rapport sur le projet de loi, après engagement de la procédure accélérée, pour la liberté de choisir son avenir professionnel (n°904). — Commentaires d'articles

A. les partenaires sociaux ont décidé d’ouvrir des négociations de branche sur la question de l’emploi durable.

● Dans son programme de travail portant orientation pour la réforme de l’assurance chômage, adressé aux partenaires sociaux le 14 décembre dernier ([330]), le Gouvernement leur a demandé de lui proposer « de nouvelles mesures permettant de lutter efficacement contre le travail précaire et la permittence [,] suffisantes pour infléchir les comportements d’optimisation aussi bien du côté employeur que du côté salarié ou demandeur d’emploi ». Le Gouvernement précisait que « si ces mesures étaient insuffisantes, [il] prendrait ses responsabilités, par exemple via la mise en œuvre d’un système de bonus-malus sur les cotisations patronales d’assurance chômage ».

● L’article 3 de l’ANI du 22 février 2018 relatif à la réforme de l’assurance chômage traite en conséquence des « dispositions relatives à l’emploi durable ».

Partageant le constat de la progression des embauches sous contrats de moins d’un mois et des conséquences négatives qu’elle emporte, les partenaires sociaux ont décidé d’ouvrir des négociations dans l’ensemble des branches, organisées comme suit :

– établissement par chaque branche d’un diagnostic quantitatif et qualitatif des situations de recours aux contrats courts sous toutes leurs formes (analyse statistique, motifs de recours, niveau de qualification et trajectoire professionnelle des salariés concernés) ;

– sur la base de ce diagnostic, définition de mesures permettant de modérer le recours aux contrats courts et d’allonger les durées d’emploi ;

– lorsque cela est possible, fixation d’objectifs quantitatifs et qualitatifs mesurables, avec la possibilité de proposer des évolutions législatives ou réglementaires permettant de les atteindre.

Un bilan d’étape de ces négociations doit être réalisé avant le 31 juillet 2018, et leur résultat final – qu’elles aient abouti ou non – devra être présenté au plus tard le 31 décembre 2018.

Un groupe de suivi interprofessionnel et paritaire sera destinataire de chaque « production » des négociations de branche (diagnostic, bilan d’étape, résultat des négociations), et assurera annuellement le suivi des mesures qui pourraient être mises en œuvre en application des éventuels accords de branche.

Les partenaires sociaux ont pris acte de la perspective d’un bonus-malus à l’initiative du Gouvernement.

À la différence de l’ANI de 2013, celui de 2018 ne propose donc pas de nouveau dispositif ; une telle proposition pourrait résulter de l’analyse des résultats des négociations de branche, à la fin de l’année 2018.

B. sans attendre le résultat de ces négociations, le présent article prévoit la possibilité de moduler la contribution patronale en fonction du nombre de fins de contrat donnant lieu à indemnisation.

1. Le dispositif juridique

Le présent article substitue cinq alinéas à l’actuel second alinéa de l’article L. 5422-12 du code du travail.

● La transformation de l’alinéa unique en cinq alinéas résulte du choix d’une présentation rédactionnelle plus claire, consistant à énumérer les différents motifs de majoration ou de minoration dans des 1° à 4°.

Les 2° à 4° reprennent à l’identique les motifs actuels, à savoir :

– la nature du contrat de travail, sa durée, le motif du recours à un contrat d’une telle nature (2°) ;

– l’âge du salarié (3°) ;

– la taille de l’entreprise (4°).

● Plusieurs modifications par rapport au droit existant sont apportées dans le « chapeau » précédant l’énumération des 1° à 4° :

– d’une part, afin de tenir compte de la suppression de la contribution salariale (cf. infra le commentaire de l’article 30), il est fait mention de la seule contribution des employeurs ;

– d’autre part, il est précisé que c’est le taux de la contribution « de chaque employeur » qui peut être majoré ou minoré ;

– enfin, il n’est plus fait référence au fait que ce sont les accords d’assurance chômage qui peuvent majorer ou minorer le taux de contribution patronale, même si l’étude d’impact indique que « les partenaires sociaux pourront se saisir de cette possibilité dans le cadre des accords d’assurance chômage » ([331]). C’est en effet ce que prévoit le droit commun, à l’article

L. 5422-20.

● C’est donc au 1° que figure le nouveau critère de modulation, défini comme le nombre de fins de contrat de travail, avec une condition et une exclusion.

La condition consiste à ne prendre en compte que les fins de contrat à l’issue desquelles les personnes concernées s’inscrivent sur la liste des demandeurs d’emploi ([332]). Cette condition est logique, dans la mesure où le dispositif a pour objet de limiter la multiplication des contrats courts en ce qu’ils sont préjudiciables à l’assurance chômage ; or, si un contrat se termine sans que l’ancien salarié s’inscrive ensuite à Pôle Emploi, sa fin est sans effet sur le régime d’assurance chômage.

L’exclusion concerne les démissions, résultant d’un acte volontaire et ne pouvant à cet égard être considérées comme une fin de contrat classique au regard de l’objectif qui vient d’être décrit.

L’étude d’impact indique que seraient également exclues les fins de contrat des intermittents du spectacle, au motif que leurs employeurs s’acquittent déjà d’une contribution majorée ; cette exclusion est prévue à l’article 30 du projet de loi (cf. commentaire infra).

Il faut remarquer que la possibilité de modulation ne concerne pas les seules fins de CDD, mais bien l’ensemble des contrats.

L’étude d’impact indique que « la possibilité de moduler les contributions en fonction du taux de fins de contrat a […] pour objectif d’inciter les employeurs à intégrer dans leurs décisions de recruter, de former et de se séparer des salariés, les conséquences que celles-ci induisent sur le coût financier et social du chômage » ([333]). Plus loin, la même source indique que la modulation pourra être fonction du « taux de séparation (soit le rapport entre le nombre annuel de fins de contrat – hors les démissions – et les effectifs de l’entreprise) » ([334]). Ces passages renseignent utilement le lecteur sur deux éléments :

– d’une part, ce n’est pas le nombre « absolu » de fins de contrat qui pourra déclencher la modulation, mais bien le nombre « relatif », rapporté donc aux effectifs de l’entreprise (d’où l’emploi du terme « taux ») ;

– d’autre part, c’est bel et bien au niveau de chaque entreprise que la modulation s’opèrerait. Aucune information n’est fournie dans l’étude d’impact sur les modalités concrètes d’application d’un tel dispositif, mais il ne serait pas déraisonnable d’imaginer la construction d’un barème de modulation en fonction du taux de séparation, barème qui pourrait donc être à la fois négatif (malus) et positif (bonus).

2. Les effets attendus de la mesure

● L’option retenue par le Gouvernement a été préférée à deux autres pistes alternatives, évoquées dans l’étude d’impact, qui sont moins directement centrées sur le lien entre les comportements de l’employeur et la situation financière de l’assurance chômage :

– une modulation de la contribution patronale en fonction du coût des fins de contrat pour l’assurance chômage. Cette option implique de calculer pour chaque entreprise un ratio coût/gain pour l’assurance chômage, comparant les indemnités générées par les fins de contrat aux contributions perçues, puis de le comparer à un ratio de référence ; un ratio inférieur à la référence permet de moduler à la baisse, un ratio supérieur à la hausse. Cette solution, proche du modèle américain de l’experience rating, a été jugée trop complexe en gestion ;

– une modulation en fonction du recours aux contrats courts. Le ratio calculé au niveau de chaque entreprise rapporterait ici le taux de recours aux CDD au taux moyen de recours aux CDD. Selon l’étude d’impact, cette option « pénalise indûment les entreprises qui utiliseraient les contrats courts pour des raisons structurelles tenant à la nature de leur activité [et] pourrait induire des contournements possibles en incitant les employeurs à proposer des CDI et à y mettre fin pendant la période d’essai » ([335]).

● Les impacts concrets du dispositif proposé sont difficilement mesurables :

– sur le plan financier, la mesure pourrait être neutre, du fait de sa nature de bonus-malus ;

– sur le plan de la gestion, elle aura un impact sur les organismes de recouvrement de la contribution patronale, mais impossible à évaluer ex ante ;

– comme le souligne l’étude d’impact, l’éventuelle modulation devra s’articuler avec la future réduction « de droit commun » de la contribution patronale, sur laquelle on reviendra infra dans le commentaire de l’article 30 ([336]).

Interrogé par le rapporteur sur les effets de l’éventuelle mise en œuvre du bonus-malus par secteur d’activité et taille d’entreprise, le Gouvernement a simplement indiqué que « les modèles de simulation des effets du bonus-malus appliqué aux contributions chômage patronales peuvent se décliner sous de multiples variantes. Ils font actuellement l’objet de travaux interministériels dont les résultats seront présentés aux acteurs dans les prochains mois ».

3. Une possible mise en œuvre par décret

Le dispositif prévu par cet article pourrait être mis en vigueur, à titre provisoire (entre le 1er janvier 2019 et le 30 septembre 2020) par décret, et non par la convention d’assurance chômage.

Cette éventualité pourrait se produire si le Gouvernement le jugeait utile après réception du rapport des partenaires sociaux dressant, d’ici le 1er janvier prochain, un bilan des négociations de branche prévues par l’ANI, et proposant le cas échéant des mesures. Cette possibilité est prévue par l’article 33 du projet de loi, au commentaire duquel on se reportera donc utilement.

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La commission des affaires sociales a adopté deux amendements.

Le premier, présenté par le groupe La République en marche (LaREM) et dont notre collègue Monique Iborra était première signataire, fait entrer dans le champ du bonus-malus les fins de contrats de mise à disposition mentionnés au 1° de l’article L. 1251-1 du code du travail, conclus entre une entreprise d’intérim et l’entreprise utilisatrice du travailleur intérimaire. Par cohérence, les fins de contrats de mission, conclus entre l’entreprise d’intérim et le travailleur intérimaire et prévus au 2° du même article, sont pour leur part exclus du champ du bonus-malus. En effet, un contrat de mise à disposition et un contrat de mission sont conclus à l’occasion de chaque mission ; les fins de contrat ne sauraient être donc imputées à l’entreprise d’intérim, qui n’est pas responsable de la fin de la mission.

Le second amendement, présenté par plusieurs de nos collègues du groupe UDI, Agir et Indépendants et dont notre collègue Francis Vercamer était premier signataire, permet de moduler la contribution patronale d’assurance chômage selon un nouveau critère, le secteur d’activité de l’entreprise ([337]). La modulation par secteur économique, réalisable grâce aux codes NAF (nomenclature d’activités française) des employeurs, permettrait de tenir compte, en cas de mise en œuvre du bonus-malus, des spécificités de chaque type d'activité. En appréciant le nombre de fins de contrat par secteur et non au seul niveau national, les activités dans lesquelles les fins de contrat sont proportionnellement plus nombreuses seraient moins pénalisées.

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Article 29 bis Permettre le remplacement de plusieurs salariés avec un seul contrat à durée déterminée

● Cet article résulte de l’adoption par la commission des affaires sociales d’un amendement du rapporteur, ayant recueilli un avis favorable du Gouvernement.

Un contrat à durée déterminée (CDD) peut être conclu pour le remplacement d’un salarié, notamment en cas d’absence, sous certaines conditions.

La Cour de cassation, de jurisprudence constante, fait une interprétation littérale de l’emploi du singulier dans la loi : en conséquence, un employeur ne peut pas conclure un CDD avec une seule personne pour remplacer plusieurs salariés absents (soit simultanément, soit successivement). Cela empêche par exemple l’embauche d’une personne en CDD à temps complet pour pallier l’absence simultanée de deux salariés à mi-temps.

En conséquence, cet état du droit a pour effet mécanique d’augmenter le nombre de CDD, notamment de courte durée, dont la fin est la plus coûteuse pour l’assurance chômage (cf. supra le commentaire de l’article 29).

En permettant l’embauche d’un seul salarié en CDD pour plusieurs remplacements successifs ou simultanés, cet article limitera la progression du nombre de contrats courts.

● Le I du présent article modifie le 1° de l’article L. 1242-2 du code du travail, qui prévoit les différents cas de CDD de remplacement d’un salarié : absence, passage provisoire à temps partiel par avenant ou échange écrit avec l’employeur, suspension de son contrat de travail, départ définitif précédant la suppression de son poste de travail, attente de l’entrée en service effective du salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer. Pour chacun de ces cas, la rédaction – au singulier – est mise au pluriel afin de permettre le remplacement de plusieurs salariés par un seul salarié en CDD.

Le II modifie par coordination le 1° de l’article L. 1242-12, qui prévoit que le CDD comporte le nom et la qualification de la personne remplacée : il s’agit là aussi de mettre la rédaction au pluriel.

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Chapitre II Un nouveau cadre d’organisation de l’indemnisation du chômage

Section 1 Financement du régime d’assurance chômage

Article 30 Règles de financement du régime d’assurance chômage

I. le droit existant

A. le régime juridique des cotisations d’assurance chômage

1. Le cas général

a. L’assiette

L’assurance chômage est financée par des contributions ([338]) des employeurs et des salariés, en application du premier alinéa de l’article L. 5422-9 du code du travail. Ces contributions sont assises sur les rémunérations brutes ([339]), dans la limite d’un plafond.

Ce plafond est fixé par les accords relatifs à l’assurance chômage, comme plus généralement les mesures d’application du chapitre du code du travail consacré au régime d’assurance chômage ([340]), en application du principe général posé par l’article L. 5422-20.

L’article 49 du règlement annexé à la dernière convention en date, celle du 14 avril 2017 ([341]) précise que l’assiette des cotisations chômage est la même que celle des cotisations de sécurité sociale, définie par renvoi aux articles L. 242-1 et suivants du code de la sécurité sociale. Pour les besoins de ce commentaire, il n’est pas nécessaire d’entrer dans le détail complexe de cette législation ; il suffit de retenir que les rémunérations constituant l’assiette des cotisations sont définies comme tous les avantages consentis aux travailleurs en contrepartie ou à l’occasion du travail (salaires, bien évidemment, mais également indemnités, primes gratifications, avantages en nature, etc.).

Le même article prévoit que l’assiette ainsi définie est limitée à quatre fois le plafond annuel de la sécurité sociale (PASS), le PASS étant le montant maximum à prendre en compte pour la définition de l’assiette de certaines cotisations sociales. En 2018, il s’élève à 39 732 euros, ce qui signifie que la fraction de la rémunération d’un salarié qui excède 159 928 euros (soit 39 732 X 4) est exemptée de cotisations chômage.

b. Le taux

Le taux des cotisations chômage est fixé par les partenaires sociaux dans la convention. L’article 50 du règlement précité fixe le taux de la contribution salariale à 2,4 % et celui de la contribution patronale à 4,05 % (soit le taux « historique » de 4 % augmenté d’une majoration temporaire de 0,05 %, applicable pour la durée de la convention, c’est-à-dire trois ans).

c. Les modalités de recouvrement

En application de l’article L. 5427-1 du code du travail, les cotisations chômage sont recouvrées par principe par le réseau des Unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales (URSSAF) ([342]).

Le même article prévoit une série d’exceptions, par exemple le recouvrement par la Mutualité sociale agricole des cotisations pesant sur les rémunérations versées aux salariés agricoles, ou encore le recouvrement par Pôle Emploi des cotisations assises sur les rémunérations des intermittents du spectacle.

2. Les cas particuliers

a. Les régimes d’assiette forfaitaire

Le second alinéa de l’article L. 5422-9 prévoit que les cotisations peuvent être calculées sur une base forfaitaire – et non pas sur la base des rémunérations réellement versées – pour les salariés dont les cotisations aux régimes de base de sécurité sociale peuvent être ainsi calculées.

Il n’est pas nécessaire d’entrer dans le fondement ni dans le détail des différents régimes d’assiette forfaitaire en droit de la sécurité sociale, car la convention d’assurance chômage ne fait pas usage de la possibilité de recourir à ces régimes. L’annexe VII au règlement général ([343]) exclut en effet par principe le recours aux assiettes forfaitaires pour le calcul des cotisations chômage.

b. Le régime des intermittents du spectacle

Cette appellation commune renvoie, plus précisément, au régime particulier des « professions de la production cinématographique, de l’audiovisuel ou du spectacle » ([344]).

L’article L. 5424-22 dispose que pour tenir compte des modalités particulières d’exercice de ces professions, la convention d’assurance chômage prévoit des règles spécifiques d’indemnisation. Cet article, introduit par l’article 34 de la loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l’emploi, consacre au niveau législatif l’existence des annexes VIII et X au règlement général ([345]). Sans entrer dans la grande complexité de ces règles spécifiques ([346]), il suffit ici de retenir qu’elles sont plus favorables que les règles de droit commun ([347]), ce qui s’explique par le caractère structurellement peu durable des contrats de travail dans les secteurs concernés.

L’article L. 5424-20 prévoit, pour le financement de ce régime spécifique d’indemnisation, un mécanisme de « sur-cotisation », à la charge des employeurs comme des salariés. Le taux de cotisation des employeurs est ainsi majoré de 5 points (soit un taux global de 9,05 %) et celui des salariés est doublé (soit un taux global de 4,8 %).

c. Le cas des salariés expatriés s’affiliant volontairement à l’assurance chômage en France

Lorsqu’une entreprise entrant dans le champ d’application territoriale de l’assurance chômage emploie un salarié détaché ou un salarié expatrié dans un pays européen ([348]), l’affiliation à l’assurance chômage est obligatoire, dans les conditions de droit commun ([349]).

Une entreprise située hors d’un pays européen peut, sur une base volontaire, affilier ses salariés expatriés à l’assurance chômage. Les règles de durée d’affiliation et d’indemnisation sont alors globalement un peu plus strictes que les règles de droit commun.

Si l’employeur ne fait pas ce choix, le salarié expatrié peut décider de s’affilier de son propre chef à l’assurance chômage. Il supporte alors seul la somme des cotisations patronale et salariale, en application de l’annexe IX au règlement général.

d. La majoration de la cotisation patronale sur les CDD d’usage

Comme cela a été détaillé supra dans le commentaire de l’article 29, le taux de la cotisation patronale est majoré de 0,5 point – soit un taux global de 4,55 points – sur les rémunérations versées aux salariés embauchés sous un contrat à durée déterminée dans des secteurs où il est d’usage de ne pas recruter sous contrat à durée indéterminée.

e. Les règles d’assiette et de taux spécifiques à Mayotte

Elles sont définies par la convention du 24 mars 2016 relative à l’indemnisation du chômage à Mayotte, applicable jusqu’au 1er mai 2019 :

– l’assiette est plus réduite, limitée à 4 728 euros mensuels à compter du 1er mai 2018 (soit un plafond annuel de 56 736 euros) ;

– les taux de cotisation sont plus faibles, respectivement 2,45 % pour les employeurs et 1,35 % pour les salariés (portés à 2,8 % et 1,5 % à compter du 1er juillet 2018).

B. la situation financière de l’assurance chômage

● En 2016, dernière année pour laquelle des données consolidées sont disponibles, les recettes de l’assurance chômage se sont élevées à 35,5 milliards d’euros, dont :

– 34,8 milliards de cotisations :

21,6 milliards de cotisations patronales (soit 62 %), récoltées auprès de 1,8 million d’employeurs affiliés ;

13,2 milliards de cotisations salariales (38 %), récoltées auprès de 16,7 millions de salariés affiliés ;

– 0,7 milliard de recettes diverses.

Les dépenses de l’assurance chômage – 39,9 milliards – sont essentiellement constituées de l’allocation d’assurance, mais pas seulement :

– 33,9 milliards d’allocation d’assurance ;

– 0,7 milliard d’aides au reclassement (cf. infra l’exemple des contrats de professionnalisation des demandeurs d’emploi de 26 ans et plus) ;

– 3,3 milliards de contribution globale au budget de Pôle Emploi (cf. infra pour le détail du dispositif juridique) ;

– 3,4 milliards au titre du financement de la retraite complémentaire des demandeurs d’emploi, dans des conditions prévues par accord collectif. Dans ces 3,4 milliards, 1,4 milliard est prélevé sur l’allocation d’assurance, à hauteur de 3 % de l’ancien salaire lorsque l’allocation dépasse le montant journalier minimum. Pour le calcul du solde de l’assurance chômage, le montant « brut » de 3,4 milliards doit donc être réduit de 1,4 milliard, déjà pris en compte dans les dépenses au titre de l’allocation d’assurance.

La différence entre les recettes et les dépenses produit un solde négatif de 4,4 milliards d’euros, comme le résume le tableau suivant.

recettes et dépenses de l’unédic en 2016

(en milliards d’euros)

* Nets du prélèvement de 1,4 milliard sur l’allocation d’assurance.

Source : Commission des affaires sociales, sur la base des données de l’UNÉDIC (https://www.unedic.org/a-propos/comprendre-le-financement-de-lassurance-chomage).

● Le solde de l’assurance chômage est naturellement sensible à la conjoncture :

– en phase basse du cycle économique, l’assiette des cotisations progresse faiblement voire se réduit, tandis que le nombre de chômeurs augmente ;

– en phase haute, à l’inverse, la masse salariale progresse et le chômage recule, générant spontanément plus de recettes et moins de dépenses.

Comme l’illustre le tableau suivant, la crise économique dans laquelle la France est entrée en 2008 a logiquement eu des conséquences négatives sur le solde annuel de l’UNÉDIC et, partant, sur sa dette cumulée, multipliée par six en huit ans (passant de 4,9 milliards en 2008 à 30 milliards en 2016). Le déficit commencerait à se réduire à compter de 2017, mais la dette se creuserait encore, faute d’excédent.

Évolution du dÉficit et de la dette de l’unÉdic

(en milliards d’euros)

Source : UNÉDIC (https://www.unedic.org/a-propos/comprendre-le-financement-de-lassurance-chomage; https://www.unedic.org/sites/default/files/2018-02/NOTE%20Pre%CC%81visions%20financie%CC%80res%20unedic%20fe%CC%81vrier%202018.pdf)

La dette à long terme de l’UNÉDIC est constituée d’obligations à taux fixe, émises en euros. Détenue à plus de 60 % par des investisseurs européens, cette dette est garantie par l’État (à la différence des titres de créance négociables à moyen et court terme). La garantie de l’État est accordée chaque année en loi de finances, dans la limite d’un plafond annuel défini par arrêté du ministre des finances (4,5 milliards d’euros pour 2018).

C. les évolutions intervenues en loi de financement de la sécurité sociale pour 2018

Les développements qui suivent résument, dans la limite des besoins de ce commentaire, deux dispositifs importants et assez complexes à certains égards. Pour plus d’information, on se reportera utilement aux commentaires des articles 7 et 8 du projet de loi de financement de la sécurité sociale (PLFSS) pour 2018 (devenus les articles 8 et 9 de la loi) par notre collègue Olivier Véran, rapporteur général de la Commission des affaires sociales ([350]).

1. La « suppression de fait » de la cotisation salariale à compter d’octobre 2018

L’article 8 de la loi de financement de la sécurité sociale (LFSS) pour 2018 ([351]) a prévu d’exonérer en deux temps les salariés de leur cotisation à l’assurance chômage. Le taux a été réduit de 2,4 % à 0,95 % au 1er janvier 2018, et il sera nul à compter du 1er octobre prochain.

Sur le plan juridique, la LFSS n’a pas supprimé la cotisation salariale, mais elle a prévu sa prise en charge par l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS), chargée de verser à l’UNÉDIC le produit des contributions salariales qui aurait été dû en 2018, abstraction faite de la réduction de leur taux ([352]). Afin de sécuriser la compensation « à l’euro l’euro » pour l’UNÉDIC, il est prévu que les branches du régime général de sécurité sociale assurent l’équilibre financier de l’ACOSS au titre de cette mission, selon une répartition fixée par arrêté des ministres chargés du budget et de la sécurité sociale, en fonction des soldes prévisionnels de chaque branche.

Sans mécanisme de compensation à l’UNÉDIC, la perte de recettes spontanée serait égale au montant des cotisations salariales, soit environ 13 milliards d’euros.

L’article 8 de la LFSS a par ailleurs supprimé, dès le 1er janvier 2018, la cotisation maladie des salariés, dont le taux était de 0,75 %.

Afin de financer ces mesures destinées à renforcer le pouvoir d’achat des salariés – dont les cotisations seront in fine réduites de 3,15 points (soit 2,4 % + 0,75 %) –, la contribution sociale généralisée (CSG) a été augmentée de 1,7 point, sur l’ensemble des revenus qui en constituent l’assiette. En conséquence, l’augmentation d’un impôt acquitté par tous les Français, et notamment les bénéficiaires de revenus du capital, permet de réduire, dans des proportions plus significatives, les cotisations pesant sur les seuls salariés. Ainsi, le gain net pour un salarié rémunéré au niveau du salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC) sera de 263 euros par an.

2. La réduction de la cotisation patronale à compter de janvier 2019

Afin de rendre plus lisible et plus efficace les outils de soutien à la compétitivité des entreprises, l’article 9 de la LFSS 2018 a renforcé les allègements de cotisations patronales de sécurité sociale, tandis que l’article 86 de la loi de finances pour 2018 ([353]) a supprimé le crédit d’impôt pour la compétitivité et l’emploi (CICE), le tout à compter du 1er janvier 2019.

Le CICE est un crédit d’impôt assis sur les rémunérations versées par les employeurs, dès lors qu’elles n’excèdent pas 2,5 SMIC. S’il a contribué au redressement des marges des entreprises depuis son entrée en vigueur en 2013, ce dispositif est plus complexe qu’un allègement de charges patronales, et surtout ses effets sont décalés dans le temps, puisqu’il est en général perçu entre un et quatre ans après le versement des salaires (l’allègement de charges étant pour sa part contemporain du versement des salaires).

Une fois supprimé, le CICE sera remplacé par des allègements de charges supplémentaires, sous deux formes :

– une réduction forfaitaire de 6 points de la cotisation patronale maladie sur les salaires jusqu’à 2,5 SMIC, soit une sorte « d’équivalent-CICE », dont le taux est de 6 % en 2018 ;

– un renforcement de l’allègement général de cotisations patronales de sécurité sociale, par une réduction de près de 10 points des charges au niveau du SMIC (4 points, nets des 6 points de la réduction forfaitaire maladie, qui s’imputera avant). C’est en effet à ce niveau que les allègements sont réputés les plus créateurs d’emploi.

L’allègement général consiste en une exonération totale, au niveau du SMIC, des cotisations de sécurité sociale proprement dites (maladie, vieillesse, famille, accidents du travail et maladies professionnelles) mais aussi de la contribution des employeurs au Fonds national d’aide au logement (FNAL) et de la contribution de solidarité pour l’autonomie. Le niveau d’allègement décroît ensuite progressivement, par application d’un coefficient, pour s’annuler lorsque la rémunération atteint 1,6 SMIC.

Afin de renforcer l’allègement général, le législateur a donc dû inclure dans son champ des cotisations patronales qui en étaient jusqu’alors exclues, et qui, de manière générale, ne faisaient pas partie de la panoplie habituelle des outils de réduction du coût du travail, à savoir les cotisations aux régimes de retraite complémentaire, d’une part, et la cotisation à l’assurance chômage, d’autre part.

Le coût total du renforcement de l’allègement général pour l’ensemble des administrations publiques était estimé à 3,3 milliards d’euros par le Gouvernement dans le PLFSS. En 2019, la perte spontanée de recettes pour l’UNÉDIC s’élèverait à 3,4 milliards ([354]).

Comme l’article 8, l’article 9 de la LFSS pose le principe d’une prise en charge par l’ACOSS de la réduction des cotisations d’assurance chômage. Déjà chargée du recouvrement des cotisations chômage – via son réseau d’URSSAF – l’ACOSS en versera le produit à l’UNÉDIC, aux termes du texte, « sans tenir compte de la part de la réduction imputée sur celles-ci ».

Afin de fournir à l’ACOSS les recettes nécessaires à l’exercice de ses nouvelles missions de compensation à l’UNÉDIC, l’article 116 de la loi de finances pour 2018 prévoit de lui affecter 2 % de taxe sur la valeur ajoutée (TVA), à compter de 2019.

D. la nécessité d’un dispositif pérenne de financement de l’assurance chômage

1. L’affectation d’une fraction de contribution sociale généralisée, en loi de financement de la sécurité sociale

● Les mécanismes de compensation à l’UNÉDIC des pertes de recettes spontanément générées par les articles 8 et 9 de la LFSS 2018 ont un caractère transitoire. Le Gouvernement indiquait d’ailleurs, dans l’étude d’impact annexée au PLFSS, ne pas vouloir préempter les discussions alors en cours sur l’avenir de l’assurance chômage.

Il est désormais nécessaire de tirer les conséquences qui s’imposent à la suite du mouvement entamé en loi de financement :

– d’une part, en supprimant clairement la cotisation salariale, qui n’était que « prise en charge par l’ACOSS », et pour la seule année 2018, aux termes de l’article 8 de la LFSS ;

– d’autre part, en prévoyant une nouvelle recette pérenne au profit de l’UNÉDIC, afin de compenser cette suppression ainsi que la réduction à venir de la cotisation patronale.

● Cette recette sera fiscale, le texte prévoyant l’affectation à l’UNÉDIC d’impositions de toute nature, en tout ou partie. Si la rédaction retenue est large, permettant d’affecter un « panier » de recettes fiscales, certaines en totalité et d’autres pour une fraction de leur produit, l’intention du Gouvernement, clairement affichée dans l’étude d’impact, est de « flécher » une fraction de la CSG vers l’UNÉDIC. Ce qui est assez logique dans la mesure où la LFSS a dans un même mouvement supprimé de facto la cotisation salariale – ce qui constitue la principale perte de recettes spontanée pour l’UNÉDIC – et augmenté le taux de la CSG.

La CSG présente par ailleurs l’avantage d’avoir sensiblement la même assiette que les cotisations chômage, en tout cas pour sa cédule « activité ». Il faut en effet rappeler que la CSG n’est pas un impôt unique, mais la collection de quatre impôts « cédulaires », qui frappent à des taux différents plusieurs catégories de revenus (cf. encadré infra).

● L’affectation à l’UNÉDIC d’une fraction de la CSG « activité » aurait en outre le mérite, selon l’étude d’impact, d’assurer la conformité du futur mécanisme de financement au droit de l’Union européenne. La Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) a jugé, dans un arrêt dit « De Ruyter » ([355]), que les personnes affiliées à un régime de sécurité sociale dans un État membre de l’Union européenne ne peuvent être assujetties à des prélèvements sociaux destinés à financer des régimes contributifs de sécurité sociale dans un autre État membre.

Concrètement, un Français résident aux Pays-Bas et affilié à la sécurité sociale néerlandaise ne peut être assujetti, sur ses revenus de source française, à des prélèvements dont le produit irait aux régimes d’assurance sociale de base, puisqu’il ne bénéficie pas des prestations de ces régimes.

Tirant les conséquences de cette jurisprudence, l’article 24 de la LFSS 2016 ([356]) a affecté le produit des prélèvements sociaux sur le capital, au sein de la sphère sociale, à des organismes non contributifs (Fonds de solidarité vieillesse – FSV –, essentiellement). Ces organismes, financés majoritairement par l’impôt, ne servent pas de prestations en contrepartie des impôts perçus. En cela, ils s'écartent de la logique assurantielle des régimes de base, dans laquelle le versement de cotisations ouvre doit à des prestations.

Si les évolutions prévues par le présent projet de loi peuvent soulever des questions sur la qualification du régime d’assurance chômage, elles ne lui retirent pas totalement son caractère contributif (cf. infra). Il serait donc inutilement hasardeux d’affecter à l’UNÉDIC une fraction de CSG sur les revenus du capital. L’étude d’impact ne dit pas autre chose en affirmant que « pour sécuriser l’affectation de CSG en substitution totale des contributions chômage salariales, l’affectation au régime d’assurance chômage d’une fraction de CSG portant sur les revenus d’activité et de remplacement apparaît préférable » ([357]).

Source : Commission des affaires sociales.

● Si le texte ne prévoit pas directement l’affectation d’une fraction de CSG à l’UNÉDIC, c’est parce qu’une telle disposition relève du domaine exclusif des LFSS, tel qu’il est défini par l’article – organique – LO. 111-3 du code de la sécurité sociale, dont le III réserve aux lois de financement le soin d’affecter tout ou partie d’une recette exclusive de la sécurité sociale – ce qu’est la CSG – à une autre personne morale.

Or, l’UNÉDIC n’est pas un organisme relevant de la sécurité sociale au sens du III de l’article LO. 111-3, à savoir :

– les régimes obligatoires de base ;

– les organismes concourant :

au financement des régimes obligatoires de base (FSV, en pratique) ;

à l’amortissement de leur dette (Caisse d’amortissement de la dette sociale – CADES) ;

à la mise en réserve de recettes à leur profit (Fonds de réserve des retraites – FRR) ;

– les organismes finançant et gérant des dépenses relevant de l’objectif national de dépenses d’assurance maladie (Caisse nationale de solidarité pour l’autonomie – CNSA).

Dans sa décision sur la LFSS 2018 ([358]), le Conseil constitutionnel a d’ailleurs jugé que « les dispositions relatives aux contributions salariales d’assurance chômage sont étrangères au domaine de la loi de financement de la sécurité sociale » ; c’est seulement parce que « le législateur a entendu procéder à une réforme d’ensemble consistant à diminuer les cotisations sociales des actifs et, à cette fin, à faire prendre en charge par l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale le financement, en 2018, de la réduction des contributions salariales d’assurance chômage [que,] dans les circonstances particulières de l’espèce », la disposition n’a pas été censurée comme un « cavalier social » n’ayant pas sa place en loi de financement.

● Cela étant dit, il faut rappeler que l’affectation d’une ressource fiscale à une personne privée chargée d’une mission de service public – ce qu’est l’UNÉDIC – n’est contraire à aucun principe fondamental reconnu par les lois de la République, et ne pose donc pas en soi de problème constitutionnalité ([359]).

Le PLFSS 2019 prévoira donc l’affectation à l’UNÉDIC d’une fraction de CSG, cette fraction étant ensuite déterminée chaque année en loi de financement.

2. De nouvelles modalités de financement qui amènent à s’interroger sur la nature du régime d’assurance chômage

● Toutes choses égales par ailleurs, ce sont environ 45 % des ressources de l’assurance chômage qui proviendront à l’avenir d’un impôt acquitté par tous les Français ([360]), et non plus des cotisations des employeurs et des salariés, qui trouvent chacun un intérêt à l’assurance du risque de chômage.

Cette évolution majeure des modalités de financement de l’assurance chômage amène à s’interroger sur sa définition. Comme le souligne l’étude d’impact, « l’affectation d’une recette [fiscale] aura un impact sur la nature du régime d’assurance chômage. Celui-ci ne sera plus strictement contributif du fait de la suppression des cotisations salariales, même si un lien sera conservé entre niveau de ressources et de prestations, via les contributions patronales » ([361]).

Le fait que le système d’assurance chômage soit à l’avenir moins contributif qu’aujourd’hui ne pose pas de difficulté constitutionnelle. À l’occasion de la mise en place de la couverture maladie universelle, prestation sociale de solidarité qui n’est pas financée par les cotisations des assurés, le Conseil constitutionnel a en effet jugé que le « principe contributif » de la protection sociale, invoqué par les requérants, ne constituait pas une norme de valeur constitutionnelle ([362]).

La suppression complète de la cotisation salariale permet par ailleurs d’éviter un écueil constitutionnel attaché au caractère contributif d’un régime donné de protection sociale. Le Conseil constitutionnel a en effet jugé contraire au principe d’égalité l’exonération de cotisations salariales de sécurité sociale des salariés les plus modestes. En effet, avec un tel dispositif, « un même régime de sécurité sociale continuerait […] à financer, pour l’ensemble de ses assurés, les mêmes prestations malgré l’absence de versement, par près d’un tiers de ceux-ci, de la totalité des cotisations salariales ouvrant droit aux prestations servies par ce régime » ([363]).

● En dernière analyse, les questions soulevées par la réforme du financement de l’assurance chômage sont au moins autant « philosophiques » que juridiques. C’est en substance ce qu’écrit le Conseil d’État dans son avis sur le projet de loi, lorsqu’il « appelle l’attention du Gouvernement sur la situation inédite présentée par l’absence de toute contribution salariale dans le financement d’un régime de protection sociale dont l’objet est presque exclusivement de servir un revenu de remplacement à caractère contributif » ([364]).

Le Conseil poursuit en constatant qu’ « il résulte de la réforme proposée une absence de lien entre les modalités de financement par la quasi-totalité des salariés du régime d’assurance chômage et les revenus de remplacement dont ils peuvent bénéficier, dès lors que la CSG est une imposition de toutes natures et n’ouvre donc pas, par elle-même, droit à des prestations et avantages sociaux » ([365]).

En conséquence, « le Conseil d’État invite le Gouvernement à approfondir sa réflexion sur la cohérence des modalités de financement des régimes avec les prestations qu’ils servent, dans la perspective d’une réforme du système de protection sociale tirant toutes les conséquences de la part prise par les impositions dans le financement de la protection sociale obligatoire » ([366]).

II. le droit proposé

A. la suppression de la cotisation salariale et l’affectation d’une ressource fiscale

● Le premier alinéa de l’article L. 5422-9 du code du travail prévoit le financement de l’allocation d’assurance par des contributions des employeurs et des salariés, assises sur les rémunérations brutes dans la limite d’un plafond.

Le I du présent article substitue à cet alinéa unique six alinéas, prévoyant les nouvelles modalités de financement de l’allocation d’assurance, mais également de la nouvelle allocation des travailleurs indépendants (ATI), dont le régime juridique est créé par l’article 28 du projet de loi (cf. commentaire supra) ([367]).

La transformation d’un alinéa unique en six alinéas résulte notamment d’une présentation claire de la liste des ressources, énumérées de 1° à 4°.

● Il n’est plus fait mention des contributions des salariés, actant ainsi leur suppression définitive pour la quasi-totalité d’entre eux. Les seules contributions salariales restantes sont :

– les actuelles sur-contributions des salariés relevant des professions de la production cinématographique, de l’audiovisuel ou du spectacle (2°). Leur maintien est logique, dans la mesure où le régime spécifique d’indemnisation, qui fonde leur existence, n’est pas modifié. En revanche, la contribution salariale de droit commun est bien supprimée pour ces professions comme pour l’ensemble des salariés. Le montant total cumulé des contributions et des sur-contributions salariales de ces professions était de 130,2 millions d’euros en 2017 ; toutes choses égales par ailleurs, ce montant sera divisé par deux à l’avenir, le taux de la sur-contribution étant de 2,4 %, comme celui de la contribution de droit commun ;

– les contributions des salariés expatriés (3°). Il faut mentionner expressément ces salariés pour leur permettre de s’acquitter de la part patronale des cotisations chômage – la part salariale étant supprimée comme pour l’ensemble des salariés –, afin qu’ils puissent continuer de s’affilier à l’assurance chômage sur une base volontaire. En 2017, les 819 salariés affiliés volontairement se sont acquittés de 3,9 millions d’euros de cotisations, ramenées à l’avenir à 2,4 millions toutes choses égales par ailleurs.

● Mais l’essentiel des ressources est constitué :

– des contributions des employeurs, comme en l’état du droit (1°) ;

– des impositions de toute nature affectées en tout ou partie à l’UNÉDIC (4°). Le texte précise que cette ressource fiscale a « notamment » pour objet le financement de l’ATI. L’intention n’est pas seulement de « flécher » une partie de la ressource fiscale vers le financement de l’ATI, mais de financer l’ATI exclusivement par l’impôt, et pas par des contributions de salariés n’en bénéficiant pas et d’employeurs n’employant par construction pas de travailleurs indépendants.

Comme en l’état du droit, il est prévu que les contributions patronales et les contributions salariales restantes sont assises sur les rémunérations brutes, dans les limites d’un plafond.

B. mesures de coordination et d’amélioration rédactionnelle

● La suppression des contributions jusqu’alors dues par la généralité des salariés appelle une série de modifications de coordination dans le code du travail.

Le second alinéa de l’article L. 5422-10 prévoit que les contributions des travailleurs sont déductibles de l’assiette soumise à l’impôt sur le revenu. Le 1° du II du présent article circonscrit cette déductibilité aux seules contributions salariales restantes, mentionnées donc aux 2° et 3° de l’article L. 5422-9, dans sa nouvelle rédaction.

Le 2° du II procède à la même restriction à l’article L. 5422-14, qui prévoit la déclaration par les employeurs des rémunérations constituant l’assiette des contributions salariales et patronales.

Le a) du 5° du II fait de même au troisième alinéa de l’article L. 5427-1, qui prévoit le recouvrement des contributions salariales et patronales, pour le compte de l’UNÉDIC, par le réseau des URSSAF.

Tirant les conséquences de la suppression des contributions salariales pour la généralité des salariés, le a) du 4° du II modifie la rédaction de l’article

L. 5424-20 du code du travail pour prévoir que les « sur-contributions » des salariés intermittents du spectacle, qui sont donc maintenues, viennent en sus des seules contributions patronales ([368]).

L’article L. 5429-2 prévoit des sanctions pénales lorsqu’un employeur récidive, dans un délai de trois ans, dans la rétention indue de la contribution salariale d’assurance chômage (deux ans d’emprisonnement et une amende de 3 750 euros). Le 6° du II modifie cet article pour y mentionner la seule contribution salariale des intermittents du spectacle ([369]).

● Plus largement, la réforme du mode de financement de l’assurance chômage, avec l’introduction d’une ressource fiscale, nécessite des coordinations.

Ainsi, l’article L. 6332-17 du code du travail prévoit que les contributions salariales et patronales peuvent être utilisées pour participer au financement des contrats de professionnalisation des demandeurs d’emploi de 26 ans et plus, dans la limite d’un plafond. ([370]). Compte tenu de la diversification des ressources de l’assurance chômage, le 1° du III modifie la rédaction du code pour prévoir que c’est bien l’ensemble des ressources qui peuvent être mobilisées (toujours dans la limite d’un plafond).

L’article L. 213-1 du code de la sécurité sociale dresse la liste des recettes recouvrées par les URSSAF. Le 5° de cet article prévoit ainsi le recouvrement des contributions mentionnées à l’article L. 5422-9 du code du travail. Le IV du présent article vise plus précisément les contributions patronales et salariales restantes (1° à 3° de l’article L. 5422-9), à l’exclusion donc de la ressource fiscale, mentionnée au 4°. Il faut signaler qu’en pratique, si la ressource en question est bien une fraction de CSG, elle sera elle aussi recouvrée par les URSSAF, en application notamment du 4° de l’article L. 213-1 du code de la sécurité sociale.

● Le Gouvernement profite de cet article pour désigner expressément Pôle Emploi dans certains articles du code du travail qui font référence à « l’institution mentionnée à l’article L. 5312-1 ».

Tel est l’objet :

– du b) du 5° du II, qui modifie le cinquième alinéa de l’article L. 5427-1. Celui-ci prévoit que, par exception au principe général de recouvrement des contributions d’assurance chômage par les URSSAF, Pôle Emploi recouvre les contributions dues au titre de certains salariés particuliers, notamment les expatriés ([371]) ;

– du d) du même 5°, qui modifie le neuvième alinéa du même article (recouvrement par Pôle Emploi des contributions dues au titre des intermittents du spectacle) ([372]) ;

– du 2° du III, qui modifie le second alinéa de l’article L. 6332-17 (possibilité de prise en charge par Pôle Emploi des dépenses afférentes aux contrats de professionnalisation, lorsque l’assurance chômage participe à leur financement).

C. dispositions particulières

1. Le maintien à son niveau de la contribution globale de l’UNÉDIC au budget de Pôle Emploi

Le 3° du II tire les conséquences de la réforme du financement de l’assurance chômage sur la participation de l’UNÉDIC au budget de Pôle Emploi, en modifiant l’article L. 5422-24 du code du travail.

Celui-ci prévoit qu’au moins 10 % ([373]) du produit des contributions salariales et patronales sont versés par l’UNÉDIC, sous forme d’une « contribution globale », au budget de Pôle Emploi, et plus précisément à ses sections « Fonctionnement et investissement » et « Intervention ».

Les contributions salariales et patronales représentant jusqu’alors l’intégralité des ressources de l’UNÉDIC, le maintien de la contribution globale dans ses proportions actuelles implique de viser non plus les contributions, mais l’ensemble des ressources ; c’est à cette modification que procèdent les i et ii du a) du 3° du II, avec un découpage légistique d’une grande précision ([374]).

Le b) du même 3° complète l’article L. 5422-24 par un II, qui prévoit que pour le calcul de la contribution globale, les contributions patronales sont prises en compte pour leur montant « brut », avant application des éventuelle exonérations et réductions. Il s’agit d’un second « verrou » permettant de garantir la stabilité de la contribution globale, en évitant que le montant des contributions patronales prises en compte ne soit réduit du fait de leur inclusion dans le champ de l’allègement général (cf. supra).

2. L’exclusion de la modulation de la cotisation patronale en fonction des fins de contrat dans le secteur du spectacle

Le c) du 4° du II prévoit que la modulation de la contribution patronale en fonction du nombre de fin de contrats donnant lieu à indemnisation du salarié par Pôle Emploi, prévue par le 1° de l’article L. 5422-12, créé par l’article 29 du projet de loi ([375]), ne s’applique pas lorsque s’applique la sur-contribution « intermittents ».

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La commission a adopté quatre amendements rédactionnels du rapporteur.

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Article 31 Disposition transitoire relative à la contribution globale de l’UNÉDIC au budget de Pôle emploi

● En application de l’article L. 5422-24 du code du travail, une fraction des ressources de l’assurance chômage est affectée au budget de Pôle Emploi (sections « Fonctionnement et investissement » et « Intervention »), « dans une logique d’activation des dépenses dites ʺpassivesʺ d’indemnisation du chômage » ([376]).

Cette fraction ne peut être inférieure à 10 % aux termes de la loi, mais elle peut y être supérieure si les partenaires sociaux en décident ainsi dans la convention s’assurance chômage. En pratique, cette « contribution globale » est égale à 10 % des ressources de l’UNÉDIC, soit 3,3 milliards d’euros en 2016.

Le changement des modalités de financement de l’assurance chômage, détaillé supra dans le commentaire de l’article 30, implique de modifier l’assiette de la contribution globale : aujourd’hui fonction des cotisations salariales et patronales, elle sera à l’avenir fonction de l’ensemble des ressources de l’UNÉDIC, une ressource fiscale venant compenser la suppression des cotisations salariales et la réduction des cotisations patronales. Cette modification est prévue à l’article 30.

● Le présent article a pour objet de prévoir un dispositif transitoire pour les années 2019 et 2020, au cours desquelles la contribution resterait calculée selon les modalités actuellement applicables.

L’étude d’impact, indique qu’il s’agit « de maintenir les modalités opérationnelles de calcul actuellement utilisées (année N–2) pour les années 2019 et 2020 » ([377]). L’exposé des motifs est plus clair, en explicitant le fait que la contribution globale « est assise sur les ressources de l’avant-dernier exercice ».

Le Gouvernement a précisé au rapporteur que la convention tripartite État-Pôle emploi-UNÉDIC du 18 décembre 2014 prévoit, à ce sujet, que la contribution globale est calculée sur la base des derniers comptes certifiés. Or, la certification des comptes de l’UNÉDIC pour un exercice budgétaire n’intervient que deux ans après la fin de cet exercice, ce qui explique le décalage temporel auquel cet article entend remédier.

Il s’agit en effet de garantir à Pôle Emploi la stabilité de la contribution globale en 2019 et 2020 ; les ressources servant d’assiette seront en effet celles de 2017 et 2018, années pendant lesquelles le financement repose intégralement sur des cotisations ([378]).

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Section 2 La gouvernance

Article 32 Cadrage des négociations des accords d’assurance chômage

I. un renforcement du rôle de l’État dans la gouvernance de l’assurance chômage

A. le paritarisme, principe cardinal de la gouvernance de l’assurance chômage depuis sa création

● La gouvernance de l’assurance chômage se caractérise, depuis sa création en 1958 ([379]), par son caractère purement paritaire, dans sa gestion comme dans la détermination des conditions de financement du régime et d’indemnisation des demandeurs d’emploi. Ce fonctionnement paritaire s’exerce néanmoins dans un cadre général fixé par la loi.

C’est en effet l’article L. 5422-20 du code du travail qui renvoie l’application des règles du régime d’assurance à des accords conclus entre les organisations représentatives d’employeurs et de salariés, au niveau national et interprofessionnel. Les organisations considérées aujourd’hui comme représentatives sont :

– pour les salariés, la Confédération française démocratique du travail (CFDT), la Confédération française des travailleurs chrétiens (CFTC), la Confédération française de l’encadrement-Confédération générale des cadres (CFE-CGC), la Confédération générale du travail (CGT) et Force ouvrière (FO) ;

– pour les employeurs, la Confédération des petites et moyennes entreprises (CPME), la Mouvement des entreprises de France (MEDEF) et l’Union des entreprises de proximité (U2P).

La première étape de la négociation entre les partenaires sociaux passe par un accord national interprofessionnel (ANI), qui définit les principes à appliquer pour les règles d’indemnisation et le financement du régime par les cotisations salariales et patronales.

Sur la base de l’ANI, la convention d’assurance chômage ([380]), applicable en général pour deux ou trois ans, détaille les dispositions conjointement arrêtées. Le détail des règles d’indemnisation, comme les taux des cotisations ([381]), sont fixés par le règlement général annexé à la convention. Ce règlement comporte lui-même des annexes, traitant par exemple du cas spécifique des intermittents du spectacle. Enfin, les partenaires sociaux prennent des accords d’application de certaines dispositions du règlement général. La dernière convention d’assurance chômage date du 14 avril 2017, sur la base du protocole d’accord (ANI) du 28 mars 2017 ([382]). Le règlement général annexé à cette convention compte 11 annexes et a fait l’objet de 26 accords d’application ([383]).

Pour produire ses effets à l’endroit de l’ensemble des employeurs et des salariés se trouvant dans son champ d’application, la convention doit néanmoins être agréée par l’État, qui peut déterminer par décret les modalités d’application du régime d’assurance si les partenaires sociaux ne trouvent pas d’accord. L’agrément ne peut être délivré si la convention ne respecte pas les dispositions législatives en vigueur, en particulier s’agissant de la politique de l’emploi.

● Une fois agréée, la convention est mise en œuvre par les partenaires sociaux, au travers de l’organisme de droit privé auquel ils ont décidé de confier la gestion du régime d’assurance chômage en 1958, à savoir l’Union nationale interprofessionnelle pour l’emploi dans l’industrie et le commerce (UNÉDIC), association créée en 1958 sous le régime de la loi de 1901 ([384]).

Le conseil d’administration de l’UNÉDIC élit pour deux ans son président et son bureau, et prend les décisions stratégiques (équilibres financiers, montant des allocations, approbation des comptes), au cours de ses deux réunions annuelles. La gestion quotidienne est assurée par le bureau, réuni une fois par mois, qui nomme le directeur général de l’UNÉDIC.

L’UNÉDIC est avec Pôle Emploi, chargé du service des allocations et du suivi des demandeurs d’emploi, l’une des composantes du service public de l’emploi.

Les deux organismes assurent d’ailleurs conjointement l’animation des instances paritaires régionales (IPR), qui veillent à la bonne application de la convention d’assurance chômage « sur le terrain ». Les IPR, installées au sein de chacune des 18 directions régionales de Pôle Emploi, sont composées à parité de représentants des employeurs et des salariés, désignés pour un mandat de trois ans.

B. une gouvernance perfectible, appelant un cadrage des négociations par l’État

1. Une gouvernance jugée insuffisamment performante et appelée à évoluer avec les nouvelles modalités de financement de l’assurance chômage

● L’étude d’impact fait état des « interrogations récurrentes – et croissantes – sur l’efficacité du paritarisme de gestion pour faire face aux enjeux actuels » ([385]).

Ces interrogations, sur lesquelles l’étude d’impact ne s’étend pas davantage, auraient été renforcées par l’incapacité des partenaires sociaux à trouver un accord en 2016, carence qui a nécessité l’intervention du pouvoir réglementaire pour assurer la continuité du régime, jusqu’à l’adoption de la convention du 14 avril 2017.

Le contenu de cette convention ne donne pas entière satisfaction au Gouvernement, car elle ne permet pas selon lui le retour à l’équilibre structurel du régime, et ne comporte pas de mesures permettant de lutter efficacement contre la « permittence » ([386]).

● Indépendamment même de cette convention, l’étude d’impact fait état de « plusieurs points de friction que les modalités actuelles de gouvernance du régime ne permettent pas de résoudre » ([387]) :

– l’État est garant d’une dette en forte croissance (plus de 35 milliards d’euros en 2018 contre moins de 5 milliards en 2008), qui vient grever la dette de l’ensemble des administrations publiques pour l’appréciation des critères dit « de Maastricht » ([388]) ;

– les modalités de financement de l’assurance chômage vont évoluer significativement, puisque près de 45 % des ressources, jusqu’alors intégralement constituées de cotisations assises sur les salaires, seront à l’avenir d’origine fiscale, par affectation à l’UNÉDIC d’une fraction de contribution sociale généralisée (CSG) ([389]).

Dans ces conditions, le Gouvernement souhaite renforcer le contrôle de l’État sur la gouvernance de l’assurance chômage.

● Avant de présenter la philosophie générale du dispositif envisagé par le Gouvernement, le rapporteur souhaite lever une ambiguïté qui pourrait apparaître à la lecture de l’étude d’impact. À plusieurs reprises, celle-ci établit un lien quasi-mécanique entre la réforme du financement prévue à l’article 30 et la nécessité d’un renforcement du rôle de l’État dans la gouvernance. Le Gouvernement affirme notamment que « pour 2019, le cumul de la suppression des cotisations salariales et de l’exonération d’une partie des contributions patronales sur les bas salaires va conduire l’État à prendre en charge plus de 40 % des recettes de l’assurance chômage ».

Il faut rappeler ici que ce n’est pas à proprement parler « l’État » qui contribue au financement de l’assurance chômage à la suite des décisions prises en loi de financement de la sécurité sociale (LFSS) pour 2018, et confirmées dans le présent projet de loi :

– la LFSS a retenu un schéma transitoire de compensation des baisses de recettes pour l’UNÉDIC, consistant à ce que l’Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS) prenne en charge, pour le compte de l’UNÉDIC, les cotisations non perçues par elle ;

– l’article 30 prévoit un schéma pérenne, consistant à affecter à l’UNÉDIC une imposition de toute nature, qui sera une fraction de CSG, dans les conditions prévues par la LFSS pour 2019.

L’ACOSS est l’organisme de trésorerie de la sécurité sociale, et la CSG est une recette exclusive de la sécurité sociale. En conséquence, ce n’est pas l’État qui prend directement en charge les ressources jusqu’alors constituées des cotisations chômage. Si une compensation « en deuxième rideau » impliquera incontestablement l’État dans l’équilibre financier de l’assurance chômage, la réalité est plus subtile que ce qu’en dit l’étude d’impact.

2. L’option retenue par le Gouvernement : un cadrage des négociations conduites par les partenaires sociaux

● Le Gouvernement a étudié, parmi les différentes réformes possibles de la gouvernance de l’assurance chômage, la mise en place d’une caisse, sur le modèle de la sécurité sociale. Dans cette configuration, il aurait incombé à l’État de définir les paramètres de l’indemnisation, comme c’est le cas pour les différents risques couverts par la sécurité sociale (maladie, vieillesse, famille, accidents du travail et maladies professionnelles). L’État aurait en outre joué un rôle de quasi-tutelle sur la caisse d’assurance chômage, comme c’est le cas en matière de sécurité sociale (par exemple avec la nomination en Conseil des ministres des directeurs généraux des caisses nationales).

Cette option, comme toutes celles qui auraient abouti à la disparition de l’UNÉDIC (transfert de ses missions à l’État, création d’un établissement public ad hoc) ont été écartées, essentiellement car « les partenaires sociaux disposent d’une expertise qui conduit à légitimer leur rôle dans le pilotage du régime » ([390]).

L’autre grande option écartée aurait consisté à mettre en place d’une gouvernance tripartite avec entrée de l’État au conseil d’administration de l’UNÉDIC. Mais cette option « paraît emporter un risque de désengagement des partenaires sociaux dans les négociations, le dernier mot en cas de désaccord revenant de manière systématique à l’État » ([391]).

● L’option retenue, dont le détail juridique sera présenté infra, consiste à encadrer davantage qu’aujourd’hui les négociations de la convention d’assurance chômage. Celles-ci devront en effet se dérouler dans l’épure d’un « document de cadrage » transmis aux partenaires sociaux par le Premier ministre ([392]), fixant

– obligatoirement – une trajectoire financière à respecter et – possiblement – les objectifs d’évolution des règles du régime d’assurance chômage (par exemple en matière de réduction de la permittence). Sur ce point, le texte s’inspire de ce qui existe déjà s’agissant du régime spécifique des intermittents du spectacle (cf. infra).

Le Premier ministre pourrait en outre transmettre un nouveau document de cadrage aux partenaires sociaux, en cours d’exécution de l’accord d’assurance chômage, afin qu’ils prennent dans un délai fixé par lui les mesures nécessaires à la correction de la trajectoire financière :

– soit parce que le Premier ministre constate un écart significatif entre la trajectoire observée et la trajectoire prévue par l’accord ;

– soit parce que la trajectoire financière décidée par le législateur dans le cadre de la loi de programmation des finances publiques évolue significativement.

II. détails du dispositif juridique proposé

A. le cadrage des négociations, sous l’autorité du premier ministre

1. Le premier document de cadrage, obligatoire en amont de la discussion de la convention

Le II du présent article insère deux nouveaux articles dans la section 5 (« Accords relatifs à l’assurance chômage ») du chapitre II (« Régime d’assurance ») du titre II (« Indemnisation des travailleurs involontairement privés d’emploi ») du livre IV (« Le demandeur d’emploi ») de la cinquième partie (« L’emploi ») du code du travail.

● Le nouvel article L. 5422-20-1 crée le document de cadrage, principal outil au service de la nouvelle gouvernance de l’assurance chômage souhaitée par le Gouvernement.

Il prévoit que, préalablement aux négociations de la convention d’assurance chômage, le Premier ministre transmet un document de cadrage aux organisations représentatives des employeurs et des salariés.

Ce document précise :

– les objectifs de la négociation en ce qui concerne la trajectoire financière ;

– le délai dans lequel la négociation doit aboutir ;

– « le cas échéant », les objectifs d’évolution des règles du régime d’assurance chômage. On comprend de la rédaction retenue que ce troisième point, contrairement aux deux premiers, n’aurait pas nécessairement à figurer dans le document de cadrage, mais qu’il le pourrait si le Gouvernement le souhaite.

Les conditions d’application de ce nouvel article seront déterminées par un décret en Conseil d’État, qui apportera sans doute des précisions bienvenues.

Interrogé par le rapporteur sur la notion de trajectoire financière, le Gouvernement a indiqué que « différents paramètres devront être pris en compte pour déterminer la trajectoire financière du régime qui sera définie dans le document de cadrage :

– le niveau des recettes (notamment du montant du produit de la contribution sociale généralisée (CSG) affecté à l’UNÉDIC par le législateur), des dépenses, du déficit et de la dette ;

– la situation macroéconomique et l’état du marché du travail dans la mesure où le régime d’assurance chômage remplit un rôle d’amortisseur social et de stabilisateur économique ».

● Le nouvel article L. 5422-20-2 prévoit que Pôle Emploi et l’UNÉDIC fournissent aux services de l’État toutes les informations nécessaires au suivi des négociations.

2. Le deuxième document de cadrage, possible en cours d’exécution de la convention

● L’article L. 5422-25 prévoit que l’UNÉDIC transmet chaque année au Parlement et au Gouvernement, avant le 30 juin, ses perspectives financières triennales, sur la base desquelles le Gouvernement remet au Parlement et aux partenaires sociaux un rapport sur la situation financière de l’assurance chômage, avant le 31 décembre de chaque année.

Les perspectives transmises par l’UNÉDIC doivent préciser notamment « les effets de la composante conjoncturelle de l’évolution de l’emploi salarié et du chômage sur l’équilibre financier du régime », compte tenu de la sensibilité particulière dudit régime à la conjoncture (cf. supra le commentaire de l’article 30).

Le rapport du Gouvernement, quant à lui, précise notamment, selon une formulation sans doute perfectible, « les mesures mises en œuvre et celles susceptibles de contribuer à l’atteinte de l’équilibre financier à moyen terme ».

● La nouvelle rédaction de l’article L. 5422-25 prévue par le VI :

– supprime la transmission des perspectives financières par l’UNÉDIC ;

– anticipe la remise du rapport gouvernemental au Parlement et aux partenaires sociaux, du 31 décembre au 30 septembre ;

– permet au Premier ministre de transmettre un nouveau document de cadrage aux partenaires sociaux, en cours d’exécution de l’accord d’assurance chômage, afin qu’ils prennent dans un délai fixé par lui les mesures nécessaires à la correction de la trajectoire financière :

soit parce que le rapport gouvernemental constate un écart significatif entre la trajectoire observée et la trajectoire prévue par l’accord ;

soit parce que la trajectoire financière de l’assurance chômage décidée par le législateur dans le cadre de la loi de programmation des finances publiques évolue significativement.

Les lois de programmation des finances publiques (LPFP) constituent une catégorie de loi assez récente, introduite à l’article 34 de la Constitution lors de sa révision de 2008 ([393]). Le dernier alinéa de l’article 34 dispose que « les orientations pluriannuelles des finances publiques sont définies par des lois de programmation. Elles s’inscrivent dans l’objectif d’équilibre des comptes des administrations publiques ». La dernière LPFP en date est celle du 22 janvier dernier, pour la période 2018-2022 ([394]).

Dans un rapport annexé au projet de LPFP ([395]), le Gouvernement doit présenter au Parlement une longue série de données, dont deux concernent plus particulièrement l’assurance chômage :

– « pour chacun des exercices de la période de la programmation, les perspectives de recettes, de dépenses et de solde des régimes complémentaires de retraite et de l’assurance chômage » ([396]) ;

– « les hypothèses ayant permis l’estimation des effets de la conjoncture sur les dépenses et les recettes publiques, et notamment les hypothèses d’élasticité à la conjoncture des différentes catégories de prélèvements obligatoires et des dépenses d’indemnisation du chômage » ([397]).

● Dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d’État a considéré que la faculté ainsi donnée au Premier ministre d’intervenir dans l’exécution d’une convention en cours « ne porte pas une atteinte excessive à la liberté contractuelle des partenaires sociaux, qui doit être interprétée au vu de la circonstance que les accords collectifs en la matière sont d’ores et déjà fortement encadrés par la loi et qu’ils ne peuvent produire leurs effets sans agrément de l’autorité administrative » ([398]).

● La nouvelle rédaction de l’article L. 5422-25 prévoit que les dispositions de la section 5 ([399]) – donc les articles L. 5422-20 à L. 5422-24 – sont applicables à la modification de l’accord d’assurance chômage résultant d’une correction de trajectoire, pour le dire simplement. Cela signifie que sur le plan procédural, la modification de l’accord pour ce motif est considérée comme un accord initial.

● Il est enfin prévu que lorsqu’aucun accord compatible avec la trajectoire financière ([400]) n’est conclu, le Premier ministre peut mettre fin à l’agrément du premier accord, celui qu’il avait donc demandé aux partenaires sociaux de modifier. Dans ce cas, il est fait application du dernier alinéa de l’article

L. 5422-20, qui prévoit qu’en l’absence d’accord ou d’agrément, les mesures d’application du régime d’assurance sont déterminées par décret en Conseil d’État.

3. L’agrément de la convention d’assurance chômage par le Premier ministre

● L’article L. 5422-21 prévoit que l’agrément de l’accord d’assurance chômage, délivré par le Gouvernement pour sa durée de validité, rend obligatoires ses dispositions pour les employeurs et les salariés se trouvant dans son champ d’application professionnel et territorial.

Le troisième alinéa de cet article dispose que les accords d’assurance chômage sont présentés à l’agrément de « l’autorité administrative », sans plus de précision. Classiquement, l’arrêté d’agrément est pris par le ministre chargé de l’emploi.

En application du III du présent article, les futurs accords seront présentés à l’agrément du Premier ministre, ce qui est cohérent avec l’instauration du document de cadrage, produit par le Premier ministre.

● L’actuel article L. 5422-23 prévoit que lorsque l’accord d’assurance chômage n’a pas été signé par la totalité des organisations représentatives, le ministre chargé de l’emploi peut néanmoins l’agréer, en l’absence d’opposition. Les conditions d’agrément et d’expression de l’opposition sont déterminées par décret en Conseil d’État.

C’est l’article R. 5422-17 qui définit ces conditions. L’agrément peut être accordé si le Conseil national de l’emploi, de la formation et de l’orientation professionnelle (CNEFOP), qui doit être consulté avant l’agrément en application de l’article R. 5422-16, a émis un avis favorable et que cet avis n’a pas été assorti de l’opposition, écrite et motivée, d’au moins deux organisations d’employeurs ou de deux organisations de salariés représentées au CNEFOP. En cas d’opposition, le ministre peut à nouveau consulter le CNEFOP, puis agréer au vu du nouvel avis, en motivant sa décision.

Sans rien changer à la procédure, le V du présent article confie au Premier ministre la compétence d’agrément, par cohérence avec la modification apportée par le III à l’article L. 5422-21.

B. des dispositions de coordination

1. Dispositions diverses

● L’article L. 5422-22 fixe les conditions permettant l’agrément des accords d’assurance chômage, qui :

– doivent avoir été négociés et conclus sur le plan national et interprofessionnel entre les organisations représentatives des employeurs et des salariés ;

– ne doivent comporter aucune stipulation incompatible avec les dispositions légales en vigueur, en particulier en matière de droits et devoirs des demandeurs d’emploi et d’organisation de leur placement, de leur orientation ou de leur reclassement.

Le IV du présent article procède à une rédaction globale de l’article L. 5422-22 :

– qui, modulo un toilettage rédactionnel bienvenu ([401]), conserve en l’état la première condition décrite supra ;

– qui complète et simplifie la rédaction de la deuxième condition décrite supra, en prévoyant que « les accords doivent être conformes aux dispositions légales et réglementaires en vigueur » ([402]), supprimant donc la mention spécifique et superfétatoire de la législation relative aux demandeurs d’emploi ;

– qui ajoute une troisième condition, à savoir la compatibilité des accords avec la trajectoire financière et les objectifs d’évolution des règles du régime d’assurance chômage définis dans le document de cadrage.

● Le premier alinéa de l’article L. 5422-20 du code du travail prévoit que les mesures d’application des dispositions du chapitre II (« Régime d’assurance ») du titre II (« Indemnisation des travailleurs involontairement privés d’emploi ») du livre IV (« Le demandeur d’emploi ») de la cinquième partie (« L’emploi ») du code du travail font l’objet d’accords conclus entre les organisations représentatives des employeurs et des salariés.

Le même alinéa prévoit des exceptions, s’agissant des articles L. 5422-14 à L. 5422-16 et de l’article L. 5422-25, dont les modalités d’application ne sont donc pas renvoyées à la convention d’assurance chômage.

L’article L. 5422-14 prévoit que les employeurs déclarent les rémunérations servant d’assiette aux cotisations d’assurance chômage.

L’article L. 5422-15 prévoit que, par principe, toute action ou poursuite intentée contre un employeur pour manquement à ses obligations à l’égard du régime d’assurance chômage est précédée d’une mise en demeure, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État.

L’article L. 5422-16 désigne, par renvoi à l’article L. 5427-1, les organismes chargés du recouvrement des cotisations chômage, dans la généralité des cas les unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales (URSSAF) ([403]). Il prévoit également une convention entre l’UNÉDIC et l’ACOSS – tête de réseau des URSSAF –, tendant à assurer à l’UNÉDIC son autonomie de gestion, notamment l’accès à sa trésorerie.

L’article L. 5422-25 prévoit que l’UNÉDIC transmet chaque année au Parlement et au Gouvernement, avant le 30 juin, ses perspectives financières triennales, sur la base desquelles le Gouvernement remet au Parlement et aux partenaires sociaux un rapport sur la situation financière de l’assurance chômage, avant le 31 décembre de chaque année (cf. détails supra).

Le I du présent article ajoute de nouvelles exceptions à celles qui viennent d’être décrites :

– l’ensemble de la section 5 (« Accords relatifs à l’assurance chômage ») du chapitre II précité, section qui s’ouvre par l’article L. 5422-20, dont chacun des articles est modifié par le présent article, qui y introduit en outre deux articles supplémentaires (cf. supra) ;

– le 4° de l’article L. 5422-9, introduit par l’article 30 du projet de loi, et qui vise la ressource fiscale affectée à l’avenir à l’UNÉDIC. Cette exception est dictée par l’article 34 de la Constitution, qui réserve au législateur le soin de définir l’assiette, le taux et les modalités de recouvrement des impositions de toute nature ;

– l’article L. 5422-10 prévoit la déductibilité des cotisations chômage pour l’établissement de l’assiette de l’impôt sur les bénéfices. Pour les mêmes raisons que celles qui viennent d’être évoquées, l’application de ce principe ne saurait être renvoyé à la convention d’assurance chômage. Cette exclusion n’est d’ailleurs pas justifiée par les dispositions du présent article ; il s’agit en quelque sorte d’une mesure de coordination.

2. Dispositions spécifiques aux intermittents du spectacle

● L’article L. 5424-22 prévoit que les accords d’assurance chômage comportent des règles spécifiques d’indemnisation pour les salariés intermittents du spectacle, afin de tenir compte des modalités particulières d’exercice de ces professions (fréquence des contrats courts, appelant des règles d’indemnisation plus favorables).

Le même article prévoit en outre des modalités spécifiques de négociation des règles d’indemnisation, dans le cadre général de l’accord d’assurance chômage. Ces règles sont ainsi négociées entre les organisations représentatives de ce secteur d’activité, mais après transmission d’un document de cadrage par les organisations interprofessionnelles.

Le document de cadrage précise les objectifs de la négociation en ce qui concerne notamment la trajectoire financière, et fixe le délai dans lequel la négociation doit aboutir.

Si un accord est trouvé dans l’épure du document de cadrage, les règles spécifiques d’indemnisation sont reprises dans la convention d’assurance chômage. À défaut, les règles en question sont fixées par les organisations interprofessionnelles.

Le 1° du VII du présent article prévoit que le document de cadrage spécifique aux intermittents doit respecter les objectifs et la trajectoire financière du document de cadrage général créé par le nouvel article L. 5422-20-1.

Le 2° du même VII prévoit que lorsque les organisations sectorielles échouent à trouver un accord et qu’en conséquence les organisations interprofessionnelles déterminent les règles d’indemnisation des intermittents, elles le font dans le respect des conditions d’agrément définies au second alinéa de l’article L. 5422-22 (conformité aux dispositions légales et réglementaires en vigueur, compatibilité avec la trajectoire financière et avec les objectifs d’évolution des règles du régime d’assurance chômage, définis dans le document de cadrage général).

● L’article L. 5424-23 prévoit l’existence d’un comité d’expertise sur les règles spécifiques d’indemnisation des intermittents, composé de représentants des services statistiques de l’État, de Pôle Emploi, de l’UNÉDIC, et de personnalités qualifiées. Ce comité est notamment chargé d’évaluer le respect, par l’accord conclu au niveau sectoriel, de la trajectoire financière fixée dans le document de cadrage spécifique.

Le 2° du VIII du présent article charge le comité de s’assurer également de la conformité de l’accord sectoriel à la trajectoire financière fixée dans le document de cadrage général.

Le 1° du même VIII est rédactionnel, nommant expressément et par deux fois Pôle Emploi en lieu et place de « l’institution mentionnée à l’article

L. 5312-1 ».

*

La commission des affaires sociales a adopté, outre trois amendements rédactionnels, deux autres amendements du rapporteur, tendant à associer davantage les partenaires sociaux à l’élaboration du document de cadrage :

– d’une part, en instaurant une concertation préalable systématique avec les partenaires sociaux sur le contenu de ce document, avant sa transmission par le Premier ministre ;

– d’autre part, en prévoyant que le document de cadrage indique les hypothèses macroéconomiques sur lesquelles est fondée la trajectoire financière, ainsi que les prévisions à trois ans du montant des recettes fiscales affectées à l’avenir à l’assurance chômage. En effet, il s’agit là d’éléments « exogènes » aux partenaires sociaux, dont ils doivent disposer pour éviter autant que faire se peut la réception d’un second document de cadrage en cours d’exécution de la convention d’assurance chômage.

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Article 33 Mise en œuvre transitoire par voie réglementaire de certaines mesures habituellement fixées par la convention d’assurance chômage

I. permettre une ouverture rapide de l’assurance chômage aux salariés démissionnaires et aux travailleurs indépendants

● Sauf exceptions prévues par la loi (cf. supra le commentaire de l’article 32), les mesures d’application du régime d’assurance chômage sont mises en œuvre par la convention signée par les partenaires sociaux et agréée par le Gouvernement.

Le I du présent article prévoit, par dérogation à ce principe, la mise en œuvre transitoire de certaines dispositions du titre II du projet de loi par voie réglementaire, « afin d’assurer leur mise en œuvre rapide », selon les termes de l’exposé des motifs.

La période transitoire courra du 1er janvier 2019 au 30 septembre 2020. À compter de cette seconde date, les dispositions réglementaires – prises par décret en Conseil d’État – cesseront de produire leurs effets ; les mesures d’application définies jusqu’à cette date par voie réglementaire devront alors l’être par voie conventionnelle, dans les conditions de droit commun. Cela signifie donc que quelle que soit la date à laquelle une mesure d’application sera prise par décret en Conseil d’État à compter du 1er janvier 2019, elle cessera de produire ses effets au 30 septembre 2020 ; la borne temporelle définie par le texte est donc à la fois une « fenêtre de tir » pendant laquelle le Gouvernement peut agir par décret, mais également une période limitée de vie des dispositions réglementaires.

● Les mesures d’application pouvant être prises par décret en Conseil d’État sont celles relatives :

– à l’ouverture de l’assurance chômage aux salariés démissionnaires (II de l’article L. 5422-1, dans sa rédaction issue de l’article 26 du projet de loi ([404])). Ces mesures devraient concerner essentiellement la définition des conditions d’activité antérieure (cinq ans selon l’intention du Gouvernement – 1° du II de l’article L. 5422-1). En effet, le 2° du II de l’article L. 5422-1 renvoie déjà à un décret en Conseil d’État l’autre mesure d’application prévue, à savoir les conditions dans lesquelles est apprécié le caractère réel et sérieux du projet conditionnant l’ouverture de l’assurance chômage aux salariés démissionnaires (projet de création ou de reprise d’entreprise, ou projet de reconversion professionnelle nécessitant le suivi d’une formation) ;

– aux mesures destinées à prévenir les démissions insuffisamment préparées, prévues au nouvel article L. 5422-1-1, introduit par l’article 27 du projet de loi. Ces mesures consistent, rappelons-le, à ce que le salarié souhaitant démissionner et prétendre ensuite à l’assurance chômage sollicite obligatoirement un conseil en évolution professionnelle (CEP) avant sa démission, et élabore le cas échéant avec l’opérateur du CEP son projet de reconversion professionnelle si son souhait de démission se confirme ;

– à la coordination entre la nouvelle allocation des travailleurs indépendants (ATI) et l’allocation de retour à l’emploi (ARE), coordination prévue par le dernier alinéa du nouvel article L. 5424-27, créé par l’article 28 du projet de loi ;

– aux conditions de cumul entre l’ATI et les revenus tirés d’une activité occasionnelle ou réduite, cumul permis par l’article L. 5425-1 tel que modifié par l’article 28 du projet de loi ;

– au dispositif spécifique de contrôle prévu pour les salariés démissionnaires par le nouvel article L. 5426-1-2, créé par l’article 27 du projet de loi. Rappelons qu’il s’agit d’exiger du salarié démissionnaire qu’il atteste de la réalité des démarches pour l’accomplissement de son projet professionnel, et non qu’il recherche un emploi dans les conditions de droit commun prévues pour les salariés involontairement privés d’emploi.

II. permettre au gouvernement de se substituer transitoirement aux partenaires sociaux pour moduler le taux de la cotisation patronale et définir les règles d’application du cumul emploi-chômage

● Le II du présent article prévoit que les partenaires sociaux ([405]) transmettent un rapport au Gouvernement, au plus tard le 1er janvier 2019.

Ce rapport devra tout d’abord (1° du II) présenter le bilan des négociations de branche ([406]) « visant à développer l’installation durable dans l’emploi et à éviter les risques d’enfermement dans des situations de précarité », soit exactement la formule retenue par les partenaires sociaux dans l’article 3 de l’accord national interprofessionnel du 22 février dernier ([407]).

Le rapport pourra également (2° du II) comporter « le cas échéant, des propositions relatives à des mesures d’application des articles L. 5422-12 et L. 5425-1 [du code du travail], qui soient de nature à contribuer à la réalisation de ces finalités ». Il faut comprendre de cette rédaction que les « finalités » sont celles évoquées au 1°, à savoir le développement de l’installation durable dans l’emploi et l’évitement des risques d’enfermement dans des situations de précarité.

L’article L. 5422-12 prévoit la possibilité de moduler la cotisation patronale d’assurance chômage en fonction d’une série de critères, l’article 29 du projet de loi ([408]) introduisant un nouveau critère de modulation : le nombre de fins de contrats ayant pour conséquence l’inscription de l’ancien salarié sur la liste des demandeurs d’emploi (nombre qui devrait être rapporté à l’effectif total de l’entreprise, produisant ainsi un « taux de séparation » qui pourrait être lui-même inscrit dans un barème permettant de déterminer, entreprise par entreprise, si la cotisation doit être majorée ou minorée).

L’article L. 5425-1 prévoit la possibilité de cumuler les allocations perçues par les travailleurs privés d’emploi ([409]) avec les revenus tirés d’une activité saisonnière, occasionnelle ou réduite, d’une part, et les prestations de sécurité sociale ou d’aide sociale, d’autre part. Les conditions de cumul sont fixées par décret en Conseil d’État s’agissant des allocations de solidarité, et par la convention d’assurance chômage s’agissant de l’allocation d’assurance.

La possibilité de cumuler, ouverte depuis 2008 ([410]), « vise à inciter les demandeurs d’emploi à reprendre un emploi même si celui-ci est moins rémunéré que le précédent » ([411]).

Le cas le plus général de cumul est celui d’un allocataire qui retrouve une activité, salariée ou non salariée. Pour cumuler, l’allocataire doit continuer de remplir toutes les conditions ouvrant droit à l’ARE ([412]), notamment être à la recherche d’un emploi (autre, donc, que celui qu’il a retrouvé). Le cumul, possible quel que soit le nombre d’heures effectuées au titre de l’activité reprise, n’est en revanche autorisé que dans la limite d’un plafond (la somme de l’ARE et du revenu d’activité ne pouvant excéder le montant mensuel du salaire de référence, c’est-à-dire du salaire perçu au cours des 12 mois précédant l’inscription sur la liste des demandeurs d’emploi). Les règles précises de cumul, définies par les articles 30 à 34 du règlement général annexé à la convention d’assurance chômage du 14 avril 2017 ([413]), seront mieux décrites à la faveur d’un exemple ([414]).

Source : Commission des affaires sociales, d’après UNÉDIC, précité.

On remarquera que si le lien entre la problématique des fins de contrat et l’emploi durable est documenté, même imparfaitement, dans l’étude d’impact de l’article 29, aucune information n’est donnée sur les raisons pour lesquelles une modification des règles de cumul permettrait de développer l’installation durable dans l’emploi et d’éviter les risques d’enfermement dans des situations de précarité. On peut se risquer à deviner que des conditions trop souples de cumul auraient tendance à favoriser le prise d’emplois de courte durée, pour bénéficier du revenu d’activité afférent tout en restant en recherche d’un emploi plus durable et, partant, éligible à l’ARE. Même s’il s’agit là d’une conjecture vraisemblable, il n’aurait pas été inutile que le Gouvernement en écrive au moins un mot dans l’étude d’impact, voire fournisse quelques données chiffrées.

Interrogé par le rapporteur, le Gouvernement a fourni des éléments d’explication supplémentaires. À court terme, le cumul « vise à soutenir la reprise d’une activité, même à temps partiel ou faiblement rémunérée, en évitant les risques de perte financière liées à la fin de l’indemnisation ». Mais « les effets à plus long terme de ce dispositif sur la qualité des emplois retrouvés et sur les risques d’enfermement dans la récurrence au chômage sont potentiellement négatifs. […] Les jours travaillés en activité réduite donnent en effet droit à la fois à un report des indemnisations non perçues et à une nouvelle ouverture de droits. [Or], la limitation de la durée de cumul a été supprimée dans le cadre de la convention d’assurance chômage de 2014 ».

De fait, les conventions d’assurance chômage antérieures à 2014 encadraient la possibilité de cumuler allocation et salaire à travers :

– d’une part, la fixation d’un certain nombre de seuils (nombre maximum d’heures travaillées dans le mois, revenus tirés de l’activité réduite ne dépassant un certain pourcentage des rémunérations antérieures) ;

– d’autre part, une limite de durée du cumul, fixée à 15 mois

La convention d’assurance chômage de 2014 a supprimé cette limite de durée ainsi que les seuils horaires et de rémunération, dans l’optique d’inciter davantage les demandeurs d’emploi à la reprise d’une activité, même courte. Comme le relève l’UNÉDIC, sous l’empire de cette convention, « à salaires et volumes de travail identiques des personnes reprenant régulièrement des emplois de moins d’une semaine pouvaient […] bénéficier d’une indemnisation du chômage plus favorable que celles perdant des emplois longs [et] obtenir un revenu global (allocation + salaire) supérieur à celui d’un salarié à temps complet, au même salaire horaire ».

Selon le Gouvernement, « la convention d’assurance chômage de 2017 ne contient aucune mesure portant spécifiquement sur le dispositif de cumul ARE/salaire ».

● Le texte prévoit que, « compte tenu » du rapport qui lui sera remis par les partenaires sociaux – en pratique, si les conclusions dudit rapport lui paraissent insuffisantes –, le Gouvernement pourra, après concertation avec les partenaires sociaux, se substituer à la convention d’assurance chômage pour définir, entre le 1er janvier 2019 et le 30 septembre 2020, les mesures d’application des articles L. 5422-12 et L. 5425-1. Les mesures qui seraient prises par décret en Conseil d’État sur le fondement législatif créé ici s’appliqueraient alors en lieu et place des stipulations conventionnelles ; elles cesseraient de produire leurs effets à compter du 30 septembre 2020, comme dans le cas prévu au I du présent article.

L’étude d’impact indique que la reprise par les partenaires sociaux de leur pleine compétence « n’aura aucun impact sur les droits acquis par les demandeurs d’emploi dont les fins de contrat de travail seront intervenues avant cette date » ([415]). Interrogé par le rapporteur, le Gouvernement a donné l’exemple d’un demandeur d’emploi qui s’est ouvert des droits à l’allocation d’assurance à la suite d’une démission intervenue en 2019, conditionnée à une durée d’affiliation continue de cinq ans : dans ce cas, la modification de cette durée d’affiliation (qui serait par exemple fixée à sept ans par la convention d’assurance) ne remettrait pas en cause ses droits ouverts sous l’empire de l’ancienne règle.

On remarquera pour finir qu’aucune information n’a été fournie sur les mesures envisagées par le Gouvernement en matière de cumul, dans l’hypothèse où les propositions issues des négociations ne lui conviendraient pas.

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La commission des affaires sociales a adopté cinq amendements du rapporteur, dont quatre rédactionnels.

L’autre amendement prévoit que le rapport que les partenaires sociaux remettront au Gouvernement avant le 1er janvier 2019, faisant état du bilan des négociations de branche sur l’emploi durable, devra également être remis au Parlement.

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Chapitre III Un accompagnement plus personnalisé des demandeurs d’emploi et une meilleure efficacité des obligations liées à la recherche d’emploi

Section 1 Expérimentation territoriale visant à l’amélioration de l’accompagnement des demandeurs d’emploi

Article 34 Mise en œuvre à titre expérimental d’un journal de bord des demandeurs d’emploi

I. brève présentation du cadre actuel d’accompagnement des demandeurs d’emploi

● En application de l’article L. 5411-1 du code du travail, la qualité de demandeur d’emploi est reconnue à toute personne remplissant cumulativement les deux critères suivants :

– rechercher un emploi ;

– demander son inscription sur la liste des demandeurs d’emploi auprès de Pôle Emploi.

Une fois acquise, l’inscription sur cette liste doit être renouvelée périodiquement, en application de l’article L. 5411-2. Cet article impose également aux demandeurs d’emploi de porter à la connaissance de Pôle Emploi tout changement de situation susceptible d’avoir une incidence sur leur inscription, typiquement la reprise d’une activité professionnelle.

L’inscription doit être renouvelée chaque mois, entre le 28 du mois chômé et le 15 du mois suivant ([416]). Ainsi, un demandeur d’emploi inoccupé en janvier peut se réinscrire sur la liste entre le 28 janvier et le 15 février. Le renouvellement peut se faire en ligne (via l’espace personnel de Pôle Emploi), par téléphone ou dans une agence.

En application du 2° de l’article L. 5411-10, une personne cesse d’être inscrite sur la liste des demandeurs d’emploi :

– lorsqu’elle ne renouvelle pas sa demande ;

– lorsque Pôle Emploi est informé par un employeur ou un organisme de formation que la personne a repris un emploi, est entrée en formation, ou plus généralement connaît un changement affectant son inscription.

La cessation d’inscription sur la liste des demandeurs d’emploi a pour effet de faire perdre à la personne les droits attachés à cette qualité, notamment l’allocation d’assurance si elle y est éligible. La cessation d’inscription n’a rien d’irréversible, puisqu’il suffit de remplir à nouveau les critères pour se réinscrire.

● L’inscription sur la liste des demandeurs d’emploi ouvre des droits, mais elle confère aussi des devoirs, au premier rang desquels la recherche d’emploi. Celle-ci s’organise dans le cadre du projet personnalisé d’accès à l’emploi (PPAE) ([417]), élaboré conjointement par le demandeur d’emploi et son conseiller de Pôle Emploi.

Le PPAE définit la nature et les caractéristiques des emplois recherchés, la zone géographique privilégiée et le niveau de salaire attendu, en fonction d’une série de critères (formation, qualifications, situation familiale, marché du travail local).

Le PPAE définit les actions respectives de Pôle Emploi et du demandeur d’emploi, pour favoriser le retour à l’activité ; le demandeur d’emploi s’engage ainsi sur des actions à réaliser (formation, recherche active d’emploi…) et sur un planning de réalisation.

Le PPAE n’est pas actualisé selon une périodicité fixe, à la différence de l’inscription sur la liste des demandeurs d’emploi, mais selon la périodicité définie entre le demandeur d’emploi et son conseiller ([418]).

C’est sur la base du PPAE qu’est apprécié le caractère raisonnable d’une offre d’emploi faite à un demandeur, sachant qu’une offre raisonnable d’emploi doit en principe être acceptée, dans des conditions qui seront modifiées par l’article 35 du projet de loi, au commentaire duquel on se reportera donc utilement.

II. un cadre À améliorer : l’expérimentation d’un « journal de bord »

● D’après l’étude d’impact, le cadre juridique actuel « doit être adapté pour améliorer le suivi et l’accompagnement des demandeurs d’emploi et ainsi augmenter les perspectives de retour à l’emploi » ([419]).

À cette fin, trois options sont envisagées, consistant toutes à instaurer un « journal de bord » dans lequel le demandeur d’emploi renseigne – en pratique, sur un support dématérialisé – les actions entreprises pour la recherche d’un emploi. Sous des formes diverses, cet outil existe chez plusieurs de nos partenaires européens (Pays-Bas, Danemark, Suède).

Une option non contraignante aurait consisté à proposer aux demandeurs d’emploi de tenir un journal de bord dans le cadre plus général de leur obligation de recherche d’emploi, sans en faire une condition du maintien sur la liste des demandeurs d’emploi.

Une autre option aurait consisté à inscrire la tenue du journal de bord dans le cadre du PPAE, en faisant du défaut de tenue du journal un motif de méconnaissance des obligations dudit PPAE et, partant, de cessation d’inscription.

L’option retenue consiste à « densifier » l’obligation de réinscription mensuelle sur la liste des demandeurs d’emploi, en la conditionnant au fait de renseigner le journal de bord.

La tenue d’un journal de bord, vérifiée mensuellement lors du renouvellement de l’inscription sur la liste, est jugée responsabilisante pour le demandeur d’emploi, qui bénéficiera en outre d’un suivi continu de ses démarches. Elle permettra aux conseillers de Pôle Emploi « de détecter les demandeurs d’emploi en situation de fragilité dans leur processus de recherche d’emploi, d’assurer un suivi en continu de l’intensité de la recherche d’emploi et d’enclencher, le cas échéant, une dynamique de remobilisation » ([420]).

● La création d’un journal de bord entraînera donc des changements dans la relation entre les demandeurs d’emploi et Pôle Emploi, changements qui se traduiront sur le plan opérationnel, notamment par des adaptations des systèmes d’information, l’exploitation de données nouvelles, un meilleur ciblage des solutions proposées par Pôle Emploi en fonction des actions menées par les demandeurs d’emploi, un accompagnement plus adapté pour les personnes les moins autonomes (s’agissant notamment de l’utilisation des outils informatiques).

Aussi, le texte prévoit à ce stade une simple expérimentation du journal de bord ([421]), dans des régions désignées par arrêté du ministre chargé de l’emploi. Selon les informations recueillies par le rapporteur, ces régions devraient être au nombre de deux.

Cette expérimentation sera mise en œuvre à compter du 1er juin 2019, pour une durée de 18 mois. Ses modalités précises, ainsi que celles de son évaluation, seront définies par décret en Conseil d’État.

Le texte prévoit simplement que, dans le cadre géographique et temporel de l’expérimentation, le maintien sur la liste des demandeurs d’emploi est conditionné au renseignement, par les demandeurs d’emploi de « l’état d’avancement de leur recherche d’emploi à l’occasion du renouvellement périodique de leur inscription » ([422]).

L’expérimentation, si elle s’avère concluante au terme de son évaluation, pourra être généralisée, et les dispositions juridiques seront alors codifiées.

● Il a été indiqué au rapporteur, à l’occasion de ses auditions, que le journal de bord sera conçu avant tout comme un outil d’accompagnement des demandeurs d’emploi mieux adapté à la situation de chacun, et aucunement comme un outil de renforcement des contrôles. L’expérimentation permettra notamment la mise en place de nouveaux dispositifs de suivi. En réponse aux questions du rapporteur, Pôle Emploi a fourni quelques exemples des apports attendus du journal de bord, dont l’un, reproduit ci-dessous, permet bien de montrer les améliorations attendues de l’expérimentation.

Source : Pôle Emploi.

Avant l’éventuelle généralisation de l’expérimentation, il conviendra de s’assurer que le journal de bord permet effectivement un accompagnement mieux adapté, et tout particulièrement des demandeurs d’emploi en situation de fragilité.

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La commission des affaires sociales a adopté trois amendements à cet article.

À l’initiative de notre collègue Emmanuelle Fontaine-Domeizel et de plusieurs membres du groupe LaREM, l’expérimentation du journal de bord devra accorder une vigilance spécifique aux situations des personnes handicapées et à leurs spécificités.

Dans le même objectif de prise en compte des publics les plus fragiles, le rapporteur a fait adopter un amendement prévoyant que les modalités de l’expérimentation tiennent compte du niveau de maîtrise de la langue française par les demandeurs d’emploi (illettrisme, étrangers ne maîtrisant pas la langue, etc...). En effet, selon les informations figurant dans l’étude d’impact, la tenue du journal de bord se ferait sur un support dématérialisé, nécessitant donc une bonne maîtrise de la langue.

Enfin, toujours à l’initiative du rapporteur, il est prévu que l’évaluation de l’expérimentation, dont les conditions seront définies par un décret en Conseil d’État, soit transmise au Parlement aussitôt réalisée.

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Section 2 Dispositions relatives aux droits et obligations de recherche d’emploi ([423])

Article 35 Modernisation de la définition de l’offre raisonnable d’emploi

I. le droit existant et ses limites

A. les critères de l’offre raisonnable d’emploi

L’article L. 5411-6 du code du travail impose aux demandeurs d’emploi, pour bénéficier des droits attachés à leur situation (notamment l’allocation d’assurance) de :

– participer à la définition et à l’actualisation du projet personnalisé d’accès à l’emploi (PPAE) ;

– d’accomplir des actes positifs et répétés de recherche d’emploi ;

– d’accepter les offres raisonnables d’emploi (ORE).

L’article L. 5411-6-1 prévoit que le PPAE précise la nature et les caractéristiques des emplois recherchés ([424]), la zone géographique privilégiée et le niveau de salaire attendu, en tenant compte :

– de la formation du demandeur d’emploi ;

– de ses qualifications ;

– de ses connaissances et compétences acquises au cours de ses expériences professionnelles ;

– de sa situation personnelle et familiale ;

– de la situation du marché du travail local.

L’article L. 5411-6-2 prévoit que la nature et les caractéristiques des emplois recherchés, la zone géographique privilégiée et le niveau de salaire attendu, définis donc dans le PPAE, sont constitutifs de l’ORE.

L’article L. 5411-6-3 prévoit la révision des éléments constitutifs de l’ORE, à l’occasion de l’actualisation périodique du PPAE. La loi prévoit des paliers de révision de l’ORE, dont la philosophie générale consiste à faire du caractère raisonnable de l’offre une fonction croissante du temps passé sur la liste des demandeurs d’emploi, afin d’inciter les demandeurs d’emploi à reprendre une activité dont les caractéristiques ne correspondent pas parfaitement à la définition initiale du PPAE.

Lorsque le demandeur d’emploi est inscrit depuis plus de trois mois, est considérée comme raisonnable une offre d’emploi :

– compatible avec ses qualifications et compétences professionnelles ;

– procurant une rémunération au moins égale à 95 % du dernier salaire perçu.

Lorsque le demandeur d’emploi est inscrit depuis plus de six mois, l’offre est considérée comme raisonnable :

– si l’emploi est rémunéré à au moins 85 % du dernier salaire perçu ;

– si le trajet entre le domicile et l’emploi n’excède pas :

soit une heure en transport en commun ;

soit une distance de 30 kilomètres.

Lorsque le demandeur d’emploi est inscrit depuis plus d’un an, l’offre est considérée comme raisonnable si l’emploi est rémunéré au moins à hauteur du revenu de remplacement servi au demandeur d’emploi en application de l’article L. 5421-1 (allocation d’assurance dans la généralité des cas).

Chacune de ces trois durées est prorogée du temps de la formation suivie, le cas échéant, par le demandeur d’emploi dans le cadre de son PPAE.

En application du 2° de l’article L. 5412-1, le demandeur d’emploi refusant sans motif légitime deux ORE est radié de la liste des demandeurs d’emploi.

Toutefois, l’article L. 5411-6-4 prévoit que le demandeur d’emploi ne peut être contraint d’accepter un niveau de salaire inférieur au salaire normalement pratiqué dans la région et pour la profession concernée, ni d’accepter un emploi à temps partiel si le PPAE prévoit un emploi à temps complet.

B. une évolution par paliers mal adaptée à la réalité du marché du travail

● Comme le relève justement l’étude d’impact, les paliers d’évolution de l’ORE obéissent « à des critères législatifs mécaniques, qui ne sont pas personnalisés » ([425]). En pratique, le dispositif n’est d’ailleurs pas opérant, puisque le refus d’une ORE ne constitue presque jamais un motif de sanction des demandeurs d’emploi par Pôle Emploi : seules 111 des 626 237 radiations prononcées en 2016, soit 0,02 %, l’ont été pour refus d’une ORE.

L’étude d’impact identifie trois motifs expliquant l’inadaptation du mécanisme d’évolution par paliers de l’ORE :

– le décompte des délais de trois, six et douze mois est interrompu dès lors qu’un demandeur d’emploi sort de la catégorie des personnes immédiatement disponibles. Le délai est simplement suspendu lorsqu’un demandeur d’emploi entre en formation, mais il est réinitialisé lorsqu’il cesse d’être inscrit sur la liste, par exemple pour défaut de réinscription. Dans un cas comme dans l’autre, le décompte des délais « atténue très fortement le caractère mécanique de l’évolution des critères de recherche d’emploi » ([426]) ;

– après six mois d’inscription sur la liste, le niveau de rémunération constitutif d’une ORE, soit 85 % du dernier salaire perçu ([427]), peut être moins élevé que l’allocation d’assurance, ce qui n’est guère incitatif à la reprise d’un emploi ;

– l’uniformité des critères d’évolution de l’ORE méconnaît la diversité de la réalité du marché du travail sur le territoire, et apparaît à cet égard injuste.

En réponse aux questions du rapporteur sur le deuxième point ci-dessus, le Gouvernement a indiqué que l’allocation de remplacement peut dans certains cas (environ 500 000 allocataires) être supérieure à 85 % du salaire net de référence. Par exemple, un salarié qui perçoit 650 euros de salaire brut, soit environ 500 euros de salaire net, perçoit une allocation de retour à l’emploi (ARE) de 485 euros, soit plus de 95 % de son dernier salaire net. Au bout de six mois, une ORE doit correspondre à 85 % de son dernier salaire brut, soit environ 552 euros. S’il accepte cette ORE, son salaire net sera d’environ 425 euros, donc inférieur au montant de son ARE (485 euros).

● Sur la base de ce constat, le Gouvernement propose donc de supprimer les paliers d’évolution de l’ORE, sans modifier les autres éléments de sa définition.

Comme l’indique l’étude d’impact, « l’ORE reposera alors davantage sur les échanges éclairés et la relation de confiance entre le demandeur d’emploi et son conseiller référent avec pour principe que les critères retenus conjointement dans le projet personnalisé d’accès à l’emploi […] constitueront les critères de l’ORE » ([428]).

II. détails du dispositif juridique proposé

● Le II du présent article, qui en constitue le cœur, supprime les trois derniers alinéas de l’article L. 5411-6-1 du code du travail, qui organisent donc l’évolution par paliers de la définition de l’ORE.

● Le III procède à une rédaction globale de l’article L. 5411-6-4, qui prévoit en l’état du droit, dans le détail :

– que les dispositions de la section 2 (« Recherche d’emploi ») du chapitre Ier (« Inscription du demandeur d’emploi et recherche d’emploi ») du titre Ier (« Droits et obligations du demandeur d’emploi ») du livre IV (« Le demandeur d’emploi ») de la cinquième partie (« L’emploi ») du code du travail (articles L. 5411-6 à L. 5411-7, dont l’essentiel du contenu a été décrit supra), pas plus que le 2° de l’article L. 5412-1 (qui prévoit la radiation en cas de refus de deux ORE – cf. supra également) ne peuvent contraindre un demandeur d’emploi à accepter un niveau de salaire inférieur à celui normalement pratiqué dans la région et pour la profession concernée ;

– que ces dispositions s’appliquent sous réserve des autres dispositions légales et stipulations conventionnelles en vigueur, relatives notamment au salaire minimum de croissance ;

– que le demandeur d’emploi ne peut être contraint d’accepter un emploi à temps partiel si le PPAE prévoit que l’emploi recherché doit être à temps complet.

La nouvelle rédaction, plus clairement organisée de 1° à 3°, prévoit que les dispositions précitées ne peuvent obliger un demandeur d’emploi à accepter :

– un niveau de salaire inférieur au salaire normalement pratiqué dans la région et pour la profession concernée, sans préjudice des autres dispositions législatives et stipulations conventionnelles en vigueur, relatives notamment au salaire minimum (1°, qui est donc une reprise du droit existant) ;

– un emploi à temps partiel lorsque le PPAE prévoit un temps plein

(2°, idem) ;

– un emploi qui ne soit pas compatible avec ses qualifications et ses compétences professionnelles (3°, qui constitue donc la seule nouveauté, à l’exception de la réorganisation rédactionnelle).

Cette nouveauté, essentielle, a été introduite à la demande du Conseil d’État, qui a considéré dans son avis que le texte que lui a présenté le Gouvernement méconnaissait les principes d’égalité et de légalité des délits et des peines. En effet, alors que le refus de deux ORE entraîne une sanction – la radiation de la liste des demandeurs d’emploi –, le projet initial du Gouvernement, qui se contentait de supprimer les critères objectifs d’évolution par paliers de l’ORE, permettait « d’imposer à des demandeurs d’emploi présentant les mêmes caractéristiques des obligations très différentes en ce qui concerne la définition de l’offre raisonnable d’emploi, par exemple en autorisant un demandeur d’emploi à refuser les offres ne correspondant pas à son niveau de qualification, alors qu’un autre demandeur d’emploi n’aurait pas la même possibilité » ([429]).

● Le deuxième alinéa de l’article L. 5411-6-1 définit le contenu du PPAE, détaillé supra. Le 1° du I ([430]) du présent article complète cet alinéa pour prévoir que le PPAE intègre, le cas échéant, le plan de reconversion professionnelle devant être élaboré par un salarié envisageant de démissionner et de prétendre ensuite au bénéfice de l’assurance chômage (qui lui est ouvert par les articles 26 et 27 du projet de loi, aux commentaires desquels on se reportera donc utilement).

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Section 3 Dispositions relatives au transfert du contrôle de la recherche d’emploi et aux sanctions

Article 36 Modernisation des règles de contrôle et de sanction des demandeurs d’emploi

I. un régime de sanctions divers et perfectible

A. une pluralité de sanctions

Les sanctions spécifiques aux demandeurs d’emploi ([431]) peuvent être classées en trois catégories.

● Le premier type de sanction consiste en la radiation de la liste des demandeurs d’emploi, dont le régime est prévu aux articles L. 5412-1 et L. 5412-2 du code du travail. Sans entrer dans un détail qui sera présenté dans la seconde partie de ce commentaire, on peut retenir que la radiation est prononcée par Pôle Emploi, pour l’essentiel, lorsque le demandeur d’emploi :

– ne se conforme pas à son obligation de recherche d’emploi ;

– refuse sans motif légitime deux offres raisonnables d’emploi (ORE) ;

– refuse sans motif légitime d’élaborer ou d’actualiser son projet personnalisé d’accès à l’emploi (PPAE) ;

– refuse de répondre à une convocation de Pôle Emploi ;

– produit une fausse déclaration pour être inscrit ou demeurer sur la liste des demandeurs d’emploi.

La radiation a pour effet de suspendre le versement du revenu de remplacement, sans remettre en cause les droits acquis (le versement est reporté dans le temps).

La durée de radiation varie selon le manquement observé, et selon le caractère répété ou non du manquement. À titre d’exemple, l’incapacité à justifier ses recherches d’emploi est sanctionnée d’une radiation de 15 jours lors du premier manquement, et de un à six mois en cas de manquement répété. La fausse déclaration emporte en principe une radiation de six à douze mois.

● Le deuxième type de sanction est la réduction ou la suppression du revenu de remplacement par l’autorité administrative, en pratique par le préfet. Prévue par l’article L. 5426-2, cette sanction est prise en cas de radiation, mais elle constitue bien une mesure distincte de la radiation.

● Enfin, l’article L. 5426-5 prévoit une pénalité administrative de 3 000 euros maximum en cas de déclaration délibérément incomplète ou inexacte, ou d’absence volontaire de déclaration d’un changement de situation, aboutissant au versement indu d’une allocation d’aide aux travailleurs privés d’emploi. Cette pénalité est prononcée par le préfet.

B. un régime perfectible

1. S’agissant du partage du pouvoir entre Pôle Emploi et les préfets

Le partage du pouvoir de sanction entre Pôle Emploi et les préfets n’apparaît pas satisfaisant. Les moyens des directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (DIRECCTE), chargées de l’instruction des dossiers de sanction pour les préfets, sont « résiduels », pour reprendre le terme employé par l’étude d’impact ([432]) : 27 équivalents temps plein (ETP) répartis sur l’ensemble des départements, quand Pôle Emploi compte 32 équipes de contrôle employant 215 conseillers. Depuis novembre 2015, date de constitution de ces équipes dédiées, 269 000 contrôles ont été menés, générant une sanction dans 14 % des cas. Faute de moyens, les DIRECCTE « concentrent leur mission quasi-exclusivement sur les sanctions liées aux fausses déclarations en vue de percevoir indûment les allocations » ([433]).

À plusieurs reprises, la dernière fois dans son rapport public annuel de 2014 ([434]), la Cour des comptes a recommandé de transférer à Pôle Emploi les pouvoirs de sanction encore confiés aux préfets, sachant qu’en pratique les dossiers traités par ceux-ci leur sont signalés par Pôle Emploi. Ce transfert, prévu par le présent article, permettrait de dégager des ETP dans les DIRECCTE sans alourdir la charge de travail pour Pôle Emploi, le tout dans une logique de simplification bienvenue.

2. L’articulation complexe entre la sanction de radiation et la sanction de réduction du revenu de remplacement

Bien que cela ne soit pas très intuitif, es deux sanctions ne se confondent pas : la radiation a pour effet de suspendre le versement du revenu de remplacement pendant sa durée, tandis que la réduction ou la suppression vient diminuer ou annuler le montant versé une fois la durée de radiation échue, à compter de la réinscription du demandeur d’emploi.

Concrètement, trois situations sont possibles, en fonction de la nature des sanctions combinées :

– si la durée de la radiation et la durée de la suppression sont identiques, le demandeur d’emploi ne perçoit rien pendant cette durée. La suppression des droits s’impute sur la période de radiation. À sa réinscription, il perçoit le versement de son reliquat de droits minoré des mois supprimés. Par exemple, en cas d’absence à convocation, un demandeur d’emploi bénéficiant d’un reliquat de droit de six mois, radié pour deux mois et dont le préfet supprime le revenu de remplacement pour deux mois, ne perçoit rien de l’assurance chômage pendant deux mois et percevra, à sa réinscription après la période de radiation, son reliquat de droit minoré des deux mois supprimés, soit quatre mois ;

– si la durée de la suppression excède celle de la radiation, le demandeur d’emploi ne perçoit rien pendant la durée de la suppression, sur laquelle s’impute celle de la radiation. Ainsi, un demandeur d’emploi radié pour deux mois et dont le préfet supprime le revenu de remplacement pour six mois ne perçoit rien de l’assurance chômage pendant les deux mois de la période de radiation puis, à compter de sa réinscription, pendant quatre mois. À l’issue des quatre mois, il percevra son reliquat de droits réduit de six mois ;

– si le demandeur d’emploi subit à la fois une radiation et une réduction de ses droits, la sanction de réduction ne peut par construction pas s’appliquer pendant la période de radiation, puisqu’à ce moment-là le demandeur d’emploi ne perçoit pas de revenu de remplacement. Ainsi, un demandeur d’emploi radié pour deux mois et dont le préfet réduit le revenu de remplacement de 50 % pour deux mois ne perçoit rien de l’assurance chômage pendant deux mois, puis un revenu de remplacement amputé de 50 % pendant deux autres mois.

Au final, la sanction de réduction peut s’avérer plus défavorable que la sanction de suppression – sauf si celle-ci court sur une durée plus longue que la sanction de radiation –, puisqu’elle a pour effet de priver pendant plus longtemps le demandeur d’emploi du revenu de remplacement.

C’est la raison pour laquelle le Gouvernement souhaite permettre à Pôle Emploi de supprimer le revenu de remplacement, mais plus le réduire comme les préfets peuvent le faire en l’état du droit. Selon l’étude d’impact, « la suppression de la capacité de réduire le revenu du [sic] remplacement rendra plus lisible le mécanisme de sanction et supprimera les situations de sanctions qui ont des effets cumulatifs et successifs immédiats dans le temps. En effet, aujourd’hui, le demandeur d’emploi peut être soumis à un phénomène de sanction cumulée avec une radiation sur une période donnée (première sanction) puis, au moment de la réinscription, une réduction de l’allocation durant une période qui succède immédiatement à la précédente (deuxième sanction) » ([435]).

Indépendamment de la question de l’articulation temporelle, la sanction de suppression reste en soi plus sévère que la suppression de réduction. Il a été indiqué au rapporteur que le barème de la sanction de suppression serait révisé par voie réglementaire, de sorte que ses durées coïncident avec celles de la sanction de radiation ; ainsi, l’échelle de sanctions n’engendrera plus un effet plus défavorable, à court terme, pour des demandeurs d’emploi sanctionnés d’une réduction que pour ceux sanctionnés d’une suppression.

3. Le toilettage des motifs de radiation

Les motifs de radiation seraient « toilettés », afin par exemple de ne plus sanctionner le non-respect d’une convocation par Pôle Emploi, mais plus largement la non-présentation à un rendez-vous.

Enfin, sur la base de ce toilettage législatif, un décret en Conseil d’État définira une échelle de sanctions plus progressive, ajoutant un cas de deuxième manquement entre les deux cas existant aujourd’hui (premier manquement et manquement répété).

II. détails du dispositif juridique proposé

● L’article L. 5312-1 du code du travail dresse la liste des missions de Pôle Emploi. En application du 3° de cet article, Pôle Emploi procède aux inscriptions sur la liste des demandeurs d’emploi, tient cette liste à jour et assure « à ce titre » le contrôle de la recherche d’emploi. Le 1° du I du présent article supprime du 3° précité les mots « à ce titre », permettant ainsi de confier à Pôle Emploi des pouvoirs de sanction résultant d’un contrôle de la recherche d’emploi dont la finalité dépasserait la seule tenue à jour de la liste des demandeurs d’emploi.

De fait, le 2° du I insère à l’article L. 5312-1 un nouveau 4° bis, conférant à Pôle Emploi la mission de décider de la suppression du revenu de remplacement et du prononcé de la pénalité administrative, dans les conditions prévues à la section 2 du chapitre VI (« Contrôles et sanctions ») du titre II (« Indemnisation des travailleurs involontairement privés d’emploi ») du livre IV (« Le demandeur d’emploi ») de la cinquième partie (« L’emploi ») du code du travail.

● L’article L. 5412-1 énumère les causes de radiation de la liste des demandeurs d’emploi ([436]).

Le 1° prévoit la radiation de la personne qui ne peut justifier de l’accomplissement d’actes positifs et répétés en vue de retrouver un emploi, de créer ou de reprendre une entreprise. Le 1° du II du présent article ajoute comme motif de radiation le fait de ne pouvoir justifier d’actes en vue de « développer » une entreprise, ce qui signifie en creux que le fait d’accomplir des actes en ce sens permet l’inscription sur la liste des demandeurs d’emploi. L’étude d’impact indique, sans qu’on comprenne bien d’emblée la portée de cette précision, qu’il s’agit « d’avoir une meilleure visibilité sur le projet du demandeur d’emploi » ([437]). Par symétrie, le III du présent article modifie l’article L. 5421-3, qui définit la condition de recherche d’emploi pour y ajouter, donc, les actes positifs et répétés en vue de développer une entreprise.

En réponse aux interrogations du rapporteur, le Gouvernement a indiqué qu’ « actuellement, les contrôles ne portent que sur la phase de projet de création ou de reprise d’entreprise, plus administrative. Or, pendant la phase de développement de l’activité de son entreprise, le demandeur d’emploi continue à bénéficier d’une indemnisation. L’objectif de cette disposition est dès lors de pouvoir effectuer un contrôle de l’activité des demandeurs d’emploi une fois la création ou la reprise d’entreprise effectuée ».

Les 2° à 6° du II procèdent à un toilettage des motifs de radiation « divers » prévus aux b à f du 3° de l’article L. 5412-1 ([438]). Le point commun à ces modifications semble être, à la lecture de l’étude d’impact, la mise « en conformité avec la réglementation ou les pratiques actuelles » ([439]).

Le b du 3° de l’article L. 5412-1 prévoit la radiation du demandeur d’emploi qui, sans motif légitime, refuse de suivre une action de formation ou d’aide à la recherche d’emploi proposée par le service public de l’emploi (essentiellement Pôle Emploi) et s’inscrivant dans le cadre du PPAE. Le 2° du II réécrit ce b, en prévoyant la radiation de la personne qui « est absent [sic] à une action de formation ou abandonne celle-ci ». À l’appui de ce changement de motif de radiation, l’étude d’impact indique sobrement qu’il s’agit de « la requalification du motif de refus de formation en absence ou abandon d’une formation » ([440]).

Le c du 3° de l’article L. 5412-1 prévoit la radiation de la personne qui, sans motif légitime, refuse de répondre à une convocation du service public de l’emploi (ou d’un mandataire de ce service public). Le 3° du II substitue au refus de convocation l’absence à un rendez-vous avec les mêmes interlocuteurs. L’étude d’impact indique que « la notion de rendez-vous, plus large, intègre les convocations à l’initiative du service public de l’emploi ainsi que les rendez-vous pris par le demandeur d’emploi avec son conseiller » ([441]).

Le d du 3° de l’article L. 5412-1 prévoit la radiation de la personne qui, sans motif légitime, refuse de se soumettre à une visite médicale auprès des services médicaux de main d’œuvre, destinée à vérifier son aptitude au travail ou à certains types d’emploi. Le 4° du II supprime la référence aux services médicaux de main d’œuvre, « la médecine de main d’œuvre ayant été supprimée » ([442]).

Le e du 3° de l’article L. 5412-1 prévoit la radiation de la personne qui, sans motif légitime, refuse une proposition de contrat d’apprentissage ou de contrat de professionnalisation. Le 5° du II supprime ce cas de radiation, lui substituant le refus de suivre une action d’aide à la recherche d’une activité professionnelle, ou l’abandon d’une telle action. Le Gouvernement a indiqué au rapporteur que « le motif de sanction en cas de refus, sans motif légitime, d’une proposition de contrat d’apprentissage ou de contrat de professionnalisation est supprimé car il constitue un manquement peu opérant [, puisqu’] on ne peut obliger un individu à suivre ce type de contrat particulier sans qu’il n’ait été mentionné dans le PPAE ». La notion d’aide à la recherche d’une activité professionnelle, qui en réalité se substitue à l’aide à la recherche d’emploi supprimée par le b du 3° « couvre toutes prestations dont l’objet est la mise en œuvre de méthodes et outils facilitant la recherche d’emploi, l’évaluation des connaissances et compétences, l’aide et l’accompagnement dans la recherche, l’accompagnement dans la mobilité » (réponse du Gouvernement au questionnaire du rapporteur). L’aide à la recherche d’une activité professionnelle, plus large que celle d’aide à la recherche d’emploi, permet de couvrir le champ de la création ou reprise d’entreprise.

Le f du 3° de l’article L. 5412-1 prévoit la radiation de la personne qui, sans motif légitime, refuse une action d’insertion ou une offre de contrat aidé. Le 6° du II abroge ce motif de radiation, sans que l’étude d’impact fournisse plus d’explication que pour la modification apportée par le 5°. Le Gouvernement a indiqué au rapporteur que les sanctions pour refus d’action d’insertion, qui sont quantitativement très faibles, sont relatives à des prestations en relation avec une aide à la recherche d’emploi et se confondent souvent avec le motif, plus général, de refus d’aide à la recherche d’emploi.

● Le IV du présent article apporte une série de modifications au chapitre VI du titre II du livre IV de la cinquième partie du code du travail.

Le 1° du IV modifie l’intitulé de la section 2 du chapitre VI : actuellement « Réduction, suspension ou suppression du revenu de remplacement », elle deviendra « Suppression du revenu de remplacement ».

Cette section est composée d’un unique article L. 5426-2, dont le premier alinéa prévoit que le revenu de remplacement est supprimé ou réduit par l’autorité administrative dans les cas de radiation prévus à l’article L. 5412-1 (cf. supra) et à l’article L. 5412-2 (en cas de fausses déclarations du demandeur d’emploi, réalisées pour être ou demeurer inscrit sur la liste). Le 2° du IV réécrit le premier alinéa de l’article L. 5426-2, en y apportant trois modifications :

– l’ajout d’un nouveau cas de sanction, lorsqu’un salarié démissionnaire bénéficiant de l’assurance chômage ne respecte pas la condition de recherche d’emploi qui lui est propre, à savoir l’accomplissement des démarches nécessaires à la mise en œuvre de son projet de reconversion professionnelle. Cette condition est définie au nouvel article L. 5426-1-2, créé par l’article 27 du projet de loi (cf. commentaire supra) ;

– la restriction de la sanction à la seule suppression du revenu de remplacement, à l’exclusion donc de la suspension ou de la réduction ;

– le pouvoir de sanction est confié à Pôle Emploi, et non plus à l’autorité administrative.

● L’article L. 5426-5 prévoit une pénalité de 3 000 euros maximum en cas de déclaration délibérément incomplète ou inexacte, ou d’absence volontaire de déclaration d’un changement de situation, aboutissant au versement indu d’une allocation d’aide aux travailleurs privés d’emploi. Cette pénalité est en l’état du droit prononcée par l’autorité administrative. Le 3° du IV transfère à Pôle Emploi la compétence du prononcé de cette pénalité ; par coordination, il mentionne Pôle Emploi et non plus l’autorité administrative à l’article L. 5426-7, qui définit les cas de révision de la pénalité (prescription, non-lieu, relaxe) et d’articulation avec une éventuelle amende pénale pour les mêmes faits.

L’article L. 5426-6 prévoit le recouvrement de la pénalité administrative par l’État, « comme une créance étrangère à l’impôt et au domaine », et le reversement du produit à la personne ayant supporté les versements indus. Le 4° du IV confie le recouvrement de la pénalité à Pôle Emploi et substitue à l’actuelle règle d’affectation du produit une référence à l’article L. 5426-8-2, qui fixe les règles de recouvrement forcé de l’indu applicables à Pôle Emploi (en substance, possibilité pour le directeur général de délivrer une contrainte comportant les effets d’un jugement).

● L’article L. 5426-9 prévoit l’application des dispositions du chapitre VI par décret en Conseil d’État.

Le 2° de cet article renvoie au décret le soin de définir les conditions dans lesquelles le revenu de remplacement peut être supprimé ou réduit, en application du premier alinéa de l’article L. 5426-2. Compte tenu de la réécriture de cet alinéa par le 2° du IV du présent article, qui supprime la possibilité de réduire le revenu de remplacement, le a du 5° modifie en conséquence le 2° de l’article L. 5426-9. Il confie en revanche au décret le soin de définir la durée pendant laquelle le revenu de remplacement peut être supprimé.

Le b du 5° du IV du présent article est rédactionnel, citant expressément Pôle Emploi, et non « l’institution prévue à l’article L. 5312-1 » au 3° de l’article L. 5426-9 (conditions de répétition de l’indu).

Le c du 5° est de coordination, substituant Pôle Emploi à l’autorité administrative au 4° de l’article L. 5426-9 (fixation par décret des conditions du prononcé de la pénalité administrative).

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La commission des affaires sociales a adopté deux amendements du rapporteur, dont un rédactionnel.

L’autre prévoit le transfert à Pôle Emploi du recouvrement de la sanction administrative en cas de fausse déclaration, compétence actuellement exercée par les préfets. L’article 36 transférant le prononcé de cette sanction des préfets vers Pôle Emploi, le transfert symétrique du recouvrement est une mesure de cohérence.

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Article 36 bis Mention des voies et délais de recours dans la décision de Pôle Emploi relative à la mise en paiement de l’allocation d’assurance

Cet article résulte de l’adoption par la commission des affaires sociales de deux amendements identiques, l’un de notre collègue Boris Vallaud et de plusieurs membres du groupe Nouvelle Gauche, l’autre de notre collègue Pierre Dharéville et de plusieurs membres du groupe de la Gauche démocrate et républicaine ([443]).

Il insère un nouvel alinéa dans l’article L. 5422-4 du code du travail, prévoyant que la décision relative à la mise en paiement de l’allocation d’assurance, prise par Pôle Emploi, mentionne à peine de nullité les voies et délais de recours.

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Article 36 ter Rapport au Parlement sur le non-recours aux droits en matière d’assurance chômage

Cet article résulte de l’adoption par la commission des affaires sociales d’un amendement de notre collègue Pierre Dharéville et de plusieurs membres du groupe de la Gauche démocrate et républicaine ([444]).

Il prévoit la remise d’un rapport du Gouvernement au Parlement « sur la réalité et les conséquences du non recours aux droits en matière d’assurance chômage ».

La version déposée de l’amendement à l’origine de cet article prévoyait la remise du rapport dans un délai de six mois suivant la promulgation de la loi. À la demande du rapporteur, instruit de la difficulté à collecter dans un délai si bref les informations nécessaires à la production du rapport, le premier signataire a rectifié son texte, en portant le délai à deux ans.

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Chapitre IV Dispositions Outre-mer

Article 37 Dispositions relatives à l’outre-mer

I. L’encadrement de la convention d’assurance chômage applicable à mayotte par les documents de cadrage

● Le régime d’assurance chômage applicable à Mayotte est dérogatoire du droit commun, afin de prendre en compte les spécificités économiques et sociales de ce département d’outre-mer, dans lequel le corpus juridique converge peu à peu vers celui applicable en métropole depuis que la collectivité a accédé au statut de département en 2011.

Mayotte se caractérise par la faiblesse du produit intérieur brut par habitant, près de quatre fois inférieur à celui de la métropole en 2013 (8 350 euros contre 32 084 euros), et un taux de chômage près de trois fois supérieur (27,1 % en 2016).

L’article L. 5524-3 du code du travail prévoit la possibilité d’une convention d’assurance chômage adaptée à Mayotte. La dernière convention en date est celle du 24 mars 2016 ([445]), dont les principales caractéristiques montrent à la fois la grande différence avec les règles applicables en métropole, mais également la dynamique de convergence :

– l’assiette des cotisations d’assurance chômage est plus réduite, limitée à 4 728 euros mensuels à compter du 1er mai 2018 (soit un plafond annuel de 56 736 euros, contre 159 928 euros en métropole). Mais elle progresse, puisqu’elle était de seulement 3 152 euros mensuels (soit 37 824 euros annuels) entre le 1er mai 2017 et le 1er mai 2018 ;

– les taux de cotisation sont de 2,45 % pour les employeurs et 1,35 % pour les salariés, taux respectivement portés à 2,8 % et 1,5 % à compter du 1er juillet 2018. En métropole, le taux de la cotisation salariale est de 2,4 % et celui de la cotisation patronale de 4,05 % ;

– la durée maximale d’indemnisation pour les demandeurs d’emploi de moins de 50 ans, qui est de 24 mois en métropole, a été portée de 7 à 12 mois à Mayotte par la dernière convention.

La cotisation salariale est supprimée à Mayotte comme ailleurs en France (cf. supra le commentaire de l’article 30). Dans ces conditions, l’étude d’impact considère que « si le contexte socio-économique mahorais ne permet pas encore la mise en œuvre de la convention d’assurance chômage de droit commun à Mayotte, rien ne justifie de ne pas adapter la nouvelle procédure de cadrage des négociations par l’État » ([446]).

● Le II du présent article modifie en ce sens l’article L. 5524-3 du code du travail.

Le 1° du II complète le premier alinéa de l’article L. 5524-3, en précisant que si « Mayotte peut faire l’objet d’accords spécifiques conclus en application de l’article L. 5422-20 » (texte actuel), c’est désormais « dans les conditions fixées aux articles L. 5422-20-1 et L. 5422-20-2 ». Ces deux articles nouveaux, introduits par l’article 32 du projet de loi (cf. commentaire supra), prévoient le cadrage des négociations d’assurance chômage par le Premier ministre, et la transmission au Gouvernement, par Pôle Emploi et l’UNÉDIC, des informations nécessaires au suivi des négociations.

Le deuxième alinéa de l’article L. 5524-3 dispose que la convention d’assurance chômage mahoraise peut prévoir des règles spécifiques concernant les intermittents du spectacle, comme c’est le cas en métropole. Le 2° du II prévoit là aussi que ces règles spécifiques soient déterminées dans les conditions fixées aux articles L. 5422-20-1 et L. 5422-20-2, comme en métropole à l’avenir.

II. mesures rédactionnelles

● L’article L. 5421-4 du code du travail prévoit que le revenu de remplacement versé aux demandeurs d’emploi cesse de l’être, entre autres cas de figure, lorsque le bénéficiaire atteint l’âge de la retraite à taux plein, tel que défini à l’article L. 161-17-2 du code de la sécurité sociale. Or, les règles de départ en retraite applicables à Mayotte sont différentes de celles applicables en métropole. En conséquence, l’article L. 5524-2 prévoit un visa spécifique pour l’application de l’article L. 5421-4 à Mayotte. Mais ce visa est erroné : le premier alinéa de l’article 6 de l’ordonnance n° 2002-149 du 7 février 2002 relative à l’extension et à la généralisation des prestations familiales et à la protection sociale dans la collectivité de Mayotte ne concerne pas l’âge de la retraite. Le visa correct est le premier alinéa de l’article 6 de l’ordonnance n° 2002-411 du 27 mars 2002 relative à la protection sanitaire et sociale à Mayotte. Le I du présent article procède donc à la correction nécessaire à l’article L. 5524-2.

● L’article L. 5524-10 prévoit qu’un décret en Conseil d’État apporte les adaptations nécessaires à l’outre-mer des dispositions du titre II du livre IV (« Le demandeur d’emploi ») de la cinquième partie (« L’emploi ») du code du travail. Compte tenu de l’ouverture de l’assurance chômage aux salariés démissionnaires, l’intitulé actuel du titre II (« Indemnisation des travailleurs involontairement privés d’emploi ») est modifié par l’article 26 du projet de loi, pour supprimer le mot « involontairement ». Par coordination, il convient de le supprimer à l’article L. 5524-10, qui se réfère aux dispositions du titre II « relatives à l’indemnisation des travailleurs involontairement privés d’emploi ». C’est à cette suppression que procède le III du présent article.

Il fait de même à l’article L. 6523-3, qui prévoit que les employeurs ultramarins peuvent bénéficier du concours d’un parrain pour assurer la formation pratique d’un salarié en contrat de professionnalisation. Ce parrain peut être choisi, notamment, parmi les travailleurs involontairement privés d’emploi.

● Le IV du présent article cite expressément Pôle Emploi, et non « l’institution mentionnée à l’article L. 5312-1 », à l’article L. 5531-1, prévoyant que Pôle Emploi peut exercer ses missions à Wallis-et-Futuna et dans les Terres australes et antarctiques françaises.

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Chapitre V Dispositions diverses

Article 38 Actualisations rédactionnelles

● L’article L. 1233-68 du code du travail prévoit que les modalités de mise en œuvre du contrat de sécurisation professionnelle sont définies par un accord conclu et agréé dans les mêmes conditions que la convention d’assurance chômage, à savoir celles prévues au titre II du livre IV de la cinquième partie du code.

L’article 31 du projet de loi introduit dans ce titre II des modifications tendant à encadrer la négociation par les partenaires sociaux de la convention d’assurance chômage, qui devra respecter un document de cadrage adressé par le Premier ministre.

Afin de ne pas appliquer cette nouvelle règle au contrat de sécurisation professionnelle, le I du présent article modifie l’article L. 1233-68 pour exclure l’application, au cas d’espèce, des articles L. 5422-20-1 et L. 5422-20-2, ainsi que du dernier alinéa de l’article L. 5422-22 ([447]). Ces trois articles, créés ou modifiés par l’article 31 du projet de loi, prévoient respectivement le document de cadrage, la transmission au Gouvernement, par Pôle Emploi et l’UNÉDIC, des informations permettant de suivre les négociations, et enfin le conditionnement de l’agrément de la convention d’assurance chômage par le Premier ministre au respect de la trajectoire financière fixée dans le document de cadrage.

● Le décret n° 2014-524 du 22 mai 2014 portant modification des règles relatives à l’organisation et au fonctionnement de Pôle Emploi prévoit, dans un souci de simplification, la désignation expresse de Pôle Emploi dans la réglementation, et non plus la référence à « l’institution mentionnée à l’article L. 5312-1 du code du travail ». Cette substitution n’a pas été faite dans de nombreux articles de la partie législative du code du travail. De précédents articles du projet de loi y procèdent d’ailleurs, au gré d’autres modifications.

Ici, tel est l’objet exclusif du 1°, du 2° et du 6° du II, qui modifient la rédaction de 13 articles du code du travail dans le détail desquels il n’est pas utile d’entrer ici. C’est également l’objet partiel des 4° et 5°, qui modifient notamment en ce sens trois articles supplémentaires.

● Le 3° du II est de pure coquetterie rédactionnelle. L’article L. 5413-1 prévoit que « le fait d’établir de fausses déclarations ou de fournir de fausses informations pour être inscrit ou demeurer inscrit sur la liste des demandeurs d’emploi » est passible de sanctions pénales. Jugeant sans doute insoutenable la répétition du mot « inscrit », le Gouvernement a choisi d’en supprimer la première occurrence.

● Le 4° du II, outre la modification « balai » concernant la dénomination de Pôle Emploi, tire les conséquences de l’ouverture de l’assurance chômage aux salariés démissionnaires : il supprime le terme « involontairement » de la définition des travailleurs privés d’emploi, aux articles L. 5422-4 et L. 5424-21 (dans le détail desquels il n’est pas nécessaire d’entrer ici).

● Le 5° du II, outre la même modification balai, tire les conséquences de la réforme du financement de l’assurance chômage prévue par l’article 30 du projet de loi.

En l’état du droit, l’article L. 5422-16 prévoit les modalités de recouvrement des contributions patronales et salariales mentionnées à l’article L. 5422-9. Or, cet article est modifié par l’article 30, qui ajoute une recette fiscale aux ressources prévues à l’article L. 5422-9 (4°), et distingue la contribution patronale (1°), la sur-contribution des salariés intermittents du spectacle (2°) et la contribution des salariés expatriés affiliés volontairement (3°).

L’article L. 5422-16 concernant les seules contributions, et non la ressource fiscale, il doit être modifié pour ne plus viser l’intégralité de l’article L. 5422-9, mais uniquement ses 1° à 3°.

● Le 7° du II corrige une faute d’orthographe dans l’intitulé de la section 1 bis du chapitre VI du titre II du livre IV de la cinquième partie du code du travail. À l’intitulé actuel (« Période d’activités non déclarées »), il convient de préférer l’emploi du terme « activité » au singulier.

● Le premier alinéa de l’article L. 5422-2 prévoit que l’allocation d’assurance est accordée pour des durées limitées qui tiennent compte de l’âge des intéressés et de leurs conditions d’activité professionnelle antérieure. Le a du 8° du II du présent article prévoit que ces durées peuvent également tenir compte d’une éventuelle formation suivie par les intéressés. Il s’agit de sécuriser juridiquement une stipulation de la convention d’assurance chômage du 14 avril 2017, qui allonge de 30 à 36 mois la durée d’indemnisation des demandeurs d’emploi de 53 et 54 ans suivant une formation ; en effet, la formation n’est pas actuellement prévue dans la loi comme un critère permettant de moduler la durée d’indemnisation.

Le deuxième alinéa de l’article L. 5422-2 prévoit que le temps consacré à des actions de formation s’impute sur la durée de versement de l’allocation d’assurance. Le b du 8° du II supprime cet alinéa, « pour éviter toute redondance » selon l’étude d’impact ([448]).

● Le 9° du II abroge l’article L. 5423-4, qui prévoit que la convention d’assurance chômage peut apporter des aménagements au régime de l’allocation de solidarité spécifique dans certains cas particuliers. Or, cette allocation relève de la compétence de l’État et pas des partenaires sociaux ; cet article est donc sans objet.

● Le deuxième alinéa de l’article L. 5428-1 exonère certaines allocations de taxe sur les salaires et de cotisations de sécurité sociale. Il fait référence à l’allocation temporaire d’attente, alors qu’elle a été supprimée par le décret n° 2017-826 du 5 mai 2017 ([449]). Le 10° du II supprime donc de l’article L. 5428-1 la référence à cette allocation.

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La commission des affaires sociales a adopté un amendement rédactionnel du rapporteur.

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Article 39 Modalités d’entrée en vigueur

Cet article prévoit que les dispositions du titre II entrent en vigueur le 1er janvier 2019, à deux exceptions près :

– le c du 5° du II de l’article 30 ([450]), qui supprime le septième alinéa de l’article L. 5427-1 du code du travail. Cet alinéa prévoit le recouvrement des contributions d’assurance chômage des VRP dits « multicartes » (à plusieurs employeurs) par la Caisse nationale de compensation des cotisations de sécurité sociale des voyageurs, représentants et placiers de commerce. Ce recouvrement a été transféré aux URSSAF par le décret n° 2017-1682 du 12 décembre 2017. Le c du 5° du II de l’article 30 est donc en quelque sorte déjà entré en vigueur ;

– le II de l’article 33, qui prévoit que les partenaires sociaux remettent un rapport au Gouvernement, au plus tard le 1er janvier 2019, dressant le bilan de leurs négociations sur les voies de résorption de l’emploi précaire. Si ce bilan ne satisfait pas le Gouvernement, celui-ci pourra mettre en œuvre par décret certaines mesures relevant habituellement de la convention d’assurance chômage. Cette possibilité de substitution du pouvoir réglementaire à la convention est encadrée dans le temps, entre le 1er janvier 2019 et le 30 septembre 2020.

TITRE III DISPOSITIONS RELATIVES À L’EMPLOI

Chapitre I Favoriser l’entreprise inclusive

Section 1 Simplifier l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés

Article 40 Simplifier l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés

I. L’insertion professionnelle des personnes handicapées repose sur l’alternative « employer ou payer »

A. L’obligation d’emploi des travailleurs handicapés

1. La situation des travailleurs handicapés sur le marché du travail reste peu satisfaisante

La situation de l’emploi des travailleurs handicapés est plus difficile que celle des autres travailleurs. Les études statistiques menées sur le marché du travail attestent d’un plus fort taux de chômage et d’inactivité des personnes reconnues handicapées par rapport au reste de la population active.

Selon les statistiques de l’Institut national de la statistique et des études économique (INSEE) ([451]) et de la direction de l’animation de la recherche, des études et des statistiques (DARES) ([452]) reprises dans un rapport conjoint de l’Inspection générale des finances (IGF) et de l’Inspection générale des affaires sociales (IGAS) de décembre 2017 ([453]), les personnes en situation de handicap ont trois fois moins de chances d’être en emploi et sont deux fois plus confrontées au chômage que les personnes non handicapées ayant les mêmes caractéristiques. Leurs périodes de chômage sont également plus longues. Ainsi, le taux d’activité des personnes reconnues handicapées est de 43 % - contre 72 % pour le reste de la population - et 18 % des personnes reconnues handicapées sont au chômage - contre 10 % pour le reste de la population.

Les personnes en situation de handicap sont également davantage exposées au risque de discrimination, en particulier dans le domaine de l’emploi. Selon le dixième baromètre de la perception des discriminations dans l’emploi réalisé par le Défenseur des droits et l’Organisation internationale du travail ([454]) met en évidence le niveau élevé de discrimination auquel sont exposées les personnes en situation de handicap. Selon ce baromètre, tous critères de discriminations confondus, près d’une personne sur deux en situation de handicap déclare avoir été discriminée dans l’emploi, contre 31 % des personnes non concernées par un handicap.

2. L’obligation d’emploi constitue une obligation de résultat pour les secteurs privé et public pour l’emploi des travailleurs handicapés

Pour répondre au risque de discrimination dans l’emploi des travailleurs handicapés, la loi ([455]) prévoit depuis 1987 une obligation d’emploi de travailleurs handicapés, qui s’applique à tout employeur occupant au moins vingt salariés, y compris les établissements publics industriels et commerciaux. Au terme de l’article L. 5212-2 du code du travail, les établissements concernés doivent employer des personnes handicapées ou assimilées dans la proportion de 6 % de leur effectif total.

En 2016, 5,8 millions de personnes âgées de 15 à 64 ans se déclarent en situation de handicap et 2,7 millions de personnes déclarent disposer d’une reconnaissance administrative de leur handicap. Les personnes disposant d’une reconnaissance administrative de leur handicap représentent ainsi 6,6 % de la population âgée de 15 à 64 ans. Comme le rappelle l’IGF et l’IGAS, « si le taux de 6 % n’a pas évolué depuis 1991 dans l’obligation d’emploi des personnes handicapées, il traduit encore aujourd’hui l’objectif d’une part des bénéficiaires de l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés en emploi proche de celle de l’ensemble de la population » ([456]).

D’après les chiffres repris dans l’étude d’impact annexée au présent projet de loi, des évolutions positives, quoiqu’insuffisantes, sont à noter en matière de taux d’emploi des personnes handicapées. « Parmi les 9 494 600 salariés des établissements assujettis à l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés, 431 000 travailleurs handicapés sont employés dans les 100 300 établissements assujettis. Cela représente (…) un taux d’emploi direct de 3,4 %. L’augmentation du taux d’emploi dans le secteur privé serait relativement importante avec une hausse de 0,8 points entre 2006 et 2014 dans le secteur privé pour atteindre 4,1 % en 2014 et 4,4 % en 2015 ([457]).

D’après le rapport annuel du FIPHFP ([458]), dans la fonction publique, le taux d’emploi légal des personnes handicapées est passé de 3,74 % en 2006 à plus de 5,3 % en 2016.

Pour s’acquitter de l’obligation d’emploi des personnes handicapées, les employeurs peuvent combiner plusieurs voies, dont des modalités d’acquittement partiel :

– en embauchant directement des bénéficiaires de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés des salariés à temps plein ou à temps partiel ;

– en accueillant des stagiaires reconnus handicapés au titre de la formation professionnelle (article L. 5212-7 du code du travail) ou des personnes handicapées au titre de la période de mise en situation en milieu professionnel (article L. 5212-7-1 du même code) ;

– depuis la loi du 6 août 2015 ([459]), en passant des contrats de fourniture, de sous-traitance ou de prestations de services avec des établissements et services d’aide par le travail (ESAT) ou entreprises adaptées dans la limite de 50 % de l’obligation de l’établissement ;

– en concluant un accord prévoyant la mise en œuvre d’un programme pluriannuel en faveur des bénéficiaires de l’OETH (uniquement pour le secteur privé) agréé par l’État ;

– en versant une contribution financière (voir infra).

Selon les chiffres du rapport annuel de l’AGEFIPH pour 2017 ([460]), 30 % des entreprises remplissent leur obligation d’emploi de travailleurs handicapés uniquement par l’emploi direct, 39 % d’entre elles emploient au moins un travailleur handicapé, cumulé au recours à la sous-traitance ou à l’acquittement de la contribution annuelle et 11 % sont sous accord agréé. 20 % des entreprises concernées n’emploient aucun travailleur handicapé.

3. Le contrôle de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés

Les employeurs du secteur privé concernés par l’obligation d’emploi doivent fournir à l’Association de gestion du fonds pour l’insertion professionnelle des handicapés (Agefiph) une déclaration annuelle relative à la manière dont ils ont rempli cette obligation au cours de l’année civile précédente. Elle fait état de la situation de l’emploi de travailleurs handicapés dans l’entreprise. Sur la base de cette déclaration, est calculée l’éventuelle contribution due à l’Agefiph.

La déclaration, qui peut être effectuée en ligne, comporte :

– un formulaire sur lequel l’employeur doit décrire les actions menées en faveur de l’emploi des personnes handicapées ;

– le cas échéant, des annexes comportant une liste nominative des salariés bénéficiaires de l’obligation d’emploi, des stagiaires handicapés accueillis par l’établissement, une liste des contrats conclus par l’établissement avec le secteur protégé ou adapté, une liste des dépenses engagées par l’établissement.

Tout établissement soumis à l’obligation d’emploi qui, pendant une période supérieure à trois ans, n’a occupé aucun bénéficiaire de l’obligation d’emploi, n’a passé aucun contrat avec des entreprises adaptées ou n’a appliqué aucun accord, est soumis à une pénalité égale au montant de la contribution due à l’Agefiph, majorée de 25 %.

Selon l’étude d’impact du présent projet de loi, « le processus de gestion actuelle de la déclaration obligatoire d’emploi des travailleurs handicapés par l’association de gestion du fonds pour l’insertion professionnelle des personnes handicapées est lourd et mal maîtrisé. Le système d’information […] est à bout de souffle, inadapté à un processus de gestion industrialisé et centralisé, mal documenté, mal contrôlé, peu évolutif et générateur de dysfonctionnements » ([462]).

B. L’acquittement d’une contribution financière annuelle permet de se soustraire à l’obligation d’emploi

1. Une voie d’acquittement financière par défaut

Les employeurs du secteur privé peuvent s’acquitter de tout ou partie de leur obligation en versant à l’Agefiph une contribution annuelle pour chacun des bénéficiaires qu’ils auraient dû employer.

La contribution annuelle est calculée en fonction :

– du nombre de bénéficiaires manquants dans l’établissement, déduction faite, le cas échéant, des coefficients de minoration applicables au titre des efforts consentis par l’employeur en matière de maintien dans l’emploi ou de recrutement direct de bénéficiaires de l’obligation d’emploi ;

– multiplié, le cas échéant, par le coefficient de minoration au titre des emplois exigeant des conditions d’aptitude particulières (Ecap) occupés par des salariés de l’établissement ;

– multiplié par des montants visant à tenir compte de l’effectif de l’entreprise ([463]).

En 2017, 408,5 millions d’euros ont été collectés au titre de la contribution annuelle due par les entreprises par l’AGEFIPH. L’AGEFIPH consacre cette somme à :

– 55 % pour l’insertion dans l’emploi des personnes handicapées soit près de 209 millions d’euros. Ce budget permet de financer des actions en faveur de l’accès à l’emploi : plus de 68 000 contrats de travail sont signés avec l’appui de l’Agefiph et de la formation des demandeurs d’emploi handicapés avec, par exemple, près de 5 000 contrats de formation en alternance aidés par l’Agefiph ;

– 40 % au maintien dans l’emploi, soit près de 150 millions d’euros. L’AGEFIPH finance ainsi des actions en faveur de l’adaptation des situations de travail ainsi que des aides au maintien dans l’emploi.

2. L’effet incitatif de l’obligation d’emploi est réduit par certaines règles de calcul

Plusieurs règles de calcul viennent affaiblir la portée de l’obligation d’emploi. Selon l’étude d’impact du présent projet de loi, dans le secteur privé, il existe treize motifs de déduction du montant de la contribution due en cas de non-respect de l’obligation d’emploi.

L’employeur qui déclare l’embauche de travailleurs handicapés peut, en effet, bénéficier d’une minoration du nombre de bénéficiaires manquants en appliquant différents coefficients de minoration selon le profil du travailleur handicapé :

– selon l’âge (coefficient de 0,5 points pour un bénéficiaire âgé de moins de vingt-six ans ou de cinquante ans révolus et plus) ;

– selon la lourdeur du handicap ;

– selon la durée de la période de chômage (coefficient de 1 pour l’embauche d’un bénéficiaire de l’obligation d’emploi en chômeur de longue durée).

La contribution est également réduite par le pourcentage d’ECAP employés et les dépenses non obligatoires engagées afin de favoriser l’accueil, l’insertion ou le maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés, sous certaines conditions. Le montant des dépenses déductibles est néanmoins plafonné à 10 % de la contribution (article L. 5212-11 et D. 5212-21 du code du travail).

3. Une contribution en partie détournée de son objectif premier

Selon le rapport conjoint d’inspection précité, le mode de calcul de la contribution met fortement l’accent sur le taux d’emploi de bénéficiaires de l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés (OETH) dans l’emploi total. Ainsi, « l’OETH poursuit explicitement un objectif portant sur le stock de bénéficiaires de l’OETH. (…) La mission note que le mode de calcul actuel de l’OETH comporte deux limites :

– il ne comporte pas d’incitation automatique au développement d’une stratégie proactive de recrutement des travailleurs handicapés ; il bénéficie aux entreprises dont les activités « fabriquent du handicap » et dont les salariés sont reconnus travailleurs handicapés ;

– il peut nuire, par l’effet de seuil, à la pérennité de la stratégie [mise en place pour atteindre le taux d’emploi de 6 % afin d’annuler la contribution] par les employeurs. » ([464])

Une étude conduite par la DARES en 2016 auprès de vingt-trois entreprises synthétise les stratégies mises en place par les entreprises pour répondre à l’obligation d’emploi ([465]). Il en ressort que dans la plupart des entreprises de petite taille et qui ne sont pas couvertes par un accord collectif, l’obligation est perçue comme une contrainte à laquelle elles répondent soit en payant la contribution à l’Agefiph soit en cherchant à réduire leur contribution financière qui est assimilée à une pénalité. Ce sont surtout les entreprises de grande taille qui adoptent une politique de recrutement et d’intégration de personnes en situation de handicap.

En conclusion, si l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés a pu accroitre le taux d’emploi des personnes en situation de handicap, elle n’incite pas toujours les entreprises concernées à mettre en place une politique de prévention des handicaps, de recrutement ou d’insertion des travailleurs handicapés.

II. L’ajustement de l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés

Les I et II tendent à modifier le code du travail en introduisant une clause de revoyure du taux de l’obligation d’emploi, en modifiant les modalités de déduction de certaines dépenses de la contribution financière annuelle et en intégrant la déclaration de l’obligation d’emploi à la déclaration sociale nominative. Le III, quant à lui, prévoit les modalités d’entrée en vigueur du dispositif proposé.

A. L’introduction d’une clause de revoyure du taux d’obligation d’emploi

Le 1° du I modifie l’article L. 5212-2 du code du travail quoique maintenant l’obligation d’emploi dans la proportion de 6 % de l’effectif total des salariés dans les établissements de plus de vingt salariés. Le a simplifie la rédaction du premier alinéa de l’article :

– en supprimant les mentions : « à temps plein ou à temps partiel » ;

– ainsi que la référence aux « travailleurs handicapés, mutilés de guerre et assimilés » à laquelle se substitue la mention plus générale : « des bénéficiaires de l’obligation d’emploi ».

Si le taux de 6 % est maintenu, il est ajouté, au b, un second alinéa à l’article L. 5212-2 lequel prévoit une révision de ce taux tous les cinq ans en référence notamment à la part des bénéficiaires de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés dans la population en âge de travailler.

Une telle procédure de révision répondrait à l’écueil de l’effet de seuil, lequel n’incite pas certains employeurs à mettre en place une politique de recrutement et d’intégration des travailleurs handicapés une fois la cible des 6 % atteinte.

B. Simplification de la procédure de déclaration annuelle relative à l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés

Le 2° modifie l’article L. 5212-5 afin de simplifier et de sécuriser les conditions de déclaration annuelle relative à l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés.

Le a) tend à remplacer les deux premiers alinéas de l’actuel article L. 5212-5.

En premier lieu, il est désormais prévu que la transmission de la déclaration sera réalisée au moyen de la déclaration sociale nominative prévue à l’article L. 133-5-3 du code de la sécurité sociale. Jusqu’alors, la déclaration était adressée à l’association mentionnée à l’article L. 5214-1 qui en assure la gestion, à savoir l’AGEFIPH. L’étude d’impact en annexe du présent projet de loi rappelle que le Gouvernement s’y était engagé lors du comité interministériel du handicap du 20 septembre 2017. Le rapport de l’IGF de décembre 2017 précité préconise aussi d’intégrer la déclaration d’obligation d’emploi des travailleurs handicapés (DOETH) à la déclaration sociale nominative (DSN) pour apprécier l’obligation d’emploi au niveau de l’entreprise et pour simplifier le calcul des minorations et la liste des ECAP : « suivant le principe des cotisations sociales déclarées en DSN, l’employeur déclarerait le montant de la contribution due. » ([466]).

Selon l’étude d’impact, le passage à la déclaration sociale nominative devrait permettre d’offrir aux entreprises un « guichet unique de déclaration » tout en fiabilisant les données transmises et en améliorant la qualité des contrôles.

En deuxième lieu, est supprimée l’obligation de justification de l’acquittement de l’obligation d’emploi selon les différentes modalités prévues, soit : la passation de contrats de fourniture, de sous-traitance ou de prestations de services avec des entreprises adaptées, l’accueil de stagiaire handicapés, de personnes handicapées pour des périodes de mise en situation en milieu professionnel, l’application d’un accord de branche ou de groupe prévoyant la mise en œuvre d’un programme annuel ou pluriannuel en faveur des travailleurs handicapés, le versement d’une contribution annuelle.

Avec le passage à la déclaration sociale nominative, l’objectif est de réduire au maximum le nombre de données nouvelles à intégrer dans la déclaration sociale nominative afin d’être harmonisé avec le droit commun des déclarations sociales.

Enfin, la protection des données personnelles mentionnées dans la déclaration est renforcée par l’ajout d’un alinéa à l’article L. 5212-5 au terme du b). Ce nouvel alinéa prévoit que les informations contenues dans cette déclaration sont confidentielles et prohibe leur communication à tout autre employeur auprès duquel le travailleur concerné sollicite un emploi.

C. Valorisation du recours aux établissements et services d’aide par le travail, aux entreprises adaptées et aux travailleurs indépendants handicapés

Le 4° vise à abroger l’article L. 5212-6, introduit par la loi du 6 août 2015 précitée, intégrant les contrats de fourniture, de sous-traitance et de prestations de services passés avec des entreprises adaptées, des établissements ou service d’aide par le travail ou des travailleurs indépendants handicapés dans les modalités d’accomplissement partiel de l’obligation d’emploi.

Selon l’étude d’impact annexé au projet de loi, si les employeurs sont nombreux à recourir à cette modalité d’acquittement partiel de l’obligation d’emploi, « l’impact de la sous-traitance sur le taux d’emploi reste modeste : elle est évaluée à 0,36 % pour un taux d’emploi total de 3,97 % en 2013 ». ([467])

Désormais, ces contrats seront valorisés non plus en tant que modalité de l’obligation d’emploi mais en tant que déduction partielle du montant de la contribution due par l’employeur (cf. d)).

En conséquence :

– le 3° supprime la référence à l’article L. 5212-6 dans l’article L. 5212-5-1, portant sur les modalités de saisine pour avis de l’Agefiph par un employeur ;

– le 9° supprime la référence à l’article L. 5212-6 de l’article L. 5212-12, portant sur les pénalités en cas de manquement par l’employeur à toutes ses obligations sur la mise en œuvre de l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés ;

– le II abroge l’article L. 5523-4 lequel prévoit les modalités d’application de l’article L. 5212-6 à Mayotte.

D. Modifications apportées aux modalités de versement d’une contribution annuelle

1. Exclusion des charges déductibles au titre de l’impôt sur les sociétés

Le 5° insère un nouvel alinéa au sein de l’article L. 5219-9, qui tend à exclure la contribution annuelle du champ des charges déductibles pour l’assiette de l’impôt sur les sociétés.

2. Modalités de déduction de certaines dépenses limitées et simplifiées

Les 6° et 7° redéfinissent le périmètre des dépenses engagées par l’employeur pouvant être déduites du montant de sa contribution annuelle.

Contrats de fourniture, de sous-traitance ou de prestations de service

Le 7° insère un nouvel article L. 5212-10-1 lequel reprend les dispositions de l’article L. 5212-6 abrogé au 3° pour permettre de déduire les dépenses engagées par l’employeur en passant des contrats de fourniture, de sous-traitance ou de prestations de services avec des entreprises adaptées, des établissements ou services d’aide par le travail ou des travailleurs indépendants handicapés reconnus bénéficiaires de l’obligation d’emploi du montant de la contribution annuelle.

Par cette valorisation différente du recours aux établissements ou services d’aide par le travail, aux entreprises adaptées et aux travailleurs indépendants handicapés, l’objectif est de conforter l’emploi direct des travailleurs handicapés. D’après l’étude d’impact annexé au présent projet de loi, ce mode de valorisation rénové devrait être « strictement neutre pour le secteur ».

Il est précisé que la nature des dépenses ainsi que les conditions dans lesquelles elles peuvent être déduites du montant de la contribution sont déterminées par décret.

En conséquence, le 6° prévoit qu’à l’article L. 5212-10, portant sur les modalités de calcul de la contribution annuelle, la référence à l’article L. 5212-6 est remplacée par la référence à l’article L. 5212–10–1.

Accueil, insertion ou maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés

Le 8° simplifie la rédaction du premier alinéa de l’article L. 5212-11 qui a pour objet de permettre la déduction de la contribution annuelle des dépenses engagées par l’entreprise et destinées à favoriser l’accueil, l’insertion ou le maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés qui ne lui sont pas imposées par une disposition législative ou règlementaire.

Ces dépenses n’ont plus à être engagées spécifiquement pour permettre à l’employeur de s’acquitter partiellement de l’obligation d’emploi. Les objectifs d’abondement du compte personnel de formation au bénéfice des personnes reconnus handicapées ou assimilées et d’accès à la vie professionnelle sont supprimés afin d’éviter tout effet d’aubaine.

E. Date d’entrée en vigueur

Le III définit une entrée en vigueur des dispositions de l’article au 1er janvier 2020, lesquelles s’appliquent aux déclarations qui seront effectuées par les employeurs au titre des années 2020 et suivantes.

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La commission a adopté six amendements, dont deux amendements rédactionnels de la rapporteure.

En premier lieu, le taux de l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés établi à 6 % de l’effectif total des établissements assujettis est fixé comme taux-plancher de l’obligation d’emploi. L’objectif est de sécuriser la procédure de révision du taux, introduit par le présent article, qui ne pourra pas conduire à une modification à la baisse de ce taux.

Les trois autres amendements visent également à encadrer la clause de revoyure du taux de l’obligation d’emploi.

● La mention « notamment », facteur d’incertitude quant aux critères retenus dans la procédure de révision du taux, est supprimée à l’initiative de la rapporteure ;

● Un second critère de comparaison et de référence est introduit, toujours à l’initiative de la rapporteure, pour tenir compte de la « situation des travailleurs handicapés au regard du marché du travail » lors de la clause de revoyure du taux d’OETH ;

● À l’initiative du groupe La République en Marche, la révision du taux d’obligation d’emploi est soumis à l’avis simple du Conseil national consultatif des personnes handicapées (CNCPH). La consultation du CNCPH permet d’associer les personnes en situation de handicap à la mise en œuvre des politiques qui les concernent.

*

Article 41

Transmission des informations relatives aux caractéristiques de l’emploi dans la déclaration sociale nominative

I. État du droit

Instaurée par la loi du 22 mars 2012 ([468]) et codifiée à l’article L. 133-5-3 du code de la sécurité sociale, la déclaration sociale nominative (DSN) a pour objectif de simplifier les déclarations sociales des entreprises. Pour cela, la DSN a vocation à se substituer aux obligations déclaratives préexistantes des entreprises tout en réduisant le nombre d’informations qui leur sont demandées.

La DSN est une déclaration mensuelle dématérialisée, produite à partir du logiciel de paie, destinée à recueillir, en un point unique de dépôt, les données relatives à l’emploi, aux rémunérations et aux cotisations sociales des salariés. Elle peut être complétée par des déclarations évènementielles fournissant des signalements infra mensuels sur des changements de situation.

Généralisée pour le secteur privé depuis le 1er janvier 2017, la DSN sera obligatoire pour le secteur public à partir de 2020.

II. Dispositif proposé

Cet article prévoit d’inscrire parmi les principales fonctions de la déclaration sociale nominative en ajoutant la transmission par tout employeur d’informations relatives aux caractéristiques de l’emploi à celle des informations relatives au contrat de travail déjà prévue.

L’objet de cette modification est notamment de couvrir les informations déclarées au titre de la déclaration d’obligation d’emploi des travailleurs handicapés, désormais intégrée à la déclaration sociale nominative par l’article 40 du présent projet de loi.

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Article 42

Extension des dispositions précédentes aux employeurs publics

Adopté par la commission avec modifications

● Le 1° du I modifie les références aux dispositions relatives à l’obligation d’emploi des travailleurs handicapés mentionnées à l’article L. 323-2 afin de tenir compte des modifications apportées par l’article 40.

L’article L. 323-2 du code du travail dispose que l’État et les établissements publics de l’État, les juridictions administratives et financières, les autorités administratives indépendantes, les groupements d’intérêt public, les collectivités territoriales et leurs établissements publics lorsqu’ils occupent au moins vingt agents à temps plein ou leur équivalent, sont assujettis à l’obligation d’emploi de travailleurs handicapés prévue à article L. 5212-2 du code du travail.

La référence à l’article L. 5212-6, abrogé, est supprimée. Cet article concerne l’intégration des contrats de fourniture, de sous-traitance et de prestations de services passés avec des entreprises adaptées, des établissements ou service d’aide par le travail ou des travailleurs indépendants handicapés dans les modalités d’accomplissement partiel de l’obligation d’emploi.

Elle est remplacée par la référence à l’article L. 5212-10-1, créé par l’article 40 du projet de loi. Comme pour le secteur privé, la conclusion des contrats de fourniture, de sous-traitance ou de prestations de services avec des entreprises adaptées, des établissements ou services d’aide par le travail pourra permettre la déduction de leur montant de la contribution annuelle due au titre du non-acquittement de l’obligation d’emploi.

● Le 2° abroge l’article L. 323-8 du code du travail, en cohérence avec l’abrogation de l’article L. 5212-6.

Le premier alinéa de l’article L. 323-8, qui s’applique aux collectivités et organismes mentionnés à l’article L. 323-2 ([469]), prévoit l’application des mêmes dispositions relatives à la passation de contrats de fournitures, de sous-traitance ou de prestations de services avec des entreprises adaptées, des centres de distribution de travail à domicile ou des centres d’aide par le travail, aux employeurs publics.

● Le 3° modifie l’article L. 323-8-6-1 par cohérence avec l’abrogation de l’article L. 5212-6 et avec la nouvelle rédaction du premier alinéa de l’article L. 5212-11.

Le troisième alinéa du IV est supprimé. Cet alinéa prévoyait la possibilité de déduire du calcul de la contribution annuelle les dépenses réalisées en application de l’article L. 5212-6.

Un nouvel alinéa maintient la possibilité de réduire le montant de la contribution due en fonction de « l’effort consenti par l’employeur pour accueillir ou maintenir dans l’emploi des personnes lourdement handicapées ».

Deux nouveaux alinéas prévoient que les dépenses supportées directement par les employeurs publics et destinées à favoriser l’accueil, l’insertion ou maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés qui ne leur incombent pas en application d’une disposition législative ou règlementaire peuvent être déduites du montant de la contribution annuelle.

Il est précisé que la déduction des dépenses précitées ne peut se cumuler avec une aide accordée pour favoriser l’accueil, l’insertion ou maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés financée par le fonds pour l’insertion des personnes handicapées dans la fonction publique.

Fonds pour l’insertion des personnes handicapées dans la fonction publique (Fiphfp)

Le Fiphfp est un établissement public administratif, créé par la loi du 11 février 2005 ([470]) pour les trois fonctions publiques, qui gère les contributions et les dépenses d’aide à l’insertion professionnelle en direction des travailleurs handicapés.

Les missions du Fiphfp sont décrites par le décret n° 2006-501 du 3 mai 2006 relatif au fonds :

– les aménagements des postes de travail ;

– les rémunérations versées aux agents chargés d’accompagner une personne handicapée dans l’exercice de ses fonctions professionnelles ;

– les aides versées par les employeurs publics afin d’améliorer les conditions de vie des travailleurs handicapés ;

– les aides versés par les employeurs publics à des organismes contribuant à l’insertion professionnelle des personnes handicapées dans la fonction publique ;

– la formation et l’information des travailleurs handicapés ;

– les outils de recensement des bénéficiaires de l’obligation d’emploi.

● Enfin, le II fixe une entrée en vigueur de ces dispositions à compter du 1er janvier 2020.

*

La commission a adopté un amendement rédactionnel de la rapporteure.

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Section 2 Renforcer le cadre d’intervention des entreprises adaptées

Article 43 Renforcer le cadre d’intervention des entreprises adaptées

I. Les entreprises adaptées, un outil pertinent de la politique de l’emploi pour les personnes handicapées

A. Un statut particulier

Les entreprises adaptées sont issues de la réforme introduite par la loi du 11 février 2005 ([471]) laquelle a transformé les ateliers protégés en « entreprises adaptées ». Ce sont des entreprises dites inclusives participant à hauteur de 3 % à l’emploi des personnes en situation de handicap ([472]), dont la spécificité est d’employer majoritairement des travailleurs handicapés dans un milieu ordinaire de travail. La loi du 28 juillet 2011 relative au développement de l’alternance et sécurisation des parcours professionnels prévoit que les effectifs de ces entreprises doivent comporter au moins 80 % de travailleurs reconnus handicapés par la commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées (CDAPH).

L’entreprise adaptée (EA) est une entreprise de droit commun dont la fonction spécifique est définie dans le code du travail à l’article L. 5213-13. Elle permet à des personnes reconnues comme travailleurs handicapés, orientées vers le marché du travail par la CDAPH, d’être recrutées en tant que salariées dans des conditions adaptées à leurs possibilités grâce à un accompagnement spécifique proposé par l’entreprise.

Le centre de distribution de travail à domicile (CDTD) constitue un autre type d’entreprise adaptée, dont la spécificité est de salarier des travailleurs handicapés pour des travaux manuels ou intellectuels à effectuer à domicile. Selon l’étude d’impact, les centres de distribution de travail à domicile regroupent six structures qui emploient au total trente-huit salariés.

Les entreprises adaptées, tout comme les centres de distribution de travail à domicile, peuvent être créés par les collectivités ou organismes publics ou privés, dont les sociétés commerciales, à condition d’avoir été agréées par l’État. Les EA et les CDTD signent, avec le représentant de l’État en région, un contrat d’objectifs triennal valant agrément. Ce contrat d’objectifs conditionne la reconnaissance de l’entreprise adaptée et l’octroi du soutien financier de l’État.

Contrat d’objectifs triennal

La DIRECCTE assure l’instruction de la demande, avec une saisine pour avis, par le représentant de l’Etat en région, du comité de coordination régional de l’emploi et de la formation professionnelle.

Le contrat d’objectifs comprend des données relatives à l’activité de l’entreprise et ses effectifs, des données et objectifs économiques et financiers, les modalités et objectifs d’accueil, de suivi et d’accompagnement des salariés handicapés dans leur projet professionnel ainsi que le nombre de travailleurs handicapés ouvrant droit à l’aide au poste.

En effet, l’octroi des aides de l’État (voir infra) est accordé en contrepartie des engagements de l’entreprise figurant dans le contrat d’objectif triennal.

Fin 2017, la ministre du travail a annoncé un nouveau schéma de financement et de conventionnement des entreprises adaptées dont la mise en œuvre, initialement prévue pour le 1er juillet 2018, a été reportée au 1er janvier 2019. L’évolution du cadre conventionnel devrait poursuivre les objectifs suivants :

– « réviser, simplifier et sécuriser le mode de financement des entreprises adaptées en leur donnant une visibilité financière pluriannuelle ;

– engager une dynamique entrepreneuriale favorable à l’amélioration de la performance économique des entreprises adaptées (…) ;

– identifier les voies d’incitation et de soutien des initiatives innovantes relatives aux parcours professionnels des salariés handicapés afin de favoriser les projets de mobilité dans et hors de l’entreprise adaptée. » ([473])

B. Conditions de recrutement de travailleurs handicapés

Pour être recrutées en entreprise adaptée, les personnes en situation de handicap doivent obtenir une décision de reconnaissance de la qualité de travailleurs handicapés (RQTH) par la maison départementale des personnes handicapées (MDPH). Ensuite, les personnes reconnues travailleurs handicapés doivent être orientées par la commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées vers le marché du travail.

C. Une mission sociale confortée par le soutien financier de l’État

1. Un soutien financier qui se manifeste au travers de trois aides distinctes

Tout en étant des entreprises de droit commun, le financement des entreprises adaptées repose majoritairement sur des subventions de l’État compte tenu de leur vocation sociale particulière. Le modèle économique des entreprises adaptées doit en effet permettre de garantir leur mission sociale à l’égard de leurs salariés, à savoir : « favoriser la réalisation de leur projet professionnel en vue de la valorisation de leurs compétences, de leur promotion et de leur mobilité au sein de la structure elle-même ou vers d’autres entreprises » (article L. 5213-13).

Le soutien financier étatique se décompose en trois types d’aides : l’aide au démarrage, la subvention spécifique et l’aide au poste.

● Aide au démarrage

Pendant les deux premières années de fonctionnement, une aide au démarrage se substitue à la subvention spécifique si elle excède le montant cumulé de la partie forfaitaire et de la partie variable attribuée en fonction des critères de modernisation économique et sociale. Celle-ci est attribuée y compris lorsqu’au démarrage l’entreprise n’emploie pas encore 80 % de travailleurs handicapés dans son effectif total. Toutefois, le contrat d’objectifs doit fixer comment et dans quel délai cette obligation doit être satisfaite.

● Subvention spécifique

Les entreprises adaptées (ou les centres de distribution de travail) perçoivent une subvention spécifique composée :

– d’une base forfaitaire de 925 € par travailleur handicapé ;

– d’une partie « sur critères » composée de trois éléments : une aide pour le développement économique de la structure ; une aide au maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés vieillissants ; une aide à la mobilité professionnelle des travailleurs handicapés vers d’autres emplois du marché du travail, hors entreprises adaptées.

– d’une partie « variable » destinée prioritairement à soutenir des projets tendant à développer les compétences des salariés handicapés pour la réalisation de leur projet professionnel.

● Aide au poste

Les salariés des entreprises adaptées ayant un statut de droit commun, ils bénéficient d’une rémunération garantie correspondant à l’emploi qu’ils occupent et à leurs qualifications. En contrepartie, afin de compenser la charge que représente cette obligation pour l’entreprise adaptée, celle-ci perçoit une aide forfaitaire par travailleur handicapé, appelée « aide au poste », équivalent à 80 % du SMIC brut par « équivalent temps plein » dans la limite d’un effectif de référence fixé annuellement en loi de finances.

Pour ouvrir droit à l’aide au poste, les entreprises adaptées doivent recruter leur salarié soit sur proposition du service public de l’emploi (90 % des cas selon l’étude d’impact), soit directement lorsque les travailleurs handicapés remplissent les critères de l’arrêté du 24 mars 2015 relatif aux critères ouvrant droit à l’aide au poste et à la subvention spécifique dans le cadre des recrutements opérés directement par les entreprises adaptées et les centres de distribution de travail à domicile (10% des cas).

2. Un soutien financier dont le ciblage pourrait être amélioré

La mission d’accompagnement des travailleurs handicapés des entreprises adaptées justifie en grande partie qu’un financement dédié leur soit accordé sous la forme d’une subvention spécifique. Elle a pour objet de compenser les surcoûts générés par l’emploi très majoritaire de travailleurs handicapés et de permettre d’assurer un suivi social, un accompagnement et une formation spécifique des salariés pour favoriser leur adaptation à leur poste de travail.

L’étude d’impact du présent projet de loi souligne que « le soutien de l’État aux entreprises adaptées s’est traduit par une dynamique forte de l’aide au poste permettant une augmentation significative des effectifs de référence, passant de 19 536 équivalents temps plein (ETP) en 2011 à 24 036 ETP en 2018 en loi de finances et une relative stabilité de la subvention spécifique sur la même période. » ([474])

Or, comme souligné dans un rapport de l’IGF sur les entreprises adaptées remis en septembre 2016, « la performance sociale du secteur adapté est très variable d’une entreprise adaptée à l’autre, tant du point de vue de l’effort de formation que du taux d’encadrement des salariés ou des actions d’accompagnement spécifiques mises en place ; insuffisante en matière de mobilité externe des travailleurs handicapés ». 38 % des salariés des entreprises adaptées y sont présents depuis plus de dix ans et les sorties vers les autres entreprises sont faibles. En outre, l’aide au poste surcompenserait en moyenne le différentiel de productivité entre en travailleur handicapé et un salarié valide.

Le rapport recommande donc, afin de consolider l’efficacité sociale des entreprises, « de définir un socle minimum d’actions d’accompagnement social et professionnel devant être mises en œuvre par toute entreprise adaptée pour chacun de ses travailleurs handicapés et de clarifier dans la loi la vocation des entreprises adaptées d’accompagnement de leurs travailleurs handicapés vers une mobilité externe ([475])».

II. Le projet de loi vise à clarifier et à sécuriser le cadre d’intervention des entreprises adaptées

Les I, IV et V visent à opérer un ajustement rédactionnel dans le code du travail en supprimant la notion de « centre de distribution de travail à domicile » dont le mode d’intervention sera assuré par les entreprises adaptées. Le II procède à une clarification des conditions d’agrément et de constitution des entreprises adaptées avec la conclusion de contrats pluriannuels d’objectifs et de moyens en lieu et place des contrats d’objectifs triennaux. La vocation économique et sociale des entreprises adaptées est réaffirmée au III lequel crée un nouvel article L. 5213-13-1 dans le code du travail. Le VI fixe la date d’entrée en vigueur de l’article.

A. Un ajustement rédactionnel

Le I de l’article modifie l’intitulé de la sous-section 3 de la section III du chapitre III du titre Ier du livre II de la cinquième partie du code du travail en supprimant la mention des « centres de distribution de travail à domicile ». Cette sous-section ne concernera désormais que les entreprises adaptées.

En conséquence, le IV et V supprime les autres mentions des « centres de distribution de travail à domicile » :

– au II de l’article L. 3332-17-1 du code du travail relatif au bénéfice de droit de l’agrément « entreprise solidaire d’utilité sociale » ;

– à l’article L. 5213-14 ;

– au premier alinéa de l’article L. 5213-18 ;

– à l’article L. 5213-19.

– à l’article L. 344– 2 du code de l’action sociale et des familles.

Il demeure toutefois un mode d’intervention possible des entreprises adaptées.

B. Clarifier les conditions d’agrément et de constitution des entreprises adaptées

Le II procède à une rédaction globale de l’article L. 5213-13 du code du travail avec l’objectif de simplifier les démarches administratives et de sécuriser le processus d’agrément. Alors que dans sa rédaction d’origine, l’article L. 5213–13 précisait également la structure des effectifs ainsi que les missions des entreprises adaptées, la nouvelle rédaction ne concerne que les conditions d’agrément et de constitution des entreprises adaptées.

● Contrats pluriannuels d’objectifs et de moyens valant agrément

Le premier alinéa du nouvel article L. 5213-13 pose le principe de l’agrément par l’État des entreprises adaptées dès lors qu’elles répondent à des critères fixés dans un nouvel article L. 5213-13-1 (voir infra) reprenant largement les dispositions de l’article L. 5213-13 dans son ancienne rédaction. L’agrément prend désormais la forme d’un contrat pluriannuel d’objectifs et de moyens, en lieu et place du contrat d’objectifs triennal. L’objectif recherché est d’offrir une visibilité pluriannuelle aux entreprises, notamment en termes de soutien financier, afin de :

– sécuriser le processus d’agrément ;

– réduire la charge administrative pour les entreprises.

● Constitution des entreprises adaptées

Le second alinéa de l’article L. 5213–13 dans sa nouvelle rédaction reprend un principe préexistant selon lequel les entreprises adaptées sont constituées par les collectivités ou des organismes publics ou privés. Il réaffirme la règle selon laquelle lorsqu’elles sont constituées par des sociétés commerciales, les entreprises adaptées prennent la forme de personnes morales distinctes.

C. Réaffirmer la vocation économique et sociale des entreprises adaptées

Le III créé un nouvel article L. 5213-13-1, lequel réaffirme la vocation économique et sociale des entreprises adaptées et reprend les dispositions relatives aux objectifs et missions de ces entreprises, auparavant prévus à l’article L. 5213-13.

Le premier alinéa vise à positionner et à valoriser les entreprises adaptées comme acteur économique concourant au développement des territoires. Il y est explicité qu’elles « promeuvent un environnement économique inclusif ».

Le deuxième alinéa doit permettre de recentrer les recrutements des entreprises adaptées sur les travailleurs handicapés présentant des caractéristiques d’éloignement voire d’exclusion du marché du travail en raison des conséquences de leur handicap. Il est ainsi précisé que les entreprises adaptées recrutent des « travailleurs reconnus handicapés par la commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées (…) qui se trouvent sans emploi ou qui courent le risque de perdre leur emploi en raison des conséquences de leur handicap ». Le principe d’adaptation des conditions de travail aux salariés est également rappelé : « les entreprises adaptées permettent à leurs salariés d’exercer une activité professionnelle dans un environnement adapté à leurs possibilités ».

Le troisième alinéa renvoie à un décret d’application la fixation de la proportion minimale de travailleurs reconnus handicapés requise pour être agréée, qui était jusqu’alors fixée par la loi à au moins 80 % de l’effectif de production de l’entreprise adaptée. En outre, les conditions de recrutement sont en partie simplifiées :

– soit sur proposition du service public de l’emploi (SPE), qui rassemble les acteurs publics et privés chargés de la mise en œuvre de la politique de l’emploi et de la formation professionnelles, à savoir l’État et les Direccte, Pôle emploi, Cap emploi et les missions locales. La mention des organismes de placement spécialisé est supprimée de la démarche de proposition au recrutement auprès des entreprises adaptées.

– soit directement en application des critères fixés par un arrêté du ministre chargé de l’emploi, dans les mêmes conditions qu’auparavant.

Le dernier alinéa reprend les dispositions concernant la mission d’accompagnement spécifique devant être mise en œuvre par les entreprises adaptées, reprises de l’article L. 5213–13.

D. Entrée en vigueur

Le VI fixe une entrée en vigueur du présent article au 1er janvier 2019 tout en précisant que les contrats d’objectifs triennaux conclus avant cette date continuent de s’appliquer jusqu’à leur terme.

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La commission a adopté quatre amendements dont trois amendements rédactionnels de la rapporteure.

Le quatrième, présenté par notre collègue Pierre Cabaré et plusieurs autres membres de la délégation aux droits des femmes et à l’égalité des chances entre les hommes et les femmes, complète la définition des objectifs des entreprises adaptées qui promeuvent un environnement économique inclusif « favorable aux femmes et hommes en situation de handicap ».

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Section 3 Accessibilité́

Article 44 Transposition de la directive relative à l’accessibilité des sites internet

I. Un dispositif d’accessibilité aux services de communication au public en ligne récemment renforcé

L’article 47 de la loi du 11 février 2005 dite « loi Handicap » ([476]) a introduit l’obligation d’accessibilité aux personnes handicapées des services de communication au public en ligne. Cette obligation vise à garantir aux personnes handicapées « l’accès à tout type d’information sous type numérique, quels que soient le moyen d’accès, les contenus et le mode de consultation, et concerne notamment les sites internet, intranet, extranet, les applications mobiles, les progiciels et le mobilier urbain numérique ».

Les recommandations internationales qui font autorité dans le domaine de l’accessibilité des sites en ligne sont applicables de plein droit. Il s’agit des règles d’accessibilité pour les contenus web (WCAG), recommandations émanant du consortium de normalisation de l’internet (world wide web consortium) et issues des travaux de l’initiative sur l’accessibilité de l’internet (web accessibility initiative). Celles-ci sont précisées par le décret n° 2009-546 du 14 mai 2009 et le Référentiel général d’accessibilité pour les administrations (RGAA) qui constitue un référentiel technique permettant de vérifier la bonne application des règles internationales.

L’obligation d’accessibilité aux personnes handicapées des services de communication au public en ligne s’appliquait initialement aux seuls services de l’État, des collectivités territoriales et des établissements publics qui en dépendent. La loi du 7 octobre 2016 pour une République numérique ([477]) étend cette obligation :

– d’une part, aux services gérés par des organismes délégataires d’une mission de service public ;

– d’autre part, aux entreprises dont le chiffre d’affaires dépasse un seuil dont le montant est fixé par décret.

La loi du 7 octobre 2016 précitée impose aux organismes concernés d’élaborer un schéma pluriannuel de mise en accessibilité de leurs services de communication, pour répondre concrètement à leur obligation. Ce schéma doit être rendu public et décliné en plans d’actions annuels. Sa durée ne peut être supérieure à trois ans. Techniquement, tout service de communication au public en ligne doit comporter, sur sa page d’accueil, une mention clairement visible précisant s’il est ou non conforme aux règles relatives à l’accessibilité, ainsi qu’un lien renvoyant à une page indiquant l’état de mise en œuvre du schéma pluriannuel de mise en accessibilité du site et du plan d’actions de l’année en cours. La loi du 7 octobre 2016 prévoit en outre que le défaut d’information sur le degré d’accessibilité du site fait l’objet d’une sanction administrative. En revanche, l’absence de mise en conformité avec les règles générales d’accessibilité n’est pas sanctionnée.

Un décret fixe les règles relatives à l’accessibilité et précise la nature des adaptations à mettre en œuvre, les délais de mise en conformité des services de communication au public en ligne existants ainsi que les conditions dans lesquelles des sanctions sont imposées et recouvrées.

II. Les sites internet et applications mobiles du secteur public sont rendus plus accessibles conformément aux règles européennes

L’objectif de cet article est de transposer les dispositions de la directive du 21 octobre 2016 en modifiant l’article 47 de la « loi Handicap » du 11 février 2005 sans remettre en cause les modifications apportées par la loi du 7 octobre 2016 pour une République numérique.

Le 1° du présent article procède à une renumérotation des subdivisions de l’article 47 en conséquence de la réécriture du I de cet article par le 2°.

Les modifications sont principalement portées par le 2° qui réécrit le I de l’article 47 de la loi « Handicap » qui est remplacé par des I, II et III.

A. Le champ d’application de l’obligation d’accessibilité est précisé

Le I de l’article 47, issu de la rédaction du présent article, étend le champ d’application de l’obligation d’accessibilité à tous les « organismes du secteur public » visés par la directive à son article 2. La notion d’organisme du secteur public comprend :

– les personnes morales de droit public ;

– les personnes de droit privé créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial et soit financées majoritairement par un organisme de droit public, soit soumises à son contrôle en gestion ou dans la mesure où plus de la moitié des membres de l’organe d’administration ou de direction sont désignés par cet organisme ;

– les personnes morales de droit privé constituées par un ou plusieurs organismes de droit public pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial.

D’après l’étude d’impact du présent projet de loi, « les nouveaux entrants dans le champ d’application de l’article 47 de la loi du 11 février 2005, non couverts jusqu’à maintenant, on dénombre :

– les groupements d’intérêt public ;

– les associations formées par des organismes de droit public, créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial et qui ne sont pas délégataire d’une mission de service public, par exemple les fondations de coopération scientifique ;

– les organismes créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial, dotés d’une personnalité juridique et financés ou contrôlés majoritairement par un organisme public, qui n’ont pas reçu de délégation de service public, par exemple, des associations caritatives au service des personnes en situation de précarité ». ([480])

Sont exclus du champ de l’obligation conformément à la directive :

– les associations et fondations qui ne fournissent pas de services essentiels pour le public ou dédiées spécifiquement aux besoins des personnes handicapées ;

– les fournisseurs de services de médias audiovisuels dont l’accès aux services de communication au public en ligne demeure régi par la législation qui leur est applicable.

Le champ d’application retenu conserve, dans le même temps, l’extension organique réalisée par la loi pour une République numérique du 7 octobre 2016, à savoir :

– les personnes morales de droit privé délégataires d’une mission de service public ;

– les entreprises dont le chiffre d’affaires excède un seuil défini par décret en Conseil d’État.

B. Les normes de référence sont celles fixées par la directive aux recommandations internationales

La référence aux recommandations internationale, auparavant mentionnée dans le I de l’article 47, est supprimée. Les normes de référence devront désormais été les normes européennes mentionnées par la directive.

Le considérant 42 de la directive précise que « les organismes européens de normalisation ont adopté la norme européenne EN 301 549 V1.1.2 (2015-04), qui définit les exigences fonctionnelles en matière d’accessibilité applicables aux produits et services des TIC, y compris les contenus internet (…). La présomption de conformité avec les exigences en matière d’accessibilité énoncée dans la présente directive devrait se fonder sur les points 0, 10 et 11 de la norme européenne » précitée.

C. Une mise en œuvre qui ne doit pas conduire à une « charge disproportionnée »

Le II de l’article 47, issu de la rédaction du 2° du présent article, reprend, la définition, en termes de contenus, de l’accessibilité qui concerne : « l’accès à tout type d’information sous forme numérique, quels que soient le moyen d’accès, les contenus et le mode de consultation, en particulier, les sites internet, intranet, extranet, les applications mobiles, les progiciels et le mobilier urbain numérique ».

Il est complété par une phrase introduisant la notion de « charge disproportionnée » figurant à l’article 5 de la directive : « elle [l’accessibilité] est mise en œuvre dans la mesure où elle ne crée pas une charge disproportionnée pour l’organisme concerné ». Cette notion est proche de celle d’ « aménagements raisonnables » qui figure dans référentiel général d’accessibilité pour les administrations (RGAA). Selon l’étude d’impact, la « charge disproportionnée » n’exempte pas l’organisme de l’obligation d’accessibilité : si le site internet en question peut ne pas être accessible, il revient à l’organisme d’en expliciter publiquement les raisons et de publier une déclaration d’accessibilité. Il est précisé que les critères fixés par la directive seront repris dans le décret d’application, à savoir :

– la taille, les ressources et la nature de l’organisme du secteur public concerné ;

– l’estimation des coûts et des avantages pour l’organisme du secteur public concerné par rapport à l’avantage estimé pour les personnes handicapées compte tenu de la fréquence d’utilisation du site internet ou de l’application mobile.

D. Mesures renvoyées au décret d’application

Au V de l’article 47, issu de la rédaction du 2°, qui fixe les matières dévolues au décret d’application, il est ajouté la détermination des « contenus exemptés parmi ceux mentionnés au 4 de l’article 1er de la directive (UE) 2016/2102 du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2016 ».

La distinction entre les règles relatives à l’accessibilité et les recommandations établies par l’autorité administrative compétente, devant servir de référence pour ces règles, est supprimée.

Enfin, le décret d’application devra prévoir les conditions dans lesquelles sont effectués les contrôles prévus pour veiller au respect de l’obligation, d’accessibilité conformément à l’article 8 de la directive.

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La commission a adopté cinq amendements dont deux rédactionnels de la rapporteure.

À l’initiative de la rapporteure, la notion de « charge disproportionnée » est désormais définie par un décret en Conseil d’État.

Les dispositions de la directive 2016/2102 du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2016 relatives à la déclaration d’accessibilité disponible en format accessible ainsi qu’à la mise en place d’un mécanisme de notification de toute absence de mise en conformité en matière d’accessibilité sont transposées par l’amendement de notre collègue Paul Christophe et plusieurs autres membres du groupe UDI, Agir et Indépendants et du groupe Les Républicains.

Enfin, il est prévu de soumettre le décret en Conseil d’État fixant les règles relatives à l’accessibilité des sites internet et des applications des organismes publics à l’avis simple du Conseil national consultatif des personnes handicapées (CNCPH) et de verser les sanctions pécuniaires prévues au Fonds national d’accompagnement de l’accessibilité universelle.

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Article 45

Transposition de la directive relative à l’utilisation des œuvres protégées pour des personnes handicapées

Adopté par la commission avec modifications

I. Le cadre juridique de « l’exception handicap » au droit d’auteur nécessite d’être complété au niveau national

A. « L’exception handicap » au droit d’auteur est consacrée au niveau international et européen

La directive 2017/1564 du 13 septembre 2017([481]) met en œuvre les obligations qui incombent à l’Union au titre du traité de Marrakech adopté le 27 juin 2013 ([482]) dans le cadre de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle afin d’améliorer la disponibilité de documents adaptés aux besoins des personnes handicapées et de favoriser leur circulation frontalière.

Traité de Marrakech du 27 juin 2013

La problématique de l’accès aux œuvres pour les personnes souffrant d’un handicap, tout particulièrement de déficiences visuelles, a été prise en compte au niveau international dans le cadre de l’Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI). Le Traité de Marrakech visant à faciliter l’accès des aveugles, des déficients visuels et des personnes ayant d’autres difficultés de lecture des textes imprimés aux œuvres publiées a été conclu lors de la Conférence diplomatique qui s’est tenu du 17 au 28 juin 2013 et a été signé par la France le 30 avril 2014.

Le traité, en instituant une limitation des droits d’auteur, a pour objet de permettre à tout organisme autorisé de transformer, adapter et distribuer, sans compensation financière, les œuvres dans un format accessible aux personnes souffrant de troubles de la vision en outrepassant les éventuelles mesures techniques de protection mises en place par les éditeurs.

Le traité établit également des règles internationales qui permettent l’échange transfrontières des exemplaires en format accessible d’œuvres publiées qui ont été réalisés en application d’une limitation ou d’une exception au droit d’auteur sur le territoire d’un État partie au traité. Il exige ainsi des parties contractantes qu’elles autorisent l’importation et l’exportation d’exemplaires en format accessible.

Directive 2017/1564 du 13 septembre 2017

En droit de l’Union, la protection de la propriété intellectuelle s’exerce directement par voie de directive.

La directive 2001/29 du 22 mai 2001 a autorisé les États membres à créer un certain nombre de limitations et exceptions aux droits exclusifs des auteurs d’autoriser et d’interdire la reproduction et la communication au public de leurs œuvres en particulier pour permettre « l’utilisation au bénéfice de personnes affectées d’un handicap qui sont directement liées au handicap en question et sont de nature non commerciale, dans la mesure requise par ledit handicap ».

Pour adapter le cadre juridique européen suite à la ratification du Traité de Marrakech par l’UE, la directive du 13 septembre 2017, transposée par le présent projet de loi, modifie la directive du 22 mai 2001 et prévoit de nouvelles mesures pour faciliter l’accès des aveugles, des déficients visuels et des personnes ayant d’autres difficultés de lecture des textes imprimés aux œuvres publiées

L’objet de la directive du 13 septembre 2017 est d’ « harmoniser davantage le droit de l’Union applicable au droit d’auteur et aux droits voisins dans le cadre du marché intérieur, en établissant des règles sur l’utilisation de certaines œuvres et d’autres objets sans l’autorisation du titulaire de droits, au profit des aveugles, des déficients visuels ou des personnes ayant d’autres difficultés de lecture des textes imprimés ». Le directive autorise les États membre à :

– consacrer une exception obligatoire aux droits qui sont harmonisés par le droit de l’Union et qui sont pertinents pour les utilisations et les œuvre régies par le traité de Marrakech ;

– garantir que les exemplaires en format accessible réalisés dans un État membre puissent être disponibles dans tous les États membres afin d’en assurer une plus grande disponibilité dans l’ensemble du marché intérieur

– renforcer les obligations applicables aux entités autorisées dans le traitement, la reproduction, la distribution et la mise à disposition au public des œuvres en format accessible et en matière de transparence et d’accès à l’information sur la liste des œuvres ou autres objets dont elle a des exemplaires en format accessible et les formats disponibles.

B. La mise en œuvre de « l’exception handicap » se heurte à des difficultés

L’article L. 111–1 du code de la propriété intellectuelle dispose que « l’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous ».

Le droit d’auteur recouvre à la fois un droit moral et un droit patrimonial. On entend par droit moral le fait que l’auteur a droit à la paternité et au respect de son œuvre. Il en découle un droit exclusif de l’auteur de divulguer son œuvre. Le corollaire de ce droit est que l’auteur peut s’opposer à toute divulgation ou à toute publication. Le droit patrimonial garantit à l’auteur le droit exclusif d’exploiter l’œuvre et d’en tirer profit, que ce soit par le droit de représentation, le droit de reproduction ou tout autre modalité d’exploitation. En conséquence, toute représentation, toute reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l’auteur est illicite, y compris la traduction, l’adaptation, la transformation ou la reproduction par un procédé quelconque.

Afin de garantir l’accès aux œuvres aux personnes en situation de handicap, la loi du 1er août 2006 relative au droit d’auteur et aux droits voisins dans la société de l’information a introduit « l’exception handicap » au droit d’auteur dans le code de la propriété intellectuelle (7° de l’article L. 122-5 CPI). Ce régime d’exception résulte de la transposition d’une directive de l’UE de 2001 ([483]) autorisant les États membres à créer un certain nombre de limitations et exceptions aux droits exclusifs des auteurs au bénéfice des personnes affectées d’un handicap.

Le régime de l’ « exception handicap » prévoit que pour toutes les œuvres de l’esprit mentionnées à l’article L. 112-2 du CPI, des organismes inscrits sur une liste établie par le ministre chargé de la culture et le ministre chargé du handicap sont chargés de produire et de représenter des versions adaptées des œuvres protégées, sans autorisation préalable ni rémunération des titulaires des droits, afin de les mettre à disposition des personnes handicapées. En matière d’édition, l’ « exception handicap » autorise les organismes précités agrémentés à produire des versions adaptées des œuvres imprimées à partir des fichiers numériques ayant servi à leur édition.

Selon l’étude d’impact du présent projet de loi, en pratique, « le dispositif n’est pleinement opérationnel que depuis juin 2010 et l’ouverture de la plate-forme « PLATON » de la Bibliothèque nationale de France, sur laquelle les fichiers numériques des œuvres déposés par les éditeurs peuvent être téléchargés par les organismes agréés afin d’être adaptés dans différents formats accessibles » ([484]).

Plusieurs difficultés ont freiné la mise en œuvre effective du dispositif de l’ « exception handicap ».

En premier lieu, le système n’était pas suffisamment sûr pour que les fichiers d’œuvres destinées à permettre l’accès aux œuvres aux personnes handicapées ne puissent être détournés ou piratés ([485]) ;

Ensuite, le dispositif a pâti de la faiblesse du nombre d’œuvres accessibles, du fait de la faible part des fichiers XML transmis par les éditeurs aux organismes agréés selon un rapport de l’Inspection générale des affaires culturelles de mai 2013 ([486]).

Enfin, la définition restrictive du champ des bénéficiaires ne permettait pas de répondre aux besoins avérés.

Des améliorations du dispositif ont été réalisées par la loi du 7 juillet 2016 relative à la liberté de création, à l’architecture et au patrimoine ([487]) destinées à favoriser un plus large accès des personnes handicapées aux publications écrites, par la production et la diffusion de documents adaptés. La mise en œuvre d'une partie des stipulations du traité signé à Marrakech le 27 juin 2013, mais non encore ratifié, a ainsi été anticipée, afin de favoriser la circulation internationale des œuvres adaptées.

Modifications de l’exception en faveur des personnes handicapées introduites par l’article 33 de la loi du 7 juillet 2016

– Le champ des bénéficiaires de l’exception est modifié (7° de l’article L. 122-5 du CPI) afin de les identifier non plus par un handicap mais par un besoin ;

– L’article L. 122-5-1 (nouveau) explicite les conditions dans lesquelles sont réalisées la reproduction et la représentation des œuvres adaptées afin d’élargir l’offre disponible pour les personnes handicapées éligibles, en mettant à leur disposition la totalité des catalogue des publications adaptées dès lors que leurs adaptations sont dans un format numérique ;

– L’article L. 122-5-2 (nouveau) vise à permettre la diffusion à l’étranger d’œuvres adaptées en France, avant la ratification du traité de Marrakech du 27 juin 2013 qui définit les conditions et les modalités de circulation entre les États parties des fichiers d’œuvres adaptées.

Si la loi du 7 juillet 2016 a partiellement anticipé la mise en place du cadre juridique posé par le traité de Marrakech, la ratification du traité impose d’aller plus loin et de prévoir des modifications au dispositif de l’ « exception handicap », notamment pour permettre l’exportation des fichiers directement accessibles à des personnes physique empêchées de lire ressortissantes d’un autre État partie et non plus seulement aux entités autorisées de cet autre État partie.

De plus, des statistiques produites par la Commission européenne pour 2016 et un rapport commun de l’Inspection générale des affaires sociales, de l’Inspection générale des affaires culturelles et de l’Inspection générale de l’administration de l’éducation nationale et de la recherche ([488]), citées par l’étude d’impact du présent projet de loi, mettent en avant un réel déficit d’offre d’œuvres en format adapté. D’après ce rapport, 5 % à 10 % d’œuvres sont en format accessible, sur une production annuelle de 80 000 titres pour une population d’utilisateurs déclarés estimée à 25 000 personnes en France.

II. Dispositif de transposition proposé

Cet article procède à la transposition de la directive du 13 septembre 2017 précitée.

Le 1° modifie le 7° de l’article L. 122-5 du code de la propriété intellectuelle relatif à l’ « exception handicap » au droit d’auteur. Il ajoute un second alinéa pour prévoir la réalisation du format accessible directement par la personne atteinte d’une déficience l’empêchant d’accéder à l’œuvre dans son format original ou par l’intermédiaire d’une personne agissant en son nom. Il transpose ainsi l’article 3 de la directive lequel dispose que « les États membres prévoient une exception afin que ne soit requise aucune autorisation du titulaire du droit d’auteur (…) pour tout acte nécessaire pour que : a) toute personne bénéficiaire ou toute personne agissant au nom de celle-ci réalise un exemplaire en format accessible d’une œuvre ou d’un autre objet auquel la personne bénéficiaire a un accès licite, à l’usage exclusif de la personne bénéficiaire ».

Le 2° vise à modifier l’article L. 122-5-1.

L’a du 2° assure la coordination avec le 1° en précisant la référence au « premier alinéa du » 7° de l’article L. 122-5 faite au premier alinéa de l’article L. 122-5-1.

Le b du 2° modifie le 1° de l’article L. 122-5-1 et complète les conditions d’établissement de la liste des entités autorisées à reproduire et représenter des œuvres accessibles afin de respecter les obligations imposées par l’article 5 de la directive à ces entités. Les entités autorisées devront désormais prendre les mesures nécessaires « pour empêcher et pour prévenir la distribution, la communication ou la mise à disposition à des personnes non autorisées » des formats adaptés.

Le 3° procède à une rédaction globale de l’article L. 122-5-2 du code de la propriété intellectuelle pour préciser l’encadrement des échanges de documents adaptés au sein de l’Union européenne et avec les autres États parties au traité de Marrakech.

En premier lieu, la nouvelle rédaction du premier alinéa de l’article L. 122-5-2 assure la communication, sur demande, aux personnes atteintes d’une déficience, aux auteurs ainsi qu’aux autres entités autorisés, « la liste et les formats disponibles des documents adaptés qu’ils ont à disposition ainsi que le nom et les coordonnées des entités autorisées avec lesquelles ils procèdent à des échanges de tels documents ». Cette disposition transpose le 2 de l’article 5 de la directive.

Ensuite, les deuxième et troisième alinéas consolident le régime de la communication de documents adaptés à une personne atteinte d’une déficience l’empêchant de lire par une entité autorisée établie dans un autre État membre de l’Union européenne ou un État partie au traité de Marrakech. Une personne atteinte de ce type de déficience pourra avoir accès aux formats adaptés soit par le biais d’une entité autorisée établie sur le territoire national soit directement auprès d’une entité autorisée établie dans un autre État.

Pour faciliter la circulation des exemplaires en format accessible, la nouvelle rédaction de l’article supprime la condition de l’existence de l’exception dans l’autre État concernés par l’échange.

Enfin, une nouvelle définition des entités autorisées reprend les termes de la directive, qui elle-même reprend la définition du Traité de Marrakech au terme de laquelle une entité autorisée est : « toute personne morale ou tout établissement autorisé ou reconnu par un État pour offrir, à titre non lucratif, aux personnes physiques atteintes d'une déficience qui les empêche de lire des services en matière d’enseignement, de formation pédagogique, de lecture adaptée et d’accès à l’information. Cette dénomination désigne également un organisme public ou une organisation à but non lucratif dont l’une des activités principales, obligations institutionnelles ou mission d’intérêt public est de fournir les mêmes services à ces personnes ».

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La commission a adopté cinq amendements rédactionnels de la rapporteure.

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Section 4 Inclure dans la représentation des salariés les bénéficiaires de contrats uniques d’insertion

Article 46

Inclure dans la représentation des salariés les bénéficiaires de contrats unique d’insertion

Adopté par la commission avec modifications

I. Les salariés en contrat unique d’insertion sont exclus du calcul des effectifs de l’entreprise

A. Une exclusion justifiée par la nécessité de ne pas décourager l’embauche

Le calcul des effectifs d’une entreprise, à partir duquel est ouvert le droit à la représentation du personnel, répond à des règles fixées aux articles L. 1111–2 et L. 1111–3 du code du travail.

L’article L. 1111-3 prévoit que plusieurs catégories de salariés ne sont pas prises en compte dans le calcul des effectifs de l’entreprise dont les salariés en contrat unique d’insertion sous forme soit de contrat initiative emploi, soit de contrat d’accompagnement dans l’emploi, pendant la durée de l’aide financière attribuée à cette entreprise pour ces recrutements.

Contrat unique d’insertion

Le contrat unique d’insertion (CUI), issu de la loi du 1er décembre 2008 ([489]) simplifiant le dispositif des contrats aidés, est un contrat aidé s’adressant aux personnes rencontrant des difficultés d’insertion professionnelle sans considération de leur statut. L’employeur qui embauche en CUI perçoit en retour une aide financière et a droit à des exonérations de charges sociales spécifiques lorsqu’il conclut un contrat d’accompagnement dans l’emploi (voir ci-dessous).

Le contrat unique d’insertion est composé de deux volets :

– le contrat d’accompagnement dans l’emploi (CAE) dans le cadre du secteur non marchand ;

– le contrat initiative emploi dans le secteur marchand.

La justification de l’exclusion des salariés en contrat unique d’insertion du calcul des effectifs de l’entreprise est de ne pas décourager le recrutement de ces catégories de personnes qui rencontrent des difficultés particulières sur le marché du travail. Le dépassement des seuils d’effectifs entraîne plusieurs obligations pour l’employeur, notamment la majoration des charges sociales et fiscales de l’entreprise.

Ce mécanisme incitatif a cependant pour autre effet de priver l’ensemble des salariés des institutions représentatives du personnel qui seraient mises en place si l’effectif physique réel de ces entreprises était pris en compte.

B. Non-conformité avec le droit de l’Union européenne

L’exclusion prévue par l’article L. 1111-3 des titulaires de contrats aidés du calcul des effectifs de l’entreprise, restreignant le droit à la représentativité des salariés, a fait l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité posée par le tribunal d’instance de Marseille. Selon les requérants, cet article portait atteinte au principe d’égalité devant la loi ainsi qu’au principe de participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de travail. Le Conseil constitutionnel, auquel la QPC a été transmis, dans sa décision du 29 avril 2011 a jugé la disposition conforme à la Constitution considérant que « le législateur peut, en vue d’améliorer l’emploi des jeunes et des personnes en difficulté et leur faire acquérir une qualification professionnelle, autoriser des mesures propres à ces catégories de travailleurs, notamment les exclure du calcul des effectifs de l’entreprise » ([490]).

Dans le cadre d’un renvoi préjudiciel auprès de la Cour de justice de l’Union européenne, la Cour s’est prononcée sur la question de la compatibilité de l’article L. 1111-3 avec le droit de l’Union, en particulier avec la directive 2002/14 du 11 mars 2002 et avec l’article 27 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne relatif au droit à l’information et à la consultation des travailleurs au sein de l’entreprise ([491]). Selon la CJUE ([492]), l’article 3 de la directive précitée s’oppose à l’exclusion française des titulaires de contrats aidés du calcul des effectifs de l’entreprise pour la détermination des seuils légaux de mise en place des institutions représentatives du personnel. La Cour juge que la législation française sur le calcul des effectifs dans l’entreprise opère une restriction au droit de représentation des travailleurs incompatible avec l’obligation claire et précise de représentation imposée par la directive.

À la suite d’une mise en demeure adressé à la France par la Commission le 18 juin 2015, les autorités françaises se sont engagées à mettre en conformité la législation française au droit de l’Union européenne, à savoir à la directive 2002/14 et à l’article 27 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union établissant un cadre général relatif à l’information et à la consultation des travailleurs dans l’Union.

II. Dispositif proposé : garantir le droit à la représentation au sein des entreprises des salariés en contrat aidé

Cet article a pour objet de mettre en conformité l’article L. 1111-3 du code du travail avec le droit de l’Union européenne, et, de ce fait, assurer le droit à la représentation au sein des entreprises des titulaires de contrats d’accompagnement dans l’emploi et de contrats initiative emploi.

Le I insère un titre préliminaire composé d’un article unique L. 2310-1 dans le livre III de la deuxième partie du code du travail consacré aux institutions représentatives du personnel. L’article L. 2310-1 intègre les salariés titulaires de contrats d’accompagnement dans l’emploi et les salariés titulaires de contrats initiative emploi, soit respectivement les 2° et 4° de l’article L. 1111-3, dans le calcul des effectifs des entreprises mais pour les seules dispositions relatives aux instances représentatives du personnel.

Les deux autres catégories de salariés exclus du calcul des effectifs de l’entreprise, à savoir les apprentis et les titulaires d’un contrat de professionnalisation, ne sont toujours pas pris en compte dans ce calcul, y compris pour les dispositions relatives aux instances représentatives du personnel. Or, comme l’a souligné l’avis du Conseil d’État sur le présent projet de loi : « la Cour de justice de l’Union européenne (…) a jugé que l’article L. 1111-3 du code du travail n’était pas compatible (…) en ce qu’il exclut quatre catégories de travailleurs de ce calcul. Cet arrêt n’opère aucune distinction entre ces diverses catégories. » ([493])

Le II fixe une entrée en vigueur du présent article à compter du 1er janvier 2019.

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La commission a adopté deux amendements rédactionnels de la rapporteure.

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Article 46 bis Informations contenues dans la déclaration de performance extra-financière des entreprises

Le présent article résulte de l’adoption par la commission des affaires sociales d’un amendement de notre collègue Carole Grandjean et des membres du groupe La République en Marche qui vise à compléter les informations contenues dans la déclaration de performance extra-financière des entreprises.

Les grandes entreprises, dont le total du bilan ou le chiffre d’affaires et le nombre de salariés excèdent des seuils fixés par décret en Conseil d’État, doivent insérer dans leur rapport de gestion, à compter du 1er septembre 2017, une déclaration de performance extra-financière en application de l’article L. 225-102-1 du code de commerce.

Cette déclaration centralise l’information sociale et environnementale des grandes sociétés anonymes dans le cadre de la responsabilité sociétale des entreprises (RSE). Elle contient notamment des informations relatives « aux conséquences sur le changement climatique de l'activité de la société et de l'usage des biens et services qu'elle produit, à ses engagements sociétaux en faveur du développement durable, de l'économie circulaire et de la lutte contre le gaspillage alimentaire, aux accords collectifs conclus dans l'entreprise et à leurs impacts sur la performance économique de l'entreprise ainsi que sur les conditions de travail des salariés et aux actions visant à lutter contre les discriminations et promouvoir les diversités.([494]) »

Le présent article prévoit que la déclaration de performance extra-financière comprend également des informations relatives aux « mesures prises en faveur des personnes handicapées ».

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Chapitre II Moderniser la gouvernance et les informations relatives à l’emploi

Article 47 Suppression du Conseil national de l’insertion par l’activité économique

● L’article 9 de la loi n° 91-1 du 3 janvier 1991 ([495]) a institué une instance nationale de l’insertion par l’activité économique, renvoyant au décret le soin d’en déterminer les modalités d’organisation et de fonctionnement.

Le décret n° 91-422 du 7 mai 1991, pris en application de cet article, a placé le Conseil national de l’insertion par l’activité économique (CNIAE) auprès du Premier ministre.

L’article 5 de ce décret définit les missions du Conseil, qui :

– peut être consulté par le Gouvernement sur toute question relative à l’insertion par l’activité économique et aux politiques de l’emploi ;

– propose toute étude et initiative qu’il juge nécessaire et peut recevoir communication de celles qui émanent des administrations ;

– développe les liens et les échanges entre les structures d’insertion, les réseaux associatifs qui les regroupent et l’ensemble des secteurs socio-économiques, notamment avec le monde de l’entreprise ;

– diffuse auprès de ces réseaux les initiatives, les expériences et les méthodes contribuant à l’insertion par l'activité économique.

L’article 1er en définit la composition, en quatre collèges :

– un collège de dix représentants des administrations, dont Pôle Emploi ;

– un collège de douze personnalités qualifiées ;

– un collège de neuf élus (deux députés, deux sénateurs et cinq représentants des différents niveaux de collectivités territoriales) ;

– un collège de partenaires sociaux, composé d’un représentant de chaque organisation patronale et syndicale représentative au niveau national et interprofessionnel.

● Suivant la recommandation n° 15 du rapport remis le 16 janvier dernier à la ministre du Travail par M. Jean-Marc Borello, intitulé Donnons-nous les moyens de l’inclusion ([496]), le Gouvernement propose, par le présent article, de supprimer le CNIAE, afin de créer ensuite, par voie réglementaire, un Comité d’orientation de l’inclusion dans l’emploi ([497]).

Cette mesure répond au souhait du Gouvernement de « promouvoir une approche décloisonnée des dispositifs d’insertion », pour reprendre les termes de l’étude d’impact ([498]). Au-delà de la seule insertion par l’activité économique, le futur Comité pourra ainsi englober dans sa réflexion les entreprises adaptées, les entreprises solidaires d’utilité sociale, qui ne sont pas aujourd’hui représentées au CNIAE.

La composition du futur Comité sera donc différente de celle de l’actuel Conseil, mais son secrétariat devrait toujours être assuré par la délégation générale à l’emploi et à la formation professionnelle.

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Article 48 Suppression de la participation des missions locales aux maisons de l’emploi

● L’article 1er de la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale a créé les maisons de l’emploi, désormais régies par les articles L. 5313-1 à L. 5313-5 du code du travail.

Les maisons de l’emploi, à raison d’au moins une par région, « concourent à la coordination des politiques publiques et du partenariat local des acteurs publics et privés qui agissent en faveur de l’emploi, de la formation, de l’insertion et du développement économique » (article L. 5313-1).

Constituées sous forme de groupements d’intérêt public (GIP), les maisons de l’emploi sont obligatoirement constituées de l’État, de Pôle Emploi, et d’une collectivité territoriale (ou d’un établissement public de coopération intercommunale). Leur conseil d’administration peut également être composé d’autres collectivités territoriales – non fondatrices – qui le demandent et des acteurs locaux de l’emploi et de la formation professionnelle (typiquement, les partenaires sociaux) s’ils le demandent et que les trois membres obligatoirement constitutifs l’acceptent.

La loi confie aux missions de l’emploi le soin d’observer la situation de l’emploi et d’anticiper les mutations économiques, sur la base d’un diagnostic réalisé par elles et partagé avec les autres acteurs locaux.

Originellement chargées de contribuer à la coordination du service public de l’emploi, les maisons de l’emploi sont censées participer à ce titre, en collaboration avec Pôle Emploi notamment, à l’accompagnement des demandeurs d’emploi, d’une part, et au développement de l’emploi et de l’activité, d’autre part (notamment en aidant à la création et à la reprise d’entreprise).

Pour l’exercice de ces missions, les maisons de l’emploi labellisées par l’État peuvent bénéficier d’une aide financière.

● Mais la réorganisation du service public de l’emploi en 2008 « a bouleversé la donne en faisant de Pôle Emploi l’acteur majeur de la politique de l’emploi [, de sorte que] les maisons de l’emploi se sont […] recentrées sur des activités excluant […] tout accueil du public », pour reprendre le constat dressé par notre collègue Monique Iborra sous la précédente législature ([499]).

De fait, à partir de 2009, l’État a cessé de labelliser de nouvelles missions de l’emploi, et, s’agissant des maisons déjà labellisées (116 en 2017), a réservé son aide financière aux missions d’anticipation et d’accompagnement des mutations économiques, d’une part, et d’appui au développement local de l’emploi, d’autre part. Dans un cas comme dans l’autre, il s’agit de missions excluant l’accompagnement des demandeurs d’emploi. Dans son rapport précité, Monique Iborra constatait même que « les travaux assez abstraits auxquels se consacrent les maisons de l’emploi apparaissent nettement en décalage avec les attentes concrètes des demandeurs d’emploi et se rapprochent plus de missions de développement économique » ([500]).

Le financement des maisons de l’emploi par l’État s’est réduit de 75 % entre 2009 et 2018. Servis depuis la mission Travail et emploi du budget général, les crédits prévus pour 2018 s’élèvent à 12 millions d’euros, soit une baisse de 43 % par rapport à 2017, dans la continuité des évolutions précédentes. Nos collègues Gilles Le Gendre et Marie-Christine Verdier-Jouclas, rapporteurs spéciaux des crédits de cette mission dans le projet de loi de finances pour 2018, constataient que si « certaines [maisons de l’emploi] peuvent mener une action concertée et utile avec l’ensemble des acteurs locaux de l’emploi [,] d’autres n’apportent pas réellement de valeur ajoutée et contribuent à la dispersion des moyens du service public de l’emploi » ([501]).

● Les missions locales pour l’insertion professionnelle et sociale des jeunes (communément appelées missions locales), régies par les articles L. 5314-1 à L. 5314-4 du code du travail, constituées sous forme de GIP ou d’associations entre l’État, des collectivités territoriales, des établissements publics, des organisations professionnelles et syndicales et des associations, ont pour objet d’aider les jeunes de 16 à 25 ans à « résoudre l’ensemble des problèmes que pose leur insertion professionnelle et sociale » (article L. 5314-2) : accueil, information, orientation et accompagnement dans l’accès à la formation professionnelle initiale ou continue, ou à un emploi.

À ce titre, les missions locales sont donc des acteurs à part entière du service public de l’emploi, accompagnant les – jeunes – demandeurs d’emploi dans leurs recherches. Le resserrement des missions des maisons de l’emploi rend par conséquent obsolètes les dispositions de l’article L. 5314-3 du code du travail, qui prévoit que les missions locales participent aux maisons de l’emploi.

L’abrogation de ces dispositions par le présent article, rendue logique par cet état de fait, devrait selon l’étude d’impact donner « de la flexibilité aux collectivités territoriales en termes d’organisation et de missions réalisées par les acteurs de l’emploi présents sur leur territoire [,en] leur permettant notamment d’adapter les relations entre les maisons de l’emploi et les missions locales au plus près de leurs besoins et de leurs spécificités » ([502]).

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Article 49 Dispositions relatives à l’organisation de Pôle Emploi

● L’article L. 5312-5 du code du travail prévoit que le conseil d’administration de Pôle Emploi règle par ses délibérations les affaires qui lui sont relatives.

Une règle de vote particulière est prévue pour les décisions financières (budget, emprunt, encours maximaux des crédits de trésorerie), qui doivent être prises à la majorité qualifiée, à savoir deux tiers des membres présents.

L’article R. 5312-16 du code du travail, dans sa rédaction issue du décret n° 2014-524 du 22 mai 2014 ([503]), prévoit la possibilité d’un vote par procuration au sein du conseil d’administration de Pôle Emploi. Si cette souplesse n’est pas contrariée par la loi dans la généralité des cas, elle l’est s’agissant des décisions financières, la règle de majorité qualifiée requérant expressément le vote de deux tiers des membres présents, et non représentés.

Aussi, afin de lever cette contradiction entre les dispositions législatives et réglementaires, le 1° du présent article modifie le deuxième alinéa de l’article L. 5312-5, afin de prévoir que la majorité qualifiée s’apprécie au regard des votes des membres présents ou représentés.

● Le premier alinéa de l’article L. 5312-10 prévoit que Pôle Emploi est organisé en une direction générale et des directions régionales.

Or, il s’avère que Pôle Emploi comprend des établissements qui n’ont pas la nature d’une direction régionale, à savoir Pôle Emploi Services et la direction des systèmes d’information. Pôle emploi services a pour mission de délivrer des prestations ciblées à des publics variés (salariés expatriés, employeurs, intermittents du spectacle, mandataires sociaux…) pour lesquels il intervient en matière de recouvrements ou étudie les droits à indemnisation. La direction des systèmes d’information a notamment pour mission de réaliser l’ensemble des applicatifs et services informatiques, d’assurer le fonctionnement au quotidien du système d’information de Pôle emploi, le support aux utilisateurs, et de veiller à la sécurité du système.

Le 7° de l’article R. 5312-6, dans sa rédaction issue du décret de 2014 précité, permet en effet au conseil d’administration de Pôle Emploi de créer des établissements à compétence nationale ou spécifique.

Une nouvelle fois à rebours de l’ordre juridique normal, le 2° du présent article met donc la loi en adéquation avec le règlement, en réécrivant le premier alinéa de l’article L. 5312-6, pour prévoir que Pôle Emploi est composé d’une direction générale, de directions régionales et, sur décision de son conseil d’administration, d’établissements à compétence nationale ou spécifique.

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Chapitre III Mesures relatives au détachement des travailleurs et à la lutte contre le travail illégal

Article 50 Allègement des obligations applicables au détachement frontalier ou de courte durée

I. Le détachement fait l’objet d’un cadre juridique qui s’est progressivement affermi

Le cadre juridique du détachement de salariés en France s’est considérablement renforcé depuis 2014 dans un contexte de lutte contre les fraudes et contre la concurrence sociale déloyale. Plusieurs formalités administratives ont été créées à cette fin, associées à des sanctions administratives en cas de non-respect, afin notamment de mieux déceler les cas de fraudes au détachement.

L’article 9 de la directive d’exécution destinée à préciser les modalités d’application de la directive 96/71 concernant le détachement de travailleurs ([504]) permet un tel renforcement des exigences administratives. Il est précisé que « les États membres ne peuvent imposer que les exigences administratives et les mesures de contrôle nécessaires aux fins du contrôle effectif du respect des obligations énoncées dans la présente directive et la directive 96/71/CE, pour autant que celles-ci soient justifiées et proportionnées, conformément au droit de l'Union ».

● Obligation de déclaration préalable au détachement

Depuis la loi du 10 juillet 2014 visant à lutter contre la concurrence sociale déloyale ([505]), l’employeur qui détache un salarié a l’obligation de déposer une déclaration préalable au détachement adressée à l’inspection du travail en application de l’article L. 1262-2-1 du code du travail. L’article 283 de la loi du 6 août 2015([506]) a prévu que la déclaration doit désormais être transmise par voie dématérialisée, par le biais du téléservice « SIPSI ».

Ces déclarations obligatoires transmises par voie dématérialisée ont pour but de constituer une base de données à destination de l’inspection du travail sur la situation des travailleurs détachés. Une telle base de données doit notamment permettre de mieux déceler les fraudes au travail détaché.

Pour garantir l’effectivité de ces dispositions, le non-respect de cette obligation est passible de sanctions. Le prestataire étranger est passible d’une amende administrative lorsqu’il méconnait ses obligations de déclaration du détachement de ses salariés. La loi du 6 août 2015 a relevé le plafond fixé pour le total de l’amende administrative qui peut être prononcée de 10 000 € à 500 000 € dans une limite de 2 000 € par salarié détaché ou 4 000 € en cas de nouveau manquement dans l’année suivant la notification de la première amende.

● Désignation d’un représentant de l’entreprise sur le territoire national

Depuis la loi du 10 juillet 2014 précitée, l’employeur qui détache ses salariés pour exercer une mission en France désigne un représentant sur le territoire français, qui est chargé d’assurer la liaison avec l’inspection du travail, les officiers de police et de gendarmerie, les agents des impôts et des douanes, soit l’ensemble des agents de contrôle compétents en matière de travail illégal.

● Mise à disposition de documents justificatifs

L’employeur qui détache des salariés en France ou son représentant désigné est chargé de conserver et de mettre à disposition de l’inspecteur du travail certains documents obligatoires dont ceux requis aux fins de vérifier les informations relatives aux salariés détachés et ceux requis aux fins de s’assurer de l’exercice d’une activité réelle et substantielle de l’employeur dans son pays d’établissement. Au terme de l’article L. 1263-7, ces documents, présentés sur le lieu de réalisation de la prestation, doivent être traduits en français, sous peine de sanction financière.

● Obligations spécifiques à l’égard des salariés du BTP

En application de l’article L. 8291-1 du code du travail, l’employeur doit déclarer chacun de ses salariés effectuant des travaux de bâtiment ou de travaux publics afin de faire établir une carte d’identification professionnelle. Cette carte comporte des informations relatives au salarié, à son employeur et à l’entreprise utilisatrice.

II. Les spécificités des détachements ponctuels ou réalisés en zone frontalière nécessitent un cadre administratif adapté

Cet article vise à introduire une section 3 complétant le chapitre II du titre VI du livre II de la première partie du code du travail consacrée aux conditions particulière de détachement. L’objectif est d’adapter et d’alléger le cadre juridique en vigueur aux spécificités des détachements effectués en zone frontalière ainsi que des détachements pour des prestations et opérations de courte durée ou dans le cadre d’évènements ponctuels

A. Détachements effectués dans une zone frontalière

L’activité économique dans les zones frontalières étant particulièrement intégrée avec des marchés transnationaux et une circulation de biens, de services et de travailleurs dense ([507]), le nouvel article L. 1262–6 de la section 3 créé par cet article prévoit que, par voie d’accord international, les obligations incombant aux employeurs étrangers y détachant des salariés pourront être « aménagées ».

Les employeurs établis et accomplissant leur activité dans une zone frontalière et détachant des salariés, selon les conditions prévues à l’article L.1262-1 du code du travail, dans cette même zone pourront être concernés par les accords internationaux prévus. Il est précisé qu’il reviendra à l’accord international de déterminer le périmètre de chaque zone frontalière.

L’étude d’impact justifie le choix de recourir à des accords internationaux afin de tenir compte des spécificités propres à chaque zone frontalière, ce qui n’aurait pas été le cas avec un aménagement commun, dans la loi, des exigences administratives. L’accord international permettra de « recourir à une coopération entre les États, comme cela est le cas en matière fiscale, afin qu’ils établissent un accord bilatéral selon leurs activités, le périmètre géographique concerné et les fraudes contrôlées ([508])».

L’article ciblera toutefois les obligations qui pourront faire l’objet d’aménagement par voie d’accord international, à savoir :

– la déclaration préalable au détachement ;

– la désignation d’un représentant de l’entreprise sur le territoire national ;

– la mise à disposition de documents justificatifs ;

– l’établissement d’une carte d’identification professionnelle pour les salariés du BTP.

B. Prestations de courte durée ou dans le cadre d’évènements ponctuels

L’article L. 1262-7 de la nouvelle section 3 vise à dispenser les employeurs détachant des salariés, hormis pour compte propre, pour des prestations et opérations de courte durée ou dans le cadre d’évènements ponctuels, des obligations de déclaration préalable du détachement et de désignation d’un représentant de l’entreprise sur le territoire national.

Il est précisé que seules certaines activités spécifiques, définies par un arrêté du ministre chargé du travail, seront concernées par la dispense d’obligation de déclaration préalable et de désignation d’un représentant. Trois catégories d’activités seront exonérées :

- les activités artistiques ;

– les activités sportives ;

– les foires, salons et colloques.

Cet arrêté précisera également la durée maximale d’activité en France sur une période de référence pour chaque activité identifiée.

Enfin, l’obligation de mise à disposition de documents justificatifs prévue à l’article L. 1263-7 pourra également être adaptée par décret en Conseil d’État notamment :

– la nature des documents devant être traduits en langue française ;

– les modalités de conservation sur le territoire national.

C. Exclusion des entreprises de travail temporaire et des agences de mannequins

Le nouvel article L. 1262-8 vise à exclure les entreprises de travail temporaire définies à l’article L. 1251-2 et les agences de mannequins définies à l’article L. 7123-12 de l’application des dispositions de la section 3.

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La commission a adopté trois amendements rédactionnels de la rapporteure.

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Article 51

Allègement des obligations applicables au détachement pour compte propre

I. Le détachement pour compte propre présente structurellement moins de risque de fraude que les autres cas de travail détaché

Au terme du 3° de l’article L. 1262-1 du code du travail, le détachement pour compte propre correspond à l’un des trois cas de détachement reconnus par la législation française : « le détachement est réalisé (…) pour le compte de l’employeur sans qu’il existe un contrat entre celui-ci et un destinataire ».

Le détachement pour compte propre est une spécificité de la législation française qui n’est pas prévu dans le cadre du droit de l’Union européenne. La directive du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs ([509]) vise spécifiquement le cadre de la prestation de services. Or, le détachement pour compte propre exclut toute prestation de service. Il consiste en opérations d’auto-prestation, soit le cas d’une entreprise établie à l'étranger qui détache temporairement ses salariés pour des missions ponctuelles à destination de sa propre entreprise. Cela suppose une activité significative par l’entreprise établie hors de France dans le pays d’origine, et non une activité habituelle, stable et continue en France, auquel cas elle devrait s’y établir et assujettir ses salariés à l’ensemble des règles législatives françaises en matière du droit du travail (art. L. 1262-3 du code du travail). La catégorie des détachements pour compte propre qui est très large recouvre, par exemple, les participations à des foires et salons, à des réunions professionnelles, des journalistes étrangers réalisant un reportage pour leur journal en France.

Selon l’étude d’impact annexée au projet de loi, il est apparu nécessaire « d’adapter les exigences administratives aux réalités des situations rencontrées par les employeurs, tout en garantissant une effectivité des droits et des sanctions en cas de manquement » ([510]). Le cadre général et indifférencié des formalités administratives de droit commun pèserait négativement sur l’activité habituelle et normale des entreprises ayant recours au détachement pour compte propre d’autant qu’elles concernent des secteurs pour lesquels le risque de fraude n’est pas avéré ([511]).

II. Les spécificités du détachement pour compte propre nécessitent un cadre administratif adapté

Le I vise à modifier l’article L. 1262-2-1 du code du travail afin de dispenser le détachement, réalisé pour le compte de l’employeur, mentionné au 3° de l’article L. 1262-1 du même code, de l’obligation de déclaration préalable et de désignation d’un représentant de l’entreprise sur le territoire national.

Dans le cas du détachement pour propre compte, sans contrat avec un client, l’employeur établi à l’étranger ne serait plus soumis à l’obligation de transmettre une déclaration de détachement à l’unité territoriale de l’inspection du travail du lieu où doit être effectuée la prestation ni de désigner un représentant chargé d’assurer la liaison avec les agents de contrôle sur le territoire national.

La suppression de ces formalités déclaratives et administratives en cas de détachement pour compte propre est une mesure de simplification dont l’objectif, selon l’étude d’impact annexé, est de réduire le coût des prestations dans les secteurs concernés.

Le II modifie par coordination l’article L. 1262-4-4 du code du travail relatif à la déclaration d’accident du travail des travailleurs détachés. Actuellement, celle-ci est transmise par l’inspection du travail par le « représentant désigné en application de l’article L. 1262-2-1 » par l’employeur détachant pour son compte propre des salariés.

Au terme du II, il reviendra directement à l’employeur de procéder à la déclaration d’accident du travail d’un salarié détaché à adresser à l’inspection du travail.

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Article 52 Suppression de la contribution forfaitaire détachement

I. Compenser les coûts administratifs liés à la création d’un système de déclaration dématérialisé du détachement par un « droit de timbre »

L’objet de cette contribution forfaitaire, dont doivent s’acquitter les employeurs établis hors de France et détachant des salariés sur le territoire national, est de couvrir les coûts de mise en place et de fonctionnement du système dématérialisé de déclaration et de contrôle mentionné à l’article L. 1262-2-2 du code du travail ainsi que les coûts de traitement des données de ce système.

Depuis le 1er octobre 2016, la déclaration de détachement s’effectue par voie électronique en utilisant le télé-service « SIPSI » du ministère du travail. La contribution établie pour en compenser les frais liés à sa mise en place et à son fonctionnement est d’un montant forfaitaire fixé par décret en Conseil d’État ne pouvant excéder 50 € par salarié détaché. Elle est versée par l’employeur étranger au moment où il accomplit sa déclaration de détachement.

II. Une contribution qui n’a jamais été appliquée depuis son entrée en vigueur

Le décret n° 2017-751 du 3 mai 2017 ([512]) , qui institue l’article R. 1263-20 du code du travail, a fixé le montant de la contribution à 40 € par salarié détaché et son entrée en vigueur au lendemain de la publication de l’arrêté prévoyant les conditions de mise en œuvre et de fonctionnement de son système de télépaiement et au plus tard le 1er janvier 2018.

Avant l’entrée en vigueur de la contribution, l’article 5 de la loi n° 2017-1340 du 15 septembre 2017 ([513]) a habilité le Gouvernement à améliorer et simplifier par voie d’ordonnance la gestion et le recouvrement de cette contribution ou, à défaut, à la supprimer avant le 16 mars 2018. En conséquence, le décret n° 2018-82 du 9 février 2018 abroge l’article R. 1263-20 du code du travail qui régissait les modalités d’application de la contribution.

L’étude d’impact annexé au projet de loi mentionne « des contraintes techniques fortes tenant au recouvrement des sommes dues et aux modalités éventuelles des sommes trop versées, ainsi que le caractère trop général et indifférencié de la contribution » pour expliquer que le dispositif soit resté inappliqué ([514]).

III. Le « droit de timbre » est supprimé dans l’attente d’une source de financement mieux adaptée

L’article L. 1262-4-6 du code du travail est abrogé par cet article. En conséquence, la contribution destinée à compenser les coûts de mise en place du système dématérialisé de déclaration et de contrôle des détachements de travailleurs, dont les dispositions règlementaires d’application ont déjà été supprimées, n’aura jamais été appliquée, l’introduction de cette contribution ayant suscité une grande inquiétude chez les employeurs établis à l’étranger pour la réalisation de prestation de services en France, selon l’étude d’impact.

Selon le Gouvernement, la suppression de la contribution, qui devait être remplacée par une nouvelle contribution uniquement due par les prestataires ayant fait l’objet d’une sanction pour le manquement à une obligation en matière de détachement ([515]), sera finalement compensée par le rehaussement de la grille des sanctions administratives prévu à l’article 53 du projet de loi.

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Article 52 bis Introduction d’une nouvelle condition à la reconnaissance du statut de salarié détaché

Cet article résulte de l’adoption par la commission des affaires sociales d’un amendement de notre collègue Carole Grandjean et des membres du groupe La République en Marche modifiant l’article L. 1261-3 du code du travail relatif à la définition du salarié détaché.

Aux termes de l’article L. 1261-3, est salarié détaché tout salarié d’un employeur régulièrement établi et exerçant son activité hors de France et qui, travaillant habituellement pour le compte de celui-ci, exécute son travail à la demande de cet employeur pendant une durée limitée en France.

Cet article vise à ajouter une autre condition à la reconnaissance du statut de salarié détaché en précisant que le salarié détaché doit également travailler habituellement « hors du territoire national ». L’objectif est d’éviter le détournement de la logique du détachement en empêchant le recours à des salariés intérimaires n’exerçant leur activité que sur le territoire national pour le compte d’un employeur effectivement établi à l’étranger.

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Article 53 Rehaussement du plafond des amendes administratives relatives aux prestations de service internationales et allongement de la période de prise en compte de la réitération

I. Des amendes administratives introduites en droit du travail pour lutter contre les détachements frauduleux ou irréguliers

La loi du 10 juillet 2014 visant à lutter contre la concurrence sociale déloyale a créé des amendes administratives pour sanctionner le non-respect des obligations administratives et déclaratives dans le cadre de détachement de salariés en France.

A. Les obligations de l’employeur et les sanctions prévues

La loi formule plusieurs obligations visant les employeurs ayant recours au détachement et prévoit des sanctions adaptées.

Aux termes de l’article L. 1262-2-1 du code du travail, l’employeur qui détache un salarié a l’obligation de déposer une déclaration préalable de détachement adressée à l’inspection du travail du lieu où a lieu la prestation de service et de désigner un représentant de l’entreprise sur le territoire national chargé d’assurer la liaison avec les agents de contrôle mentionnés à l’article L. 8271-1-2. (Dans ce dernier cas, l’obligation est assouplie aux termes de l’article 51 du projet de loi ([517])).

Depuis la loi du 8 août 2016 ([518]), l’article L. 1262-4-4 du même code prévoit que dans le cas où survient un accident du travail, une déclaration doit être envoyée à l’inspection du travail du lieu où s’est produit l’accident dans un délai de deux jours ouvrables par l’employeur ou son représentant en France lorsque le détachement est réalisé pour son propre compte.

En outre, il doit tenir à la disposition de l’administration les documents traduits en langue française permettant de vérifier le respect des dispositions concernant le détachement en application de l’article L. 1263-7.

Des sanctions viennent parachever cet édifice.

L’article L. 1264–1 dispose que s’il méconnait les obligations précédemment mentionnées, l’employeur est passible d’une sanction administrative sous forme d’amende dans les conditions prévues à l’article L. 1264-3.

L’article L. 1264-3 du code du travail prévoit à cet effet une amende, dont le montant est proportionné et fixé par l’autorité administrative après constatation par un agent de contrôle de l’inspection du travail. Son montant ne peut dépasser 2 000 euros par salarié détaché, sauf en cas de réitération, auquel cas, l’amende peut atteindre 4 000 euros. La loi du 6 août 2015 ([519]) a, par ailleurs, rehaussé le montant maximal fixé pour le total de l’amende administrative qui peut être prononcée de 10 000 euros à 500 000 euros.

Selon l’étude d’impact du présent projet de loi, le montant moyen des amendes prononcées par les DIRECCTE s’établit en 2017 à 1 241 € par salarié détaché concerné, essentiellement pour des amendes relatives aux manquements aux obligations déclaratives.

B. Les obligations du maître d’ouvrage ou du donneur d’ordre

L’article L. 1264-2 du code du travail prévoit que le maître d’ouvrage ou le donneur d’ordre est passible d’une amende administrative s’il méconnait les obligations qui découlent de son devoir de vigilance.

Avant le début de chaque détachement, le donneur d’ordre ou le maître d’ouvrage doit vérifier auprès du prestataire de services établi à l’étranger que ce dernier s’est bien acquitté de ses obligations au terme de l’article L. 1262-4-1 du code du travail. Il doit se faire remettre une copie de la déclaration de détachement et de la désignation du représentant, à défaut, depuis la loi du 6 août 2015 précitée, il doit adresser dans les quarante-huit heures suivant le début du détachement, une déclaration subsidiaire. Depuis la loi du 8 août 2016 précitée, il doit également vérifier que les sous-traitants directs ou indirects de ses cocontractants, ainsi que chacune des entreprises de travail temporaire avec laquelle l’un de ses sous-traitants ou de ses cocontractants a passé un contrat, se sont bien acquittés de leur obligation déclarative.

Le donneur d’ordre ou maître d’ouvrage encourt les mêmes sanctions en cas de manquement à son obligation de vigilance ou de déclaration d’un accident de travail qu’un employeur qui a détaché un ou plusieurs salariés.

C. Amendes administratives en matière de droit du travail

L’article 5 de l’ordonnance du 7 avril 2016 relative au contrôle de l’application du droit du travail ([520]), prise en application de l’article 261 de la loi du 6 août 2015 précitée, élargit le mécanisme des amendes administratives liées au régime juridique du détachement et instaure des amendes administratives qui pourront être prononcées par le directeur de la Direccte sur rapport de l’agent de contrôle en cas de manquement au « noyau dur » du droit du travail (articles L. 8115-1 à l. 8115-8 du code du travail).

Ces amendes administratives, plafonnées à 2 000 euros par travailleurs concernés à l’article L. 8115-3 du code du travail, sont prononcées par l’administration au terme d’une procédure contradictoire respectant les droits de la défense, afin de sanctionner certains manquements concernant le temps de travail, les salaires minimums et les règles élémentaires en matière d’hygiène et d’hébergement des travailleurs. Le dispositif envisagé est suffisamment souple pour autoriser une action administrative souple, diligente et adaptée.

II. Les amendes administratives sont alourdies en cas de manquement aux obligations en matière de détachement et de droits des salariés

Le I modifie l’article L. 1264-3 qui prévoit le plafond prononcé des amendes administratives prévues aux articles L. 1264-1 et L. 1264-2 pour sanctionner les manquements aux obligations incombant aux employeurs qui détache des salariés et à celles des maîtres d’ouvrage ou donneurs d’ordre qui sont soumis à une obligation de vigilance :

Le 1° du I augmente le plafond du montant de l’amende par salarié détaché pouvant être prononcé, lequel passe de 2 000 euros à 3 000 euros.

En conséquence, le 2°du I augmente le plafond du montant de l’amende par salarié détaché en cas de réitération, lequel passe de 4 000 euros à 6 000 euros, soit le double du plafond pour une amende simple.

Le 3° allonge le délai durant lequel est retenu le cas de réitération lequel passe d’un délai d’un an à compter du jour de la notification de la première amende à un délai de deux ans.

Le II modifie les plafonds et le délai de réitération pour les amendes administratives en matière de droit du travail prévues à l’article L. 8115-3 du code du travail, créé par l’article 5 de l’ordonnance du 7 avril 2016 précitée. L’objectif est de renforcer les sanctions applicables en cas de non-respect des dispositions en matière de détachement impactant directement la situation et les droits garantis des salariés détaché sur le territoire national.

Le 1° modifie le premier alinéa de l’article L. 8115-3 en rehaussant le plafond du montant de l’amende par travailleur concerné par le manquement, lequel passe de 2 000 euros à 3 000 euros.

Le 2° allonge le délai durant lequel le plafond de l’amende est porté au double en cas de réitération du manquement constaté qui est ainsi porté à deux ans au lieu d’un an.

Selon l’étude d’impact annexée au projet de loi, « ces mesures vont permettre de réprimer plus fortement et de dissuader plus efficacement les manquements au « noyau dur » des droits garanties aux salariés détachés (salaire minimum, repos, durée maximale de travail, conditions d’hébergement) » ([521]).

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Article 54

Suspension des prestations de service internationales en cas de non-paiement des amendes administratives

Adopté par la commission avec modifications

I. La suspension de la prestation de services internationale est la sanction ultime dont dispose l’autorité administrative à l’encontre des manquements des employeurs

La législation a récemment évolué afin de prévoir des infractions spécifiques ciblant les manquements des prestataires étrangers aux obligations de détachement.

● La sanction de suspension de la prestation de service internationale est une peine supplémentaire créée par la loi du 6 août 2015 ([522]) et prévu à l’article L. 1263-4, qui autorise la DIRECCTE à faire cesser immédiatement l’activité d’un prestataire de service en cas de défaut de régularisation et de manquement grave aux règles protectrices des travailleurs en matière de salaire minimum, de repos quotidien et hebdomadaire, de durée maximale du travail, d’hébergement collectif indigne.

● La loi du 8 août 2016 ([523]) a créé un article L. 1263-4-1 qui prévoit qu’en cas d’absence de déclaration subsidiaire de détachement par le maître d’ouvrage ou le donneur d’ordre, l’autorité administrative compétente peut ordonner la suspension temporaire d’activité d’un prestataire étranger

La durée de la suspension temporaire d’activité ne peut excéder un mois et l’administration met fin à la suspension au vu des justificatifs de régularisation fournis par le représentant de l’employeur ou dès réception de la déclaration de détachement transmise par l’employeur, le donneur d’ordre ou maître d’ouvrage.

La suspension de la prestation de services internationale étant « la sanction la plus dissuasive à la main de l’autorité administrative en cas de manquement du prestataire », son utilisation a vocation à être élargie à d’autres types de manquements au cadre juridique du détachement de travailleurs étrangers par le présent article.

II. Un nouveau cas de suspension de la prestation de service internationale est créé pour inciter au paiement des amendes administratives

Le I vise à renforcer le rôle de vigilance des donneurs d’ordre et maîtres d’ouvrage quant au paiement des amendes administratives lorsqu’ils contractent avec un prestataire de service international. Le II tend à élargir le champ du contrôle des agents de l’inspection du travail aux cas de non-paiement par un employeur étranger, après notification, d’une des amendes administratives. Le III créé un nouveau cas de suspension de prestation de services internationale en cas de non-acquittement d’une amende administrative.

L’objectif recherché par le Gouvernement est d’assurer le recouvrement plus systématique des amendes administratives prononcées à l’encontre des manquements des employeurs étrangers en sanctionnant le non-paiement de ces amendes par une suspension de la prestation de services.

Le I complète l’article L. 1262-4-1 par un « III » qui étend l’obligation de vigilance du donneur d’ordre ou du maître d’ouvrage lors de la conclusion du contrat avec le prestataire de services qui détache des salariés. Avant le début de chaque détachement, le donneur d’ordre ou le maitre d’ouvrage devra s’assurer que le cocontractant s’est acquitté du paiement des amendes administratives dues en cas de :

non-respect de la décision de suspension de la réalisation de la prestation de services prise, soit en cas de défaut de régularisation d’un manquement grave commis par l’employeur qui détache des salariés en matière de salaire minimum, de repos quotidien et hebdomadaire ou de conditions de travail ou d’hébergement indigne, soit en cas de manquement à l’obligation de déclaration de détachement par l’employeur (art. L. 1263-6) ;

méconnaissance par l’employeur de ses obligations en matière de déclaration préalable de détachement, de déclaration en cas d’accident du travail ou de mise à disposition de documents traduits en langue française permettant de vérifier le respect des dispositions relative au travail détaché (art. L. 1264-1) ;

méconnaissance par le maître d’ouvrage ou le donneur d’ordre des obligations découlant de son devoir de vigilance en matière de déclaration préalable ou subsidiaire de détachement ; déclaration d’accident du travail d’un salarié détaché ; affichage sur les chantiers de bâtiment ou de génie civil des informations sur la règlementaire applicable aux salariés détachés (art. L. 1264-2). ;

manquement aux dispositions relatives aux durées maximales de travail, aux repos, à l’établissement d’un décompte de la durée de travail, à la détermination du salaire minimum de croissance et aux obligations en matière d’installations sanitaires, de restauration et d’hébergement ainsi qu’aux mesures relatives aux prescriptions techniques de protection durant l’exécution des travaux de bâtiment et génie civil pour que ce qui concerne l’hygiène et l’hébergement (art. L. 8115-1).

Le II modifie l’article L. 1263-3 relatif au constat d’un manquement grave commis par un employeur en matière de salaire minimum, au repos quotidien et hebdomadaire, à la durée hebdomadaire ou quotidienne maximale du travail, d’un manquement à l’obligation de présenter des documents traduits en français ou lorsque les conditions de travail ou d’hébergement sont indignes.

Il élargit ainsi le champ du contrôle des agents de l’inspection du travail mentionnés à l’article L. 8112-1 en ajoutant les cas de non-paiement par un employeur après notification d’une des amendes administratives mentionnées au I. L’agent de contrôle de l’inspection du travail pourra enjoindre par écrit à cet employeur de faire cesser la situation dans un délai fixé par décret en Conseil d’État.

Le III créé par un nouvel article L. 1263-4-2 au sein du code du travail un nouveau cas de suspension de prestation de services internationale dans les cas où l’employeur étranger ne se serait pas acquitté du paiement d’amendes administratives déjà notifiées.

Le premier alinéa permet à l’autorité administrative, saisie sur la base d’un rapport motivé par des agents de contrôle de l’inspection du travail, d’enjoindre l’employeur établi à l’étranger détachant un ou plusieurs salariés à régulariser sa situation en cas de constatation d’absence de paiement des amendes administratives précitées.

Le deuxième alinéa crée un nouveau cas de suspension de prestation de services à l’égard de l’employeur étranger, eu égard à la gravité du manquement, après notification par l’autorité administrative compétente de l’absence de paiement des sommes dues au titre de l’amende administrative et en l’absence de régularisation avant le début de la prestation.

Le dernier alinéa prévoit que l’autorité administrative met fin à la mesure dès que l’employeur justifie de la régularisation du manquement sanctionné.

Les IV et V procèdent aux coordinations nécessités par la création de l’article L. 1263-4-2 :

– le IV complète l’article L. 1263-5 du code du travail pour préciser que le nouveau cas de suspension de la prestation de services internationale n’entraine ni rupture ni suspension du contrat de travail ni aucun préjudice pécuniaire pour les salariés concernés ;

– le V complète l’article L. 1263-6 du même code pour intégrer le nouveau cas de suspension de prestation de services internationale comme motif d’amende administrative en cas de non-arrêt de l’activité suspendue.

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La commission a adopté un amendement rédactionnel de la rapporteure.

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Article 55 Suppression du caractère suspensif du recours formé contre les titres de perception d’amendes administratives

Le régime juridique des amendes administratives prévues dans le cadre du détachement et des droits des salariés suit une procédure visant à garantir les droits de la défense ([524]).

Les amendes prononcées par le DIRECCTE peuvent faire l’objet d’un recours de plein contentieux devant le tribunal administratif.

Elles sont recouvrées « selon les modalités prévues par les créances de l’État étrangères à l’impôt et aux Domaine » en application de l’article L. 8115-7 du code du travail, c’est-à-dire par l’émission d’un titre de perception. Ce titre de perception peut lui-même faire l’objet d’un recours gracieux, obligatoire avant tout recours contentieux. En application de l’article 117 du décret du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique : « les titres de perception émis en application de l’article L. 252 A du livre des procédures fiscales peuvent faire l’objet de la part des redevable : 1° Soit d’une opposition à l’exécution (…). 2° Soit d’une opposition à poursuites (…). L’opposition à l’exécution et l’opposition à poursuite ont pour effet de suspendre le recouvrement de la créance ».

Cet article a pour objet de supprimer le caractère suspensif du recours contre le titre de perception d’une amende administrative dans le cadre du détachement et des droits des salariés. Selon l’étude d’impact, il s’agit d’assurer le recouvrement plus systématique des amendes infligées aux entreprises étrangères.

Le I complète d’une phrase l’article L. 1263-6 du code du travail qui prévoit que l’employeur, détachant des salariés en France et ne respectant pas la décision de suspension de sa prestation (articles L. 1263-4 et L 1263-4-1), encourt une amende administrative, pour supprimer le caractère suspensif de l’opposition à l’exécution ou de l’opposition aux poursuites à l’action de recouvrement.

Le II opère la même modification à l’article L. 1264-3 du même code qui prévoit une amende proportionnée, fixée par l’autorité administrative après constatation par un agent de contrôle de l’inspection du travail en cas de méconnaissance des obligations déclaratives des employeurs détachants des salariés ou du devoir de vigilance des maîtres d’ouvrage ou donneurs d’ordre.

Le III complète quant à lui l’article L. 1264-4 du même code qui concerne le recouvrement des amendes administratives prononcées par les autres États membres à l’encontre d’entreprises françaises.

Le IV complète de façon symétrique l’article L. 8115-7 du même code lequel prévoit que les amendes administratives en cas de manquement au droit du travail sont recouvrées selon les modalités prévues pour les créances de l’État étrangères à l’impôt et au domaine.

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Article 56 Extension du champ de la sanction administrative de fermeture temporaire d’établissement

I. La fermeture préfectorale des chantiers de bâtiments ou de travaux publics ne couvre pas tous les cas d’infractions de travail illégal constatés

L’article L. 8272-2 du code du travail prévoit la fermeture administrative temporaire d’un établissement, pour une durée maximale de trois mois, par décision motivée du préfet de département lorsqu’une infraction aux dispositions relatives au travail illégal est constatée. La décision de fermeture de l’établissement peut être décidée par le préfet suite à l’établissement d’un procès-verbal relevant une infraction de travail dissimulé, marchandage, prêt de main d’œuvre illicite ou emploi d’étrangers non autorisés à travailler (1° à 4° de l’article L. 8211-1 du même code) ou sur la base d’un rapport administratif établi par un agent de contrôle du travail illégal constatant les mêmes manquements.

Depuis la loi du 8 août 2016 ([526]), il est précisé que lorsque l’activité concernée est exercée sur des chantiers du bâtiment et des travaux publics (BTP), la fermeture temporaire prend la forme d’un arrêt d’activité de l’entreprise sur le site dans lequel a été commis l’infraction ou le manquement. Si cette fermeture est devenue sans objet parce que l’activité est déjà achevée ou a été interrompue, le préfet peut prononcer l’arrêt de l’activité de l’entreprise sur un de ses autres chantiers.

La mesure d’arrêt d’activité introduite a permis de renforcer l’effectivité des sanctions à l’encontre des entreprises commettants des infractions graves au droit du travail dans le domaine du BTP. Or, d’autres types de prestations ne peuvent toujours pas faire l’objet d’une mesure de fermeture administrative dans la mesure où ces prestations sont accomplies soit sans l’existence d’un établissement en France, soit en dehors des locaux de l’entreprise prestataire.

Selon l’étude d’impact annexée au projet de loi, cela concernerait les situations suivantes :

– « mise à disposition de travailleurs détachés intérimaires dans des exploitations agricoles en France ;

– entreprises des secteurs de la propreté ou du gardiennage intervenant dans l’enceinte d’un établissement industriel ;

– entreprise intervenant dans divers foires et salons au gré de leur calendrier pour y accomplir des actes de commerces dans le secteur alimentaire ;

– organisateur de spectacles vivants. »

II. L’élargissement du champ applicable aux sanctions administratives de fermeture temporaire d’entreprise

Cet article modifie l’article L. 8272-2 du code du travail afin d’élargir le champ des sanctions administratives de fermeture temporaire d’une entreprise sous forme de cessation d’activité à toutes les situations de fraudes constatées par un agent de contrôle en matière de travail illégal.

Le 1° modifie le quatrième alinéa de l’article L. 8272-2 pour permettre de prononcer une fermeture temporaire sous la forme d’un arrêt de l’activité de l’entreprise lorsque celle-ci est exercée « dans tout lieu autre que le siège ou l’établissement » en cas de constat d’infraction de travail illégal. Les pouvoirs du préfet du département sont renforcés en élargissant ses moyens d’intervention pour lutter contre les fraudes au travail illégal dans son territoire.

Le 2° modifie, par coordination, le champ du décret d’application prévu au dernier alinéa du même article.

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La commission a adopté deux amendements rédactionnels de la rapporteure.

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Article 57 Création d’un nouveau cas d’infraction de travail dissimulé par dissimulation d’activité

I. État du droit

Le détachement de travailleurs consiste, pour une entreprise non-établie en France, à pouvoir envoyer temporairement des salariés en France pour y exécuter une prestation de services, à condition qu’il existe un contrat de travail entre cet employeur et le salarié détaché (article L. 1262-1 du code du travail).

Afin de lutter contre des montages frauduleux, la loi encadre les modalités de détachement de salariés étrangers en France. À ce titre, l’article L. 1262-3 du code du travail prévoit qu’un employeur ne peut pas se prévaloir des dispositions applicables au détachement de salariés lorsqu’il exerce, dans l’État dans lequel il est établi, des activités relevant uniquement de la gestion interne ou administrative ou lorsque son activité est réalisée sur le territoire national de façon habituelle, stable et continue. Il est, par exemple, interdit de créer un établissement dans un autre État membre dans le seul but de détacher ses salariés. Dans ces situations, l’employeur est assujetti aux dispositions du code du travail applicables aux entreprises établies sur le territoire français.

Selon la Commission nationale interministérielle de lutte contre le travail illégal (CNLTI) dans son rapport sur le bilan et les mesures du Plan national de lutte contre le travail illégal de février 2018, « au cours des dix dernières années, le détachement de travailleurs a fait l’objet d’abus et détournements massifs ». La CNLTI préconise ainsi de mieux sanctionner l’abus de droit dans le recours au détachement en cas d’activité habituelle, stable et continue en France. Pour cela, elle propose d’indiquer explicitement que le fait de se prévaloir des dispositions applicables au détachement de salariés lorsque l’employeur de ces derniers réalise son activité sur le territoire national de façon habituelle, stable et continue constitue un délit de travail dissimulé.

L’étude d’impact du présent projet de loi reprend la proposition de simplification du constat de fraude avérée dans le recours au détachement de salariés et visant à créer un nouveau cas de travail dissimulé par dissimulation d’activité.

II. Dispositif proposé

Cet article complète l’article L. 8221-3 du code du travail, en ajoutant un 3° créant un nouveau cas d’infraction de travail dissimulé par dissimulation d’activité pour détachement frauduleux.

Le 2° de l’article ajoute le 3° lequel qualifie de travail dissimulé par dissimulation d’activité le fait pour un employeur de se prévaloir des dispositions applicables au détachement de salariés lorsqu’il exerce dans l’État sur le territoire duquel il est établi des activités relevant uniquement de la gestion interne ou administrative, ou lorsque son activité est réalisée sur le territoire national de façon habituelle, stable et continue, comme l’énonce l’article L. 1262-3 du code du travail.

Selon l’étude d’impact du présent projet de loi, la modification proposée opère « une simple liaison entre les articles relevant des fraudes au détachement et les dispositions existantes en matière de lutte contre le travail illégal » et n’est donc pas une véritable création juridique. Les conditions du détachement sur le territoire français conservent un caractère dual :

– soit l’employeur établi en dehors du territoire français est régi par les dispositions en matière de détachement ;

– soit l’employeur relève de l’activité permanente sur le territoire national auquel s’applique l’ensemble des obligations déclaratives pour un employeur régulièrement établi.

Dès lors que l’employeur se soustrait intentionnellement aux conditions énoncées à l’article L. 1262-3 pour pouvoir se prévaloir des dispositions application au détachement de salariés et ne pas être assujetti aux dispositions du code du travail applicables aux entreprises établies sur le territoire national, l’infraction de travail dissimulé par dissimulation d’activité pourra être caractérisée.

Le 1° est une coordination suite à la modification insérée par le 2°.

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Article 58 Création d’une amende administrative pour absence de déclaration d’un chantier forestier ou sylvicole

I. Un régime de sanction du non-respect de l’obligation de déclaration préalable des chantiers forestier et sylvicoles peu opérant

En application de l’article L. 718-9 du code rural et de la pêche maritime, les chefs d’établissement ou d’entreprise de travaux forestiers, définis à l’article L. 722-3, doivent adresser à l’autorité administrative compétente une déclaration écrite :

– avant le début de chantiers forestiers excédant un volume fixé par décret ;

– avant le début de chantiers sylvicoles portant sur une surface supérieure à un seuil fixé par décret.

L’objet de cette obligation de déclaration est de faciliter le travail de contrôle des services de l’inspection du travail. Dans cette optique, le décret du 8 novembre 2016 relatif à la déclaration de chantiers forestiers et sylvicoles a abaissé le seuil de déclaration des chantiers forestiers en distinguant les chantiers mécanisés et ceux qui ne le sont pas afin d’améliorer la connaissance de leur localisation. Selon l’étude d’impact, « suite à cet abaissement du seuil de déclaration des chantiers, le nombre de déclarations serait en hausse avec un facteur multiplicateur de 4 dans certains régions » ([527]).

Les chantiers de boisement, de reboisement ou de travaux sylvicoles soumis à la même déclaration préalable sont ceux portant sur une surface supérieure à 4 hectares.

La déclaration précise les coordonnées de l’entreprise qui effectue les travaux, la nature des travaux et le volume du chantier, la situation géographique exacte du chantier, les dates de début et de fin prévisible des travaux ainsi que le nombre de salariés qui seront occupés sur ce chantier.

L’absence de déclaration préalable de chantier forestier ou sylvicole est punie d’une peine d’amende de 1 500 euros, prévue pour les contraventions de la 5ème classe (article R. 719-10), dont le montant est doublé en cas de récidive. Il s’agit d’une peine accessoire à d’autres sanctions pénales encourues pour des faits plus graves de travail illégal en forêt.

Selon les données avancées par l’étude d’impact, la peine contraventionnelle est peu fréquemment utilisée. Les services de l’inspection du travail relèvent seulement trois procès-verbaux en 2016 et un en 2017. Or, les chantiers forestiers et sylvicoles font partie des secteurs particulièrement exposés aux situations de travail illégal. Ainsi, pour mieux connaître la localisation des chantiers et améliorer leur contrôle, il convient de faire évoluer les moyens de lutte contre les entreprises ne respectant pas l’obligation de déclaration d’un chantier forestier ou sylvicole.

II. Le projet de loi instaure une sanction administrative en cas de non déclaration préalable d’un chantier forestier ou sylvicole

Le I opère une renumérotation de l’article L. 719-11 du code rural et de la pêche maritime qui devient L. 719-12 en conséquence de la nouvelle rédaction de l’article L. 719-11 issue du II.

Le II vise à introduire une amende administrative à l’article L. 719-11 du code rural et de la pêche maritime pour sanctionner le manquement à l’obligation de déclaration préalable des chantiers forestiers et sylvicoles prévue à l’article L. 718-9 du même code.

L’objectif recherché est de renforcer les prérogatives des agents de l’inspection du travail en matière de sanction en cas de manquement à la règlementation sur la déclaration des chantiers forestiers et sylvicoles. Pour cela, l’amende administrative se substitue à la sanction pénale prévue à l’article R. 719-10 du code rural et de la pêche maritime qui est voué à être abrogé. L’étude d’impact souligne l’évolution des modes de sanction en matière de droit du travail avec notamment l’introduction des amendes administratives par l’ordonnance n° 2016-413 du 7 avril 2016 permettant à l’administration de sanctionner elle-même certains manquements.

Le nouvel article L. 719-11 du code rural et de la pêche maritime reprend les dispositions du chapitre V du titre Ier du livre Ier de la huitième partie du code du travail consacré aux amendes administratives :

– le I prévoit que les entreprises de travaux forestiers qui ne se conforment pas à l’obligation de déclaration des chantiers forestiers ou sylvicoles sont passibles d’une amende administrative prononcée par l’autorité administrative compétente sur rapport de l’agent de contrôle de l’inspection du travail mentionné à l’article L. 8112-1 du code du travail ;

– le II fixe le montant maximal de l’amende administrative à 5 000 euros par chantier forestier ou sylvicole non déclaré ;

– Le III reprend les principes de proportionnalité et de personnalité des peines qui doit guider la mise en œuvre effective de la sanction ;

– Le IV prévoit une procédure contradictoire avant que l’autorité administrative puisse, par décision motivée, prononcer l’amende et émettre le titre de perception correspondant. Le délai de prescription de deux années est également précisé.

– Le V précise que « les amendes sont recouvrées selon les modalités prévues pour les créances de l’État étrangères à l’impôt et au Domaine ».

– Un décret en Conseil d’État précisera les modalités d’application de l’article.

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Article 59 Diffusion des condamnations pour travail illégal en bande organisée

I. Le juge recourt rarement à la peine complémentaire de diffusion et de publication des décisions de condamnations pour travail illégal

Le délit de travail dissimulé, tel que défini aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail, est puni de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende. Si le délit est commis en bande organisée, qui constitue une circonstance aggravante dans la commission de l’infraction, la peine principale est portée à dix années d’emprisonnement et à 100 000 euros d’amende en application de l’article L. 8224-2 du même code.

À titre de peine complémentaire, l’article L. 8224-3, depuis la loi du 10 juillet 2014 visant à lutter contre la concurrence sociale déloyale, prévoit que le juge correctionnel peut ordonner que la condamnation pour travail illégal soit publiée et diffusée sur un site internet dédié du ministère du travail pour une durée maximale de deux ans dans des conditions prévues par décret en Conseil d’État ([528]). La même peine complémentaire est prévue à l’article L. 8224-5 pour les infractions commises par une personne morale.

L’application de cette peine complémentaire de diffusion et de publication de la décision de condamnation pour travail illégal reste cependant limitée. L’étude d’impact relève que seules quatre décisions de diffusion ont été prononcées depuis l’entrée en vigueur du dispositif en 2014 sur 1835 peines d’emprisonnement prononcées sur la même période.

Le dispositif actuel de diffusion d’une condamnation pénale pour des délits de travail dissimulé étant très peu utilisé par le juge correctionnel, le Gouvernement propose de rendre cette peine complémentaire plus systématique dans les cas les plus graves de condamnation pour travail illégal.

II. Le projet de loi vise à rendre obligatoire le prononcé de la diffusion des condamnations pour travail illégal en bande organisée

Le 1° tend à modifier l’article L. 8224-3 du code du travail, lequel prévoit les différentes peines complémentaire susceptibles d’être prononcées à l’encontre des infractions de travail dissimulé commises par des personnes physiques.

Il insère au 4° de cet article, qui prévoit l’affichage ou la diffusion de la décision de condamnation prononcée, un nouvel alinéa pour rendre obligatoire le prononcé de cette peine complémentaire par le juge lorsque le délit de travail dissimulé est commis en bande organisée. L’affichage ou la diffusion sera alors opéré pour une durée maximale d’un an, contre deux ans auparavant, sur un site internet dédié sur le site du ministère en charge du travail.

Pour respecter le principe constitutionnel d’individualisation des peines ([529]), le prononcé de la peine complémentaire n’est néanmoins pas rendu automatique. Il est prévu que le juge, par décision motivée selon les circonstances de l’espèce et la personnalité de l’auteur de l’infraction, pourra :

– soit ne pas prononcer cette peine complémentaire ;

– soit réduire la durée de la diffusion.

Le 2° modifie symétriquement, et dans les mêmes conditions, l’article L. 8224-5 du code du travail lequel prévoit les différentes peines complémentaire susceptibles d’être prononcées à l’encontre des infractions de travail dissimulé commises par des personnes morales.

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La commission a adopté deux amendements rédactionnels de la rapporteure.

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Article 60 Renforcement des pouvoirs d’enquête de l’inspection du travail en matière de travail illégal

I. Les pouvoirs d’enquête de l’inspection du travail sont inadaptés à la lutte contre le travail illégal

A. Le droit de communication des inspecteurs du travail est aujourd’hui obsolète pour mener à bien leurs opérations de contrôle

Le contrôle de l’application de la règlementation du travail est la mission principale de l’inspection du travail. Les inspecteurs du travail sont chargés de veiller à l’application des dispositions du code du travail et des lois et règlements non codifiés relatifs au régime du travail ainsi qu’à celles des conventions et accords collectifs.

Pour mener à bien cette mission de contrôle, les inspecteurs du travail disposent d’un certain nombre de pouvoirs :

– droit d’entrée dans les établissements ;

– droit de visite et d’enquête dans les établissements ;

– droit de communication ;

– droit de procéder à des prélèvements ;

– droit de demander le recours à des organismes agréés.

Le droit de communication est la possibilité légale pour un service de contrôle de demander communication et éventuellement d’obtenir copie auprès de la personne contrôlée d’un document ou d’un élément d’information utile à l’enquête menée. Ce droit de communication peut aussi s’exercer auprès de tiers.

En application de l’article L. 8113-4, les agents de contrôle de l’inspection du travail peuvent se faire présenter, au cours de leurs visites, l’ensemble des livres, registres et documents rendus obligatoire par la législation du travail. Selon la convention de l’Organisation internationale du travail (OIT), ils peuvent en faire des copies ou en établir des extraits ([530]).

Dans certains domaines, le droit de communication des inspecteurs du travail est renforcé, notamment en matière de lutte contre le travail illégal. Les dispositions des articles L. 8271-9 relatif au travail dissimulé, L. 8271-14 relatif au marchandage et L. 8271-16 du code du travail relatif au prêt de main-d’œuvre illicite ouvrent un droit de communication élargi :

– aux documents commerciaux et comptable tels que les devis, bons de commande, factures, contrats ou documents commerciaux ;

– et, dans les cas de travail dissimulé, aux justificatifs de l’immatriculation et des déclarations et formalités obligatoires.

Selon l’étude d’impact annexée au projet de loi, le droit de communication des inspecteurs du travail se révèle être obsolète et inadapté à trois égards.

En premier lieu, la rédaction actuelle des articles L. 8113-4 et L. 8113-5 du code du travail n’autorise un droit de communication que d’une liste très limitative de documents, en dépit de la référence à « tout support ». La référence au « document » ainsi que l’absence de dispositions relative aux supports informatiques n’autorise notamment pas l’inspection du travail à accéder à des données informatisées. Le droit actuel s’avère ainsi inadapté à la place croissante du numérique dans les activités économiques et les relations de travail.

Ensuite, le droit de communication des agents de contrôle de l’inspection du travail ne les autorise pas à recueillir des informations ou des documents auprès de tiers ; ces derniers sont pourtant nécessaires sur les enquêtes plus complexes. En matière de lutte contre la fraude à l’établissement, « en recueillant un faisceau d’indices auprès de fournisseurs, clients ou partenaires, l’inspection du travail pourrait ainsi faire échec aux montages artificiels déployés par ces entités pour dissimuler leur activité en France. Aujourd’hui, l’inspection du travail est dépendante des informations qui leur sont fournies par l’entreprise ou par d’autres services lorsqu’ils en disposent. » ([531]).

Enfin, les moyens de contrôle et d’enquête dont dispose l’inspection du travail sont en deçà de ceux dont disposent d’autres services de contrôle en particulier les services fiscaux et les organismes sociaux. Ces derniers ont progressivement bénéficié d’une modernisation et d’un renforcement conséquent de leur pouvoir d’enquête. Dans le cadre de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2016 ([532]) les pouvoirs d’enquête des organismes sociaux ont été alignés sur ceux des services fiscaux en matière notamment de droit de communication.

Selon la Commission nationale interministérielle de lutte contre le travail illégal, « le droit de communication est un élément crucial dans la conduite d’enquêtes de travail illégal avec le développement de fraude complexe faisant intervenir de multiples acteurs. Il est indispensable de pouvoir recueillir un maximum d’indices, y compris auprès de tiers non mis en cause permettant de restituer la réalité du montage et des relations de travail » ([533])

B. Le rôle de l’inspection du travail est décisif dans la lutte contre le travail illégal

Selon les données avancées dans l’étude d’impact, l’inspection du travail est le deuxième service verbalisateur en matière de travail illégal, juste après la gendarmerie avec 25 % des procédures relevées.

Une réorganisation des services de l’inspection du travail l’a dotée en 2015 d’unités régionales dédiées à la lutte contre le travail illégal avec les unités de contrôle à compétence régionale chargées de la lutte contre le travail illégal (URACTI) et d’un groupe national de veille, d’appui et de contrôle (GNVAC).

Son action est donc centrale dans la lutte contre le travail illégal mais ces pouvoirs de contrôle sont insuffisants et à certains égards obsolètes pour mener à bien cette mission.