rapport sur le projet de loi, adopté par le Sénat après engagement de la procédure accélérée, relatif à la lutte contre la fraude (n°1142).

I. Les dispositions adoptées par le Sénat

Le présent article résulte de l’adoption par le Sénat d’un amendement de sa commission des finances, à l’initiative de M. Albéric de Montgolfier, Rapporteur général de cette commission et rapporteur du présent projet de loi, malgré l’opposition du Gouvernement qui a déposé en séance un amendement de suppression du dispositif, rejeté.

S’inscrivant dans la continuité des travaux conduits par la commission des finances du Sénat en matière d’économie collaborative, il concrétise les propositions n°s 1 et 2 du groupe de travail de la commission des finances du Sénat publiées le 29 mars 2017 ([46]).

Il est renvoyé aux commentaires de l’article 4 du présent projet de loi pour le détail des obligations déclaratives pesant sur les plateformes et les évolutions proposées par ledit article. Ne seront ici abordés que les éléments relatifs au présent article 4 bis.

A. Un traitement particulier des utilisateurs percevant des revenus de plateformes en ligne

1. L’introduction d’un abattement forfaitaire de 3 000 euros

● Le I du présent article introduit dans le code général des impôts un nouvel article 155 C ([47]) qui met en place un régime fiscal dérogatoire au profit des contribuables exerçant par l’intermédiaire de plateformes en ligne des activités dégageant des revenus relevant :

– des bénéfices industriels et commerciaux (BIC) ;

– des bénéfices non commerciaux (BNC) ;

– des revenus fonciers.

● En application du II de ce nouvel article 155 C, ces revenus font l’objet d’un abattement forfaitaire :

– pour les contribuables relevant d’un régime réel d’imposition, cet abattement est de 3 000 euros (étant prévu que seule la fraction des charges déductibles supérieure à cette somme peut être effectivement déduite) ;

–– pour les contribuables relevant d’un régime micro-fiscal, l’abattement prévu au titre de ces régimes ne pourra être inférieur à 3 000 euros. Ne sont concernés que les régimes micro-fiscaux touchant les revenus fonciers, les BIC et les BNC, le II du nouvel l’article 155 C visant exclusivement les articles 32 (« micro-foncier »), 50-0 (« micro-BIC ») et 102 ter (« micro-BNC ») du CGI.

Dans le cadre du dispositif proposé par le Sénat, l’abattement serait applicable tant qu’il conduirait à un avantage supérieur par rapport au régime de droit commun. Pour les contribuables au réel, ce seuil serait atteint dès lors que les charges déductibles excéderaient 3 000 euros.

Pour les contribuables relevant d’un régime micro-fiscal, il serait atteint pour un niveau de revenu au titre duquel l’abattement prévu dans le cadre de ces régimes excède 3 000 euros. Ces seuils sont résumés dans le tableau suivant.

seuils de revenu à partir desquels le dispositif sénatorial s’éteint

Source : commission des finances.

● L’application du dispositif d’abattement forfaitaire de 3 000 euros porte exclusivement sur les revenus perçus par l’intermédiaire de plateformes en ligne, ainsi qu’en dispose le III du nouvel article 155 C du CGI qui renvoie à cet effet à l’article 242 bis du CGI.

En guise de garde-fou, ce III prévoit que les revenus sont éligibles à l’abattement à la condition qu’ils aient été transmis au contribuable et à l’administration selon les modalités résultant de l’article 4 du présent projet de loi.

En conséquence, seuls les revenus tirés d’une plateforme dont l’opérateur satisfait aux obligations lui incombant en application de l’article 242 bis (dans sa rédaction résultant du même article 4) sont concernés par le présent article.

2. Une dispense d’affiliation sociale obligatoire jusqu’à 3 000 euros de revenus

Le II du présent article dispense d’affiliation obligatoire au régime social des travailleurs indépendants non agricoles les personnes dont les revenus retirés d’activités exercées par l’intermédiaire de plateformes en ligne n’excèdent pas 3 000 euros.

La possibilité de s’affilier à ce régime reste néanmoins ouverte, sur option du contribuable.

Enfin, le dernier alinéa de ce II prévoit, pour les contribuables déjà affiliés à ce régime social, que les revenus perçus par l’intermédiaire des plateformes ne revêtent un caractère professionnel que s’ils proviennent d’activités de même nature que les activités professionnelles exercées par ailleurs.

B. Un dispositif motivé par des considérations d’incitation et de simplification

La justification avancée par le Sénat à l’appui du présent article est d’assurer un meilleur recouvrement de l’impôt et de clarifier le régime fiscal et social des utilisateurs des plateformes en ligne.

Selon l’autre assemblée, l’abattement de 3 000 euros serait de nature à inciter ces utilisateurs à déclarer leurs revenus et à utiliser au titre de leur activité celles des plateformes qui respectent l’obligation de déclaration prévue à l’article 4 du présent projet de loi. Cette incitation conduirait à un meilleur recouvrement de l’impôt en réduisant les défauts de déclaration de la part des contribuables.

Par ailleurs, cet abattement « permettrait d’exonérer de manière simple et lisible les petits compléments de revenus occasionnels » ([48]).

Pour le Sénat, le dispositif créerait « un cercle vertueux permettant d’assurer la juste imposition des activités économiques significatives. » ([49])

Enfin, et de façon sans doute plus ambitieuse, il ressort des travaux du Sénat que la mesure s’inscrirait dans le cadre de l’objectif de valeur constitutionnelle de lutte contre la fraude et l’évasion fiscales et le principe d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi.

II. La position de la commission

La rapporteure ne remet pas en cause l’intérêt d’appréhender l’économie collaborative de façon ambitieuse et de prévoir pour elle un cadre fiscal cohérent et adapté. Les travaux du Sénat en la matière, nombreux et nourris, doivent être salués en ce qu’ils nous invitent tous à réfléchir à la fiscalité des plateformes et des revenus qu’elles génèrent.

Cependant, et pour des motifs déjà exposés à l’automne dernier, les modalités proposées par le Sénat ne paraissent pas devoir prospérer. La commission a donc supprimé le présent article en adoptant trois amendements en ce sens, l’un de la rapporteure, l’autre présenté par M. Charles de Courson et plusieurs de ses collègues, le troisième présenté par les membres du groupe Nouvelle Gauche.

A. un dispositif déjà rejeté plusieurs fois par l’assemblée nationale

Lors des débats sur le projet de loi de finances pour 2018, un dispositif similaire à celui proposé avait été rejeté, d’abord par la commission des finances, puis par l’Assemblée nationale dans son ensemble le 20 octobre 2017, le Gouvernement étant également défavorable à l’amendement alors discuté.

Le Sénat, lors de la première lecture du même texte, y avait introduit un nouvel article 2 bis A correspondant, à quelques ajustements près, au présent article 4 bis.

Saisie du texte en nouvelle lecture, la commission des finances avait alors adopté un amendement de son Rapporteur général, M. Joël Giraud, tendant à la suppression de cet article 2 bis A. Cet amendement de suppression, devenu amendement de la commission des finances, avait ensuite été adopté par l’Assemblée avec un avis favorable du Gouvernement le 15 décembre 2017.

B. un dispositif juridiquement contestable au coût non évalué

Le dispositif introduit par le Sénat présente plusieurs faiblesses juridiques, ne paraît pas absolument évident sur le plan des principes fiscaux et, de surcroît, pourrait induire un coût conséquent pour les finances publiques.

1. Un dispositif constitutionnellement fragile et difficile à justifier

La commission des finances du Sénat, dans son rapport sur le présent projet de loi, s’est attachée à démontrer point par point la constitutionnalité du dispositif au regard du principe d’égalité devant l’impôt. Si l’effort est louable, les arguments développés ne semblent toutefois guère convaincants.

● Si le Sénat indique à juste titre que l’avantage prévu, c’est-à-dire l’abattement de 3 000 euros, n’est pas lié à la nature des revenus mais aux modalités déclaratives qui permettraient une plus grande sécurité, c’est précisément cette différence de traitement pour la même catégorie de revenu qui pose un problème constitutionnel. Notons à cet égard que ce n’est pas tant la façon dont les revenus sont déclarés que le fait de percevoir des revenus par l’intermédiaire d’une plateforme en ligne, laquelle est soumise à certaines obligations déclaratives, qui déclenche le bénéfice de l’avantage.

Les arguments tirés des avantages de simplicité pour le contribuable et de sécurisation des déclarations, s’ils peuvent être entendus, ne constituent pas pour autant des justifications acceptables, pas plus que ceux reposant sur l’existence de dispositifs similaires dans d’autres pays européens ([50]).

● De fait, le dispositif risquerait d’entraîner une rupture d’égalité entre acteurs de l’économie collaborative, en prévoyant un régime particulier au seul bénéfice des utilisateurs de plateformes en ligne. Or, l’économie collaborative réside aussi dans des échanges physiques et des annonces publiées par voie de presse ou d’affichage.

La circonstance que les revenus de l’économie collaborative sont générés depuis une plateforme en ligne ne semble pas devoir justifier une telle différence de traitement ([51]).

● En outre, s’agissant des arguments reposant sur l’objectif de valeur constitutionnelle de lutte contre la fraude et l’évasion fiscales, le lien avec le dispositif ne semble pas absolument flagrant.

Il n’est en effet pas évident qu’une exonération fiscale soit le meilleur moyen de lutter contre la fraude ([52]).

Ainsi que le relevait le ministre de l’action et des comptes publics devant l’Assemblée nationale, « il est curieux de vouloir lutter contre la non-déclaration des revenus en créant une exonération » ([53]), point de vue partagé par la rapporteure qui déclarait alors qu’il était « étrange de commencer par créer une franchise pour taxer des revenus » et dénonçait une « rupture d’égalité » ([54]).

Au demeurant, si l’objectif est d’aboutir à une meilleure connaissance par l’administration fiscale des revenus des utilisateurs de plateforme, l’article 4 du présent projet de loi y répond.

● Par ailleurs, s’agissant de la lisibilité du droit, il convient de souligner que le dispositif, loin de l’accroître, risque au contraire d’introduire une confusion importante, surtout en matière sociale.

L’ambition du dispositif est de fixer à 3 000 euros un « seuil de non-professionnalité » ([55]), mais toutes les conséquences de ce principe ne sont pas tirées. En effet, pour les locations, le caractère professionnel d’une activité de location est reconnu :

– à partir de 23 000 euros pour les locations de biens immobiliers ;

– à partir de 7 720 euros pour les locations de biens meubles ([56]).

En créant un nouveau seuil, le présent article nuit à la compréhension des règles sociales et pourrait même entraîner une inintelligibilité du droit en raison d’une contradiction juridique. Le présent valant impératif, la lecture contrario du II du présent article impose aux personnes dont les revenus excèdent 3 000 euros une affiliation au régime social des travailleurs indépendants. Or, ainsi qu’il a été vu, ce seuil est inférieur à ceux prévus par le code de la sécurité sociale.

● Enfin, la rapporteure souhaite rappeler que si l’économie collaborative mérite une réflexion appuyée, les règles fiscales actuelles sont adaptées à ses particularismes.

Tel est notamment le cas des régimes micro-fiscaux présentés plus haut, qui ciblent spécifiquement les petites exploitations et les revenus accessoires et qui prévoient des règles de détermination d’assiette simplifiées, des allégements d’obligations administratives et, le cas échéant, un régime social plus simple.

2. Un dispositif au coût non évalué mais potentiellement coûteux

De façon étonnante dans la mesure où le rapporteur du présent projet de loi au Sénat n’est autre que le Rapporteur général de sa commission des finances, la question du coût du dispositif n’a pas été abordée.

Il est vrai que tout chiffrage sur ce sujet est délicat, l’assiette précise concernée par la mesure étant inconnue. Des estimations restent néanmoins probablement possibles et, en les attendant, des ordres de grandeur conséquents peuvent être mentionnés – ils figuraient déjà dans le rapport d’information du Sénat précité du 29 mars 2017 :

– en 2016, 350 000 annonces ont été publiées sur le site Airbnb, pour qui Paris est le premier marché mondial ;

– la même année, près de 100 millions de transactions ont été réalisées à partir de la plateforme Le Bon Coin, pour un total de 21 milliards d’euros.

S’ils ne permettent naturellement pas de connaître, même de façon imprécise, le coût de la mesure, ces éléments donnent une idée de l’ampleur qu’occupe désormais l’économie collaborative et du volume potentiellement conséquent des pertes de recettes qu’entraînerait l’article 4 bis.

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La commission examine les amendements identiques CF201 de la rapporteure, CF26 de M. Charles de Courson et CF77 de Mme Christine Pires Beaune.

Mme la rapporteure. L’article 4 bis, introduit par le Sénat, vise à instaurer un abattement de 3 000 euros sur les revenus perçus via une plateforme en ligne. Nous avions déjà examiné et rejeté cette proposition lors de l’examen du projet de loi de finances pour 2019. Elle ne saurait en effet prospérer tant il est curieux, pour améliorer le rendement d’un impôt, de prévoir une exonération allant jusqu’à 3 000 euros. En outre, les régimes « micro-BIC » et « micro-BNC » permettent déjà de déclarer facilement les petites sommes assorties d’un abattement forfaitaire. Enfin, la mise en place d’un abattement en fonction des modalités de perception des revenus risque d’entraîner une rupture d’égalité devant l’impôt, et sa généralisation à tous les petits revenus, y compris dans le monde physique, s’accompagnerait d’un coût nettement plus élevé et encore non chiffré. C’est pourquoi nous proposons de supprimer cet article.

M. Charles de Courson. Il est paradoxal, en effet, que le maintien de l’article adopté par le Sénat ait pour effet de durcir le dispositif, puisque les seuils des régimes « micro-BIC » et « micro-BNC » sont supérieurs à 3 000 euros. Il ne me semble donc pas opportun de conserver cette mesure ; mieux vaut la supprimer.

Mme Christine Pires Beaune. Je propose également la suppression de cet article pour les mêmes raisons, la première d’entre elles tenant au risque d’inconstitutionnalité pour rupture d’égalité devant l’impôt.

Mme Véronique Louwagie. Je suis tout à fait favorable à la suppression de cet article qui entraînerait une véritable distorsion de concurrence selon le mode de transaction retenu.

La commission adopte les amendements.

L’article 4 bis est ainsi supprimé.

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Article 4 ter (articles 283 bis [nouveau] et 293 A ter [nouveau] du code général des impôts) Responsabilité solidaire des plateformes en ligne en matière de TVA due par les vendeurs et prestataires

I. Les dispositions adoptées par le Sénat

Introduit par le Sénat à l’initiative du Rapporteur général de sa commission des finances Albéric de Montgolfier, le présent article vise à mettre en place une responsabilité solidaire des plateformes en ligne dans le paiement de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) due par les vendeurs et prestataires recourant à ces plateformes.

1. La TVA applicable aux importations et aux acquisitions intracommunautaires

Rappelons qu’en l’état du droit et aux termes de l’article 293 A du code général des impôts (CGI), à l’importation, la TVA est exigible et doit être acquittée par le destinataire du bien (désigné comme tel sur la déclaration d’importation).

L’importation, en vertu de l’article 291 du CGI, est définie comme l’entrée en France d’un bien provenant d’un pays tiers à l’Union européenne ou comme la mise à la consommation sur le territoire français d’un bien qui, lors de son entrée sur le territoire, a été placé sous l’un des régimes prévus au b du 2 du I de cet article ([57]).

Lorsque la vente est réalisée par une personne établie dans l’Union européenne au profit d’une entreprise française, on parle d’acquisition intracommunautaire, le redevable de la TVA étant l’acquéreur. Si elle est réalisée au profit d’un particulier français, non assujetti à la TVA, il s’agit d’une vente à distance taxable pour le vendeur.

Enfin, des dispositions spécifiques régissent les achats à distance :

– si les envois d’un vendeur professionnel établi hors de l’Union européenne à un particulier établi en France peuvent être exonérés de droits de douane et de TVA s’ils constituent des « envois de valeur négligeable » (EVN) ([58]), aucune franchise n’est prévue pour les ventes par correspondance, l’expéditeur devant déclarer le contenu en valeur du colis et l’acquéreur régler les droits et la TVA ([59]) ;

– les envois d’un vendeur professionnel établi dans un État membre de l’Union et destinés à un particulier en France sont, sauf produits particuliers, exonérés de droits de douane, la TVA étant due au moment de l’achat et devant être déclarée et collectée par le vendeur.

Du fait du caractère déclaratif de la TVA à l’importation et du développement croissant du commerce en ligne, les risques de fraude sont élevés : les administrations ne disposent en effet pas des moyens suffisants pour procéder aux contrôles de tous les colis et envois afin de vérifier que les obligations en matière de TVA ont été respectées (et notamment pour s’assurer que les colis qualifiés d’EVN en sont bien).

2. La mise en place par le Sénat d’une responsabilité solidaire dans le paiement de la TVA

Pour apporter un début de réponse à ces difficultés, le Sénat propose d’introduire deux nouveaux articles 283 bis et 293 A ter dans le CGI, le premier portant sur les opérations intracommunautaires et le second sur les importations relevant de la direction générale des douanes et droits indirects.

D’inspiration britannique, ces deux nouveaux articles mettent en place un dispositif de signalement de l’administration aux plateformes, susceptible d’être suivi d’une responsabilité solidaire de ces dernières dans le paiement de la TVA.

Ils s’appliqueraient aux opérateurs de plateforme (définis à l’article L. 111-7 du code de la consommation) dont le nombre de visiteurs uniques par mois excède cinq millions ([60]).

Concrètement, la procédure s’appliquerait si l’administration présumait qu’une personne résidant en France ou y réalisant des livraisons ou des prestations (nouvel article 283 bis), ou établie dans un pays tiers à l’Union européenne (nouvel article 293 A ter), et qui exerce ces activités par l’intermédiaire d’une plateforme, méconnaissait ses obligations déclaratives et de paiement de la TVA.

La procédure suivrait les trois étapes suivantes :

– l’administration signalerait la personne à l’opérateur de la plateforme, afin que celui-ci prenne les mesures idoines pour que cette personne se mette en règle (II des nouveaux articles) ;

– en cas de persistance des présomptions après l’écoulement d’un délai d’un mois, l’administration pourrait mettre l’opérateur de la plateforme en demeure de prendre les mesures prévues au II ou d’exclure la personne en cause (III des nouveaux articles) ;

– si la situation persistait, toujours après un délai d’un mois, le IV des nouveaux articles prévoit que la TVA serait solidairement due par la plateforme.

Ces dispositions entreraient en vigueur à compter du 1er janvier 2019.

II. La position de la commission

Le dispositif proposé par le Sénat entend renforcer les moyens de lutte contre la fraude à la TVA et à résorber l’écart de TVA ([61]).

Si cette proposition est intéressante, elle est néanmoins susceptible de présenter plusieurs difficultés, dont certaines avaient d’ailleurs conduit l’Assemblée nationale, à l’initiative du Rapporteur général de sa commission des finances, à supprimer un dispositif similaire lors de l’examen en nouvelle lecture du projet de loi de finances pour 2018 ([62]).

1. Les récentes initiatives européennes en matière de TVA limitent l’opportunité du dispositif proposé

Une directive adoptée le 5 décembre 2017 vise à apporter des réponses aux difficultés justement soulevées par le Sénat ([63]).

● Devant être transposée pour 2021, cette directive prévoit notamment :

– l’extension du mini-guichet unique ([64]) aux ventes à distance intracommunautaires de biens matériels ainsi qu’aux ventes à distance de biens provenant de pays tiers à l’Union européenne ;

– la mise en place d’un régime de déclaration et de paiement simplifié pour la TVA à l’importation (lorsqu’elle n’a pas été acquittée à travers le mini-guichet unique) ;

– plus généralement et surtout, l’association des plateformes facilitant les échanges à distance à la perception de la TVA :

pour les importations de biens dont la valeur ne dépasse pas 150 euros et pour les livraisons de biens intracommunautaires à des personnes non assujetties à la TVA, la plateforme est réputée avoir reçu et livré les biens ([65]) ;

la plateforme doit consigner dans un registre, devant être conservé pendant dix ans, les livraisons ou prestations qu’elle a facilitées et mettre ce registre à disposition des États membres qui le demandent ([66]).

La directive du 5 décembre 2017, pour le Gouvernement, « paraît constituer la réponse pertinente pour s’attaquer au problème de la fraude à la TVA dans le domaine soit des importations de biens à destination de consommateurs finaux, soit des ventes à distance intracommunautaires. Les nouvelles règles garantissent le paiement de la TVA dans l’État membre du consommateur final. Cela permet de consolider la nouvelle approche en matière de perception de la TVA dans l’Union européenne déjà en place pour les prestations de services électroniques et de respecter un engagement central de la stratégie pour un marché unique numérique en Europe » ([67]).

Il convient en effet de souligner l’importance de l’apport de cette directive dans la lutte contre la fraude et dans la modernisation de la perception de la TVA : le fait que la plateforme soit, en application du nouvel article 14 bis, réputée ayant reçu et livré les biens dans le cadre d’une transaction la rend redevable de la TVA due au titre de cette transaction (la plateforme est considérée comme un intermédiaire opaque qui est destinataire d’une livraison puis fournisseur de celle-ci). Introduite tardivement dans le projet de texte par la présidence estonienne, cette mesure a été favorablement accueillie par tous les États membres et a permis d’enrichir utilement la directive.

Par ailleurs, un règlement européen sur la coopération entre États membres en matière de contrôle de la TVA est attendu d’ici 2021 ([68]) afin de renforcer les échanges d’informations entre administrations, associant également les services répressifs (à travers « Eurofisc »), et en permettant de meilleurs contrôles à travers la participation des services d’un État membre aux opérations conduites dans l’État membre du vendeur, notamment dans le cadre d’audits conjoints associant plusieurs administrations nationales.

Toutes ces mesures s’inscrivent dans le cadre du plan d’action sur la TVA présenté le 7 avril 2016 par la Commission européenne et synthétisé dans le graphique suivant ([69]).

Synthèse du plan d’action sur la TVA proposé par la Commission européenne

Source : Commission européenne. https://ec.europa.eu/taxation_customs/business/vat/action-plan-vat_fr

● Le Gouvernement relevait en outre devant le Sénat que le dispositif proposé par ce dernier était « moins opportun et moins robuste que la solution retenue par la directive » ([70]). Ce dispositif devrait en tout état de cause être modifié une fois la directive transposée, les « dispositifs purement nationaux dans le domaine de la perception de la TVA [… n’étant] pas en conformité avec la directive » ([71]).

2. Un dispositif présentant une certaine fragilité juridique

Au-delà des considérations reposant sur la directive européenne de décembre dernier, l’opportunité du dispositif proposé par le Sénat est incertaine sous l’angle juridique.

● En premier lieu, d’un point de vue opérationnel, le dispositif ne prévoit aucune garantie pour que la personne présumée se soustraire à ses obligations en matière de TVA puisse se justifier. Or, il est possible que les présomptions sur lesquelles s’appuie l’administration soient infondées.

Par ailleurs, tout incombe à l’opérateur de plateforme, qui doit informer cette personne mais ne peut la contraindre à régler sa situation. S’il est bien prévu que la plateforme peut l’exclure, rien ne garantit que la personne ait régularisé sa situation pour autant. En conséquence, et alors que l’opérateur aurait accompli toutes les diligences requises, il serait néanmoins tenu au paiement de la TVA.

La situation est relativement bien distincte de celle dans laquelle, en application du 4 bis de l’article 283 du CGI, l’acquéreur peut être tenu responsable solidairement du paiement de la TVA s’il savait ou ne pouvait ignorer que le fournisseur n’avait pas satisfait à ses obligations. Elle est également différente des situations de paiement solidaire incombant aux vendeurs de certains biens, prévues au même article 283.

En outre, ainsi que le soulignait le Gouvernement lors des débats au Sénat, le dispositif proposé pourrait se révéler « peu efficace, voire inefficace lorsque la plateforme et le vendeur sont hors Union européenne » ([72]).

● En second lieu, le fait que le paiement solidaire de la TVA ne repose que sur des présomptions est de nature à accroître la fragilité juridique du dispositif, ce d’autant plus que les conditions d’établissement de cette présomption et les éléments qui la fondent ne sont pas précisés. Cela risque de laisser à l’administration une trop grande marge de manœuvre, circonstance susceptible de conduire à une censure pour incompétence négative du législateur.

● Pour l’ensemble de ces considérations, et tout en reconnaissant la nécessité et l’urgence d’agir contre la fraude à la TVA et en soulignant l’intérêt des travaux que le Sénat a conduit en la matière, la commission n’a pas jugé opportun que le dispositif proposé soit adopté.

Elle a donc adopté l’amendement de suppression déposé par M. Jean-Louis Bourlanges et plusieurs de ses collègues du groupe Mouvement Démocrate et Apparentés et ayant fait l’objet d’avis favorables de la rapporteure et du Gouvernement.

La rapporteure appelle toutefois à ce que l’action nationale et européenne en matière de TVA, singulièrement pour lutter contre la fraude, soit la plus ferme possible et demande que les propositions faites par la Commission européenne, certaines déjà traduites par des actes juridiques adoptés, répondent à l’ensemble des préoccupations soulevées par le Sénat et l’Assemblée nationale et que, dans l’hypothèse où des lacunes persisteraient, de nouveaux dispositifs plus ambitieux puissent voir le jour.

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La commission examine l’amendement CF173 de M. Jean-Louis Bourlanges.

M. Jean-Louis Bourlanges. L’amendement CF173, qui vise à supprimer l’article 4 ter, et l’amendement CF171, qui vise à supprimer l’article 4 quater, sont de même nature : l’un et l’autre article partagent en effet la caractéristique d’être tout à la fois des prématurés et des « Tanguy » – autrement dit, ils arrivent à la fois trop tôt et trop tard. La directive européenne adoptée en décembre 2017 modifie profondément les choses, mais elle n’est pas encore transposée. Il va de soi que les propositions du Sénat, dont nous approuvons l’inspiration, aboutiront à la création d’un dispositif national alors que l’enjeu est européen. Elles sont donc prématurées puisque la directive sera bientôt transposée, mais ressemblent à Tanguy puisqu’il faudra les remettre en cause dès lors que la transposition aura été faite. Les deux articles doivent donc être liés à la transposition de la directive ; c’est pourquoi j’en propose la suppression.

Mme la rapporteure. Je souscris en tous points à l’argumentaire de M. Bourlanges. Avis favorable, ainsi qu’à l’amendement suivant.

La commission adopte l’amendement.

L’article 4 ter est ainsi supprimé.

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Article 4 quater (article 283 ter [nouveau] du code général des impôts) Paiement scindé de la TVA en matière de commerce en ligne

I. Les dispositions adoptées par le Sénat

Le présent article, introduit par le Sénat à l’initiative de sa commission et finances et à la suite de l’adoption par cette dernière d’un amendement de son Rapporteur général, également rapporteur du texte, et contre l’avis du Gouvernement qui avait manifesté son opposition en séance, s’inscrit dans une logique voisine de celle de l’article 4 ter précédemment présenté. Il vise à mettre en place à l’égard des opérateurs de plateforme en ligne la possibilité de prélever la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) pour le compte du vendeur, à travers un système de paiement scindé.

À cet effet, serait introduit dans le code général des impôts (CGI) un nouvel article 283 ter ([73]) concernant, aux termes du I de cet article, les opérateurs de plateforme dont le nombre de visiteurs uniques annuels excède cinq millions (il s’agit du même champ d’application que celui des dispositifs proposés à l’article 4 ter du présent projet de loi, au commentaire duquel il est renvoyé pour plus de détails).

Ce mécanisme dérogerait aux modalités actuellement prévues par le CGI en matière de collecte et de paiement de la TVA, définies aux articles 283 (aux termes duquel la taxe est acquittée par le preneur ou l’acquéreur, un paiement solidaire du vendeur pouvant être prévu), 293 A (en vertu duquel, en matière d’importations, la TVA est due par la personne désignée comme destinataire du bien) et 1695 (qui encadre l’autoliquidation de la TVA à l’importation).

D’un point de vue pratique, l’opérateur de la plateforme retiendrait sur le montant brut de la transaction, lors de celle-ci, le montant de la TVA.

Pour ce faire, l’opérateur se verrait communiquer par le vendeur ou le prestataire le taux applicable ou, le cas échéant, l’existence d’une exonération. Faute de tels éléments transmis, l’opérateur retiendrait sur le montant payé une somme correspondant à l’application à la transaction du taux normal de TVA de 20 % prévu à l’article 278 du CGI (III du nouvel article 283 ter).

Ainsi, pour une transaction d’un montant toutes taxes comprises de 120 euros avec application du taux normal de TVA de 20 %, le paiement scindé conduirait à ce que l’opérateur de la plateforme verse directement au Trésor public 20 euros.

La mise en œuvre de ce mécanisme par l’opérateur dispenserait ce dernier de la responsabilité solidaire du paiement de la TVA proposée aux nouveaux articles 283 bis et 293 A ter du CGI introduits par l’article 4 ter du présent projet de loi.

L’entrée en vigueur du dispositif est prévue au 1er janvier 2019, aux termes du II du présent article, sous réserve d’avoir été autorisé par le Conseil de l’Union européenne ([74]).

II. La position de la commission

Pour les mêmes raisons que celles précédemment évoquées dans le commentaire de l’article 4 ter du présent projet de loi, le dispositif proposé par le Sénat est intéressant dans son principe mais présente plusieurs difficultés.

Soulignons à titre liminaire que ce dispositif n’est pas inconnu de l’Assemblée nationale, qui avait supprimé à l’occasion de l’examen en nouvelle lecture du projet de loi de finances pour 2018 une proposition similaire qu’avait introduite le Sénat ([75]).

● Ainsi qu’il a été vu au titre de l’article 4 ter, de nombreuses initiatives européennes sont en cours pour réformer la TVA dans l’Union, au premier rang desquelles se trouve la directive du 5 décembre 2017 ([76]) dont la transposition en droit interne devra intervenir au plus tard pour une application au 1er janvier 2021.

Une initiative nationale en la matière risque donc de se heurter aux évolutions proposées par l’Union européenne, ce que soulignait d’ailleurs le secrétaire d’État auprès du ministre de l’action et des comptes publics Olivier Dussopt devant le Sénat en relevant que « l’instauration de dispositifs purement nationaux dans le domaine de perception de la TVA sur les opérations d’e-commerce ne nous semble pas souhaitable, ne serait-ce que parce que de tels dispositifs ne seraient pas en conformité avec la directive. Il nous paraît plus efficace de jouer collectif avec l’Union européenne. » ([77])

● Par ailleurs, et ce point avait lui aussi été soulevé par le Gouvernement au Sénat, le dispositif proposé risque de se révéler inefficace si les opérateurs de plateforme sont établis en dehors de l’Union européenne.

● Enfin, il convient de souligner que le parallèle fait par le Rapporteur général de la commission des finances du Sénat avec le dispositif de paiement scindé de la TVA applicable en Italie, s’il est intéressant, ne semble pas totalement pertinent et transposable à ce qui est proposé ici.

D’une part, et ainsi que le rapport d’information de la commission des finances du Sénat sur la TVA et le commerce en ligne le précisait, le dispositif italien autorisé par le Conseil était limité dans sa durée et dans son étendue, deux circonstances qui avaient permis l’obtention de l’autorisation et sans lesquelles la dérogation aurait très certainement été refusée ([78]).

D’autre part, et surtout, le paiement scindé italien, qui s’applique en matière de marchés publics, prévoit que la TVA payée sur les achats de biens et de services par les autorités publiques est directement versée par l’acheteur public au lieu d’être collectée par le vendeur. Le mécanisme n’implique donc pas de tiers, puisque c’est l’acheteur qui est concerné. Dans le dispositif proposé par le Sénat à travers le présent article, en revanche, c’est l’opérateur de plateforme, c’est-à-dire un tiers intermédiaire, qui serait concerné.

● À l’aune de ces éléments et en cohérence avec sa position sur l’article 4 ter du présent projet de loi, la commission a adopté un amendement déposé par M. Jean-Louis Bourlanges et plusieurs de ses collègues du groupe Mouvement Démocrate et Apparentés et ayant fait l’objet d’avis favorables de la rapporteure et du Gouvernement, tendant à supprimer le présent article.

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Suivant l’avis favorable de la rapporteure, la commission adopte l’amendement CF171 de M. Jean-Louis Bourlanges.

L’article 4 quater est ainsi supprimé.

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Après l’article 4 quater

La commission est saisie de l’amendement CF144 de Mme Sabine Rubin.

Mme Sabine Rubin. Cet amendement vise à appliquer une démarche préventive à l’attribution des numéros de TVA afin de lutter contre la fraude à cet impôt, à l’image de ce qui se fait en Belgique par exemple. Plutôt que d’attribuer automatiquement un numéro d’identification TVA, nous proposons que l’administration effectue une petite enquête pour déterminer s’il faut ou non donner un numéro individuel.

Mme la rapporteure. Je partage votre objectif de lutter contre la fraude à la TVA. Cependant, l’administration peut déjà procéder à la « petite enquête » que vous proposez avant de délivrer un numéro individuel d’identification TVA : l’article L. 10 BA du livre des procédures fiscales prévoit qu’elle est en droit, « avant ou après la délivrance » de ce numéro, de solliciter la transmission des pièces que vous souhaitez. En outre, la Commission européenne a lancé un plan d’action visant à lutter contre la fraude à la TVA. Pour toutes ces raisons, j’émets un avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

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Article 4 quinquies (article 1754 du code général des impôts) Solidarité des entreprises liées en matière d’amendes fiscales pour obstacle au droit de communication

I. Les dispositions adoptées par le Sénat

Le présent article résulte de l’adoption par la commission des finances du Sénat d’un amendement de son Rapporteur général, Albéric de Montgolfier, et sur lequel le Sénat n’est pas revenu lors de l’examen du texte en séance malgré les réserves exprimées par le Gouvernement à cette occasion.

Il consiste à mettre en place une responsabilité solidaire du paiement des amendes fiscales prévues en cas d’obstacle au droit de communication non nominatif de l’administration, cette responsabilité solidaire s’appliquant aux entreprises françaises liées (filiales, sœurs ou mères) à celle à l’égard de laquelle l’administration exerce ce droit.

A. Le droit de communication non nominatif

En application de l’article L. 81 du livre des procédures fiscales (LPF), le droit de communication permet aux agents de l’administration d’avoir connaissance des documents nécessaires à l’établissement de l’assiette et au contrôle et au recouvrement des impôts.

Aux termes du deuxième alinéa de cet article, introduit par la seconde loi de finances rectificative pour 2014 ([79]), ce droit peut porter sur des informations concernant des personnes non identifiées, permettant à l’administration d’obtenir des informations sur des types d’opérations (par exemple les transactions excédant un certain montant, celles portant sur un bien ou un service donné, etc.).

Les conditions d’exercice de ce droit de communication non nominatif ont été précisées par un décret du 28 août 2015 ([80]) qui a rétabli dans le LPF un article R. 81-3 précisant les éléments devant figurer dans la demande de l’administration :

– nature de la relation juridique ou économique entre la personne soumise au droit de communication et les personnes dont l’identification est demandée ;

– informations relatives aux personnes qui font l’objet de la recherche (situation géographique, seuil portant sur la quantité, le nombre, la fréquence ou les montants des opérations, mode de paiement utilisé) ;

– période sur laquelle la recherche porte (elle ne peut excéder dix-huit mois).

La demande doit émaner d’un agent ayant au moins le grade d’inspecteur divisionnaire des finances publiques ou d’inspecteur régional des douanes.

Conformément à l’article 1734 du code général des impôts (CGI), le refus de communiquer les éléments demandés par l’administration au titre de son droit de communication est passible d’une amende de 5 000 euros (cette amende sera de 10 000 euros à compter du 1er janvier 2019 ([81])).

Dans la mesure où ce droit de communication ne revêt pas de portée extraterritoriale, l’administration, lorsqu’elle souhaite obtenir des renseignements concernant des personnes établies à l’étranger, doit recourir aux procédures d’assistance administrative internationale.

B. La proposition sénatoriale d’introduire une responsabilité solidaire dans le paiement de l’amende pour obstacle au droit de communication non nominatif

Le Sénat, considérant que l’absence de portée extraterritoriale de ce droit pénalise l’administration, a prévu à travers le présent article la mise en place d’une responsabilité solidaire du paiement de l’amende prévue à l’article 1734 du CGI.

L’article 1754 du même code serait à cet effet complété d’un nouveau 10 ([82]), le paiement solidaire visant les entreprises françaises liées au sens du 12 de l’article 39 du CGI à celle à l’égard de laquelle le droit de communication est exercé par l’administration.

Pour mémoire, des entreprises sont liées au sens de ces dispositions si l’une détient la majorité du capital social de l’autre ou y exerce en fait le pouvoir de décision (relation mère-fille), ou si les entreprises sont détenues ou contrôlées dans les mêmes conditions que celles précédemment exposées par une autre entreprise (entreprises sœurs).

II. La position de la commission

La question de la responsabilité solidaire du paiement des amendes fiscales entre entreprises liées a déjà été abordée dans le cadre de l’article 4 du présent projet de loi, le Sénat ayant également introduit un dispositif similaire à celui prévu au présent article s’agissant des sanctions pécuniaires applicables aux opérateurs de plateforme en ligne, en cas de non-respect de leurs obligations déclaratives.

Les considérations alors exposées s’appliquent également au présent article.

À titre liminaire, il y a lieu de reconnaître l’intérêt pratique d’un mécanisme de paiement par une société établie en France d’une amende qui ne serait autrement pas acquittée, afin d’inciter les opérateurs économiques étrangers à faire droit aux demandes émanant de l’administration française.

Cependant, le dispositif proposé semble présenter plusieurs faiblesses.

● Les hypothèses de paiement solidaires de sanctions fiscales prévues à l’article 1754 du CGI visent des agissements témoignant de graves manquements (abus de droit, dissimulation d’une partie du prix d’un contrat, omission irrégulière de l’identité du bénéficiaire d’une distribution, etc.) et, surtout, concernent des personnes qui ont été parties prenantes à ces agissements.

Le dispositif proposé par le Sénat, s’écartant de la cohérence d’ensemble de l’article 1754, conduirait à rendre une filiale d’un opérateur de plateforme étranger solidairement responsable du paiement d’une amende, alors même que ladite filiale n’a pas nécessairement de leviers ou de moyens pour inciter sa mère à faire droit à la communication demandée par l’administration et peut ne pas être impliquée dans l’opération au titre de laquelle le droit de communication est exercé.

Le caractère personnel de l’amende serait ainsi méconnu, pouvant sérieusement entacher le paiement solidaire prévu d’un risque juridique élevé et l’exposant pour ce motif à une censure de la part du Conseil constitutionnel.

● Par ailleurs, la rédaction proposée par le Sénat, en renvoyant aux liens de dépendance prévus au 12 de l’article 39 du CGI, réduit la pertinence du dispositif en ce que si ce dernier cible dans son esprit les filiales françaises d’opérateurs étrangers, il s’appliquerait également aux sœurs de ces filiales ou encore aux sociétés mères, aux filiales ou aux entreprises sœurs d’entreprises françaises (pour lesquelles le dispositif n’est pas requis, le droit de communication et l’amende prévue s’appliquant alors normalement).

● Compte tenu de ces éléments, à l’initiative de Jean-Louis Bourlanges et plusieurs membres du groupe Mouvement Démocrate et Apparentés, et suivant l’avis favorable de la rapporteure et du Gouvernement, la commission a supprimé le présent article.

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La commission examine l’amendement CF172 de M. Jean-Louis Bourlanges.

M. Jean-Louis Bourlanges. Cet amendement de suppression repose sur le même principe que l’amendement de M. Labaronne que nous venons d’examiner à l’article 4 : c’est en quelque sorte une récusation de la loi « anti-casseurs ». L’article vise en effet à faire payer aux filiales françaises des amendes dues par les plateformes étrangères dont elles dépendent ; en cela, il se heurte fortement au principe de personnalisation des peines que le Conseil constitutionnel a solennellement confirmé.

Mme la rapporteure. Avis favorable.

M. Charles de Courson. J’ajoute que cet article me semble manifestement anti-européen.

La commission adopte l’amendement.

L’article 4 quinquies est ainsi supprimé.

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Article 4 sexies (article 45 de la loi n° 2017-1775 du 28 décembre 2017 de finances rectificative pour 2017) Interdiction pour les plateformes en ligne d’effectuer des versements sur des cartes prépayées

I. Les dispositions adoptées par le Sénat

Le présent article, résultant de l’adoption par la commission des finances du Sénat d’un amendement de son Rapporteur général et d’une absence de remise en cause en séance malgré une position réservée du Gouvernement, interdit aux plateformes en ligne de réaliser des versements sur des cartes prépayées (dont la définition juridique est une valeur monétaire stockée sous forme électronique et utilisable au moyen d’un support physique).

● Une telle interdiction est déjà prévue – quoique sans être encore applicable – pour les professionnels assurant un service de réservation, de location ou de mise en relation en vue de la location d’un hébergement situé en France, en application de l’article L. 112-6-1 A du code monétaire et financier (CMF).

Cet article avait été introduit par le Sénat lors de l’examen de la seconde loi de finances rectificative pour 2017, et son entrée en vigueur avait été différée au 1er janvier 2019 par l’Assemblée nationale ([83]).

La méconnaissance de cette interdiction sera passible d’une amende pouvant aller jusqu’à 5 % des sommes ainsi irrégulièrement versées, en application des dispositions combinées des articles L. 112-7 du CMF et 1840 J du code général des impôts (CGI).

L’interdiction des cartes prépayées par la seconde loi de finances rectificative pour 2017 s’inscrivait dans un contexte particulier à la suite de révélations sur l’inclusion dans l’offre de moyens de paiement de la plateforme Airbnb de la carte prépayée Payoneer Mastercard émise à Gibraltar ([84]), et s’appuyait sur les risques de fraude, voire de blanchiment, que ces instruments pouvaient entraîner.

Rappelons en effet, comme avait pu le souligner le Rapporteur général de la commission des finances de l’Assemblée nationale lors des débats sur ce texte ([85]), que les cartes prépayées ne sont pas adossées à un compte bancaire et échappent ainsi à l’échange automatique d’informations.

● Par ailleurs, si un plafonnement de la capacité d’emport des cartes prépayées (10 000 euros) et du montant des chargements et retraits et remboursements (1 000 euros par mois) a récemment été mis en place ([86]), ces mesures ne s’appliquent pas aux cartes délivrées à l’étranger.

Poursuivant la démarche entamée à l’automne dernier, le Sénat a généralisé à l’ensemble des plateformes l’interdiction d’effectuer au profit de leurs utilisateurs des versements par carte prépayée, dès lors que ces utilisateurs résident en France ou y réalisent des prestations soumises à la TVA.

L’article L. 112-6-1 A du CMF est donc modifié à cet effet, la référence aux plateformes d’hébergement étant remplacée par celle relative aux opérateurs de plateforme en ligne au sens de l’article L. 111-7 du code de la consommation.

II. La position de la commission

● Il convient de rappeler que l’interdiction votée à l’automne dernier avait suscité l’adhésion du Parlement dans son ensemble, et si le Gouvernement avait initialement souhaité en décaler l’entrée en vigueur au 1er juillet 2019, cette date avait été avancée de six mois, au 1er janvier 2019, à l’invitation du Rapporteur général de la commission des finances de l’Assemblée nationale.

En outre, le dispositif proposé par le Sénat n’entend pas interdire toutes les cartes prépayées et bannir l’usage de cet instrument : son champ est circonscrit aux versements effectués par les opérateurs de plateforme en ligne à leurs utilisateurs.

Enfin, si une concertation avec les acteurs du secteur apparaît opportune, rappelons que le ministre avait jugé qu’une entrée en vigueur au 1er janvier 2019 était « un bon compromis » ([87]). Or, le Sénat n’a pas modifié cette date, dont le maintien assure une cohérence d’ensemble à toutes les dispositions relatives aux plateformes, telles que les nouvelles obligations déclaratives prévues à l’article 4 du présent projet de loi.

● Cependant, et malgré ces considérations, il n’est pas certain que le dispositif proposé par le Sénat soit pleinement opportun.

Depuis l’adoption de l’interdiction des cartes prépayées à l’égard des plateformes d’hébergement, les choses ont évolué, notamment à travers la cinquième directive anti-blanchiment adoptée le 14 mai 2018 ([88]) qui, entre autres mesures, renforce l’encadrement des cartes prépayées :

– le seuil à partir duquel les titulaires de ces cartes devront être identifiés est abaissé, passant de 250 à 150 euros ;

– les exigences relatives à la vérification de l’identité des clients sont élargies.

Par ailleurs, ainsi que le soulignait le ministre de l’action et des comptes publics Gérald Darmanin devant l’Assemblée, interdire brutalement les cartes prépayées pourrait non seulement présenter des problèmes juridiques, mais risquerait également d’entraîner des difficultés économiques pour certains secteurs, qu’il s’agisse des buralistes avec le Nickel (anciennement Compte-Nickel) ou, plus directement, de la « fintech » ([89]).

Si la lutte contre la fraude et, plus généralement, les comportements d’évitement de l’impôt, exige volonté et fermeté, elle ne doit pas pour autant, à travers des mesures trop larges et pas assez calibrées, produire des effets indésirables susceptibles de nuire à l’innovation et à des secteurs économiques légitimes et sérieux.

● En conséquence, la commission a décidé de supprimer le présent article, en adoptant à cet effet un amendement déposé par M. Jean-Louis Bourlanges et plusieurs membres du groupe Mouvement Démocrate et Apparentés ayant fait l’objet d’avis favorables de la rapporteure et du Gouvernement.

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La commission est saisie de l’amendement CF174 de M. Jean-Louis Bourlanges.

M. Jean-Louis Bourlanges. Une fois de plus, cet article, quoique bien inspiré, est inutile puisque l’administration disposera de toutes les informations lui permettant d’éviter l’inconvénient et de frapper les bénéficiaires des revenus dans des conditions satisfaisantes. J’en propose donc la suppression.

Mme la rapporteure. Je souscris à cet argument en précisant que la cinquième directive anti-blanchiment prévoit un renforcement de l’encadrement des cartes prépayées, notamment pour l’identification de leurs titulaires. Avis favorable.

La commission adopte l’amendement.

L’article 4 sexies est ainsi supprimé.

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Article 4 septies (nouveau) (article 168 du code général des impôts) Taxation d’office des œuvres d’art et objets de collection

Le présent article a été introduit par la commission à l’initiative des députés du groupe La République en Marche et avec un avis favorable de la rapporteure. Il complète la liste des éléments de train de vie de l’article 168 du code général des impôts pouvant donner lieu à une taxation d’office par l’administration fiscale.

I. Le droit existant

L’article 168 du CGI permet à l’administration fiscale, lorsqu’elle constate qu’il existe, entre les revenus déclarés par le contribuable et son train de vie, une disproportion marquée, de procéder à une taxation d’office de certains éléments dont il dispose.

La liste des éléments pouvant donner lieu à une telle taxation, le barème applicable et les conditions dans lesquelles la taxation peut intervenir sont précisés à l’article 168 du CGI.

Sont ainsi énumérés dans l’article les éléments de train de vie suivants :

– résidence principale, résidences secondaires ;

– employés de maison, précepteurs et gouvernantes ;

– voitures automobiles, motocyclettes ;

– yachts ou bateaux de plaisance à voiles, avec ou sans moteur ;

– avions de tourisme ;

– chevaux de course et de selle ;

– location de droits de chasse et participation dans les sociétés de chasse, participation dans les clubs de golf et abonnements payés en vue de disposer de leurs installations.

Chaque élément fait l’objet d’un barème particulier, également précisé à l’article 168 du CGI. Ainsi, la base d’imposition sur le revenu peut-elle être portée à une somme forfaitaire déterminée en appliquant à certains éléments le barème applicable, lorsque cette somme est supérieure ou égale à un montant défini par la loi ([90]) et relevé chaque année dans la même proportion que la limite supérieure de la première tranche du barème de l’impôt sur le revenu.

II. L’extension du champ de la procédure de taxation d’office aux œuvres d’art et objets de collection

Alors que les investissements dans les œuvres d’art et objets de collection connaissent une régulière progression et qu’ils servent parfois des objectifs frauduleux, ceux-ci ne sont – étonnamment – pas inclus dans la liste des éléments de train de vie pouvant donner lieu à une taxation d’office.

Le présent article complète donc la liste en ajoutant les œuvres d’art et objets de collection. Ces derniers pourront ainsi faire l’objet d’une taxation forfaitaire, selon le barème suivant : « valeur d’acquisition du bien si celle-ci est connue ou, à défaut, la valeur vénale du bien à la date d’acquisition ou, à défaut, la valeur vénale du bien au 31 décembre de l’année d’imposition ».

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La commission est saisie de l’amendement CF89 de M. Daniel Labaronne.

M. Daniel Labaronne. Cet article additionnel vise à renforcer la lutte contre la fraude fiscale des particuliers. L’article 168 du code général des impôts permet à l’administration, lorsqu’une disproportion marquée est établie entre le train de vie d’un contribuable et les revenus qu’il a déclarés, de procéder à une évaluation forfaitaire minimale du revenu soumis à l’impôt par la prise en compte de certains éléments du train de vie, définis dans un barème.

Ce dispositif, qui s’inscrit clairement dans la lutte contre les comportements les plus frauduleux, prend notamment en compte les employés de maisons, les avions de tourisme et les chevaux de course et chevaux de selle. De manière surprenante, il n’est cependant pas tenu compte des œuvres d’art et des objets de collection. Il est donc proposé de compléter le barème en y intégrant les œuvres d’art et les objets de collection. Les contribuables investissent en effet aujourd’hui fréquemment dans ce type de biens. Ainsi complété, ce dispositif permettrait par exemple de taxer forfaitairement, sur la base des éléments du train de vie, un contribuable qui dispose de plusieurs véhicules de collection mais qui ne déclare que de faibles revenus. Ces éléments du train de vie seraient retenus pour leur valeur vénale.

Mme la rapporteure. Cet amendement pose la question des raisons qui ont justifié la non-inclusion des œuvres d’art et objets de collection dans les éléments constitutifs du train de vie. Il est vrai que les œuvres d’art peuvent à l’évidence constituer un objet de blanchiment d’argent. Sans doute le marché de l’art réagira-t-il de manière très frileuse à ce type d’amendements, mais j’émets un avis favorable.

M. Charles de Courson. Les œuvres d’art font l’objet, depuis des dizaines d’années, de débats homériques en commission des finances. Le problème est le suivant : comment savoir que les contribuables possèdent des œuvres d’art ? Il faudrait que des inspecteurs spécialisés pénètrent chez eux pour détecter d’éventuelles œuvres d’art, puis en évaluer la valeur ! La question s’est également posée pour l’impôt de solidarité sur la fortune (ISF) – qui, contrairement à ce que l’on a prétendu, n’était pas l’affaire de M. Fabius, malgré son origine familiale. Il se pose un problème de méthode. On peut toujours se faire plaisir, mais comment appliquer ce dispositif ? Voilà le problème auquel nous nous heurtons depuis des dizaines d’années ; le rapporteur général – qui a quelques heures de vol derrière lui... – peut en témoigner.

M. Jean-Paul Dufrègne. En l’espèce, je suis d’accord avec M. de Courson. Pour nous, cette mesure est cosmétique. Rappelez-vous la suppression de l’ISF : on allait voir ce qu’on allait voir et, en contrepartie, une taxe sur les yachts serait instaurée. Combien a-t-elle rapporté ? 82 500 euros !

Mme Christine Pires Beaune. Nous voterons en faveur de cet amendement. Je rejoins M. de Courson. C’est un bon amendement : il y a deux ans, trois ans, quatre ans, nous avions déjà essayé d’inclure les œuvres d’art dans la base de l’ISF.

La commission adopte l’amendement.

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Article 4 octies (nouveau) (articles L. 16-0 BA et L. 252 B du livre des procédures fiscales) Aménagement de la procédure de flagrance fiscale

Le présent article résulte de l’adoption par la commission d’un amendement de M. Vincent Ledoux et d’autres membres du groupe UDI Agir et Indépendants, ayant fait l’objet d’un avis favorable de la rapporteure. Il aménage la procédure de flagrance fiscale prévue à l’article L. 16-0 BA du livre des procédures fiscales.

● La procédure de flagrance fiscale a été créée par l’article 15 de la loi n° 2007-1824 du 25 décembre 2007 de finances rectificative pour 2007. Le dispositif a déjà été modifié à trois reprises afin d’améliorer son efficacité et de rendre sa mise en œuvre plus efficace pour les services par l’article 19 de la loi n° 2009-1674 du 30 décembre 2009, l’article 11 de la loi n° 2012-1510 du 29 décembre 2012 et les articles 86 et 91 de la loi n° 2015-1786 du 29 décembre 2015.

Il permet aux agents de l’administration fiscale qui effectuent un contrôle sur place de dresser un procès-verbal pour constater soit l’exercice d’une activité non déclarée, soit l’existence d’une comptabilité non probante, soit la délivrance de factures fictives, soit un certain nombre d’infractions au droit du travail.

Ce procès-verbal emporte des conséquences importantes puisqu’il permet d’effectuer un certain nombre de saisies conservatoires et qu’il peut servir de preuves pour des rappels ultérieurs d’imposition.

La procédure de flagrance fiscale n’est cependant pas autonome puisque ce n’est qu’à l’occasion de l’exercice d’une procédure annexe (droit de visite et de saisie, contrôle inopiné préalable à une vérification de comptabilité, etc.) que l’administration fiscale, constatant une fraude en cours de réalisation, peut y avoir recours.

● L’article 4 octies procède à quatre aménagements de la procédure de flagrance fiscale. Il :

– étend le champ de la flagrance fiscale au contrôle du respect des seuils de paiement en espèces ;

– généralise les faits constitutifs de flagrance fiscale aux cas de défaillance déclarative des principaux impôts et taxes ; actuellement, seuls les contribuables défaillants en matière de TVA peuvent faire l’objet d’un procès-verbal de flagrance fiscale ;

– assouplit les conditions dans lesquelles les agents de l’administration dressent le procès-verbal de flagrance fiscale ; le procès-verbal pourrait être signé par le représentant du contribuable ou par toute personne recevant les agents des finances publiques, comme c’est déjà le cas notamment lors de la mise en œuvre du droit d’enquête ;

– et renforce les garanties juridictionnelles offertes au contribuable en étendant à quinze jours le délai pour saisir le juge du référé administratif au lieu de huit actuellement.

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La commission en vient à l’amendement CF23 de M. Vincent Ledoux.

M. Vincent Ledoux. Quittons le domaine de l’art pour celui de la flagrance fiscale. Cet amendement vise à rendre la procédure en la matière plus efficace et à faciliter le contrôle fiscal des contribuables les moins respectueux du droit. Il est donc proposé d’étendre le champ des procédures au cours desquelles la flagrance fiscale peut être constatée, de généraliser les faits constitutifs de flagrance fiscale en cas de défaillance déclarative des principaux impôts et taxes, d’assouplir les conditions dans lesquelles les agents de l’administration dressent le procès-verbal de flagrance, d’harmoniser les garanties juridictionnelles offertes au contribuable avec celles qui sont prévues pour le contentieux des référés relatif au refus par les comptables des garanties offertes par les contribuables et, enfin, d’étendre à quinze jours – au lieu de huit – le délai accordé au contribuable pour saisir le juge du référé administratif.

Mme la rapporteure. Je suis favorable à cet amendement qui apporte plusieurs précisions à la procédure de flagrance fiscale.

La commission adopte l’amendement.

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Article 4 nonies (nouveau) (article L. 621-10-2 du code monétaire et financier) Procédure d’autorisation d’accès aux données de connexion par l’Autorité des marchés financiers

Le présent article résulte de l’adoption par la commission d’un amendement de son Rapporteur général, M. Joël Giraud, ayant bénéficié d’un avis favorable de la rapporteure.

Il vise à transférer dans le présent projet de loi l’article 24 du projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises (« PACTE »).

● En l’état du droit, par application de l’article L. 621-10 du code monétaire et financier, les agents de l’Autorité des marchés financiers (AMF) habilités à conduire les enquêtes qu’elle ordonne peuvent se faire communiquer les données de connexion détenues par les opérateurs de communications électroniques, les fournisseurs d’accès à un service de communication au public en ligne ou les hébergeurs de contenu sur un tel service.

Mais le Conseil constitutionnel a jugé que « le législateur n’a pas entouré la procédure prévue par les dispositions contestées de garanties propres à assurer une conciliation équilibrée entre, d’une part, le droit au respect de la vie privée et, d’autre part, la prévention des atteintes à l’ordre public et la recherche des auteurs d’infractions » (décision n° 2017-646/647 QPC du 21 juillet 2017 2018 : lien).

Le Conseil constitutionnel a reporté les effets de cette abrogation au 31 décembre 2018.

● L’article 24 du projet de loi « PACTE » instaure un dispositif susceptible de s’appliquer après l’abrogation des dispositions actuellement en vigueur jusqu’au 31 décembre prochain.

Sur le fond, il introduit un nouvel article L. 612-10-2 dans le code monétaire et financier, afin d’établir une procédure d’autorisation d’accès aux données de connexion par l’AMF.

Cette procédure prévoit que l’AMF peut, dans le cadre d’une enquête en matière d’abus de marché (opérations d’initié, manipulations de cours ou diffusion de fausse information), demander à une entité administrative indépendante unipersonnelle dénommée « contrôleur des demandes de données de connexion », l’autorisation d’accéder aux données techniques de téléphonie et de communication, à l’exclusion de celles relatives au contenu des communications.

Dans son avis, le Conseil d’État a estimé que l’article 24 du projet de loi « PACTE », instaurait « un régime présentant des garanties suffisantes, conformes aux exigences constitutionnelles ainsi qu’à celles relevant du droit de l’Union européenne en matière de respect du droit à la vie privée ».

● Compte tenu du décalage de calendrier du projet de loi « PACTE », il est peu probable que ce texte puisse répondre à temps à la décision d’inconstitutionnalité, pourtant reportée de près de dix-huit mois. Or, il apparaît indispensable de respecter la décision du Conseil constitutionnel, afin de sécuriser juridiquement la situation.

Ainsi, le présent article est identique à l’article 24 du projet de loi « PACTE », qui instaure un dispositif susceptible de s’appliquer après l’abrogation des dispositions actuellement en vigueur jusqu’au 31 décembre prochain.

Il permet l’adoption en temps utile d’une réponse à la décision d’inconstitutionnalité précitée.

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La commission aborde l’amendement CF39 du rapporteur général.

M. le rapporteur général. Cet amendement vise à apporter une réponse à la décision d’inconstitutionnalité du 20 juillet 2017 relative aux « fadettes », dont le Conseil constitutionnel a reporté les effets au 31 décembre 2018 et, pour ce faire, à établir une nouvelle procédure d’autorisation d’accès aux données de connexion par l’AMF – l’Autorité des marchés financiers, s’entend, et non l’Association des maires de France...

Dans sa sagesse, le Gouvernement a revu cette procédure dans l’article 24 du projet de loi « PACTE », qui correspond parfaitement aux exigences constitutionnelles, comme l’a constaté le Conseil d’État, mais il se pose un problème de calendrier, lié au fait que l’ancien système tombera au 31 décembre et que ledit projet de loi ne sera pas définitivement adopté à cette date. Pour éviter de créer un trou dans le droit et pour s’assurer que l’AMF puisse continuer à exercer son travail légitime concernant les opérations d’initiés, la diffusion de fausses informations et la manipulation de cours, je vous propose d’intégrer l’article 24 du projet de loi « PACTE » dans le présent texte.

Mme la rapporteure. En tant qu’ancienne de l’AMF – celle que vous visez, et non l’autre –, je suis favorable à cet amendement étant donné l’urgence des textes et la nécessité d’assurer leur continuité afin que les services d’enquête puissent continuer de fonctionner.

M. Charles de Courson. J’y suis également favorable sur le fond mais, en cas de recours devant le Conseil constitutionnel, cette mesure sera censurée au motif qu’elle est un cavalier – au vu de son lien avec la lutte contre la fraude fiscale... Qu’à cela ne tienne, nous pouvons toujours essayer !

Mme Amélie de Montchalin. Encore faut-il que quelqu’un dénonce ce « cavalier » devant le Conseil...

M. Charles de Courson. Peut-être au Sénat...

La commission adopte l’amendement.

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Après l’article 4 sexies

La commission examine l’amendement CF62 de M. Dominique Potier.

M. Dominique Potier. Cet amendement a une histoire qui remonte au combat que la majorité socialiste avait mené avec les écologistes dans le cadre de ce que j’appelle ses « gros travaux » contre l’évitement fiscal, notamment par les amendements à la loi de séparation bancaire, en 2013, qui visaient à assurer la transparence et à lutter contre les paradis fiscaux. À l’époque, des directives européennes nous empêchaient d’étendre aux holdings et autres sociétés ces obligations de transparence des activités, des emplois et des déclarations d’impôt après ou avant activité. C’est désormais possible et nous avons, dans la loi « Sapin 2 », adopté un amendement qui visait à étendre les prérogatives des banques aux autres sociétés. Il a été jugé inconstitutionnel au nom de la liberté d’entreprise et de propriété, étant considéré que la transparence publique des informations données sur l’activité industrielle des grands groupes était de nature à gêner la libre concurrence et leur liberté d’entreprendre dans le monde.

Nous sommes nombreux à avoir été scandalisés par cet avis et nous avons accueilli avec beaucoup d’optimisme la proposition qu’a fait le Sénat suite à un rapport d’Antoine Dulin, vice-président du Conseil économique, social et environnemental (CESE), dans lequel il proposait de contourner le verrou constitutionnel – bien plus solide, en l’espèce, que le « verrou de Bercy » qui nous réunit aujourd’hui – en communiquant les informations fiscales susmentionnées non pas au grand public mais aux institutions représentatives du personnel ou plutôt, selon le droit social issu des ordonnances sur le travail, aux conseils sociaux dans le cadre du dialogue social. Cette extension du dialogue social aux stratégies fiscales permettrait de se conformer à la Constitution tout en assurant la transparence des grands groupes qui donnent lieu à des manœuvres d’évitement fiscal au moins aussi conséquentes que les banques, comme le reconnaissent toutes les parties prenantes.

C’est donc un amendement capital.

Mme la rapporteure. Cet amendement vise à compléter l’information du comité social et économique des entreprises en mettant à sa disposition des éléments qui s’apparentent, au regard de son contenu, à une déclaration pays par pays.

J’en comprends l’objectif mais la mesure paraît plutôt relever du projet de loi « PACTE ». Je rappelle à cet égard que la participation du personnel aux orientations stratégiques des entreprises est une préoccupation que nous partageons, ledit projet de loi prévoyant d’ailleurs d’augmenter le nombre d’administrateurs salariés au sein des conseils d’administration.

La déclaration pays par pays, prévue à l’article 223 quinquies C du code général des impôts, incombe aux entreprises dont le chiffre d’affaires consolidé est d’au moins 750 millions d’euros. Elle permet à l’administration de procéder, le cas échéant, à des vérifications. Sa transmission au comité social et économique, même sous une forme un peu allégée, n’est à mon sens pas forcément opportune. Notons d’ailleurs que le champ des deux dispositifs n’est pas le même, ce qui peut conduire des sociétés exemptes de la déclaration pays par pays à supporter une nouvelle charge administrative à laquelle elles ne sont pas préparées.

S’agissant enfin du caractère public d’une déclaration pays par pays – ou à tout le moins de l’absence de mention claire des obligations de confidentialité –, je rappelle que des négociations sont en cours ; la Commission européenne a présenté une proposition de directive en avril 2016. Compte tenu de l’encadrement constitutionnel de ces données, il est préférable d’attendre la fin du processus européen pour disposer d’une base juridique plus solide.

M. Dominique Potier. Le présent texte doit lutter contre l’évitement fiscal. Bien entendu, nous présenterons de nouveau cet amendement lors de l’examen du projet de loi « PACTE » mais l’argument qu’il relève davantage de la loi sur l’évitement fiscal risque alors de nous être opposé. Il faut assumer le fait qu’il concerne pleinement la matière que nous examinons aujourd’hui.

D’autre part, vous évoquez des charges administratives : elles sont sans commune mesure avec l’élargissement de l’assiette de l’impôt qui résulterait de cette mesure, qui pourrait même permettre de baisser le taux d’imposition pour compenser ladite charge.

Enfin, la révision de la Constitution aurait pu être une belle occasion de revenir sur l’interprétation de la notion de liberté d’entreprendre, qui offense le sens commun. Je regrette profondément que votre majorité ait refusé d’examiner cette proposition pourtant très mesurée, qui est au moins équivalent à la mesure significative que nous avons adoptée en 2013 sur la transparence des paradis fiscaux dans le système bancaire.

La commission rejette l’amendement.

Elle est saisie de l’amendement CF131 de M. Jean-Paul Dufrègne.

M. Jean-Paul Dufrègne. Si l’on considère, comme en conviennent de nombreux rapports, que les salariés ont un rôle à jouer dans la lutte contre la fraude fiscale, alors le moment est venu d’intégrer ces mesures dans le projet de loi. En effet, les salariés possèdent une connaissance approfondie de leur entreprise. Il faut s’appuyer sur cette force, parce que les salariés sont parfois victimes de l’évitement fiscal, comme on l’a constaté dans un certain nombre d’entreprises qui ont massivement réduit la participation des salariés et, par conséquent, la rémunération qui devait légitimement leur revenir. C’est pourquoi cet amendement vise à ce que l’information et la consultation des salariés porte sur la politique des prix de transfert.

Mme la rapporteure. Comme d’autres sujets, celui-ci me semble plutôt relever du projet de loi « PACTE ». Je rappelle en outre que les articles L. 2312-18 et L. 2312-36 du code du travail, introduits par les ordonnances de septembre 2017, prévoient la mise à disposition du comité social et économique de l’entreprise d’une base de données recensant plusieurs éléments, notamment les flux financiers destinés à l’entreprise et les flux commerciaux et financiers entre les entités du groupe, la rémunération des financeurs ou encore les éléments de rémunération des dirigeants. Il est donc possible de faire vivre cette base de données qui apporte une information substantielle au comité social et économique. C’est pourquoi à ce stade, j’émets un avis défavorable.

M. Charles de Courson. En outre, il s’agit d’un cavalier, qui aurait davantage sa place dans le projet de loi « PACTE ».

La commission rejette l’amendement.

Elle examine l’amendement CF42 de M. Éric Alauzet.

M. Éric Alauzet. Cet amendement de transparence porte non pas sur les résultats financiers de l’entreprise, mais sur les dispositifs de planification fiscale. Ce sujet m’a été inspiré par un travail de longue haleine de l’agence Vigeo, qui cible l’évaluation sociale et environnementale des entreprises, mais aussi par la situation d’Exxon Mobil, actuellement dans le collimateur de la justice américaine pour avoir mis en danger ses actionnaires en ne les ayant pas informés des risques que présentent certaines pratiques d’exploration pétrolière en termes d’effondrement des cours de taxation et autres.

En s’inspirant des dispositions du projet de loi « PACTE » sur la responsabilité sociétale des entreprises, nous souhaitons aboutir à une communication au conseil d’administration – je me limite à cette instance – de sorte que ce cercle relativement fermé soit informé. La transparence évite les dérives. Cette mesure permettra de lutter contre l’optimisation fiscale agressive.

Mme la rapporteure. Ces dispositions relèvent plutôt du code de commerce et des modalités d’organisation des entreprises, et donc du projet de loi « PACTE », que d’une loi sur la fraude fiscale. D’autre part, pourquoi ne cibler que les sociétés anonymes avec conseil d’administration alors qu’il existe de nombreuses formes de sociétés ? Enfin, votre amendement porte sur l’article 209 quinquies du code général des impôts, lequel concerne le régime du bénéfice mondial consolidé, que j’ai bien connu à une époque et qui a disparu à la fin de 2011.

M. Éric Alauzet. Je retire l’amendement pour le retravailler.

L’amendement est retiré.

*

Titre II : Renforcement des sanctions de la fraude fiscale, sociale et douanière

Article 5 (article 1741 du code général des impôts) Publicité des décisions de condamnation pour fraude fiscale

I. Le droit existant

Prévue à l’article 1741 du code général des impôts (CGI), qui régit le délit de fraude fiscale, la sanction complémentaire d’affichage et de diffusion des décisions de justice est, aujourd’hui, prononcée à titre facultatif et laissée à la libre appréciation du juge.

Elle peut, à l’instar, de la peine complémentaire de privation des droits civiques, civils et de famille, être prononcée en cas de fraude fiscale, indépendamment des sanctions fiscales applicables.

1. Les sanctions du délit de fraude fiscale

a. Les sanctions pénales du délit de fraude fiscale

L’article 1741 du CGI définit ainsi la fraude fiscale : « quiconque s’est frauduleusement soustrait ou a tenté de se soustraire frauduleusement à l’établissement ou au paiement total ou partiel des impôts visés dans la présente codification ».

La fraude peut résulter d’une omission de déclaration, d’une dissimulation des sommes sujettes à l’impôt, de l’organisation par le contribuable de son insolvabilité ou d’autres manœuvres frauduleuses de nature à mettre en obstacle le recouvrement de l’impôt. Elle donne lieu à une amende de 500 000 euros et une peine d’emprisonnement de cinq ans.

Une sanction spécifique est prévue en cas de fraude fiscale aggravée ou lorsque la fraude est commise en bande organisée. L’amende est alors portée à 3 millions d’euros ([91]) et la peine d’emprisonnement à sept ans.

La fraude fiscale est considérée comme aggravée lorsqu’elle est réalisée ou facilitée au moyen :

– soit de comptes ouverts ou de contrats souscrits auprès d’organismes établis à l’étranger ;

– soit de l’interposition de personnes physiques ou morales ou de tout organisme, fiducie ou institution comparable établis à l’étranger ;

– soit de l’usage d’une fausse identité ou de faux documents, au sens de l’article 441-1 du code pénal, ou de toute autre falsification ;

– soit d’une domiciliation fiscale fictive ou artificielle à l’étranger ;

– soit d’un acte fictif ou artificiel ou de l’interposition d’une entité fictive ou artificielle.

b. Des peines complémentaires obligatoires ou facultatives

L’article 1741 du CGI prévoit également des peines complémentaires qui peuvent ou doivent, le cas échéant, être prononcées par le juge :

– la peine de privation des droits civiques, civils et de famille, selon les modalités prévues aux articles 131-26 et 131-26-1 du code pénal, est réservée aux faits les plus graves, c’est-à-dire la fraude fiscale aggravée ou commise en bande organisée. La loi de finances pour 2018 a rendu obligatoire le prononcé de cette sanction complémentaire, sauf décision spécialement motivée du juge, pour toute personne morale coupable du délit de fraude fiscale aggravée ou commise en bande organisée ou de blanchiment de fraude fiscale ;

– la peine d’affichage et de diffusion de la sanction prononcée, laquelle est susceptible de s’appliquer tant aux personnes physiques qu’aux personnes morales, respectivement dans les conditions prévues à l’article 131-35 et 131-39 du code pénal. Le prononcé de cette sanction est aujourd’hui laissé à la libre appréciation du juge. C’est le régime de cette peine complémentaire que l’article du projet de loi entend modifier.

Par ailleurs, la peine complémentaire de confiscation, prévue à l’article 131-21 du code pénal, est applicable de plein droit en cas de fraude fiscale.

2. La peine complémentaire d’affichage et de publicité, une sanction aujourd’hui très marginalement prononcée

Prévue à l’article 1741 du CGI, qui régit le délit de fraude fiscale, la sanction complémentaire d’affichage et de diffusion des décisions de justice est, aujourd’hui, prononcée à titre facultatif et laissée à la libre appréciation du juge.

Très rarement prononcée en complément des sanctions administratives et/ou pénales applicables aux infractions constatées, cette peine ne concerne que 5 % des affaires en moyenne, soit environ 1 000 affaires par an ([92]). Le tableau ci-dessous indique même un léger recul, observable en 2016 par rapport aux deux années précédentes.

Évolution du nombre de personnes condamnées pour fraude fiscale et du prononcé de la peine complémentaire d’affichage et de diffusion

Source : étude d’impact.

II. Le dispositif proposé

1. Rendre plus fréquent le prononcé de la peine complémentaire

Le présent article vise à rendre obligatoire le prononcé de la peine complémentaire de publication pour délit de fraude fiscale prévue par l’article 1741 du CGI.

En proposant de rendre automatique le prononcé de cette peine complémentaire, tout en ménageant au juge, sur décision motivée, la possibilité d’y déroger, le projet de loi entend concilier la volonté de renforcer le caractère dissuasif de la lutte contre la fraude fiscale, d’une part, et la nécessité de respecter le principe d’individualisation des peines et la jurisprudence du Conseil constitutionnel, d’autre part.

2. Un dispositif a priori conforme à la Constitution

Le dispositif proposé vise à ce que la peine complémentaire soit prononcée de manière automatique, tout en ménageant la possibilité pour le juge d’y déroger. Ainsi, lorsque les circonstances de l’espèce le justifieront, le juge pourra décider de ne pas prononcer ladite peine. Le projet de loi prévoit de compléter le onzième alinéa de l’article 1741 du CGI et précise que la décision du juge est prise en considération des circonstances de l’infraction et de la personnalité de son auteur.

Dans son avis du 22 mars 2018 rendu sur le projet de loi, le Conseil d’État a considéré que les dispositions proposées par le Gouvernement ne portent atteinte ni au principe de la nécessité des peines, garanti par l’article 8 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen, ni à celui de l’individualisation des peines au respect duquel le Conseil constitutionnel veille avec attention.

À cet égard, il est intéressant de rappeler que la faculté aujourd’hui reconnue au juge résulte d’une modification législative introduite à la suite d’une décision d’inconstitutionnalité rendue par le Conseil constitutionnel dans le cadre de l’examen d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) ([93]). Jusqu’en 2011, la peine complémentaire d’affichage et de publication était systématique, l’article 1741 du CGI indiquant que « le tribunal ordonnera dans tous les cas la publication intégrale ou par extraits des jugements dans le Journal officiel de la République française ainsi que dans les journaux désignés par lui et leur affichage intégral ou par extraits pendant trois mois sur les panneaux réservés à l’affichage des publications officielles de la commune où les contribuables ont leur domicile ainsi que sur la porte extérieure de l’immeuble du ou des établissements professionnels de ces contribuables. Les frais de la publication et de l’affichage dont il s’agit sont intégralement à la charge du condamné. »

Conduit à se prononcer sur la conformité de cette disposition aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel a estimé que l’obligation pour le juge de prononcer la peine complémentaire, sans pouvoir en modifier la durée et les modalités de l’affichage, n’était pas conforme aux principes de nécessité et d’individualisation des peines.

La volonté de promouvoir la publicité, outil de dissuasion de la politique de lutte contre la fraude fiscale, se retrouve, après la décision du Conseil constitutionnel, dans la circulaire interministérielle justice-budget du 22 mai 2014. Elle invite notamment les procureurs de la République à « veiller à requérir systématiquement cette peine complémentaire ».

Le projet de loi s’inscrit donc dans cette perspective et la rédaction proposée à l’article 5 tient compte de cette décision et explique que le projet de loi ménage la possibilité pour le juge de ne pas prononcer la sanction.

III. la position de la commission

La publication des sanctions, dans des conditions respectueuses des droits et libertés que la Constitution garantit, est un instrument utile de la lutte contre la fraude fiscale. Le présent article vise à renforcer l’effectivité du prononcé de la peine complémentaire d’affichage et de diffusion et participe du renforcement du caractère dissuasif des sanctions.

Non modifié au Sénat, le présent article a été également adopté sans modification par la commission des finances.

*

La commission adopte l’article 5 sans modification.

*

Article 6 (articles 1729 A bis [nouveau] du code général des impôts et L. 228 du livre des procédures fiscales) Publication des sanctions administratives appliquées aux professionnels à raison des manquements fiscaux d’une particulière gravité

I. Le droit existant

A. Les sanctions fiscales renforcées pour les fraudes les plus graves

Conformément à l’article 1729 du code général des impôts (CGI), certains comportements frauduleux ([94]) donnent lieu à une majoration dont le taux dépend de la nature du manquement constaté.

Il est de 40 % pour les manquements délibérés et de 80 % en cas d’abus de droit (au sens de l’article L. 64 du livre des procédures fiscales) ou de manœuvres frauduleuses notamment.

B. La publicité des sanctions

Les manquements fiscaux peuvent être sanctionnés par des sanctions administratives et des sanctions pénales.

En matière de fiscalité, la publicité des sanctions administratives n’existe pas. Seules les sanctions pénales peuvent donner lieu au prononcé de la peine complémentaire d’affichage et de publication, dans les conditions prévues aux articles 131-35 du code pénal pour les personnes physiques et 131-39 du code pénal pour les personnes morales (cf. commentaire de l’article 5).

1. À l’étranger, certains systèmes juridiques prévoient la publicité des sanctions administratives en matière fiscale

En Espagne et au Royaume-Uni, les sanctions fiscales prononcées par l’administration pour manquement délibéré peuvent faire l’objet d’une publicité. Cette dernière concerne les sanctions commises par les contribuables lorsque l’acte frauduleux excède un certain seuil : 1 million d’euros en Espagne et 28 600 euros au Royaume-Uni.

Comme l’indique le Rapporteur général de la commission des finances du Sénat dans son rapport sur le présent projet de loi ([95]), depuis 2009, l’administration fiscale britannique publie régulièrement, sous certaines conditions ([96]), la liste des contribuables sanctionnés.

2. En France, la publicité des sanctions prononcées par certaines autorités administratives indépendantes est prévue

En dehors du champ fiscal, les sanctions administratives prononcées par certaines autorités administratives indépendantes peuvent faire l’objet d’une publicité. C’est notamment le cas pour :

– l’Autorité des marchés financiers (AMF), dont les sanctions sont rendues publiques dans les publications, journaux ou supports qu’elle désigne, dans un format proportionné à la faute commise et à la sanction infligée (article L. 621-15 du code monétaire et financier) ;

– la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), qui peut rendre publiques les sanctions qu’elle prononce et ordonner notamment leur insertion dans des publications, journaux et supports qu’elle désigne ;

– l’Autorité de la concurrence, qui peut ordonner la publication, la diffusion ou l’affichage de tout ou partie de sa décision selon les modalités qu’elle précise.

De même, certaines sanctions prononcées par l’administration peuvent être publiées, à l’instar des sanctions ou injonctions prononcées par la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), conformément à l’article L. 522-6 du code de la consommation.

Dans l’ensemble de ces cas, les frais associés à la diffusion de la sanction sont à la charge des personnes sanctionnées.

II. Le dispositif proposé

Le dispositif proposé crée une sanction administrative complémentaire visant à rendre publiques les sanctions prises à l’encontre des personnes morales en cas de manquements délibérés à leurs obligations fiscales, lorsque ceux-ci sont d’une particulière gravité. Pour assurer la conformité du dispositif à la Constitution, plusieurs précautions et garanties sont prévues.

1. Une application limitée aux infractions les plus graves

Le présent article prévoit ainsi que la publicité concerne :

– les seules personnes morales. Tenant compte de l’avis du Conseil d’État, le projet de loi ne prévoit plus une application aux personnes morales et aux personnes physiques agissant à titre professionnel ;

– les manquements qui présentent un caractère de gravité particulière, caractérisée par un montant minimum de droits fraudés de 50 000 euros ainsi que le recours à une manœuvre frauduleuse, laquelle entraîne une majoration de 80 %.

Les deux critères sont cumulatifs. Selon les éléments transmis au Sénat ([97]), 300 dossiers par an seraient concernés.

Le dispositif exclut toutefois la publicité lorsque les manquements en cause ont fait l’objet d’un dépôt de plainte pour fraude fiscale par l’administration.

La levée du secret fiscal auquel sont soumis les agents de la direction générale des finances publiques (DGFiP), en application de l’article L. 103 du livre des procédures fiscales, peut intervenir dans certains cas limitativement énumérés par la loi. Dans le dispositif proposé dans le projet de loi, seuls les manquements les plus graves pourraient faire l’objet d’une publication.

Lors des auditions conduites par la rapporteure, plusieurs personnes ([98]) ont émis des réserves sur l’application concrète de ce nouveau dispositif. Reconnaissant, par principe, l’efficacité dissuasive de la publication des sanctions, elles ont évoqué la possibilité que seul un très petit nombre de dossiers fasse l’objet d’une telle publication. Selon elles, compte tenu de la gravité des manquements considérés, il est probable que les dossiers remplissant les critères fixés à l’article 6 du projet de loi donnent lieu à des sanctions pénales et soient donc exclus du champ du dispositif. Le nombre de sanctions administratives publiées risquerait ainsi d’être résiduel.

2. Une publicité dont les conditions sont encadrées

Le projet de loi initial prévoyait un encadrement du champ, de la durée et des conditions de la publication des sanctions. Le Sénat a modifié le dispositif initial sur les deux derniers points.

a. Le champ et la durée de la publication sont précisés dans la loi

Le projet de loi initial prévoyait que la publicité soit effectuée pour une durée maximale d’un an, sur le site internet de l’administration fiscale. Cette disposition a été modifiée par le Sénat pour prévoir une publication par voie de presse ou par voie de communication électronique.

En séance, un amendement de Mme Sophie Taillé-Polian (groupe socialiste et républicain) a ainsi modifié le dernier alinéa du I de l’article 1729 A bis dont le projet de loi propose la création. L’encadrement de la durée de publication et le lieu de la publication (site internet de l’administration) ont été supprimés, à la faveur d’une réécriture de l’alinéa prévoyant que la publication se fait « soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication au public par voie électronique, aux frais de la personne sanctionnée ».

Le projet de loi initial précisait également les informations pouvant être rendues publiques : il s’agirait de la nature et du montant des droits fraudés, des majorations ou amendes appliquées ainsi que de l’activité professionnelle, du nom ou de la dénomination du contribuable, du lieu d’exercice de l’activité ou du siège de ce dernier. Cette disposition n’a pas été modifiée au Sénat.

b. La décision de publication est conditionnée à l’avis conforme d’une commission spécialement créée

i. Le projet de loi initial

Le projet de loi initial prévoyait que la décision de publication soit prise par l’administration, après avis conforme et motivé d’une commission spécialement créée, dite de publication des sanctions fiscales. Cette commission devait être composée de membres du Conseil d’État, de la Cour des comptes et de magistrats de la Cour de cassation et chargée d’apprécier si la publication est justifiée, au regard des manquements constatés et des circonstances dans lesquelles ils ont été commis.

ii. Les modifications apportées par le Sénat

À l’initiative du Rapporteur général de la commission des finances du Sénat, le soin d’émettre un avis sur la publication des sanctions administratives que l’administration envisage de prendre a été confié à la commission des infractions fiscales, créée en 1977 ([99]) et codifiée à l’article L. 228 du livre des procédures fiscales. Le Sénat a ainsi repris à son compte les doutes formulés par le Conseil d’État dans son avis quant à l’opportunité de créer une nouvelle structure.

c. La procédure de publication offre des garanties pour le contribuable

i. Le projet de loi initial

Informé de la saisine de la commission par l’administration, le contribuable disposerait d’un délai de trente jours pour faire valoir ses observations écrites. La publication de la sanction ne pourrait intervenir avant l’expiration d’un délai de soixante jours à compter de la saisine de la commission.

Par ailleurs, dans le cas où le contribuable introduirait, avant l’expiration de ce délai de soixante jours, un recours contre les impositions, amendes ou majorations pour lesquelles l’administration envisage la publication, la publication serait suspendue tant que les sanctions ne sont pas devenues définitives. Dans le cas où un tel recours interviendrait après l’expiration du délai de soixante jours, la publication serait retirée jusqu’à la décision juridictionnelle confirmant, le cas échéant, de manière définitive la sanction.

Les conditions d’application de l’article 1729 A bis ainsi créé ont vocation à être précisées par un décret en Conseil d’État.

ii. Les modifications apportées par le Sénat concernant le caractère définitif des sanctions

À la faveur d’un amendement présenté par le Rapporteur général de la commission des finances du Sénat, la publication de la sanction a été conditionnée au caractère définitif des sanctions, c’est-à-dire à l’expiration des voies de recours contentieuses. S’inspirant du dispositif existant au Royaume-Uni, la modification visait à éviter qu’un contribuable sanctionné à tort ne pâtisse d’un risque de réputation injustifié. Elle impliquerait toutefois que la publication intervienne avec un grand décalage temporel, pouvant aller jusqu’à plusieurs années après les manquements.

Le risque de publier des sanctions susceptibles d’être annulées par le juge de l’impôt, qui sous-tend la position du Sénat, semble globalement maîtrisé dans le dispositif proposé par le Gouvernement, compte tenu du délai incompressible de soixante jours avant lequel la publication ne peut intervenir et des conséquences d’un recours introduit contre les amendes ou majorations (suspension ou retrait de la publication, selon les cas).

III. La position de la commission

La rapporteure propose de retenir les apports du Sénat sur la commission chargée de rendre l’avis préalable à la publication des sanctions. En revanche, elle propose de rétablir le dispositif initial concernant les modalités de la publication et ne pas retenir les modifications apportées par le Sénat sur le dispositif de publication des sanctions.

1. Sur la commission chargée d’émettre un avis conforme préalable à la publication des sanctions

Sensible aux arguments du Conseil d’État dans son avis sur le présent projet de loi, la rapporteure estime que la création d’une nouvelle structure n’est pas opportune. Le rôle initialement dévolu à la nouvelle commission de publication des sanctions fiscales a été confié, par le Sénat, à la commission des infractions fiscales, dont la charge de travail pourrait, sous réserve de l’évolution de l’article 13 (nouveau) du présent projet de loi, diminuer. Cette modification permet d’éviter de créer une charge administrative supplémentaire.

2. Sur le dispositif de publication des sanctions

Considérant que le dispositif initial proposé dans le projet de loi est équilibré et permet notamment de concilier le caractère dissuasif de la publication des sanctions, d’une part, et le respect des droits des contribuables, d’autre part, la rapporteure propose de rétablir le texte du projet de loi.

Compte tenu du caractère administratif des sanctions, la publication par voie de presse écrite ou par tout moyen de communication au public par voie électronique semble quelque peu disproportionnée. La publication sur le site de l’administration fiscale paraît plus appropriée.

Le projet de loi prévoit par ailleurs des garanties particulières pour le contribuable, notamment en amont de la publication. Prévoyant que le recours contre les amendes ou majorations, lorsqu’il est introduit dans un délai de soixante jours à compter de la notification au contribuable de la saisine de la commission chargée de rendre un avis sur la publication, suspend la publication et que, s’il est exercé après ce délai de soixante jours, la publication est retirée, le dispositif permet d’assurer la poursuite des objectifs associés à la lutte contre la fraude, dans le respect des droits du contribuable.

Les modifications apportées par le Sénat, en exigeant que les sanctions soient devenues définitives, avant de procéder à la publication, revenaient à vider de sa substance le dispositif et à rendre la publication in fine peu utile, voire préjudiciable aux contribuables.

Par ailleurs, subordonner la décision de publication au caractère définitif des sanctions impliquerait d’attendre l’épuisement et l’extinction des voies de recours. Cela risquerait de créer, de manière inopportune, une incitation pour le contribuable à introduire le plus tard possible un recours contre les majorations ou amendes ; ce qui, compte tenu des délais de prescription existants en matière fiscale, retarderait considérablement le moment de la publication. Le délai de reprise de l’administration fiscale étant, sauf disposition contraire, de trois ans et le délai de prescription de quatre ans (sauf dispositions dérogatoires) pour l’action en recouvrement, il pourrait, avec le dispositif envisagé par le Sénat, s’écouler plusieurs années entre les actions frauduleuses et la publication des sanctions afférentes. Or, la contemporanéité de la sanction est importante, à plus forte raison lorsqu’elle est assortie d’une peine de publication. Elle est aussi un gage d’acceptabilité des sanctions.

De manière paradoxale, le fait d’attendre que les sanctions soient devenues définitives pourrait même porter préjudice au contribuable, en particulier dans le cas où il ne contesterait pas les amendes et majorations. Alors que l’objectif poursuivi par le Sénat était précisément de limiter les préjudices infligés aux contribuables en publiant des sanctions susceptibles d’être annulées par le juge de l’impôt, une publication très éloignée du moment où les faits ont été commis pourrait mettre en lumière des manquements, plusieurs années après leur réalisation, alors même que le contribuable aurait pu avoir, depuis, un comportement fiscalement vertueux.

À l’initiative de la rapporteure, la commission a adopté deux amendements visant à rétablir la publication sur le site de l’administration fiscale ainsi que le régime initial de publication des sanctions, tout en conservant les modifications du Sénat relatives à la commission chargée de rendre un avis.

La commission a également adopté, avec un avis de sagesse de la rapporteure, un amendement présenté par le groupe La France insoumise étendant le champ de la publication aux sanctions prononcées à l’encontre des personnes physiques.

*

La commission examine l’amendement CF154 de M. Éric Coquerel.

M. Éric Coquerel. Nous regrettons que le dispositif prévu à l’article 6 ne soit pas obligatoire, ce qui le fragilise, et surtout qu’il ne concerne pas les personnes physiques. Il est prévu que la sanction concerne les fraudes les plus graves ne faisant pas l’objet d’une plainte pénale. Or, les fraudes les plus graves devraient, selon nous, absolument être transmises à la justice, en cohérence avec la jurisprudence du Conseil constitutionnel, et donc ne pas être seulement pénalisées par ce procédé dit de name and shame. Il convient d’étendre ce procédé, notamment aux personnes physiques.

Mme la rapporteure. Le projet de loi initial prévoyait que l’article 6 s’applique aux personnes morales et aux personnes physiques agissant pour des besoins professionnels. Le Conseil d’État a considéré que cette différence de traitement entre personnes physiques n’était pas justifiée et que le dispositif présentait un risque de rupture d’égalité. A priori, l’amendement écarterait ce risque puisqu’il vise toutes les personnes physiques. Sur le fond, je ne vois d’ailleurs pas pourquoi les personnes physiques seraient exclues du champ d’application de l’article. Je m’en remets donc à la sagesse de la commission.

La commission adopte l’amendement.

Elle examine les amendements identiques CF185 de la rapporteure et CF65 de Mme Sarah El Haïry.

Mme la rapporteure. Le projet de loi initial prévoyait l’encadrement de la durée et des conditions de publication des sanctions. Le Sénat a profondément modifié le dispositif initial sur ces deux points. À l’origine, il était prévu que la décision de publication soit prise par l’administration après avis conforme et motivé d’une commission spécialement créée. Le Sénat a quant à lui prévu que la publication ne puisse intervenir que lorsque les sanctions sont devenues définitives, c’est-à-dire à l’expiration de toutes les voies de recours contentieux – ce qui peut avoir pour effet de renvoyer la publication à une date très lointaine, une quinzaine d’années plus tard par exemple, auquel cas elle n’aurait plus guère d’intérêt.

L’amendement CF185 vise donc à rapprocher la publication de la date des sanctions en prévoyant un délai de deux mois durant lequel le contribuable peut exercer un recours contentieux. En l’absence de recours, les sanctions sont publiées ; en cas de recours ultérieur, la publication est retirée. Cela semble plus équilibré, même si je comprends l’objectif du Sénat.

Mme Sarah El Haïry. Après les propos très complets de la rapporteure, je me contenterai de rappeler que l’amendement CF65, identique, permet simplement de rétablir la contemporanéité entre le manquement constaté et la publicité : plus c’est proche, plus c’est logique. Il ne s’agit donc que de rétablir l’écriture initiale de l’article.

La commission adopte les amendements.

Elle étudie l’amendement CF187 de la rapporteure.

Mme la rapporteure. Cet amendement vise à rétablir la rédaction initiale du Gouvernement sur les modalités de publication des sanctions. Le Sénat avait prévu une publication par voie de presse et par voie électronique ; nous rétablissons la publication sur le site internet de l’administration pendant une durée ne pouvant excéder un an.

La commission adopte l’amendement.

Mme Véronique Louwagie. Je profite de la présence de M. le ministre pour l’interroger sur l’article 6, qui prévoit qu’un décret en Conseil d’État en précise les conditions d’application. Que prévoira ce décret ? L’article et les amendements adoptés comportent déjà de nombreuses précisions.

M. le ministre. Il est vrai que cet article, tel qu’amendé, va plus loin que ce qu’envisageait le Gouvernement, notamment parce qu’il inclut désormais les personnes physiques. Ce qui est sûr, c’est que le Conseil d’État a formulé plusieurs observations, y compris dans son avis préparatoire, et que le Conseil constitutionnel a censuré des dispositions analogues dans de précédents textes. Nous avons inversé la charge, en quelque sorte, d’où l’aval donné par le Conseil d’État.

Le décret en Conseil d’État – je le préciserai davantage dans l’hémicycle si le texte est ainsi adopté par l’Assemblée et le Sénat, sauf si la CMP n’est pas conclusive en raison de la question des personnes physiques, mais j’imagine qu’elle le sera sur un texte consensuel – permettra de garantir les libertés liées à la protection de la vie privée. Les choses ne se présentent pas de la même manière pour les personnes physiques et pour les entreprises, et le Conseil d’État – comme le Conseil constitutionnel – sera particulièrement attentif à ce que les libertés individuelles et la protection de la vie privée soient garanties, même en cas de publication des sanctions.

En outre, madame la députée, il convient de distinguer entre les sanctions administratives et les sanctions pénales. À cet égard, le décret pourra également apporter des précisions.

La commission adopte l’article 6 modifié.

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Article 7 (articles 1740 A bis [nouveau] et 1753 du code général des impôts, L. 80 E du livre des procédures fiscales, L. 114-18-1 [nouveau] du code de la sécurité sociale) Sanction à l’égard des tiers complices de graves manquements fiscaux et sociaux

I. Le droit existant

A. La sanction des complices de fraude fiscale sous le seul angle pénal

1. Seuls les contribuables auteurs d’agissements frauduleux peuvent cumuler sanctions fiscales et pénales

En l’état du droit, les contribuables auteurs d’agissements frauduleux peuvent être sanctionnés à la fois par des majorations et des amendes fiscales et par des sanctions pénales sur le fondement du délit de fraude fiscale.

a. Les sanctions fiscales des agissements frauduleux ou très graves

Le droit fiscal prévoit un arsenal répressif relativement robuste pour sanctionner les personnes qui sont responsables des manquements les plus graves à leurs obligations fiscales, ces manquements n’étant pas tous constitutifs de fraude fiscale.

● L’article 1728 du code général des impôts (CGI) punit le défaut de production, dans les délais prescrits, des déclarations ou actes requis pour arrêter l’assiette ou la liquidation d’un impôt. Sont prévues trois majorations en fonction de la gravité du manquement, la découverte d’une activité occulte étant assortie d’une majoration de 80 % ([100]).

● L’article 1729 du CGI prévoit, face aux inexactitudes ou omissions affectant la détermination de l’assiette ou l’octroi d’un avantage fiscal :

– une majoration de 40 % si le manquement est délibéré ;

– une majoration de 80 % en cas d’abus de droit (défini à l’article L. 64 du livre des procédures fiscales) ([101]) ;

– une majoration de 80 % également en cas de manœuvres frauduleuses ou de dissimulation du prix d’un contrat.

● L’article 1729-0 A du CGI sanctionne d’une majoration de 80 % les insuffisances de déclaration portant sur les comptes ouverts à l’étranger, les contrats de capitalisation souscrits auprès d’organismes établis hors de France et les actifs placés dans un trust.

b. La sanction pénale du délit de fraude fiscale

Prévu à l’article 1741 du code général des impôts (CGI), le délit de fraude fiscal est défini comme le fait, pour un contribuable, de s’être frauduleusement soustrait ou d’avoir tenté de se soustraire frauduleusement à l’établissement ou au paiement total ou partiel de l’impôt en ayant :

– volontairement omis de faire sa déclaration dans les délais prescrits ;

– volontairement dissimulé une part de l’assiette imposable ;

– organisé son insolvabilité ;

– fait obstacle au recouvrement de l’impôt par d’autres manœuvres ;

– ou en agissant « de toute autre manière frauduleuse ».

Ce délit est puni de cinq ans d’emprisonnement et d’une amende de 500 000 euros, ces peines étant portées à sept ans d’emprisonnement et 3 millions d’euros d’amende lorsqu’il est commis en bande organisée ou réalisé ou facilité à travers des procédés caractérisant de graves manquements ([102]).

Si le délit est commis par une personne morale, la peine consiste en une amende de 2,5 millions d’euros (et 15 millions d’euros en cas de fraude aggravée) ([103]).

Précisons également que l’article 8 du présent projet de loi prévoit de porter le montant de l’amende au double du produit tiré de l’infraction, si le montant résultant de ce dispositif est supérieur à celui de l’amende actuelle.

Par ailleurs, en application des articles 131-26 et 131-26-1 du code pénal, la peine peut être assortie d’une privation des droits civiques, civils et de famille.

En outre, la juridiction peut décider l’affichage et la diffusion de la décision prononcée, aux frais du condamné, en vertu de l’article 131-35 du même code.

Enfin, aux termes de l’article 1745 du CGI, le complice peut être solidairement tenu au paiement de l’impôt fraudé et des pénalités fiscales afférentes.

c. L’articulation des sanctions fiscales et pénales

Si la doctrine fiscale indiquait que les sanctions pénales « sont applicables indépendamment des sanctions fiscales […], sans que puisse être invoquée la règle non bis in idem qui interdit que les mêmes faits puissent être sanctionnés deux fois » ([104]), une décision du Conseil constitutionnel rendue le 24 juin 2016 est venue tempérer cette affirmation ([105]).

Le Conseil constitutionnel a en effet considéré que, si le cumul des sanctions fiscales et pénales était possible, notamment pour garantir la satisfaction de l’article XIII de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen posant le principe d’une contribution commune due par chacun à raison de ses facultés, le principe de nécessité des peines consacré à l’article VIII de cette même Déclaration supposait d’encadrer ce cumul.

Concrètement, l’application des sanctions pénales prévues à l’article 1741 du CGI aux personnes ayant déjà fait l’objet de sanctions fiscales ne doit concerner que les cas « les plus graves de dissimulation frauduleuse de sommes soumises à l’impôt. Cette gravité peut résulter du montant des droits fraudés, de la nature des agissements de la personne poursuivie ou des circonstances de leur intervention » ([106]).

2. La sanction exclusivement pénale des complices de fraude fiscale

Si les contribuables auteurs d’agissements frauduleux peuvent être sanctionnés fiscalement et pénalement, le cumul obéissant aux réserves précitées posées par le Conseil constitutionnel, il en va autrement s’agissant des tiers complices.

● Les personnes complices d’un contribuable condamné sur le fondement du délit de fraude fiscale peuvent, en application de l’article 1742 du CGI, faire l’objet de poursuites et être sanctionnées en cette qualité.

Il s’agit de l’application des règles générales du droit pénal, et plus particulièrement des articles 121-6 et 121-7 du code pénal relatifs à la complicité.

Rappelons que le complice se définit, aux termes de l’article 121-7, comme une personne « qui sciemment, par aide ou assistance, […] a facilité la préparation ou la consommation [d’un crime ou d’un délit] », et qu’il encourt les mêmes peines que celle de l’auteur de l’infraction pénale.

● En vertu de l’article 1743, qui vise le « délit comptable », peuvent également être sanctionnés des peines prévues en matière de fraude fiscale les personnes qui :

– ont sciemment omis de faire passer des écritures comptables ou ont inscrit dans la comptabilité des écritures erronées ou fictives ;

– ont facilité pour autrui le transfert de titres à l’étranger ;

– ont volontairement fourni de fausses informations en vue de l’obtention de certains agréments en matière fiscale.

● Enfin, les personnes condamnées sur le fondement des articles 1742 et 1743 précités peuvent être tenus solidairement responsables du paiement des sommes dues au titre de l’impôt fraudé (droits et pénalités fiscales).

● En dehors de ces hypothèses, il n’existe pas de fondement juridique pour sanctionner les tiers complices, notamment les intermédiaires qui fournissent une assistance aux contribuables à travers des conseils ou des prestations diverses.

Rappelons toutefois que si le caractère punissable de l’acte principal (la fraude, en l’occurrence) est nécessaire pour que des poursuites puissent être engagées à l’encontre d’un complice (la complicité d’un délit ou d’un crime supposant par définition qu’il y ait eu délit ou crime), elle est suffisante pour de telles poursuites. Autrement dit, la poursuite de l’auteur principal n’est pas une condition à celle du complice : « Si la complicité n’est incriminée que lorsque l’infraction principale est punissable, cela ne signifie pas que cette infraction doit être effectivement punie. [… Il] n’est pas nécessaire que l’auteur principal soit effectivement puni pour que la complicité soit réprimée, l’emprunt de criminalité concernant le fait principal et non la personne de l’auteur des faits » ([107]).

En droit pénal, une personne peut donc être condamnée pour complicité même si l’auteur n’est pas poursuivi (tel est le cas, notamment, lorsque l’auteur est décédé, n’est pas identifié ou encore que les poursuites n’ont pas encore été diligentées contre lui ou que le parquet estime les poursuites inopportunes).

B. L’absence de sanction des complices de fraude sociale

En matière sociale, la situation des tiers complices est encore plus tranchée puisqu’ils ne peuvent faire l’objet d’aucune sanction particulière : seuls les cotisants ayant commis les agissements frauduleux les plus graves et les tiers déclarants sont passibles de sanction.

C. La directive « DAC 6 » sur la déclaration et l’échange des montages fiscaux potentiellement agressifs

Le 25 mai 2018, a été adoptée une importante directive sur la transparence des montages fiscaux potentiellement propices à l’évasion ou à la fraude fiscales ([108]).

Communément appelée « DAC 6 », pour « directive for administrative cooperation 6 » (soit « directive pour la coopération administrative n° 6 »), cette directive prévoit à l’égard des intermédiaires fiscaux, financiers ou comptables l’obligation de déclarer à l’administration d’un État membre les dispositifs transfrontières répondant à certains critères (correspondant aux montages potentiellement agressifs).

Les intermédiaires visés sont définis comme étant « toute personne qui conçoit, commercialise ou organise un dispositif transfrontière devant faire l’objet d’une déclaration, le met à disposition aux fins de sa mise en œuvre ou en gère la mise en œuvre. »

Les dispositifs transfrontières devant être déclarés sont ceux qui contiennent l’un des nombreux marqueurs prévus et susceptibles de laisser penser que le montage est réalisé à des fins purement fiscales.

Une fois le dispositif reçu, l’administration fiscale l’adresse aux autres États membres.

La directive prévoit un tempérament lorsque l’intermédiaire est, en vertu du droit de l’État membre dans lequel il exerce, soumis au secret professionnel. Dans une telle hypothèse, l’État membre doit prendre les mesures nécessaires pour que l’intermédiaire notifie à un autre intermédiaire ou au contribuable qu’il assiste ses obligations déclaratives. C’est alors à ce second intermédiaire ou, à défaut, au contribuable lui-même, qu’il incombe de déclarer le montage ([109]).

Cette directive devrait être transposée en droit français dans le courant de l’année 2019, d’après les informations obtenues de la rapporteure auprès de l’administration.

II. Le dispositif proposé

Pour pallier le vide juridique empêchant de sanctionner autrement que par la voie pénale les complices des contribuables ou cotisants auteurs d’agissements frauduleux ou abusifs, le présent article introduit une sanction spécifique vis-à-vis des intermédiaires juridiques, financiers et comptables.

À titre liminaire, il convient de préciser que le titre de l’article choisi par le Gouvernement semble impropre dans la mesure où les agissements des contribuables conduisant à la sanction des intermédiaires, si ceux-ci remplissent les conditions exigées par le dispositif proposé, ne relèvent pas nécessairement de la fraude et du délit pénal associé.

A. La création d’une amende ciblant les intermédiaires ayant rendu possible des agissements abusifs ou frauduleux

Le présent article introduit dans le CGI un nouvel article 1740 A bis prévoyant une amende pour les intermédiaires complices d’un contribuable sanctionné pour des manquements fiscaux graves. Un dispositif miroir est également introduit dans le code de la sécurité sociale (CSS) à travers un nouvel article L. 114-18-1.

1. Les personnes visées

Sont concernées par chacune des deux nouvelles amendes, l’une fiscale, l’autre sociale, les personnes physiques ou morales qui, à titre professionnel :

– fournissent des conseils à caractère juridique, financier ou comptable ;

– ou détiennent des biens ou des fonds pour le compte de tiers.

Ces catégories renvoient donc aux professionnels du droit et du chiffre mentionnés au a de l’article L. 86 du livre des procédures fiscales (LPF).

2. Les éléments constitutifs du manquement

Pour être passibles de l’amende, deux conditions cumulatives doivent être remplies.

a. Les agissements du contribuable sanctionné

En premier lieu, le contribuable à qui la prestation est fournie doit avoir fait l’objet de la part de l’administration du prononcé d’une majoration au titre d’un manquement grave à ses obligations fiscales ou sociales.

Les hypothèses de manquement sont limitativement énumérées et identifiées à travers les fondements juridiques des majorations prononcées.

Les manquements fiscaux

En matière fiscale, le I du nouvel article 1740 A bis du CGI prévoit les hypothèses suivantes :

– majoration de 80 % au titre du c de l’article 1728 du CGI, qui vise les activités occultes ;

– majoration de 80 % au titre des b ou c de l’article 1729 du CGI, qui visent respectivement l’abus de droit (b) et les manœuvres frauduleuses ou la dissimulation d’une partie du prix d’un contrat (c) ;

– majoration de 80 % au titre de l’article 1729-0 A, qui vise les insuffisances de déclarations d’avoirs détenus à l’étranger ou placés dans un trust.

Le nombre de dossiers concernés par ces majorations serait de plus de 2 500 par an d’après les éléments fournis par l’administration au Sénat ([110]). Les éléments transmis à la rapporteure font état, pour l’abus de droit, les manœuvres frauduleuses et les activités occultes, d’environ 1 800 à 2 000 dossiers par an, ce qu’illustre le tableau suivant.

nombre de dossiers ayant fait l’objet de majorations de 80 % (2015-2017)

Source : administration fiscale.

Les manquements sociaux

En matière sociale, le nouvel article 114-18-1 du CSS vise les hypothèses d’abus de droit social, par renvoi :

– à l’article L. 243-7-2 du CSS, définissant sur le modèle de l’article L. 64 du LPF un abus de droit social vis-à-vis des cotisations sociales dues ;

– à l’article L. 725-25 du code rural et de la pêche maritime, consacrant sur le même modèle l’abus de droit social en matière de cotisations agricoles.

b. Les prestations fournies par l’intermédiaire

En deuxième lieu, l’intermédiaire doit avoir intentionnellement fourni au contribuable une prestation permettant à ce dernier de commettre les manquements précédemment évoqués.

Cette prestation peut consister en :

– la dissimulation de l’identité du contribuable (fourniture d’une identité fictive ou d’un prête-nom, interposition d’une entité établie à l’étranger) ;

– la dissimulation de la situation ou de l’activité du contribuable par un acte fictif ou comportant des mentions fictives ou par l’interposition d’une entité fictive ;

– le bénéfice indu au profit du contribuable d’un avantage fiscal ([111]) à travers la délivrance irrégulière de documents ;

– la réalisation pour le compte du contribuable d’un procédé destiné à égarer l’administration.

Le caractère intentionnel de la fourniture de la prestation au contribuable exclut par exemple les hypothèses dans lesquelles le contribuable aurait utilisé des prestations réalisées pour d’autres personnes.

L’intentionnalité doit être établie par l’administration, à qui incombera la charge de démontrer l’utilisation par le contribuable d’éléments issus de la prestation (en utilisant pour ce faire tous les outils mis à sa disposition par le droit en vigueur).

Cette exigence permettra d’assurer au dispositif proposé la robustesse juridique qui avait fait défaut à la tentative effectuée à l’occasion de la loi de finances pour 2015, dont l’article 79 prévoyait une sanction similaire pour les intermédiaires. Le dispositif avait été censuré par le Conseil constitutionnel au motif qu’il ne permettait pas, en l’état de sa rédaction, de déterminer si l’infraction fiscale était constituée en raison d’un abus de droit ou du seul fait qu’une majoration avait été prononcée ([112]).

3. Les caractéristiques de l’amende et les garanties prévues

a. L’amende prévue

● En application des II de l’article 1740 A bis du CGI et L. 114-18-1 du CSS, l’amende correspond à 50 % des revenus perçus par l’intermédiaire en contrepartie de sa prestation. Son montant ne peut être inférieur à 10 000 euros.

● La sanction fiscale doit être prononcée par un agent ayant au moins le grade d’inspecteur divisionnaire, en application du II du présent article 7 ([113]).

La sanction sociale est prononcée par le directeur de l’organisme de recouvrement ou de la caisse de mutualité sociale agricole lésé, en application du III du nouvel article L. 114-18-1 du CSS.

● Par ailleurs, la prescription quadriennale est applicable à chacun des types de sanction :

– en vertu du droit commun consacré au deuxième alinéa de l’article L. 188 du LPF s’agissant de la sanction fiscale ;

– en vertu du dernier alinéa du II du nouvel article L. 114-18-1 du CSS pour la sanction sociale.

b. Les garanties accompagnant l’amende fiscale

● L’amende fiscale fait l’objet de plusieurs garanties procédurales, permettant à l’intermédiaire de contester :

– les faits reprochés au contribuable sur le fondement desquels la sanction a été prononcée, l’intermédiaire bénéficiant des garanties et voies de recours offertes au contribuable (troisième alinéa du II de l’article 1740 A bis, dans sa rédaction initialement proposée par le Gouvernement) ;

– les manquements directement reprochés à l’intermédiaire à travers la procédure prévue à l’article L. 80 D du LPF (deuxième alinéa du même II).

L’application de l’article L. 80 D oblige l’administration à motiver sa décision. Cette motivation doit être écrite et comporter l’énoncé des considérations de droit et de fait qui la fondent. En cas d’urgence absolue faisant obstacle à la satisfaction de ces conditions, et sur demande de l’intermédiaire sanctionné, l’administration doit communiquer à l’intéressé les motifs de la sanction. Par ailleurs, la sanction ne peut être prononcée avant l’expiration d’un délai de trente jours à compter de la notification de la décision de l’administration, permettant au contribuable de présenter ses observations.

● En outre, le droit commun de la contestation des décisions de l’administration fiscale consacré à l’article L. 190 du LPF demeure applicable, et la sanction ainsi infligée à l’intermédiaire pourra être attaquée par celui-ci devant le juge administratif ([114]).

● Enfin, le dernier alinéa du I du nouvel article 1740 A bis exclut le prononcé de la sanction fiscale lorsque l’intermédiaire fait l’objet de poursuites pénales pour complicité de fraude fiscale au titre de l’article 1742 du CGI. Il s’agit là d’une mise en œuvre de l’encadrement du cumul des sanctions fiscales et pénales par le Conseil constitutionnel.

c. Les garanties accompagnant l’amende sociale

S’agissant de l’amende sociale, l’intermédiaire a également la possibilité de la contester, le III du nouvel article L. 114-18-1 du CSS prévoyant les modalités selon lesquelles l’administration sociale lui notifie les faits reprochés et lui permet de présenter ses observations en réponse.

En revanche, la possibilité de contester directement les faits reprochés au cotisant en bénéficiant des garanties et voies de recours offertes à ce dernier n’est pas expressément ouverte, à la différence de ce qui est prévu pour l’amende fiscale.

Cette circonstance ne porte cependant pas atteinte au droit au recours effectif de l’intermédiaire, ce dernier pouvant à l’occasion de la contestation de son amende critiquer le bien-fondé de la qualification d’abus de droit retenue contre le cotisant.

4. L’interdiction de siéger dans certains organismes

● Le III du nouvel article 1740 A bis prévoit que l’intermédiaire sanctionné ne peut participer aux travaux de différentes instances :

– commissions communale et intercommunale des impôts directs prévues aux articles 1650 et 1650 A du CGI ;

– commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires prévue aux articles 1651 à 1651 G du CGI ;

– commission nationale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d’affaires prévue aux articles 1651 H à 165 J du CGI ;

– commission centrale permanente compétente en matière d’appels contre les tarifs des évaluations foncières prévue à l’article 1652 bis ;

– commission départementale de conciliation prévue à l’article 1653 A du CGI ;

– comité de l’abus de droit fiscal prévu à l’article 1653 C ;

– comité consultatif du crédit d’impôt pour dépenses de recherche (CIR) prévu à l’article 1653 F.

● Le 3° du I du présent article vient par ailleurs compléter la liste des instances aux travaux desquelles ne peut participer un contribuable condamné par la justice pour fraude fiscale ou opposition à contrôle fiscal, en y ajoutant le comité de l’abus de droit fiscal et le comité consultatif du CIR.

Ce dernier enrichissement concerne bien le contribuable et non l’intermédiaire (qui ne peut au demeurant participer à ces travaux, ainsi qu’il vient d’être vu).

5. Une sanction applicable aux futures prestations

Conformément au IV du présent article, la sanction des intermédiaires ne s’appliquera qu’aux prestations réalisées à compter de la prise d’effet de la présente loi. Il s’agit d’une exigence de sécurité juridique, le fait de sanctionner les intermédiaires pour des prestations passées sur la base de règles qui n’existaient alors pas portant atteinte à la garantie des droits.

B. Les modifications apportées par le sénat

En plus de deux amendements de précision du rapporteur sur les modalités d’entrée en vigueur du présent article, le Sénat a adopté trois modifications principales.

1. La subordination du prononcé de l’amende contre l’intermédiaire au caractère définitif de la sanction du contribuable ou du cotisant

À l’initiative du rapporteur Albéric de Montgolfier, auteur d’un amendement adopté par la commission des finances et non remis en cause en séance malgré un amendement en ce sens du Gouvernement, le Sénat a limité la possibilité de sanctionner l’intermédiaire en application du dispositif proposé aux hypothèses dans lesquelles la sanction du contribuable ou du cotisant, selon qu’il s’agisse de l’amende sociale ou fiscale, revêt un caractère définitif.

Concrètement, cela a pour effet d’empêcher le prononcé de toute sanction tant que les délais de recours contre la sanction initiale du contribuable ne sont pas expirés ou, en cas de recours, tant qu’une décision de justice insusceptible de recours n’a pas été prononcée.

Cette modification est motivée par deux séries d’arguments :

– en premier lieu, le fait que le dispositif initial pourrait conduire à sanctionner l’intermédiaire, alors que la sanction du contribuable est encore susceptible d’être remise en cause, conduirait à une certaine confusion et surtout au risque que l’intermédiaire soit sanctionné sans fondement ([115]) ;

– en second lieu, les incertitudes sur la possibilité pour l’intermédiaire sanctionné de conseiller le contribuable dans l’action de ce dernier contre la sanction qui lui est infligée (cela concernant donc les avocats et conseils juridiques, qui ne sont pas les seuls visés par le dispositif proposé).

Cette exigence du caractère définitif des sanctions s’est accompagnée de la suppression de l’ouverture au bénéfice de l’intermédiaire sanctionné des garanties et voies de recours offertes au contribuable.

2. Le caractère limitatif des prestations susceptibles d’être réalisées par l’intermédiaire

Alors que la liste des prestations mentionnées par le dispositif initialement proposé était précédée du mot « notamment », signifiant une absence d’exhaustivité, le Sénat, là encore à l’initiative du rapporteur, a souhaité restreindre le champ des prestations en donnant à ladite liste un caractère limitatif.

Il s’agit selon le Sénat d’un impératif de sécurité juridique, le caractère non-limitatif de la liste initiale exposant le dispositif à une faiblesse juridique.

3. L’extension de l’interdiction de participer aux travaux de certaines instances

Enfin, en séance et à l’initiative des sénateurs du groupe La République En Marche, deux amendements ayant recueilli les avis favorables de la commission et du Gouvernement ont expressément étendu l’interdiction pour l’intermédiaire sanctionné de siéger au sein du comité mentionné à l’article L. 64 du LPF (le comité de l’abus de droit fiscal) et de la commission des infractions fiscales (CIF) prévue à l’article L. 228 du même code.

III. La position de la commission

La commission a validé le principe du dispositif proposé, à savoir la sanction fiscale et sociale des intermédiaires qui ont intentionnellement permis de graves manquements de la part de contribuables ou de cotisants.

Conservant certaines modifications du Sénat et en supprimant d’autres, elle a été animée de la volonté de rendre le dispositif le plus efficace possible, dans le respect des principes juridiques applicables.

A. Un dispositif opportun à lier à la directive « DAC 6 » mais risquant de se heurter au secret professionnel

1. La sanction administrative des intermédiaires comble opportunément un vide juridique

● Prévoir une amende administrative, fiscale ou sociale, à l’encontre des intermédiaires qui, par leurs prestations, participent activement aux manquements volontaires des contribuables, est une initiative dont il faut se réjouir.

Rappelons en effet que c’est souvent grâce à ces prestations, qui fournissent aux contribuables et aux cotisants les outils pour échapper à leurs obligations fiscales et sociales, que la fraude et plus généralement l’évitement fiscal et social sont rendus possibles. Le dispositif proposé est donc bienvenu, permettant de sanctionner les abus des conseils en dehors des hypothèses de complicité de fraude fiscale ou en l’absence de poursuites engagées sur ce fondement.

La sanction apparaît proportionnée et conforme aux exigences constitutionnelles. Le Conseil constitutionnel admet en effet que, en cas de manquements, les sanctions puissent être élevées lorsqu’elles ont pour objet de mettre un terme à ces manquements et « d’éviter la réitération de tels agissements » ([116]).

Notons par ailleurs que le Conseil constitutionnel a déjà admis la constitutionnalité de majorations de 100 % du montant de sommes dues ([117]).

En outre, la proportionnalité d’une peine « s’apprécie à l’aune de la nature et de la gravité du comportement que le législateur cherche à réprimer » ([118]). Le Conseil constitutionnel a ainsi admis une amende égale à 50 % des sommes non déclarées en cas de méconnaissance de certaines obligations déclaratives ([119]). La fourniture intentionnelle d’une prestation permettant des agissements constitutifs d’abus de droit, de manœuvres frauduleuses ou encore d’activités occultes paraît, à l’évidence, constituer un comportement plus grave qu’un défaut déclaratif, et doit faire l’objet d’un traitement en conséquence.

Une telle amende ne paraît pas non plus poser de difficulté particulière sous l’angle de la protection du droit de propriété à travers l’article 1er du premier protocole additionnel (article 1P1) à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (CEDH), à l’aune duquel, notamment, la Cour européenne des droits de l’Homme (Cour EDH) est amenée à connaître des amendes fiscales. Si la Cour a ainsi pu juger que des amendes pouvant aller jusqu’au décuple du montant initialement dû méconnaissaient l’article 1P1 de la CEDH ([120]), elle admet sans difficulté des amendes proportionnées – ce qui est le cas avec celle proposée – et reconnaît à la matière fiscale « une exigence d’efficacité nécessaire pour préserver les intérêts de l’État » ([121]).

Enfin, et cet élément paraît indissociable du volet répressif du dispositif proposé, d’importantes garanties sont prévues pour l’intermédiaire sanctionné, afin de prémunir le dispositif de toute application excessive.

● Si le montant de l’amende a pu être jugé par certains insuffisamment élevé, il convient de noter qu’il correspond à la moitié des gains tirés de la prestation, ce qui n’est pas modique. Par ailleurs, l’idée de mettre en place une responsabilité solidaire du conseil dans le paiement de l’amende, en apparence séduisante, ne paraît pas opportune :

– si l’agissement relève de la qualification pénale de fraude fiscale, le conseil, s’il est considéré comme complice au sens pénal, peut déjà être tenu solidairement responsable du paiement en application de l’article 1745 du CGI ;

– si le contribuable ou le cotisant sanctionné paie ses majorations, la solidarité est dépourvue d’effet ;

– la portée dissuasive d’une responsabilité solidaire n’est pas garantie, du moins semble-t-elle moins tangible qu’à travers une sanction dédiée. C’est d’ailleurs ce motif qui a conduit le Gouvernement à expressément écarter l’idée d’une responsabilité solidaire qu’il avait considérée, ainsi qu’il ressort de l’étude d’impact du présent projet de loi.

2. La combinaison de cette sanction et de la déclaration des montages agressifs permet une dissuasion élevée

La sanction proposée doit également être mise en regard avec la déclaration des montages agressifs prévue par la directive « DAC 6 » :

– cette déclaration revêt un aspect préventif ;

– la sanction a un caractère répressif.

Combinés, les deux outils offriront un effet dissuasif considérable vis-à-vis des intermédiaires.

3. Le secret professionnel reste opposable : un dispositif ciblant surtout les officines fiscales

● Le secret professionnel qui s’attache aux prestations que certains intermédiaires pourront fournir, tels que les avocats, pourrait compromettre la réelle applicabilité du dispositif proposé.

L’administration ne sera en effet pas en mesure de s’affranchir de ce secret vis-à-vis des intermédiaires. Ainsi que l’a souligné Albéric de Montgolfier dans son rapport, si l’article L. 13-0 A du LPF permet aux agents de demander toute information sur les versements et recettes perçus par des dépositaires du secret professionnel, il fait néanmoins obstacle à ce qu’ils puissent demander des renseignements sur la nature des prestations fournies par ces dépositaires.

À cet égard, le parallèle avec la directive « DAC 6 » illustre les limites auxquelles l’administration est confrontée en matière de secret professionnel. Ainsi qu’il a été vu, dans une telle situation, l’obligation déclarative incombe non à l’intermédiaire, mais au contribuable (ou à un autre intermédiaire).

● Notons toutefois que si les avocats bénéficieront du secret professionnel, cela ne fera pas obstacle à ce que l’administration puisse bénéficier d’informations d’autres sources (notamment du contribuable lui-même).

Surtout, cette circonstance n’empêchera pas l’application pleine et entière du dispositif aux autres professions, notamment les officines de conseil qui proposent souvent, à des conditions défiant toute concurrence, des offres fiscales alléchantes mais juridiquement risquées, pour ne pas dire plus.

Lutter contre ces officines, en plus de sanctionner des pratiques dommageables, permettra de réorienter les contribuables vers des conseils de qualité et soumis à un devoir de probité que sont les avocats, améliorant ainsi doublement la vertu fiscale des contribuables.

B. Des modifications du Sénat à l’opportunité variable ayant conduit la commission à d’importants ajustements

La commission est revenue sur certaines des modifications apportées par le Sénat jugées non souhaitables. En revanche, elle en a conservé d’autres lorsque celles-ci paraissaient opportunes et bienvenues.

1. La suppression de l’exigence du caractère définitif de la sanction du contribuable et le rétablissement des garanties offertes à l’intermédiaire

La limitation de la possibilité de sanctionner l’intermédiaire aux seules hypothèses dans lesquelles la sanction infligée au contribuable ou au cotisant revêt un caractère définitif, si ses motivations apparentes sont louables, est de nature à priver le dispositif proposé de son efficacité.

● Compte tenu des délais de jugement dans les contentieux fiscaux, une telle limitation est susceptible de produire trois effets pernicieux :

– elle pourrait retarder considérablement le prononcé de la sanction, pouvant conduire à une dégradation des éléments matériels de preuve à partir desquels l’administration doit établir l’intentionnalité de l’intermédiaire ;

– du fait de la prescription quadriennale, cette limitation risquerait de vider de son contenu la nouvelle sanction ;

– le caractère dissuasif du dispositif se trouverait considérablement réduit, pour ne pas dire effacé.

Comme le Gouvernement le soulignait devant le Sénat, pourrait même être envisagé le fait que les conseils des contribuables sanctionnés suggèrent à ces derniers l’introduction de recours dilatoires pour priver de toute portée le dispositif proposé ([122]).

● Notons par ailleurs que la possibilité d’infliger à l’intermédiaire une sanction sans attendre que celle prononcée contre le contribuable soit devenue définitive avait déjà été contestée par les sénateurs dans leur saisine du Conseil constitutionnel à l’appui de leurs conclusions dirigées contre l’article 79 de la loi de finances pour 2015 précitée.

Or, si le Conseil constitutionnel avait bien censuré le dispositif qui lui était soumis, cette censure reposait sur des motifs distincts.

En outre, rappelons que, sous l’angle pénal, le complice peut être poursuivi sans que l’auteur le soit, et donc a fortiori sans exiger une sanction définitive de ce dernier. Certaines des réserves soulevées au Sénat vis-à-vis d’une possible sanction d’un complice sans que l’auteur ait été définitivement sanctionné peuvent donc paraître étonnantes.

● Il convient également de noter que la sanction ne cible que des comportements bien spécifiques et caractérisés par une particulière gravité. Il s’agit donc, à travers cette sanction, d’adopter un dispositif suffisamment coercitif pour être dissuasif.

Pour autant, des garanties sont prévues, ainsi qu’il a été vu, notamment à travers le sort réservé à l’amende infligée à l’intermédiaire en cas de dégrèvement ou de décharge du contribuable.

Par ailleurs, dans sa version initiale, le texte prévoyait d’étendre à l’intermédiaire les garanties et voies de recours dont le contribuable bénéficie, élément qu’a supprimé le Sénat.

● Prenant en compte l’ensemble de ces éléments, à l’initiative de la rapporteure et de M. Jean-Louis Bourlanges, et suivant l’avis favorable du Gouvernement, la commission :

– a supprimé l’exigence du caractère définitif de la sanction du contribuable ou du cotisant ;

– a rétabli le fait que l’intermédiaire puisse bénéficier des garanties et voies de recours offertes au contribuable.

En outre, à l’initiative de la rapporteure, là encore avec l’avis favorable du Gouvernement, la commission a expressément consacré dans le volet social du dispositif l’ouverture à l’intermédiaire des garanties et voies de recours dont bénéficie le cotisant – une telle possibilité ne figurait en effet pas dans le texte initial ([123]).

Ce dispositif, assurant un équilibre entre sanction et protection des droits, apparaît ainsi non seulement plus efficace, mais aussi mieux proportionné.

2. Une énumération exhaustive des prestations qui renforce la lisibilité de la loi

● En cantonnant expressément aux quatre prestations mentionnées au nouvel article 1740 A bis l’application de la sanction fiscale, le Sénat a entendu assurer au dispositif une sécurité juridique maximale.

Là encore, il s’agit d’un objectif louable, mais la modification ainsi apportée ne semblait pas indispensable dans la mesure où les différents objets sur lesquelles les prestations portent ne sont pas l’un des éléments constitutifs du manquement. Ce dernier repose en effet sur :

– un élément moral, à savoir l’intention de l’intermédiaire ;

– un élément matériel, c’est-à-dire la commission par le contribuable d’un agissement sanctionné résultant directement de la prestation fournie. Ces agissements, ainsi qu’il a été vu, sont expressément et précisément énumérés au premier alinéa du I du nouvel article 1740 A bis (par renvoi aux majorations pertinentes) et satisfont, dès lors, l’exigence constitutionnelle liée à la précision de la loi.

En poussant le raisonnement jusqu’au bout, il serait possible de considérer que la liste des prestations était inutile dans la mesure où elle consiste en réalité à fournir des exemples.

Cela étant, la supprimer ne serait pas opportun en ce qu’elle permet d’avoir des illustrations précises sur l’objet d’une prestation condamnable.

Dans ces conditions, et malgré les réserves indiquées, la modification du Sénat visant à l’exhaustivité a été conservée, offrant au dispositif une meilleure lisibilité et une plus grande prévisibilité.

● Une précision sur l’objet de certaines prestations est néanmoins apparue opportune : en l’état du texte, le 3° du I du nouvel article 1740 A bis proposé vise les prestations permettant le bénéfice indu d’une déduction du revenu, d’une réduction d’impôt ou d’un crédit d’impôt.

Bien que le 4° de ce même I constitue une disposition « balai », il a semblé préférable, dans le même souci d’intelligibilité qui a poussé le Sénat à rendre exhaustive l’objet des prestations, d’ajouter au 3° les prestations permettant l’octroi d’une exonération.

À l’initiative de la rapporteure, cette précision a été apportée par la commission, là aussi avec l’avis favorable du Gouvernement.

3. L’inclusion opportune de la commission des infractions fiscales parmi les instances auxquelles ne peut participer l’intermédiaire sanctionné

S’agissant des évolutions proposées en séance au Sénat consistant à élargir la liste des instances au sein desquelles l’intermédiaire sanctionné ne pourrait siéger, il convient d’opérer une distinction. Deux nouvelles instances ont été ajoutées à la liste déjà fournie prévue par le dispositif initial :

– le comité de l’abus de droit fiscal ;

– la CIF.

● L’ajout de la CIF est opportun, d’une manière générale par cohérence avec les autres instances aux travaux desquelles l’intermédiaire ne pourra plus participer, et au cas particulier des missions de cette commission qui, en l’état du droit, joue un rôle majeur en matière de poursuites pénales.

● En revanche, il est plus étonnant qu’ait été adopté l’amendement portant sur le comité de l’abus de droit fiscal. Non que ce dernier ne doive pas figurer sur la liste des instances fermées à l’intermédiaire sanctionné, au contraire, mais simplement parce qu’il était déjà inclus dans la liste. Cette dernière fait en effet expressément référence à l’article 1653 C du CGI qui porte précisément sur ce comité.

Dans ces conditions, il y a lieu de s’interroger sur l’utilité de mentionner deux fois le même comité, la seconde occurrence paraissant pouvoir être supprimée.

Plus généralement, dans un souci d’harmonisation rédactionnelle, il apparaît préférable d’inscrire la CIF dans l’énumération initialement prévue plutôt que de lui consacrer une phrase dédiée utilisant des termes différents (bien que le résultat soit le même).

La commission a ainsi adopté un amendement de la rapporteure ayant fait l’objet d’un avis favorable du Gouvernement et visant à clarifier la rédaction du dispositif, sans en limiter la portée s’agissant des organismes aux travaux desquels l’intermédiaire ne peut participer.

C. Faire preuve de mesure dans d’éventuelles hypothèses d’un renforcement du dispositif

La sanction des intermédiaires fiscaux constitue un progrès dans la lutte contre les différentes formes de fraude et d’évasion fiscales. Son alourdissement éventuel, notamment en cas de récidive, doit toutefois être abordé avec prudence pour assurer le nécessaire équilibre entre libre exercice par les conseils de leur activité et prévention et lutte contre la fraude et l’évasion fiscales et sociales.

La rapporteure, sans s’interdire toute évolution qui se révélerait opportune, estime donc indispensable de retenir sur cet article une approche mesurée, mesure qui ne dissimule ni timidité ni complaisance, mais qui repose sur des considérations juridiques et objectives.

Le délai séparant l’examen du texte en commission de son passage en séance publique sera ainsi mis à profit pour expertiser certaines initiatives afin d’en apprécier l’opportunité et la robustesse juridique.

*

La commission examine l’amendement CF120 de Mme Marie-Christine Dalloz.

Mme Marie-Christine Dalloz. L’article 7 crée une sanction administrative exclusive des sanctions pénales. C’est assez particulier, notamment en ce qui concerne les prestataires de services de conseil et d’élaboration de montages financiers.

Ne confondons pas l’optimisation fiscale, qui est légale et autorisée, et la fraude fiscale ouverte. Or, cet article crée un amalgame entre l’une et l’autre. En cas de montages frauduleux ou abusifs, la décision du Conseil constitutionnel du 29 décembre 2013 relative à l’obligation de déclaration des schémas d’optimisation fiscale s’applique : en l’absence de déclaration, le risque d’amende existe, et si un montage frauduleux ou abusif est constaté, il va de soi qu’une procédure pénale peut être engagée.

En l’espèce, cet article crée une amende administrative sanctionnant des comportements non sanctionnés pénalement. Cela pose une véritable question concernant la hiérarchie de notre droit et des sanctions. En effet, cette disposition ne respecte aucunement le principe de la légalité des peines ; cela me semble dommageable au regard de la volonté affichée de lutter contre la fraude.

Mme la rapporteure. Je rappelle que la cible principale de cet article est les officines fiscales qui, en dehors de la profession réglementée d’avocat, proposent des schémas abusifs et des défiscalisations, et qui font de la prospection par toutes les voies possibles.

En ce qui concerne vos arguments, je ne vois pas en quoi l’article 7 contournerait la décision que le Conseil constitutionnel a rendue sur le projet de loi de finances pour 2014. À l’époque, le Conseil avait censuré l’obligation de déclaration des schémas d’optimisation au motif que sa définition était trop imprécise. Ce n’est pas le cas ici.

D’autre part, le fait que la sanction soit applicable à des comportements non sanctionnés sur le plan pénal ne pose pas non plus de difficulté particulière car les agissements visés sont les plus graves et peuvent ou non faire l’objet de poursuites pour fraude. L’objet de l’article consiste à permettre la sanction de conseils qui auraient incité au recours à des montages en chaîne, par exemple, pour lesquels toutes les parties ne sont pas poursuivies au pénal mais qui, en matière de défiscalisation par exemple, causent un préjudice conséquent au Trésor. Actuellement, dans de telles hypothèses, s’il n’y a pas fraude, les conseils en question ne peuvent pas être poursuivis pour complicité de fraude fiscale. C’est pourquoi le Gouvernement nous propose cette sanction administrative.

Enfin, je ne vois pas en quoi la légalité des peines serait méconnue puisque les manquements sont clairement identifiés, la prestation doit avoir été intentionnelle et la liste des prestations est désormais limitative. Le Conseil d’État n’a d’ailleurs pas émis de réserves. Je suis donc défavorable à la suppression de cet article.

M. le ministre. Permettez-moi de rassurer Mme Dalloz en complétant la réponse de Mme la rapporteure. M. Coquerel pourrait nous reprocher de ne pas aller assez loin, mais il ne s’agit pas de revenir sur l’activité des conseils en optimisation, ni de rompre le lien entre les avocats et leurs clients en termes de conseil. Il s’agit simplement de pouvoir sanctionner ceux qui aident à l’évasion – car on s’évade rarement seul – ainsi que les ingénieurs de la fraude qui proposent des montages à leurs clients. Le client est naturellement responsable mais l’auteur de la proposition de montage frauduleux doit l’être aussi.

Cette idée nous est notamment venue au fil des rencontres avec les contrôleurs fiscaux : même lorsque des perquisitions fiscales sont conduites, des courriers électroniques et des propositions émanant de ces officines apparaissent, et contiennent des dispositions absolument contraires à la loi qui ne relèvent pas de l’activité de conseil.

Je propose donc à Mme Dalloz de se concentrer sur la proposition figurant à l’article 7 : les personnes incriminées ne seront pas à l’origine de « petites » propositions de conseil. Les quatre dispositions sont clairement établies et portent sur les prestations suivantes : tout d’abord, « permettre au contribuable de dissimuler son identité par la fourniture d’une identité fictive ou d’un prête-nom ou par l’interposition d’une personne physique ou morale ou de tout organisme, fiducie ou institution comparable établis à l’étranger ». Convenons en toute franchise qu’une officine ou une personne proposant à un contribuable ou à son client de dissimuler son identité par la fourniture d’une identité fictive ne fait pas du conseil en optimisation fiscale légale ! Autres prestations visées : « Permettre au contribuable de dissimuler sa situation ou son activité par un acte fictif ou comportant des mentions fictives ou par l’interposition d’une entité fictive ; permettre au contribuable de bénéficier à tort d’une déduction du revenu, d’un crédit d’impôt ou d’une réduction d’impôt par la délivrance irrégulière de documents » – c’est-à-dire la production de faux – « ou réaliser pour le compte du contribuable tout acte destiné à égarer l’administration ». Tout ceci, madame la députée, ne me semble pas relever de l’acceptable, ni même de l’interprétation, ni de la relation entre le conseil et son client, mais de la création d’un montage totalement frauduleux qui vise clairement à tromper l’administration et le contrôle.

Il me semble totalement orthogonal de vouloir lutter contre la fraude fiscale d’ampleur tout en refusant à la loi les moyens de pénaliser ceux qui proposent des montages parfois industriels, ce qui règlerait sans doute une partie des moyens et des effectifs dont dispose l’administration.

M. Charles de Courson. Cet article est intéressant, mais présente de nombreux problèmes. Le premier a trait à la territorialité : le danger lié aux cabinets de conseil concerne généralement des cabinets internationaux, qui fournissent des conseils à partir de l’étranger. Comment appliquer l’article 7 à un cabinet situé à Londres qui conseille tel ou tel mécanisme à une entreprise française ?

Deuxième problème : l’intentionnalité. Je ne suis pas opposé à l’article 7, mais j’ai quelques doutes sur son applicabilité, voire quelques craintes qu’il n’incite à la délocalisation de ces officines – même si l’on pourra arguer que ce ne serait pas un drame. S’il existait un texte européen de ce type, alors nous serions beaucoup plus forts. À ma connaissance, cependant, il n’existe pas de projet de directive sur ce sujet.

Mme Bénédicte Peyrol. Si, justement.

M. le ministre. L’argument selon lequel ces conseils peuvent être fournis depuis l’étranger nous conduirait loin dans la non-interdiction de faits délictueux ou même du trafic de marchandises, car il pourrait être étendu à de nombreux domaines : il suffirait qu’un État étranger propose des produits illicites pour ne pas les interdire en France. Cet argument me semble donc absurde.

Ensuite, il ne me paraît pas naturel de considérer que, parce que l’Europe ou telle organisation internationale ne va pas assez loin – nous proposons justement une mesure nouvelle donc originale –, il ne faudrait pas que la France des moyens très forts d’unifier sa politique de lutte contre la fraude fiscale de grande ampleur.

Enfin, en imaginant qu’un conseil installé à l’étranger qui serait absolument frauduleux et relèverait de la loi soit confondu, il serait condamnable à ce titre sur le sol national. Il faut mesurer la difficulté : lorsque des faits sont constatés – depuis la grande enquête jusqu’au simple courrier électronique proposant un montage frauduleux de grande ampleur –, l’administration fiscale – dont il faut comprendre la frustration des contrôleurs – dispose sans doute des moyens de prouver qu’ils ne sont pas légaux, parce qu’ils ne sont aujourd’hui ni condamnés ni condamnables. Qui peut le plus peut le moins : certes, rien n’est parfait, et il existera toujours des moyens d’échapper à la législation nationale, mais au moins nous envoyons un message fort et nous nous donnons les moyens de pouvoir condamner ceux qui se trouvent sur le sol français. C’est déjà bien de pouvoir interdire ces comportements sur le sol français et d’accompagner un mouvement européen et international pour lutter contre ce phénomène. J’entends qu’il y a des effets de bord, monsieur de Courson, mais votre argumentation ne peut suffire à justifier que l’on refuse de conserver cette pénalisation originale.

M. Mohamed Laqhila. Cet article 7 me causait aussi des inquiétudes, mais l’intervention de la rapporteure et du ministre les ont dissipées. J’ai bien noté qu’on établit une distinction entre optimisation fiscale et fraude fiscale et que les professions réglementées, en tant que telles, ne sont pas visées par ce texte.

On a beaucoup parlé d’ « officines », tandis que les professions réglementées, comme leur nom l’indique, sont sous tutelle du ministère des finances. Me voilà donc rassuré.

Mme la rapporteure. A priori, ces professions sont dans le champ couvert par l’article. Mais les obligations de confidentialité qui sont les leurs sont inviolables ; ce sera donc difficile à appliquer à la profession d’avocat. J’espère cependant que le conseil de l’ordre des avocats remplit sa fonction de veille, comme nous l’ont dit les avocats que nous avons reçus en audition.

En tout état de cause, prouver l’intentionnalité ne sera pas simple, sauf à ce que le client allègue tel ou tel conseil donné par son avocat, mettant ainsi lui-même fin à la confidentialité des échanges. En ce cas, je ne vois pas pourquoi ne pas sanctionner l’avocat qui aurait été à l’origine du montage.

M. le ministre. Il y a deux types de choses.

Premièrement, ceux qui exercent une profession réglementée sont, en général, soumis à un code de déontologie et à un ordre. Cet ordre sanctionne tout manquement à la déontologie de la profession, avec une sévérité d’autant plus grande qu’il veut en protéger la bonne réputation. Si un expert-comptable, un avocat ou un notaire en vient à proposer à son client de dissimuler son identité ou d’adopter une identité fictive, il se situe déjà largement hors du champ de son code de déontologie.

L’expert-comptable, l’avocat ou le notaire véreux, qui ne constitue à chaque fois qu’une infime partie de la profession, est déjà très lourdement sanctionné aujourd’hui, indépendamment de la loi que nous proposons. Mais les quatre points de l’article que nous examinons le concernent aussi.

Une difficulté se présente cependant à nous : indépendamment des professions réglementées, il existe des officines qui opèrent elles aussi, dans un cadre européen et dans un cadre national – celui pour lequel nous devons, monsieur de Courson, d’abord régler le problème, même si nous aurons bientôt à transposer également une directive européenne.

L’article répertorie quatre cas de figure où le conseil donné est à l’orthogonale de l’optimisation normalement proposée. Comme l’a dit la rapporteure, le secret ne fait pas problème, dans la mesure où le client peut le lever lui-même, s’il est condamné. Il peut alléguer avoir reçu une proposition de montage frauduleux, y compris en invoquant sa bonne foi. Ce dernier argument ne saura certes être tout le temps accepté, notamment quand il s’agit de dissimulation d’identité.

Bien qu’il soit le défenseur des libertés et des professions réglementées, le Conseil d’État a d’ailleurs rendu, sur cet article, un avis très encourageant pour le Gouvernement.

M. Charles de Courson. Quand la directive européenne sera-t-elle adoptée ? En 2019 ? Je crains que nous n’ayons alors à délibérer de nouveau pour réécrire l’article 7, en faveur duquel je vote néanmoins d’ores et déjà.

Mme la rapporteure. Adoptée le 25 mai 2018, la directive « DAC 6 » porte sur la communication aux administrations fiscales des schémas potentiellement agressifs. S’ils ne sont pas communiqués au fisc, une sanction tombe.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite l’amendement CF218 de la commission des lois.

M. le rapporteur pour avis. Déposé par plusieurs collègues de la majorité, cet amendement va dans un sens assez différent. Les faits envisagés par cet article 7 sont des faits d’une particulière gravité. Cela devrait justifier que les personnes appréhendées pour leur commission fassent aussi l’objet d’une poursuite pénale – je pense notamment au contribuable qui en serait l’auteur.

Mon amendement n’a pas pour objet la suppression de l’article 7, mais la subordination de la sanction administrative du conseil à la condamnation pénale définitive du contribuable. Il vise ainsi à encadrer de manière plus précise la possibilité de prendre des sanctions administratives à l’encontre des tiers, en subordonnant ces sanctions administratives à la condamnation pénale définitive des auteurs de fraude fiscale.

Cette souplesse offre la possibilité de prendre des sanctions administratives. En fait, elle permet à l’administration de combattre la fraude fiscale lorsque celle-ci concerne les cas les plus significatifs, pour lesquels le juge pénal a rendu une condamnation définitive sanctionnant les auteurs.

Il me semble que cet amendement sécurise le dispositif de l’article 7 et renforce les garanties procédurales auxquelles les conseils ont droit, en consacrant la condamnation pénale des auteurs de la fraude fiscale comme l’élément indispensable à la prise de sanctions administratives à l’encontre des tiers.

M. de Courson a évoqué tout à l’heure l’intentionnalité des faits reprochés. Je pense que cet amendement permettrait précisément au juge judiciaire de caractériser les éléments de la fraude fiscale, parmi lesquels l’intentionnalité. À ce titre, il permettrait, une fois la condamnation pénale établie, de poursuivre le conseil, soit par des sanctions administratives, soit par des poursuites pénales pour complicité de fraude fiscale.

Mme la rapporteure. Ce que vous proposez va bien plus loin encore que ce qu’a voté le Sénat, qui a subordonné la sanction de l’intermédiaire au caractère définitif de la sanction du contribuable.

Votre amendement empêche la sanction du conseil en l’absence de toute condamnation pénale du contribuable fautif. Or, l’article 7 a au contraire pour objet de permettre de sanctionner les conseils, même en l’absence de condamnation pénale du contribuable pour fraude fiscale. Vous empêchez en outre l’amende alors même que la sanction fiscale du contribuable serait définitive, y compris après une procédure contentieuse administrative.

Enfin, compte tenu des délais de jugement, l’objection faite à l’égard du dispositif sénatorial trouve également à s’appliquer au vôtre : l’article 7 serait inapplicable dans les faits, et le caractère dissuasif de l’amende serait anéanti.

Avis défavorable, par conséquent.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite les amendements identiques CF202 de la rapporteure et CF130 de M. Jean-Louis Bourlanges.

Mme la rapporteure. Le Sénat a subordonné la sanction de l’intermédiaire complice au caractère définitif de la majoration infligée au contribuable.

Rappelons tout de même qu’en matière pénale, le complice peut être poursuivi pour fraude même si le contribuable ne l’est pas ou n’a pas été définitivement sanctionné. Par ailleurs, les majorations fiscales peuvent être infligées au contribuable sans attendre l’épuisement des voies de recours.

Attendre que la sanction du contribuable devienne définitive priverait de toute efficacité le dispositif. C’est pourquoi je suis favorable à une réécriture de l’article 7, tout en prévoyant des garanties : si le contribuable fait l’objet d’une décharge ou d’un dégrèvement, le sort du contribuable et celui de son conseil sont liés. Le dispositif prévoyait de faire bénéficier l’intermédiaire des garanties et voies de recours offertes au contribuable, de sorte qu’il peut faire porter ses observations, je propose de rétablir ces garanties.

M. Jean-Louis Bourlanges. Je n’insisterai pas.

M. Charles de Courson. Mais si, à la suite d’un recours, le contribuable est acquitté, son conseil n’aura-t-il pas été condamné à tort ?

M. Jean-Louis Bourlanges. Certes, mais l’infraction ou la fraude reprochée au tiers n’est pas forcément liée à l’existence d’un comportement frauduleux du contribuable. J’en veux pour exemple l’incitation à falsifier son identité : elle constitue une infraction en tant que telle. Ce qui est reproché au tiers n’est pas de même nature que ce qui est reproché au contribuable.

Mme la rapporteure. L’alinéa 12 de l’article 7 prévoit que « lorsque les majorations mentionnées au I du présent article font l’objet d’un dégrèvement ou d’une décharge pour un motif lié à leur bien-fondé, l’amende qui a été prononcée à l’encontre du tiers fait l’objet d’une décision de dégrèvement ». Il me paraît donc, monsieur de Courson, répondre à votre préoccupation.

La commission adopte les amendements.

Elle examine ensuite, en discussion commune, les amendements CF78 de Mme Christine Pires Beaune et CF159 de M. Éric Coquerel.

Mme Christine Pires Beaune. À la page 42 de l’étude d’impact du projet de loi, le Gouvernement souligne à juste titre la nécessité de légiférer pour sanctionner les professionnels complices de montages frauduleux. L’idée de cet article est simple et devrait être efficace : responsabiliser les partenaires et les conseils des contribuables. Nous y sommes donc favorables.

Malheureusement, après avoir énoncé un objectif général, l’article 7 restreint le champ des tiers potentiellement concernés, puisque ne sont visés que les conseils de fraudeurs ayant subi la rare pénalité d’une majoration de 80 % de leur impôt. La très grande majorité des dossiers de fraude fiscale fait en effet l’objet une pénalisation de 40 % seulement.

Nous partageons tous l’objectif éminent de lutter contre la fraude. Il doit s’appliquer largement. À mon sens, nous ne pouvons pas absoudre les conseils des fraudeurs les plus nombreux : je rappelle que la pénalité de 40 % est imposée pour manquement délibéré. Il me semble que le libellé illustre bien la gravité des actes commis.

Cet amendement a pour but de ne pas laisser les prestataires prospérer dans des fraudes pénalisées à hauteur de 40 %. Il n’y a pas de petite fraude et de grande fraude.

Mme Sabine Rubin. Il me semble indispensable de renforcer les sanctions frappant les intermédiaires qui se rendent complices de cette fraude. Comme l’amendement précédent, cet amendement vise à élargir aux obligations fiscales qui sont passibles d’une majoration de 40 % les sanctions prévues dans le présent article aux manquements délibérés.

Mme la rapporteure. L’amendement CF78 paraît manquer sa cible puisque la suppression de la mention des 80 % ne s’accompagne pas de celle des références aux articles mentionnés, qui visent précisément des majorations de 80 %.

Sur le fond, la cible visée serait d’ailleurs trop large, puisqu’on ne peut aujourd’hui être soumis à cette pénalité de 40 % pour l’absence de remise d’une déclaration malgré une mise en demeure. Avis défavorable aux deux amendements.

Mme Christine Pires Beaune. Puisque le ministre est là, est-il possible de savoir combien de dossiers font l’objet d’une pénalité de 40 % et combien d’une pénalité de 80 % ? Je n’ai pas trouvé d’éléments dans l’étude d’impact.

M. le ministre. Je comprends la philosophie des amendements en question, mais nous nous heurtons ici aux mêmes difficultés que celles qui se feront probablement jour à propos de l’amendement sur le « verrou de Bercy ».

Nous raisonnons sur la base de pénalités prononcées par l’administration fiscale, à un taux normalement d’autant plus élevé que l’infraction est plus grave. Mais lorsque nous modifions les références, nous nous intéressons seulement à un taux, non aux qualifications sous-jacentes. Si je prends l’exemple des pénalités de 80 %, elles correspondent à des manœuvres frauduleuses complexes, à des abus de droit et à des établissements stables. Mais les pénalités de 40 % peuvent elles aussi recouvrir des manœuvres frauduleuses. C’est donc la même incrimination qui sert de base aux deux taux, même si les faits ne sont pas de même nature. On peut imaginer que l’essentiel des contrôles donnant lieu à des pénalités de 40 % soit le fait de gens qui se livrent à des manœuvres frauduleuses dans un contexte non complexe, simplement en commettant des erreurs répétées alors qu’ils ne peuvent ignorer l’état du droit – à plus forte raison si des rectifications ont déjà été ordonnées. La pénalité de 80 % pour manœuvre frauduleuse est manifestement, quant à elle, le fait de quelqu’un qui ne pourrait pas échapper à l’impôt, ou essayer de le faire, sans un conseil extérieur et un montage frauduleux.

Je suis donc défavorable aux deux amendements.

Pour répondre à la question de Mme Pires Beaune, les fraudes faisant l’objet d’une pénalité de 80 % ou plus représentent plus de 44 000 contrôles, celles à 100 % un peu moins de 2 000. Sur ces 2 000 dossiers, entre 200 et 300 concernent l’abus de droit et 900 concernent l’établissement stable, d’entreprises du secteur numérique par exemple. Le reste correspond à des cas de manœuvre frauduleuse. Quant aux fraudes donnant lieu à une pénalité de 40 %, elles représentent 15 000 cas.

M. Jean-Louis Bricout. Quel est le montant moyen respectif des fraudes faisant l’objet de pénalités de 80 % et de 40 % ? La réponse nous permettrait de savoir s’il faut aller plus loin dans les sanctions et dans les recherches de responsabilités.

M. le ministre. Je pourrai vous fournir les chiffres demain, quand nous examinerons les dispositions relatives au « verrou de Bercy ». La question me semble assez peu importante maintenant, car nous ne parlons ici que des montages. Quand un conseil propose la dissimulation d’identité ou que des documents frauduleux sont produits, la sanction doit être prononcée quel que soit le montant en cause.

En effet, l’article 7 ne pénalise pas le client, mais le montage et celui qui organise la fraude. C’est pourquoi nous ne vous proposons pas de montant à partir duquel le montage deviendrait ou non passible de pénalités.

Mme Christine Pires Beaune. Je retire mon amendement s’il y a un problème de rédaction, mais je le déposerai à nouveau, sous une forme améliorée, en séance car, si j’ai bien compris quelles sont les proportions de dossiers à 40 % et à 80 %, je crains que nous ne soyons en train de légiférer que pour un tout petit nombre de dossiers.

M. le ministre. On vient de me communiquer les chiffres demandés par M. Bricout. S’agissant de l’année 2017 et des dossiers d’un montant supérieur à 100 000 euros, des pénalités de 40 % ont été prononcées pour 1 207 cas de défaillance, 1 255 cas de manquements délibérés et cinq cas d’abus de droit ; des pénalités de 80 % ont été prononcées pour 291 cas d’activités occultes, 389 cas de manœuvres frauduleuses et 102 cas d’abus de droit ; quant aux pénalités de 100 %, visant des cas tels que des oppositions à contrôle, elles ont concerné 897 dossiers ; le nombre total de dossiers de plus de 100 000 euros a été de 5 046 pour les trois pénalités.

L’amendement CF78 est retiré.

La commission rejette l’amendement CF159.

Elle adopte ensuite l’amendement rédactionnel CF203 de la rapporteure.

Puis elle examine l’amendement CF204 de la rapporteure.

Mme la rapporteure. Il s’agit de préciser que les prestations visées peuvent également porter sur des mesures permettant de bénéficier d’une réduction « ou d’une exonération d’impôt ».

La commission adopte l’amendement.

Elle aborde ensuite, en discussion commune, l’amendement rédactionnel CF205 de la rapporteure ainsi que les amendements CF156 et CF157 de M. Éric Coquerel.

M. Éric Coquerel. Monsieur le ministre, vous exagérez : nous ne vous demandons pas toujours de faire plus – par exemple en ce qui concerne les cadeaux fiscaux aux plus riches...

Sur cet article, cependant, nous nous efforçons de vous aider, car l’article 7 nous semble partir d’un bon sentiment. Certaines sanctions consistent dans le simple remboursement des bénéfices retirés d’une activité jugée critiquable : pour notre part, nous considérons qu’offrir à des cambrioleurs de conserver la moitié de leur butin n’est pas assez dissuasif !

Nous avons déposé cinq amendements pour améliorer cet article. Je ne doute pas que vous serez satisfait de notre coopération.

Mme la rapporteure. Je crains que ces amendements ne soient un peu excessifs. L’amendement CF156 triple ainsi le quantum pour le porter à 150 % des gains, ce qui me semble disproportionné, notamment au regard de la jurisprudence du Conseil constitutionnel et de celle de la Cour européenne des droits de l’homme.

L’amendement CF157 l’est tout autant, selon moi, puisque les prestations incluses dans l’assiette de l’amende sont l’ensemble des prestations rendues, et non uniquement celles qui concourent à la manœuvre frauduleuse. J’émets donc un avis défavorable à ces deux amendements.

La commission adopte l’amendement CF205.

En conséquence, les amendements CF156 et 157 tombent.

La commission examine les amendements identiques CF16 de M. Matthieu Orphelin, CF52 de M. Jean-Paul Dufrègne, CF79 de Mme Christine Pires Beaune et CF155 de M. Éric Coquerel.

M. Matthieu Orphelin. L’article 7 permet de sanctionner les intermédiaires qui ont intentionnellement fourni une prestation permettant la réalisation d’une fraude fiscale. C’est une avancée, mais l’amende prévue reste assez modeste, puisque le texte prévoit une amende de 10 000 euros au minimum, pouvant être portée, si ce montant est supérieur, à 50 % des revenus tirés de la prestation frauduleuse.

Une telle amende à montant limité permettra aux intermédiaires d’intégrer ce risque dans le prix de leur prestation. C’est pourquoi l’amendement proposé ajoute que les intermédiaires seront également solidairement redevables des pénalités fiscales à la charge du contribuable auteur de la faute, comme cela est d’ailleurs prévu pour les éditeurs de logiciel, à l’article 2 du projet de loi.

Le fait d’être solidairement redevable de l’amende à laquelle peut être soumis le contribuable sanctionné est plus dissuasif et permet en outre de faire face au risque d’insolvabilité. J’ajoute que le présent amendement nous a été suggéré par une ONG luttant contre la fraude fiscale.

M. Jean-Paul Dufrègne. Nous devons avoir les mêmes sources, puisque mon amendement tend à ce que le présent article rende passibles d’une amende les professionnels, personnes physiques ou morales, qui proposent à leurs clients, ou réalisent à leur demande, des montages abusifs ou frauduleux leur permettant de se soustraire à leurs obligations sociales ou fiscales.

Cet amendement complète cet article en proposant que les intermédiaires soient également solidairement redevables des pénalités fiscales à la charge du contribuable auteur de la fraude.

Certes, l’article propose une amende, de l’ordre de 10 000 euros au minimum, montant pouvant être porté, s’il est supérieur, à 50 % des revenus tirés de la prestation fournie. Mais ce montant est limité et il est à craindre que les intermédiaires intègrent le risque dans le prix de leur prestation.

M. Jean-Louis Bricout. Il s’agit de compléter l’article 7, qui sanctionne les intermédiaires et les conseils ayant intentionnellement fourni une prestation permettant directement la commission d’une fraude, en prévoyant que les intermédiaires soient solidairement redevables des majorations à la charge du contribuable condamné définitivement. Cela permet en outre de faire face au risque d’insolvabilité.

Mme la rapporteure. Concernant la fraude fiscale, l’article 1745 du code général des impôts prévoit déjà que l’intermédiaire, ou du moins le complice de fraude fiscale, peut être tenu solidairement responsable du paiement des impôts et majorations. Pour les autres cas, l’amende proposée à l’article 7 paraît plus proportionnée aux faits reprochés. Avis défavorable.

L’amendement CF16 est retiré.

La commission rejette les amendements CF52, CF79 et CF155.

Elle examine, en discussion commune, les amendements CF206 de la rapporteure et CF129 de M. Jean-Louis Bourlanges.

Mme la rapporteure. L’ajout par le Sénat du comité de l’abus de droit fiscal à la liste des organismes dont sont exclues les personnes sanctionnées est inutile, puisque celui-ci est déjà visé à travers la référence à l’article 1653 C du code général des impôts. Je propose donc de supprimer cet ajout redondant. En revanche, la mention de la CIF, également ajoutée par le Sénat, est tout à fait pertinente.

J’invite notre collègue Bourlanges à retirer son amendement, celui que je propose étant de nature à le satisfaire.

L’amendement CF129 est retiré.

La commission adopte l’amendement CF206.

Elle examine ensuite l’amendement CF158 de M. Éric Coquerel.

M. Éric Coquerel. Il s’agit d’édicter une interdiction temporaire d’exercer pour les avocats qui se rendraient coupables d’une atteinte grave au civisme fiscal. Leur pratique rejaillissant de manière négative sur leur profession, une simple pénalité financière ne suffit pas.

Mme la rapporteure. Je comprends votre volonté de rendre le dispositif plus dissuasif, mais je pense qu’il faut garder une certaine proportionnalité. Interdire l’exercice professionnel de l’activité semble aller trop loin. Avis défavorable.

M. le rapporteur pour avis. Je serais assez d’accord avec notre collègue Coquerel, car les avocats qui se livrent à de la fraude fiscale avérée mériteraient sans doute une forme temporaire d’interdiction d’exercer, à laquelle il faudrait que nous réfléchissions. Mais l’automaticité prévue par l’amendement n’est pas souhaitable. Il revient plutôt à l’ordre des avocats de faire respecter la déontologie de la profession.

M. Charles de Courson. Il n’y a pas seulement des avocats, mais aussi des professionnels n’ayant pas, à ma connaissance, de statut particulier. Tel qu’il est rédigé, votre amendement mérite peut-être réécriture.

M. Éric Coquerel. J’accepte votre proposition de le réécrire ensemble d’ici à la séance...

L’amendement est retiré.

La commission examine l’amendement CF213 de la rapporteure.

Mme la rapporteure. Il s’agit d’étendre les garanties et voies de recours aux sanctions pour manquements sociaux. Le Conseil d’État avait relevé à juste titre qu’il n’y avait pas de raison de ne pas prévoir, pour des manquements de même type, les mêmes garanties de procédure.

La commission adopte l’amendement.

Elle adopte ensuite l’amendement rédactionnel CF207 de la rapporteure.

Puis elle adopte l’article 7 modifié.

*

Après l’article 7

La commission examine, en discussion commune, les amendements CF136 de M. Éric Coquerel, CF58 de M. Jean-Paul Dufrègne et CF43 de M. Éric Alauzet.

M. Éric Coquerel. La frontière est parfois mince entre l’optimisation fiscale et la fraude fiscale. Ainsi Pascal Saint-Amans, directeur du centre de politique et d’administration fiscales de l’OCDE, a-t-il pu parler d’« une zone grise, qui va du gris clair au gris foncé, sachant que le gris foncé est l’abus de droit », lors de son audition par le Sénat le 20 février 2013.

C’est pourquoi nous proposons d’exiger que soit déclaré à l’administration fiscale tout schéma d’optimisation fiscale préalablement à sa commercialisation, afin de faire toute la lumière sur ces pratiques à la légalité parfois douteuse. Ce devoir de transparence est un premier pas vers une lutte efficace contre l’optimisation fiscale.

M. Jean-Paul Dufrègne. Nous entendons pointer du doigt les pratiques de certains professionnels du droit et du chiffre, qui proposent des montages d’une sophistication parfois toute singulière, qui rend le travail impossible à notre administration fiscale. Notre amendement propose une solution concrète pour qui veut lutter efficacement contre la fraude fiscale. Nous proposons en effet que ces apprentis sorciers de la fiscalité aient l’obligation de communiquer ces montages à l’administration.

M. Éric Alauzet. Mon amendement consiste tout simplement à anticiper la transposition de la directive européenne concernant la communication à l’administration fiscale des schémas d’optimisation fiscale.

Mme la rapporteure. La directive « DAC 6 » a été adoptée le 25 mai dernier. Elle prévoit l’obligation, pour les intermédiaires, de communiquer à l’administration fiscale, sous peine de sanctions, les montages fiscaux transfrontaliers jugés à risque. D’après les informations dont nous disposons, sa transposition aura lieu en 2019.

L’amendement CF136 reprend, à une exception près, l’article 96 de la loi de finances pour 2014, qui avait été censuré par le Conseil constitutionnel comme étant trop imprécis. Je crains que nous ne nous heurtions de nouveau à la même difficulté. Cette observation vaut également pour l’amendement CF58, la notion d’optimisation fiscale n’étant pas juridiquement définie. Enfin, l’amendement CF43 s’écarte de la directive, notamment en ce qu’il ne traite pas des questions de confidentialité, et renvoie en outre à un décret le soin de définir une sanction, ce qui crée un problème d’incompétence négative.

Avis défavorable, donc, à ces trois amendements, sachant que la transposition prochaine de la directive devrait répondre aux attentes de leurs auteurs.

M. Charles de Courson. Tout conseiller fiscal est, d’une certaine façon, un conseiller en optimisation fiscale... Une collègue fort experte nous présentera son rapport en septembre sur ces questions. Nous ne saurions, en tout cas, adopter pareilles dispositions, qui seraient à coup sûr annulées par le Conseil constitutionnel.

L’amendement CF43 est retiré.

La commission rejette successivement les amendements CF136 et CF58.

Puis elle examine, en discussion commune, les amendements CF36 de M. Jean-Paul Dufrègne, CF137 de M. Éric Coquerel et CF35 de M. Jean-Paul Dufrègne.

M. Jean-Paul Dufrègne. Notre amendement CF36 tend à définir l’incitation à la fraude fiscale et à prévoir un régime de sanction efficace, notamment pour ces plateformes numériques qui incitent nos concitoyens à placer leur argent à l’étranger. Notre collègue Fabien Roussel nous a ainsi montré, ici même, le spot publicitaire de la société d’expertise conseil SFM lorsque nous avons examiné sa proposition de loi créant une liste française des paradis fiscaux.

M. Éric Coquerel. Par la voie publicitaire sont en fait diffusés des appels à se soustraire à ses obligations civiques. Nous proposons donc d’innover en instituant un délit d’incitation à la fraude fiscale. Ce serait un élément supplémentaire dans l’arsenal répressif.

M. Jean-Paul Dufrègne. Reprenant une proposition du rapport de la commission d’enquête sénatoriale sur le rôle des banques et acteurs financiers dans l’évasion fiscale, l’amendement CF35 tend également à la création d’un délit d’incitation à la fraude fiscale.

Si l’incitation à commettre un délit constitue un manquement aux obligations déontologiques de certaines professions, il apparaît nécessaire de sanctionner les opérateurs qui proposent à leurs clients des schémas de fraude fiscale « clefs en mains ». Nonobstant les questions que soulèvent les conditions dans lesquelles un tel délit pourrait être poursuivi et sanctionné, notamment lorsque le démarchage et l’offre de services frauduleux émanent de sites internet consultables en France mais installés à l’étranger, il apparaît nécessaire de doter notre pays d’un outil de répression du démarchage et de la publicité pour les dispositifs d’évasion fiscale.

Mme la rapporteure. S’agissant de l’amendement CF36, l’intermédiaire complice d’une fraude peut déjà être poursuivi sur le fondement de l’article 1742 du code général des impôts, et la notion d’optimisation fiscale est elle-même mal définie. Quant aux schémas d’optimisation, je vous mets de nouveau en garde contre l’imprécision de cette notion. En ce qui concerne les amendements CF137 et CF35, leur dispositif a déjà été écarté plusieurs fois en raison du risque de censure par le Conseil constitutionnel, la rédaction en étant trop imprécise.

Avis défavorable, donc, à ces trois amendements.

La commission rejette successivement les amendements.

*

Article 8 (article 1741 du code général des impôts) Aggravation des peines d’amende encourues en cas de fraude fiscale

I. Le droit existant

Définie à l’article 1741 du code général des impôts (CGI) comme le fait de se soustraire (ou de tenter de se soustraire) à l’établissement ou au paiement – total ou partiel – des impôts visés par le CGI, la sanction prononcée en cas de fraude fiscale dépend de la nature du contribuable et de la gravité de la fraude.

De manière générale, la fraude est caractérisée, que le comportement résulte d’une omission ou d’une dissimulation ou de toute manœuvre visant faisant obstacle au recouvrement de l’impôt.

1. Pour les personnes physiques

Pour les personnes physiques, la sanction du délit de fraude fiscale est punie d’une peine de cinq ans d’emprisonnement et de 500 000 euros d’amende.

Lorsque la fraude est aggravée, les sanctions sont portées à sept ans d’emprisonnement et 3 000 000 d’euros d’amende. Les quanta résultent des modifications intervenues dans la loi de finances pour 2018 et n’ont donc encore jamais trouvé à s’appliquer.

Également définie à l’article 1741 du CGI, la fraude est considérée comme aggravée lorsqu’elle :

– est commise en bande organisée ; réalisée ou facilitée au moyen de comptes ouverts ou de contrats souscrits à l’étranger ;

– réalisée grâce à l’interposition de personnes physiques ou morales ou de tout organisme établi à l’étranger ;

– résulte de l’usage d’une fausse identité ou de faux documents ou de toute autre falsification ; de l’usage d’une domiciliation fiscale fictive ou artificielle à l’étranger ; d’un acte fictif ou artificiel ou de l’interposition d’une entité fictive ou artificielle.

2. Pour les personnes morales

Pour les personnes morales, le montant de l’amende est cinq fois plus élevé, conformément à l’article 131-38 du code pénal. Il s’élève ainsi à 2 500 000 euros pour la fraude simple et 15 000 000 d’euros en cas de fraude aggravée.

3. Les peines prononcées par les tribunaux

Il ressort de l’étude d’impact du projet de loi que les sanctions prononcées par les tribunaux en matière de fraude fiscale connaissent un mouvement de recul assez marqué.

Sur la période 2010-2016 ([124]), le nombre de condamnations pour fraude fiscale, lorsque celle-ci constitue l’infraction principale, est passé de 744 à

524 (– 20 %), les peines d’emprisonnement de 698 à 454 (– 35 %). Le montant moyen ferme prononcé a, en revanche, enregistré une progression de 31 %, passant de près de 9 670 euros en 2010 à plus de 14 000 euros en 2014.

Un mouvement similaire est observable pour les condamnations et peines prononcées lorsqu’une seule infraction est visée. Sur la même période, le nombre de condamnations est passé de 238 à 163 (– 30 %), le nombre des peines d’emprisonnement de 211 à 128 (– 40 %), tandis que le montant moyen de l’amende ferme a légèrement augmenté, passant de plus de 8 200 euros à près de 11 000 euros (+ 34 %).

Sur la période, le quantum ferme moyen des peines d’emprisonnement s’établit autour de dix mois dans les deux cas mais il connaît davantage de fluctuations lorsqu’il s’agit de l’unique infraction.

Le montant des peines prononcées semble ainsi particulièrement faible au regard des quanta prévus par la loi. Le rapport de la mission d’information sur les procédures de poursuite des infractions fiscales, notamment conduite par la rapporteure ([125]), avançait, à la lumière des auditions effectuées tout au long de la mission d’information, plusieurs éléments d’explication :

– ce sont souvent des dossiers simples qui sont présentés devant le tribunal correctionnel ;

– les prévenus ne sont généralement pas en situation de récidive ;

– beaucoup ont régularisé leur situation avant la tenue du procès.

II. Le dispositif proposé

1. Un nouveau critère pour déterminer le montant de l’amende encourue

a. Pour les personnes physiques

Le projet de loi introduit un nouveau critère permettant de porter le montant de l’amende encourue au double du produit tiré de l’infraction lorsque le montant est supérieur aux plafonds fixés par la loi.

Le produit tiré de l’infraction correspond aux impôts éludés grâce aux mécanismes frauduleux mis en œuvre dans le cadre de la fraude.

Ainsi, lorsque le montant de l’amende, calculé à partir de ce nouveau critère, est supérieur à 500 000 euros en cas de fraude fiscale et à 3 000 000 d’euros en cas de fraude aggravée, le tribunal pourra décider de sanctionner plus lourdement le contrevenant.

Comme rappelé dans le rapport du Sénat sur le présent projet de loi ([126]), le dispositif s’inspire des propositions formulées par Mme Sandrine Mazetier et M. Jean-Luc Warsmann dans un rapport d’information du 8 février 2017 ([127]). Ce dernier envisageait ainsi la possibilité de confier au juge, en cas de fraude fiscale aggravée, la faculté de prononcer une amende dont le montant serait susceptible d’être porté au double du produit tiré de l’infraction.

b. Pour les personnes morales

L’article 131-38 du code pénal prévoit que le taux maximum de l’amende applicable aux personnes morales est égal au quintuple de celui prévu pour les personnes physiques par la loi qui réprime l’infraction.

Par conséquent, l’application du critère relatif au produit tiré de l’infraction pourrait porter le montant de l’amende au décuple du produit de l’infraction.

2. Un dispositif a priori proportionné

Dans son avis rendu sur le projet de loi, le Conseil d’État a considéré que l’ensemble du dispositif semblait conforme à la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Ce dernier veille en effet à ce que les quanta de peines ne présentent pas de disproportion manifeste par rapport à l’infraction qui les commande et que la sanction pénale soit directement liée au produit de l’infraction.

Il est intéressant de rappeler que le Conseil constitutionnel a eu l’occasion de confirmer l’importance de ce dernier point en déclarant contraire à l’article 8 de la Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen une disposition qui déterminait le montant de la peine en proportion du chiffre d’affaires de la personne morale prévenue ou accusée ([128]).

Pour les personnes morales, le caractère éventuellement disproportionné d’une amende de l’ordre du décuple du produit tiré de l’infraction commise pourrait être objecté. Toutefois, comme l’indique la rapporteure pour avis de la commission des lois du Sénat, Mme Nathalie Delattre ([129]), ce point n’a pas été soulevé par le Conseil d’État dans son avis et laisse penser que le dispositif proposé n’est pas problématique.

En pratique, la possibilité pour les tribunaux d’apprécier, avant le prononcé des sanctions et la détermination du montant de l’amende, les circonstances d’espèces, permet de réguler le montant des amendes prononcées. Il est probable que cette disposition ne trouve à s’appliquer que dans un nombre très limité de cas. En tout état de cause, le montant de l’amende ne pourra s’affranchir du respect du principe de proportionnalité au respect duquel le Conseil constitutionnel veille avec attention.

Dans ses travaux, le Sénat souligne que « le nombre de dossier pour lesquels ce doublement pourrait présenter un intérêt sera limité. Chaque année, le nombre de dossiers répressifs avec des droits notifiés supérieurs à 100 000 euros oscille autour de 4 500 et un millier est transmis à la justice. Seul un petit nombre de dossiers avec des droits notifiés supérieurs à 250 000 euros pourrait justifier le recours à la mesure de doublement » ([130]).

III. La position de la commission

La possibilité pour le juge de prononcer une amende pouvant aller jusqu’au double du produit tiré de l’infraction, lorsque les droits éludés sont supérieurs aux seuils définis par la loi, participe d’un renforcement de la lutte contre la fraude fiscale.

Non modifié au Sénat, le présent article a été également adopté sans modification par la commission des finances.

*

La commission adopte l’article 8 sans modification.

*

Après l’article 8

La commission examine l’amendement CF132 de Mme Sabine Rubin.

Mme la rapporteure. Il est excessif de porter de 80% à 150 % les pénalités administratives en matière d’abus de droit. L’échelle des sanctions administratives ne me paraît pas devoir être modifiée, et je serai défavorable à tous les amendements allant dans ce sens.

La commission rejette l’amendement.

Elle en vient à l’amendement CF170 de Mme Sabine Rubin.

M. Éric Coquerel. L’objectif poursuivi est le même que pour l’un de nos précédents amendements, qui interdisait à un avocat de plaider lorsqu’il avait été condamné pour fraude fiscale. Il s’agit de muscler l’article 8 en interdisant à une personne condamnée pour fraude fiscale de bénéficier de tout dispositif de crédit ou de réduction d’impôt sur le revenu des personnes physiques pendant un maximum de cinq ans – ou de dix ans en cas de récidive.

Mme la rapporteure. Vous proposez de créer une peine complémentaire à celle encourue pour fraude fiscale, qui est actuellement de 500 000 euros d’amende et cinq ans d’emprisonnement, et même de 3 millions d’euros d’amende et sept ans d’emprisonnement en cas de fraude fiscale aggravée. L’arsenal judiciaire existant est donc déjà lourd. Il faudrait veiller à faire réellement appliquer les peines, avant de songer à les augmenter.

La commission rejette l’amendement.

Suivant l’avis défavorable de la rapporteure, elle rejette également l’amendement CF133 de Mme Sabine Rubin.

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Article 9 (articles 495-16 et 804 du code de procédure pénale) Extension de la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC) à la fraude fiscale

I. le droit existant

La procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC) est régie par les articles 495-7 à 495-16 du code de procédure pénale. Cette modalité de poursuite a été instituée par l’article 137 de la loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité ([131]).

La CRPC est communément désignée comme un « plaider-coupable » car elle permet d’éviter un procès à une personne qui reconnaît les faits qui lui sont reprochés et qui accepte la peine proposée par le procureur de la République.

Cette procédure permet d’apporter une réponse pénale plus rapide pour certaines infractions reconnues par leur auteur.

A. Domaine d’application de la crpc

La CRPC est applicable aux personnes physiques majeures et aux personnes morales.

Elle est applicable à tous les délits, à l’exception :

– des délits d’atteintes volontaires et involontaires à l’intégrité des personnes et d’agressions sexuelles prévus aux articles 222-9 à 222-31-2 du code pénal lorsqu’ils sont punis d’une peine d’emprisonnement d’une durée supérieure à cinq ans ;

– des délits de presse ;

– des délits d’homicides involontaires ;

– des délits politiques ;

– et des délits dont la procédure de poursuite est prévue par une loi spéciale, tel le délit général de fraude fiscal prévu par l’article 1741 du code général des impôts ou encore, ou tels les délits à l’audience des cours et tribunaux.

B. Mise en œuvre de la CRPC

La procédure se déroule en deux phases : une phase de proposition et une phase d’homologation.

1. La phase de proposition

Le procureur de la République peut d’office, ou à la demande de l’intéressé ou de son avocat, décider de proposer une CRPC à la personne poursuivie.

Il doit alors la convoquer. Lors de l’entretien, la personne poursuivie doit être obligatoirement assistée d’un avocat. Si la personne reconnaît les faits, le procureur de la République lui propose d’exécuter une ou plusieurs peines.

Il peut s’agir de toutes les peines principales et complémentaires encourues. Toutefois, s’il propose une peine d’emprisonnement, celle-ci ne peut excéder un an ni la moitié de la peine encourue.

Le procureur peut proposer que ces peines soient assorties en tout ou partie du sursis. Il peut également proposer qu’elles fassent l’objet d’une mesure d’aménagement. S’il propose une peine d’emprisonnement ferme, il doit préciser s’il entend que cette peine soit immédiatement mise à exécution ou si la personne sera convoquée devant le juge de l’application des peines pour que soient déterminées les modalités de son exécution, notamment la semi-liberté, le placement à l’extérieur ou le placement sous surveillance électronique.

La personne peut librement s’entretenir avec son avocat, hors la présence du procureur de la République, avant de faire connaître sa décision. Elle peut demander à disposer d’un délai de dix jours avant de faire connaître si elle accepte ou si elle refuse la ou les peines proposées.

Si un délai de réflexion est demandé, le procureur peut décider de saisir le juge des libertés et de la détention pour qu’il ordonne un placement sous contrôle judiciaire, un placement sous bracelet électronique ou un placement en détention provisoire. Une telle détention est possible uniquement si l’une des peines proposées est égale ou supérieure à deux mois d’emprisonnement ferme et à condition que le procureur ait demandé sa mise à exécution immédiate.

2. L’audience d’homologation

Si la proposition est acceptée, le procureur saisit le président du tribunal correctionnel en vue d’une audience d’homologation. Dans le cas contraire, le procureur doit saisir le tribunal correctionnel pour que le procès puisse se tenir selon la procédure ordinaire.

L’auteur des faits et son avocat sont entendus par le président du tribunal ou un magistrat qu’il délègue à cette fin.

La victime peut se constituer partie civile et demander réparation de son préjudice lors de l’audience d’homologation.

Le juge peut décider d’homologuer ou de refuser la proposition du procureur. Il ne peut ni la modifier, ni la compléter. L’audience est publique et la décision doit être rendue le même jour.

Le juge rend une ordonnance d’homologation qui a la même valeur qu’un jugement classique. L’ordonnance doit être notifiée à l’intéressé qui dispose alors d’un délai de dix jours francs pour faire appel.

Si le juge refuse l’homologation, le procureur de la République doit saisir le tribunal correctionnel pour qu’un procès se tienne suivant la procédure de droit commun.

II. Le dispositif proposé

L’article 9 du projet de loi étend le champ d’application de la CRPC à la fraude fiscale.

Il modifie en ce sens l’article 495-16 du code de procédure pénale pour faire disparaître la mention selon laquelle les délits dont la procédure de poursuite est régie par une loi spéciale sont en dehors du champ d’application de la CRPC.

L’objectif est « d’assurer une réponse pénale plus rapide et plus efficace » selon l’exposé des motifs du projet de loi, sans amoindrir le niveau des peines.

Dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d’État a estimé que l’extension proposée ne soulève pas de problème de principe dès lors « que ne sont pas affectées les garanties des droits du prévenu et de la partie civile attachées à la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité ».

Il est à noter qu’en supprimant la mention des délits dont la poursuite est régie par une loi spéciale, cet article du projet de loi emporte aussi extension de la CRPC aux infractions commises à l’audience des cours et tribunaux, qui obéissent à une procédure particulière figurant aux articles 675 à 677 du code de procédure pénale.

Le Sénat a adopté sans modification l’article 9, à l’exception d’un amendement purement rédactionnel.

III. La position de la commission

La mission d’information commune sur les procédures de poursuite des infractions fiscales a recommandé l’extension de la procédure de CRPC à la fraude fiscale ([132]).

Étendre la procédure de CRPC à la fraude fiscale présente en effet plusieurs avantages.

Elle est adaptée dans les cas simples lorsque l’auteur des faits a régularisé sa situation. Dans ce type de dossiers, une réponse pénale tardive présente souvent peu d’intérêt et est un des facteurs de la faiblesse des peines constatées en matière de fraude fiscale.

Elle peut être aussi adaptée lorsqu’une fraude fiscale est établie à l’occasion d’une autre enquête et que l’établissement de l’impôt est intervenu trop tardivement pour rattacher les faits de fraude au procès pénal principal.

Dans le cadre des travaux de la mission d’information précitée, la rapporteure a constaté que dans ce type de dossiers l’administration s’abstenait parfois de transmettre le dossier à la commission des infractions fiscales au motif que le procès pénal principal était déjà audiencé et qu’il n’était plus possible d’y adjoindre l’aspect relatif à la fraude fiscale. La procédure de CRPC pourrait dans ce cas présenter une alternative utile et permettre que la fraude fiscale fasse également l’objet d’une peine.

Plusieurs personnes auditionnées par la rapporteure, y compris des organisations non gouvernementales (ONG), se sont déclarées favorables à une telle extension du « plaider-coupable » à la fraude fiscale.

L’extension de la CRPC à la fraude fiscale devrait permettre aux poursuites de gagner en rapidité et un léger désengorgement des audiences des tribunaux correctionnels.

La rapporteure préconise que la CRPC soit utilisée pour les dossiers les moins importants et ne soit jamais retenue pour les affaires les plus emblématiques.

Lors des auditions de la rapporteure, les représentants des avocats ont fait valoir que le développement de la procédure de CRPC en matière de fraude fiscale pourrait être freiné par l’impossibilité de transiger sur les pénalités administratives lorsqu’une action pénale est envisagée (article L. 247 du livre des procédures fiscales).

Toutefois, cet argument n’est pas totalement convaincant car une personne poursuivie peut souhaiter éviter un procès pénal sans pour autant contester les pénalités administratives mises à sa charge à l’issue du contrôle fiscal.

Au surplus, l’article 12 du projet de loi, inséré par le Sénat, prévoit le rétablissement de la faculté de transiger sur les sanctions administratives même lorsqu’un procès pénal est envisagé. Ce rétablissement peut se justifier dans le cadre de l’aménagement de la procédure de déclenchement des poursuites prévu à l’article 13.

Pour toutes ces raisons, la rapporteure propose l’adoption de cet article sans modification.

*

La commission examine les amendements identiques CF27 de M. Charles de Courson, CF37 de M. Jean-Paul Dufrègne et CF160 de Mme Sabine Rubin.

M. Charles de Courson. L’application à la fraude fiscale de la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC), dite « plaider-coupable », risquerait de conduire à un affaiblissement de la répression pénale de celle-ci, et donc de la dissuasion. En effet, contrairement au droit commun, dans lequel tous les délits sont soumis à la justice, les poursuites pénales pour fraude fiscale ne concernent que les faits les plus graves, pour lesquels la procédure de la CRPC n’est pas sérieusement concevable.

Mon amendement CF27 vise à attirer l’attention de la commission sur les dangers de sa mise en œuvre étendue à la fraude fiscale.

M. Jean-Paul Dufrègne. Le présent article étend la procédure de CRPC à la fraude fiscale. Cette procédure, communément appelée « plaider-coupable », n’est pas convaincante. En effet, elle vient bien souvent apporter une solution dégradée, tentant de pallier la faiblesse des moyens humains et financiers de la justice. Étendre une telle procédure à la fraude fiscale envoie un message inadapté si l’on veut punir avec exemplarité ces atteintes manifestes au pacte social et à la cohésion nationale. Notre amendement CF37 tend par conséquent à supprimer cette disposition.

M. Éric Coquerel. Je suis du même avis que mes deux collègues. Le « plaider-coupable » n’est pas une solution adéquate en matière de fraude fiscale. Pire, il s’agit d’une incitation à transiger afin que la justice ne se mêle pas du délit. Vous avancez que cela va désengorger les tribunaux : donnons plutôt à la justice les moyens de travailler. Le « plaider-coupable » ne peut servir de palliatif à cette absence de moyens ! L’amendement CF160 vise donc à supprimer l’article 9.

Mme la rapporteure. La CRPC est une modalité de poursuite instituée par la loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, dite « Perben 2 ». Elle est communément désignée comme un « plaider-coupable » car elle permet d’éviter un procès lorsque la personne reconnaît les faits qui lui sont reprochés et accepte la peine proposée par le procureur de la République.

La CRPC est déjà applicable à certains délits. L’article 9 du projet de loi propose de l’étendre à la fraude fiscale. C’était l’une des propositions de la mission d’information commune sur les procédures de poursuite des infractions fiscales.

J’y vois plusieurs avantages. Dans les cas simples, lorsque l’auteur des faits a régularisé sa situation, cela permettra d’appliquer une peine – et donc la reconnaissance de culpabilité –, tout en évitant le procès public. La conférence nationale des procureurs nous a indiqué qu’en matière d’infractions financières, la CRPC ne conduisait pas forcément à prononcer des peines inférieures à celles qui prononcées par le tribunal en jugement oral et plénier. Il ne s’agit donc pas d’une peine au rabais.

En revanche, cette procédure permet d’accélérer le traitement des dossiers. L’aménagement du « verrou de Bercy » risquant de faire affluer plus de dossiers vers le parquet, toutes les voies d’application des peines doivent être explorées. Il en est de même pour la convention judiciaire d’intérêt public, même si les motifs sont un peu différents.

Enfin, les procureurs et le parquet national financier le demandent, et la chancellerie y est favorable.

M. le ministre. Comme Mme la rapporteure, je souhaite convaincre la commission de l’intérêt de la CRPC. Entre 2012 et 2016, pour les délits punis d’une peine maximale de cinq ans de prison, sur les 367 000 condamnations délictuelles prononcées chaque année, près de 75 000 procédures ont été traitées par CRPC. Elles n’ont donc pas remplacé les condamnations, notamment pour les délits prévus par la loi « Perben 2 ».

De surcroît, la durée moyenne d’une affaire traitée par CRPC a été de moins de six mois, quand il faut compter en moyenne deux ans et neuf mois entre le dépôt d’une plainte par l’administration fiscale et l’audience.

En matière de fraude fiscale, les parquets traitent actuellement 800 à 1 000 dossiers de fraude fiscale par an. Demain, l’adoption de l’amendement de Mme la rapporteure fera probablement augmenter ce chiffre, sachant qu’environ 50 affaires sont classées sans suite chaque année.

Cette procédure nous permettra de gagner en efficacité, en obtenant plus vite réparation pour les comptes publics, mais aussi pour la société – je pense que c’est la volonté de chacun.

Enfin, comme Mme la rapporteure l’a indiqué, les peines ne sont pas forcément inférieures à celles issues d’un procès.

M. Charles de Courson. Il y a une différence entre le champ actuel de la CRPC et son extension à la fraude fiscale : cette dernière nuit à l’ensemble de la collectivité, alors que les dégâts sont limités quand le conflit concerne deux personnes.

Ce mécanisme supprime le procès public. Or l’exemplarité de la peine est l’une des fonctions d’une justice bien menée. Vos arguments concernant les moyens de la justice, l’accélération des procédures, les recettes générées ne sont pas particulièrement respectables si l’on se place du point de vue de la cohésion d’une société.

En conséquence, je maintiens mon amendement.

M. le rapporteur pour avis. La procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité me paraît très pertinente, car adaptée et efficace. L’ayant moi-même beaucoup mise en œuvre – en tant que conseil et non en tant que prévenu, je le précise... –, je peux vous dire que ce n’est pas du tout la procédure au rabais décrite par M. Coquerel. Le dispositif, assez méconnu, se déroule en deux étapes. Dans un premier temps, le parquet apprécie la nature de l’infraction, et propose au prévenu une sanction que celui-ci peut accepter ou refuser. Dans un second temps, si un accord a été trouvé, un juge est chargé de son homologation, en vérifiant au préalable que la peine proposée ne se situe pas trop en deçà de celle devant s’appliquer à l’infraction considérée.

M. Jean-Louis Bourlanges. Pour ma part, il me paraît gênant de fractionner les principes juridictionnels : dans la mesure où nous avons développé cette procédure de reconnaissance préalable de culpabilité, créer maintenant une nouvelle procédure ayant pour objet d’y déroger constituerait une espèce de verrue juridique.

Par ailleurs, le « plaider-coupable » n’a pas pour objet de réduire le paiement, mais de l’accélérer. Il répond donc, pour le délinquant, au désir d’échapper au « complexe de Damoclès » défini par Gaston Bouthoul en 1970, selon lequel un individu préfère parfois se jeter sur l’épée qui le menace plutôt que de rester dans une attente qui lui semble intolérable. En l’occurrence, le « plaider-coupable » vise à encourager le contribuable à payer au plus vite afin de mettre fin à la procédure fiscale dont il fait l’objet.

Mme la rapporteure. Je veux rassurer M. de Courson en insistant sur le fait que le pénal est bien distinct de la réparation du préjudice constituée par les rehaussements, les intérêts de retard et les pénalités que le contribuable doit régler en plus. Dans la mesure où le pénal vient appliquer une peine infamante à des comportements ayant déjà été sanctionnés par la procédure administrative, la société n’est pas lésée. Le préjudice que vous évoquez, cher collègue, est avant tout un préjudice financier et, de ce point de vue, la CRPC me semble répondre à nos objectifs.

M. le ministre. J’aimerais moi aussi convaincre M. de Courson, d’abord en reprenant l’argument de M. Bourlanges sur la nécessité de maintenir un principe d’unité juridictionnelle : à défaut, nous risquons de rendre le dispositif juridique difficilement compréhensible pour les personnes incriminées.

Par ailleurs, nous ne devons pas perdre de vue l’un des avantages essentiels de la procédure de reconnaissance préalable de culpabilité, à savoir l’accélération qu’elle permet. Aujourd’hui, le procès dure environ trois ans entre le dépôt de plainte initial et le moment où la personne concernée est éventuellement condamnée en première instance – encore peut-elle faire appel de la décision prononcée, ce qui rallonge la procédure d’un an ou deux.

Deux autres arguments me semblent plaider en faveur de la CRPC. Premièrement, dans la mesure où l’adoption de ce texte va se traduire par une augmentation sensible du nombre de dossiers à traiter – on estime qu’il pourrait y en avoir deux fois plus –, il me semble opportun de faire en sorte qu’au moins une partie de ces dossiers puisse faire l’objet d’un traitement plus rapide.

Deuxièmement, il me semble que le principe d’une audience publique est insuffisant pour avoir, par son aspect infamant, un rôle réellement dissuasif sur la fraude fiscale pratiquée par les cols blancs : quand les procès ne sont pas relayés par la presse parce qu’ils ne concernent pas des personnes connues du grand public, il faut bien reconnaître que les décisions auxquelles ils aboutissent restent relativement confidentielles. Nous remédions à cela en mettant en œuvre un dispositif de publication des peines prononcées par voie administrative ou pénale qui me paraît bien plus efficace.

M. Charles de Courson. Je pourrais être convaincu par votre argumentation si les peines prononcées faisaient systématiquement l’objet d’une publication, monsieur le ministre, mais ce n’est pas le cas.

M. le ministre. L’article 5 prévoit que la publication devient le principe...

M. Charles de Courson. Les sanctions seront-elles systématiquement publiées ? Je ne pense pas que ce soit le cas, et ce qui me gêne est précisément le fait que certains contribuables puissent bénéficier d’une justice rendue à l’abri des regards. Même l’amendement de M. Coquerel visant à élargir la publication des sanctions administratives aux personnes physiques ne prévoyait que la possibilité d’une publication...

Mme la rapporteure. L’article 5 du projet de loi prévoit qu’au onzième alinéa de l’article 1741 du code général des impôts, les mots : « peut, en outre, ordonner » sont remplacés par le mot : « ordonne », ce qui implique une publication de principe – à laquelle il ne peut être dérogé que par une décision spécialement motivée.

M. le ministre. Effectivement, l’article 5 prévoit la publication systématique des sanctions, sauf décision expresse et spécialement motivée du juge – nous avons veillé à ce que le dispositif soit conforme aux décisions déjà prises sur ce point par le juge constitutionnel. Par conséquent, même les décisions prises dans le cadre de la procédure du « plaider-coupable » donneront lieu à une publication des sanctions qu’elles comportent – à moins que le juge n’en ait décidé autrement, par exception.

En termes de publicité, la procédure de « plaider-coupable » assortie du name and shame me paraît beaucoup plus efficace qu’une décision publique dont peu de gens auront connaissance en dehors des personnes directement concernées, quand ces personnes ne sont pas suffisamment connues pour que la presse se fasse l’écho de la décision rendue à leur encontre.

La commission rejette les amendements.

Puis elle adopte l’article 9 sans modification.

*

Après l’article 9

La commission est saisie de l’amendement CF46 de M. Éric Alauzet.

M. Éric Alauzet. Si nous nous félicitons de la mise en œuvre de la procédure du « plaider-coupable », nous nous interrogeons sur les éventuelles distorsions qu’elle pourrait susciter en matière d’égalité devant la loi, en fonction des moyens financiers des contribuables concernés. L’amendement CF46 propose donc l’adoption d’un rapport, deux ans après la mise en place de la nouvelle procédure, afin de s’assurer que l’ensemble des justiciables bénéficient bien de l’accès à cette procédure, quels que soient leurs moyens financiers.

Mme la rapporteure. Si je suis d’accord avec le principe d’une évaluation, je ne pense pas opportun d’y consacrer tout un rapport : à mon sens, cette évaluation peut figurer dans le rapport spécial ou dans le document de politique transversale.

La commission rejette l’amendement.

*

Article 9 bis (article 41-1-2 du code de procédure pénale) Convention judiciaire d’intérêt public en matière de fraude fiscale

I. Le droit existant

La convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) a été instituée par l’article 22 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite « loi Sapin 2 »).

Elle s’inspire du dispositif de la procédure de deferred prosecution agreement (DPA) américaine, qui a permis d’accroître significativement la répression de la délinquance économique sans subir la lourdeur d’une poursuite longue et coûteuse débouchant sur un procès à l’issue incertaine.

Les règles encadrant la CJIP sont codifiées à l’article 41-1-2 du code de procédure pénale.

1. Le champ d’application de la CJIP

La conclusion d’une CJIP n’est possible qu’avant la mise en mouvement de l’action publique.

Elle permet à un officier de police judiciaire, sur autorisation du procureur de la République, de transiger avec l’auteur des faits.

Elle ne peut être proposée qu’aux personnes morales et pour certains délits relevant de la délinquance économique, notamment pour le blanchiment du délit de fraude fiscale.

La conclusion d’une CJIP n’est en revanche pas possible en matière de fraude fiscale.

2. Le contenu de la CJIP

La CJIP peut mettre à la charge de la personne morale :

– le versement d’une amende d’intérêt public au Trésor public ;

– et l’obligation de suivre, pour une durée maximale de trois ans et sous le contrôle de l’Agence française anticorruption, un programme de mise en conformité.

3. La phase d’homologation de la CJIP

En cas d’accord, le procureur saisit par requête le président du tribunal de grande instance aux fins de validation.

Le président du tribunal procède à l’audition, en audience publique, de la personne morale mise en cause et de la victime. À l’issue de cette audition, le président du tribunal prend la décision de valider ou non la proposition de convention. Sa décision n’est pas susceptible de recours.

La personne morale dispose, à compter du jour de la validation, d’un délai de dix jours pour exercer son droit de rétractation.

L’ordonnance de validation n’emporte pas déclaration de culpabilité et n’a ni la nature ni les effets d’un jugement de condamnation. Elle n’est pas inscrite au bulletin n° 1 du casier judiciaire.

4. La publicité des CJIP

La CJIP doit faire l’objet d’un communiqué de presse du procureur de la République. L’ordonnance de validation, le montant de l’amende d’intérêt public et la convention sont publiés sur le site internet de l’Agence française anticorruption.

II. Le dispositif proposé

L’article 9 bis a été introduit par la commission des finances du Sénat à la suite d’un amendement de Mme Nathalie Delattre, rapporteure pour avis de la commission des lois.

Il modifie l’article 41-1-2 du code de procédure pénale afin d’autoriser la conclusion d’une convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) en matière de fraude fiscale.

Il supprime en conséquence les mots du premier alinéa de l’article 41-1-2 du code de procédure pénale qui excluent le recours de la CJIP pour les infractions de fraude fiscale prévues aux articles 1741 à 1743 du code général des impôts.

III. La position de la commission

Il est vrai que la CJIP a été conçue initialement pour lutter contre la corruption. Le programme de mise en conformité prévu par l’article 41-1-2 du code de procédure pénale est adapté à ce type de délinquance et pas nécessairement à la lutte contre la fraude fiscale.

Toutefois, malgré le fait que le volet « programme de mise en conformité » ne soit pas calibré sur la lutte contre la fraude fiscale, la rapporteure souligne que l’article 9 bis offre un outil supplémentaire au ministère public pour lutter contre la fraude fiscale.

La mission d’information sur les procédures de poursuite des infractions fiscales avait d’ailleurs proposé l’extension de la CJIP à la fraude fiscale. Le rapport adopté par la mission indique qu’« étendre la CJIP à la fraude fiscale serait particulièrement adapté aux hypothèses de complicité de fraude fiscale réalisée par des personnes morales, lorsque les équipes de direction de cette dernière ont changé et ont pris des mesures pour ne plus reproduire la fraude. Ces dernières, sensibles au risque réputationnel, seraient sans doute prêtes à contribuer à une meilleure indemnisation des intérêts financiers du Trésor en contrepartie de l’extinction de l’action publique » ([133]).

Lors de son audition par la rapporteure, la procureure de la République financier a fait valoir que l’extension de la CJIP à la fraude fiscale pouvait être adaptée à certains types de dossiers et qu’il était en tout état de cause nécessaire que la gamme d’outils dont dispose le ministère public soit élargie en cas d’aménagement du « verrou de Bercy ».

La rapporteure propose dès lors l’adoption de cet article sans modification.

*

La commission est saisie des amendements identiques CF28 de M. Charles de Courson, CF38 de M. Jean-Paul Dufrègne, CF80 de Mme Christine Pires Beaune et CF161 de Mme Sabine Rubin.

M. Charles de Courson. La convention judiciaire d’intérêt public (CJIP) existe, hélas, mais actuellement elle ne concerne pas la fraude fiscale ; en revanche, elle concerne le blanchiment de fraude fiscale. À ma connaissance, le premier cas d’application a été l’affaire HSBC, banque qui a organisé la fraude fiscale en France – elle n’est pas la seule – et qui, grâce à cette CJIP, a échappé à un procès public.

Vous me direz que, pour déclencher la CJIP, la culpabilité de l’intéressé doit avoir été reconnue, et que la sanction est publique. Mais le danger est que le peuple français considère qu’il s’agit d’une justice à deux vitesses, ce qui s’est passé pour l’affaire HSBC. Les très gros poissons plaideront coupable, car leur souci n’est pas de payer un milliard ou un milliard et demi d’euros, mais d’éviter la dégradation de leur image par un procès au cours duquel leurs turpitudes seront étalées au grand jour. Ils sont donc prêts à payer pour une moindre dégradation de leur réputation.

Cette procédure n’est donc pas assez dissuasive. C’est pourquoi la suppression de l’article 9 bis, introduit par le Sénat, vous est proposée.

M. Jean-Paul Dufrègne. Nous demandons aussi la suppression de cette disposition, ajoutée par le Sénat, autorisant la conclusion d’une CJIP en matière de fraude fiscale.

La procédure de CJIP a été instaurée par la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « Sapin 2 ». Elle permet la conclusion d’une transaction entre le procureur de la République et la personne mise en cause, transaction homologuée ensuite par un juge.

Or, à quoi revient cette procédure ? À autoriser notre justice à transiger avec l’auteur de l’infraction qui, pour sa part, échappe ainsi à toute reconnaissance de culpabilité, donnant par là le sentiment d’une justice à double vitesse.

Depuis 2016, deux affaires de grande ampleur, impliquant les banques HSBC et Société Générale, se sont conclues par des CJIP, permettant certes de recouvrer des amendes de l’ordre de 300 et 200 millions d’euros, mais ces sommes restent minimes au regard de l’ampleur de la fraude.

Étendre cette procédure à la fraude fiscale, alors que l’objet du projet de loi est précisément de lutter contre ce fléau, apparaît malvenu et inadapté.

Mme Christine Pires Beaune. La CJIP a été instituée par la loi « Sapin 2 », prenant prétexte de la quasi-absence de condamnation pour les faits de corruption d’agent public étranger. Cette convention est validée par le juge, qui met fin aux poursuites judiciaires et fixe certes le montant d’une amende, sans pour autant donner lieu à une reconnaissance publique de culpabilité.

C’est bien ce dernier point qui nous gêne, et c’est pourquoi nous sommes opposés à l’extension de la CJIP à la fraude. L’absence de reconnaissance publique de culpabilité dispense en effet d’inscription au casier judiciaire, et la société concernée échappe à des conséquences importantes, comme l’interdiction de répondre à des appels d’offres publics. À l’heure où le « verrou de Bercy » est remis en cause, introduire un nouveau système dérogatoire paraît curieux. Cela ne peut qu’aggraver l’impression de justice à deux vitesses et, en l’absence de débat public, encourager la fraude.

Mme Sabine Rubin. Nous nous étions élevés, à l’article 9, contre l’extension de la procédure de « plaider-coupable » à la fraude fiscale ; nous refusons à plus forte raison celle de la CJIP, qui n’emporte pas de reconnaissance de culpabilité. Les sociétés concernées échapperont à l’inscription au casier judiciaire et pourront négocier avec le procureur, ce qui reviendrait à instituer une justice à deux vitesses. C’est pourquoi nous demandons la suppression de cet article.

Mme la rapporteure. La convention judiciaire d’intérêt public a été instituée par la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « Sapin 2 ». Elle s’inspire du dispositif de la procédure de deferred prosecution agreement (DPA) américaine qui a permis d’accroître significativement la répression de la délinquance économique sans imposer la lourdeur induite par un procès pénal. La conclusion d’une CJIP n’est possible qu’avant la mise en mouvement de l’action publique. Elle peut mettre à la charge de la personne morale mise en cause le versement d’une amende ainsi que le suivi d’un programme de mise en conformité.

Les amendements visent à empêcher l’extension de cette procédure à la fraude fiscale elle-même, dont le principe a été décidé par le Sénat. Compte tenu de l’aménagement du « verrou de Bercy » que je proposerai à l’article 13, le parquet va être amené à examiner davantage de dossiers qu’aujourd’hui. Il est donc utile de lui donner une gamme d’outils diversifiée pour traiter ces affaires.

Par ailleurs, nous avons tous demandé que les parquets disposent de plus de pouvoirs pour pénaliser et sanctionner la fraude fiscale. On ne peut donc pas se plaindre que les parquets choisissent de recourir à une procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité (CRPC) ou à une CJIP. Si nous ne faisons pas confiance à la justice ni à l’administration fiscale, vers qui nous tournerons-nous ? Il faut faire confiance au fisc pour les affaires fiscales et au juge pour les affaires pénales.

À ce jour, deux CJIP ont été conclues pour blanchiment de fraude fiscale, qui ont concerné HSBC et la Société Générale. Dès lors que, du fait de la publicité de la décision, le nom de l’entreprise est rendu public et associé à des faits de corruption et de blanchiment de fraude fiscale, il me semble qu’il y a bien reconnaissance de culpabilité de facto.

La CJIP sera d’ailleurs particulièrement adaptée aux hypothèses de complicité de fraude fiscale réalisée par des personnes morales, notamment lorsque les équipes de direction de ces dernières ont changé, ce qui se produit fréquemment, et ont pris des mesures pour ne plus reproduire la fraude. Nous ne parlons pas d’entreprises qui disparaissent deux ans après leur création, mais de sociétés qui ont plus de cent ans d’âge.

Je rappelle qu’au titre des instruments opposables figurent les redressements fiscaux, qui portent sur l’impôt dû, les intérêts de retard et les pénalités financières. La CJIP emporte une amende allant au-delà de la récupération d’impôt effectuée par les services fiscaux – amendes qui ont été respectivement de 200 et 300 millions d’euros dans les deux affaires citées : on peut se demander si un procès pénal aurait abouti à un tel résultat.

L’arsenal se compose donc d’amendes très lourdes susceptibles d’être prononcées et de la publication des noms des personnes morales impliquées, qui précise la nature des faits qui leur sont reprochés ; à ce titre il me paraît complet.

Nous avons eu l’occasion d’organiser de nombreuses auditions, et si la plupart des ONG étaient favorables à la CRPC, certaines se sont montrées défavorables à la CJIP ; pour sa part, l’association Transparency International s’y est déclarée favorable, considérant que la CJIP faciliterait le prononcé de sanctions en évitant le risque d’un enlisement procédural susceptible de durer des décennies.

Il n’y a pas de justice à deux vitesses : l’impôt sera redressé par l’administration fiscale, qui fait son travail de la même manière pour les petits comme pour les gros poissons, et il sera encaissé par l’État avec les indemnités, les pénalités de retard, etc. La sanction pénale interviendra par surcroît, et les montants auxquels ont abouti les deux CJIP évoquées me paraissent aller bien au-delà de ce qui aurait pu être obtenu par une procédure pénale, ce qui m’a été confirmé par des magistrats.

Encore une fois, la CJIP doit figurer dans la boîte à outils des magistrats, afin de traiter les nouveaux dossiers qui se présenteront devant la justice pénale.

Pour ces raisons, je suis défavorable aux amendements.

M. Charles de Courson. Vous en êtes réduite à considérer, madame la rapporteure, que la recette fiscale obtenue par la CJIP sera plus importante que par la voie pénale. Cet argument est grave...

Mme la rapporteure. Je n’ai pas parlé de recette, j’ai parlé de peine prononcée.

M. Charles de Courson. Votre argument est grave, au sens latin du mot gravitas, car il signifie que la personne morale ou physique coupable accepte de payer plus afin d’éviter le procès. C’est votre argument, qui d’ailleurs n’est pas faux, mais si les intéressés acceptent...

Mme la rapporteure. Je dis simplement que les aléas de la procédure pénale sont nombreux.

M. Charles de Courson. ...il n’en demeure pas moins que l’argument portant sur la productivité fiscale de la CJIP est grave, et vous ne faites qu’illustrer mon propos.

HSBC, qui n’est pas à 100 millions d’euros près, peut payer plus pour éviter le procès. S’il existait une République, cette société devrait se voir interdit tout exercice en France, et sa licence aurait dû être suspendue pour peu que l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) soit allée jusqu’au bout de sa démarche. On ne peut accepter davantage que des institutionnels comme la Société Générale aient fait cela : songez qu’ils allaient jusqu’à démarcher les clients ! On leur a épargné le procès, en invoquant toujours les mêmes bons arguments, la direction du Trésor prétextant que la Société Générale est un peu fragile, etc.

Pour ma part, je me place du côté du contribuable, de celui qui paie ses impôts, du bon citoyen qui sait qu’il n’aura jamais accès à ces procédures. Car qui y aura accès, sinon les puissants ?

Mme la rapporteure. Pourquoi cela ? La CRPC et la CJIP sont ouvertes à tous !

M. Charles de Courson. Quels sont les deux premiers cas de mise en œuvre de la CJIP ? HSBC, mes chers collègues, démarchait les grandes fortunes, non pas pour leur proposer un montage d’optimisation, mais pour organiser la fraude ! Et la Société Générale a fait de même !

Cet outil ne servira qu’aux puissants, il n’est pas destiné aux gens modestes. Or je considère que notre rôle de parlementaires consiste à défendre les citoyens, singulièrement les citoyens modestes, contre les puissants de ce monde, qui n’ont pas besoin de nous pour leur défense. C’est pourquoi je considère qu’adopter cet article 9 bis serait une énorme erreur, et demande donc sa suppression.

M. le ministre. Monsieur de Courson, je ne suis absolument pas d’accord avec vous, et je vais vous expliquer pourquoi.

Sur le plan des principes, on peut comprendre vos arguments. Pour ma part, je me range aux côtés de Mme la rapporteure, ce qui ne surprendra personne ; quiconque à ma place, comme c’était le cas jadis, ferait la même chose. Lorsque l’on fait de la recherche de fraude fiscale, il n’est pas absurde de se préoccuper de rapporter des recettes à l’État.

Je constate que les critiques portées contre le Gouvernement, ainsi que contre son prédécesseur, visaient le fait de savoir si l’argent que les intéressés auraient dû payer l’avait finalement été – ce qui demeure en effet le but de la lutte contre la fraude fiscale, et il n’est donc pas totalement illégitime de considérer que récupérer des recettes constitue la finalité du contrôle fiscal et des poursuites susceptibles de s’ensuivre.

Par ailleurs, la CJIP, à l’instar de la procédure du « plaider-coupable » qui a fait l’objet des mêmes critiques lors de son instauration, aboutira à un nombre accru de peines prononcées. Je peux entendre l’argument selon lequel les grands fraudeurs échapperont à la sanction grâce au recours à la CJIP que nous proposons, et qu’ils préféreront payer une amende de quelques milliards d’euros, qui ne représente que peu de chose par rapport à leur surface financière comme par rapport au montant d’une possible condamnation, afin d’éviter une mauvaise publicité. Ils n’en connaîtront pas moins, le fait même que nous l’évoquions en commission le prouve, l’opprobre public : la conclusion même de la CJIP signera leur culpabilité, qui pourra être évoquée publiquement par tout un chacun sans crainte d’être contredit.

J’ajoute qu’il faut parfois attendre cinq, six, voire sept ans l’aboutissement d’un procès, au terme duquel il arrive de surcroît que l’État perde. Dans l’affaire Wildenstein, par exemple, qui portait sur des centaines de millions d’euros, aucune condamnation n’a été prononcée au terme des sept années de procédure. Il n’y a eu ni reconnaissance de culpabilité, ni audience publique, ni récupération de recettes.

Enfin, je précise que ce n’est pas Bercy qui va négocier : la procédure n’a rien à voir avec le fameux « verrou ». La CJIP sera homologuée par le juge. L’argument qui est le vôtre depuis de nombreux mois est curieux, puisqu’il consiste à considérer que c’est au juge qu’il revient de connaître de ces questions fiscales en toute liberté ; or, dès que nous proposons de lui laisser le choix de proposer une CJIP, vous criez au déni de démocratie !

Vos trois arguments sont donc parfaitement réversibles et ne servent pas la cause que vous semblez vouloir défendre.

Mme Christine Pires Beaune. J’avoue ne pas avoir été convaincue par les arguments de la rapporteure et du ministre.

Lors de l’examen de la loi « Sapin 2 », le Conseil d’État avait émis un avis négatif au sujet du dispositif dit « de convention de compensation d’intérêt public », finalement remplacé par la CJIP, notamment au regard de la complexité des affaires de corruption. Je ne doute pas qu’il émettrait le même avis sur l’extension de la CJIP aux faits de fraude fiscale, qui sont tout aussi complexes.

Par ailleurs, nous avons relevé hier la différence de traitement entre les personnes physiques et les personnes morales, et il me semble que seules ces dernières seront concernées par la CJIP.

Enfin, ce qui me gêne le plus dans cette procédure, c’est que l’aspect financier de l’infraction prenne le pas sur l’aspect moral. Je peux entendre l’argument du rendement financier, mais, au cours de procès dont la durée moyenne est légèrement inférieure à treize ans, la Société Générale ou HSBC sont stigmatisés pendant une durée bien plus longue que les trois ou quatre mois nécessaires à la passation d’une convention.

Mme Marie-Christine Dalloz. En aucun cas, monsieur le ministre, nous ne mettons Bercy en cause. Ce qui nous gêne, dans la CJIP, c’est la notion de transaction, car nous n’avons pas affaire à une procédure classique, qui certes implique quelque longueur, mais aboutit à un jugement.

Vous avez considéré, madame la rapporteure, que les deux conventions conclues ont rapporté plus d’argent que ne l’auraient fait des procédures de justice. On ne peut pas dire une chose pareille : la justice n’a pas prononcé de jugement dans ces deux dossiers ; seule la convention a reconnu la culpabilité des intéressés. J’entends que cela a été le fait d’un procureur et de juges, mais il ne s’agit pas d’un jugement public : c’est cette notion même de transaction, donc d’absence de transparence, qui pose un vrai problème.

M. le rapporteur pour avis. Je ne partage absolument pas le point de vue de M. de Courson. Comme l’a expliqué le ministre hier soir, l’aménagement du « verrou » multipliera par deux le nombre de dossiers traités. Le parquet, c’est-à-dire des magistrats, appréciera alors en opportunité s’il y a lieu d’attraire devant le tribunal correctionnel le contribuable auteur de l’infraction pénale, ou s’il est préférable de recourir à la CRPC, ce qui est un peu plus rapide, ou à la CJIP.

Il me semble que qui dit justice ne dit pas nécessairement longueur de celle-ci. Il faut aussi avoir le souci de l’efficacité de la justice, et que celle-ci fasse preuve de pragmatisme. Il faut faire confiance au juge pour opérer le bon choix entre un tribunal correctionnel traditionnel, la CRPC ou ce type de convention.

Enfin, non seulement ce sont des magistrats qui décideront en opportunité, et en fonction des éléments du dossier, d’en passer par ce type de convention, mais c’est encore un autre juge qui homologuera la transaction. La transparence dont vous déplorez l’absence est présente dans cette procédure, qui me semble bien cadrée.

Mme Véronique Louwagie. Vous avez pris pour argument, madame la rapporteure, la question du manque de moyens de l’administration fiscale, que vous aviez déjà évoquée hier soir en réponse à des demandes de suppression de l’article 1er A. Cela ne me paraît pas recevable, car si les orientations d’une politique sont bonnes, il faut se donner les moyens de les conduire à bien ; on ne saurait fonder une décision sur ce seul critère.

En l’occurrence, c’est une question de moralité qui est posée, car il s’agit de fraude fiscale, qui ne peut pas être appréciée de la même manière que d’autres domaines relevant du litige, de l’appréciation ou de l’interprétation. S’agissant de fraude, nous sommes confrontés à une problématique réelle que vous n’appréciez pas à sa juste mesure.

Mme Sabine Rubin. Je souhaiterais revenir sur deux de vos arguments, madame la rapporteure. En premier lieu, dans le cadre d’une CJIP, la culpabilité des entreprises mises en cause n’est précisément pas établie. Par ailleurs, mettre en avant le manque de moyens de la justice n’est pas recevable : si justice il doit y avoir, les moyens doivent être au rendez-vous.

M. Daniel Labaronne. L’objet de ce projet de loi est de remettre la justice au cœur de la lutte contre la fraude fiscale ; et je souhaite rappeler la cohérence de notre démarche.

En amont de l’intervention du juge, nous mettons en place de nouveaux moyens d’investigation, particulièrement la police fiscale, à côté de la brigade nationale de répression de la délinquance fiscale (BNRDF) et de la police douanière. En aval, nous proposons au juge un certain nombre de dispositifs comme la CRPC ou la CJIP, qu’il lui sera loisible de déployer dans le cadre du principe d’opportunité des poursuites. Il faut donc apprécier la démarche globale.

Si, par surcroît, le rendement est intéressant, que le nom des banques impliquées est mentionné, et que la dénonciation est publique, nous aurons mis sur pied un arsenal que nous appelons de nos vœux depuis très longtemps. A ceux qui, maintenant que cela se réalise, nous adressent des critiques, je réponds qu’il faut conserver présent à l’esprit que c’est le juge qui appréciera en opportunité les moyens par lesquels il souhaite instruire un dossier, lequel sera bien « ficelé » grâce au travail de la police fiscale.

M. Charles de Courson. Je souhaite répondre à M. le ministre. En premier lieu, pourquoi le Gouvernement n’a-t-il pas lui-même introduit cette disposition dans le projet de loi ? C’est probablement qu’il a considéré que cela aurait un effet contreproductif ; si d’ailleurs j’avais été son conseiller, je l’aurais invité à s’en abstenir.

Par ailleurs, nous sommes aussi libres que le Sénat d’adopter les dispositions que nous voulons.

Ensuite, l’affaire Wildenstein constitue un très mauvais exemple, puisque les intéressés ont gagné : dans ces conditions, pourquoi auraient-ils réclamé une CJIP, alors qu’ils pensaient l’emporter ?

De plus, madame la rapporteure, monsieur le ministre, vous ne répondez pas à la question de savoir qui pourra bénéficier de cette CJIP. Ce seront les puissants de ce monde, c’est évident ! Celui qui peut payer quelques millions d’euros supplémentaires, puisqu’il s’agit de personnes morales et non de personnes physiques, s’empressera de le faire. Les deux premiers exemples le montrent à l’envi : la Société Générale et HSBC ne sont tout de même pas de « petites boîtes » ! Vous forgez bel et bien un outil destiné aux puissants, qui paieront un peu plus – ce qui sera tant mieux pour l’État, dirait M. le ministre chargé des comptes publics, mais attention aux dégâts !

Enfin, cette procédure n’est pas un cadeau fait aux juges, qui devront choisir de recourir à cette procédure ou non. Et, quelle que soit in fine leur décision, ce n’est plus Bercy qui sera attaqué, mais la justice, car les gens s’interrogeront sur ce choix ; ils verront que l’entreprise potentiellement condamnée à verser 60 millions d’euros transigera en acceptant d’en payer 100. Les juges se trouveront dans une situation épouvantable.

Telles sont les raisons, mes chers collègues, pour lesquelles je fais appel à vos sentiments républicains, et vous invite à supprimer cet article provenant d’un amendement du Sénat, et non pas du Gouvernement.

Mme Amélie de Montchalin. Au terme de ce débat, il me semble bon de rappeler quelques principes.

Si l’on croit à la République, il faut croire aux institutions et à la séparation des pouvoirs, donc à la capacité des juges et des procureurs à proposer la meilleure issue, au regard de la connaissance qu’ils ont des dossiers.

Vous considérez que la CJIP est un outil destiné aux puissants ; c’est en réalité un outil pour les procureurs. Rien n’est écrit qui expliquerait que certains contribuables disposant d’une surface financière supérieure à celle des autres seraient plus à même de demander à bénéficier de cette procédure en faisant éventuellement pression sur les magistrats – ce qui reviendrait à bien mal considérer ceux-ci dans leur travail.

Nous sommes ici devant un cas d’espèce, pour lequel nous cherchons à donner au procureur la capacité de décider de la manière dont il aboutira à la sanction, et avec quel outil, susceptible d’être plus rapide et efficace qu’un long procès pouvant s’engluer, il trouvera une solution favorable aux intérêts de l’État en lui évitant de perdre.

Si l’on croit à la République, à l’indépendance des juges, et si l’on considère qu’ils sont bien là pour accomplir la mission qui leur est confiée, nous ne sommes pas là pour secourir les puissants, mais pour assister les procureurs. Et les arguments défendus par la rapporteure, le ministre et le représentant de notre groupe sont de nature à nous rassurer. Notre objectif est clair, il s’agit de donner à ceux qui, au quotidien, combattent la fraude fiscale et se trouvent souvent pénalisés par le manque d’outils mis à leur disposition, les moyens permettant de prononcer des sanctions

M. Jean-Louis Bricout. Je remercie Mme de Montchalin de soutenir à sa façon la suppression du « verrou de Bercy », car elle vient de nous délivrer tous les arguments militant en ce sens, en appelant à la confiance en notre justice.

Il me semble que le cœur de nos préoccupations doit demeurer le contribuable « lambda », qui pourrait penser qu’au titre de l’accélération des procédures on s’accommode d’une certaine immoralité. Comme l’a souligné M. de Courson, l’impression sera que les personnes morales les plus riches pourront d’une certaine façon acheter la justice.

Cela est donc, je le répète, profondément immoral, et nos concitoyens pourraient très mal recevoir l’institution de cette CJIP.

La commission rejette les amendements.

Elle examine ensuite l’amendement CF29 de M. Charles de Courson.

M. Charles de Courson. Vous avez hélas entériné cette mauvaise idée du Sénat que constitue la CJIP. Au moins pourrions-nous essayer de l’encadrer, en prévoyant qu’elle est utilisée pour éviter la voie judiciaire classique, donc en la réservant aux seules « petites » affaires. Ceux qui relèvent de la transmission prévue à l’article 13, en particulier pour les montants supérieurs à 100 000 euros, n’y auraient pas accès. Nous verrions bien si cette procédure, réservée aux poissons petits et moyens, prospère.

Mme la rapporteure. Je comprends parfaitement votre motivation. Je considère malgré tout que l’appréciation relève du pouvoir du parquet. Avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite l’amendement CF30 de M. Charles de Courson.

M. Charles de Courson. Il convient d’éviter qu’un contribuable n’ait recours aux conventions judiciaires pour payer moins par ce biais qu’il n’aurait payé à la suite d’un redressement contre lequel il aurait en vain intenté un recours. L’amendement est donc ainsi rédigé : « Le montant de cette amende ne peut être inférieur à 50 % du produit brut de l’infraction. » Cela veut dire que, par exemple, si je fais l’objet d’un redressement fiscal de 30 millions d’euros, l’amende ne pourra être inférieure à 15 millions d’euros.

Mme la rapporteure. Le montant ne peut jamais être inférieur à ce qui est dû à l’issue du contrôle fiscal. Les impôts dus sont en effet calculés à l’issue d’une procédure administrative pouvant prendre en compte parfois de longues périodes antérieures, pour lesquelles sont appliqués des intérêts de retard et des pénalités s’échelonnant de 40 % à 80 %, voire 100 %.

Remettre des impôts alors qu’ils sont dus ne constituerait d’ailleurs rien de moins qu’un délit de concussion. Aussi le redressement ne sera-t-il jamais inférieur à l’impôt dû. Là encore, je préfère que nous laissions la décision au parquet, comme nous le faisons pour des délits pénaux très graves, comme les atteintes aux personnes : les procureurs proposent, les magistrats du siège disposent.

Le montant de l’impôt dû ayant déjà été sanctionné à l’issue de la procédure fiscale, laissons à la justice le soin de conduire la procédure pénale.

Avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle adopte l’article 9 bis sans modification.

*

Article 9 ter (article L. 228 du livre des procédures fiscales) Possibilité pour le parquet d’engager la poursuite du délit de blanchiment de fraude fiscale

I. le droit existant

L’article L. 228 du livre des procédures fiscales (LPF) constitue une exception au principe de libre exercice de l’action publique par le parquet. Il conditionne les poursuites devant les autorités judiciaires pour fraude fiscale au dépôt d’une plainte sur décision du ministre chargé du budget, après un avis conforme de la commission des infractions fiscales (CIF).

Ce dispositif est habituellement désigné sous l’expression « verrou de Bercy » (voir commentaire de l’article 13).

Seules les infractions fiscales définies par le code général des impôts sont soumises à la procédure du « verrou de Bercy ». Il s’agit principalement du délit général de fraude fiscale défini à l’article 1741 du code général des impôts.

En revanche, les infractions fiscales de droit commun, relevant du code pénal, n’y sont pas soumises, même si elles ont un objet fiscal. Tel est le cas par exemple de l’escroquerie lorsqu’elle porte sur la TVA.

La procédure du « verrou de Bercy » ne s’applique pas non plus au blanchiment de fraude fiscale.

Par son arrêt « Talmon » du 20 février 2008, la Cour de cassation a jugé que le blanchiment de fraude fiscale était une infraction générale, distincte et autonome, et qu’elle n’était donc pas soumise aux dispositions de l’article L. 228 du LPF. Par conséquent, un prévenu peut être déclaré coupable de blanchiment de fraude fiscale même en l’absence de poursuites préalablement engagées au titre de la fraude fiscale. Il suffit que soient établis les éléments constitutifs de l’infraction principale ayant procuré les sommes litigieuses.

En pratique, les parquets ont donc utilisé l’incrimination de blanchiment de fraude fiscale pour contourner la procédure du « verrou de Bercy ».

Les travaux de la rapporteure ont mis en évidence que l’intention des parquets n’était pas tant de contourner l’administration fiscale – avec laquelle ils collaborent aisément – que de ne pas ralentir leurs investigations à cause du délai inhérent à la saisine et à l’obtention de l’avis de la CIF.

Ce contournement pose toutefois des difficultés car la justice doit établir précisément l’existence des éléments constitutifs de la fraude fiscale, pour démontrer ensuite l’infraction de conséquence, le blanchiment.

II. Le dispositif proposé

L’article 9 ter a été introduit par la commission des finances du Sénat à la suite de l’adoption d’un amendement de Mme Nathalie Delattre, rapporteure pour avis de la commission des lois.

Il prévoit de transcrire, dans la loi, la jurisprudence Talmon de la Cour de cassation en vertu de laquelle la poursuite du délit de blanchiment de fraude fiscale est autonome et n’est soumise ni à l’avis conforme de la CIF, ni à la plainte préalable de l’administration prévus par l’article L. 228 du LPF.

Il modifie en ce sens cet article L. 228. La rédaction retenue par le Sénat consiste à prévoir que « la poursuite du délit de blanchiment de fraude fiscale n’est pas soumise aux dispositions » de l’article L. 228.

III. La position de la Commission

L’inscription dans la loi de la solution retenue par l’arrêt Talmon figure parmi les recommandations de la mission d’information commune sur les procédures de poursuite des infractions fiscales ([134]).

La fragilité de la jurisprudence Talmon a été soulignée à plusieurs reprises, notamment par des hauts magistrats, au cours des auditions de cette mission d’information.

Il était donc apparu opportun de transcrire dans la loi les apports de cette jurisprudence.

Néanmoins, au cours des auditions de la rapporteure préparatoires à l’examen du présent projet de loi, les représentants du ministère de la justice ont fait valoir que cette transcription comportait des risques. Il pourrait en effet en résulter une incertitude, par une interprétation a contrario, sur l’applicabilité du « verrou de Bercy » aux autres infractions de droit commun présentant un objet fiscal, telles que les infractions reposant sur le recel, l’escroquerie ou l’association de malfaiteurs.

Au nom du principe « le mieux est l’ennemi du bien », le directeur général des affaires criminelles et des grâces a recommandé d’en rester à la jurisprudence Talmon, qui lui paraît solide, et de ne pas la transcrire dans la loi.

Pour ces raisons, la rapporteure a décidé d’émettre un avis de sagesse sur les amendements de suppression de l’article.

*

La commission examine les amendements identiques CF91 de M. Daniel Labaronne et CF219 de la commission des lois.

M. Daniel Labaronne. Le Sénat a inscrit dans le projet de loi la jurisprudence de la Cour de cassation qui précise que les poursuites pour blanchiment de fraude fiscale ne sont pas, à la différence de celles pour fraude fiscale, subordonnées à une plainte préalable de l’administration fiscale. Ce n’est pas une bonne idée.

Nous ne souhaitons pas revenir sur l’état du droit et la possibilité pour le procureur de la République de poursuivre les auteurs du délit de blanchiment de fraude fiscale sans plainte préalable de l’administration fiscale. Nous proposons donc la suppression de l’article.

M. le rapporteur pour avis. La légalisation de la jurisprudence dite « Talmon » ne nous semble pas non plus nécessaire, puisqu’elle est claire et bien établie depuis dix ans.

Par ailleurs, l’infraction de blanchiment étant une infraction autonome, il apparaît curieux d’introduire une disposition indiquant que le régime juridique de l’article L. 228 du livre des procédures fiscales applicable aux poursuites concernant une autre infraction, à savoir la fraude fiscale, ne lui serait pas applicable.

Nous risquons en outre de rendre possible un raisonnement a contrario malvenu. En effet, l’introduction d’une telle disposition pour les faits de blanchiment n’est pas cohérente, puisqu’il existe d’autres infractions autonomes qui peuvent trouver à s’appliquer à des faits de fraude fiscale et dont la poursuite n’est pas subordonnée à une plainte préalable de l’administration fiscale : c’est le cas, par exemple, du délit d’escroquerie à la TVA. Cette modification pourrait conduire, par un raisonnement a contrario, à signifier que d’autres infractions trouvant leur origine dans la fraude fiscale pourraient désormais être soumises aux dispositions de l’article L. 228.

Mme la rapporteure. Dans le cadre de la mission d’information commune sur le « verrou de Bercy », les auditions de hauts magistrats avaient permis de nous éclairer sur la fragilité de la jurisprudence Talmon. Nous avions donc envisagé d’élever au niveau législatif l’autonomie de la plainte pour blanchiment de fraude fiscale. Depuis cette date, nous avons entendu cependant des avis partagés, notamment sur la rédaction ici proposée. Cela m’a conduit à revoir mon jugement.

D’usage autonome, le blanchiment de fraude fiscale est une arme aujourd’hui assez pratique pour les procureurs. Il ne faudrait pas que nous resserrions trop les cas d’emploi, en induisant des effets a contrario sur d’autres cas. Je rends donc un avis de sagesse, dans l’attente d’une formulation plus sûre. Vous pourrez naturellement être associés à sa rédaction.

M. Jean-Louis Bourlanges. Nous étions dans une situation où le blanchiment échappait de facto au « verrou de Bercy ». En arrivant à la quasi-suppression de celui-ci, nous aurions tort, cependant, de revenir sur les possibilités d’intervention des procureurs. Nous enverrions un signal politique extrêmement négatif et extrêmement contraire à l’objectif que nous poursuivons.

Je pense, comme la rapporteure, que nous pouvons faire mieux que cette formulation. Je voterai cependant en faveur de cet amendement, à titre conservatoire, tout en proposant que nous améliorions, en plénière, son articulation avec les dispositions que nous prendrons sur le verrou de Bercy.

M. Charles de Courson. Nous ne devrions en fait discuter de l’article 9 ter qu’après avoir discuté de l’article 13. Tout dépend en effet de ce que nous voterons alors : si d’aventure nous n’adoptons pas l’article 13, il faudrait en effet maintenir l’article 9 ter. Si, en revanche, nous l’adoptons, il faudra supprimer l’article 9 ter.

Mme Amélie de Montchalin. Madame la présidente, pouvons-nous réserver l’article 9 ter ?

M. Joël Giraud, rapporteur général. Je me rappelle m’être intéressé à la lutte contre le blanchiment lorsque la jurisprudence Talmon n’existait pas encore. Elle est arrivée à point nommé pour que nous puissions mener des investigations dans de bonnes conditions. C’est pourquoi je ne voudrais pas que nous déstabilisions, par une formulation erronée, une jurisprudence si pratique et si bien établie. Une élévation au niveau législatif présente cependant un intérêt, vu le caractère par définition instable de la jurisprudence. Ce qui serait de bonne politique serait donc d’adopter une rédaction plus sûre de l’amendement proposé, en vue de la séance publique.

Mme Marie-Christine Verdier-Jouclas, présidente. En accord avec la rapporteure, je vous propose de reporter le vote sur cet article après notre discussion sur l’article 13.

Les votes sur les amendements et sur l’article 9 ter sont réservés jusqu’après l’article 13.

*

Article 10 (articles 413 bis et 431 du code des douanes) Aggravation des sanctions douanières en cas de refus de coopérer

I. Le droit existant

1. Le droit de communication des agents des douanes

a. L’état du droit

Défini à l’article 65 du code des douanes, le droit de communication permet aux agents des douanes d’exiger, dans la recherche de la fraude douanière et de l’établissement des impositions douanières, la « communication des papiers et documents de toute nature relatifs aux opérations intéressant leur service, quel qu’en soit le support ».

Le refus de communication des documents exigés est passible d’une peine d’un mois d’emprisonnement et d’une amende de 90 à 450 euros, conformément à l’article 413 bis du code des douanes.

Une astreinte peut également être prononcée à l’encontre du contrevenant aux fins de présentation des documents dont il a refusé la communication aux agents des douanes. Le montant de l’astreinte est fixé à l’article 431 du code des douanes à 1,50 euro par jour de retard.

b. L’application du droit

Depuis l’entrée en vigueur du nouveau code pénal, le 1er mars 1994, la peine d’emprisonnement n’est plus applicable.

Par ailleurs, comme le rappelle l’étude d’impact du projet de loi, le juge pénal a la faculté de réduire le montant des amendes douanières prononcées, jusqu’à un montant inférieur à leur montant minimal ([135]). Par conséquent, alors que l’amende prévue à l’article 413 bis du code des douanes est comprise entre 90 et 430 euros, le juge peut décider, s’il l’estime justifié au regard de l’ampleur et de la gravité de l’infraction commise et de la personnalité de son auteur, de fixer une amende inférieure à 90 euros.

Le montant de l’astreinte est, pour sa part, trop faible pour être réellement contraignant et donc efficace.

2. Les sanctions en cas d’injures, de maltraitance ou de trouble à l’exercice des fonctions des agents des douanes

La sanction prévue à l’article 413 bis du code des douanes s’applique également aux comportements visés à l’article 53 du même code. Par conséquent, les injures, maltraitances et troubles envers les agents des douanes dans l’exercice de leurs fonctions sont passibles de la même peine que le refus de communication des documents exigés.

II. Le dispositif proposé

1. Renforcer les sanctions applicables pour lutter contre certaines fraudes douanières

Le présent article prévoit de porter à 3 000 euros le montant maximum de l’amende prévue à l’article 413 bis du code des douanes, ce qui représente une hausse de 85 à 97 %.

Il prévoit également de multiplier par dix le montant de l’astreinte fixée à l’article 431 du code des douanes.

2. Un dispositif a priori compatible avec les droits et libertés que la Constitution garantit

Dans son avis rendu sur le présent projet de loi, le Conseil d’État :

– considère que l’augmentation de l’amende prévue à l’article 413 bis du code des douanes n’est pas manifestement hors de proportion avec la gravité des manquements constatés.

Il convient de noter qu’un tel relèvement du montant maximal de l’amende rapprocherait le régime des sanctions de celui prévu à l’article 1734 du code général des impôts (CGI), applicable en cas de refus de communiquer certains documents à l’administration en matière fiscale. En pareils cas, l’amende est de 5 000 euros ;

– rappelle une jurisprudence de la Cour de cassation estimant que l’astreinte n’est ni une peine complémentaire ni une peine accessoire mais une condamnation pécuniaire prononcée à titre comminatoire à l’encontre du débiteur d’une obligation de faire pour le contraindre à exécution ([136]) ; que par conséquent, le relèvement du montant de l’astreinte proposé dans le présent article ne soulève pas de difficulté particulière, en dépit de son caractère important.

III. La position de la commission

Visant à renforcer les sanctions applicables en cas de refus de communiquer les documents demandés par les agents des douanes ainsi que le montant de l’astreinte pouvant être prononcée, le présent article ne soulève pas de difficulté particulière. Il n’a pas été modifié au Sénat.

Il réaffirme l’importance pour les agents des douanes de ne pas être entravés dans leur mission de lutte contre la fraude et devrait limiter les comportements d’obstruction à la poursuite de cet objectif.

*

La commission examine l’amendement CF162 de Mme Sabine Rubin.

Mme Sabine Rubin. Cet article va dans le bon sens, puisqu’il renforce les sanctions douanières, notamment en portant le montant maximal de l’amende de 450 à 3 000 euros. Nous proposons de renforcer encore les sanctions, en portant ce montant à 5 000 euros, c’est-à-dire le montant prévu par le code général des impôts pour refus de communiquer des documents à l’administration fiscale. Cela nous paraît la moindre des choses pour que la sanction soit réellement dissuasive.

Mme la rapporteure. Le présent amendement propose d’aligner le montant de l’amende sur celui prévu par l’article 1734 du code général des impôts en cas de refus de communiquer certains documents à l’administration fiscale.

Sur le fond, le souci d’aligner le montant des sanctions est gage de cohérence, mais il me semble toutefois que cela impliquerait une requalification de la contravention en délit.

À ce stade, je m’en remets à la sagesse de la commission, et souhaite entendre l’avis du ministre.

M. le ministre. Mon avis est plutôt défavorable. En portant l’amende maximale à 5 000 euros, on créerait un délit douanier qui ne relèverait pas de l’article 413 bis du code des douanes. C’est pourquoi la direction générale des douanes et droits indirects (DGDDI) nous a proposé un simple doublement. Les faits réprimés relèvent aujourd’hui d’une contravention douanière, qui ne peut dépasser, si je ne m’abuse, 3 750 euros. Porter l’amende au-delà nous ferait changer de catégorie, ce qui créerait de la complexité.

M. Charles de Courson. Ne pourrions-nous, par exemple, fixer le montant maximal à 3 500 euros, afin de rester juste au-dessous du seuil ?

M. le ministre. Madame Rubin, si vous proposez, en séance, de porter le montant maximal à 3 700 euros seulement, je donnerai un avis favorable. Mais ne rendons pas maintenant pour les douanes la situation plus complexe qu’elle ne l’est aujourd’hui.

Mme Sabine Rubin. Je suis d’accord pour le redéposer en séance, en indiquant un nouveau montant.

L’amendement est retiré.

La commission examine l’amendement CF1 de Mme Marie-Christine Dalloz.

Mme Marie-Christine Dalloz. Cet article va effectivement dans le bon sens, mais je peine à comprendre son alinéa 5. Il évoque « tout refus de communication des documents et renseignements demandés par les agents des douanes dans l’exercice du droit de communication prévu par l’article 65 ou tout comportement faisant obstacle à la communication », avant de préciser : « Cette amende s’applique par demande, dès lors que tout ou partie des documents ou renseignements sollicités ne sont pas communiqués ».

Lorsqu’une entreprise fait du commerce international et ne peut rassembler l’ensemble des documents requis, je crains que des services zélés n’imposent une amende à des contribuables de bonne foi. C’est pourquoi je trouve que la dernière phrase citée élargit beaucoup trop le champ.

Je propose donc de sanctionner seulement la volonté délibérée de ne pas fournir les documents, en ajoutant : « en raison de manœuvres à des fins dilatoires ». La rédaction actuelle me semble erronée.

Mme la rapporteure. Votre amendement propose en effet de limiter l’application des sanctions aux seuls cas où les documents ne sont pas communiqués en raison de manœuvres à des fins dilatoires. Je comprends votre souci, mais je trouve que votre amendement va trop loin. Son adoption compliquerait considérablement le travail de la douane, que nous souhaitons au contraire rendre plus facile. C’est pourquoi je vous propose de retirer l’amendement, pour que nous trouvions une autre formulation.

M. le ministre. Je suis défavorable à l’amendement pour deux raisons.

D’abord, nous sommes sur le point de consacrer le droit à l’erreur, dans un projet de loi actuellement en nouvelle lecture au Sénat. Grâce à sa portée générale, la bonne foi sera par principe du côté des contribuables et des entreprises.

L’article 10 prévoit ensuite que les douaniers constatent une infraction de refus de communication, avant que l’administration décide de lancer des poursuites. La bonne foi du contribuable est donc par nature prise en compte, puisqu’il faut un refus – non une simple absence – de communication.

M. Jean-Louis Bourlanges. Il peut en effet y avoir plusieurs raisons de ne pas communiquer des documents, certaines étant légitimes, mais demander à l’administration de prouver le caractère dilatoire des mesures serait trop restrictif. Je crois donc que la formulation proposée par le ministre est tout à fait juste. La loi doit seulement préciser que les documents « font l’objet d’un refus de communication ».

Mme Marie-Christine Dalloz. L’alinéa 5, tel qu’il est rédigé, n’a pas de sens. L’amende s’applique dès lors que manque une partie des documents. C’est tout de même extraordinaire !

Je retire l’amendement, mais j’en déposerai un nouveau en séance.

L’amendement est retiré.

La commission adopte l’article 10 sans modification.

*

Après l’article 10

La commission examine, en discussion commune, les amendements CF33 et CF34 de M. Charles de Courson.

M. Charles de Courson. Selon le rapport du 30 mars 2015 du Centre d’analyse du terrorisme, « la contrebande de cigarette représente plus de 20 % des sources criminelles de financement des organisations terroristes, un phénomène qui prend de l’ampleur depuis l’an 2000 ». Effectivement, la contrebande de cigarettes est facile à mettre en œuvre, extrêmement rentable et peu risquée. Les sanctions sont en effet beaucoup plus faibles que pour le trafic de drogues ou pour la prostitution. Cette contrebande alimente en outre le terrorisme et le crime organisé. Quelle en est l’ampleur ? Certains l’estiment actuellement que, sur les 20 % à 25 % de cigarettes importées, 10 % seraient des cigarettes de contrebande. Une grosse partie vient d’Algérie, par Marseille.

L’amendement CF33 a pour objet de donner à l’État des moyens renforcés et d’augmenter les sanctions. L’amendement CF34 constitue un amendement de repli, prévoyant les mêmes dispositions, à l’exception du renvoi au code de procédure pénale.

Mme la rapporteure. L’article 414 du code des douanes définit le délit douanier de contrebande. Cet article général prévoit une modulation des sanctions encourues en fonction de la nature des produits concernés, ainsi que de la façon dont la contrebande a été mise en place. Outre les amendes, l’article prévoit une peine de trois ans d’emprisonnement pour le délit de contrebande. Cette peine est portée à cinq ans lorsque la contrebande porte sur des objets mixtes, civils et militaires dont les conditions de circulation sont encadrées par le droit de l’Union européenne. Elle est portée à dix ans dans le cas de contrebande de marchandises dangereuses.

Le premier amendement vise à sanctionner plus lourdement la contrebande commise en bande organisée, mais pose plusieurs problèmes, de fond comme de forme.

La première partie du dispositif supprime la peine de dix ans d’emprisonnement en cas de contrebande commise en bande organisée, au profit d’une nouvelle peine de réclusion criminelle de vingt ans. Cela appelle plusieurs remarques. L’amendement crée une infraction criminelle, catégorie qui n’existe pas en matière douanière, sauf si elle est accessoire à un autre crime. Par ailleurs, cela pose une question de fond. À titre d’illustration, le code pénal prévoit une peine de vingt ans de réclusion criminelle pour la torture ou les actes de barbarie commis sur un mineur ou une personne vulnérable. Je ne nie pas l’importance de la lutte contre la contrebande, mais ce seul exemple montre qu’on doit modérer les sanctions en fonction des crimes et délits. En outre, la formulation est peu précise en l’état.

S’agissant de la seconde partie du dispositif, la lecture combinée du III et de l’exposé sommaire semble indiquer que l’objectif de l’amendement est de renforcer les sanctions applicables à la contrebande de tabac. Or, je rappelle que l’article 414 concerne tous les délits de contrebande.

Pour toutes ces raisons, je vous suggère de retirer vos amendements. À défaut, j’émettrais un avis très défavorable. Je considère que l’échelle des peines qui existe aujourd’hui est satisfaisante.

M. le ministre. Je suis sensible, monsieur de Courson, à votre argumentation, mais trois raisons m’empêchent de m’y ranger.

Je ne sais pas si les cigarettes de contrebande représentent vraiment 10 % des cigarettes importées, mais leur volume est en tout cas très important, et elles ont des origines géographiques diverses.

Le tabac est cependant une marchandise légale. Vous voulez le traiter de la même manière que les stupéfiants. Ce n’est pourtant pas tout à fait la même chose... Que le commerce, ou le trafic, de ces deux substances différentes fasse encourir les mêmes peines, voilà qui me dérange.

Ensuite, votre amendement conduirait à traduire devant les cours d’assises tous les trafiquants de cigarettes, alors que les prises, de plus en plus nombreuses, conduisent aujourd’hui à des comparutions immédiates. Cette procédure lourde des assises ralentirait les procédures de lutte contre la contrebande.

Enfin, il est évident que des réseaux internationaux existent. Récemment encore, c’est une tonne entière qui a été saisie à Dunkerque. Mais nous avons aussi affaire à une contrebande de « fourmis », organisée, le cas échéant, par colis. Il peut aussi s’agir d’une contrebande qui exploite la proximité de la frontière avec d’autres États membres de l’Union européenne.

La réponse que vous proposez ne me semble donc pas être la réponse adéquate, notamment à cause de l’échelle des peines que vous prévoyez.

M. Jean-Louis Bourlanges. Je suis très partagé sur ce sujet. Vous faites, monsieur de Courson, une remarque très juste et très profonde en soulignant qu’est sous-estimée l’importance de l’atteinte à l’ordre public financier que représente cette contrebande.

Mais ma gêne est due aux mêmes raisons que celles de notre rapporteure : vous isolez le tabac dans la hiérarchie des peines. Or je ne suis pas sûr que le fait que les substances soient licites ou illicites suffise à exclure une identité des peines. Il y a d’autres enjeux, telle l’atteinte à l’ordre public financier.

Ne peut-on, d’ici la séance publique, trouver un mécanisme qui permette une substantielle aggravation des peines, tout en ne faisant pas du tabac une substance dont la contrebande mène en cour d’assises ?

M. Charles de Courson. Vous me parlez de contrebande de « fourmis », de contrebande par colis, mais la réalité dont je parle, c’est celle des bandes organisées.

M. le ministre. Eh oui, les fourmis sont connues pour être organisées !

M. Charles de Courson. Dans la fourmilière, il y a une reine...

Pourquoi ne pas augmenter la peine jusqu’à vingt de réclusion, comme pour les stupéfiants ? Si ce traitement identique paraît excessif, on peut se contenter de quinze ans. Mais il faut dissuader les trafiquants !

Quant à la comparution devant une cour d’assises, elle me semble méritée quand nous sommes en présence de bandes organisées. Il s’agit en effet, comme en matière de stupéfiants, d’une question de santé publique.

Je vais néanmoins retirer mes amendements pour les calibrer sur un format moins ambitieux, si vous êtes prêts à les soutenir.

M. le ministre. Je partage avec vous la conviction que la lutte doit être plus efficace, non seulement pour des raisons de santé publique, mais aussi pour venir en aide aux buralistes, pour améliorer les rentrées fiscales, et pour lutter contre les bandes organisées.

Je souligne néanmoins que la peine maximale de dix ans n’est déjà pas appliquée aujourd’hui. Je m’engage à vous fournir, pour la séance, des statistiques sur les trois ou quatre dernières années.

Enfin, le projet de loi de réforme de la justice arrivera bientôt devant vous. C’est le véhicule législatif adéquat. Je suis prêt, en amont de son examen, à travailler avec vous sur cette question, mais porter la peine maximale à vingt ans de réclusion ne peut se faire qu’en liaison avec Mme la garde des sceaux.

M. Charles de Courson. Êtes-vous d’accord pour durcir la législation ? Je vais donc retirer mes amendements. Au surplus, la loi de finances rectificative me semble aussi fournir un véhicule législatif adéquat.

Les amendements sont retirés.

*

Article 10 bis (article 575 F du code général des impôts) Présomption de détention de tabac à des fins commerciales

Résumé du dispositif proposé

Introduit au Sénat à l’initiative du Gouvernement, le présent article crée une présomption de détention de produits du tabac manufacturé à des fins commerciales dès lors que les seuils définis à l’article 32 de la directive 2008/118/CE sont dépassés.

Il vise également à limiter les marges d’appréciation de l’administration douanière en cas de contrôle.

Principaux amendements adoptés par votre commission des finances

La commission a adopté le présent article sans modification.

I. Les dispositions adoptées par le Sénat

Le présent article résulte d’un amendement présenté par le Gouvernement et ayant reçu un avis de sagesse de la commission des finances du Sénat.

Il vise à rétablir l’article 575 F du code général des impôts (CGI), lequel a été abrogé en 2000, en introduisant une présomption de détention de produits du tabac manufacturé à des fins commerciales, compatible avec le droit de l’Union européenne.

1. Le droit en vigueur

Jusqu’en 2014, la législation française et la pratique administrative des contrôles étaient contraires au droit de l’Union européenne applicable à la détention par les particuliers de tabac manufacturé en provenance d’un autre État membre.

En premier lieu, les articles 575 G et 575 H du CGI fixaient, un seuil minimal pour plusieurs catégories distinctes de tabac, alors que la directive « n’autorise les États membres à établir des seuils par poids des produits du tabac détenus, tous produits confondus, qu’à la condition de respecter chacun de ces seuils minimaux » ([137]).

En second lieu, les autorités françaises utilisaient, pour déterminer si les produits du tabac sont détenus à des fins commerciales ou personnelles, un critère purement quantitatif ([138]) – le respect de seuils – dont le respect était apprécié, lors des contrôles, par véhicule individuel et non par personne.

Le recours en manquement engagé à l’encontre de la France par la Commission européenne a donné lieu à une décision de la Cour de justice de l’Union européenne. Cette dernière a constaté, dans un arrêt du 14 mars 2013, les manquements de la France à ses obligations résultant du droit de l’Union européenne, de manière générale, et, en particulier, de la directive 2008/118/CE du Conseil du 16 décembre 2008 relative au régime général d’accise et abrogeant la directive 92/12/CEE.

Pour tirer les conséquences de cette décision, les articles litigieux du CGI ont été abrogés au 1er janvier 2014 et les règles applicables à la circulation et à la taxation des tabacs manufacturés détenus par les particuliers précisées dans une circulaire du 3 septembre 2014.

Désormais conformes au droit de l’Union européenne, les seuils retenus pour apprécier le caractère commercial ou personnel de la détention de tabac manufacturé sont indiqués dans cette circulaire. Est donc réputée être une détention à usage commercial, toute possession de tabac supérieure aux seuils suivants :

– 800 cigarettes ;

– 400 cigarillos ;

– 200 cigares ;

– 1 kilogramme de tabac à fumer.

Ces seuils sont ceux définis à l’article 32 de la directive 2008/118/CE précitée. Par ailleurs, la directive énumère un certain nombre d’éléments que les contrôleurs peuvent prendre en considération pour orienter leur décision et déterminer la nature de la détention.

2. Le dispositif proposé

Le présent article vise à introduire dans la loi une présomption de détention de tabac à des fins commerciales dès lors que les quantités sont supérieures aux seuils définis à l’article 32 de la directive 200/118/CE précitée et reproduits dans la circulaire du 3 septembre 2014.

Le dernier alinéa précise que les dispositions s’appliquent également à toute personne qui transporte ces quantités à bord d’un moyen collectif de transport.

Lors d’un contrôle, il appartiendra donc à la personne contrôlée d’apporter la preuve que l’ensemble des produits du tabac qu’elle transporte est détenu pour son usage personnel. À défaut, elle devra s’acquitter des droits exigibles sur le territoire français.

II. La position de la commission

Lors de son audition par votre rapporteure, le directeur général des douanes et droits indirects a rappelé que les contrôles effectués pour déterminer la finalité, commerciale ou personnelle, de la détention de produits du tabac manufacturé prennent du temps.

L’introduction dans la loi de critères quantitatifs devrait permettre, à moyens constants des services douaniers, de mener des contrôles à la fois plus efficaces et plus nombreux. Elle limite la marge d’appréciation de l’administration douanière et garantit une plus grande efficacité ainsi qu’une plus grande égalité dans les contrôles.

Parmi les éléments portés à la connaissance de la rapporteure, les divergences, particulièrement marquées ([139]), qui existent actuellement sur le prix du tabac au sein du marché intérieur entretiennent les trafics et réseaux de commercialisation occultes. L’administration des douanes estime, par conséquent, que le renforcement des contrôles que permet l’introduction de seuls critères quantitatifs pour déterminer la nature de la détention des produits, participe de l’amélioration de la lutte contre les trafics illégaux de produits du tabac, en particulier tant que le prix du tabac ne fera pas l’objet d’une harmonisation au sein du marché intérieur.

La rapporteure regrette que ces dispositions aient été introduites par le Gouvernement par voie d’amendement car de plus amples détails sur ces mesures auraient opportunément éclairé le débat parlementaire. Elle n’a toutefois pas proposé de modifier le présent article.

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La commission adopte l’article 10 bis sans modification.

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Article 10 ter (article 1791 ter du code général des impôts) Renforcement des sanctions applicables en cas de fabrication, de détention, de vente ou de transport illicite de tabac

Résumé du dispositif proposé

Introduit au Sénat à l’initiative du Gouvernement, le présent article double le montant minimal de l’amende applicable en cas de fabrication, détention, vente et au transport illicite de tabac.

Principaux amendements adoptés par votre commission des finances

La commission a adopté le présent article sans modification.

I. Les dispositions adoptées par le SÉnat

Le présent article résulte d’un amendement présenté par le Gouvernement et ayant reçu un avis de sagesse de la commission des finances.

Il vise à doubler le montant des sanctions prévues à l’article 1791 ter du CGI, applicables à la fabrication, la détention, la vente et au transport illicite de tabac et actuellement fixé à 500 à 2 500 euros.

Le présent article porte ce montant à 1 000 à 5 000 euros.

II. La position de la commission

Cet article s’inscrit dans une volonté de plus durement sanctionner les activités illégales de trafic de tabac. Il a été adopté sans modification par la commission des finances.

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La commission adopte l’article 10 ter sans modification.

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Article 10 quater (article 6 de la loi n° 2004 575 du 21 juin 2004) Information du public sur les risques associés à l’achat et à la vente de tabac en ligne

Résumé du dispositif proposé

Introduit au Sénat par un amendement de M. Jean-Pierre Grand, le présent article vise à introduire une obligation pour les fournisseurs d’accès à Internet d’informer les visiteurs de l’illégalité et des risques encourus pour l’achat de tabac en ligne.

Principaux amendements adoptés par votre commission des finances

La commission des finances a adopté, sur avis favorable de la rapporteure, un amendement présenté par le groupe La République en Marche visant à corriger, pour le rendre plus opérant, le dispositif introduit par le Sénat concernant l’obligation, pour les hébergeurs et fournisseurs d’accès à Internet, d’informer leurs utilisateurs des risques encourus par les actes d’achat, de vente ou d’importation de produits du tabac manufacturé dans le cadre d’une vente à distance.

I. Les dispositions adoptées par le SÉnat

Le présent article résulte d’un amendement présenté par M. Jean-Pierre Grand (groupe Les Républicains), accepté par le Gouvernement et ayant reçu un avis de sagesse de la commission des finances.

Il vise à introduire une obligation pour les fournisseurs d’accès à Internet d’informer les visiteurs de l’illégalité et des risques encourus pour l’achat de tabac sur Internet. La rédaction proposée par le Sénat va toutefois plus loin et appelle plusieurs correctifs.

1. Le droit en vigueur

a. L’interdiction de vente à distance de produits du tabac manufacturé

Conformément à l’article 568 ter du code général des impôts (CGI), la vente à distance de produits du tabac manufacturé, y compris lorsque l’acquéreur est situé à l’étranger, le cas échéant dans un pays membre de l’Union européenne, est interdite.

b. L’obligation d’information des risques associés aux activités illégales de jeux d’argent

Le cinquième alinéa du 7 du I de l’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique prévoit que les fournisseurs d’accès à Internet, plus précisément les personnes mentionnées aux 1 et 2 de l’article 6 ([140]), sont tenus d’informer leurs abonnés des risques encourus « du fait d’actes de jeux [d’argent] réalisés en violation de la loi » et de mettre en place un dispositif « facilement accessible et visible permettant de signaler à leurs abonnés les services de communication au public en ligne tenus pour répréhensibles par les autorités publiques compétentes en la matière ».

2. Le présent article

En s’inspirant des obligations existant s’agissant des jeux d’argent en ligne, le présent article complète les obligations des fournisseurs d’accès à Internet pour inclure dans leur champ la vente de tabac à distance.

II. La position de la commission

La rapporteure comprend les intentions qui sous-tendent le présent article. Toutefois, la stricte duplication des obligations pesant sur les fournisseurs d’accès à Internet et les hébergeurs en matière de jeux d’argent en ligne ne semble pas pertinente. En effet, la vente de tabac à distance étant strictement interdite en France, il serait curieux d’imposer à ces acteurs d’identifier, pour les signaler, les sites proposant du tabac et se trouvant donc dans une situation d’illégalité.

La recherche des auteurs d’infractions ne saurait leur être ainsi déléguée et il n’est pas raisonnable de leur imposer les mêmes obligations que pour les jeux d’argent en ligne. Pour ces derniers, la question se pose avec plus de facilité étant donné que l’activité peut être, selon les cas, légale ou illégale.

À l’initiative du groupe La République en Marche, la commission a adopté un amendement redéfinissant les contours de l’obligation faite aux fournisseurs d’accès à Internet et aux hébergeurs. Ces derniers doivent informer les risques encourus par leurs abonnés dans le cadre de la vente ou de l’achat de tabac à distance.

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La commission examine l’amendement CF102 de M. Daniel Labaronne.

M. Daniel Labaronne. Le présent amendement a pour objet de préciser l’obligation prévue à l’article 10 quater, qui dispose que les hébergeurs et fournisseurs d’accès à internet doivent mettre en place un dispositif signalant à leurs abonnés les sites internet identifiés par les autorités publiques comme vendant illégalement du tabac.

Il n’y a pas de réel intérêt à faire connaître au public l’existence de tels sites illégaux. En revanche, le fait d’informer les abonnés de l’illégalité de toute opération de vente ou d’achat de tabac sur internet en France participerait au renforcement de la lutte contre le marché parallèle des ventes de tabac à prix réduits.

Notre amendement propose donc d’ajouter à l’article 6 de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique un alinéa dédié à cette obligation d’information du public concernant le caractère illégal de telles activités sur internet, ainsi que les sanctions légalement encourues par les auteurs de telles infractions. En cas de manquement à cette obligation, les hébergeurs de sites et les fournisseurs d’accès à internet seraient passibles des sanctions prévues par la loi du 21 juin 2004 précitée.

Enfin, la rédaction proposée permettrait d’informer les abonnés des fournisseurs d’accès à internet ainsi que des hébergeurs de sites, des sanctions légalement encourues tant en cas d’achat de tabac sur internet, qu’en cas de vente, d’introduction depuis un autre État membre ou d’importation en provenance d’un pays tiers de produits du tabac dans le cadre d’une vente à distance.

Mme la rapporteure. Votre amendement rend plus cohérent le dispositif adopté par le Sénat. Mon avis est donc favorable.

La commission adopte l’amendement.

L’article 10 quater est ainsi rédigé.

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Article 10 quinquies (nouveau) (articles L. 3512-23 à L. 3512 26 et L. 3515-4 du code de la santé publique, L. 80 N du livre des procédures fiscales et 28-1 du code de procédure pénale) Dispositif national de traçabilité des produits du tabac

Le présent article a été introduit par la commission à l’initiative des députés du groupe UDI, Agir et Indépendants, avec un avis de sagesse de la rapporteure et un avis favorable du Gouvernement. Il vise à préciser le dispositif national de traçabilité des produits du tabac mis en place, conformément et en application de la directive n° 2014/40/UE du Parlement et du Conseil du 3 avril 2014 relative à la fabrication, la présentation et la vente des produits du tabac ([141]).

I. Le droit existant

Constatant que « des volumes considérables de produits illicites » ([142]) circulent au sein du marché intérieur, la directive n° 2014/40/UE vise à harmoniser les législations des États membres s’agissant de la fabrication, de la présentation et de la vente des produits du tabac. Son article 15, notamment, impose aux États membres de mettre en place un « système interopérable d’identification et de traçabilité ainsi que des dispositifs de sécurité » ([143]).

La directive n° 2014/40/UE a été transposée en droit interne par l’ordonnance n° 2016-623 du 19 mai 2016 ([144]). Les articles L. 3512-23, L. 3512-24, L. 3512-25, L. 3512-26 et L. 3515-4 du code de la sécurité sociale précisent notamment les obligations des personnes intervenant dans la chaîne d’approvisionnement ainsi que les sanctions applicables.

Le règlement d’exécution (UE) 2018/574 de la Commission du 15 décembre 2017 relatif aux normes techniques pour la mise en place et le fonctionnement d’un système de traçabilité des produits du tabac et la décision d’exécution (UE) 2018/576 de la Commission du 15 décembre 2017 concernant les normes techniques nécessaires pour les dispositifs de sécurité appliqués aux produits du tabac ont apporté des précisions sur la directive n° 2014/40/UE.

II. Les compléments apportés au dispositif national de traçabilité des produits du tabac

Le présent article complète, substantiellement, les dispositions du code de la santé publique relatives au dispositif national de traçabilité des produits du tabac et opère des coordinations avec les dispositions existantes, notamment du livre des procédures fiscales et du code pénal.

Dispositif principal de la directive, l’identifiant unique permet de garantir la traçabilité des produits du tabac, tout au long de la chaîne de fabrication ainsi que des mouvements de ces produits. Les personnes intervenant dans la chaîne d’approvisionnement doivent conserver un relevé complet et précis de toutes les opérations concernées. Enfin, l’obligation est faite aux fabricants de tabac de fournir à toutes les personnes concernées par le commerce de ces produits l’équipement nécessaire pour en assurer la traçabilité. Ces obligations figurent à l’article L. 3512-23 du code de la santé publique.

Le A du présent article complète et précise certaines de des obligations de l’article L. 3512-23 du code de la santé publique, à la lumière des actes d’exécution adoptés pour l’application de la directive n° 2014/40/UE.

Le B précise et complète les dispositions L. 3512-24 du code de la santé publique concernant les conditions de conservation des données relatives à l’identifiant unique et au contrôle des activités du tiers indépendant avec lequel est conclu le contrat de stockage des données.

Le C précise et complète les dispositions de l’article L. 3512-25 du code de la santé publique relatif au dispositif de sécurité associé à l’identifiant unique, en particulier s’agissant des éléments authentifiants requis pour assurer le caractère « infalsifiable » du dispositif de sécurité. Il ajoute un III conférant au ministre chargé des douanes la faculté de décider de mettre en œuvre ou de retirer un système de rotation des dispositifs de sécurité ; d’exiger le remplacement d’un dispositif de sécurité susceptible d’être compromis et de définir les orientations générales relatives à la sécurité des procédures de production et de distribution.

Le D complète l’article L. 3512-26 du code de la santé publique relatif au champ d’application du décret en Conseil d’État devant préciser les conditions d’application du chapitre du code relatif aux produits du tabac.

Le E concerne les sanctions applicables en cas de non-respect des obligations des articles L. 3512-23 à L. 3512-25 du code de la santé publique. Il dispose également que ces infractions sont recherchées, constatées et poursuivies comme en matière de contributions indirectes et qu’elles peuvent également être recherchées et constatées par les officiers de police judiciaire ; il complète par conséquent les articles 28-1 du code de procédure pénale et L 80 N du livre des procédures fiscales.

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La commission examine l’amendement CF22 de M. Vincent Ledoux.

M. Charles de Courson. L’article 15 de la directive du 3 avril 2014 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de fabrication, de présentation et de vente des produits du tabac et des produits connexes prévoit que les États membres font en sorte que chaque unité de conditionnement des produits porte un identifiant unique – c’est ce que l’on appelle la traçabilité totale. La Commission a édicté un règlement d’exécution du 15 décembre 2017 concernant les normes techniques nécessaires pour les dispositifs de sécurité appliqués aux produits du tabac, complété par la décision d’exécution 2018/576 du 15 décembre 2017 de la Commission concernant les normes techniques nécessaires pour les dispositifs de sécurité appliqués aux produits du tabac.

Seules certaines dispositions du règlement d’exécution sont d’application directe. En outre, la décision 2018/576 précitée désigne comme destinataires les seuls États membres. Il importe donc de compléter le droit national quand la réglementation européenne laisse à l’État membre le soin de choisir le dispositif applicable, afin que les dispositions concernées soient opposables à tous.

Par ailleurs, compte tenu de l’élargissement du champ des articles du code de la santé publique concernés, il est nécessaire de modifier l’article L. 3515-4 de ce code afin d’assurer la sanction de l’ensemble des infractions commises.

Enfin, les articles L. 80 N du livre des procédures fiscales et 28-1 du code de procédure pénale sont modifiés pour permettre aux agents en charge des contrôles et des enquêtes de disposer des pouvoirs et habilitations nécessaires à l’exercice de leur mission.

Il s’agit de tirer les conséquences de l’adoption de ces textes européens, puisqu’il semble que cela n’a pas été fait, monsieur le ministre.

Mme la rapporteure. Votre amendement complète substantiellement le code de la santé publique en ce qui concerne la traçabilité des produits du tabac, pour tenir compte des précisions récemment apportées par les actes d’exécution de la directive de 2014. Il est très technique mais semble en grande partie tirer les conséquences des dispositions d’application de cette directive.

Je m’interroge toutefois sur la pertinence d’en discuter dans le cadre du présent projet de loi, étant donné qu’il ne s’agit pas directement de fraude fiscale ou douanière. Mais nous l’examinerons dans le détail d’ici la séance publique. Je m’en remettrai à la sagesse de mes collègues.

M. le ministre. Je suis très favorable à cet amendement technique, de transposition de dispositions européennes. M. de Courson l’a très bien expliqué. J’ajouterai que, comme tous les députés de la dixième circonscription du Nord, M. Ledoux est toujours extrêmement précis, mais c’est historique dans cette circonscription...

La commission adopte l’amendement.

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Article 11 (articles 39 duodecies, 39 terdecies, 119 bis, 125-0 A, 125 A, 145, 150 ter, 163 quinquies C, 163 quinquies C bis, 182 A bis, 182 A ter, 182 B, 187, 219, 238-0 A, 244 bis, 244 bis B et 792-0 bis du code général des impôts et L. 62 A du livre des procédures fiscales) Élargissement de la liste des États et territoires non coopératifs