présent article propose de ratifier.

1. La nécessité de moderniser le régime juridique des organismes de titrisation

La titrisation a longtemps reposé sur les dispositions de la loi n° 88-1201 du 23 décembre 1988 relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et portant création des fonds communs de créances. Si ce cadre normatif a connu quelques évolutions, dans le contexte de diversification croissante des sources de financement de l’économie, il est apparu nécessaire de moderniser les organismes de titrisation et de renforcer la lisibilité de leur régime juridique.

En effet, les organismes de titrisation correspondent à une catégorie juridique hétérogène, utilisée tant pour le refinancement bancaire que pour le financement d’infrastructures. Or le cadre réglementaire applicable dépend au cas par cas des activités menées par chaque organisme, ce qui nuit à la lisibilité du cadre français, par ailleurs attractif.

Ainsi, l’ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 2017 portant modernisation du cadre juridique de la gestion d’actifs et du financement par la dette vise à introduire une séparation entre les véhicules d’investissement - dits « organismes de financement » - et les organismes de titrisation classique, pour permettre d’identifier sans ambiguïté le régime juridique auquel chaque véhicule juridique est soumis ; notamment en ce qui concerne le régime applicable au dépositaire et les règles de commercialisation. L’ordonnance vise également un renforcement du cadre réglementaire applicable aux dépositaires des organismes de titrisation, pour clarifier les responsabilités et missions respectives de la société de gestion et du dépositaire, et renforcer la protection des investisseurs.

Au-delà de la ratification de l’ordonnance n° 2017-1432 du 4 octobre 2017 précitée, le présent paragraphe XVIII adapte certaines dispositions du code monétaire et financier afin de permettre la mise en œuvre de la réforme élargissant les sources de financement de l’économie.

Ces modifications ont été rendues nécessaires pour deux raisons :

– elles visent à apporter une sécurité juridique aux acteurs ainsi qu’à renforcer leur capacité dans leur rôle de financement de l’économie réelle ;

– elles visent à garantir la protection des investisseurs.

2. Le détail des mesures

Le A du paragraphe XVIII précise les cas de dérogations possibles au nouveau régime du dépositaire pour les organismes de titrisation existants avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance.

Le B vise à clarifier certains articles du code monétaire et financier modifiés par l’ordonnance précitée, et à corriger des erreurs matérielles. Ainsi, le 1° vise à étendre la possibilité de consentir des avances en compte courant aux fonds professionnels spécialisés sous certaines conditions en conformité avec les dispositions de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques autorisant les sociétés de libre partenariat à consentir également de telles avances. Les avances en compte courant s’assimilent à des prêts, à durée indéterminée, consentis par un associé, un dirigeant ou un fonds à une société dans laquelle il détient une participation.

Le 2° du B corrige une faute de grammaire.

Le 3° précise les conditions dans lesquelles se fait la réception des paiements. Il s’agit d’exclure l’organisme de titrisation du champ d’application des nullités de la période suspecte c’est-à-dire des actes accomplis par le débiteur postérieurement à la date de cessation des paiements.

Le 4° modifie l’article L. 214-170 du code monétaire et financier qui précise les conditions dans lesquelles un organisme de financement doit produire un document contenant une appréciation des caractéristiques des parts ou actions et des titres de créance qu’il émet, en supprimant du champ de cette obligation les instruments admis sur un marché réglementé, conformément à la rédaction antérieure résultant de l’ordonnance n° 2013-676 du 25 juillet 2013 modifiant le cadre juridique de la gestion d’actifs (disposition auparavant contenue à l’article L. 214-44 du code monétaire et financier).

Le a du 5° vise à rétablir une disposition nécessaire à la mise en œuvre de la réforme des organismes de titrisation, qui autorise les organismes de titrisation à démarcher les seuls investisseurs qualifiés.

Le b du 5° précise que les organismes de titrisation ne peuvent faire l’objet de demande de rachats de parts ou actions en conformité avec les dispositions de l’article L. 214-169 du code monétaire et financier.

Le 6° étend les dispositions du code monétaire et financier modifiées par le projet de loi à certaines collectivités d’outre-mer et en Nouvelle-Calédonie.

XIX. ratification de l’ordonnance n° 2017-1608 du 27 novembre 2017 relative à la crÉation d’un rÉgime de rÉsolution pour le secteur de l’assurance

Le V de l’article 47 de la loi « Sapin II » n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique a habilité le gouvernement à prendre par voie d’ordonnance les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires à la création d’un régime de résolution dans le domaine de l’assurance. Dans ce cadre, a été adoptée l’ordonnance n° 2017-1608 du 27 novembre 2017 relative à la création d’un régime de résolution pour le secteur de l’assurance que le A du XIX du présent article se propose de ratifier.

Cette ordonnance vise à étendre au secteur de l’assurance, avec quelques adaptations tenant compte de ses spécificités, le régime de résolution mis en œuvre dans le secteur bancaire par l’ordonnance n° 2015-1024 du 20 août 2015.

Le B du XIX de cet article, outre des dispositions de coordination de pure forme qui se comprennent d’elles-mêmes, prévoit une disposition portant extension du champ des dirigeants et cadres des organismes d’assurance dont la rémunération variable pourrait être réduite ou annulée en cas de mise en œuvre d’une mesure de résolution.

1. La ratification de l’ordonnance n° 2017-1608

a. L’extension du champ de compétences de l’ACPR

Elle tend ainsi à doter l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) de moyens d’intervention rapides et renforcés auprès des organismes d’assurance en difficulté, de manière à prévenir les conséquences négatives pour les assurés, la stabilité financière, l’économie ou les finances publiques, d’une éventuelle faillite dans ce secteur.

b. Introduction d’un régime de résolution

Un nouveau chapitre est créé, au sein du titre Ier du livre III du code des assurances, regroupant les dispositions relatives aux régimes de résolution en assurance. Dans ce cadre, des plans préventifs de rétablissement doivent être préparés par les organismes d’assurance afin d’identifier les mesures à adopter face aux difficultés. Afin de garantir l’efficacité de ce plan, le collège de résolution de l’ACPR s’assure qu’aucun obstacle n’empêche la mise en œuvre des mesures préventives et peut demander le cas échéant au groupe d’assurance de prendre des mesures correctrices. Ces plans devront être actualisés régulièrement et seront soumis au collège de résolution. Enfin, les fonds de garantie destinés à pallier la défaillance d’un organisme d’assurance peuvent être consultés par le collège de résolution.