rapport sur le projet de loi, après engagement de la procédure accélérée, relatif à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense (n°659). — -

Article 13 bis (nouveau) (art. L. 242-1 et L. 242-2 du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre, art. L. 4139-3 du code de la défense) Rénovation du dispositif des emplois réservés

Sur proposition du Gouvernement, la commission a adopté un amendement procédant à la rénovation du dispositif des emplois réservés.

Ce nouvel article du projet de loi permettra aux catégories de personnes susceptibles de bénéficier du dispositif des emplois réservés au titre des articles L. 241-2, L. 241-3 et L. 241-4 du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre, qui jouissent d’un accès prioritaire au bénéfice de ces dispositions au titre du deuxième alinéa de l’article L. 241-1 de ce code, de pouvoir également postuler, au titre de la solidarité nationale, à des emplois de catégorie A au sein des trois fonctions publiques. Ces bénéficiaires pourront ainsi, le cas échéant, accéder à un emploi en adéquation avec leur niveau de qualification, sans être obligés de postuler sur des emplois classés en catégories B et C, ou de niveau équivalent, qui, actuellement, sont les seuls à leur être ouverts.

Ce nouvel article modifie également l’article L. 4139-3 du code de la défense afin de permettre aux officiers de carrière devenus inaptes et entrant dans le cadre de l’article L. 241-2 du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre, de pouvoir se porter candidat pour l’accès à ces emplois réservés, au titre de la solidarité nationale.

Compte tenu des conditions spécifiques de diplômes et d’aptitudes auxquelles est subordonnée l’inscription sur les listes d’aptitude aux emplois réservés mentionnées à l’article L. 242-3 du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre, ces nouvelles dispositions ne seront pas accessibles aux militaires et aux anciens militaires qui y étaient inscrits avant l’entrée en vigueur de la présente loi.

*

Article 14 (art. 25 septies et 25 octies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ; art. 20 de la loi n° 2007-148 du 2 février 2007) Extension aux personnels à statut ouvrier des règles applicables aux fonctionnaires en matière de cumul d’activités

L’article proposé a vocation à rétablir le cadre juridique applicable aux personnels à statut ouvrier en matière de cumul d’activités.

1. Un défaut de coordination lors de la réforme relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires

Les personnels à statut ouvrier régis par le régime des pensions des ouvriers des établissements industriels de l’État, autrement dit les ouvriers de l’État, sont un corps d’agents non titulaires de droit public, auxquels ne s’applique pas, sauf dispositions contraires, la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

Avant l’entrée en vigueur de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires, les dispositions régissant le cumul d’activités des fonctionnaires étaient définies par l’article 25 de la loi du 13 juillet 1983 précitée, rendues applicables aux ouvriers de l’État par le II de l’article 20 de la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique.

Or, cette même loi du 20 avril 2016 est venue modifier les dispositions relatives au cumul d’activités des fonctionnaires, qui figurent désormais aux articles 25 septies et 25 octies de la loi du 13 juillet 1983 mais sans procéder à une actualisation du II de l’article 20 de la loi du 2 février 2007 précitée, qui fait donc toujours référence à l’article 25 de la loi du 13 juillet 1983 alors même que cet article ne traite plus des règles relatives au cumul d’activités.

La législation actuellement en vigueur ne permet donc plus d’appliquer aux ouvriers de l’État les dispositions encadrant le cumul d’activités des fonctionnaires, telles qu’elles sont définies par les articles 25 septies et 25 octies de la loi du 13 juillet 1983 précitée. Or, la population concernée s’élève à près de 20 000 agents dont plus de 15 123 au ministère des Armées au 31 décembre 2017. Au 31 décembre 2017, 2 681 ouvriers de l’État étaient mis à disposition d’entités privées, dont 2 671 de Naval Group SA (ex-DCNS).

2. Le dispositif proposé

● Le I abroge les dispositions obsolètes du II de l’article 20 de la loi n° 2007-148 du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique.

● Le II y substitue de nouvelles dispositions qui renvoient aux articles idoines de la loi du 13 juillet 1983 précitée.

Le décret n° 2017-105 du 27 janvier 2017 relatif à l’exercice d’activités privées par des agents publics et certains agents contractuels de droit privé ayant cessé leurs fonctions, aux cumuls d’activités et à la commission de déontologie de la fonction publique sera modifié en conséquence.

*

La commission adopte l’article 14 sans modification.

*

Après l’article 14

La commission examine l’amendement DN99 de M. Thibault Bazin.

M. Thibault Bazin. Cet amendement fait écho aux enjeux qui ont été évoqués lorsque nous avons reçu les représentants des associations professionnelles nationales de militaires (APNM). Il a trait à la problématique des seize sièges vacants au conseil supérieur de la fonction militaire (CSFM), soit un quart des sièges de cette instance de concertation. En effet, l’obligation de représenter trois forces armées apparaît difficilement atteignable en pratique à court terme pour des associations ou des unions naissantes, compte tenu des très forts effectifs que cette addition représente. Or l’accès effectif des APNM au CSFM est nécessaire pour assurer la concertation attendue.

Cet amendement a pour objet de créer un effet d’entraînement, grâce à une période transitoire jusqu’au 1er janvier 2025 durant laquelle la représentation de deux forces armées et de deux services seulement sera nécessaire aux APNM ou à leurs unions pour accéder au CSFM. Cela pourrait peut-être permettre de répondre à la vacance temporaire de postes de cette instance de concertation.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Cela me rappelle les débats que nous avons eus ici lors de la création des APNM il y a deux ans et demi. Je ne suis pas favorable à votre amendement, et souhaiterais plutôt que les APNM réfléchissent et envisagent de se rapprocher les unes des autres en vue de remplir ensemble les critères prévus par la loi et d’être enfin représentées au sein du CSFM.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Des mesures transitoires ont déjà été prises pour accompagner la montée en puissance des APNM, avec des taux de représentativité abaissés à titre temporaire jusqu’en 2021. Je souscris tout à fait, Monsieur le président, à l’invitation au regroupement que vous venez d’adresser aux APNM. Forcer le rythme pourrait présenter un risque quant à leur légitimité même. Pour cette raison, je ne suis pas favorable à l’amendement.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle est saisie de l’amendement DN106 de M. Thibault Bazin.

M. Thibault Bazin. Le présent amendement tend à compléter l’article L. 4123-8 du code de la défense, qui traite des interdictions de mention aux dossiers individuels des militaires, afin d’y insérer une interdiction de mention de l’appartenance à une APNM.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Votre intention est tout à fait louable, et je suis favorable à l’amendement.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Même avis.

M. Thibault Bazin. Je vous remercie. Cela fait des heures que j’attendais un avis favorable !

La commission adopte l’amendement à l’unanimité.

*

Article 14 bis (nouveau) (art. L. 4123-8 du code de la défense) Interdiction de faire figurer une mention d'appartenance à une association nationale professionnelle de militaire dans le dossier administratif du militaire

L’article L. 4121-4 du code de la défense prévoit que les militaires peuvent librement créer une association professionnelle nationale de militaires (APNM), y adhérer et y exercer des responsabilités. En complément, l’article L. 4126-4 interdit toute discrimination entre militaires en raison de leur appartenance ou non à une APNM.

Le présent article additionnel modifie l’article L. 4123-8 du code de la défense relatif au dossier individuel du militaire pour prévoir qu’il ne peut être fait état dans ce dossier comme dans tout document administratif de l'appartenance à une association nationale professionnelle de militaire, en plus des opinions ou croyances philosophiques, religieuses ou politiques de l’intéressé.

*

Elle en vient à l’amendement DN107 de M. Thibault Bazin.

M. Thibault Bazin. Cet amendement propose d’ouvrir cet accès aux instances de concertation du niveau d’une force armée ou d’une formation rattachée dans des proportions identiques à celui de l’accès au CSFM.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Avis défavorable.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Même avis.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement DN108 de M. Thibault Bazin.

M. Thibault Bazin. Je propose que les dispositions du code de la défense soient étendues aux APNM, de manière qu’elles ne soient pas tenues de soumettre à l’avis de l’autorité administrative les autorisations d’accès à leurs fichiers de membres. Je sais que nous réfléchissons actuellement au régime de protection des données, et que nous avons voté un projet de loi qui est en discussion au Sénat, mais nous devons intégrer cette problématique liée aux fichiers au niveau de nos armées avec la protection qu’on leur doit.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Je suis tout à fait d’accord avec vous, mais comme un projet de loi est en discussion au Sénat, je vous propose de retirer votre amendement. Nous verrons avec le Sénat comment introduire, ou garantir, ce droit.

M. Thibault Bazin. Le ministère travaille-t-il sur le sujet ?

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Le dispositif est en cours de refonte car il n’est pas conforme à l’évolution du droit des fichiers proposée dans le projet de loi sur les données personnelles qui a été adopté récemment en première lecture.

L’amendement est retiré.

La commission est saisie de l’amendement DN109 de M. Thibault Bazin.

M. Thibault Bazin. Vous le savez, il existe des dispositions qui répriment la constitution illicite de fichiers de données relatives à l’appartenance syndicale des personnes. Nous proposons de les étendre à l’appartenance à une association professionnelle nationale de militaires.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Je rappelle que les APNM sont des associations à but non lucratif sans caractère religieux, philosophique, politique ou syndical, dont la spécificité a été reconnue par la loi du 28 juillet 2015. D’autre part, il existe d’ores et déjà un dispositif législatif applicable aux fichiers détenus par les APNM.

Avis défavorable, par conséquent.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Même avis.

La commission rejette l’amendement.

Elle se saisit ensuite de l’amendement DN110 de M. Thibault Bazin.

M. Thibault Bazin. La loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés ouvre aux organisations sociales représentatives la possibilité d’exercer une action de groupe devant la juridiction civile ou la juridiction administrative compétente, visant exclusivement à la cessation d’un manquement aux dispositions de ladite loi par un responsable de traitement de données à caractère personnel ou un sous-traitant. Le présent amendement propose d’autoriser également les APNM à exercer cette action en cessation de manquement.

Si vous travaillez aussi sur ce sujet, on devrait pouvoir intégrer cette proposition de manière cohérente.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Les APNM étant des associations à but non lucratif, elles ne sont pas assimilables à des associations de protection de la vie privée, de défense des consommateurs, ni avec des organisations de salariés ou de fonctionnaires. Elles n’ont donc pas vocation à exercer des actions en manquement envers un responsable de traitement de données à caractère personnel.

J’émets donc un avis défavorable.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Même avis.

L’amendement est retiré.

La commission examine l’amendement DN396 du Gouvernement.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Cet amendement vise à remédier aux effets d’une disposition adoptée dans le cadre de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2018, texte qui prévoit en effet que les personnes sans activité doivent nécessairement demander leur affiliation au régime général de sécurité sociale. Par conséquent, les personnes qui étaient affiliées à la caisse des militaires ne peuvent plus opter pour l’affiliation à la caisse de leur conjoint. Ceci est source de complexité administrative, car si le militaire amené à entreprendre une mobilité géographique n’est pas lui-même astreint à refaire des démarches administratives puisqu’il reste affilié à la caisse des militaires, son conjoint sans activité est en revanche obligé, à chaque mobilité, de s’affilier à la caisse primaire d’assurance maladie dont il ou elle dépend.

C’est donc dans un objectif de simplification administrative qu’il vous est proposé de rétablir la possibilité d’opter pour une affiliation à la caisse du conjoint militaire, ce qui épargnera à chaque mobilité géographique de refaire ces formalités administratives.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. On ne peut être que favorable à cet amendement, qui libérera les assurés sociaux militaires et leurs familles de tracasseries désagréables.

La commission adopte l’amendement.

*

Article 14 ter (nouveau) (art. L. 713-1, L. 713-1-2 [nouveau], L. 713-4, L. 713-9 et L. 713-10 du code de la sécurité sociale) Simplification administrative pour les assurés sociaux militaires et les membres de leur famille

Dans le cadre de la protection universelle maladie (PUMA) prévue par la loi n° 2015-1702 du 21 décembre 2015 de financement de la sécurité sociale pour 2016, l’affiliation au régime de la sécurité sociale général est automatique pour toute personne qui travaille ou réside en France de manière stable et régulière. En effet, ces personnes bénéficient du droit à la prise en charge de leurs frais de santé à titre personnel et de manière continue tout au long de leur vie.

Cette réforme a conduit en conséquence, dans le cadre de la loi n° 2017-1836 du 30 décembre 2017 de financement de la sécurité sociale pour 2018, à la suppression du deuxième alinéa de l’article L. 160-17 du code de la sécurité sociale, qui prévoyait la possibilité pour les personnes sans activité professionnelle d’opter pour le régime de sécurité sociale de leur conjoint, concubin ou partenaire d’un pacte civil de solidarité. Les personnes concernées devront désormais demander leur affiliation au régime général de sécurité sociale au titre de l’article L. 160-1 du code de la sécurité sociale.

Ce droit d’option s’avérait pourtant particulièrement adapté aux familles des militaires en raison de la fréquence de leurs mutations. En effet, la fin du droit d’option oblige les conjoints, concubins ou partenaires d’un pacte civil de solidarité, à chaque nouvelle affectation du militaire, à solliciter leur affiliation auprès de la caisse primaire d’assurance maladie de leur nouveau lieu de résidence.

Le présent article additionnel est une mesure de simplification administrative pour les assurés sociaux militaires et les membres de leur famille. L’objectif principal est en effet de permettre aux deux conjoints, concubins ou partenaires d’un pacte civil de solidarité de relever du même régime de sécurité sociale, permettant ainsi une meilleure efficacité dans l’accomplissement de leurs démarches administratives et une qualité optimale des services rendus. Par ailleurs, l’affiliation au régime spécial de sécurité sociale des militaires permet aux membres de leur famille de bénéficier de l’action sociale et sanitaire de la Caisse nationale militaire de sécurité sociale.

À cette fin, l’article L. 713-1 du code de la sécurité sociale est modifié pour garantir une prise en charge adaptée aux spécificités des obligations liées à l’état militaire en indiquant les personnes susceptibles de bénéficier du régime spécial des militaires. Il s’agit des membres majeurs de la famille des assurés sociaux mentionnés à l’article L. 161-1 du code de la sécurité sociale qui n’exercent pas d’activité professionnelle et qui font la demande d’affiliation, ainsi que des enfants mineurs des militaires. Un nouvel article L. 713-1-2 est également inséré dans ce même code afin de protéger, dans leurs démarches d’affiliation, les conjoints du militaire séparés de droit ou de fait ainsi que leurs enfants. Enfin, les articles L. 713-9 et L. 713-10 du code de la sécurité sociale seront modifiés afin que les renvois opérés soient conformes aux modifications effectuées et une référence sera actualisée à l’article L. 713-4.

*

Avant l’article 15

La commission adopte l’amendement rédactionnel DN523 du rapporteur.

*

Section 4 Habilitation à légiférer par voie d’ordonnances

(Intitulé nouveau)

Article 15 Habilitation du gouvernement à adopter par voie d’ordonnance diverses dispositions relatives aux ressources humaines

En vertu de l’article 38 de la Constitution, le Gouvernement peut, pour l’exécution de son programme, demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnance, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. Cette voie de procédure est de plus en plus employée pour accélérer l’entrée en vigueur des mesures visées par sa demande ou alléger l’ordre du jour des assemblées de textes techniques très longs, comme la codification à droit constant ou la transposition des directives européennes.

L’alinéa 6 du présent article prévoit que les ordonnances seront prises dans un délai de six mois à compter de la publication de la loi de programmation militaire 2019-2025, après l’avis du Conseil supérieur de la fonction militaire s’agissant des 1°, 2° et 3°. Un projet de loi de ratification devra ensuite être déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois suivant la publication des ordonnances.

1. Extension du congé du blessé

L’article L. 4138-3-1 du code de la défense dispose que : « Le congé du blessé, d’une durée maximale de dix-huit mois, est attribué […] au militaire blessé ou ayant contracté une maladie, en opération de guerre, au cours d’une opération qualifiée d’opération extérieure dans les conditions prévues à l’article L. 4123-4, […] s’il se trouve dans l’impossibilité d’exercer ses fonctions et s’il présente une probabilité objective de réinsertion au sein du ministère de défense ou, pour les militaires de la gendarmerie nationale, au sein du ministère de l’intérieur.

Ce congé est également attribué […] au militaire blessé ou ayant contracté une maladie, au cours d’une opération de sécurité intérieure, désignée par arrêté ministériel, visant à la défense de la souveraineté de la France ou à la préservation de l’intégrité de son territoire, d’une intensité et d’une dangerosité particulières, assimilables à celles d’une opération extérieure. »

a. Le militaire blessé ou malade peut bénéficier de plusieurs types de congés de maladie dont les implications diffèrent

Les congés pour maladie ressortent de deux catégories, les congés en position d’activité et les congés en position de non-activité. Dans le premier cas, le militaire reste affecté dans sa formation qui gère sa situation et avec laquelle il est en contact ; il n’est pas remplacé. Dans le second, le militaire n’appartient plus à sa formation et le suivi de sa situation est assuré par une entité administrative spécifique. Le lien avec la formation d’origine tend à disparaître au risque d’un isolement préjudiciable au suivi du blessé ou du malade dans le temps long.

b. La définition des opérations ouvrant droit au congé du blessé ne couvre pas la réalité des opérations

Nombreuses sont les opérations dangereuses n’entrant pas dans le cadre de l’article L. 4138-3-1. Qu’il s’agisse d’interventions lors d’attentats commis sur le sol national, d’actions militaires en mer, d’opérations spéciales, d’opérations d’évacuation de ressortissants…, les militaires blessés dans ces circonstances devraient pouvoir bénéficier du congé du blessé au même titre. Il semble en effet difficile de justifier une différence de traitement entre militaires blessés ayant encouru des risques similaires dans des opérations dont le danger est incontestable.

Le texte de l’habilitation prévoit une extension du congé « à d’autres hypothèses que celles prévues à l’article L. 4138-3-1 » qui seront précisées par ordonnance. Le texte de l’ordonnance devra demeurer suffisamment large pour couvrir toutes les opérations militaires à caractère dangereux sans en exclure aucune.

2. Simplification des dispositifs de reconversion dans la fonction publique

Le 2° de l’article 15 habilite le Gouvernement à simplifier par ordonnance les deux voies d’accès dérogatoires à la fonction publique pour les militaires.

a. Une politique de reconversion indispensable

L’impératif de jeunesse des armées, la part des militaires sous contrat ainsi que les limites d’âge précoces des militaires justifient une politique résolue de transition professionnelle, dont l’importance est reconnue dès le premier article du statut général des militaires (3e alinéa de l’article L. 4111-1 du code de la défense) qui précise que le statut « offre à ceux qui quittent l’état militaire les moyens d’un retour à une activité professionnelle dans la vie civile ». Cette politique est sans équivalent dans les autres administrations publiques, son principe ainsi que certaines de ses modalités étant prévues par la loi.

Les moyens qui lui sont consacrés témoignent de la reconnaissance de la Nation à l’égard des femmes et des hommes qui l’ont servie, parfois au péril de leur vie et en acceptant les contraintes de la vie militaire. Mais ils sont aussi un enjeu d’attractivité, d’une part, et un enjeu financier, d’autre part, tous les militaires ayant servi plus de quatre mois pouvant prétendre à une indemnisation au titre du chômage, laquelle fait aujourd’hui peser un coût croissant sur la masse salariale du ministère des Armées (de 125,7 millions d’euros en 2014 à 128,4 millions d’euros en 2017).

La politique de reconversion est mise en œuvre par une agence de reconversion du ministère des Armées appelée « Défense mobilité », qui bénéficie d’une collaboration étroite avec Pôle emploi. Plusieurs dispositifs d’aide à la reconversion sont accessibles aux militaires, sous conditions. Parmi ces dispositifs, il existe cinq voies d’accès à la fonction publique, dont deux dérogatoires.

b. Deux procédures dérogatoires d’accès à la fonction publique

Cinq procédures permettent aux militaires en transition professionnelle d’accéder aux fonctions publiques (État, territoriale ou hospitalière) :

– trois procédures de droit commun par le biais des articles L. 4139-1 (concours) et L. 4138-8 (détachement) du code de la défense, ainsi que les contrats de droit public ;

– deux procédures dérogatoires par le biais des articles L. 4139-2 (détachement-intégration) et L. 4139-3 (emplois réservés) du code de la défense.

La reconversion de militaires par le biais de l’ensemble de ces dispositions concernait plus de 2 000 militaires en 2015 et 2016 alors qu’environ 20 000 quittent chaque année l’institution.

Accès à la fonction publique civile par procédure

(unités, sauf mention contraire)

Source : ministère des Armées, octobre 2017.

Le détachement-intégration est régi par l’article L. 4139-2 du code de la défense. Le militaire, remplissant les conditions de grade et d’ancienneté peut, sur demande agréée, après un stage probatoire, être détaché, dans les conditions prévues par décret en Conseil d’État, pour occuper des emplois vacants et correspondant à ses qualifications au sein des administrations de l’État, des collectivités territoriales, de la fonction publique hospitalière et des établissements publics à caractère administratif, nonobstant les règles de recrutement pour ces emplois. Les contingents annuels de ces emplois sont fixés par voie réglementaire pour chaque administration de l’État et pour chaque catégorie de collectivité territoriale ou établissement public administratif, compte tenu des possibilités d’accueil. Après un an de détachement, le militaire peut demander, dans les conditions fixées par décret en Conseil d’État, son intégration ou sa titularisation dans le corps ou le cadre d’emploi dont relève l’emploi considéré, sous réserve de la vérification de son aptitude. Pour l’intégration ou la titularisation dans un corps enseignant, la durée du détachement est portée à deux ans. La période initiale de détachement peut être prolongée pour une période de même durée.

Les emplois réservés, régis par les articles L. 241-1et suivants du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerres, constituent, aux termes de ce code, « une obligation nationale ». Ils sont ouverts aux militaires par l’article L. 4139-3 du code de la défense, en plus des personnes mentionnées aux articles précités du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre (blessés, invalides de guerre, victimes civiles de guerre ou de terrorisme, personnes ayant subi une atteinte à leur intégrité physique en portant secours, orphelins de guerre, pupilles de la Nation, etc.), c’est-à-dire toute personne à laquelle la Nation témoigne d’une particulière reconnaissance et envers laquelle s’exerce de manière renforcée la solidarité nationale. En cas d’intégration ou de titularisation, la durée des services effectifs du militaire est reprise en totalité dans la limite de dix ans pour l’ancienneté dans le corps ou le cadre d’emploi d’accueil de catégorie C. Elle est reprise pour la moitié de la durée des services effectifs dans la limite de cinq ans pour l’ancienneté dans le corps ou le cadre d’emploi de catégorie B.

Les conditions précises des deux procédures sont présentées sous forme de tableaux dans l’étude d’impact annexée au présent projet de loi, à laquelle on se référera utilement.

Schématiquement, le détachement-intégration se caractérise par une sélection sur dossiers de candidats s’étant préalablement positionnés sur des postes ouverts, dont la liste est établie par une commission nationale d’orientation et d’intégration après avoir consulté les employeurs potentiels.

Les candidats aux emplois réservés élaborent quant à eux un « passeport professionnel » normé et dématérialisé, qui vaut inscription sur une liste d’aptitude et candidature de principe sur tout poste correspondant aux orientations qu’il contient. Deux des trois fonctions publiques (d’État et hospitalière) doivent réserver 10 % des emplois vacants par corps et par recruteur chaque année, la fonction publique territoriale étant exemptée de tels objectifs. Le recrutement se fait « au fil de l’eau » et met directement en contact l’employeur final et le candidat. Mais seuls des emplois de catégories B et C sont accessibles, à l’exclusion donc, des postes d’encadrement (catégorie A).

c. Des résultats insatisfaisants

Depuis maintenant trois ans, le Haut Comité d’évaluation de la condition militaire déplore les limites de ces voies d’accès dans son rapport annuel. En effet, sur 7 500 postulants aux emplois réservés, seuls 4 % sont admis.

Taux de sélection pour les voies dérogatoires

d’accès à la fonction publique

(unités)

Source : Bilan Reconversion 2016.

Volumes de reclassement dans les trois fonctions publiques en 2016

par les procédures de détachement-intégration et d’emplois réservés

(unités)

Source : étude d’impact jointe au projet de loi de programmation.

Dans l’étude d’impact annexée au présent projet de loi, le Gouvernement fait valoir la complexité qui résulte de la coexistence de deux dispositifs distincts : « L’existence même de deux procédures, comparables mais présentant nombre de caractères distincts, apparaît comme déconcertant pour la plupart des administrations : les conditions statutaires d’éligibilité des militaires sont différentes, de même que les modalités de reclassement des militaires ; les emplois réservés imposent des quotas de postes mis au recrutement alors qu’il n’existe aucune obligation pour le détachement-intégration ; enfin, le détachement-intégration fonctionne en procédure annuelle figée par le biais d’une commission interministérielle, alors que le recrutement au titre des emplois réservés s’effectue “au fil de l’eau”, après établissement d’une relation directe entre le recruteur et le candidat. »

La procédure du détachement-intégration est longue (18 mois) et centralisée, ce qui crée de l’incertitude pour tous les protagonistes (candidats, employeurs potentiels, armées). En outre, le dossier de candidature est volumineux et n’est pas dématérialisé.

La procédure des emplois réservés est certes plus simple mais affectée de rigidités qui la rendent inefficace. Ainsi, les postes non pourvus par cette voie ne peuvent l’être pas une autre voie de recrutement. Trop ambitieux, le système de quotas est devenu une source de rigidité. Le quota de 10 % de postes à pourvoir par an et par corps impose, par exemple, à un établissement hospitalier de recruter au moins cinq agents dans un corps pour ouvrir un recrutement au titre des emplois réservés, ce qui est exceptionnel dans la fonction publique hospitalière. Ainsi, pour 1 600 postes théoriquement proposés par cette procédure en 2016, seuls 405 ont ainsi été pourvus.

D’autres explications sont aussi avancées pour expliquer la faiblesse de ces recrutements. D’après un rapport récent de notre collègue Claude de Ganay ([124]), la direction des ressources humaines du ministère des Armées estimait en octobre 2017 que la contraction de l’emploi public limitait les perspectives de carrière et que les syndicats des ministères de destination étaient peu favorables à accueillir des militaires en reconversion, leur arrivée perturbant les tableaux d’avancement. Allant dans ce sens, le président du HCECM estimait que les ministères d’accueil faisaient preuve d’une sélectivité excessive dans leurs recrutements et qu’il n’était pas exclu que des logiques corporatistes soient à l’œuvre. Par ailleurs, d’après les DRH d’armée, les jeunes militaires seraient finalement peu enclins à rejoindre la « fonction publique en uniforme » où ils sont pourtant prioritairement attendus, comme la douane ou l’administration pénitentiaire.

d. Le dispositif proposé

i. Une seule procédure pour tous les militaires

La réforme proposée consisterait à fusionner les deux procédures dérogatoires pour ce qui concerne les militaires en reconversion. La procédure des emplois réservés demeurerait en l’état pour les autres bénéficiaires cités par les articles L. 241-1et suivants du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerres.

ii. Des listes d’aptitude au lieu de dossiers complexes

La procédure résultant de cette fusion offrirait la possibilité à tous les militaires de s’inscrire sur des listes d’aptitudes nationales établies par le ministère des Armées ou par le ministère de l’Intérieur, s’agissant des gendarmes. Le travail de constitution d’un dossier par le candidat serait ainsi considérablement réduit, à l’instar de ce qui est pratiqué pour les emplois réservés.

Elle leur permettrait d’accéder à des emplois des catégories A, B et C, en fonction de leur ancienneté. Ainsi, seuls les militaires ayant dix ans d’ancienneté pourraient se porter candidats pour des postes de catégorie A.

iii. Une procédure plus rapide

Les candidatures seraient ensuite examinées par la commission nationale d’orientation et d’intégration comme dans le cas de la procédure du détachement-intégration mais celle-ci se réunirait plus souvent (fréquence mensuelle ou bimensuelle) pour assurer un traitement « au fil de l’eau ».

iv. Moins de contrainte pour les employeurs

Les employeurs ne seraient plus contraints par des quotas, comme dans le cas des emplois réservés, mais proposeront des postes en fonction de leurs besoins.

Le Gouvernement justifie le recours aux ordonnances par la technicité des mesures envisagées et par sa volonté de ne pas présenter à la représentation nationale un projet de loi de programmation militaire trop long.

3. Renouvellement des dispositifs d’incitation au départ des militaires

Le 3° de l’article 15 habilite le Gouvernement à proroger jusqu’en 2025 et à adapter les dispositions des articles 36, 37 et 38 de la loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013 relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationale.

a. Des aides au départ à l’appui d’un modèle de gestion des ressources humaines en flux

La professionnalisation des armées, le souhait de conserver des unités militaires jeunes et de maintenir un modèle pyramidal sélectif induisent d’importants flux de recrutements et de départs de l’institution militaire. Les flux de départs de militaires ont en outre été accentués par la réduction du format des armées. Touchant davantage les militaires contractuels dont les départs sont naturellement prévus plus tôt que les militaires de carrière, cette politique a progressivement entraîné une déformation de la pyramide des grades et des âges et, partant, une dégradation des perspectives de carrière pour les nouveaux entrants. Diverses mesures d’incitation au départ avant l’atteinte des limites d’âge ont donc été mises en œuvre à partir de 2009 pour contribuer à une politique de « repyramidage ».

Le code de la défense prévoit deux outils statutaires d’accompagnement des départs, créés par le premier statut des militaires unifié en 1972. ([125]) Conçus comme des marques de reconnaissance pour les officiers en fin de carrière, ils n’encouragent pas particulièrement les départs.

● Le pécule des officiers de carrière, prévu à l’article L. 4139-8 du code de la défense, est destiné aux officiers de carrière entre 15 et 18 ans de service dans la limite d’un contingentement, ou ayant dépassé l’ancienneté dans leur grade, avec une fenêtre de trois ans pour demander à bénéficier du dispositif. Le contingent est fixé par arrêté, pour l’année 2018, à 35 pécules, à raison de trois pécules pour les officiers du grade de lieutenant-colonel ou équivalent, dix-sept pour les officiers du grade de commandant ou équivalent et quinze pour les officiers du grade de capitaine ou équivalent. ([126])

● La disponibilité, prévue à l’article L. 4139-9 du code de la défense, s’adresse aux officiers qui ont accompli quinze ans de service mais qui n’ont pas encore le droit à la liquidation immédiate de leur pension. La disponibilité leur permet de bénéficier d’une solde réduite pendant une période de cinq années non renouvelable. Elle vise à faciliter la transition entre la carrière militaire et une seconde carrière professionnelle pour des officiers qui souhaitent tenter une reconversion dans le secteur civil tout en conservant, pour un temps, la possibilité de réintégrer les cadres du ministère des Armées pour le cas où cette démarche ne leur donnerait pas pleinement satisfaction. Ce dispositif a été rénové par l’article 39 de la loi du 18 décembre 2013 précitée et l’on se référera avec profit au commentaire de l’article dans le rapport fait au nom de notre commission en première lecture sur ce projet de loi. ([127])

Afin de réaliser les objectifs de réductions d’effectifs et de « repyramidage », la loi de programmation militaire 2014-2019 a prévu trois mesures conjoncturelles beaucoup plus incitatives, réservées aux officiers et contingentées, pour toute la durée de la LPM. La loi n° 2015-917 du 28 juillet 2015 actualisant la programmation militaire pour les années 2015 à 2019 a ensuite assoupli et clarifié les conditions d’accès de deux des trois dispositifs. Ces outils ont pris la suite de précédentes dispositions, comme le pécule d’incitation à une seconde carrière, qui avait lui-même succédé à différentes versions de pécules conjoncturels d’incitation au départ, et des procédures qui permettaient un départ incité avec la pension du grade supérieur des articles 5 et 6 de la loi n° 75-1000 du 30 octobre 1975. ([128])

● Créé par l’article 149 de la loi de finances n° 2009-1425 pour 2009, le pécule modulable d’incitation au départ (PMID) est une incitation financière contingentée et destinée à des officiers et sous-officiers se trouvant à plus de trois ans de leur limite d’âge et quittant le service avec un droit à pension de retraite, à jouissance différée ou immédiate. Le militaire sous-contrat peut également percevoir ce dispositif pour un départ avant quinze ans de services. Il a été prorogé et adapté par l’article 38 de la loi du 18 décembre 2013 précitée. La réforme consistait à élargir la liste des bénéficiaires et à abandonner la seconde tranche conditionnée par la reprise d’une activité, qui pénalisait particulièrement les militaires éprouvant des difficultés à se reconvertir. En contrepartie, le montant total du pécule se trouvait diminué de 10 %. Le régime d’incompatibilités était aussi renforcé pour empêcher un éventuel cumul avec d’autres aides au départ. Le PMID est défiscalisé au titre de l’impôt sur le revenu, en application du 30° de l’article 81 du code général des impôts (CGI).

● Créée par l’article 36 de la loi du 18 décembre 2013 précitée, la pension afférente au grade supérieur (PAGS) permet à certains militaires, volontaires, de prendre leur retraite en bénéficiant d’une pension correspondant au grade supérieur au leur. Elle visait les colonels, lieutenants-colonels, commandants, capitaines, adjudants-chefs et adjudants de carrière qui ont effectué suffisamment d’années de services pour avoir droit à une pension à jouissance immédiate, mais qui se trouvent à plus de cinq ans de la limite d’âge de leur grade. L’article 9 de la loi du 28 juillet 2015 précitée a abaissé la condition d’ancienneté de cinq à deux ans pour élargir le vivier de bénéficiaires potentiels et ainsi poursuivre les objectifs de déflation. Le contingent annuel du nombre de PAGS est désormais fixé non plus par grade et par corps, mais simplement par grade, ce qui facilite une gestion globale des ressources humaines.

● Créée par l’article 37 de la loi du 18 décembre 2013 précitée, la promotion fonctionnelle permet de promouvoir à un grade certains agents dont les capacités et les compétences leur permettent d’occuper de nouvelles responsabilités mais pas d’envisager une évolution de carrière continue au sein du ministère. Le bénéficiaire de la promotion fonctionnelle s’engage donc à quitter les cadres deux ou trois ans après sa promotion. La durée de service requis a été abaissée à quinze ans par l’article 10 de la loi du 28 juillet 2015 précitée.

Ces trois dispositifs expirent normalement au 31 décembre 2019.

b. Des leviers indispensables pour la gestion des ressources humaines

D’après l’étude d’impact annexée au présent projet de loi de programmation, les enjeux de la « manœuvre ressources humaines » du ministère des Armées justifient le maintien des dispositifs conjoncturels d’aide au départ.

Nombre de bénéficiaires des leviers mis en place à partir de 2014,

par année d’attribution

Source : fichier nominatif des gestionnaires, février 2018.

Si le temps des réductions massives d’effectifs est révolu, et bien que l’évolution des besoins sur la période 2015-2018 fasse apparaître une baisse de 77 % du besoin des mesures incitatives, la transformation du ministère des Armées se poursuit. Les outils d’incitation au départ paraissent particulièrement utiles pour inciter au départ des militaires dont les compétences ne répondront plus, dans les années à venir, à certains besoins devenus prioritaires ou occupant des emplois en déclin et pour lesquels la migration sur de nouvelles compétences n’est plus forcément pertinente au regard de la limite d’âge. Depuis 2015, un effort particulier est demandé aux armées dans le domaine du renseignement et dans celui de la cyberdéfense. Elles peuvent pourvoir ces besoins nouveaux en incitant au départ des militaires dont l’employabilité est devenue limitée dans des domaines clairement identifiés.

Coût budgétaire annuel des PMID

(premières et secondes fractions cumulées)

(en millions d’euros)

Source : ministère des Armées.

Dans le même temps, le coût de ces dispositifs incitatifs, et plus généralement du modèle de gestion des ressources humaines « en flux » du ministère des Armées, peut susciter des interrogations légitimes sur le recours à des personnels statutaires pour des emplois à durée de plus en plus déterminée. Ce serait oublier les sujétions particulières auxquelles consentent les militaires de carrière ainsi que l’intérêt du statut pour l’attractivité et la fidélisation.

Confronté aux mêmes évolutions que le reste de la société (accélération des mutations technologiques, concurrence sur des marchés du travail spécifiques, évolution des attentes en termes de conciliation entre la vie personnelle et la vie professionnelle), le ministère des Armées a trouvé des solutions originales pour garantir l’adaptation de l’outil de défense. Cette flexibilité a un coût, qui justifie qu’on réfléchisse à son opportunité et à son efficacité.

c. Le dispositif proposé

D’après l’étude d’impact jointe au présent projet de loi de programmation, une mission conjointe du Contrôle général des armées (CGA) et de l’Inspection générale des finances (IGF) a été diligentée afin d’établir un bilan permettant d’apprécier l’efficacité de chaque dispositif, au regard de leurs coûts, dont certains sont actuellement mal appréhendés sur la durée, de leur usage et de leurs effets sur la démarche de transformation du ministère des Armées. Sur la base de cette analyse, il appartiendra à la mission de proposer les ajustements qu’elle estime nécessaire d’apporter aux dispositifs existants et à leurs règles d’usage.

Parmi les pistes d’amélioration d’ores et déjà identifiées et sur lesquelles il a été demandé à la mission de faire des propositions, figure la démarche de contingentement pluriannuel des aides au départ afin d’améliorer la lisibilité de la « manœuvre RH » mise en œuvre et d’anticiper le cadencement de la distribution des leviers, à la fois pour les gestionnaires, les administrés, la direction du budget et la direction générale de l’administration et de la fonction publique.

Le recours à l’ordonnance est donc justifié par l’attente des conclusions de cette mission. Ses conclusions sont attendues pour le 12 mars 2018, c’est-à-dire pendant l’examen du présent projet de loi en première lecture à l’Assemblée nationale.

Il aurait été souhaitable d’inclure le 30° de l’article 81 du CGI dans le champ de l’habilitation afin que le Gouvernement puisse également proroger la défiscalisation du PMID au titre de l’impôt sur le revenu. L’article 38 de la loi du 18 décembre 2013 précitée renvoie bel et bien au 30° de l’article 81 du CGI mais ce dernier étant codifié, il n’entrera pas dans le champ de l’habilitation à moins d’y être inclus expressément.

4. Prorogation et adaptation du dispositif d’indemnité de départ volontaire des ouvriers de l’État

Le 4° de l’article 15 habilite le Gouvernement à proroger et à adapter le dispositif d’indemnité de départ volontaire pour les ouvriers de l’État du ministère des Armées par ordonnance.

a. Un corps en pleine mutation

Bien que ses origines remontent au XVIIe siècle, le statut des ouvriers de l’État a été formellement créé au tournant du XXe siècle pour fidéliser des ouvriers recrutés sur concours et formés, afin qu’ils demeurent en nombre suffisant dans les arsenaux de la marine, pour soutenir l’effort de développement de la flotte. Les ouvriers de l’État bénéficient d’un régime de retraite spécial dépendant du Fonds spécial des pensions des ouvriers des établissements industriels de l’État (FSPOEIE).

De nombreuses critiques ont conduit, en 2008, à l’arrêt des recrutements, puis, en 2010, au gel du bordereau de salaire, puis à envisager l’extinction du corps des ouvriers de l’État au profit de solutions d’externalisation. Sa gestion était alors jugée complexe et peu flexible et le coût global de ces personnels, du fait du niveau de leurs rémunérations et de leur régime particulier de retraite, trop élevé. Le nombre d’ouvriers de l’État au sein du ministère de la Défense a ainsi décru de 31 000 à 26 000 entre 2009 et 2012.

La Cour des comptes a rendu public, le 7 janvier 2014, un référé de son Premier président sur la gestion des ouvriers de l’État au ministère de la Défense ([129]), faisant suite à son rapport public annuel de 2012 qui formulait des recommandations sur le même sujet. Elle soulignait les progrès accomplis par le ministère de la Défense dans l’harmonisation et la régularisation des textes régissant ce statut ainsi que dans la gestion prévisionnelle des emplois, le suivi du temps de travail et des absences. Elle regrettait en revanche vivement la reprise de recrutements d’ouvriers de l’État, notant que le moratoire appliqué depuis 2008 n’avait pas empêché que les emplois techniques indispensables soient pourvus par le recrutement de fonctionnaires, par la reconversion de militaires en civils et par le recrutement de contractuels en contrat à durée déterminée puis, grâce à la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 ([130]), en contrat à durée indéterminée.

Le 10 juin 2013, le Gouvernement a en effet autorisé le ministère de la Défense à transformer 300 opérateurs mécaniciens de l’aéronautique contractuels en ouvriers de l’État et à recruter 105 ouvriers de l’État, dès 2014, sur quatre spécialités prioritaires : maintenance aéronautique, mécanique diesel, maintenance et installations frigorifiques, climatisation et pyrotechnie. Ces nouveaux recrutements n’ont toutefois pas remis en cause les objectifs de réductions d’effectifs prévus par la loi de programmation militaire, dont 3 700 suppressions nettes de postes d’ouvriers de l’État.

La Cour des comptes voyait dans ces nouveaux recrutements une contradiction avec les expérimentations menées par le ministère de la Réforme de l’État, de la décentralisation et de la fonction publique en vue d’élaborer un cadre d’emploi susceptible de répondre dans la durée aux besoins de compétences à haute technicité des ministères, en permettant notamment un déroulement de carrière pour fidéliser ces contractuels. Le Gouvernement faisait valoir, dans sa réponse au référé précité, le faible rendement des concours organisés pour recruter des fonctionnaires sur ces postes, du fait du manque d’attractivité des conditions de rémunération par rapport à celles proposées dans le secteur privé. Quant aux contractuels, il était souligné que ce mode de recrutement « condui[sait] à un niveau de rémunération élevé, en raison de la concurrence avec le secteur privé pour l’exercice de professions à haute technicité et présentant un niveau de qualification important, sans permettre de fidéliser les agents ni de garantir une sélectivité tout au long de la carrière. » ([131]) L’investissement en formation initiale réalisé par l’État, rentable à moyen et long terme, était ainsi perdu lors du départ de contractuels quittant prématurément l’institution pour le privé.

En 2016, le ministre de la Défense, M. Jean-Yves Le Drian, a annoncé le renoncement au projet de suppression du statut des ouvriers de l’État, au profit de sa modernisation et de sa pérennisation. Les recrutements ont repris dans 21 spécialités (contre 67 métiers auparavant) jugées critiques, liées notamment au maintien en condition opérationnel (MCO) et au soutien des forces en opérations. Conformément à une recommandation de la Cour des comptes, la règle d’indexation des salaires sur ceux de la métallurgie parisienne, particulièrement favorable, a été remise en cause au profit d’une indexation sur le point d’indice de la fonction publique. ([132])

Les ouvriers de l’État sont un peu plus de 15 000 au ministère des Armées aujourd’hui. Ils constituent encore l’essentiel du personnel civil de la direction générale de l’armement. Ils sont également employés dans les services de soutien interarmées comme le service de santé des armées ou le service des essences, mais aussi sur les bases aériennes, terrestres, navales et aéronavales ainsi que dans les groupements de soutien de base de défense (GSBdD) et en gendarmerie. Environ 2 600 sont mis à disposition, sans limitation de durée, de la société anonyme Naval Group (anciennement DCNS, elle-même issue de la direction des constructions navales).

Si le statut est pérennisé, le recentrage du bénéfice du statut sur les métiers en tension (par exemple plasturgistes, mécaniciens hydrauliques, spécialistes de l’optronique…) est toujours en cours. 1 328 ouvriers de l’État ont quitté le ministère des Armées en 2017, dont 882 en faisant valoir leur droit à pension de retraite et 249 avec une indemnité de départ volontaire.

b. Un levier de gestion des ressources humaines

À l’instar du décret n° 2008-368 du 17 avril 2008 instituant une indemnité de départ volontaire pour les fonctionnaires et certains contractuels de droit public, l’article 150 de la loi n° 2008-1425 du 27 décembre 2008 de finances pour 2009 a institué une indemnité de départ volontaire pour les ouvriers de l’État du ministère des Armées quittant le service à la suite d’une restructuration ou d’une réorganisation.

Les modalités de son attribution sont définies par le décret n° 2009-83 du 21 janvier 2009 instituant une indemnité de départ volontaire en faveur de certains ouvriers de l’État du ministère de la défense et des établissements publics placés sous sa tutelle. Le bénéfice de l’indemnité de départ volontaire est ouvert aux ouvriers ayant accompli au minimum six années de service et se situant à plus de deux années de l’âge d’ouverture de leur droit à pension. L’indemnité de départ volontaire peut être refusée dans l’intérêt du service.

Pour les ouvriers ayant six années d’ancienneté de service, le montant de l’indemnité s’élève à 49 470 euros. Pour les ouvriers ayant de sept ans à dix-neuf ans d’ancienneté de service : le montant de 49 470 euros est augmenté de 3 000 euros par an jusqu’à leur vingtième année d’ancienneté. Pour les ouvriers ayant vingt ans d’ancienneté de service et jusqu’à vingt-cinq ans d’ancienneté, le montant est fixé à 91 470 euros. Enfin, pour les ouvriers ayant vingt-six ans d’ancienneté et plus, le montant est diminué de 3 000 euros par année supplémentaire. Une indemnité de départ volontaire d’un montant de 15 245 euros peut être versée lorsque les ouvriers de l’État créent ou reprennent une entreprise au sens de l’article L. 5141 du code du travail. Pour bénéficier de cette indemnité, les intéressés doivent justifier d’au moins trois années de services effectifs, consécutifs ou non, en qualité d’ouvrier de l’État et se situer à plus de deux années de l’âge d’ouverture de leur droit à pension.

Défiscalisée en application du 30° bis de l’article 81 du code général des impôts et ouvrant droit, dans les conditions prévues à l’article L. 5424-1 du code du travail, à une indemnisation au titre du chômage, l’indemnité de départ volontaire des ouvriers de l’État est considérée comme un levier efficace pour optimiser la « manœuvre ressources humaines » du personnel civil et nécessaire afin que le ministère des Armées puisse assurer sa transformation qualitative, réaliser les recrutements liés à ses nouvelles missions tout en préservant certaines branches professionnelles ouvrières dont les métiers requièrent des compétences jugées critiques.

Entre 2009 et 2016, il a été attribué, en moyenne et par an, 470 indemnités de départ volontaire aux ouvriers de l’État, d’après l’étude d’impact jointe au présent projet de loi. En 2017, un peu moins de 300 indemnités ont été versées. Par ailleurs, pour la période 2016-2017, l’étude d’impact signale que l’indemnité a été particulièrement demandée par les agents de plus de 55 ans (environ 80 % des demandes), ceux âgés de moins de 50 ans sollicitant plutôt l’indemnité de départ volontaire pour créer ou reprendre une entreprise prévue par l’article 6 du décret du 21 janvier 2009 précité. 24 ouvriers de l’État en 2016 et 18 en 2017 y ont ainsi eu recours.

Le coût de la défiscalisation de l’indemnité de départ volontaire des ouvriers de l’État s’élève à quatre millions d’euros en 2018. ([133]) Outre l’incidence indirecte de cette défiscalisation, l’étude d’impact annexée au présent projet de loi évalue à 48 millions d’euros le coût financier des indemnités de départ volontaire susceptibles d’être distribuées sur la période 2019-2025, en retenant l’hypothèse de 686 départs aidés, soit 98 départs annuels pendant sept ans, sur la base d’un coût moyen établi à 70 000 euros. Le coût annuel de la mesure est donc estimé à 6,86 millions d’euros. Concernant l’indemnisation du chômage, le surcoût a été évalué à 27 millions d’euros sur la période 2019-2025 sur la base d’un flux annuel d’entrées dans le dispositif de 98 agents.

c. Le dispositif proposé

À l’instar des aides au départ pour les militaires visées par le 3° du présent article, le dispositif proposé habilite le Gouvernement à prolonger l’indemnité de départ volontaire pour les ouvriers de l’État du ministère des Armées jusqu’en 2025 et à en adapter les modalités par ordonnance.

Une fois encore, le recours à l’ordonnance est justifié par l’attente des conclusions de la mission d’inspection diligentée pour apprécier l’efficience de ces aides au départ, dont les conclusions sont attendues pour le 12 mars 2018.

Pour les mêmes raisons que celles évoquées précédemment, il aurait été souhaitable d’inclure dans le champ de l’habilitation le 30° bis de l’article 81 du CGI.

*

La commission est saisie de l’amendement DN180 de M. M’jid El Guerrab.

M. M’jid El Guerrab. Je propose de rédiger ainsi l’alinéa 2 de l’article 15 : « 1° Étendre le congé de la ou du blessé(e) à d’autres hypothèses que celles prévues à l’article L. 4138-3-1 du code de la défense. »

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission rejette l’amendement.

Elle en vient à l’amendement DN235 de M. Claude de Ganay.

M. Thibault Bazin. M. de Ganay nous alerte sur les anciens militaires en situation de précarité. Nous exprimons le souhait, en défendant cet amendement d’appel, que le ministère des Armées réalise un rapport sur le risque de paupérisation des militaires du rang au niveau scolaire très faible qui quittent l’institution sans formation.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Je ne vois pas le lien entre cette demande de rapport et le recours aux ordonnances prévu à l’article 15. Je demande donc le retrait de l’amendement.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Le dispositif des emplois réservés est ouvert aux anciens militaires qui ont quitté les armées depuis moins de trois ans. Au sein du dispositif rénové prévu par ordonnance, l’accès à la fonction publique pour les anciens militaires sera maintenu dans des conditions au moins aussi favorables qu’actuellement. Ce sujet, ainsi que la préoccupation d’un meilleur reclassement des militaires au moment où ils quittent l’institution, sont évidemment des axes majeurs de la réforme envisagée et dont le contenu a été confié à un groupe de travail dédié qui a engagé des travaux.

Il me semble, comme à votre président-rapporteur, que lier l’adoption de la loi de ratification à la présentation d’un rapport sur les anciens militaires en situation de précarité aurait pour conséquence un décalage calendaire qui s’opérerait aux dépens de l’ensemble des militaires et anciens militaires souhaitant se reclasser au sein de la fonction publique. Pour cette raison, je ne suis pas favorable à cet amendement.

M. Thibault Bazin. Vos propos nous ont convaincus, Madame la ministre. Je retire donc l’amendement.

L’amendement est retiré.

La commission examine l’amendement DN397 du Gouvernement.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Il s’agit d’un amendement de cohérence, puisque l’habilitation proposée modifie les procédures d’accès des militaires à la fonction publique civile, qu’il s’agisse du détachement-intégration ou de l’accès aux emplois réservés.

La modification de ces procédures a un impact de façon corrélative sur le code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre. Il est donc nécessaire d’élargir l’habilitation pour permettre l’actualisation des dispositions concernées dans ce code.

Suivant l’avis favorable du rapporteur, la commission adopte l’amendement.

Puis elle étudie l’amendement DN111 de M. Thibault Bazin.

M. Thibault Bazin. On le voit, la question des ressources humaines n’est pas conjoncturelle mais structurelle. La loi de programmation militaire pour 2014-2019 prévoyait déjà des dispositifs pour répondre, anticiper, et conserver une armée jeune. L’article 15 prévoit de proroger ces mesures, c’est-à-dire qu’elles s’étendront sur une dizaine d’années. Nous proposons d’inscrire ces dispositifs dans le statut général des militaires puisqu’il s’agit d’une réponse durable aux problématiques qui se posent à nos militaires.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Votre idée est bonne, mais je rappelle que le Gouvernement a confié, sur ce sujet, une mission conjointe à l’Inspection générale des finances et au Contrôle général des armées, qui rendront leurs conclusions au mois de mars ou d’avril prochain, c’est-à-dire pendant l’examen du présent projet de loi de programmation militaire par le Parlement. Je ne suis donc pas favorable à cet amendement et je vous propose de le retirer dans l’attente des conclusions de cette mission.

M. Thibault Bazin. Comme je suis respectueux des missions qui travaillent, je le retire. J’ai hâte de connaître ses conclusions.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Nous en reparlerons.

L’amendement est retiré.

La commission adopte l’article 15 modifié.

*

Après l’article 15

La commission examine l’amendement DN240 de M. Thibault Bazin.

M. Thibault Bazin. Les militaires qui bénéficient d’une aide au départ ou à la reconversion ne sont pas tous admis à souscrire un engagement à servir dans la réserve. Plusieurs dispositifs existent, mais certains ne permettent pas de cumuler cette possibilité. Or un des défis que nos armées auront à relever dans les années qui viennent est celui de la perte des compétences, si je puis dire.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. En fait, vous demandez une dérogation pour les officiers bénéficiant d’une pension au grade supérieur (PAGS).

M. Thibault Bazin. Oui.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Je ne sais pas si Mme la ministre peut accepter cette dérogation. Je n’y suis pas nécessairement favorable, mais je me rallierai à son avis.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Nous travaillons actuellement sur les adaptations qui pourraient être apportées aux dispositifs d’incitation au départ, dont la PAGS. Ce bilan est dressé par la mission conjointe de l’Inspection générale des finances et du Contrôle général des armées. Je vous propose donc de revoir cette question un peu plus tard lorsque nous disposerons de ses conclusions.

M. Thibault Bazin. Je maintiens l’amendement, car je pressens qu’il faut répondre à ce besoin à court terme.

La commission rejette l’amendement.

Elle en vient ensuite à l’amendement DN255 de M. Patrick Hetzel.

M. Thibault Bazin. La précédente loi de programmation militaire prévoyait qu’un décret en Conseil d’État détermine, d’une part les niveaux de classification des documents, informations et réseaux informatiques ainsi que leur accès, au titre de la protection du secret de la défense nationale, d’autre part les autorités chargées de définir les modalités.

Rien n’est écrit, en revanche, quant à la détermination effective des lieux. Je propose d’en laisser la responsabilité au ministre de la Défense dont la décision sera néanmoins encadrée par la commission du secret de la défense nationale (CSDN). Le ministre devra obtenir en effet de la commission un avis conforme avant de signer son décret.

Nous conserverions ainsi le secret qui s’impose concernant certains lieux définis, tout en garantissant un second regard nécessaire sur des décisions aussi importantes. Elle est d’autant plus logique que la CSDN est l’instance compétente pour déclassifier, même temporairement, un site classifié.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Contrairement à ce que vous dites dans votre exposé sommaire, cette liste est déterminée par arrêté du Premier ministre. Le ministère des Armées n’est donc pas concerné.

De surcroît, cette liste est transmise au ministre de la justice qui la communiquera au président de la commission du secret de la défense nationale.

L’amendement est retiré.

*

Avant l’article 16

La commission adopte l’amendement rédactionnel DN524 du rapporteur.

*

Section 5

Expérimentations

(Intitulé nouveau)

Article 16 Expérimentations visant à permettre le recrutement sans concours de fonctionnaires du premier grade des corps de la catégorie B et la simplification du recrutement de contractuels

Depuis la révision constitutionnelle du 28 mars 2003, l’article 37-1 de la Constitution dispose, de façon générale, que « la loi et le règlement peuvent comporter, pour un objet et une durée limitée, des dispositions à caractère expérimental ». Sans déroger à la répartition normale des compétences normatives, ces dispositions permettent à la loi ou au règlement de comporter des dispositions expérimentales dont l’application limitée dans le temps ou dans l’espace doit permettre de tester la pertinence.

En l’espèce, l’article 16 du présent projet de loi de programmation propose deux expérimentations pour faire face aux tensions constatées dans quatre régions :

– au I, une expérimentation du recrutement de fonctionnaires du premier grade des corps de la catégorie B sans concours ;

– au II, une expérimentation du recrutement d’agents contractuels pour faire face à une vacance d’emploi de plus de six mois dans l’attente du recrutement d’un fonctionnaire dans certains métiers en tension.

1. Le concours est la modalité de recrutement de droit commun pour les emplois permanents de l’État

Le statut général des fonctionnaires pose, à l’article 3 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, le principe de l’occupation des emplois permanents des administrations publiques par des fonctionnaires, ceux-ci étant soumis à des obligations professionnelles inhérentes au service public (égalité, neutralité, continuité) et par le statut (respect du secret professionnel, discrétion professionnelle, devoir d’information du public, responsabilité de l’exécution des tâches confiées, devoir d’obéissance hiérarchique). L’article 16 de cette même loi pose le principe du concours comme modalité de recrutement de droit commun pour tous les fonctionnaires, sauf dérogations prévues par la loi.

Le concours garantit la publicité des informations, la transparence des procédures, afin d’assurer aux candidats le maximum d’égalité, et au corps qui recrute, les meilleurs agents. Il permet que les personnes nommées à des emplois publics le soient en fonction de leurs capacités, conformément à l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

Cette solution n’est cependant pas conçue comme un frein à l’innovation dans la gestion des recrutements. Le concours n’est ni une exigence constitutionnelle, ni un droit fondamental des agents publics. Il constitue une garantie fondamentale de la fonction publique au sens de l’article 34 de la Constitution. Seule la loi peut donc l’écarter ou l’obérer.

Le recrutement direct de fonctionnaires constitue une procédure dérogatoire. Dans chaque versant de la fonction publique (d’État, hospitalière et territoriale), trois types de dérogations permettent un recrutement direct :

– les emplois réservés régis par les articles L. 241-1 et suivants du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre ;

– les recrutements directs lors de la constitution initiale d’un corps ou en cas de fusion de corps ;

– le recrutement de certains fonctionnaires de catégorie C exerçant des tâches d’exécution. Entrent par exemple dans cette procédure les agents d’animation socioculturelle, les adjoints techniques des établissements scolaires, les standardistes, etc.

Le législateur a prévu cette dernière dérogation car il a considéré que le recrutement par concours, lorsqu’il est imposé pour des agents d’exécution, apparaît comme une procédure excessivement lourde et peu adaptée aux besoins des administrations qui ne trouvent pas forcément sur les listes d’aptitude des candidats correspondant au profil recherché et à l’implantation locale désirée.

Fixées réglementairement, les modalités de cette procédure dérogatoire prévoient la publication d’un avis de recrutement, l’établissement d’une liste d’aptitude et, systématiquement dans la fonction publique d’État, la constitution d’un comité de sélection composé de plusieurs personnes, dont au moins une appartient à une administration autre que celle dans laquelle l’emploi est à pourvoir, chargées d’examiner les candidatures.

Le recours aux contractuels est quant à lui prévu et encadré par les lois qui régissent les trois versants de la fonction publique. Dans la fonction publique d’État, le recrutement de contractuels est autorisé dans deux cas de figure :

1.– pour faire face à une vacance temporaire d’emploi dans l’attente du recrutement d’un fonctionnaire (article 6 quinquies de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État). Dans ce cas précis, le contrat est conclu pour une durée déterminée qui ne peut excéder un an. Ce contrat est renouvelable une fois si la procédure de recrutement pour pourvoir l’emploi par un fonctionnaire n’a toujours pas abouti.

2.– pour recruter des contractuels de niveau I (équivalent de la catégorie A) sur des postes permanents de l’État lorsque les besoins des services le justifient (2° de l’article 4 de la loi du 11 janvier 1984 précitée) ou pour des fonctions pour lesquelles il n’existe pas de corps de fonctionnaires (1° du même article).

2. Le ministère des Armées fait face à des difficultés de recrutement sérieuses

D’après l’étude d’impact, le ministère des Armées rencontre des difficultés récurrentes de recrutement de fonctionnaires comme d’agents contractuels, pour certaines spécialités et particulièrement dans certaines zones géographiques.

En 2017, sont restés non pourvus :

– 20 postes sur 71 en génie civil ;

– 12 postes sur 49 dans le domaine du renseignement ;

– 9 postes sur 47 dans le domaine de la santé et de la sécurité au travail.

Ce déficit est surtout concentré dans quatre régions où il dépasse les 30 % (58 postes non pourvus pour 128 recrutements réalisés) :

– la Bourgogne-Franche-Comté ;

– la région Centre-Val de Loire ;

– la région Grand Est ;

– l’Île-de-France, qui est la plus déficitaire.

En outre, le ministère des Armées est confronté à de forts enjeux de recrutement et d’attractivité dans deux autres secteurs :

– le secteur du maintien en condition opérationnelle terrestre, dans lequel plus de 300 agents devront être recrutés en 2018 pour assurer une transmission des savoir-faire alors que de nombreux départs en retraite sont prévus pour les prochaines années ;

– le secteur des systèmes d’information et de communication, dans lequel le nombre de postes de techniciens supérieurs d’études et de fabrication ouverts est passé de 7 en 2016 à 70 en 2018. Ces forts besoins de recrutement vont perdurer et ce marché du travail est particulièrement concurrentiel.

D’après l’étude d’impact, les modalités de recrutement actuelles posent problème, à double titre :

1.– les contrats proposés seraient peu attractifs, du fait de leur faible durée, sur un marché du travail très concurrentiel dans les secteurs visés ;

2.– la procédure des concours serait perçue comme un obstacle, en particulier par de jeunes candidats détenant pourtant le niveau de diplôme requis et parmi eux, beaucoup d’apprentis ou d’anciens apprentis du ministère des Armées.

Parmi les raisons qui décourageraient ces jeunes candidats figurerait l’impossibilité de choisir son lieu d’affectation, faute d’un ciblage suffisant des postes offerts au concours.

3. Le dispositif proposé

Le I prévoit l’expérimentation du recrutement de fonctionnaires de catégorie B sans concours. Le II prévoit d’expérimenter à titre dérogatoire le recrutement de professionnels pour des contrats de trois ans sur des métiers particulièrement en tension. Le III prévoit que le Parlement sera destinataire d’un rapport d’évaluation de ces deux expérimentations un an avant leur terme prévu au 31 décembre 2022.

a. Le recrutement de fonctionnaires de catégorie B sans concours

Fort du succès des recrutements sans concours des catégories C dans les trois fonctions publiques, le Gouvernement propose d’expérimenter le recrutement de techniciens supérieurs d’études et de fabrication du ministère de la Défense (catégorie B) sans concours.

Le premier alinéa du I détaille les conditions de l’expérimentation :

– elle aura lieu du 1er janvier 2019 au 31 décembre 2022, soit quatre années pleines ;

– elle se tiendra dans quatre régions : Bourgogne-Franche-Comté, Centre-Val de Loire, Grand Est et Île-de-France ;

– elle ne concernera que les fonctionnaires du premier grade des corps des techniciens supérieurs d’études et de fabrication du ministère de la Défense.

Le deuxième alinéa précise les conditions auxquelles seront soumis les candidats et la nouvelle procédure :

– les candidats devront avoir l’un des diplômes ou titres requis pour être recrutés au sein du corps concerné ou avoir une qualification garantissant un niveau de compétence équivalent ;

– ils seront sélectionnés par une commission dont la composition et les modalités d’organisation sont fixées par décret mais dont le dispositif proposé précise qu’elle devra comporter « en son sein au moins deux tiers de personnes extérieures au ministère » afin de sélectionner les candidats « de manière impartiale et objective », garantissant que cette voie de recrutement ne sera pas une voie de cooptation ;

– seront pris en compte l’aptitude manifestée par les candidats à exercer leurs futures missions, leur expérience professionnelle et, à aptitude égale, leur motivation.

Le troisième alinéa exclut de cette nouvelle voie de recrutement :

– les militaires ;

– les magistrats ;

– les fonctionnaires en activité, détachement, en congé parental ou en fonction dans une organisation internationale intergouvernementale.

Cette mention d’exclusion est habituelle. Le public visé par la mesure est a priori extérieur au ministère. Les fonctionnaires en activité bénéficient en effet des possibilités d’avancement par concours interne et au choix. En ce qui concerne les militaires, ce dispositif ne doit pas entrer en concurrence avec le détachement-intégration, prévu à l’article L. 4139-2, dont de surcroît le vivier baisse très fortement, alors que les armées ont désormais davantage besoin de garder leurs personnels en activité. Les agents contractuels pourront tout à fait se présenter au recrutement.

Le quatrième alinéa encadre strictement le nombre de postes offerts annuellement par cette nouvelle voie expérimentale. Il ne pourra être supérieur à 20 % arrondis à l’entier inférieur du nombre de postes à pourvoir pour cette catégorie de fonctionnaires.

b. Des contrats de trois ans offerts sur des métiers en tension

L’unique alinéa du II détaille les conditions de la deuxième expérimentation :

– elle aura lieu du 1er janvier 2019 au 31 décembre 2022, soit quatre années pleines ;

– elle se tiendra dans quatre régions : Bourgogne-Franche-Comté, Centre-Val de Loire, Grand Est et Île-de-France ;

– elle ne concernera que des postes vacants depuis plus de six mois ouverts par le ministère des Armées uniquement ;

– ces recrutements ne pourront intervenir que dans cinq domaines de spécialités : le renseignement, le génie civil, les systèmes d’information et de communication, la santé et la sécurité au travail et le maintien en condition opérationnelle des matériels terrestres.

Ces contractuels pourront se prévaloir d’une durée d’emploi dérogatoire de trois ans, contre un an seulement pour les contrats autorisés jusqu’alors par l’article 6 quinquies de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’État. Dans le cadre de l’expérimentation, qui ne dure que quatre ans, ce contrat ne sera pas renouvelable.

4. Les améliorations possibles

Le rapporteur estime qu’il serait souhaitable d’élargir le champ de l’expérimentation afin de lui donner davantage de valeur probante et de permettre au ministère des Armées de faire face aux besoins patents de nouveaux recrutements, pour éviter de perdre certaines compétences.

a. Élargir le périmètre géographique des deux expérimentations

Le périmètre géographique des deux expérimentations pourrait utilement être élargi à deux autres régions où les difficultés de recrutement sont patentes : les Hauts-de-France et la région Provence-Alpes-Côte d’Azur.

b. Augmenter le nombre de postes de catégorie B ouverts par la voie dérogatoire

Le nombre de postes offerts par la voie de recrutement de techniciens supérieurs d’études et de fabrication sans concours est limité à 20 % du nombre total de postes à pourvoir. Cela représente environ 44 postes.

Afin de répondre aux besoins de recrutement urgents du ministère des Armées pour assurer le maintien de compétences et pour donner une plus grande valeur probante aux résultats de l’expérimentation, il paraît opportun d’augmenter cette proportion.

*

La commission est saisie de l’amendement DN224 de M. Bastien Lachaud.

M. Bastien Lachaud. Même s’il s’agit d’une expérimentation, la volonté d’ouvrir le recrutement hors concours sur des postes techniques soulève des interrogations. Nous pensons que ce n’est pas ce qui permettra de résoudre les problèmes. Nous avons d’ailleurs auditionné les organisations représentant les personnels civils de la défense qui ont confirmé ce pressentiment en indiquant que les conditions de travail, notamment la localisation des lieux de travail en région parisienne, ne favorisaient pas la stabilité et la fidélisation des effectifs.

Nous craignons que ce recours à des contractuels nous engage dans un cercle vicieux – embauche de contractuels, formation, démission, embauche, formation, démission – sans que les problèmes soient résolus. C’est pourquoi nous demandons la suppression de cet article, et appelons le Gouvernement à réfléchir à d’autres solutions pour pérenniser et sécuriser les personnels.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Je suis, bien entendu, défavorable à votre amendement, Monsieur le député. C’est justement pour répondre aux problématiques d’attractivité et de fidélisation que le Gouvernement propose une expérimentation.

Les dérogations qu’il est prévu d’expérimenter portent sur quatre dimensions : nous les détaillerons en discutant les amendements. Attendons les résultats de ces expérimentations avant de décider s’il faut les améliorer ou y mettre fin, si elles ne marchent pas. Ne soyons pas défaitistes.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Nous constatons tous que nous éprouvons des difficultés pour recruter dans certains domaines. C’est l’origine de cet article. Nous avons examiné de quelle manière répondre à l’objectif premier : recruter en fonction des compétences dont nous avions besoin. C’est donc pleinement conscients du caractère dérogatoire au statut de la fonction publique que nous avons travaillé, et c’est parce que ce dispositif est dérogatoire qu’il est très strictement encadré. Il prend la forme d’une expérimentation qui fera l’objet d’une évaluation à laquelle il est prévu que le Parlement participe.

Je ne suis pas favorable à ce que nous renoncions à cette expérimentation. Il ne s’agit pas de modifier les règles du statut général de la fonction publique, mais de tester des exceptions, très encadrées et à caractère temporaire, avant de décider d’éventuelles évolutions. C’est une approche très pragmatique et très prudente.

M. Bastien Lachaud. J’entends vos propos rassurants, mais j’ai bien peur que le temporaire ne devienne pérenne, et que l’exceptionnel ne se généralise. Nous maintenons cet amendement.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Et nous en reparlerons au moment de l’actualisation de la programmation, avant fin 2021.

M. François André. L’attachement au statut que manifeste notre collègue Lachaud est fort louable, mais le principe de réalité nous impose de tenir compte de l’expérience. Dans certaines zones, des postes ne peuvent être pourvus par les concours pendant plusieurs années.

Cet article a la grande vertu d’offrir une réponse claire, précise et très encadrée à un problème réel de recrutement, en trouvant par d’autres biais ce que les concours traditionnels ne permettent pas de fournir aux forces armées. Je suis donc opposé à cet amendement de suppression.

Mme Natalia Pouzyreff. Faisons appel au réalisme et au pragmatisme. Il y a des postes non pourvus, qui doivent l’être dans un délai contraint. L’expérimentation va permettre l’embauche de personnel plus rapidement que le recrutement par la voie classique du concours. La rapidité est une nécessité.

M. Jean-François Eliaou, rapporteur pour avis de la commission des Lois. J’insiste sur les conditions de recrutement, qui sont parfaitement régulières aux yeux de la commission des Lois. Elles garantissent l’impartialité, la justice, ainsi que l’évaluation des compétences et des acquis professionnels, élément supplémentaire garant de la qualité du recrutement des personnels.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite l’amendement DN91 de M. Thibault Bazin.

M. Thibault Bazin. Nous avons reçu la directrice des affaires juridiques et la directrice des ressources humaines du ministère des Armées, et il apparaît que les dispositifs proposés pour relever les défis en matière de ressources humaines ne vont pas assez loin. L’étude d’impact montre que la mesure sera insuffisante : à peine quelques dizaines de recrutements.

La série d’amendements à venir vous propose d’aller plus loin. Tout d’abord, nous pourrions ne pas limiter l’expérimentation aux quatre régions mentionnées.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Je suis d’accord pour étendre le champ de l’expérimentation sur certains critères, mais cet amendement l’étend beaucoup trop. Avis défavorable.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Même avis.

M. Bastien Lachaud. Cet amendement vient confirmer nos craintes. À partir du moment où l’on ouvre la voie, il est possible de s’y engouffrer au point de remettre en cause le statut de la fonction publique. Je prends note des avis défavorables de la ministre et du rapporteur, mais combien de temps leur opposition tiendra-t-elle face à cette volonté de remise en cause ? L’expérimentation est dangereuse en elle-même, et c’est pourquoi je refuse son extension.

La commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite l’amendement DN302 de M. Philippe Chalumeau.

Mme Séverine Gipson. Au fil des auditions, nous avons constaté que le ministère des Armées rencontrait une difficulté récurrente à recruter des fonctionnaires, notamment dans certaines zones géographiques et pour certaines spécialités. Les régions mentionnées dans l’étude d’impact du projet de loi sont la Bourgogne-Franche-Comté, le Centre-Val-de-Loire, le Grand-Est et l’Ile-de-France. Il apparaît nécessaire d’y inclure les Hauts-de-France et Provence-Alpes-Côte-d’Azur – ou peut-être faut-il dire désormais « Sud-Provence-Alpes-Côte-d’Azur » ? –, elles aussi confrontées à des difficultés de recrutement récurrentes et connues.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Avis favorable.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Même avis.

La commission adopte l’amendement.

Elle examine ensuite l’amendement DN303 de M. Philippe Chalumeau.

Mme Nicole Trisse. L’article, dans sa rédaction actuelle, est exclusivement centré sur les emplois de la catégorie B de la filière technique, alors que la filière administrative est placée dans une situation comparable. Avec ma collègue Françoise Dumas, nous souhaiterions élargir le champ d’expérimentation au premier grade des secrétaires administratifs du ministère de la Défense.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Avis favorable.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Même avis.

M. Bastien Lachaud. Les deux derniers amendements vont dans le sens de mes propos précédents : on élargit l’expérimentation avant même de savoir si elle sera efficace. L’argument qui m’a été opposé pour refuser la suppression de cet article – attendons de voir si l’expérimentation est efficace avant de la supprimer – vaut tout autant, nous pourrions attendre de voir si elle est efficace avant de l’élargir.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Si je soutiens les amendements proposés sur certains critères, c’est parce que je considère que les conditions de l’expérimentation prévues par le texte ne permettront pas forcément d’obtenir un résultat probant à même d’être analysé lors de l’actualisation de la LPM. C’est pour cela que j’émets un avis favorable aux amendements qui étendent quelque peu les zones géographiques, les métiers ou les pourcentages d’emplois concernés. Mais cela ne remet pas en cause ce que nous avons dit précédemment.

La commission adopte l’amendement.

Elle adopte ensuite l’amendement rédactionnel DN525 du rapporteur.

Puis elle est saisie, en discussion commune, des amendements identiques DN92 de M. Thibault Bazin et DN301 de M. Philippe Chalumeau et de l’amendement DN530 de la commission des Lois.

M. Thibault Bazin. Nous proposons de porter le plafond maximum d’emplois de 20 % à 40 %. Nous savons que la mesure contenue dans le projet du Gouvernement sera insuffisante, et qu’il faut aller plus loin que les quelques dizaines d’emplois prévus.

Mme Séverine Gipson. Nous proposons également de porter ce plafond à 40 %. Nous avons constaté qu’en 2017 le déficit de recrutement dans les spécialités visées à l’article 16 était de 58 postes sur les 277 postes proposés au recrutement, soit plus du cinquième. Le plafond proposé ne répond pas aux besoins réels, et cette situation ne peut plus durer. Notre amendement permettrait de couvrir les besoins réels de nos armées.

M. Jean-François Eliaou, rapporteur pour avis de la commission des Lois. La commission des Lois a retenu, pour sa part, un plafond de 30 %.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Je suis favorable à un relèvement du plafond, mais, avant d’émettre un avis, je souhaite recueillir celui du Gouvernement.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Le Gouvernement n’est pas favorable à un doublement du plafond, mais se rallie bien volontiers à la proposition de le porter à 30 %.

Mme Séverine Gipson. Dans ce cas, je retire mon amendement.

L’amendement DN301 est retiré.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Je mets aux voix l’amendement DN92, qui fait l’objet d’un avis défavorable du rapporteur et du Gouvernement.

M. Thibault Bazin. Vous avez changé d’avis !

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. J’ai dit que j’étais favorable au relèvement, mais puisque le Gouvernement retient un taux de 30 %, je me rallie à cette proposition.

La commission rejette l’amendement DN92.

Elle adopte ensuite l’amendement DN530.

Puis elle adopte l’amendement rédactionnel DN526 du rapporteur.

L’amendement DN93 de M. Thibault Bazin est retiré.

La commission examine ensuite les amendements identiques DN239 de M. Thibault Bazin et DN300 de M. Philippe Chalumeau.

M. Thibault Bazin. Il existe actuellement un problème de recrutement des techniciens supérieurs d’études et de fabrication (TSEF). De plus, leur formation est assez longue. Lorsque l’on investit dans une personne, il faut que cela en vaille la peine. Sur le terrain, on constate qu’il faudrait plus de souplesse, notamment en permettant que les contrats de trois ans conclus dans le cadre de l’expérimentation soient renouvelables une fois. Cela permettrait de mieux répondre aux enjeux, et améliorerait l’attractivité de ces contrats.

M. Philippe Chalumeau. Pour que le dispositif ainsi envisagé soit attractif au regard des perspectives que peut offrir le marché du travail, notre amendement prévoit que le contrat puisse être renouvelé, sans excéder six ans.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Je n’ai pas d’opposition à ces deux amendements, mais je souhaite entendre la position du Gouvernement.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Avis favorable.

La commission adopte les amendements.

Elle est ensuite saisie de l’amendement DN304 de M. Philippe Chalumeau.

M. Christophe Lejeune. Cet amendement a pour objet d’élargir la liste de personnels à certaines spécialités notoirement déficitaires : les postes « achats », la gestion de la paie et de la solde, l’insertion professionnelle et le maintien en condition opérationnelle (MCO) des matériels terrestres.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. C’est un amendement louable, mais je crains que l’extension des critères de l’expérimentation soit un peu trop large. J’émettrais un avis défavorable, mais j’attends de connaître la position du Gouvernement.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Avis défavorable à l’extension du champ de cette disposition.

M. Christophe Lejeune. Dans ces conditions, je retire l’amendement.

L’amendement est retiré.

La commission adopte l’amendement rédactionnel DN527 du rapporteur.

Puis elle examine l’amendement DN34 de M. M’jid El Guerrab.

M. M’jid El Guerrab. Par cet amendement, il s’agit de renforcer le contrôle du Parlement sur la loi de programmation militaire, mission qui lui est formellement reconnue par l’article 24 de la Constitution. Pour que le Parlement puisse décider en toute connaissance de cause, l’amendement prévoit des évaluations régulières, et la création d’une mission d’information. En fonction des résultats de cette évaluation et de ce débat, il pourrait être envisagé de pérenniser ces expérimentations visant à instaurer deux procédures contractuelles de recrutement dérogatoire.

Toutefois, j’ai bien noté qu’il n’était pas possible d’inscrire dans la loi la création d’une mission d’information, je retire donc cet amendement.

L’amendement est retiré.

La commission adopte l’article 16 modifié.

*

Section 6

Dispositions relatives au service militaire volontaire

Article 17

Dispositions relatives au service militaire volontaire

L’article 17 du projet de loi a pour objet de pérenniser le dispositif du service militaire volontaire (SMV), créé à titre expérimental par la loi n° 2015-917 du 28 juillet 2015 actualisant la programmation militaire pour les années 2015 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense.

1. L’état du droit

L’étude d’impact annexée au projet de loi présente de manière très détaillée l’histoire du service militaire volontaire, ses objectifs, son fonctionnement comme ses premiers résultats. Il n’y a donc pas lieu de paraphraser ici ces éléments et le rapporteur, qui se bornera ici à présenter les grandes caractéristiques du SMV, invite le lecteur intéressé à consulter la partie de l’étude d’impact concernée ([134]).

Inspiré par le service militaire adapté (SMA), dispositif d’insertion socioprofessionnelle créé en 1961 au profit des jeunes adultes d’outre-mer âgés de 18 à 25 ans, en situation d’échec ou en voie de marginalisation, le service militaire volontaire a été créé, à titre expérimental, par les articles 22 et 23 de la loi précitée d’actualisation de la programmation militaire pour les années 2015 à 2019. Maintes fois envisagée, voire traduite sous la forme de dispositifs spécifiques comme l’Établissement pour l’insertion dans l’emploi (Épide), la transcription du SMA à la métropole avait été décidée par le précédent président de la République, M. François Hollande, et annoncée le 5 février 2015 lors d’une conférence de presse donnée par le chef de l’État.

Cette expérimentation, prévue initialement pour une durée de deux années à compter du 1er septembre 2015, a été prolongée jusqu’au 31 décembre 2018 par l’article 27 de la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté. La prolongation de cette expérimentation avait pour objectif de parfaire l’évaluation du dispositif, dans la foulée de la transmission par le Gouvernement au Parlement, en novembre 2016, d’un premier rapport d’évaluation. Par ailleurs, la loi n° 2017-258 du 28 février 2017 relative à la sécurité publique a complété le dispositif par la création à titre expérimental et aux côtés du SMV, d’un volontariat militaire d’insertion (VMI), permettant au jeune engagé de disposer du double statut de stagiaire de la formation professionnelle au sens du droit du travail et de volontaire militaire.

Aujourd’hui, le service militaire volontaire se déploie sur six centres situés à Montigny-lès-Metz, Brétigny-sur-Orge, La Rochelle, Châlons-en-Champagne, Brest et Ambérieu-en-Bugey. En 2018, ces centres accueilleront mille volontaires, encadrés par 256 militaires d’active, majoritairement issus de l’armée de terre, et quelques dizaines de réservistes. Le dispositif, ouvert aux jeunes Français de métropole âgés de 17 ans révolus à moins de 26 ans, s’adresse à deux types de volontaires :

– les volontaires stagiaires, peu ou pas diplômés, éloignés de la formation et de l’emploi, souscrivant un contrat de six à douze mois pour une solde de 315 euros par mois ;

– les volontaires techniciens, diplômés sans emploi à la recherche d’une première expérience professionnelle, souscrivant un contrat d’un an pour une solde de 740 euros par mois.

L’ensemble des volontaires sont nourris, blanchis, et logés, et suivent un parcours d’insertion socioprofessionnelle qui comprend une phase de remise à niveau et une phase de professionnalisation. Ainsi, après une première période de cinq mois consacrés à une formation militaire et comportementale (secourisme, instruction civique, permis de conduire, remise à niveau scolaire), les jeunes s’engagent dans une formation professionnelle d’une durée variable de quelques mois. Les formations proposées dépendent de chaque site, et sont cohérentes avec le bassin d’emploi. Elles sont conduites en lien avec des organismes spécialisés comme les centres de formation d’apprentis (CFA). De plus, certains centres ont noué des partenariats fructueux avec des entreprises, comme par exemple Disneyland Paris ou la SNCF pour le centre de Brétigny-sur-Orge.

Depuis le 1er janvier 2018, le financement du SMV fait l’objet d’une unité opérationnelle (UO) dédiée au sein du programme 178 « préparation des forces » de la mission budgétaire « Défense ».

2. Les dispositions du projet de loi

Le présent article procède donc à la pérennisation du dispositif. Dans l’attente des conclusions des travaux en cours sur le service national universel (SNU), le Gouvernement a fait le choix de ne pas codifier ces dispositions. Dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d’État a indiqué que le choix du Gouvernement était compréhensible, tout en appelant à une codification rapide. Le rapporteur note que le service militaire volontaire aurait vocation à voir son régime inscrit au sein du code du service national, qui pourrait comprendre un titre regroupant les dispositions relatives au SMV, au SMA comme aux autres volontariats de nature militaire. Ces dispositifs ont en effet pleinement vocation à être intégrés au service national universel, au même titre que le service civique, d’ores et déjà reconnu par l’article L. 111-2 dudit code.

En l’état, l’article 17 du projet de loi compte douze alinéas répartis en cinq paragraphes.

Le I procède à la pérennisation du dispositif en rappelant les objectifs du SMV, en définissant le public auquel il s’adresse, la nature du contrat souscrit, le statut des volontaires, les modalités d’encadrement et la nature de la formation dispensée.

De manière plus précise, le premier alinéa du I. place le SMV sous la tutelle du ministre chargé de la Défense, chargé de déterminer les centres d’accueil du dispositif. En d’autres termes, le ministère joue un rôle déterminant dans la montée en puissance du SMV et dans son déploiement territorial, et ce d’autant plus que celle-ci est limitée par la capacité d’accueil des centres. De plus, cet alinéa rappelle l’objectif du SMV : favoriser l’insertion professionnelle des jeunes.

Le deuxième alinéa du I indique que le SMV s’adresse aux Françaises et Français de métropole âgés de dix-huit ans et de moins de vingt-six ans. Notons que dans sa version initiale, le dispositif du SMV était ouvert aux jeunes dès 17 ans. Il s’agissait ainsi de disposer d’un outil adressé aux jeunes vers lequel l’on pouvait orienter les jeunes en difficulté identifiés lors de la JDC. Néanmoins, l’article 36 de la loi du 28 février 2017 relative à la sécurité publique a procédé à la création, à côté du SMV, d’un dispositif dénommé « service militaire volontaire-volontariat militaire d’insertion » (SMV-VMI), ouverts aux jeunes à compter de 18 ans. Par ricochet, l’âge minimum pour intégrer le service militaire volontaire a également été porté à 18 ans. Une telle modification ne figurait pas dans le texte du projet de loi déposé en première lecture au Sénat. Le dispositif du SMV-VMI devait d’ailleurs être accessible à compter de 17 ans. Elle a été apportée, un peu dans l’indifférence générale, à l’initiative du rapporteur pour avis de la commission des Affaires étrangères, de la Défense nationale et des forces armées du Sénat, M. Paul. Selon lui, il s’agissait simplement de tirer les conséquences d’une situation de fait, seuls des jeunes majeurs intégrant le SMV en raison de la complexité des normes applicables pour l’hébergement et la prise en charge des mineurs.

Le projet de loi précise par ailleurs que le jeune souhaitant s’engager dans un service militaire volontaire doit répondre à plusieurs conditions : posséder la nationalité française – précision tautologique dans la mesure où le dispositif s’adresse aux seuls Français – ne pas être privé de ses droits civiques, être en conformité avec les obligations du service national prévues par l’article L. 111-2 du code éponyme – recensement et participation à la journée défense et citoyenneté.

Le troisième alinéa du I précise que la durée minimale du contrat souscrit par les volontaires est de six mois, la durée totale ne pouvant dépasser douze mois. Tout volontaire s’engageant initialement pour une durée inférieure à douze mois dispose de la faculté de renouveler son contrat jusqu’à l’atteinte de cette limite.

Le quatrième alinéa du I indique que les engagés du SMV servent, en tant que volontaires stagiaires, au premier grade de militaire du rang et sont considérés comme des militaires d’active. À ce titre, les volontaires sont soumis au statut général des militaires, exception faite des dispositions de l’article L. 4123-7 du code de la défense prévoyant que les militaires qui quittent le service et qui sont involontairement privés d’emploi ont droit à un revenu de remplacement, sous forme d’allocation de chômage. Dans ce cadre, ils peuvent notamment prendre part à des missions de sécurité civile, et également être amenés à participer à des chantiers d’application à la demande de l’État, des collectivités territoriales, de leurs établissements publics ou d’associations à but non lucratif déclarées d’utilité publique.

Le cinquième alinéa du I prévoit un encadrement par des militaires des volontaires stagiaires et ouvre la possibilité de recourir, dans le cadre d’une convention, à des intervenants extérieurs au ministère des Armées.

Le sixième alinéa du I, enfin, précise que le SMV comporte une formation militaire ainsi que diverses formations à caractère professionnel, civique ou scolaire visant à favoriser l’insertion sociale et professionnelle des volontaires. La formulation générale de cet alinéa permet de conserver une certaine souplesse dans la mise en œuvre des formations afin de les adapter au contexte local de chaque centre comme au profil des jeunes qui s’engagent. Nul doute néanmoins quant au fait que la formation des volontaires comprendra deux grandes phases, une première de remise à niveau générale et une seconde de professionnalisation.

Le II consiste essentiellement en la reprise des dispositions introduites par la loi du 28 février 2017 relative à la sécurité publique susmentionnée accordant aux volontaires le bénéfice de certaines dispositions du code du travail. Ainsi, le premier alinéa du II prévoit que les volontaires stagiaires du SMV disposent également de la qualité de stagiaires de la formation professionnelle, tandis que le deuxième alinéa du II leur ouvre droit au compte personnel d’activité dont le régime est fixé par le titre V du livre Ier de la cinquième partie du code du travail. De même, ils sont fondés, durant la durée de leur engagement, à recevoir des aides à la création ou à la reprise d’entreprise définies au chapitre Ier du titre IV de la cinquième partie du code (exonérations de cotisations sociales, avance remboursable sous la forme d’une aide financière de l’État, maintien de certaines allocations, financement par la région d’actions de conseil, de formation et d’accompagnement) ainsi qu’un appui de l’administration sur une question relative à l’application d’une disposition du droit du travail ou des stipulations des accords et conventions collectives qui lui sont applicables, conformément aux dispositions du chapitre III du même titre. Ces différentes aides sont cumulatives à la solde et aux prestations en nature (logement et alimentation principalement) reçues par le stagiaire tout au long de son engagement.

Enfin, le troisième alinéa du II confère au service chargé du service militaire volontaire – en l’espèce l’état-major du SMV – le statut d’organisme de formation.

Le III de l’article renvoie à un décret en Conseil d’État la précision des modalités d’application de cet article.

Le IV de l’article prévoit l’abrogation des dispositions de la loi du 28 juillet 2015 relatives à l’expérimentation du service militaire volontaire à la date d’entrée en vigueur du présent article, fixée au 1er janvier 2019 par le V, soit au lendemain de l’expiration de la phase expérimentale.

3. La position de la commission

Malgré sa jeunesse, le service militaire volontaire a démontré toute sa pertinence. L’étude d’impact relève d’ailleurs que le SMV génère un bénéfice de 5,2 millions d’euros dans le développement économique local, pour un « coût social évité » de 97 000 euros par volontaire pendant toute la durée de leur vie active. Au total, 1 592 jeunes ayant bénéficié à ce jour du dispositif, le coût social évité s’élève à plus de 150 millions d’euros. Surtout, comme plusieurs membres de la commission de la Défense nationale et des forces armées ont pu le constater dans le cadre des travaux conduits sur le service national universel([135]), les jeunes engagés au sein d’un service militaire volontaire déclarent « avoir redonné sens à leur vie » après des périodes souvent extrêmement difficiles, faites de déracinement, d’isolement, de marginalisation.

La pérennisation du dispositif est donc à saluer. Elle permettra sa montée en puissance progressive, et l’on peut imaginer que de nouveaux centres essaimeront sur l’ensemble du territoire. L’encadrement des jeunes constitue un enjeu de taille, dans un contexte de forte mobilisation des armées sur le territoire national et les théâtres extérieurs. Toutefois, la permanence du SMV permettra dorénavant de conforter les recherches de nouvelles ressources et la mise en place de nouveaux partenariats. Le projet de loi rend le SMV plus robuste, il faut s’en réjouir.

C’est pourquoi le rapporteur soutient pleinement la pérennisation de ce dispositif.

*

La commission adopte l’amendement de cohérence DN482 du rapporteur.

Elle est ensuite saisie de l’amendement DN35 de M. M’jid El Guerrab.

M. M’jid El Guerrab. Par cet amendement, il est proposé d’ouvrir le service militaire volontaire (SMV) aux jeunes Français établis hors de France. En effet, les forces militaires de notre pays sont très présentes dans les pays de ma circonscription, et nos jeunes compatriotes établis à l’étranger pourraient bénéficier d’une expérience formatrice à maints égards.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Pour moi, votre amendement n’aurait de portée que si celui que vous défendez un peu plus tard est adopté. Seul, il n’apporte pas grand-chose. Je vous propose de retirer cet amendement.

M. M’jid El Guerrab. Ce n’est pas très gentil !

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Je veux bien être gentil, mais il faut me donner des arguments.

Mme Geneviève Darrieussecq, secrétaire d’État auprès de la ministre des Armées. Je souhaite également le retrait de cet amendement. À défaut, j’émettrai un avis défavorable.

Le SMV est ouvert à tous les jeunes Français en métropole, et le service militaire adapté (SMA) est ouvert aux jeunes Français d’outre-mer. Sans aller jusqu’à dire qu’il n’y a pas de besoins d’insertion pour les jeunes Français établis hors de France, ils sont peut-être moins prégnants que ceux que nous connaissons en métropole, et des dispositifs locaux permettent certainement de les aider.

En outre, les journées défense et citoyenneté sont également organisées dans les établissements scolaires à l’étranger et permettent une première approche de ces jeunes avant de les aiguiller vers les dispositifs adéquats.

M. Laurent Furst. Ce distinguo entre la jeunesse qui habite en métropole, celle qui vit outre-mer et celle qui est établie à l’étranger est particulièrement surprenant, et même légèrement troublant, pour ne pas dire plus.

M. M’jid El Guerrab. L’objet de cet amendement est justement d’inclure tout le monde. Souvent, nos compatriotes qui résident à l’étranger ont le sentiment d’être déconsidérés par la République. Les 2,5 millions de Français qui vivent à l’étranger représentent notre pays, leurs enfants sont souvent scolarisés dans les écoles françaises : 330 000 jeunes étudient dans nos écoles à l’étranger. Il faut s’adresser à cette population.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Concernant le SMV, j’ai déjà indiqué que l’expérimentation, qui devait se terminer à la fin de l’année 2018, serait pérénisée dans les mêmes conditions sur toute la durée de la loi de programmation militaire. Comme rapporteur, je n’accepterai aucun changement de critère sur le format du SMV, qu’il s’agisse du nombre de personnes accueillies ou des conditions d’entrée dans ce dispositif. Il n’est pas question d’être gentil ou pas, chaque fois que l’on modifiera un critère d’entrée des jeunes dans ce dispositif, j’émettrai un avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Elle adopte ensuite l’amendement rédactionnel DN483 du rapporteur.

Puis elle est saisie de l’amendement DN36 de M. M’jid El Guerrab.

Mme Geneviève Darrieussecq, secrétaire d’État auprès de la ministre des Armées. Le sujet est le même qu’à l’amendement précédent, la réponse sera la même. Le service militaire adapté et le service militaire volontaire ont été mis en place en réponse à une très grande désocialisation de nombreux jeunes. L’ouvrir aux jeunes Français établis hors de France poserait certaines difficultés d’organisation, et modifierait nos objectifs budgétaires.

Suivant l’avis du rapporteur, la commission rejette l’amendement.

Puis elle adopte l’amendement rédactionnel DN484 du rapporteur.

En conséquence, les amendements DN37 de M. M’jid El Guerrab et DN347 de M. Jean-Pierre Cubertafon tombent.

Elle adopte ensuite successivement les amendements rédactionnels DN485, DN486, DN487, DN488 et DN489 du rapporteur.

Elle adopte enfin l’article 17 modifié.

*

Après l’article 17

La commission est saisie de l’amendement DN102 de M. Thibault Bazin.

M. Thibault Bazin. Cet amendement est relatif à la condition de nos militaires. Quand un militaire est muté, il n’arrive pas toujours à vendre rapidement son logement à des conditions acceptables avant son départ. Il faut éviter que ce logement soit considéré comme une résidence secondaire et que, donc, la plus-value soit imposable lorsqu’il parviendra à le vendre. Compte tenu des distances et de la durée de certaines missions qui peuvent affecter les délais de vente, il convient de prévoir un délai de dix-huit mois pour éviter cette taxation, eu égard aux contingences de mobilité liées à la condition de militaire.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Je comprends le sens de votre amendement, Monsieur le député, mais il aurait davantage sa place dans le cadre d’une loi de finances initiale, puisque c’est un dispositif fiscal. En outre, dans la mesure où seuls les militaires seraient concernés par cet amendement, cela créerait une rupture d’égalité avec d’autres contribuables, et je ne peux donc pas donner un avis favorable.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Même avis. J’ajoute que la jurisprudence admet d’ores et déjà qu’un bien immobilier cédé soit fiscalement considéré comme une résidence principale alors même que le propriétaire a déjà déménagé, dès lors que le délai pendant lequel le bien demeure inoccupé présente un caractère normal. Le délai mentionné dans l’amendement a déjà été jugé comme présentant un caractère normal, donc la préoccupation que vous exprimez est satisfaite par la jurisprudence fiscale.

M. Thibault Bazin. Cet enjeu de mobilité est revenu dans les différents témoignages que nous avons recueillis. S’il y a des sujétions liées à la condition de militaire, nous devons aussi offrir les conditions qui permettent de les compenser. Le risque est que les militaires quittent l’institution à cause de ces problématiques patrimoniales, qui leur sont propres. Ce geste pourrait être apprécié.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Ce geste serait certainement apprécié par les militaires, mais ce ne sont pas les seules catégories professionnelles soumises à la mobilité. D’autres fonctionnaires, ou des personnels de droit privé, cadres et techniciens, peuvent être obligés de déménager. Cette mesure créerait une rupture d’égalité, et je vous préconise de déposer un tel amendement dans le cadre du projet de loi de finances pour 2019. S’agissant de la LPM, je ne peux que maintenir mon avis défavorable.

M. Christophe Lejeune. L’amendement de M. Bazin porte sur la plus-value immobilière. Mais, si le militaire ou le fonctionnaire n’arrive pas à vendre, en général, c’est parce qu’il n’y a pas d’acquéreur en face. Il doit donc plutôt craindre une moins-value. Là où il y a de la demande, effectivement, il y aura une plus-value, mais alors la vente se fera immédiatement et la plus-value ne sera pas imposée, car il s’agira de la résidence principale.

La commission rejette l’amendement.

*

Chapitre II

Dispositions relatives à l’élection de militaires aux scrutins locaux

Article 18

(art. L. 46, L. 231 et L. 237 du code électoral ; art. L. 2122-5-1 [nouveau] du code général des collectivités territoriales ; art. L. 4121-3 [nouveau] du code de la défense)

Éligibilité des militaires en position d’activité au mandat de conseiller municipal

L’article 18 a pour objet de tirer les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel n° 2014-432 QPC du 28 novembre 2014, qui a déclaré inconstitutionnelle l’incompatibilité générale et absolue jusqu’à présent établie par l’article L. 46 du code électoral entre, d’une part, les fonctions de militaire en position d’activité et, d’autre part, le mandat de conseiller municipal.

1. Le droit en vigueur

a. Une incompatibilité générale et absolue entre les fonctions de militaire de carrière et les mandats politiques

L’article L. 46 du code électoral établit une incompatibilité générale et absolue entre, d’une part, les « fonctions de militaire de carrière ou assimilé, en activité de service ou servant au-delà de la durée légale » et, d’autre part :

‒ les mandats de député, de conseiller départemental, de conseiller municipal et de conseiller communautaire, qui font l’objet du livre I du même code, auquel renvoie le premier alinéa de cet article L. 46 ;

‒ les mandats de conseiller régional et de conseiller aux assemblées de Corse, de Guyane et de Martinique, par des renvois au même article L. 46 que font, respectivement, les articles L. 342 et L. 368, L. 558-15 du même code.

Cette incompatibilité s’inscrit dans un ensemble des interdictions et des restrictions apportées à l’exercice de certaines libertés publiques par les militaires depuis la Révolution. Dans ses Principes de droit public ([136]), le doyen Maurice Hauriou y distingue un principe de « cantonnement juridique des militaires ».

● Portée de l’incompatibilité

On soulignera que l’article L. 46 du code électoral établit ainsi un régime d’incompatibilité et non d’inéligibilité. Ainsi, sous réserve de certaines inéligibilités spéciales, aucune disposition générale n’interdit à un militaire en activité de se porter candidat à une fonction publique élective. Au contraire, le deuxième alinéa de l’article L. 4121-3 du code de la défense prévoit la suspension de l’interdiction faite aux militaires d’adhérer à un parti politique, prévue au premier alinéa du même article, « pour la durée de la campagne électorale ».

L’incompatibilité prévue à l’article L. 46 du code électoral se résout en effet par un régime de droit d’option prévu au dernier alinéa de l’article L. 237 du code électoral, qui laisse à ces militaires qui seraient élus membres d’un conseil municipal, à partir de la proclamation du résultat du scrutin, un délai de dix jours « pour opter entre l’acceptation du mandat et la conservation de leur emploi ».

Le même article précise qu’à défaut de déclaration adressée dans ce délai à leurs supérieurs hiérarchiques, les militaires concernés sont réputés avoir opté pour la conservation de leurs fonctions militaires. En ce cas, il appartient au préfet de demander, par déféré, au tribunal administratif territorialement compétent d’annuler l’élection de l’intéressé au conseil municipal.

Pour le cas où le militaire élu opte pour son mandat, le dernier alinéa de l’article L. 4121-3 précité du code de la défense dispose qu’il est placé de droit en position de détachement. Ainsi, en application de l’article L. 4138-8 du même code, il est remplacé dans ses fonctions mais continue à figurer sur la liste d’ancienneté de son corps et à bénéficier des droits à l’avancement et à pension de retraite. Cependant, n’étant plus en position d’activité, il ne perçoit plus sa solde. En outre, lorsqu’un militaire est élu et placé en position de détachement à ce titre, le deuxième alinéa de l’article L. 4121-3 précité prévoit que la suspension de l’interdiction d’adhésion à un mandat électoral est « prolongée pour la durée du mandat ».

● Champ d’application de l’incompatibilité quant aux personnes

Le champ d’application personnelle de l’incompatibilité prévue à l’article L. 46 du code électoral est large. En effet, la rédaction de son premier alinéa la fait peser sur tout « militaire de carrière ou assimilé, en activité de service ou servant au-delà de la durée légale ». Par « assimilé » à un militaire de carrière, il faut entendre les militaires servant en vertu d’un contrat, qui représentent la quasi-totalité des militaires du rang, la majorité des sous-officiers et une partie des officiers subalternes et supérieurs. De plus, le Conseil d’État a considéré que les militaires mis en congé en attendant leur mise à la retraite entrent également dans le champ d’application de cette incompatibilité ([137]).

Le second alinéa de l’article L. 46 dans sa rédaction en vigueur place toutefois hors du champ d’application de cette incompatibilité l’ensemble des réservistes opérationnels (dits de la réserve opérationnelle de premier niveau, ou RO 1) et des anciens militaires soumis à une obligation de disponibilité dans les cinq ans suivant leur départ de l’institution (dits réservistes opérationnels de deuxième niveau, ou RO 2). Il prévoit cependant le maintien d’une incompatibilité entre l’exercice d’un mandat politique et l’exercice d’activités militaires par un réserviste de la gendarmerie nationale « dans sa circonscription », ce que l’on peut comprendre comme signifiant : sa circonscription d’élection.

En revanche la rédaction de l’article L. 46 du code électoral revient à placer hors du champ de l’incompatibilité deux catégories de militaires :

‒ ceux qui sont en position de non-activité, définie par l’article L. 4138-11 du code de la défense comme la position temporaire du militaire qui se trouve : « 1° En congé de longue durée pour maladie ; 2° En congé de longue maladie ; 3° En congé parental ; 4° En situation de retrait d’emploi ; 5° En congé pour convenances personnelles ; 6° En disponibilité ; 7° En congé complémentaire de reconversion ; 8° En congé du personnel navigant » ;

‒ ceux qui sont placés hors-cadres en application de l’article L. 4138-10 du code de la défense. Tel est le cas des militaires qui, après quinze années de service, ont été placés en détachement soit auprès d’une administration ou d’une entreprise publique, soit auprès d’un organisme international et, au terme de leur détachement, demandent à continuer à servir dans l’administration, l’entreprise ou l’organisme en question.

b. Des régimes d’inéligibilité

L’article L. 231 du code électoral établit un régime spécial d’inéligibilité au mandat de conseiller municipal « dans le ressort où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins de six mois » pour « les officiers des armées de terre, de mer et de l’air », la rédaction de cet article précisant, pour ces officiers, que l’inéligibilité s’applique dans toutes les communes « comprises dans le ressort de leur commandement territorial ».

2. La décision du Conseil constitutionnel en date du 28 novembre 2014

Le Conseil constitutionnel a été saisi le 24 septembre 2014 d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) que lui a renvoyée le Conseil d’État, lui-même saisi par le tribunal administratif de Poitiers, qui avait décidé d’annuler l’élection de M. Dominique de L. Celui-ci, militaire de carrière dans la marine nationale, avait été élu le 23 mars 2014 au conseil municipal de sa commune et avait refusé d’opter entre son mandat de conseiller municipal et ses fonctions militaires dans les conditions prévues par l’article L. 237 du code électoral.

Le 28 novembre 2014, par sa décision n° 2014-432 QPC, le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution le premier alinéa précité de l’article L. 46 du code électoral, qui établit le principe d’une incompatibilité générale et absolue entre les fonctions de militaire en activité et plusieurs fonctions publiques électives, ainsi que la référence faite à des dispositions dans le texte de l’article L. 237 du même code, qui règle le droit d’option différents mandats électifs et différentes fonctions.

a. Les principes constitutionnels en jeu

● La Déclaration des droits de l’Homme confère à tout citoyen le droit d’exercer une fonction publique élective

L’article 6 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789, disposant que la loi « doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse » ‒ établissant le principe d’égalité ‒ et que tous les citoyens « sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents », reconnaît à tout citoyen le droit d’exercer un mandat électif.

Dès lors, suivant une jurisprudence constante ([138]), le Conseil constitutionnel considère que « si le législateur peut prévoir des incompatibilités entre mandats électoraux ou fonctions électives et activités ou fonctions professionnelles, la restriction ainsi apportée à l’exercice de fonctions publiques doit être justifiée, au regard des exigences découlant de l’article 6 de la Déclaration de 1789, par la nécessité de protéger la liberté de choix de l’électeur, l’indépendance de l’élu ou l’indépendance des juridictions contre les risques de confusion ou de conflits d’intérêts » ([139]). C’est à ce titre que le Conseil constitutionnel contrôle la réalité du risque que fait peser, sur la liberté de choix de l’électeur ou l’indépendance de l’élu, l’interférence entre l’activité professionnelle de celui-ci et son mandat.

● La Constitution établit également le principe de la libre disposition de la force armée

Dans sa décision précitée, le Conseil constitutionnel a rappelé les dispositions constitutionnelles particulières qui établissent le principe de la « nécessaire libre disposition de la force armée » :

‒ les articles 5 et 15 reconnaissent le président de la République comme le chef des armées, garant de l’indépendance nationale, de l’intégrité du territoire et du respect des traités ;

‒ les articles 20 et 21 de la Constitution prévoient la libre disposition de la force armée par le Gouvernement et établissent la responsabilité du Premier ministre sur la défense nationale ;

‒ l’article 35 dispose que le Gouvernement décide, sous l’autorité du président de la République, de l’emploi de la force armée.

Le Conseil a également rappelé les « obligations particulières attachées à l’état militaire » établies par le code de la défense. Parmi celles-ci, outre les incompatibilités avec des mandats électifs, il a cité l’esprit de sacrifice, la discipline, la disponibilité, le loyalisme et la neutralité imposés aux militaires par l’article L. 4111-1 du code de la défense, ainsi que les interdictions d’exprimer opinions et croyances pendant le service et d’adhérer à des groupements ou associations à caractère politique qui leur sont faites par le même code.

b. La conciliation de ces principes

Le Conseil constitutionnel a contrôlé si l’incompatibilité entre les fonctions de militaire en activité et certains mandats électifs « excède manifestement » ou non ce qui est nécessaire pour protéger la liberté de choix de l’électeur ou l’indépendance de l’élu contre les risques de confusion ou de conflits d’intérêts. Il a retenu des solutions différentes pour les trois catégories de mandats considérées :

‒ s’agissant du mandat de conseiller général (désormais appelé « conseiller départemental), il a considéré qu’« au regard des obligations particulières attachées à l’état militaire », l’incompatibilité n’excédait pas ce qui est nécessaire ;

‒ s’agissant du mandat de conseiller communautaire, il a tenu le même raisonnement ;

‒ s’agissant en revanche du mandat de conseiller municipal, il a considéré que l’incompatibilité générale et absolue prévue par l’article L. 46 du code électoral n’était pas justifiée.

Le texte de la décision précise que « nombre de mandats municipaux avec lesquels l’ensemble des fonctions de militaire de carrière ou assimilé sont ainsi rendues incompatibles » confère à l’incompatibilité une « portée » excessive, dès lors que son champ d’application n’est pas limité en fonction de quatre critères que la décision du Conseil présente comme admissibles pour justifier une telle incompatibilité :

‒ le grade de l’intéressé ;

‒ les responsabilités qu’il exerce dans les forces armées ;

‒ le lieu d’exercice de ces responsabilités ;

‒ la taille des communes.

c. L’entrée en vigueur de l’abrogation de la disposition inconstitutionnelle

Par le jeu des renvois opérés entre différents articles du code et susmentionnés, une abrogation immédiate de l’article L. 46 du code électoral et de la mention de cet article à l’article L. 237 du même code aurait eu pour effet de faire cesser l’incompatibilité entre les fonctions de militaire en position d’activité avec l’ensemble des mandats électifs locaux, y compris avec ceux pour lesquels le Conseil a considéré que l’incompatibilité n’était pas excessive.

C’est pourquoi le Conseil constitutionnel a reporté au 1er janvier 2020, ou au prochain renouvellement général des conseils municipaux s’il intervient avant cette date, l’effet de sa décision.

3. Le dispositif proposé

a. Principe d’incompatibilité entre les fonctions de militaire en position d’activité et certains mandats locaux et dérogations à ce principe

Le I (alinéas 1 à 9) de l’article 18 modifie diverses dispositions du code électoral en vue, d’une part, de rectifier le régime des incompatibilités déclarées contraires à la Constitution et, d’autre part, de modifier les règles d’inéligibilités des militaires à certaines fonctions électives.

À cette fin, le 1° de ce I propose une nouvelle rédaction de l’article L. 46 du code électoral, déclaré non conforme à la Constitution.

Le premier alinéa du texte proposé pour l’article L. 46 (alinéa 3) tend à énoncer un principe d’incompatibilité générale et absolue entre les fonctions de militaires en position d’activité et les mandats « faisant l’objet du livre I » de ce code, c’est-à-dire les mandats de député, de conseiller départemental, de conseiller municipal et de conseiller communautaire. Il reprend ainsi le principe du droit en vigueur, qu’il est proposé d’adapter aux exigences constitutionnelles par une dérogation prévue deux alinéas plus loin. La nouvelle rédaction appelle deux remarques.

D’une part, elle se distingue du droit en vigueur dans la définition du champ de cette incompatibilité en visant le « militaire en position d’activité » et non plus le « militaire de carrière ou assimilé, en activité de service ou servant au-delà de la durée légale ». Cette nouvelle rédaction n’a pas pour but de modifier le champ d’application de l’incompatibilité établir par l’article L. 46, mais d’opérer une harmonisation, à droit constant sur ce point, avec la description des positions des militaires établir à l’article L. 4138-1 du code de la défense.

D’autre part, en reprenant la référence aux « mandats faisant l’objet du livre I », rédaction issue de la codification en 1964 d’une ordonnance de 1945, le texte proposé est désormais imparfait car il laisse entendre qu’il instaure une incompatibilité avec le mandat de député, ce qui, aux termes de l’article 25 de la Constitution, relève de dispositions organiques, d’ailleurs prévues à l’article L.O. 142 du code électoral.

Le deuxième alinéa de la rédaction proposée à l’alinéa 4 pour l’article L. 46 du même code reprend in extenso la rédaction en vigueur.

L’alinéa 5 propose de compléter l’article L. 46 par un alinéa établissant une dérogation à l’incompatibilité générale et absolue réaffirmée à l’alinéa 3 pour le cas du mandat de conseiller municipal dans les communes de moins de 3 500 habitants.

Établir un plafond, exprimé en nombre d’habitants, pour admettre la compatibilité entre les fonctions de militaire en activité et le mandat de conseiller municipal répond ainsi à l’un des moyens soulevés par le Conseil constitutionnel pour déclarer inconstitutionnelle l’incompatibilité générale et absolue du droit en vigueur. Dans sa décision précitée, le Conseil considère en effet qu’une limite tenant à « la taille des communes » pouvait ôter son caractère manifestement excessif à cette incompatibilité.

La fixation d’un tel plafond vise à mettre en œuvre la décision du Conseil constitutionnel dans des conditions qui concilient les principes tirés de l’article 6 de la Déclaration de 1789 avec les obligations du statut militaire, au premier rang desquelles l’obligation de neutralité, incompatible avec toute forme de « politisation » des militaires en activité.

Selon les explications de Mme Claire Legras, directrice des affaires juridiques du ministère des Armées, le choix de fixer un plafond exprimé en nombre d’habitants pour la dérogation prévue au principe d’incompatibilité vise à limiter cette dérogation aux « petites » communes, au motif que les élections y sont le plus souvent moins « politisées » que dans les plus grandes communes, où les mandats supposent souvent un engagement partisan avéré.

Le nombre de 3 500 habitants correspond à l’ancien plafond du scrutin majoritaire aux élections municipales, plafond ramené à 1 000 habitants depuis les élections municipales de 2014. Sauf dispositions spécifiques aux outre-mer, il ne correspond plus aujourd’hui, dans le code électoral, qu’au seuil de mise en œuvre possible de machines à voter.

Le choix de fixer à 3 500 habitants la taille limite des communes où les militaires pourront siéger au conseil municipal sans perdre la position d’activité mérite d’être vu comme prudent. En effet, il recouvre 91,2 % des communes françaises, mais 32 % seulement de la population nationale. Le tableau ci-après présente ces proportions pour différents critères de plafond démographique sur la base des dernières statistiques publiées par l’Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE).

Effets des plafonds démographiques

Une définition équilibrée des limites apportées à la liberté des militaires d’exercer le mandat de conseiller municipal sans perdre leur position d’activité revêt d’ailleurs un enjeu de constitutionnalité. En effet, le Conseil constitutionnel n’a pas explicitement précisé à quelle « taille des communes » pouvait être fixé un tel plafond sans que la disposition en question ne soit « manifestement excessive » au regard des exigences de l’article 6 de la Déclaration de 1789. Or rien n’interdirait à un militaire élu en 2020 dans une commune dont le nombre d’habitants excéderait le plafond légal de contester la constitutionnalité de la nouvelle rédaction de l’article L. 46 du code électoral qui le fixe.

Le 3° du I (alinéas 8 et 9) opère à l’article L. 237 du code électoral une coordination avec la rédaction proposée pour l’article L. 46 du même code.

b. Inéligibilité des militaires en position d’activité aux conseils municipaux des communes de leur ressort

Le 2° du I (alinéas 6 et 7) propose de reformuler à l’article L. 231 du code électoral les règles d’inéligibilité de certains militaires au mandat de conseiller municipal « dans les communes situées dans le ressort où ils exercent ou ont exercé leurs fonctions depuis moins de six mois ». La rédaction en vigueur de cet article comporte en effet deux incohérences pour ce qui concerne les militaires.

D’une part, elle ne prévoit aucune inéligibilité pour les gendarmes, alors qu’elle en prévoit pour l’ensemble des officiers des trois armées au 3° de cet article, ainsi que pour les fonctionnaires des corps actifs de la police nationale, à son 5°. Il n’est pas évident que cette différence de traitement trouve sa raison dans un motif d’intérêt général ; dès lors, elle peut sembler incohérente. De surcroît, les officiers et sous-officiers de gendarmerie sont investis de pouvoirs de police judiciaire, et à ce titre, sont fréquemment en rapport avec les autorités municipales. Dans leur cas, tout risque de confusion ou de conflits d’intérêts susceptibles d’altérer la liberté de choix de l’électeur ou l’indépendance de l’élu peut difficilement être écarté d’emblée.

D’autre part, la rédaction actuelle de l’article L. 231 précité vise les officiers des trois armées « dans les communes comprises dans le ressort de leur commandement territorial ». Or la notion de « commandement territorial » est aujourd’hui inappropriée car dans les armées, les commandements territoriaux sont parfois très larges. L’armée de l’air, par exemple, n’en compte que trois pour l’ensemble du territoire national. Étendre l’inéligibilité à toutes les communes situées dans de si vastes ressorts pourrait être vu comme excédant ce qui est nécessaire pour protéger la liberté de choix de l’électeur ou l’indépendance de l’élu contre les risques de confusion ou de conflits d’intérêts qui pourraient naître des fonctions exercées par les intéressés.

En outre, la rédaction actuelle fait peser cette inéligibilité sur l’ensemble des officiers, alors qu’il n’est pas manifeste que les fonctions exercées par l’ensemble des officiers, notamment les officiers subalternes, créent des risques de confusion ou de conflits d’intérêts sérieux.

C’est pourquoi il est proposé de modifier la rédaction actuelle du 3° de l’article L. 231 précité en deux sens :

‒ étendre le régime d’inéligibilité aux officiers et sous-officiers de gendarmerie, pour les raisons exposées plus haut ;

‒ restreindre le champ de ce régime, pour les officiers des trois armées, aux seuls officiers supérieurs et officiers généraux.

C’est en effet dans ces deux catégories d’officiers que les personnels sont susceptibles d’exercer des fonctions de nature à faire apparaître des risques de confusion ou de conflits d’intérêts.

Les représentants du Conseil supérieur de la fonction militaire entendus par le rapporteur ont cependant jugé que même restreinte aux officiers supérieurs et généraux, ce champ de cette inéligibilité leur semblait excéder ce qui est nécessaire pour protéger la liberté de choix de l’électeur ou l’indépendance de l’élu. Ils ont en effet estimé que, pour mesurer ces risques, le grade constitue un critère moins pertinent que les fonctions réellement exercées. Une option alternative aurait consisté, à leurs yeux, à définir les fonctions pour lesquelles s’appliquerait ce régime d’inéligibilité, faisant valoir, d’une part, que la DRHMD a élaboré une cartographie précise des compétences et des responsabilités des différents échelons de commandement et que, d’autre part, c’est ce principe qui a été retenu pour définir le champ de compétences de la commission de déontologie pour ce qui concerne les militaires des armées.

À l’appui de ces arguments, ils ont cité l’exemple des personnels du service des infrastructures de la défense en poste auprès des bases de défense. Il s’agit pour une large part d’officiers supérieurs, qui n’ont guère de responsabilités juridiques dans la passation de contrats mais qui, pourtant, forts de leurs compétences techniques, auraient beaucoup à apporter à des petites communes.

c. Incompatibilité des fonctions de militaire en position d’activité avec les fonctions de maire ou d’adjoint au maire

Dans le souci de limiter les risques de confusion ou de conflits d’intérêts, le II de l’article 18 (alinéas 10 et 11) propose de maintenir une incompatibilité générale et absolue entre, d’une part, les fonctions de militaire en position d’activité et, d’autre part, les fonctions de maire ou d’adjoint au maire.

À cette fin, il est proposé d’insérer une disposition en ce sens, faisant l’objet d’un article nouveau du code général des collectivités territoriales, numéroté L. 2122-5-2.

Le rapporteur souligne cependant que le texte proposé n’interdit pas au militaire en position d’activité, une fois élu au conseil municipal d’une « petite » commune, d’être investi d’une délégation par le maire. Cette mesure permettra aux militaires de prendre une part active à la gestion de leur commune.

d. Adhésion du militaire élu conseiller municipal à un parti politique

Le III de l’article 18 tend à insérer dans la partie du code de la défense fixant le statut général des militaires un article L. 4121-3-1 qui règle les droits accordés aux militaires en position d’activité qui se trouveraient investis d’un mandat de conseiller municipal.

Le premier alinéa du texte proposé pour cet article (alinéa 13) tend à fixer les conditions dans lesquelles le militaire élu conseiller municipal peut adhérer à un parti politique. En application du deuxième aliéna de l’article L. 4121-3 du code de la défense, l’interdiction d’adhérer « à des groupements ou associations à caractère politique » est suspendue pour la durée de la campagne électorale.

Le droit en vigueur prévoit, au troisième alinéa du même article, que le militaire élu et acceptant son mandat est obligatoirement placé en position de détachement. Aussi est-ce par coordination avec le troisième alinéa du texte proposé pour l’article L. 46 du code électoral, qui vise à permettre le cumul de fonctions de militaire en activité avec l’exercice du mandat de conseiller municipal dans une « petite » commune, que la première phrase de l’alinéa 13 prévoit que le militaire concerné n’est pas placé en détachement. Cette phrase tend donc à écarter l’application du troisième alinéa de l’article L. 4121-3 du code de la défense pour le cas des militaires en activité élus au conseil de « petites » communes.

La position de détachement marque un éloignement ‒ même temporaire ‒ de l’institution militaire, qui rend moins exigeante la légitime protection du principe de neutralité politique des militaires. C’est pourquoi, dans le droit en vigueur, le deuxième alinéa de l’article L. 4121-3 du code de la défense prévoit que la suspension de l’interdiction d’adhérer à un parti politique est prolongée pour la durée du mandat du militaire élu et placé en détachement. Cette faculté laissée au militaire élu pose d’autant moins de difficultés qu’en position de détachement, il n’exerce plus de fonctions au sein des armées ou de la gendarmerie ‒ et ne perçoit pas sa solde.

Mais dès lors que, dans les « petites » communes, les militaires pourront exercer leur mandat de conseiller municipal sans pour autant cesser d’exercer leurs fonctions en position d’activité, le principe de neutralité des militaires appelle davantage de protection qu’en période de détachement. C’est pourquoi le texte proposé pour la deuxième phrase du premier alinéa de l’article L. 4121-3-1 du code de la défense rétablit, pour un militaire élu conseiller municipal mais restant en position d’activité, l’interdiction d’adhérer à un parti politique, qui n’aura donc été levée que pour la durée de la campagne électorale.

Toutefois, la rédaction proposée ouvre la possibilité au militaire concerné d’adhérer tout de même à un parti politique, à condition qu’il demande à être placé en position de détachement. D’une façon protectrice des droits des militaires, cette rédaction précise que le détachement ainsi demandé est « de droit ».

e. Éligibilité des militaires aux garanties et aux droits consentis aux élus

Le second alinéa du texte proposé par l’alinéa 13 pour le nouvel article L. 4121-3-1 du code de la défense ouvre aux militaires en position d’activité élus conseillers municipaux :

‒ les « garanties accordées aux titulaires des mandats locaux reconnues par le code général des collectivités territoriales », formulation large qui recouvre principalement, pour les « petites » communes où les fonctions municipales sont gratuites, des autorisations d’absence et des crédits d’heures ;

‒ le « droit à la formation des élus locaux » prévu par ce même code.

L’attribution de ces droits et garanties aux militaires en activité vise à leur permettre d’exercer pleinement leur mandat municipal.

Toutefois, l’impératif de libre disposition de la force armée justifie que le bénéfice de ces garanties et de ces droits soit subordonné à trois conditions :

‒ pour les garanties susmentionnées, les « nécessités liées à la préparation et à la conduite des opérations » et la « bonne exécution des missions des forces armées et formations rattachées » ;

‒ pour le droit à la formation, il ne pourra s’exercer que « lorsque les nécessités du fonctionnement du service ne s’y opposent pas ».

Le texte renvoie ainsi à un décret en Conseil d’État le soin de déterminer les « adaptations » de ces droits et garanties ainsi rendus nécessaires « par le statut des militaires ».

Enfin, le IV du présent article (alinéa 15) renvoie l’entrée en vigueur de l’ensemble de ces dispositions à la date prévue par le Conseil constitutionnel, c’est-à-dire le 1er janvier 2020, ou le prochain renouvellement général des conseils municipaux s’il intervient avant cette date.

4. Le mandat de conseiller communautaire

De façon constante depuis plusieurs décennies, le législateur a encouragé le regroupement des communes au sein d’établissements publics de coopération intercommunale (EPCI). Selon le ministère de l’Intérieur, au 1er janvier 2018, seules quatre des communes de France n’appartenaient pas à un EPCI, leur population cumulée s’élevant à 6 359 habitants ; ainsi, la quasi-totalité de la population française réside dans le ressort d’un EPCI. De plus, un nombre croissant de compétences est géré à l’échelle intercommunale, et 80 % des EPCI disposent d’ailleurs de ressources fiscales propres. L’intercommunalité tend ainsi à devenir le niveau territorial de référence pour la gestion locale.

Or le projet de loi ne prévoit pas la possibilité pour les militaires en position d’activité d’être investis du mandat de conseiller communautaire. Il est à craindre que le maintien de cette incompatibilité, proposé par le texte, ne risque de marginaliser les militaires élus.

Certes, le Conseil constitutionnel n’a pas considéré que l’incompatibilité entre les fonctions de militaire en position d’activité et le mandat de conseiller communautaire excédait manifestement ce qui est nécessaire pour protéger la liberté de choix de l’électeur ou l’indépendance de l’élu contre les risques de conflits ou de confusion d’intérêts. À l’inverse, la rédaction de sa décision ne l’interdit pas et c’est au législateur qu’il appartient de concilier de façon équilibrée les exigences constitutionnelles en jeu, en l’espèce l’accès des militaires aux fonctions publiques électives et la libre disposition de la force armée.

Permettre aux militaires en position d’activité d’exercer un mandat de conseiller communautaire peut ne pas compromettre leur neutralité dès lors que la composition du conseil des EPCI concernés n’est pas marquée par des engagements partisans avérés. Par analogie avec le raisonnement retenu par le Gouvernement pour les conseils municipaux, on peut estimer que la désignation au conseil d’administration d’un EPCI ne nécessite pas d’engagement partisan avéré dans les plus petites intercommunalités.

Dans cette optique, il est cohérent d’écarter la possibilité pour des militaires d’être élus au conseil de métropoles, de communautés urbaines ou de communautés d’agglomération. Restent 1 009 communautés de communes existantes au 1er janvier 2018. Certaines présentent, de façon cumulée, des populations importantes ; au moins dans un premier temps, il paraît judicieux d’y maintenir une incompatibilité entre le mandat de conseiller communautaire et les fonctions de militaire en position d’activité. Le tableau ci-après présente l’impact de différentes hypothèses de plafonds démographiques sur le nombre de communautés de communes qui pourraient être concernées.

Effets des plafonds dÉmographiques

L’article L. 5210-1-1 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction issue de la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République, a fixé à 15 000 habitants le nombre minimal d’habitants à rassembler pour constituer un EPCI, prévoyant cependant des dérogations à ce seuil pour les groupements de communes en raison de leur faible densité démographique. Ces dérogations ne sont pas transitoires. Elles concernent de façon pérenne les zones où la densité démographique est faible, les zones de montagne ainsi que les EPCI de plus de 12 000 habitants issu d'une fusion intervenue entre le 1er janvier 2012 et le 7 août 2015. En 2018, ces « petites » intercommunalités représentent 34,2 % des communautés de communes.

Pour le rapporteur, une option raisonnable peut constituer à réserver à ces « petites » communautés de communes la possibilité qu’un militaire en position d’activité soit investi d’un mandat de conseiller communautaire.

Par analogie avec le maintien de l’incompatibilité entre les mandats de maire et d’adjoint au maire avec les fonctions de militaire en position d’activité, il convient que ces fonctions demeurent également incompatibles avec les mandats de président ou de vice-président d’un EPCI.

*

La commission est saisie de l’amendement DN237 de M. M’jid El Guerrab.

M. M’jid El Guerrab. Par le biais de cet amendement, il s’agit de renouer avec la tradition révolutionnaire du pays, née en 1789, dont découle la Ve République. L’article 9 de la Constitution de l’an III disposait en effet : « Sont citoyens, sans aucune condition de contribution, les Français qui auront fait une ou plusieurs campagnes pour l’établissement de la République. » Le suffrage n’était donc plus censitaire lorsque l’on s’était battu en faveur de l’instauration du régime. En d’autres termes, il s’agissait d’une dérogation au principe général inscrit à l’article 8 de la Constitution du Directoire, les militaires pouvaient voter sans payer le cens.

Cet amendement permettrait de rapprocher encore davantage la condition du militaire de celle des citoyens ordinaires. Notons à cet égard que des « facilités » leur ont progressivement été garanties en matière de droit de vote. La liberté syndicale leur est reconnue depuis peu. Il s’agit donc de poursuivre ce mouvement s’inscrivant dans le temps long, par-delà les changements de régime, en garantissant aux militaires ce que Maurice Hauriou appelait le droit d’éligibilité.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Très belle argumentation, même si je ne suis pas forcément d’accord. Je ne sais pas si l’on peut parler de liberté syndicale reconnue aux militaires, mais c’est votre propos, pas le mien.

Nous sommes tous des enfants de la Révolution, et un autre principe en est issu, celui de la neutralité politique des armées. Il est essentiel, et nous tenons à le réaffirmer. Nous considérons que cette neutralité est compatible avec l’exercice de certains mandats municipaux, c’est pourquoi nous souhaitons établir un seuil en deçà duquel les listes sont moins politisées que dans les grandes villes. Avis défavorable, Monsieur le révolutionnaire ! (Sourires.)

M. M’jid El Guerrab. Vous avez bien compris qu’il s’agissait d’un amendement d’appel pour lancer le débat. Je le retire.

L’amendement est retiré.

La commission est saisie de l’amendement DN187 de M. M’jid El Guerrab.

M. M’jid El Guerrab. La France a l’une des armées les plus féminisées au monde, cet amendement vise à valoriser la présence de ces femmes dans nos armées, reconnaître la diversité de nos effectifs et garantir l’égalité femme-homme. Je précise qu’il ne s’agit pas d’écriture inclusive.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Même si ce n’est pas de l’écriture inclusive, je maintiens mon avis défavorable, comme sur les précédents amendements analogues.

La commission rejette l’amendement.

Elle adopte l’amendement rédactionnel DN512 du rapporteur.

Elle est ensuite saisie, en discussion commune, des amendements DN513 du rapporteur, DN38 de M. M’jid El Guerrab, DN94 de M. Thibault Bazin, DN140 de M. Laurent Furst, DN271, DN272, DN273 et DN274 de Mme Laurence Trastour-Isnart, DN330 de Mme Josy Poueyto, DN341 de M. Philippe Chalumeau, DN352 de M. Fabien Lainé, DN531 de la commission des Lois et DN535 de M. Philippe Chalumeau.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. L’amendement DN513 tend à relever le seuil de population des communes dans lesquelles les militaires peuvent être élus conseiller municipal. Le projet de loi propose de le fixer à 3 500, cet amendement le porte à 9 000 habitants. C’est le seuil au-delà duquel les conseillers municipaux sont automatiquement électeurs aux élections sénatoriales, qui peuvent être considérées comme plus politisées.

Je propose également d’étendre l’éligibilité, actuellement réservée au seul mandat de conseiller municipal, au mandat de conseiller communautaire. Mais cela ne concernerait que les communautés de communes, pas les communautés d’agglomérations, et seulement celles de moins de 15 000 habitants. Ce seuil est celui fixé par la loi du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République (NOTRe), qui prévoit que toutes les communautés de communes doivent atteindre 15 000 habitants, sauf dérogation. Actuellement, un tiers des communautés de communes ont une population de moins de 15 000 habitants.

Cet amendement est complété par un autre, qui viendra plus loin et qui prévoit que, dans les communes de moins de 9 000 habitants, un militaire ne peut prétendre devenir électeur sénatorial.

M. M’jid El Guerrab. Je suis favorable à l’éligibilité, je vais donc dans votre sens. Je retire l’amendement DN38.

L’amendement DN38 est retiré.

M. Thibault Bazin. Je suis sceptique sur ce relèvement des seuils. Je pense qu’il faut le faire avec une extrême prudence. Je retire cependant l’amendement DN94.

L’amendement DN94 est retiré.

M. Laurent Furst. Je suis, quant à moi, contre tout seuil, et ce pour plusieurs raisons.

Tout d’abord, fixer un seuil en fonction de la dimension plus ou moins politique du mandat n’a pas de base juridique. De plus, la Constitution indique clairement que les communes sont un tout, je ne vois pas comment l’État peut différencier la fonction d’élu municipal en fonction de la population de la commune. La Constitution est claire, qui parle des communes sans distinguer entre elles en fonction de seuils.

Nous pouvons créer du droit, la loi est là pour cela, mais notre droit prévoit un statut d’inéligibilité ou d’incompatibilité pour un certain nombre de fonctionnaires. Cette inéligibilité et ces incompatibilités reposent sur des éléments géographiques ou fonctionnels, jamais démographiques. Il n’est pas impossible de le faire, mais nous créons une notion nouvelle.

J’appelle enfin votre attention sur un élément surprenant : les militaires étrangers établis en France peuvent être élus, en application du droit européen, en tant que citoyens d’un État membre. Les militaires allemands qui travaillent au sein de l’Eurocorps à Strasbourg sont éligibles en France, alors que leurs homologues français ne le sont pas. Je trouve cette situation, peut-être marginale, particulièrement étonnante.

Cette question soulève de véritables problèmes de droit, et en tant qu’ancien élu municipal, elle me pose un problème de principe. J’apprécie le pas en avant du rapporteur, mais il y a un vrai problème qui devra faire l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité.

Mme Marianne Dubois. Je retire les amendements DN271, DN272, DN273 et DN274.

Les amendements DN271, DN272, DN273 et DN274 sont retirés.

Mme Josy Poueyto. Si vous me le permettez, je vais vous présenter les amendements DN327, DN335 et DN330.

L’égal accès aux mandats électoraux et fonctions électives à tous les citoyens est inscrit dans notre Constitution.

Tel que rédigé aujourd’hui, l’article 18 de la LPM est une avancée dans les droits politiques des militaires. Mais, il apparaît nécessaire d’aller encore plus loin en faveur d’un net progrès dans l’exercice de la démocratie locale. Pour moi, un militaire – trop longtemps maintenu dans un état passif de subordonné dans l’histoire de notre pays – ne peut pas être un citoyen de seconde catégorie. Qui remet aujourd’hui en cause leur droit de vote, obtenu en 1945 après bien des débats ? Dans un cadre clairement défini, un militaire en activité doit être en mesure, au XXIe siècle, de siéger dans un conseil municipal ou un conseil communautaire, dans une commune où il vit, paie ses impôts locaux et participe parfois à la vie de la cité. À ce niveau, c’est un citoyen comme un autre.

Par conséquent, l’amendement DN327 vise à étendre ce droit politique aux officiers supérieurs et généraux. Pourquoi la haute hiérarchie ? Parce qu’il y aurait une forme de discrimination à l’écarter. Comment le justifier si l’on s’en tient à la règle d’égal accès aux mandats électoraux ? Comment cette différence de traitement serait-elle perçue et vécue au sein de nos armées, entre ceux qui auraient accès à un nouveau droit et les autres, placés en situation de commandement ? Je le rappelle, l’enjeu ne porte que sur la fonction de conseiller municipal, personne ne parle d’une élection présidentielle.

Certains m’objectent qu’il faudrait protéger la carrière des militaires et ne pas toucher à l’article 18. Pourquoi voudrions-nous protéger les militaires contre eux-mêmes ? Siéger dans un conseil municipal est un engagement. À chacun de prendre ses responsabilités. D’autres professions sont aussi concernées par les conséquences d’une élection au sein d’une majorité ou d’une opposition municipale. Je rappelle que l’adhésion à un parti politique est loin d’être nécessaire pour rejoindre une tête de liste. On ne peut pas non plus opposer cet argument, d’autant que l’interdiction de rejoindre un parti politique est maintenue.

Pour conclure, je veux simplement insister sur le beau symbole que représente l’élargissement du droit politique des militaires, défendu par un certain nombre d’entre nous. Ce progrès reste limité et surtout encadré. À la lumière de tous les éléments que je viens de développer, nous pouvons estimer que rien ne menace la protection légitime de la liberté de choix de l’électeur et de l’indépendance de l’élu à l’égard de risques de confusion ou de conflit d’intérêts. Amender l’article 18 dans les termes que je vous propose, c’est faire un geste de confiance et de respect à l’égard de ceux qui s’engagent sans compter pour notre pays. Leur sens de l’intérêt général sera un atout pour nos communes.

L’amendement DN330 ajoute le mandat de conseiller communautaire au mandat de conseiller municipal et repousse l’obstacle des communes de moins de 3 500 habitants. En effet, cet amendement nous invite à ne pas fixer de plafond de population.

Encore une fois, il faut relativiser la portée de cet amendement, dont le champ d’application reste local. Si le texte n’était pas amendé, on pourrait identifier une autre forme de discrimination dans l’obligation de passer par une procédure de détachement pour exercer un mandat électif au sein d’un conseil municipal dans une commune de plus de 3 500 habitants. D’ailleurs, aucun militaire ne s’y engagerait. Le détachement, en effet, met sa carrière entre parenthèses et lui interdit de toucher sa solde. On peut l’entendre quand il s’agit de devenir conseiller régional ou député. Mais les indemnités d’un mandat de conseiller municipal ne sont pas élevées : autour de 200 euros dans les communes de moins de 100 000 habitants. Pour siéger, le militaire doit par conséquent rester en activité, sans mettre en péril l’obligation de disponibilité à laquelle il est tenu dans le cadre de ses missions, bien évidemment. Les élus locaux contraints par des déplacements professionnels sont nombreux.

Si un certain nombre d’entre nous sont tentés d’empêcher un militaire de devenir grand électeur dans les communes de plus de 9 000 habitants, je rappelle que les élus locaux ne sont pas obligatoirement appelés, dans leur ensemble, à désigner les sénateurs. Je suis élue locale depuis plus de trente ans, bon nombre de mes collègues n’ont pas été grands électeurs.

Quant au militaire amené à quitter définitivement la commune où il est élu et où il avait fixé son domicile principal, il aura toujours la possibilité, comme c’est le cas pour d’autres professions, de démissionner de son mandat. Depuis 2013, cela ne provoque plus l’organisation d’une élection partielle dans les communes de plus de 1 000 habitants ; en revanche, cela en provoque une dans celles de moins de 1 000 habitants.

Je vous invite à soutenir cet amendement, car la situation du militaire-citoyen n’est pas concernée par la notion d’« inéligibilité relative », propre, par exemple, aux préfets et aux magistrats. Ce n’est pas non plus un gendarme ou un policier. S’il est impératif que les armées restent neutres, doit-on considérer qu’un militaire, à titre individuel, comme citoyen, comme contribuable, comme conseiller municipal, qui ne peut par conséquent déployer dans ses fonctions ni pouvoir de coercition ni monopole de violence légitime, puisse être encore longtemps exclu d’un droit fondamental dans une démocratie moderne ? Les réservistes, eux, peuvent être élus au sein d’un conseil municipal. Tout comme les ressortissants de l’Union européenne, sans aucune restriction.

L’amendement DN335 ne permet pas au militaire d’exercer la fonction de président et vice-président d’établissement public de coopération intercommunale et vient en complément de l’incompatibilité avec les fonctions de maire et adjoint au maire. Je ne développe pas davantage, vous avez compris la logique : je vous propose de faire de nos militaires des citoyens à part entière.

M. Philippe Chalumeau. Comme celui du rapporteur, l’amendement DN341 tend à élever le seuil à 9 000 habitants. Il est équilibré : nous mettons notre droit en conformité avec la décision du Conseil constitutionnel tout en préservant le statut militaire. Il élargit en plus l’éligibilité aux conseils communautaires, et va permettre aux militaires d’exercer des missions d’intérêt général dans les collectivités. Il renforce le lien entre armée et Nation.

M. Jean-François Eliaou, rapporteur pour avis de la commission des Lois. L’amendement DN531 vise à rendre compatible le mandat de conseiller communautaire avec la fonction de militaire en position d’activité, sans plafond de population.

M. Philippe Chalumeau. L’amendement DN535 précise que les militaires concernés, qui ne pourront qu’exercer un mandat de conseiller municipal sans avoir la possibilité d’être élus maire ou adjoint, ne pourront assumer d’autres fonctions peu compatibles avec les exigences posées par l’article L. 4111-1 du code de la défense. Il garantit en effet qu’ils ne pourront participer au processus d’élection des sénateurs, car c’est un scrutin très différent, beaucoup plus politisé.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. L’article 18 tire les conséquences d’une décision du Conseil constitutionnel qui avait censuré l’interdiction absolue faite jusqu’à présent aux militaires d’active d’exercer un mandat municipal.

Le texte initial du Gouvernement représentait un point d’équilibre entre la volonté de respecter les principes fondamentaux de neutralité et de disponibilité des militaires d’active et l’engagement civique des militaires pour conforter ce lien entre l’armée et la Nation, comme un certain nombre d’entre vous l’ont rappelé.

Après échange avec bon nombre d’entre vous, il est apparu que le seuil qui avait été proposé par le Gouvernement, limitant aux communes de 3 500 habitants la possibilité pour les militaires de se faire élire conseiller municipal, paraissait un peu étroit.

C’est la raison pour laquelle nous sommes ouverts à l’idée de faire évoluer ce seuil. Nous sommes donc favorables à la proposition contenue dans l’amendement DN513 qui propose de faire passer de 3 500 à 9 000 habitants la population maximale des communes où les militaires seraient éligibles. Nous pensons que ce seuil correspond à une dimension permettant de concilier l’exercice de fonctions électives locales avec les impératifs de neutralité et de disponibilité qui incombent aux militaires.

Pour les intercommunalités, collectivités pour lesquelles n’était initialement rien prévu, le seuil de 15 000 habitants paraît raisonnable.

Le Gouvernement est donc favorable à l’évolution en ce sens des dispositions initiales et se rallie à l’amendement du rapporteur.

M. Laurent Furst. J’aurais toutefois aimé un complément d’information et une réponse à la question que je posais tout à l’heure : s’il me semble possible, sur une base fonctionnelle, de restreindre l’éligibilité de fonctionnaires du fait des sujétions propres à leur activité, cela ne me semble envisageable que sur la base du type de mandat à exercer, non de la taille des communes concernées. Il y a là, à mon sens, un problème de fond et de droit qui reste sans réponse.

Je suis favorable à l’éligibilité des militaires dans l’ensemble des communes. Je rappelle qu’un militaire allemand basé en France reste éligible dans toutes les communes, à la différence d’un militaire français. C’est tout de même surprenant ; nous créons une situation de droit atypique.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. S’agissant du seuil, le Conseil constitutionnel, dans la décision qu’a rappelée Madame la ministre, s’est précisément appuyé sur le fait que l’inéligibilité valait dans toutes les communes sans distinction de taille pour la juger excessive. Il convenait donc de reprendre ce point.

Par ailleurs, je ne connais pas la condition juridique des militaires allemands. S’ils peuvent exercer un mandat municipal, cela relève de la responsabilité du législateur allemand. Peut-être la Loi fondamentale allemande leur permet-elle d’être éligibles. Mais ils ne sont pas soumis aux mêmes sujétions et aux mêmes obligations de disponibilité que les militaires français.

M. Jean-François Eliaou, rapporteur pour avis de la commission des Lois. La coexistence d’un seuil de 9 000 habitants pour les communes et d’un seuil de 15 000 habitants pour les intercommunalités me semble illogique, car une commune de 9 000 habitants appartiendra le plus souvent à une intercommunalité comptant plus de 15 000 habitants.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Si la commune appartient à une intercommunalité de 50 000 habitants, l’élu militaire ne pourra siéger qu’au conseil municipal, non au conseil communautaire. Quant aux intercommunalités de moins de 15 000 habitants, les communes qui les constituent n’atteignent que rarement 9 000 habitants. Il n’y a donc pas contradiction entre les deux critères.

M. Jean-Michel Jacques. Dans son article 1, le statut général des militaires évoque l’esprit de sacrifice, la discipline, la disponibilité, le loyalisme et la neutralité.

Cette neutralité est aussi précieuse pour nos militaires. Ils y tiennent ! Un seuil trop élevé, s’agissant des communes, ouvrirait la porte à une politisation accrue, à l’instar des communes plus grandes, ainsi qu’à une forme de syndicalisation. Cela remettrait en cause le modèle d’armée et le modèle de soldat que nous souhaitons.

Le soldat français est reconnu partout dans le monde pour sa valeur. Nos soldats tiennent à préserver ce statut très particulier, qui fait d’eux des soldats différents des autres. Notre République a aussi besoin de cela.

Mme Patricia Mirallès. Je rappelle que, lorsque vous vous présentez sur une liste municipale, vous devez être fléché pour être délégué au conseil communautaire.

M. Charles de la Verpillière. À titre personnel, les dispositions initiales de l’article 18 me satisfaisaient. Je m’en tiendrai donc, Monsieur le président, à votre amendement. La condition militaire est fondée sur la neutralité et sur la disponibilité. Ne multiplions pas les cas où des militaires pourront se disperser dans des séances multiples de conseil municipal ou de conseil communautaire.

La commission adopte l’amendement DN513.

En conséquence, les amendements DN140, DN330, DN341 et DN352 tombent.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission rejette l’amendement DN531.

Suivant l’avis favorable du rapporteur, elle adopte l’amendement DN535.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, elle rejette l’amendement DN327.

Elle examine ensuite l’amendement DN532 de la commission des Lois.

M. Jean-François Eliaou, rapporteur pour avis de la commission des Lois. Je propose de supprimer l’interdiction faite aux officiers supérieurs et généraux d’exercer un mandat municipal. Mon amendement est donc semblable à l’amendement précédent.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite l’amendement DN338 de M. Philippe Chalumeau.

M. Philippe Chalumeau. Cet amendement vise à porter de dix à trente jours le délai accordé aux personnels militaires en position d’activité pour opter entre l’acceptation de leur mandat et la conservation de leur emploi, en cas d’incompatibilité. Ce délai de dix jours me semble court. Une période de trente jours me semble plus conforme à ce qu’il se pratique généralement, et donc plus opportun.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Sur ce point, je m’en remets à l’avis du Gouvernement.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Avis défavorable. On peut considérer qu’un militaire qui se présenterait à une élection y aurait mûrement réfléchi. Je ne vois donc pas la nécessité d’étendre ce délai de réflexion de dix à trente jours.

L’amendement est retiré.

La commission adopte l’amendement rédactionnel DN514 du rapporteur.

Elle examine ensuite l’amendement DN515 du rapporteur.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Je retire l’amendement DN515 en conséquence de l’adoption de l’amendement DN535.

L’amendement DN515 du rapporteur est retiré.

La commission examine ensuite l’amendement DN95 de M. Thibault Bazin.

M. Thibault Bazin. Si nous élargissons les conditions d’accès des militaires aux mandats municipaux, il me semble important d’avoir à l’esprit que se développe de plus en plus, en appui aux fonctions de maire et d’adjoint, la fonction de conseiller délégué, parfois en charge de domaines importants tels que l’urbanisme, les finances ou le comité d’action sociale.

Il me semble donc qu’il faudrait préciser que les militaires élus conseillers municipaux ne sauraient bénéficier d’une telle délégation.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Je suis tout à fait contre. Je ne vois pas pourquoi un conseiller municipal militaire qui ne serait ni maire ni adjoint ne pourrait exercer de délégation. Je trouve cet amendement très réducteur.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Avis défavorable.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine, en discussion commune, l’amendement DN335 de Mme Josy Poueyto et l’amendement DN516 du rapporteur.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Je vous propose, Madame Poueyto, de retirer votre amendement, au profit du mien, dont le contenu est similaire, mais qui s’insère à un endroit plus opportun dans la suite des alinéas de l’article.

L’amendement DN335 est retiré.

La commission adopte l’amendement DN516.

Puis elle adopte l’article 18 modifié.

*

Chapitre III

Dispositions relatives à la cyber-défense

● Le présent chapitre est composé de trois articles qui visent à adapter la posture française dans le domaine cyber :

– en matière de détection des cyber-attaques (articles 19 et 20) ;

– au niveau opérationnel (article 21 sur l’extension de « l’excuse pénale » aux cyber-combattants).

● L’article 22, pour sa part, a trait aux modalités de qualification de certains matériels et appareils utilisés dans le cadre de la mise en œuvre de mesures et techniques de renseignement. De fait, sur proposition du rapporteur et du groupe La République en Marche, la commission a adopté un amendement l’incluant sous un chapitre III bis nouveau relatif à la qualification de certains appareils et dispositifs techniques.

*

Avant l’article 19

La commission examine, en discussion commune, les amendements DN346 de M. Philippe Chalumeau et DN533 de la commission des Lois.

M. Loïc Kervran. Cet amendement, à la limite du rédactionnel, vise à clarifier la volonté du législateur, notamment en ce qui concerne la protection des cyber-combattants. L’un des articles de ce chapitre est, en effet, relatif à la protection des cyber-combattants qui peuvent se trouver dans une position strictement défensive ou dans une position offensive.

M. Jean-François Eliaou, rapporteur pour avis de la commission des Lois. Dans l’intitulé du chapitre III, nous proposons de remplacer le mot « cyber-défense » par les mots « domaine cyber ».

La Revue stratégique de défense et de sécurité nationale de 2017, qui a inspiré le présent projet de loi, définit ainsi les actions de lutte dans l’espace cyber : « aptitude qui consiste à combattre, de façon défensive ou offensive dans l’ensemble du milieu numérique, contre des adversaires étatiques ou non. »

Dans ce chapitre III, les articles 19 et le 20 sont plutôt sur le côté défensif tandis que les articles 21 et 22 sont plutôt sur le côté offensif. Regrouper le tout sous le titre de « domaine cyber » me semble plus adéquat.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Le commandant de la cyber-défense (COMCYBER) l’a rappelé devant notre commission, la notion de cyber-défense comprend les actions offensives. Comme il est un peu plus de treize heures, je m’autoriserais une petite boutade : l’appellation « ministère de la Défense » n’a jamais empêché les armées de mener des actions offensives. J’émets donc un avis défavorable à ces deux amendements.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Je m’en remets à la sagesse de votre commission.

La commission rejette les amendements.

*

Article 19

(art. L. 33-14 [nouveau] du code des postes et des communications électroniques, L. 36-7 du code des postes et des communications électroniques, L. 2321-2-1 [nouveau], L. 2321-3, L. 2321-5 [nouveau] du code de la défense)

Mise en œuvre de dispositifs de détection des cyber-attaques

L’article 19 vise à renforcer la résilience nationale face aux cyber-attaques en créant un régime spécifique, en application duquel des dispositifs de détection des événements susceptibles de constituer une menace pour certains systèmes d’information pourront être mis en œuvre :

– par les opérateurs de communications électroniques, sur leurs propres réseaux, afin de détecter les événements susceptibles d’affecter la sécurité des systèmes d’information de leurs abonnées ;

– par l’Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information (ANSSI), sur certains réseaux et systèmes d’information, dès lors qu’elle serait informée d’une menace susceptible de porter atteinte à la sécurité des systèmes d’information des autorités publiques ou des opérateurs d’importance vitale (OIV).

1. Les dispositions actuellement applicables pour la sécurité et la défense des systèmes d’information : un cadre juridique défini par la précédente loi de programmation militaire

a. Une attention particulière portée à la protection des opérateurs d’importance vitale

Les Livres blancs sur la défense et la sécurité nationale de 2008 et de 2013 avaient souligné le caractère croissant de la menace cybernétique contre les intérêts vitaux du pays. Dans le droit fil de leurs analyses, la loi de programmation militaire 2014-2019 ([140]) avait défini le cadre juridique applicable en matière de sécurité et de défense des systèmes d’information.

Sans revenir en détail sur les dispositions adoptées par le Parlement en 2013, il convient d’effectuer certains rappels s’agissant des principaux dispositifs élaborés dans ce cadre ([141]).

i. Le renforcement du dispositif étatique en matière de cyberdéfense

L’article 21 de la loi de programmation militaire 2014-2019 ([142]) précise tout d’abord que la définition et la coordination de l’action gouvernementale en matière de sécurité et de défense des systèmes d’information relèvent de la compétence du Premier ministre, et que celui-ci dispose à cette fin de l’ANSSI qui assure la fonction d’autorité nationale de défense des systèmes d’information.

Rappelons que l’ANSSI est une entité relativement récente, créée sous la forme d’un service à compétence nationale par le décret n° 2009-834 du 7 juillet 2009 ([143]). Elle est rattachée au Secrétaire général de la défense et de la sécurité nationale (SGDSN) et a pour principale mission d’assurer la sécurité des systèmes d’information de l’État et de veiller à celle des opérateurs nationaux d’importance vitale (OIV).

En outre, l’article 21 de la LPM 2013-2018 autorise les services de l’État à accéder à des systèmes automatisés de données à l’origine d’une attaque informatique et à détenir les équipements nécessaires pour interagir afin de repousser l’attaque. De telles actions s’opèrent dans le cadre et les conditions définis par le Premier ministre et elles n’ont vocation à répondre qu’à certains types d’attaques informatiques, à savoir celles qui visent « les systèmes d’information affectant le potentiel de guerre ou économique, la sécurité ou la capacité de survie de la Nation » ([144]).

ii. Le renforcement des obligations des opérateurs d’importance vitale en matière de sécurité et de défense des systèmes d’information

L’article 22 de la LPM 2014-2019 ([145]) consacrait quant à lui le renforcement des obligations pesant sur les OIV s’agissant de la sécurité et de la défense de leurs systèmes d’information.

Les OIV sont définis par l’article L. 1332-1 du code de la défense comme « des opérateurs privés ou publics exploitant des établissements ou utilisant des installations et ouvrages, dont l’indisponibilité risquerait de diminuer d’une façon importante le potentiel de guerre ou économique, la sécurité ou la capacité de survie de la nation ». Relèvent également de cette catégorie les gestionnaires de certains établissements ([146]).

Même si leur liste exacte est classifiée, il est possible d’indiquer qu’il existe moins de 350 opérateurs, publics ou privés, dont les activités sont jugées indispensables au bon fonctionnement et à la survie de la Nation, la liste précise des OIV étant gardée confidentielle pour des motifs de sécurité nationale. Les précisions apportées par les articles R. 1332-1 et 1332-2 du code de la défense permettent néanmoins d’appréhender un certain nombre de secteurs : énergie, télécommunications, transports, gestion de l’eau, activités militaires de l’État, etc.

En substance, les dispositions introduites par l’article 22 ([147]) imposent aux OIV :

– des obligations en matière de sécurité de leurs systèmes informatiques, notamment l’installation de dispositifs de détection des événements susceptibles d’affecter la sécurité de leurs systèmes d’information ;

– une obligation de déclaration, au Premier ministre, de tout incident majeur qui affecterait le fonctionnement ou la sécurité de ces systèmes ;

– une obligation de soumission de leurs systèmes d’information à un processus de contrôle et d’audit, à la demande du Premier ministre. Les contrôles sont réalisés par l’ANSSI, un service de l’État désigné par le Premier ministre ou un prestataire de services labellisé.

Enfin, en cas de crise majeure menaçant ou affectant la sécurité de leurs systèmes d’information, le Premier ministre peut imposer aux OIV de mettre en œuvre les mesures d’urgence susceptibles de répondre à ladite crise.

iii. L’accès de l’ANSSI à certaines informations pour les besoins de la sécurité des systèmes d’information de l’État et des OIV

Dernière disposition prévue par la LPM 2014-2019, son article 24 ([148]) permet à l’ANSSI d’obtenir des opérateurs de communications électroniques, pour les seuls besoins de la sécurité des systèmes d’information de l’État et des OIV, l’identité, l’adresse postale et l’adresse électronique d’utilisateurs ou de détenteurs de systèmes d’information vulnérables, menacés ou attaqués, afin de les alerter.

b. La nécessité d’adapter le dispositif national de détection des attaques cyber

Nécessaires, les dispositions prévues par la LPM 2014-2019 s’avèrent néanmoins aujourd’hui insuffisantes pour assurer une protection satisfaisante des systèmes d’information.

Centrées sur les questions de défense et de sécurité nationale, elles s’appliquent, au-delà des acteurs étatiques, aux seuls OIV. Or, l’évolution de la menace cybernétique, qui est globale par nature, oblige à adapter le dispositif national afin de disposer de capacités de détection des attaques, de prévention des incidents et d’alerte des victimes sur un périmètre élargi. Car les menaces cybernétiques peuvent constituer des risques systémiques pour des sociétés de plus en plus numérisées et dont les différents éléments constitutifs sont de plus en plus interconnectés.

En effet, et ainsi que l’a rappelé la récente revue stratégique de cyberdéfense publiée le 12 février 2018 par le SGDSN, la menace d’origine cyber croît à la fois quantitativement (multiplication du nombre d’acteurs susceptibles de conduire des attaques, prolifération et « banalisation » de l’arme cyber) et qualitativement (accroissement des capacités offensives de certains États), ce qui se traduit globalement par une élévation du niveau de dangerosité cette menace.

Par ailleurs, on relève que les actions de cybercriminalité « classique » peuvent, au-delà de leurs conséquences délictuelles immédiates, produire des effets majeurs en matière de défense, de sécurité nationale et de continuité des activités essentielles à la vie de la Nation. Ainsi, en mai 2017, le logiciel WannaCry, « simple » rançongiciel ([149]) (ransomware) avait infecté plus de 300 000 ordinateurs, dans 150 pays. Le service national de santé britannique (National Health Service – NHS) avait notamment été durement touché par cette attaque qui avait affecté le fonctionnement de certains services (organisation du système d’ambulance et d’opérations chirurgicales heureusement non critiques).

Enfin, le processus de numérisation continu des sociétés contemporaines induit une vulnérabilité croissante de celles-ci aux menaces cybernétiques, vulnérabilité par ailleurs accrue par l’interconnexion de plus en plus poussée des activités.

Aussi l’article 19 du présent projet de loi procède-t-il à la création d’un dispositif à double entrée permettant la détection des événements susceptibles d’affecter la sécurité des systèmes d’information nationaux, qu’il s’agisse :

– des systèmes d’information que les opérateurs de communications électroniques mettent à la disposition de leurs abonnés via leurs réseaux (alinéas 2 à 8) ;

– des systèmes d’information des autorités publiques et des OIV (alinéas 11 à 18).

2. Les dispositions prévues par le projet de loi

a. La mise en œuvre de dispositifs de détection des attaques informatiques par les opérateurs de communications électroniques

Comme le relève la revue stratégique de cyberdéfense précitée, compte tenu de leur importance et de leurs capacités, les opérateurs de communications électroniques « ont un rôle clé à jouer dans la cyberdéfense des opérateurs essentiels à l’économie et à la société » et « doivent donc être des partenaires majeurs de l’État dans la lutte contre la cybermenace ». C’est pourquoi le I de l’article 19 du présent projet de loi les associe pleinement, dans une démarche partenariale, au renforcement de la résilience de notre société face aux menaces cybernétiques.

Le 1° du I de l’article 19 (alinéas 2 à 8) insère un nouvel article L. 33-14 au sein du code des postes et des communications électroniques. Celui-ci permettra aux opérateurs de communications électroniques, pour les besoins de la défense et de la sécurité des systèmes d’information, de mettre en place des dispositifs de détection des événements susceptibles d’affecter la sécurité des systèmes d’information mis à disposition de leurs abonnés.

● L’alinéa 3 de l’article 19 constitue le cœur de ce nouveau dispositif. Il autorise les opérateurs de communications électroniques à mettre en œuvre, sur leurs réseaux, des dispositifs permettant de détecter les événements susceptibles de constituer une menace ([150]), et ce à partir de marqueurs techniques capables de repérer la « signature » d’une cyberattaque ([151]). Les événements repérés correspondront aux tentatives d’attaque informatique associées aux marqueurs contenus dans les systèmes de détection mis en place par ces opérateurs. Il s’agit d’une simple possibilité offerte auxdits opérateurs et relevant de leur responsabilité, et non d’une obligation qui s’imposerait à eux. D’après les informations communiquées au rapporteur, l’ANSSI accompagnera les opérateurs concernés afin de garantir que les dispositifs mis en œuvre seront sécurisés, efficaces, et en mesure d’utiliser les marqueurs qui seraient fournis par l’ANSSI. Ces mêmes opérateurs peuvent également disposer de leurs propres marqueurs, issus de rapports publics ou des relations développés avec les éditeurs de sécurité. L’ANSSI encouragera le partage de ces « bibliothèques » de marqueurs entre opérateurs, afin d’améliorer le partage de la connaissance des menaces potentielles et, par conséquent de renforcer les capacités de ce système de détection partagé.

La mise en œuvre de tels dispositifs n’est autorisée qu’en vertu d’une seule et unique finalité : détecter les événements pouvant affecter la sécurité des systèmes d’information que ces opérateurs mettent à la disposition de leurs abonnés.

Aux termes du 15° de l’article L. 32 du code des postes et communications électroniques, constitue un opérateur « toute personne physique ou morale exploitant un réseau de communications électroniques ouvert au public ou fournissant au public un service de communications électroniques ». Ces réseaux et services permettent notamment au public les utilisant ou y recourant de naviguer sur Internet, d’accéder aux sites référencés, d’échanger des courriers électroniques, etc. Selon les dernières données publiées par l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), on compte en France quelque 2 522 opérateurs déclarés.

En pratique, les dispositifs techniques placés par les opérateurs sur leurs réseaux compareront en temps réel l’activité de ces réseaux à des marqueurs d’attaques dont la détection signalerait la présence d’une menace pour la sécurité des systèmes d’information. Ces dispositifs, qui agiront comme des sondes, analyseront la « physionomie » du trafic passant sur ces réseaux, et non le contenu de celui-ci. En outre, les dispositifs mis en œuvre permettront uniquement de détecter une anomalie sur un réseau et ne pourront en aucun cas bloquer les flux de données.

Dans l’hypothèse où elle aurait connaissance d’une menace susceptible de porter atteinte à la sécurité des systèmes d’information et dans le but de prévenir ladite menace, l’ANSSI aura la possibilité de demander aux opérateurs d’exploiter les dispositifs qu’ils auraient préalablement placés sur leurs réseaux de leur propre initiative. Elle pourra les assister dans la détection de cette menace en leur fournissant des marqueurs techniques de nature à permettre cette identification (alinéa 4). En cas d’attaque associée à un marqueur, les systèmes de détection placés par les opérateurs produiront une alerte de sécurité, qui contiendra uniquement les informations techniques liées à cette attaque.

● Si la mise en place des dispositifs de détection reste une simple possibilité offerte aux opérateurs de communications électronique, trois types d’obligations leur seront en revanche imposés :

– dès lors qu’un événement susceptible d’affecter la sécurité des services d’informations visés serait détecté, et que cette détection soit le fait des opérateurs de manière autonome (alinéa 3) ou suite à une demande de l’ANSSI (sur le fondement de l’alinéa 4), ceux-ci seront tenus d’en informer l’ANSSI sans délai (alinéa 5) ;

– à la demande de l’ANSSI, ils devront le cas échéant informer leurs abonnés de la vulnérabilité ou de l’atteinte de leurs systèmes d’information (alinéa 7). En l’état du droit, un opérateur de communications électroniques n’est tenu d’informer ses abonnés que lorsqu’il existe un risque particulier de violation de la sécurité du réseau ([152]). Cette obligation, qui n’est au demeurant que de niveau réglementaire, ne permet pas de couvrir les cas visés par l’article 19 du projet de loi (programmes malveillants transitant par les réseaux). Le fait que l’information des abonnés s’effectue sur demande de l’ANSSI permet de concilier deux exigences : limiter les effets d’une attaque informatique massive, tout en évitant de créer des réactions de panique dans l’hypothèse d’une information systématique, et ce quelles que soient la nature ou les conséquences potentielles de l’événement anormal qui serait détecté. La nature de l’information ainsi délivrée aux abonnés fera l’objet d’une concertation entre les opérateurs et l’ANSSI. Le cas échéant, elle pourra être assortie de conseils techniques et de recommandations.

– enfin dès lors qu’un événement affecterait la sécurité des systèmes d’information d’une autorité publique ou d’un OIV, l’ANSSI pourrait obtenir d’eux les données techniques nécessaires à l’analyse de cet événement et aux seuls fins de caractériser la menace, à l’exclusion de toute autre exploitation (alinéa 18). Ces données seraient recueillies par des agents spécialement habilités et assermentés ([153]) et ne pourraient être conservées que pendant cinq ans (alinéa 16). À titre d’exemple, ces données seraient : les adresses IP source et destination, le type de protocole utilisé, les métadonnées de sessions de navigation ou encore le nombre et la taille des paquets échangés.

présentation schématique du dispositif de détection des événements de sécurité par les opérateurs de communications électroniques

Source : ministères des Armées, réponses au questionnaire du rapporteur.

L’alinéa 6 prévoit expressément que les données recueillies dans le cadre de la mise en œuvre des dispositifs de détection qui ne seraient pas directement utiles à la prévention des menaces visées sont immédiatement détruites. Les opérateurs de communications électroniques ne conserveront par les données techniques relatives à des actes malveillants ; ils les transmettront à l’ANSSI ([154]).

Enfin, l’alinéa 8 prévoit qu’un décret en Conseil d’État précisera les modalités d’application de l’article L. 33-14 nouveau du code des postes et des communications électroniques créé par le présent article 19.

● L’ARCEP sera en mesure de contrôler la régularité de la mise en œuvre de ces dispositifs par les opérateurs sur le fondement des articles L. 32-4 et L. 36-7 ([155]) du code des postes et des communications électroniques.

● Il paraît important de souligner que le dispositif proposé par le projet de loi s’inscrit pleinement dans la volonté, partagée au niveau européen, de prévoir les mesures techniques nécessaires à la prévention des menaces cybernétiques.

Ainsi le code européen des communications électroniques prévoit-il que « les fournisseurs de réseaux de communications électroniques publics et/ou de services de communications électroniques accessibles au public devraient être tenus de prendre des mesures pour assurer la sécurité, respectivement, de leurs réseaux ou services », que « compte tenu des possibilités techniques les plus récentes, ces mesures devraient garantir un niveau de sécurité des réseaux et services adapté aux risques posés » et que ces mesures de sécurité « devraient prendre en compte, au minimum, tous les aspects pertinents des éléments suivants : […] en ce qui concerne la gestion des incidents : procédures de gestion des incidents, dispositif de détection des incidents ([156]) ».

Les dispositions de la directive sur la sécurité des réseaux et des systèmes d’information, dite « directive NIS ([157]) », récemment transposée en droit interne ([158]) procèdent de la même philosophie. Notamment, ses articles 5, 14 et 15 prévoient un renforcement, par chaque État, de la cyber-sécurité des « opérateurs de services essentiels » au fonctionnement de l’économie et de la société qu’il aura identifiés, via :

– la définition de règles de cyber-sécurité auxquels ces opérateurs devront se conformer ;

– l’obligation qui leur est faite de notifier les incidents ayant un impact sur la continuité de leurs services essentiels.

Quelques exemples européens de collaboration avec les opérateurs de communications électroniques pour la détection des cyber-attaques

● L’Allemagne a introduit en 2017 des dispositions législatives très proches du dispositif proposé par l’article 19 du présent projet de loi. Elles autorisent notamment les opérateurs de communications électroniques allemands à analyser les métadonnées des communications de leurs abonnés pour détecter d’éventuelles attaques informatiques. De manière analogue au dispositif proposé par l’article 19, ces dispositions prévoient que le BSI, homologue allemand de l’ANSSI, fournit aux opérateurs allemands des marqueurs d’attaque. La BundesNetzAgentur – équivalent de l’ARCEP – et le Bundesbeaufrtragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit – équivalent de la CNIL – sont en charge du contrôle a posteriori de l’application de ces mesures.

● Au Royaume-Uni, la protection des réseaux informatiques et la sécurisation des flux qui y transitent reposent sur une approche partenariale avec les opérateurs. Le Royaume-Uni a néanmoins lancé un programme de « cyberdéfense active » qui consiste en une automatisation de certains mécanismes techniques de protection contre les attaques massives. Actuellement expérimenté dans un périmètre couvrant les réseaux gouvernementaux, en lien avec certains opérateurs de communications électroniques, son objectif est d’y associer dans un second temps l’ensemble des acteurs publics et privés.

b. Les réseaux étatiques et OIV, sous contrôle de l’ARCEP

Le 1° du II de l’article 19 (alinéas 12 à 16) crée un nouvel article L. 2321-2-1 au sein du code de la défense, en application duquel l’ANSSI sera en mesure, sous certaines conditions, de mettre en œuvre sur certains réseaux et systèmes d’information des dispositifs de détection des événements susceptibles d’affecter la sécurité des systèmes d’information des autorités publiques ou des OIV.

L’alinéa 13 précise les conditions dans lesquelles une telle mise en œuvre sera envisageable. Elles sont au nombre de trois.

Première condition : le recours à des dispositifs de détection ne sera possible qu’à la condition préalable que l’ANSSI ait connaissance d’une menace susceptible de porter atteinte à la sécurité des systèmes d’information des autorités publiques ou des OIV. Cette connaissance pourra résulter de ses propres analyses, ou de signalements transmis par d’autres services français (de renseignement notamment) ou par ses partenaires étrangers.

Deuxième condition : les dispositifs de détection ne pourront être mis en œuvre que sur le réseau d’un opérateur de communications électroniques, ou sur le système d’information d’un fournisseur d’accès ou d’un hébergeur ([159]).

Inclure les fournisseurs d’accès et hébergeurs ([160]) dans le champ de l’article est essentiel. En effet, à l’heure actuelle et même en cas de doute sérieux quant à l’existence d’une menace, l’ANSSI n’est juridiquement pas en mesure d’opérer de vérification sur un serveur situé auprès d’un hébergeur. Or de tels serveurs peuvent être loués en toute légalité par des attaquants auprès d’hébergeurs français, ou être compromis pour être intégrés à une infrastructure d’attaque plus large. De fait, dans l’hypothèse où un attaquant a pris le contrôle d’un serveur d’un hébergeur et s’en sert comme relais pour conduire ses attaques, les dispositions prévues à l’alinéa 13 permettront à l’ANSSI de mettre en œuvre un dispositif de détection sur l’équipement ainsi compromis. L’étude d’impact annexée au projet de loi estime qu’une vingtaine d’opérations de ce type pourraient être menées en moyenne chaque année.

Troisième condition : le déploiement des dispositifs de détection ne sera possible que dans le cadre d’une seule et unique finalité : la détection d’événements susceptibles d’affecter la sécurité des systèmes d’information des autorités publiques et des OIV.

Par ailleurs, le texte prévoit un encadrement strict quant à la mise en œuvre du dispositif de détection, qui devra répondre à un principe de proportionnalité. Ainsi, il ne pourra être mis en œuvre que « pour la durée et dans la mesure strictement nécessaires à la caractérisation de la menace ».

De fait, le recours à de tels dispositifs de détection restera exceptionnel et sera, en tout état de cause, strictement limité dans le temps et encadré.

L’alinéa 14 prévoit que le recueil et l’analyse des données résultant de la mise en œuvre de tels dispositifs seront assurés par des agents de l’ANSSI – toute autre exploitation étant expressément exclue par le texte –, étant entendu que seules les données techniques strictement nécessaires à la prévention ([161]) et à la caractérisation de la menace pourront faire l’objet d’un tel travail. De fait, les finalités d’une telle exploitation sont limitativement prévues puisque celle-ci ne pourra servir qu’à prévenir ([162]) et caractériser la menace préalablement identifiée par l’ANSSI.

Enfin, les modalités de conservation des données sont, elles aussi, strictement encadrées :

– l’alinéa 15 dispose expressément que les données non pertinentes (non « directement utiles » aux termes de l’article) au regard des finalités prévues doivent être immédiatement détruites ;

– l’alinéa 16 dispose quant à lui que les données recueillies par l’ANSSI ne peuvent être conservées que pendant cinq ans.

c. Un contrôle spécifique, dont les modalités restent à préciser

S’agissant du volet « opérateurs de communications électroniques » (I de l’article 19), c’est le contrôle classique de l’ARCEP qui s’appliquera en vertu des articles L. 32-4 et L. 36-7 du code des postes et des communications électroniques.

S’agissant de l’ANSSI (II de l’article 19), le projet de loi a également choisi de confier une telle mission à l’ARCEP. Les alinéas 19 et 20 prévoient ainsi que celle-ci sera chargée de contrôler le respect, par l’ANSSI, des nouvelles dispositions prévues et de leurs conditions de mises en œuvre. Les alinéas 9 et 10 sont des alinéas de coordination qui ajoutent cette nouvelle mission à la liste des missions de l’ARCEP figurant dans le code des postes et des communications électroniques.

Le recours à l’ARCEP paraît parfaitement légitime et cohérent compte tenu des compétences qu’elle détient en tant qu’autorité régulatrice du secteur.

Toutefois, en l’état actuel du projet de loi, les modalités de ce contrôle ne sont pas expressément prévues, l’article 20 renvoyant à une ordonnance le soin d’établir ce régime.

Enfin, il semble utile de souligner l’appréciation portée par le Conseil d’État sur les dispositions prévues par le projet de loi. Dans son avis sur le projet de LPM, celui-ci a estimé « qu’eu égard à l’intérêt général qui s’attache à prévenir les menaces visant plus particulièrement les systèmes d’information des autorités publiques et des opérateurs d’importance vital ou susceptible de les affecter, ces mesures ne portent à des droits garantis par la Constitution ou aux engagements internationaux de la France qu’une atteinte justifiée et proportionnée et ne soulèvent donc pas d’objection de sa part. » ([163])

3. Principales modifications apportées par la commission

Trois modifications principales ont été apportées au dispositif proposé par le Gouvernement.

a. La détermination du régime de contrôle

La plus substantielle a trait à l’inscription expresse des modalités de contrôle, par l’ARCEP, des nouvelles dispositions. À l’initiative du rapporteur et la commission a adopté le dispositif de contrôle suivant. Il confie cette nouvelle mission à la formation de règlement des différends, de poursuite et d’instruction (formation RDPI) ([164]) de l’ARCEP et prévoit :

– une obligation, pour l’ANSSI, d’informer sans délai, la formation RDPI : d’une part, de la mise en œuvre des dispositifs de détection sur les réseaux des acteurs concernés (opérateurs de communications électroniques, hébergeurs, FAI) ; d’autre part, des demandes formulées par l’ANSSI tendant à l’obtention des données techniques nécessaires à la caractérisation d’une menace affectant la sécurité des systèmes d’informations des OIV ou des autorités publiques.

– que la formation RDPI dispose d’un accès complet aux données techniques recueillies ou obtenues dans le cadre des dispositions prévues à l’article 19 ;

– qu’elle peut adresser à l’ANSSI des recommandations, et qu’elle est informée des suites qui y sont données ;

– que si aucune suite n’est donnée à ces recommandations, ou si elle juge ces suites insuffisantes, la formation RDPI pourra enjoindre l’ANSSI d’interrompre les opérations en cause ou de détruire les données recueillies ;

– que l’ARCEP remet, chaque année, un rapport au Gouvernement et au Parlement sur les conditions d’exercice et les résultats du contrôle exercé par la formation de règlements des différends.

Enfin, le dispositif adopté prévoit que les membres de la formation RDPI ainsi que les agents de l’ARCEP concernés sont habilités au secret de la défense nationale.

b. L’augmentation de la durée maximale de conservation des données

Sur initiative du rapporteur et du groupe La République en Marche, la commission a adopté un amendement portant de cinq à dix ans la durée maximale de conservation des données recueillies par l’ANSSI à l’occasion de l’exploitation des dispositifs de détection placés sur les réseaux et systèmes d’information des opérateurs et fournisseurs de services de communications électroniques précités. Une telle durée est suffisamment longue pour renforcer l’efficacité du dispositif, sans être déraisonnable s’agissant de données techniques. En effet, la « mémoire » et l’historique des évènements de sécurité passés sont essentiels à la prévention des cyber-attaques.

De fait, généralement, l’attaque n’est pas lancée immédiatement après la pénétration d’un système : l’attaquant a besoin de temps pour comprendre ce système, le cartographier, et préparer les outils de destruction qu’il mettra en œuvre. La détection, en identifiant l’intrusion, peut permettre d’éviter l’attaque, quand bien même le système aurait effectivement été pénétré. Même lorsqu’il reste inactif, il existe toujours des échanges réguliers entre un « code malveillant infiltré » et le serveur command & control qui lui envoie des ordres ou reçoit des données de sa part, autant d’échanges susceptibles d’être détectés. En somme, plus la « bibliothèque » de données techniques sera fournie et accessible dans le temps, plus la résilience de notre système sera assurée et une telle durée permettra un suivi plus fin et dans le temps des potentiels attaquants.

c. L’instauration d’un mécanisme de sanction en cas de méconnaissance, par les opérateurs et fournisseurs de services de communications électroniques, de leurs obligations

À l’initiative du rapporteur, la commission a adopté un amendement introduisant un mécanisme de sanction à l’encontre des opérateurs et fournisseurs de services de communications électroniques qui feraient obstacle à la mise en place, par l’ANSSI, de dispositifs de détection sur leurs réseaux et systèmes d’information en application du nouvel article L. 2321-2-1 du code de la défense.

Si, en théorie, ces acteurs ne pourraient s’y opposer, aucun mécanisme de sanction n’est prévu dans cette hypothèse. L’amendement adopté par la commission prévoit donc les sanctions suivantes donc en cas de méconnaissance, par les acteurs concernés, de leurs obligations, soit au maximum :

– un an d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende ;

– et, pour les personnes physiques, l’éventuelle interdiction d’exercer l’activité professionnelle à l’occasion de l’exercice de laquelle l’infraction a été commise pendant cinq ans au plus.

*

La commission examine l’amendement DN306 de M. Philippe Chalumeau.

M. Loïc Kervran. Cet amendement concerne l’alinéa 3, donc la première partie du dispositif de cet article qui permet aux opérateurs de placer des sondes sur leur réseau. Il nous semblerait intéressant que les opérateurs signalent l’installation de telles sondes à l’Autorité nationale de sécurité des systèmes d’information (ANSSI), à des fins ultérieures de contrôle et de supervision. Il existe une liste des dispositifs qui sont placés. Cela sera sans doute utilement complété par un décret. J’en profite pour clarifier l’intention du législateur : en plus de savoir que l’opérateur a placé un dispositif, il serait intéressant d’avoir une idée de l’endroit où il se trouve dans son système et de ce qu’il y fait.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Avis favorable.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Même avis.

La commission adopte l’amendement.

Puis elle adopte successivement les amendements rédactionnels DN422 et DN423 du rapporteur.

En conséquence, l’amendement DN385 de M. Alexis Corbière tombe.

La commission est saisie de l’amendement DN424 du rapporteur.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Le présent amendement prévoit que le décret en Conseil d’État prévu à l’alinéa 8 est pris après avis de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP).

Mme Florence Parly, ministre des Armées. L’objectif visé est déjà satisfait par l’article 36-5 du code des postes et des communications électroniques qui prévoit que l’ARCEP est consultée sur les projets de décret relatif au secteur des communications électroniques. Le décret qui sera pris pour l’application du nouvel article 33-14, en voie de création par l’article 19 de la LPM, devra donc être soumis à l’avis préalable de l’ARCEP. Dans ces conditions, il me semble que l’amendement est satisfait et qu’il n’ajoute rien par rapport aux dispositions existantes.

L’amendement est retiré.

La commission examine l’amendement DN225 de M. Alexis Corbière.

M. Bastien Lachaud. Les enjeux de cyber-défense sont de plus en plus prégnants, ce qui rend essentiels les dispositifs dont nous débattons. Il est important que le Parlement se dote des moyens de contrôler l’usage que fait l’ANSSI des données récoltées. Il est encore plus important que le Parlement se tienne informé par l’ANSSI des conclusions qu’elle tire de l’utilisation de ces données, tant sur l’état des attaques que subit notre pays que sur ses capacités de défense. Cet amendement propose donc de créer une commission à laquelle l’ANSSI ferait ces comptes rendus réguliers dans les meilleures conditions de sécurité et de transparence.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Monsieur le député, je suis totalement d’accord avec vous, à quelques détails près. Je vous propose de retirer votre amendement au profit de celui que je vais présenter dans quelques minutes.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Même avis.

M. Bastien Lachaud. Dans l’attente de cet amendement, je retire le mien.

L’amendement est retiré.

La commission est saisie de l’amendement DN249 de M. Joaquim Pueyo.

M. Joaquim Pueyo. L’objet de cet amendement n’est pas de s’opposer à la nécessité de lutter contre les menaces liées à la sécurité des systèmes d’information, il vise à souligner le manque de précision de la rédaction actuelle de cet article qui pourrait tendre à remettre en cause les principes de neutralité du net et de l’internet ouvert.

Cette analyse s’appuie sur l’avis de l’ARCEP. Selon elle, les « systèmes de détection qui seraient installés sur les réseaux analysent a minima les données techniques de connexion et potentiellement le contenu des communications. » L’ARCEP estime que « Ces points mériteraient d’être précisés afin de s’assurer de la proportionnalité de la mesure au regard de l’atteinte au respect de la vie privée et à la protection des données. » Elle conclut en affirmant que « la mise en œuvre de dispositifs d’analyse sur les réseaux des opérateurs de communications électroniques soulève notamment des questions concernant le respect du principe de la neutralité de l’internet. »

Il convient donc d’encadrer la faculté que crée cet article par le rappel au respect de ces principes que sont la neutralité du net et l’internet ouvert. En fait, il s’agit d’un amendement de précaution.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Même s’il est de précaution, votre amendement est satisfait : les dispositifs n’analyseront en aucun cas le contenu du trafic transitant par les réseaux ; aucun dispositif de gestion de trafic n’est prévu par l’article ; c’est l’ARCEP qui contrôlera les mesures mises en œuvre. Je vous propose de retirer votre amendement.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Même avis. Cet article ne porte en aucune façon atteinte au respect du principe de neutralité du net. Comme l’a indiqué le président, il permet seulement de mettre en œuvre des mesures passives de détection des attaques et il ne prévoit aucune mesure de blocage des flux malveillants. Le principe de neutralité du net n’est donc nullement mis en cause.

L’amendement est retiré.

La commission est saisie des amendements identiques DN425 du rapporteur et DN344 de M. Philippe Chalumeau.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. L’article 20 prévoit que les modalités de contrôle par l’ARCEP des mesures qui seront mises en œuvre par l’Agence nationale de la sécurité des systèmes d’information (ANSSI) seront définies par ordonnance.

Plutôt que d’attendre les ordonnances dont les termes pourraient être trop flous, je propose que les conditions de ce contrôle soient précisées dans le corps de l’article 19.

Le présent amendement prévoit de confier l’exercice de ce contrôle à la formation de règlement des différends de l’ARCEP. Les membres de cette formation ainsi que les agents de l’ARCEP concernés seront habilités au secret de la défense nationale.

L’ANSSI serait obligée d’informer sans délai cette formation de la mise en œuvre des dispositifs de détection sur les réseaux des acteurs concernés – opérateurs de communications électroniques, hébergeurs, fournisseurs d’accès à internet – et des demandes qu’elle a formulées tendant à l’obtention des données techniques nécessaires à la caractérisation d’une menace affectant la sécurité des systèmes d’information des opérateurs d’importance vitale ou des autorités publiques.

La formation de règlement des différends disposerait d’un accès complet aux données techniques recueillies ou obtenues dans le cadre des dispositions prévues à l’article 19. Elle pourrait adresser à l’ANSSI des recommandations et elle serait informée des suites données. Si aucune suite n’était donnée à ses recommandations ou si elle jugeait ces suites insuffisantes, elle pourrait enjoindre à l’ANSSI d’interrompre les opérations en cause ou de détruire les données recueillies. L’ARCEP remettrait, chaque année, un rapport au Gouvernement et au Parlement sur les conditions d’exercice et les résultats du contrôle exercé par la formation de règlements des différends.

Je pense que cet amendement répond à vos différentes interrogations.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Le Gouvernement est favorable à ce que les modalités de contrôle du dispositif figurent dès à présent dans la LPM sans attendre le processus d’habilitation par ordonnance, qui avait été initialement proposé.

Le Gouvernement est favorable au dispositif proposé dans le cadre de l’amendement DN425 qui prévoit que l’ARCEP doit être informée par l’ANSSI des mesures qui sont mises en œuvre et bénéficier ainsi d’un accès complet aux données techniques qui sont recueillies par l’ANSSI. Il apparaît pertinent que l’ARCEP puisse formuler des recommandations à destination de l’ANSSI et qu’elle ait la possibilité d’enjoindre l’interruption des opérations ou la destruction des données. Enfin, il nous paraît très souhaitable de prévoir la remise par l’ARCEP d’un rapport annuel au Parlement et au Gouvernement.

Pour toutes ces raisons, nous sommes favorables à l’amendement DN425.

M. Loïc Kervran. Nous avions déposé un amendement identique. Le fait d’inscrire le volet contrôle dans le texte est vraiment bienvenu. Ces amendements lèvent les inquiétudes que j’avais pu exprimer précédemment.

M. Joaquim Pueyo. Merci, Monsieur le rapporteur, d’avoir apporté ces précisions. J’espère que l’ARCEP aura les moyens de contrôler et, peut-être, de nous faire des comptes rendus sur les insuffisances qui pourront être détectées en application de ce texte.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. C’est l’objet du rapport remis au Parlement et au Gouvernement.

M. Joaquim Pueyo. C’est important. C’était la raison d’être de mon propre amendement. Je l’ai retiré et vais retirer celui que j’avais déposé à l’article 20.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Je proposerai en effet la suppression de l’article 20 qui, si elle est acceptée, ferait tomber votre amendement.

La commission adopte les amendements.

Puis elle adopte l’amendement rédactionnel DN426 du rapporteur.

Elle examine ensuite l’amendement DN427 du rapporteur.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Il s’agit également d’un amendement rédactionnel.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Si je comprends bien, vous demandez que les agents de l’ANSSI chargés de recueillir et d’exploiter les données soient habilités ou assermentés. Je souhaiterais que l’on s’en tienne à la mention d’une habilitation : un mécanisme d’assermentation individuelle s’accompagnerait de lourdes contraintes organisationnelles, alors que votre objectif peut tout à fait être atteint par une simple habilitation.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Je crois qu’il y a une confusion avec l’amendement DN343 de M. Philippe Chalumeau, que nous examinerons dans quelques instants.

La commission adopte l’amendement.

Puis elle adopte l’amendement de précision DN428 du rapporteur.

Elle examine ensuite, en discussion commune, les amendements DN429 du rapporteur et DN343 de M. Philippe Chalumeau.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Je propose que les agents de l’ANSSI auxquels vous venez de faire référence soient individuellement désignés et spécialement habilités, ce qui répond à votre vœu.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Je donne donc un avis favorable.

La commission adopte l’amendement.

L’amendement DN343 de M. Philippe Chalumeau est retiré.

Puis la commission adopte l’amendement de cohérence DN430 du rapporteur.

Elle examine ensuite les amendements identiques DN342 de M. Philippe Chalumeau et DN431 du rapporteur.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Je propose de porter la durée de conservation des données de cinq à dix ans afin de renforcer la capacité d’analyse de l’ANSSI.

M. Loïc Kervran. Déposé à la suite des discussions que nous avons eues avec les professionnels, notre amendement DN342 vise de même à augmenter la durée de conservation des données. C’est important : il suffit de regarder la date des suites logicielles utilisées dans les entreprises et les administrations pour s’en convaincre. Nous avons besoin d’un historique plus long.

La commission adopte ces amendements.

Puis elle adopte l’amendement de cohérence DN432 du rapporteur.

Elle en vient à l’amendement DN433 du rapporteur.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Dans le cas où l’ANSSI détecterait des attaques contre des opérateurs d’importance vitale ou des autorités publiques, elle peut mettre en place des « sondes » sur les réseaux et systèmes d’information de certains acteurs. Ceux-ci ne peuvent, en théorie, pas s’y opposer, mais aucun mécanisme de sanction n’est prévu dans cette hypothèse. Je vous propose d’y remédier en prévoyant notamment une peine d’emprisonnement d’un an et une amende pouvant aller jusqu’à 75 000 euros.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Je donne un avis favorable.

La commission adopte l’amendement.

Puis elle adopte l’article 19 modifié.

*

Article 20

Habilitation à légiférer par ordonnances pour la mise en œuvre du contrôle confié à l’ARCEP par l’article 19

L’article 20 a pour objet d’habiliter le Gouvernement à prendre, par ordonnance, les dispositions permettant de définir le régime de contrôle du respect par l’ANSSI des conditions de mise en œuvre des dispositions de l’article L. 2321-2-1 et du second alinéa de l’article L. 2321-3 du code de la défense, créées par l’article 19 du présent projet de loi.

Conformément aux principes posés par les alinéas 9, 10, 19 et 20 de l’article 19, l’article 20 fait référence à l’ARCEP en tant qu’autorité chargée de ce contrôle, en précisant que l’ordonnance permettra également de déterminer les modalités d’organisation de l’autorité pour la réalisation d’une telle mission, la création d’une formation spécialisée en son sein étant envisagée à cet égard.

Le rapporteur estime toutefois que le recours aux ordonnances n’est pas justifié en l’espèce, et ce pour deux raisons principales.

La première est d’ordre pratique : la nature des dispositions envisagées ne le justifie pas. Ne s’agissant pas de dispositions particulièrement complexes ou techniques, les modalités de ce contrôle doivent pouvoir être déterminées par le Parlement au terme d’un examen et d’un débat selon la procédure ordinaire.

La seconde est d’ordre politique. En l’état du texte, le Gouvernement disposerait de six mois, à compter de la publication de la future LPM, pour prendre l’ordonnance définissant le régime de contrôle par l’ANSSI. Or, les dispositions prévues par l’article 19 ne pourront juridiquement pas être mises en œuvre sans l’existence de ce contrôle – expressément prévu par ledit article 19. Il est donc indispensable, pour assurer une mise en œuvre rapide des nouvelles dispositions après la promulgation de la future LPM, que le régime de contrôle soit lui aussi prévu par le texte. C’est pourquoi le rapporteur a proposé de prévoir dès à présent dans le cadre de l’article 19 un dispositif de contrôle.

*

La commission examine les amendements identiques DN421 du rapporteur et DN339 de M. Philippe Chalumeau.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Puisque nous avons inséré à l’article 19 le dispositif de contrôle confié à l’ARCEP, je vous propose de supprimer l’article 20, qui n’a plus lieu d’être.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. J’y suis favorable.

La commission adopte les amendements.

En conséquence, l’article 20 est supprimé.

L’amendement DN250 de M. Joaquim Pueyo tombe.

*

Article 21

(art. L. 4123-12 du code de la défense)

Excuse pénale des cyber-combattants

Le présent article propose de compléter les dispositions prévues au II de l’article L. 4123-12 du code de la défense afin de pouvoir faire bénéficier les cyber-combattants du régime dit « d’excuse pénale » dans le cadre de leur participation à des opérations extérieures.

1. La mise en œuvre du régime d’irresponsabilité pénale pour les combattants en opération extérieure

Créé en 2005 ([165]) et complété par l’article 31 de la LPM 2014-2019 afin d’en clarifier les modalités de mise en œuvre, ce régime permet, sous certaines conditions, d’exonérer de leur responsabilité pénale les militaires exerçant des mesures de coercition, faisant usage de la force ou en donnant l’ordre ([166]), à l’occasion d’opérations se déroulant à l’extérieur du territoire national ou des eaux territoriales françaises.

Un tel régime permet de prendre en compte la spécificité irréductible de l’action de combat. En l’état du droit et hors cas de légitime défense, ce régime autorise les militaires à recourir à l’usage de la force ([167]) sans que leur responsabilité pénale puisse être engagée :

– lorsqu’ils participent à une opération « mobilisant des capacités militaires », et ce quels que soient l’objet, la durée ou l’ampleur de ladite opération ([168]) ;

– dès lors que cette opération se déroule à l’extérieur du territoire national ou des eaux territoriales françaises ;

– que ce recours à la force s’effectue dans le respect des règles du droit international applicables (droit international humanitaire notamment) ;

– qu’un tel usage est nécessaire à l’exercice de la mission conduite.

Ce régime est donc strictement encadré, ce qui est au demeurant parfaitement légitime compte tenu de ses effets exorbitants du droit commun avec une exonération de responsabilité pénale.

L’article 31 de la LPM 2014-2019 avait en outre jugé nécessaire de clarifier le champ d’application du régime en précisant que les opérations visées pouvaient comprendre la libération d’otages, l’évacuation de ressortissants ou la police en haute mer.

2. La nécessité d’offrir une protection identique aux cyber-combattants

Dans le même esprit, le présent article vise à ajouter à cette liste les actions numériques, afin de faire bénéficier de ce régime protecteur, et par application des mêmes critères et limites, les cyber-combattants agissant dans le cadre d’une OPEX, dès lors que leurs actions seraient assimilées à un recours à la force.

Le fait d’intégrer dans le champ de « l’excuse pénale » les cyber-combattants engagés, dans l’espace numérique, dans des actions de combats produisent leurs effets à l’étranger, est parfaitement légitime afin de les prémunir contre toute interprétation restrictive des dispositions actuelles par les juridictions répressives. La clarification apportée par le présent article est non seulement utile mais également nécessaire, dès lors que les capacités des armées dans le domaine cyber vont être considérablement renforcées, que la composante cyber est dorénavant indispensable et indissociable de tout engagement et que, en conséquence, la mobilisation des cyber-combattants a vocation à croître à l’avenir, sur l’ensemble des théâtres d’engagement.

Seront concernés par les nouvelles dispositions les personnels militaires relevant fonctionnellement du COMCYBER, lequel est notamment responsable de la planification et de la conduite des opérations militaires de cyberdéfense, y compris en OPEX. Ces militaires pourront bénéficier de ce régime protecteur dès lors que les actions qu’ils conduiront seront rattachables à une opération mobilisant des capacités militaires se déroulant à l’extérieur du territoire national. Il convient en effet de prendre en considération les spécificités du milieu cyber totalement dématérialisé, global et transfrontières dans lequel ces militaires opèrent. De fait, même mobilisés dans le cadre d’une OPEX, ces cyber-combattants sont en mesure d’agir depuis le territoire national.

Le commandement de cyberdéfense (COMCYBER)

De création récente – 2017 – le COMCYBER est responsable ([169]) :

– de la protection des systèmes d’information placés sous la responsabilité du chef d’état-major des armées (CEMA) ;

– de la conduite de la défense des réseaux de l’ensemble du ministère des Armées, à l’exclusion de ceux de la DGSE et de la DRSD ;

– de la conception, de la planification et de la conduite des opérations militaires de cyberdéfense, sous l’autorité du sous-chef d’état-major chargé des opérations.

Un état-major de la cyberdéfense (EM-CYBER) est placé sous les ordres du COMCYBER. Ses effectifs devraient progressivement atteindre 70 personnes en 2019.

Pour mener à bien ses missions, le COMCYBER dispose d’une autorité fonctionnelle sur les unités spécialisées en cyberdéfense relevant des armées et des organismes interarmées, représentant environ 3 000 « combattants numériques » à l’horizon 2019 et 4 000 à l’horizon 2025.

*

La commission adopte l’article 21 sans modification.

*

Avant l’article 22

La commission examine, en discussion commune, les amendements DN435 du rapporteur et DN345 de M. Philippe Chalumeau.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Je vous propose de sortir l’article 22 du chapitre consacré à la cyberdéfense, ce qui devrait satisfaire notre collègue Jean-François Eliaou, pour l’insérer dans un chapitre III bis nouveau, intitulé « Qualification de certains appareils et dispositifs techniques ».

M. Loïc Kervran. L’amendement DN345 a le même objet.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. La rédaction étant toutefois un peu différente, il serait préférable que vous retiriez cet amendement.

L’amendement DN345 est retiré.

Suivant l’avis favorable de la ministre, la commission adopte l’amendement du rapporteur.

*

Chapitre III bis (nouveau) Qualification de certains appareils et dispositifs techniques

Article 22

(art. L. 2371-2 du code de la défense)

Qualification des matériels visés au 1° de l’article 226-3 du code pénal

L’article 22 du présent projet de loi vise à compléter l’article L. 2371-2 du code de la défense, pourtant de création récente ([170]), afin de déterminer les conditions dans lesquels les personnels de la direction générale de l’armement ainsi que les militaires de certaines unités des forces armées peuvent procéder aux essais de qualification des matériels permettant la mise en œuvre de techniques et mesures de renseignement.

Cet article prévoit :

– d’élargir le champ des techniques et appareils pouvant faire l’objet d’essais de qualification ;

– d’encadrer davantage ces campagnes de tests, qui s’effectueront dorénavant sous le contrôle de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement (CNCTR).

1. Une possibilité actuellement ouverte pour une seule technique

En l’état du droit, de tels essais ne sont autorisés que pour tester les appareils et dispositifs nécessaires à la mise en œuvre d’une seule technique de renseignement : celle qui permet de réaliser des mesures de surveillance de communications dans le domaine hertzien « ouvert » ([171]), prévue à l’article L. 855-1 A du code de la sécurité intérieure. Ces campagnes de test sont strictement encadrées :

– quant à la nature des mesures : ne peuvent être réalisées que des mesures d’interception ; l’exploitation des renseignements recueillis dans le cadre de ces essais est expressément prohibée ;

– quant à la finalité des mesures : il ne peut s’agir que de mener les campagnes d’essais appareils et dispositifs techniques utilisés par les forces armées et permettant la mise en œuvre de la technique précitée. Mentionnés au 1° de l’article 226-3 du code pénal, il s’agit des appareils et dispositifs techniques dont la liste est établie par arrêté du Premier ministre et qui permettent la réalisation de tout type d’interception.

2. L’élargissement à l’ensemble des techniques et mesures potentiellement concernées afin de sécuriser juridiquement les campagnes de qualification de matériels

L’alinéa 2 de l’article 22 complète l’article L. 2371-2 du code de la défense afin de permettre la réalisation d’essais de qualification pour les matériels nécessaires à la mise en œuvre de l’ensemble des techniques et mesures de renseignement concernées par de tels essais, à savoir les appareils et dispositifs permettant :

– le recueil de données techniques de connexion et les données relatives à la localisation d’équipements terminaux ([172]) ;

– l’interception de correspondances émises ou reçues par un équipement terminal ([173]) (les « interceptions de sécurité ») ;

– l’interception de correspondances échangées au sein d’un réseau fermé de communications électroniques empruntant exclusivement la voie hertzienne et n’impliquant pas l’intervention d’un opérateur de communications électroniques, lorsque le réseau est conçu pour une utilisation privative (hertzien « privatif ») ([174]) ;

– la surveillance des communications électroniques internationales ([175]).

En effet, bien que des moyens de communication « plastrons » ([176]) soient utilisés pour mener les essais de qualification, des communications privées peuvent néanmoins être interceptées de manière résiduelle à l’occasion de tels tests. Quand bien même les données ainsi recueillies ne sont pas exploitées, il convient de sécuriser juridiquement ces campagnes de qualification et les personnels qui les réalisent, en écartant tout risque de poursuite pénale dès lors naturellement que les essais seraient menés conformément aux nouvelles dispositions prévues par le projet de loi.

3. Des conditions de mise en œuvre plus strictes et des garanties supplémentaires

Si l’article 22 du projet de loi procède à un élargissement du champ de l’article L. 2371-2 du code de la défense, il encadre sa mise en œuvre de conditions et de garanties supplémentaires par rapport au droit en vigueur.

Reprenant les dispositions actuelles tendant à l’interdiction expresse d’exploiter les données recueillies, l’article 22 prévoit par ailleurs :

– que chaque campagne d’essais devra faire l’objet d’une déclaration préalable auprès de la CNCTR (alinéa 2) ;

– que de tels essais ne pourront être réalisés que par des personnels individuellement désignés et habilités (alinéa 2) ;

– que les données recueillies dans le cadre de ces essais ne pourront être conservées que pour la durée de ceux-ci et qu’elles devront être détruites à l’issue de la campagne de tests (alinéa 2) ;

– que la CNCTR sera informée du champ et de la nature des essais effectués et qu’un registre recensant les opérations réalisées dans le cadre de ces campagnes de qualification lui sera communiqué (alinéa 3). Alors que l’étude d’impact annexée au projet de loi envisageait une communication trimestrielle ou semestrielle, la commission a adopté un amendement du rapporteur prévoyant que ce registre serait communiqué à la CNCTR, à sa demande.

Enfin l’alinéa 4 prévoit qu’un décret en Conseil d’État, pris après avis de la CNCTR, fixera les conditions d’application de l’article L. 2371-2 dans sa nouvelle version, en précisant notamment le contenu et les mentions de la déclaration préalable prévue à l’alinéa 2.

*

La commission examine l’amendement DN436 du rapporteur.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Un registre recensant les opérations techniques réalisées sur le fondement des nouvelles dispositions prévues par l’article 22 doit être communiqué à la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement. Mon amendement précise que cette communication s’effectue à sa demande.

Suivant l’avis favorable de la ministre, la commission adopte l’amendement.

Puis elle adopte l’article 22 modifié.

*

Chapitre IV

Dispositions relatives aux opérations, à la coopération et à l’entraînement des forces

Article 23

(art. L. 2381-1 du code de la défense)

Prélèvements biologiques en opérations

L’article 23 vise à compléter le régime encadrant les prélèvements biologiques réalisés par les militaires en opération extérieure afin de l’adapter aux nouvelles modalités des conflits dans lesquels les forces armées françaises sont engagées.

1. Le régime actuel encadrant les prélèvements biologiques réalisés par les militaires en opération extérieure

En application de l’article L. 2381-1 du code de la défense, les militaires mobilisés dans le cadre d’opérations extérieures sont fondés, sous certaines conditions, à procéder à des opérations de relevés signalétiques ainsi qu’à des prélèvements biologiques.

Les personnels autorisés à effectuer de telles opérations sont, d’une part, les membres des forces armées et, d’autre part, les membres des formations rattachées, lesquelles comprennent « les services exerçant des attributions spécifiques nécessaires à l’accomplissement des missions des forces armées » ([177]). Les services concernés sont : le contrôle général des armées, la direction générale de l’armement, le service d’infrastructures de la défense, le service de la justice militaire et les affaires maritimes ([178]).

En fonction des finalités poursuivies, les opérations de relevés signalétiques ([179]) et de prélèvements biologiques ([180]) peuvent être réalisées dans deux hypothèses :

– sur des personnes décédées lors d’actions de combat ou des personnes capturées par les forces armées, aux fins d’établir leur identité – dès lors que celle-ci est inconnue ou incertaine – ou leur participation antérieure aux hostilités ([181]) ;

– sur les personnels civils recrutés localement sur le théâtre d’opérations et sur les personnes accédant à une zone protégée ou placée sous le contrôle des forces armées françaises, afin de vérifier leur identité et leurs antécédents ([182]). De telles dispositions permettent d’effectuer un légitime filtrage des tiers.

C’est le premier volet de ce régime que l’article 23 du présent projet de loi propose de compléter, en élargissant le champ des personnes potentiellement concernées par ces opérations et prélèvements.

2. La nécessité d’adapter le dispositif à la nouvelle physionomie des conflits

a. Les modifications proposées

Les alinéas 1 à 3 de l’article 23 ajoutent ainsi une troisième catégorie de personnes au-delà des personnes décédées et des personnes capturées : celles « dont il existe des raisons précises et sérieuses de penser qu’elles présentent une menace pour la sécurité des forces ou des populations civiles ». L’étude d’impact annexée au présent projet de loi fournit des exemples de situations opérationnelles dans lesquelles des relevés ou des prélèvements pourraient être opérés. Ainsi lors de la découverte d’une cache d’armes ou d’un laboratoire de fabrication d’engins explosifs improvisés (EEI ou IED pour Improvised Explosive Device) : de telles mesures pourraient être effectuées sur les personnes présentes sur les lieux.

Les alinéas 4 et 5 précisent que, pour cette nouvelle catégorie de personnes, les prélèvements biologiques seront limités aux seuls prélèvements salivaires, à l’exclusion de tout autre type de prélèvement plus intrusif (prélèvement sanguin par exemple). Par ailleurs, elles pourront également être soumises à des relevés signalétiques ([183]).

Enfin les alinéas 6 et 7 prévoient une obligation d’information préalable des personnes qui seraient soumises à de tels relevés et prélèvements en application des nouvelles dispositions. Devront ainsi leur être précisés tant les motifs que les finalités de ces opérations. Fort logiquement, une telle obligation n’existe pas sous l’empire du droit en vigueur dès lors que les personnes actuellement concernées par son application sont décédées, soit ont fait l’objet d’une capture par les forces armées, le régime relatif à la capture disposant d’un encadrement juridique spécifique et complet par ailleurs ([184]).

En pratique, la mise en œuvre du dispositif sur le terrain sera déclinée dans les règles opérationnelles d’engagement ([185]). Les prélèvements seront effectués par des militaires habilités et dont la formation sera assurée par la direction du renseignement militaire.

Deux cas de figure peuvent être distingués :

– soit les prélèvements seront prévus ab initio dans le cadre d’une opération planifiée (exemple : opération visant d’une cache d’armes ayant fait l’objet d’un repérage préalable) ;

– soit les prélèvements pourront être réalisés d’initiative, au cas par cas, en fonction de la situation et des nécessités opérationnelles (exemple : contrôle de personnes dont les forces pourraient penser qu’elles sont impliquées dans l’explosion d’un IED).

Les données collectées dans le cadre de tels prélèvements alimenteront le fichier BIOPEX ([186]). Elles pourront, le cas échéant être comparées à d’autres éléments contenus dans des recueils relatifs à des « objets inertes » (véhicules, engins explosifs notamment), dans lesquels sont susceptibles de figurer des données recueillies sur de tels objets, telles que des empreintes ou des traces biologiques. De telles comparaisons permettront d’améliorer la connaissance qu’ont les forces armées du terrain, d’améliorer la réponse opérationnelle et de contribuer à leur protection comme à celle des populations civiles.

b. Une réponse à une nécessité opérationnelle

● Le dispositif ne permettra naturellement pas aux armées d’effectuer un « fichage massif » de leur environnement en opérations – ce que, par ailleurs, elles ne demandent pas –, comme certaines armées alliées ont pu le faire par le passé. Il vise à adapter le mode d’action des forces à la physionomie des conflits d’aujourd’hui, et probablement de demain, qui voient l’ennemi se fondre au sein des populations et recourir à des modes d’actions non « conventionnels » (harcèlement, utilisation d’IED, etc.). Les dispositions proposées doivent ainsi permettre une identification précise de l’ennemi, et l’établissement d’une « cartographie » des menaces pesant tant sur les forces armées que sur les populations civiles. D’après les informations recueillies par le rapporteur, il convient par ailleurs de préciser que les armées françaises ne sont pas aussi avancées que d’autres armées alliées en matière de prélèvements biologiques effectués en opérations.

● Ainsi que l’a relevé le Conseil d’État à l’occasion de l’avis rendu sur le projet de loi ([187]), le dispositif proposé répond aux exigences découlant des normes internes (conformité à la Constitution notamment) comme aux principes conventionnels (conventions et protocoles relatifs aux conflits armés non internationaux précités notamment).

Il respecte aussi pleinement les critères établis par la Cour européenne des droits de l’homme qui, dans le cadre d’une prétention à l’extraterritorialité pour l’application de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, estime que la collecte de données personnelles doit, pour ne pas contrevenir à l’article 8 de la Convention protégeant le droit à la vie privée, poursuivre un but légitime et présenter un caractère proportionné au regard de la poursuite d’un tel but.

Tel est le cas en l’espèce puisque :

– le nouveau régime est prévu par la loi ;

– il poursuit un but légitime : aider les armées à mieux identifier la présence de l’ennemi en OPEX et protéger tant les forces armées que les populations civiles de tout acte malveillant ;

– il est proportionné car assorti de garanties : seuls les prélèvements les moins intrusifs sont autorisés ; les personnes concernées devront être préalablement informées des motifs et finalités des opérations réalisées ; enfin, le nouveau dispositif ne s’appliquera que dans le cadre des opérations menées en dehors du territoire national, dans les zones de conflit.

*

La commission est saisie de l’amendement DN226 de M. Bastien Lachaud.

M. Bastien Lachaud. Nous demandons la suppression de l’article 23, car le fichier BIOPEX nous pose un problème d’ordre éthique. Le Gouvernement souhaite étendre la possibilité de réaliser des prélèvements d’ADN au-delà des personnes décédées lors d’actions de combat ou capturées par les forces armées en incluant désormais les « personnes dont il existe des raisons précises et sérieuses de penser qu’elles présentent une menace pour la sécurité des forces ou des populations civiles », ce qui nous paraît beaucoup trop large et susceptible d’entraîner une confusion entre le rôle des forces armées et les missions de police sur les théâtres d’opérations extérieures.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Avis défavorable. L’article 23 n’a pas pour objet d’alimenter le fichier BIOPEX, mais de mieux protéger nos soldats engagés dans des opérations extérieures et les populations des régions concernées. Par ailleurs, le Conseil d’État a souligné que ce dispositif respecte les principes conventionnels s’imposant à nous – il s’inscrit en particulier dans le cadre résultant des stipulations relatives aux conflits armés non internationaux des conventions de Genève du 12 août 1949 et du protocole additionnel du 8 juin 1977.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Mon avis est également défavorable. Il faut bien comprendre quel est l’objectif de l’article 23. À l’heure actuelle, les prélèvements biométriques sont exclusivement autorisés sur des personnes décédées ou capturées. Nous voulons que ces prélèvements, strictement salivaires, et d’aucune autre nature, puissent désormais être réalisés sur des personnes « dont il existe des raisons précises et sérieuses de penser qu’elles présentent une menace pour la sécurité des forces et des populations civiles », comme vous l’avez rappelé.

Concrètement, lorsqu’un engin explosif improvisé a été utilisé et que des personnes rôdent autour du site, nous ne pouvons pas procéder à des opérations d’identification : on peut se désoler que ces personnes ne portent généralement pas de carte d’identité, mais c’est la réalité. En vue de faciliter, par recoupements, l’établissement de liens entre l’explosion et les personnes se trouvant aux alentours, un prélèvement salivaire sera désormais possible. Ce ne sera pas seulement protecteur pour nos forces armées, mais aussi pour les populations civiles environnantes. J’ajoute que les garanties sont très importantes : les moyens utilisés sont, comme toujours, proportionnés à l’objectif opérationnel, qui n’est pas contestable, me semble-t-il, et cela sans remise en cause de la protection dont bénéficient les personnes concernées.

M. Loïc Kervran. Selon l’exposé sommaire de l’amendement présenté par notre collègue, la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) n’aurait pas le moindre droit de regard sur de telles bases de données. En réalité, elle met en œuvre un droit d’accès indirect, qui a son importance, dans le cas des traitements dits « de souveraineté ».

La commission rejette l’amendement.

Elle examine ensuite l’amendement DN190 de M. M’jid El Guerrab.

M. M’jid El Guerrab. Mon amendement vise à faire en sorte que cette nouvelle possibilité ne soit pas affranchie de tout contrôle, en particulier juridictionnel. Il y va du respect de la liberté d’aller et venir ainsi que du droit au respect de la vie privée que le Conseil constitutionnel considère comme des composantes essentielles de la liberté individuelle. Le droit à un recours effectif doit également être assuré. Même durant l’application de l’état d’urgence, entre 2015 et 2017, alors que notre pays connaissait un état d’exception marqué par une légalité pour le moins particulière, le Conseil constitutionnel a censuré à plusieurs reprises des dispositions n’assurant pas une conciliation équilibrée entre, d’une part, le maintien de l’ordre et, d’autre part, le respect des droits et des libertés garantis par Constitution que je viens d’évoquer. C’est pourquoi je propose que les personnes concernées par ces prélèvements puissent saisir le juge administratif.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Si vous parlez bien de l’article 23, nous sommes dans le cadre d’opérations extérieures, et les militaires réalisant des prélèvements salivaires se trouvent donc en territoire étranger. Le juge administratif français ne peut pas intervenir : il n’a pas une compétence universelle.

L’amendement est retiré.

La commission en vient à l’amendement DN534 de la commission des Lois.

M. Jean-François Eliaou, rapporteur pour avis de la commission des Lois. Afin de garantir la sécurité et l’efficacité des prélèvements, l’amendement précise qu’ils doivent être effectués par des personnels formés, entraînés et habilités à cet effet.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. J’ai eu l’occasion de creuser davantage la question à l’issue de nos débats d’hier, et je peux donc vous rassurer : les militaires procédant à ces prélèvements seront formés et entraînés par la direction du renseignement militaire (DRM) ; selon les informations dont je dispose, ils feront par ailleurs l’objet d’une habilitation. Mais Mme la ministre souhaite peut-être compléter mes propos.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Il ne nous paraît pas nécessaire de spécifier à nouveau ce qui sera fait, puisque les personnels seront formés. Par ailleurs, je ne voudrais pas qu’à l’inverse, au cas où un militaire habilité ne serait pas disponible, l’opération d’identification ne puisse pas avoir lieu. Il est donc nécessaire de s’en tenir au principe général qui vient d’être rappelé, c’est-à-dire que les militaires sont formés pour mener à bien cette opération. Mais il convient de garder une capacité d’appréciation et d’éviter que la loi entre dans ce degré de détail en ce qui concerne les modalités d’application de ce dispositif.

M. Jean-François Eliaou, rapporteur pour avis de la commission des Lois. Merci pour ces précisions. Il n’empêche que c’est parce que ces militaires peuvent être formés, entraînés et habilités que nous avons proposé de l’inscrire dans la loi et non dans un décret d’application qui pourrait d’ailleurs ne pas être nécessairement public puisque cela concerne la sécurité.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Je suis défavorable à cet amendement. D’une manière générale, nos militaires sont formés et entraînés. Si nous le précisions pour cette seule mission, cela pourrait, a contrario, susciter certains doutes. Oui, nos militaires sont formés, pour cette mission comme pour d’autres.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle étudie l’amendement DN307 de M. Philippe Chalumeau.

M. Christophe Lejeune. Le présent amendement vise à informer, en complément des motifs et des finalités, les personnes mentionnées au 3° des conditions pratiques, sanitaires et de sécurité des prélèvements biologiques en opérations. Cette précision favorisera ainsi l’obtention de l’assentiment des personnes mentionnées au 3° lors de telles opérations.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Je comprends bien votre souci, mais le mot « conditions » que vous souhaitez insérer à l’alinéa 7 ne me convient pas du tout. Je vous demande donc de retirer votre amendement et de proposer une nouvelle rédaction en séance publique en insérant le mot « modalités » plutôt que celui de « conditions ».

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Je me rallie à cette proposition.

L’amendement est retiré.

La commission examine l’amendement DN296 de M. Fabien Lainé.

M. Philippe Michel-Kleisbauer. L’article 23 introduit de nouvelles possibilités de prélèvements biologiques de la part des militaires en opérations extérieures. Il est donc question d’autoriser des prélèvements salivaires. Ceux-ci sont destinés à alimenter, comme l’a précisé Mme la ministre, la base de données du fichier BIOPEX dont la création remonte à l’été 2017.

Nous vous proposons d’accentuer l’effort de contrôle de ces données qui échappent à ce jour à la CNIL tout en étant suivi par la direction du renseignement militaire.

L’amendement du groupe Mouvement démocrate et apparentés vise à s’appuyer sur la Délégation parlementaire au renseignement (DPR), dont l’action est couverte par le secret défense. Ainsi, un rapport annuel pourrait lui être présenté chaque année, pour faire le point à la fois sur le contenu du fichier et son utilisation, ce qui nous permettrait de répondre à un besoin de transparence, certes relatif mais réel.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Je comprends votre souci, mais je vous rappelle que la DPR a toute possibilité d’auditionner le directeur du renseignement militaire (DRM) sur tout sujet. Cette solution est plus simple que celle consistant à faire rédiger un rapport.

Je vous propose de retirer cet amendement. À défaut, j’émettrai un avis défavorable.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Les chefs militaires sont en effet à la disposition de la représentation nationale pour lui rendre compte, chaque fois que celle-ci le désire. Mais on ne peut pas formuler, dans le cadre de rapports circonstanciés, l’ensemble des opérations qui sont menées au jour le jour.

L’amendement est retiré.

La commission adopte l’article 23 sans modification.

*

Article 24

(art. 689-5, 689-6, 689-14 [nouveau] du code de procédure pénale)

Extension du champ de la compétence quasi-universelle des juridictions françaises

L’article 24 du projet de loi modifie le code de procédure pénale afin de tirer les conséquences de la ratification de certains protocoles et conventions sur la compétence des juridictions françaises à traiter certains délits et infractions. Il étend ainsi le champ de la compétence quasi-universelle de juridiction reconnue, dans certains cas, aux juridictions nationales.

1. Rappels sur la notion de compétence quasi-universelle de juridiction

Par principe, la compétence des juridictions françaises à poursuivre et juger une infraction est territorialement limitée puisqu’elle se fonde sur les critères suivants : l’infraction a été commise sur le territoire de la République ; l’auteur ou la victime ont la nationalité française.

Toutefois, dans certaines hypothèses et afin de permettre d’assurer de manière effective le respect des instruments de droit international auxquels la France est partie, une dérogation aux règles habituelles de compétence des juridictions françaises est prévue, à laquelle il est fait référence sous l’expression de « compétence universelle de juridiction ».

En droit interne, la compétence universelle de juridiction est régie par les articles 689 et suivants du code de procédure pénale. Plus précisément et en réalité, la compétence des juridictions françaises à juger d’infractions commises hors du territoire est qualifiée de « quasi-universelle » car son application est soumise à deux conditions :

– elle ne peut procéder que d’une convention internationale et est donc limitée par la nécessité d’introduire, dans le droit interne, les conventions reconnaissant une telle compétence aux juges nationaux ;

– elle ne peut s’exercer que dès lors que l’auteur présumé de l’infraction poursuivie « se trouve en France », ainsi qu’en dispose l’article 689-1 du code de procédure pénale. Une telle exigence exclut donc l’engagement de poursuites en l’absence de l’intéressé du territoire national.

L’article 24 du présent projet de loi étend la compétence quasi universelle des juridictions françaises à de nouvelles infractions, afin de tenir compte de la révision en ce sens ou de la conclusion d’un certain nombre de conventions et protocoles régulièrement ratifiés par la France.

2. L’adaptation du droit national suite à la révision de la convention de Rome pour la répression d’actes illicites contre la sécurité maritime et de son protocole relatif à la répression d’actes illicites contre la sécurité des plates-formes fixes situées sur le plateau continental

● Face à la recrudescence des actes de terrorisme maritime ([188]), la convention pour la répression d’actes illicites contre la sécurité de la navigation maritime, dite convention SUA (Suppression of Unlawful Acts) fut adoptée à Rome en 1988.

Après les attentats du 11 septembre 2001, il est apparu nécessaire de compléter la liste des actes illicites prévus par cette convention afin :

– d’y intégrer le mobile terroriste ;

– d’y mentionner le transport et l’usage des matières et équipements proliférants, c’est-à-dire nucléaires, bactériologiques et chimiques ;

– et de créer une procédure d’arraisonnement par un État autre que celui du pavillon.

Par ailleurs, il fut également décidé d’actualiser le protocole de 1988 spécifique aux plates-formes fixées sur le plateau continental, dit protocole SUA 1988, au motif que de telles infrastructures présentent des vulnérabilités similaires à celles des navires.

Tel fut l’objet des travaux menés sous l’égide de l’Organisation maritime internationale (OMI) et qui aboutirent aux deux protocoles établis à Londres le 14 octobre 2005 : le protocole relatif à la convention pour la répression d’actes illicites contre la sécurité de la navigation maritime ; le protocole pour la répression d’actes illicites contre la sécurité des plates-formes fixées sur le plateau continental. Tous deux ont été signés par la France le 14 février 2006 et sont entrés en vigueur le 28 juillet 2010. Leur ratification a été autorisée par la loi n° 2017-1576 du 17 novembre 2017 ([189]).

● En l’état du droit, prévu aux articles 689-1 et 689-5 du code de procédure pénale, les juridictions françaises sont compétentes pour poursuivre et juger toute personne se trouvant en France et qui se serait rendue coupable, hors du territoire de la République, des infractions prévues par la convention SUA et par le protocole SUA 1988. Ces infractions sont prévues aux alinéas 2 à 4 de l’article 689-5 précité.

La révision de la convention SUA et du protocole SUA 1988 par les protocoles de Londres s’est notamment traduite par l’ajout de nouvelles infractions. La France ayant ratifié les instruments ainsi révisés, il convient d’en tirer les conséquences en complétant la liste des infractions susceptibles d’être jugées et poursuivies sur le fondement de l’article 689-5 du code de procédure pénale. Tel est l’objet des alinéas 2 à 11 du présent article.

L’alinéa 4 actualise les références pertinentes en mentionnant expressément cette révision à l’alinéa premier de l’article 689-5 précité. Il permet ainsi de mettre à jour le fondement juridique sur la base duquel les infractions pourront dorénavant être poursuivies et jugées.

Les alinéas 5 à 7 complètent en conséquence la liste de ces infractions afin de mettre le droit national en conformité avec les stipulations de la convention et du protocole révisés, l’alinéa 8 procédant à une simple coordination tenant compte de cet ajout.

Seront de ce fait punissables les nouvelles incriminations :

– liées au régime encadrant les activités dans le domaine des matières et installations nucléaires ([190]), par exemple : l’importation, l’exportation l’élaboration, la détention, le transfert, l’utilisation ou le transport de matières nucléaires sans autorisation ou déclaration ;

– liées au régime relatif à l’interdiction des armes biologiques ou à base de toxines ([191]), par exemple : l’interdiction de mettre au point, fabriquer, détenir, stocker, transporter, acquérir, céder, importer, exporter, mener des activités de commerce ou de courtage des agents microbiologiques, des autres agents biologiques et des toxines biologiques ;

– liées au régime applicable aux armes chimiques ([192]), par exemple : l’interdiction de l’emploi d’armes chimiques, de fabrication d’armes chimiques, de munitions chimiques non remplies et de matériels destinés à l’emploi d’armes chimiques ;

– liées au régime relatif aux explosifs ([193]), par exemple : la fabrication, sans autorisation, d’un engin explosif ou incendiaire ou d’un produit explosif ;

– prévues par l’article 414 du code des douanes, soit les faits de contrebande ou les opérations d’importation ou d’exportation sans déclaration de marchandises prohibées, en l’espèce les armes visées par la convention et le protocole révisés.

Enfin, dans le même esprit de mise en conformité du droit national avec le droit conventionnel régulièrement ratifié, les alinéas 9 à 11 complètent la liste des délits punissables en application de la convention et du protocole révisés, soit :

– le délit de participation à une association de malfaiteurs, lorsqu’il a pour objet un crime ou un délit mentionné dans la liste des infractions telle que complétée par le présent article (alinéa 10) ;

– le délit de « recel de malfaiteur », qui consiste à porter assistance à l’auteur ou au complice d’un crime ou d’un acte de terrorisme puni d’au moins dix ans d’emprisonnement ([194]) en lui fournissant un logement, un lieu de retraite, des subsides, des moyens d’existence ou tout autre moyen de la soustraire aux recherches ou à l’arrestation (alinéa 11).

Suite aux modifications opérées par le présent article, le droit français sera donc en conformité avec les exigences des protocoles de Londres à deux exceptions près qui ont fait l’objet de réserves qui ne portent toutefois pas atteinte aux obligations conventionnelles de la France.

La première concerne les menaces de violence ([195]) qui, en droit français sont une contravention de 3e classe punie d’une peine d’amende de 350 euros et non un délit. Il serait donc excessif de prévoir une application du processus de compétence quasi universelle des juridictions françaises dans ce domaine.

La seconde concerne le recel de malfaiteurs d’un délit autre que terroriste. En effet, le droit pénal français ne réprime que le recel de l’auteur d’un délit terroriste ([196]). Il prévoit en outre des immunités familiales. Ces particularités du droit interne nécessitent d’être conservées dès lors que les infractions les plus graves, c’est-à-dire le recel d’auteurs de crimes et le recel d’auteurs de délits terroristes, sont bien incriminées conformément aux exigences du protocole de Londres.

3. L’adaptation du droit national suite à la ratification du protocole complémentaire à la Convention de La Haye pour la répression de la capture illicite d’aéronefs et de la Convention de Pékin sur la répression des actes illicites dirigés contre l’aviation civile internationale

● À la suite des attentats du 11 septembre 2001 et comme l’OMI dans le domaine maritime, l’Organisation de l’aviation civile internationale (OACI) a mené des travaux visant à renforcer les dispositions des conventions existantes, à savoir la convention pour la répression de la capture illicite d’aéronefs, signée à La Haye le 16 décembre 1970 (ci-après « convention de La Haye »), et la convention sur la répression des actes illicites dirigés contre l’aviation civile internationale, signée à Montréal le 23 septembre 1971 (ci-après « convention de Montréal).

Il s’agissait d’élargir le champ des poursuites possibles sur le fondement de ces deux conventions en y attrayant les actes liés au terrorisme ainsi qu’à la prolifération des armes de destruction massive et des matériels connexes.

● Le 10 septembre 2010, sous l’égide de l’OACI, une conférence diplomatique organisée à Pékin a adopté par consensus un protocole complémentaire à la convention de La Haye, ainsi qu’une nouvelle convention – dite convention de Pékin – se substituant à la convention de Montréal.

La convention de Pékin vise à renforcer les dispositions initialement prévues par la convention de Montréal eu égard aux nouvelles menaces qui pèsent sur l’aviation civile internationale. Elle prévoit ainsi de nouvelles incriminations visant la prolifération nucléaire, radiologique, chimique, biologique et balistique par voie aérienne.

Le protocole de Pékin vise, dans le même but, à compléter et renforcer les dispositions de la convention de La Haye.

La France a signé les deux textes le 15 avril 2011, leur ratification ayant été autorisée par la loi n° 2016-1323 ([197]). Le protocole de Pékin étant entré en vigueur le 1er janvier 2018 et la convention de Pékin devant quant à elle prochainement entrer en vigueur ([198]), il convient d’adapter le droit national aux nouvelles exigences conventionnelles.

De fait, les alinéas 12 à 17 de l’article 25 procèdent de la même philosophie que les précédents, à savoir :

– l’actualisation des références juridiques applicables ;

– la mise à jour, en conséquence, des infractions pouvant faire l’objet de poursuites pénales sur la base de ces fondements juridiques actualisés.

● L’article 689-6 du code de procédure pénale permet actuellement aux juridictions françaises, dans les conditions prévues par l’article 689-1 du même code ([199]), de poursuivre et de juger les auteurs d’infractions à la convention de La Haye et à la convention de Montréal.

En l’état du droit, sont susceptibles de faire l’objet de poursuite les personnes se rendant coupables des infractions suivantes :

– le détournement d’un aéronef non immatriculé en France et tout autre acte de violence dirigé contre les passagers ou l’équipage commis par l’auteur présumé du détournement, dès lors que ces actes de violence sont en relation directe avec l’infraction principale (1° de l’article 689-6 du code de procédure pénale) ;

– l’une des infractions prévues aux a, b et c du 1° de l’article 1er de la convention de Montréal, par exemple le fait de placer ou faire placer sur un aéronef en service un dispositif ou des substances propres à le détruire ou à l’endommager suffisamment pour le rendre inapte au vol ou compromettre sa sécurité en vol (2° de l’article 689-6 précité).

● L’alinéa 13 de l’article 24 actualise les références juridiques applicables en mentionnant expressément les conventions et protocole de Pékin à l’alinéa 1er de l’article 689-6 du code de procédure pénale.

Les alinéas 14 à 17 tirent les conséquences de cette actualisation en complétant la liste des infractions qu’il sera dorénavant possible de poursuivre dans les conditions prévues par l’article 689-1 du même code.

La liste actualisée comprendra les infractions suivantes :

– toute infraction concernant un aéronef non immatriculé en France prévue par l’article 1er de la convention de La Haye tel qu’issu de sa révision par le protocole de Pékin. À titre principal, est réputée commettre une infraction toute personne qui « illicitement et intentionnellement, s’empare d’un aéronef en service ou en exerce le contrôle par violence ou menace de violence, ou par contrainte, ou par toute autre forme d’intimidation, ou par tout moyen technologique » ([200]). Sont également visées les infractions « connexes » ou « secondaires » à ces infractions « principales », par exemple le fait de menacer de commettre celles-ci, de tenter de les commettre ou d’y participer. Est par ailleurs maintenue l’infraction constituée par l’exercice de tout autre acte de violence dirigé contre les passagers ou l’équipage commis par l’auteur présumé de ces infractions, dès lors que de tels actes sont en relation directe avec celles-ci (alinéa 15) ;

– les infractions actuellement prévues au 2° de l’article 689-6 du code de procédure pénale ;

– toute infraction prévue par l’article 1er de la convention de Pékin qui en énumère 17 différentes, et dont certaines constituent une réponse directe aux attentats du 11-septembre 2001, par exemple le fait d’utiliser un aéronef en service dans le but de provoquer la mort ([201]) (alinéa 17).

4. L’adaptation du droit national pour l’application de la convention de La Haye pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé et de son deuxième protocole

● Au lendemain de la Seconde Guerre mondiale et face à l’ampleur des destructions qui, au-delà des hommes et de leurs lieux de vie, avaient également durement affecté les éléments du patrimoine culturel des pays belligérants, des mesures de protection du patrimoine en cas de guerre furent élaborées. Elles trouvèrent leur concrétisation dans la convention pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé, conclue à La Haye le 14 mai 1954 (ci-après « convention de la Haye »).

Les éléments dont la convention de La Haye a vocation à assurer la protection sont prévus à son article 1er qui donne une définition des « biens culturels », qu’ils soient meubles ou immeubles, y compris les lieux de conservation ou d’exposition de tels biens (musées, grandes bibliothèques, dépôts d’archives, etc.) et les « centres monumentaux » ([202]).

● Toutefois le changement de physionomie des conflits de la fin du XXe siècle a conduit à constater l’inadaptation de la convention aux nouvelles formes d’affrontement. En effet, prévue pour s’appliquer au modèle de conflits armés de l’époque de sa conclusion, soit les conflits armés internationaux, elle ne trouvait en revanche pas à s’appliquer aux conflits armés non internationaux, qui se sont multipliés depuis la fin des années 1980. C’est pour améliorer la protection des biens culturels dans le cadre de tels affrontements qu’un processus de réexamen de la convention fut initié en 1991, qui a conduit à l’adoption du deuxième protocole relatif à la convention pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé, signé à La Haye le 26 mars 1999 (ci-après « protocole de La Haye »).

La loi n° 2017-226 ([203]) a autorisé l’adhésion de la France à ce protocole, lequel est entré en vigueur, pour ce qui concerne la France, le 20 juin 2017.

● C’est pour tenir compte de cette adhésion et de cette entrée en vigueur que les alinéas 18 et 19 procèdent à l’adaptation du droit national, afin de mettre à jour tant les bases juridiques applicables que la liste des infractions susceptibles d’être poursuivies sur ces nouveaux fondements. Pour ce faire, ils introduisent un nouveau chef de compétence quasi universelle des juridictions françaises pour juger les auteurs des infractions prévues par le protocole.

Les alinéas précités introduisent un article 689-14 nouveau dans le code de procédure pénale. Cet article prévoit que les juridictions françaises peuvent poursuivre et juger, dans les conditions prévues à l’article 689-1 du même code, toute personne qui, de manière intentionnelle et en violation de la convention de la Haye, se serait rendue coupable des infractions visées aux a) à c) du paragraphe premier de l’article 15 du protocole de La Haye, dont les stipulations sont reproduites ci-après.

Les infractions d’atteintes aux biens culturels prévus par le protocole de La Haye ([204])

Article 15

Violations graves du présent Protocole

1. Commet une infraction au sens du présent Protocole toute personne qui, intentionnellement et en violation de la Convention ou du présent Protocole, accomplit l’un des actes ci-après :

a) faire d’un bien culturel sous protection renforcée l’objet d’une attaque ;

b) utiliser un bien culturel sous protection renforcée ou ses abords immédiats à l’appui d’une action militaire ;

c) détruire ou s’approprier sur une grande échelle des biens culturels protégés par la Convention et le présent Protocole ;

d) faire d’un bien culturel protégé par la Convention et le présent Protocole l’objet d’une attaque ;

e) le vol, le pillage ou le détournement de biens culturels protégés par la Convention, ou les actes de vandalisme dirigés contre des biens culturels protégés par la Convention.

● La France avait toutefois assorti son adhésion au protocole de La Haye d’une réserve d’interprétation, reprise dans les dispositions prévues par le nouvel article 689-14 du code de procédure pénale créé par l’article 24 du présent projet de loi.

L’article 16 du protocole oblige un État parti à se déclarer compétent pour poursuivre l’auteur d’une des infractions d’atteinte aux biens culturels, dès lors qu’il serait présent sur le territoire de l’État concerné, cette notion de « présence » sur le territoire national étant, ainsi qu’il a été rappelé, l’une des deux conditions à l’exercice de droit commun de la compétence quasi universelle de juridiction.

Le statut de Rome instituant la Cour pénale internationale (CPI) considère pour sa part que constitue un crime de guerre « le fait de diriger intentionnellement des attaques contre des bâtiments consacrés à la religion, à l’enseignement, à l’art, à la science ou à l’action caritative, des monuments historiques, des hôpitaux et des lieux où des malades ou des blessés sont rassemblés, à condition qu’ils ne soient pas des objectifs militaires », tant dans le cadre d’un conflit armé international ([205]) que dans celui d’un conflit armé non international ([206]).

De fait, le statut de la CPI attrait dans son champ des infractions analogues à celles prévues par le protocole de La Haye. Or, le législateur a prévu un dispositif spécifique s’agissant de l’exercice de la compétence quasi universelle de juridiction dans le cadre d’infractions relevant de la CPI. Ce dispositif, codifié à l’article 689-11 du code de procédure pénale dispose ainsi expressément que les juridictions françaises peuvent poursuivre et juger toute personne qui se serait rendue coupable à l’étranger de l’un des crimes relevant de la compétence de la CPI, et « qui réside habituellement » sur le territoire de la République – et non qui est simplement « présente » sur ce territoire, comme le prévoient le protocole et le « droit commun » de la compétence quasi universelle de juridiction.

Aussi, en prévoyant un critère d’application plus large que celui de « résidence habituelle », le protocole de La Haye aurait conféré au juge national une compétence elle aussi plus large que celle prévue par l’article 689-11 du code de procédure pénale pour poursuivre et juger des infractions pourtant similaires.

Afin d’assurer la cohérence de son ordre juridique, la France a donc assorti son adhésion d’une réserve d’interprétation substituant à la notion de « présence » la notion de « résidence habituelle » et confiant, en cohérence là encore avec l’article 689-11 précité, le monopole des poursuites des infractions concernées au ministère public.

*

La commission adopte successivement les amendements rédactionnels DN437, DN434, DN438 et DN439 du rapporteur.

Puis elle adopte l’article 24 modifié.

*

Après l’article 24

La commission examine l’amendement DN202 de M. Fabien Lainé.

M. Fabien Lainé. Cet amendement vise à établir un état des lieux de la stratégie française au regard de l’arsenalisation et de la densification de l’espace exo-atmosphérique dont dépendent de manière croissante nos activités militaires et civiles.

L’espace exo-atmosphérique, d’un point de vue militaire, est multidimensionnel en ce qu’il suppose à la fois des dispositifs pouvant avoir un effet de la terre vers l’espace – dispositifs d’aveuglement, de prise de contrôle ou de destruction –, de l’espace vers la terre – systèmes de géolocalisation, de capture d’information, voire d’armements espace terre – et de l’espace vers l’espace – technologies d’espionnage ou de neutralisation-destruction de satellites montés sur satellites notamment. Ce rapport permettrait ainsi un état des lieux des risques et potentialités offerts par cet environnement en vue de déterminer une position pour la défense et l’industrie française dans l’investissement de cet environnement.

Comme nous avons déjà abordé cette question hier, vous savez quels sont les enjeux.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Nous connaissons les enjeux et vous savez quelle est ma réponse. Je ne suis pas très favorable à la remise d’un rapport. Cela dit, notre commission peut très bien se saisir de ce dossier.

Avis défavorable.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Même avis.

M. Fabien Lainé. Je retire l’amendement, mais nous avons hâte de pouvoir aborder cette question.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Nous en rediscuterons car c’est en effet un véritable enjeu.

L’amendement est retiré.

La commission en vient à l’amendement DN308 de M. Philippe Chalumeau.

M. Didier Le Gac. Le présent amendement apporte les précisions nécessaires pour faire explicitement apparaître dans la législation nationale que les missions civiles et militaires de la gendarmerie s’exercent également, au-delà de la mer territoriale, à bord des navires battant pavillon français.

Depuis le 1er août 2016, le Premier ministre peut confier à la marine nationale des missions à bord des bateaux. Les gendarmes maritimes sont régulièrement déployés à bord des navires, assurant des liaisons entre la France métropolitaine et la Grande-Bretagne notamment, mais aussi ailleurs. Les missions de police qui sont exécutées par la gendarmerie maritime sont prévues à l’article L. 421-1 du code de la sécurité intérieure et celles relatives aux missions militaires à l’article L. 3211-3 du code de la défense.

La rédaction actuelle de ces deux articles ne prévoit cependant pas explicitement la possibilité de déployer des gendarmes sur des navires battant pavillon français.

Deux hypothèses existent : soit ils exercent leur activité, leur mission sur le territoire, soit à l’extérieur du territoire national, cette seconde hypothèse n’existant qu’en application d’accords internationaux – il y a notamment de nombreux accords entre la France et la Grande-Bretagne.

Il existe cependant un lieu sur lequel le Gouvernement français peut décider de déployer des gendarmes sans avoir à en définir avec un autre État les conditions, lieu qui n’est ni le territoire national, ni un territoire étranger : c’est à bord d’un navire français.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. C’est-à-dire en haute mer.

Avis favorable.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Nous pourrions peut-être encore préciser un peu le dispositif. Je suis prête à vous faire quelques suggestions complémentaires d’ici à l’examen du texte en séance publique.

La commission adopte l’amendement.

*

Article 24 bis (nouveau) Exercice des missions de la gendarmerie à bord des navires battant pavillon français

À l’initiative des membres du groupe La République en Marche, la commission a adopté un amendement prévoyant expressément que les missions civiles et militaires de la gendarmerie nationale s’exercent également, au-delà de la mer territoriale, sur les navires battants pavillon français, qu’il s’agisse de bâtiments de l’État ou de navires à passagers.

Le dispositif retenu modifie en ce sens :

– l’article L. 3211-3 du code de la défense, relatif aux missions militaires de la gendarmerie nationale ;

– et l’article L. 421-1 du code de la sécurité intérieure, relatif aux missions de police – administrative ou judiciaires – conduites par la gendarmerie.

Il s’agit de sécuriser juridiquement la possibilité de déployer des gendarmes sur des navires battants pavillon français, afin d’en assurer la protection et celle de leurs passagers, en particulier dans le cadre de la création des équipes de protection des navires à passagers (EPNAP) associant gendarmes maritimes et fusiliers-marins, constituées depuis le 1er août 2016.

*

Chapitre V

Dispositions relatives au droit de l’armement

Article 25

(art. L. 2331-1, L. 2332-1, L. 2335-3, L. 2335-18, L. 2339-2 du code de la défense)

Adaptation du droit de l’armement aux évolutions économiques du secteur et au droit de l’Union européenne

L’article 25 comprend un certain nombre dispositions techniques relatives au droit de l’armement, relevant de trois domaines distincts.

1. L’extension de l’application du régime européen des transferts de produits liés à la défense aux flux d’armement à destination ou en provenance d’Islande ou de Norvège

Les alinéas 2, 3 et 25 à 27 de l’article 25 étendent à l’Islande et la Norvège les règles applicables aux transferts de produits de défense à destination ou en provenance d’États membres de l’Union européenne, issues de la transposition de la directive 2009/43/CE du 6 mai 2009 ([207]). Ces dispositions ont été transposées dans le droit national et codifiées aux articles L. 2335-8 à L. 2335-18 du code de la défense.

Une telle extension résulte de l’application croisée :

– de l’article 9 du règlement (CE) n° 2894/94 ([208]), qui oblige les États membres à prendre « les mesures éventuellement nécessaires pour assurer la mise en œuvre des obligations qui découlent pour la Communauté [dorénavant l’Union] de l’accord EEE ([209]) » ;

– de la décision n° 111/2013 du comité mixte de l’EEE 14 juin 2013 ([210]) qui a intégré la directive 2009/43/CE précitée dans le corpus des règles applicables à l’ensemble des États parties à l’EEE, à l’exclusion du Lichtenstein, soit l’Islande et la Norvège.

Les alinéas 2 et 3 modifient le chapitre premier du titre III du livre III de la partie du code de la défense ([211]) en ajoutant un alinéa de principe à l’article L. 2331-1 du même code prévoyant que : « Les dispositions relatives aux importations, aux exportations et aux transferts à destination ou en provenance des États membres de l’Union européenne sont applicables à l’Islande et à la Norvège. »

Les alinéas 25 à 27 visent à préciser que les nouvelles dispositions ne valent que pour l’avenir afin d’éviter une application rétroactive du nouveau régime aux autorisations de transferts accordées antérieurement à l’entrée en vigueur de la future loi de programmation militaire, qu’il s’agisse :

– des autorisations d’exportation à destination de l’Islande et de la Norvège (alinéa 26) ;

– et des autorisations d’importation en provenance de ces deux pays (alinéa 27).

Ces autorisations conserveront donc leur validité jusqu’à leur terme. S’agissant des importations, sont actuellement valables les autorisations délivrées depuis 2015, soit 40 autorisations, qui toutes concernent la Norvège. S’agissant des exportations, sont actuellement valables deux licences à destination de l’Islande et 144 licences à destination de la Norvège.

D’après l’étude d’impact annexée au projet de loi, les nouvelles dispositions n’auront qu’un impact modeste compte tenu du nombre restreint de transferts à destination ou en provenance des deux pays concernés. Ainsi, s’agissant de la Norvège, 38 licences d’exportation ont été accordées en 2016, 33 au titre de 2017 et trois au titre de 2018. Concernant l’Islande, une seule licence a été accordée en 2016 et aucune n’a été accordée depuis.

2. L’extension du périmètre des autorisations de fabrication et de commerce des armes et des matériels de guerre

● L’article L. 2332-1 encadre l’activité des entreprises de fabrication et de commerce d’armes, de matériels de guerre et de munitions relevant des catégories A et B ([212]) en prévoyant qu’une telle activité – ainsi que celle des intermédiaires ou agents de publicité – ne peut s’exercer qu’après autorisation préalable de l’État et sous son contrôle.

Les 2°, 3°, 5° et 6° du présent article 25 visent, en substance, à étendre le champ de ce régime en y incluant de nouvelles activités commerciales, en l’espèce les prestations de services fondées sur l’utilisation ou l’exploitation de matériels de guerre ([213]). Les alinéas 4 à 7 procèdent à la modification en ce sens de l’article L. 2332-1 précité. Une telle modification entraîne par ailleurs logiquement des coordinations s’agissant du régime d’exportation (alinéas 8 à 10) et du régime de sanctions applicables en cas de méconnaissance des dispositions légales (alinéas 21 à 24).

● L’alinéa 6 prévoit ainsi que les entreprises qui utilisent ou exploitent certains matériels de guerre et assimilés ([214]) dans le cadre des services qu’elles fournissent seront soumises aux actuelles dispositions de droit commun pour l’exercice et le contrôle de leur activité. D’après l’étude d’impact annexée au présent projet de loi, seraient par exemple visées les activités de sous-traitance liées au stockage ou au transport de certains matériels de guerre, ou encore la transmission de savoir-faire opérationnels.

Le même alinéa 6 ajoute par ailleurs une référence aux « éléments » relevant des catégories A et B afin d’harmoniser la rédaction de l’article L. 2332-1 du code de la défense avec celle de l’article L. 2331-1 du même code. Il permet ainsi de mettre en cohérence les rédactions retenues entre, d’une part, le régime relatif à l’autorisation de fabrication et de commerce de ces matériels (article L. 2332-1 du code de la défense) et, d’autre part, le régime relatif à l’autorisation préalable nécessaire à leur exportation (V de l’article L. 2335-3 du même code, modifié par les alinéas 8 à 10 du présent article). De fait, la délivrance d’une licence d’exportation suppose au préalable que l’exportateur soit titulaire d’une autorisation de fabrication et de commerce des matériels concernés.

L’alinéa 7 complète le II de l’article L. 2332-1 du code de la défense pour étendre le champ de l’obligation de la déclaration préalable au préfet territorialement compétent, qui s’appliquera donc logiquement aussi à toute personne souhaitant créer ou utiliser un établissement pour fournir le même type de services que ceux mentionnés à l’alinéa précédent.

● Les alinéas 8 à 10 opèrent des coordinations afin d’inclure ces mêmes services dans le champ de l’article L. 2335-3 du code de la défense relatif au régime d’exportation des matériels et guerre et assimilés hors du territoire de l’Union européenne.

● L’alinéa 21 procède à une coordination à l’article L. 2339-2 du code de la défense relatif aux sanctions pénales applicables en cas de méconnaissance des obligations posées par L. 2332-1 du même code. Dès lors que, en vertu des alinéas 7 et 8, cet article encadrera l’activité de fourniture de services fondés sur l’utilisation ou l’exploitation de matériels de guerre et assimilés, il est normal que les mêmes sanctions s’appliquent à toute personne qui se livrerait à une telle activité en méconnaissance du cadre légal ([215]).

L’alinéa 24 opère une coordination de même objet au sein de l’article L. 2339-4-1 du code de la défense s’agissant des sanctions applicables en cas de défaut de tenue du registre spécial dans lequel devront être enregistrées les prestations de services fondées sur l’utilisation ou l’exploitation de matériels de guerre et assimilés ([216]).

L’alinéa 23 supprime, au même article, la référence aux « armes et munitions » afin d’étendre le champ de ces mêmes sanctions aux activités couvrant l’ensemble des produits dorénavant visés par la nouvelle rédaction de l’article L. 2332-1 du code de la défense telle que prévue par l’alinéa 6 du présent article (soit la fabrication ou le commerce « de matériels de guerre, armes, munitions et leurs éléments relevant des catégories A et B mentionnées à l’article L. 2331-1 » et non des seules « armes et munitions »).

3. L’actualisation du régime de contrôle des transferts au sein de l’Union européenne de certains matériels sensibles soumis à une procédure spécifique.

● Au-delà des matériels militaires stricto sensu dont le régime de contrôle des transferts ([217]) est expressément encadré par le droit de l’Union européenne – transposé en droit interne ([218]) –, la France a fait le choix d’inclure dans le champ de ce régime certains matériels sensibles. Un tel encadrement s’explique aisément par la nécessité d’assurer la protection de certains moyens stratégiques et de permettre la maîtrise de certaines technologies.

Ce régime spécifique est prévu à l’article L. 2335-18 du code de la défense qui soumet au contrôle de l’État, via la délivrance d’une autorisation préalable, le transfert d’un certain nombre de matériels et équipements : satellites, véhicules spatiaux, moteurs et systèmes de propulsion, fusées et lanceurs spatiaux, etc.

● Il apparaît toutefois nécessaire de modifier la rédaction actuelle de l’article L. 2335-18 précité afin qu’il puisse s’appliquer effectivement à l’ensemble des matériels sensibles potentiellement susceptibles de faire l’objet de transferts. Tel est l’objet des alinéas 11 à 19 du présent article qui ajoutent un certain nombre d’éléments à la liste des matériels soumis à ce régime spécifique de contrôle.

Sans détailler l’ensemble des modifications apportées on peut, à titre d’exemple, souligner qu’au-delà des seuls satellites de détection ou d’observation actuellement mentionnés, seront dorénavant couverts par le dispositif les satellites de renseignement ou de télécommunication, de même que les sous-ensembles relatifs à ces différents équipements satellitaires.

En outre, on relèvera que l’alinéa 19 introduit une nouvelle catégorie d’éléments qui seront soumis à ce régime particulier. Au-delà des seuls matériels, il vise à inclure dans ce champ du contrôle des transferts les prestations de nature intellectuelle, à savoir « les connaissances requises pour le développement, la production ou l’utilisation » de ces matériels sensibles, « transmises sous la forme de documentation ou d’assistance techniques ».

● L’alinéa 20 vise à corriger une omission de référence afin de permettre l’application, dans un certain nombre de cas limitativement énumérés, d’une dérogation à l’obligation d’autorisation préalable de transfert. Une telle dérogation, prévue à l’article L. 2335-11 du code de la défense, est par exemple applicable lorsque le transfert est nécessaire pour la mise en œuvre d’un programme de coopération en matière d’armements entre États membres de l’Union européenne, ou encore lorsqu’il est lié à l’aide humanitaire en cas de catastrophe, ou réalisé en tant que don dans le contexte d’une situation d’urgence.

*

La commission adopte successivement les amendements rédactionnels DN440, DN441, DN442, DN443 et DN444 du rapporteur.

Puis elle adopte l’article 25 modifié.

*

Chapitre VI Dispositions immobilières et financières

Section 1 Dispositions relatives aux marchés de défense ou de sécurité

Article 26

(art. 6 et 47 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics)

Adjudication de marchés de défense ou de sécurité

par certains établissements publics de l’État

et conditions pour soumissionner à ces marchés

Cet article a pour objet principal, comme le dit l’étude d’impact, de corriger certaines « surtranspositions » de directives européennes opérées dans le droit des marchés de défense et de sécurité par les articles 6 et 47 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

1. Adjudication de marchés de défense et de sécurité par certains établissements publics industriels et commerciaux de l’État

La directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil en date du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, par un renvoi à aux directives 2004/18/CE et 2004/17/CE, reconnaît la possibilité d’agir en « pouvoir adjudicateur » ou « entité adjudicatrice » de marchés publics de défense ou de sécurité à des « organismes de droit public » répondant aux conditions cumulatives suivantes :

‒ avoir été créés « pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial » ;

‒ posséder la personnalité juridique ;

‒ présenter soit une activité « financée majoritairement par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public », soit une « gestion est soumise à un contrôle par ces derniers », soit encore un « organe d’administration, de direction ou de surveillance » qui soit « composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public ».

Cette définition, strico sensu, n’écarte pas les établissements publics à caractère industriel ou commercial (EPIC) qui exercent des activités autres qu’industrielles et commerciales, sans pour autant avoir le statut d’établissement public administratif.

Pourtant, dans la transposition de cette directive, l’article 6 de l’ordonnance précitée du 23 juillet 2015 exclut l’ensemble des EPIC, quelle que soit la nature de leur activité, du champ des pouvoirs et entités adjudicateurs de marchés publics de défense ou de sécurité. Cette exclusion touche l’Office national d’études et de recherches aérospatiales (ONERA), le Centre national des études spatiales (CNES), l’Institut de radioprotection et de sûreté nucléaire (IRSN) et le Commissariat à l’énergie atomique et aux énergies alternatives (CEA).

Dès lors, ces établissements ont pour seules options soit de passer des marchés publics de droit commun, ce qui limite les possibilités de garantir la sécurité des informations en cause en dépit de leur teneur, qui peut être sensible, soit de recourir à l’une des exclusions prévues à l’article 14 de l’ordonnance précitée, procédure dérogatoire à laquelle tout recours doit être dûment justifié.

Les alinéas 1 et 2 proposent donc de revenir sur cette restriction que n’appelait pas le texte de la directive européenne ainsi transposée.

2. Transposition des conditions pouvant justifier une dérogation à une interdiction de soumissionner

Le premier alinéa de l’article 39 de la directive 2009/81/CE précitée du 13 juillet 2009 définit un ensemble d’infractions, de différents niveaux de gravité, pour lesquels les pouvoirs et entités adjudicateurs doivent exclure un opérateur économique de la participation à un marché public. Cette disposition a été transposée dans l’ordonnance précitée du 23 juillet 2015 :

‒ à l’article 45 pour l’ensemble des marchés publics ;

‒ à l’article 46 pour des infractions supplémentaires qui, par leur nature, justifient une interdiction de soumissionner aux marchés de défense et de sécurité.

L’article 39 de la directive 2009/81/CE précitée laisse cependant aux États membres la faculté de « prévoir une dérogation à l’obligation visée au premier alinéa » et assortit cette possibilité d’une condition unique : l’existence d’« exigences impératives d’intérêt général ».

Toutefois, l’article 47 de l’ordonnance précitée du 23 juillet 2015, qui règle l’usage de cette faculté dérogatoire, l’assortit de deux conditions cumulatives supplémentaires, que n’imposait pas la directive :

‒ que le marché public en cause « ne puisse être confié qu’à ce seul opérateur économique » ;

‒ qu’un jugement définitif d’une juridiction d’un État membre de l’Union européenne n’exclue pas expressément l’opérateur concerné des marchés publics.

En outre, alors même que l’article 46 de la même directive aménage un régime spécial d’interdiction de soumissionner plus sévère pour les marchés de défense ou de sécurité que pour les autres marchés, l’article 47 ne prévoit aucune dérogation particulière pour les marchés de défense et de sécurité, en dépit de la spécificité de leur objet et de l’intérêt stratégique qui peut s’y attacher.

Ainsi, un fournisseur stratégique pour les armées pourrait se voir interdire la participation à un marché de défense et de sécurité même s’il est seul à pouvoir fournir aux forces les équipements dont elles ont besoin, ou assurer la maintenance de ces équipements, et ce pour une infraction commise en dehors du territoire national et jugée par une juridiction étrangère. Cette situation fait à l’évidence peser un risque majeur sur la disponibilité opérationnelle des armées.

C’est pourquoi les alinéas 3 à 6 proposent de modifier l’article 47 de l’ordonnance précitée du 23 juillet 2015 pour aménager un régime de dérogation à l’interdiction de soumissionner propre aux marchés de défense ou de sécurité. La rédaction proposée pour cette dérogation vise à transposer de façon stricte le droit européen, en retenant comme seule condition à la faculté de dérogation l’existence de « raisons impérieuses d’intérêt général », expression qui correspond aux « exigences impératives d’intérêt général » prévues par la directive précitée.

*

La commission étudie l’amendement DN391 du Gouvernement.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Il est prévu que tous les acheteurs de l’État devront, à compter du 1er octobre 2018, se soumettre à l’obligation de rendre accessibles sous un format ouvert et librement réutilisable les données essentielles de tous leurs marchés publics. Cette disposition résulte d’une ordonnance du 23 juillet 2015, elle-même transposant une directive communautaire.

Concernant les marchés de défense et de sécurité, ce dispositif serait source de vulnérabilité pour nos forces armées. Je précise d’ailleurs que la directive communautaire ne prévoit pas l’application de ces obligations aux marchés de défense et de sécurité.

La libre exploitation des données de ces marchés est par définition extrêmement sensible et présente un risque substantiel alors que la menace terroriste reste à un niveau élevé. En effet, des informations non protégées individuellement et en apparence anodines peuvent nuire aux intérêts de la défense et de la sécurité nationale lorsqu’elles sont mises bout à bout. Ces informations pourraient permettre à nos ennemis d’avoir connaissance, par exemple, de la fréquence d’approvisionnement en rechanges ou consommables d’un matériel employé sur un théâtre d’opérations, d’exploiter des difficultés d’approvisionnement, d’identifier les entreprises qui fournissent ces équipements critiques pour les forces armées afin de tenter, soit de les détruire, soit de les désorganiser.

Seule une dispense générale est susceptible d’assurer la protection des intérêts de la défense. C’est la raison pour laquelle cet amendement supprime toute obligation d’open data pour les marchés de défense et de sécurité. Les marchés publics hors armement du ministère des Armées qui ne présentent évidemment pas le même degré de sensibilité demeureront naturellement soumis aux obligations d’open data.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Je vous remercie, Madame la ministre, pour cet amendement de bon sens. Il est en effet de bons sens de ne pas publier sur internet le détail des offres des industriels pour nos marchés de défense et de sécurité.

Avis favorable.

La commission adopte l’amendement.

Puis elle adopte l’article 26 modifié.

*

Après l’article 26

La commission examine l’amendement DN251 de M. Joaquim Pueyo.

M. Joaquim Pueyo. Cet amendement vise à améliorer le niveau d’information dont dispose le Parlement. Les crédits de paiement de la mission « Défense » se composent pour moitié de dépenses de personnel et pour moitié de dépenses d’investissement et de fonctionnement liées aux matériels et équipements – environ 20 milliards d’euros.

Sur ces dernières, la composante prix pratiquée par les industriels a un impact significatif sur la dépense publique. Nous l’avons vu d’ailleurs lors de l’examen de l’exécution de la LPM. Or à ce jour, le Parlement dispose de peu d’informations lui permettant d’apprécier objectivement cette composante prix au regard de l’efficacité de la dépense publique.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Votre amendement pose assurément de bonnes questions.

Toutefois ce dispositif est très complexe à mettre en œuvre. Je ne suis pas certain que l’amendement comporte toutes les précisions nécessaires. Par exemple, qu’appelle-t-on un prix de revient ? Comment y intègre-t-on les dépenses de réseaux, informatique et télécommunications, de recherche et développement, de commercialisation ?

Je vous demande donc de bien vouloir retirer votre amendement, afin de le retravailler éventuellement en vue de la séance.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Même avis.

Cette disposition tendrait à créer une obligation de réaliser cette évaluation de façon systématique et pour tous les marchés de défense et de sécurité. Or nous n’avons pas les moyens de mener ce type de travaux sur un périmètre complet. Il importe de pouvoir conserver une capacité d’analyse sur les marchés et les programmes d’armement les plus significatifs. Je comprends bien votre intention qui consiste à éclairer le Parlement, mais je répète qu’il est libre de demander au cas par cas ce qu’il souhaite. J’appelle votre attention sur le fait que la direction générale de l’armement (DGA) n’aura pas les moyens de mener ce travail.

La commission rejette l’amendement.

Section 2 :

Dispositions domaniales intéressant la défense

Article 27

(art. 73 de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986)

Prolongation des cessions d’immeubles non déclarés inutiles à l’État

Le présent article vise à prolonger un régime dérogatoire applicable aux cessions d’immeubles affectés au ministère des Armées créé en 2009 dans le cadre de la loi de programmation militaire 2009-2014 ([219]) et prorogé par la LPM 2014-2019. ([220])

1. Une dérogation au régime normal de cession à titre onéreux des immeubles du domaine privé de l’État

En application de l’article L. 3211-1 du code général de la propriété des personnes publiques, seuls sont susceptibles de faire l’objet d’une cession à titre onéreux les immeubles du domaine privé de l’État qui ne sont plus utilisés par un service civil ou militaire de l’État ou par un établissement public de l’État.

Avant que ne s’engage la procédure de cession, le ministère qui envisage la vente d’un immeuble en sa possession doit obligatoirement le proposer aux autres services et établissements publics de l’État potentiellement intéressés par sa réutilisation. De fait, les autres services de l’État bénéficient d’une sorte « de droit de priorité », et l’intérêt préalablement manifesté par l’un de ces services suspend la cession. Ce n’est en effet qu’une fois que ces services ou établissements publics ont renoncé à utiliser l’immeuble dont la cession est envisagée que le ministère propriétaire peut le remettre au service chargé des domaines – France Domaine – afin que celui-ci procède à la vente effective. Or, une telle procédure s’avère souvent longue et complexe et pourrait potentiellement, de ce fait, aboutir à une dépréciation du prix du bien.

Par exception à ce principe général de réutilisation prioritaire par les services de l’État, les cessions effectuées par le ministère des Armées bénéficient, depuis le 1er janvier 1987, d’un régime préférentiel permettant la vente d’immeubles sans que leur inutilité ait préalablement été constatée.

L’article 73 de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 tendant à favoriser l’investissement locatif, l’accession à la propriété de logements sociaux et le développement de l’offre foncière avait ainsi consacré une telle dérogation, initialement prévue pour rester en vigueur durant 23 ans, jusqu’au 31 décembre 2009. La LPM 2009-2014 a prorogé une première fois ce dispositif jusqu’au 31 décembre 2014 et la LPM 2014-2019 jusqu’au 31 décembre 2019.

2. Un atout pour financer les rénovations d’infrastructures

Ce régime spécifique est justifié par l’ampleur et la variété du patrimoine immobilier du ministère des Armées. Les produits de cession attendus au titre de la nouvelle loi de programmation militaire sont estimés à 400 millions d’euros. Ils sont principalement constitués des cessions des sites parisiens du Val-de-Grâce et de l’Îot Saint-Germain.

Il revêt en outre un intérêt particulier du fait du taux de retour de 100 % des recettes dont le ministère des Armées bénéficie à l’occasion de la vente de ses biens immobiliers depuis 2006, en vertu d’une dérogation à l’article 47 de la loi de finances pour 2006 ([221]), qui prévoyait que les produits tirés des cessions immobilières de l’État seraient affectés à son désendettement à hauteur d’un minimum fixé à 15 % en 2006, progressivement porté à 20 % en 2012, puis 25 % en 2013 et finalement 30 % en 2014.

Cette autre dérogation accordée au ministère des Armées en 2009 ([222]) était particulièrement justifiée par le fait qu’une partie de la programmation militaire reposait sur les ressources issues de cessions immobilières. Elle a été reconduite par la loi de finances pour 2015 ([223]) jusqu’au 31 décembre 2019. Il sera nécessaire de la proroger à nouveau à l’occasion de l’examen de la loi de finances pour 2020.

Le rapport annexé au présent projet de loi de programmation militaire prévoit en effet que les produits de cessions immobilières pourront abonder la mission « Défense » et seront affectés prioritairement à l’infrastructure. Ils permettront, en fonction de leur date de perception au profit du ministère, d’accélérer ou de faire plus que ce qui est effectivement prévu dans la programmation.

3. Le dispositif proposé

L’unique alinéa modifie la date d’expiration du dispositif, de 2019 à 2025, au III de l’article 73 de la loi du 23 décembre 1986 précitée.

4. Les améliorations proposées par le rapporteur

Compte tenu des besoins financiers patents en matière d’infrastructure, le rapporteur souhaite que, lors de l’examen du projet de loi de finances pour 2020, la dérogation prévue à l’article 47 de la loi de finances pour 2006 et permettant au ministère des Armées de conserver le produit des cessions de ses immeubles soit également prorogée pour toute la durée de la LPM.

*

La commission est saisie de l’amendement DN227 de M. Alexis Corbière.

M. Bastien Lachaud. Nous en avons déjà débattu hier : il s’agit d’un amendement de coordination, relatif à la prorogation des dérogations pour les cessions d’immeubles.

Suivant l’avis défavorable du rapporteur, la commission rejette l’amendement.

Puis elle adopte l’article 27 sans modification.

*

Article 28

(art. L. 3211-1 du code général de la propriété des personnes publiques)

Réalisation par l’acquéreur d’immeubles de l’État de certaines opérations contre déduction du prix de vente

La loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 ([224]) a créé, par l’ajout d’un second alinéa à l’article L. 3211-1 du code général de la propriété des personnes publiques, la possibilité pour l’État cédant des immeubles de son domaine privé de faire réaliser par l’acquéreur les opérations de dépollution exigées par l’article L. 541-2 du code de l’environnement contre déduction du prix de vente. L’application de la loi a été rendue malaisée par certaines imprécisions. Une nouvelle rédaction a donc été prévue par l’article 8 de la loi de programmation militaire 2009-2014. ([225])

D’après l’étude d’impact, il est nécessaire de procéder à de nouveaux ajustements rédactionnels pour sécuriser le dispositif, tant pour la réalisation effective des opérations par l’acquéreur, dans le respect des règles de sécurité applicables, que pour la protection des intérêts financiers des parties.

L’article propose une nouvelle rédaction du second alinéa de l’article L. 3211-1 du code général de la propriété des personnes publiques.

Tableau comparant le droit en vigueur

et le dispositif proposé à l’article 28

Source : article L. 3211-1 du code général de la propriété des personnes publiques ; projet de loi.

Il convient en effet de garantir le respect par l’acquéreur des obligations qui lui incombent s’agissant de la gestion des déchets, mais également de celles qui s’imposent normalement au ministère des Armées en matière de dépollution pyrotechnique. Le renvoi aux dispositions réglementaires applicables permet ainsi de s’assurer que les règles en matière de santé et de sécurité au travail auxquelles est soumis le tiers acquéreur sont celles des chantiers de dépollution pyrotechnique, y compris lorsque ces opérations sont exécutées postérieurement au transfert de propriété. Il convient également de préciser expressément que la déduction sur le prix de vente du coût réel des mesures et travaux réalisés ne doit pas excéder la limite du plafond contractuel.

Ce plafond sera désormais systématiquement déterminé sur avis d’expert, choisi d’un commun accord entre les parties, avec possibilité d’exercice du contradictoire par chacune d’entre elles, alors que le recours à l’expert n’est que facultatif dans le dispositif actuellement en vigueur. En revanche, dans ce cadre nouveau, il est précisé que toute dépollution complémentaire que nécessiterait l’adaptation du terrain à son usage futur serait, après la cession, à la charge intégrale de l’acquéreur.

Par ailleurs, les objectifs de sécurité publique supposent de conserver la mémoire des opérations de dépollution pyrotechnique conduites sur les terrains cédés, ce qui suppose que le diagnostic de dépollution, le rapport d’expertise et le relevé des mesures de dépollution réalisées soient annexés à l’acte de vente.

*

La commission adopte l’article 28 sans modification.

*

Chapitre VII

Dispositions relatives au monde combattant

Article 29

(Loi n° 99-418 du 26 mai 1999 créant le Conseil national des communes « Compagnon de la Libération »)

Évolution du Conseil national des communes « Compagnons de la Libération »

L’article 29 du projet de loi a pour objet de faire évoluer le Conseil national des communes « Compagnons de la Libération », créé par la loi n° 99-418 du 26 mai 1999, afin de changer son appellation, d’élargir la composition de son conseil d’administration, de compléter la liste de ses ressources et de ses missions.

1. L’état du droit

Le Conseil national des communes « Compagnons de la Libération » (CNC-CL) a été créé par le législateur en 1999 afin de répondre à une inquiétude de voir l’Ordre de la Libération devenir progressivement inopérant au fil des disparitions des Compagnons de la Libération. S’exprimant à la tribune de l’Assemblée nationale pour présenter le projet de loi portant création du CNC-CL, le 17 décembre 1998, le secrétaire d’État aux Anciens combattants, M. Jean-Pierre Masseret, déclarait ainsi : « cet ordre, que le général de Gaulle a défini comme « cette chevalerie exceptionnelle créée au moment le plus grave de l’histoire de France, fidèle à elle-même, solidaire dans le sacrifice et dans la lutte », s’éteindra avec le dernier compagnon. » Ajoutant : « il n’est pas permis, mesdames, messieurs les députés, d’imaginer que cette page de notre histoire puisse s’évanouir dans l’oubli. ».

Le rapport législatif de la commission des Affaires culturelles, familiales et sociales précisait d’ailleurs que ce texte était « le résultat d’une réflexion engagée depuis plusieurs années par les Compagnons de la Libération, légitimement inquiets pour la pérennité de leur Ordre »([226]). Le rapporteur ne reviendra pas ici sur l’histoire de l’Ordre de la Libération, le rapport précité comme l’étude d’impact fournissant de nombreux détails, mais se concentrera sur la présentation du fonctionnement du CNC-CL. Rappelons néanmoins que cette distinction suprême, la deuxième dans l’ordre de port des décorations françaises, a été décernée à 1 036 civils et militaires jusqu’au 23 janvier 1946, date de cessation d’attribution de cette distinction([227]). Parmi eux, 270 furent nommés à titre posthume et 50 sont morts pour la France avant la fin de la Guerre alors qu’ils étaient déjà Compagnons de la Libération. De plus, la croix a été attribuée à quatre villes – Nantes, Grenoble, Paris, Vassieux-en-Vercors – à l’île de Sein, ainsi qu’à dix-huit unités combattantes appartenant aux trois armées : dix unités de l’armée de terre, trois de la marine et cinq unités de l’armée de l’air.

La loi n° 99-418 du 26 mai 1999 comporte dix articles.

L’article 1 dispose que le CNC-CL, établissement public à caractère administratif placé sous la tutelle du ministre chargé de la Défense([228]), a vocation à succéder au Conseil de l’Ordre de la Libération. Dans sa rédaction initiale, la loi prévoyait en son article 10 que cette transition s’effectue lorsque le Conseil de l’Ordre ne pourrait plus réunir que quinze membres. Cette disposition a été modifiée par la loi n° 2012-339 du 9 mars 2012 qui lui a substitué une date à déterminer par décret en Conseil d’État et ne pouvant être postérieure au 16 novembre 2012. C’est cette date qui a été retenue par le décret n° 2012-1253 du 14 novembre 2012.

L’article 2 détermine les missions du CNC-CL :

– assurer la pérennité des traditions de l’Ordre de la Libération et porter témoignage de cet Ordre devant les générations futures, en liaison avec les unités combattantes titulaires de la Croix de la Libération ;

– mettre en œuvre toutes les initiatives qu’il juge utiles, dans les domaines pédagogique, muséographique ou culturel, en vue de conserver la mémoire de l’Ordre de la Libération, de ses membres et des médaillés de la Résistance française ;

– gérer le musée de l’Ordre de la Libération et le maintenir, ainsi que les archives de l’Ordre, en leurs lieux dans l’Hôtel national des Invalides ;

– organiser, en liaison avec les autorités officielles, les cérémonies commémoratives de l’Appel du 18 juin et de la mort du général de Gaulle ;

– participer à l’aide morale et matérielle aux Compagnons de la Libération, aux médaillés de la Résistance française et à leurs veuves et enfants.

L’article 3 fixe la composition du conseil d’administration du CNC-CL. Y siègent ainsi les maires en exercice des cinq communes titulaires de la Croix de la Libération, des personnes physiques titulaires de la Croix de la Libération, au nombre de huit actuellement, et un délégué national nommé par décret du président de la République, après avis des autres membres du conseil d’administration, pour un mandat de quatre ans renouvelable plusieurs fois – il s’agit du général de division (2e S) Christian Baptiste.

L’article 4 détermine les conditions d’exercice de la présidence du Conseil national, confiée conjointement au délégué national et à l’un des maires en exercice des communes titulaires de la Croix de la Libération, pour une durée d’une année.

L’article 5 confie au conseil d’administration la responsabilité de fixer les orientations de l’établissement public et d’arrêter ses programmes, de voter son budget et d’approuver les comptes.

L’article 6 définit les missions du délégué national, qui prépare et exécute les délibérations du conseil d’administration et représente l’établissement en justice et dans tous les actes de la vie civile. Il prend aussi les décisions qui ne relèvent pas de la compétence du conseil d’administration. Enfin, il peut être assisté d’un secrétaire général et de collaborateurs appartenant à des corps de fonctionnaires de l’État ou des collectivités locales mis à disposition ou détachés, ainsi que d’agents contractuels.

L’article 7 confie au CNC-CL la responsabilité d’assure le service de la médaille de la Résistance française, le délégué national présidant la Commission nationale de la médaille de la Résistance française.

L’article 8 dresse la typologie des ressources possibles de l’établissement : les subventions attribuées par l’État et, le cas échéant, par d’autres personnes publiques ; le produit des droits d’entrée du musée et des visites-conférences ; les rémunérations des services rendus ; les produits financiers résultant des placements de ses fonds ; les dons et legs.

L’article 9, enfin, précise que le CNC-CL est soumis au contrôle administratif et financier de l’État.

2. Les dispositions du projet de loi

Le projet de loi apporte plusieurs modifications à la loi du 26 mai 1999 afin de rénover la gouvernance de l’établissement public, accroître sa visibilité, faciliter son rayonnement et garantir la pérennité de son action. La modification la plus significative consiste toutefois en le changement de nom de l’établissement public. En effet, le Gouvernement souhaite marquer davantage la filiation entre le Conseil national et l’Ordre de la Libération, en faisant apparaître clairement et nommément le lien entre ces deux structures. Il s’agit ainsi, selon l’étude d’impact de « revenir à l’appellation plus lisible « Ordre de la Libération » (…) sans pour autant faire disparaître l’évocation des communes qui demeurent des acteurs centraux de la vie de l’établissement ».

Les 1°, 2°, 5° et 6° substituent ainsi au nom « Conseil national des communes « Compagnons de la Libération » » le nom « Ordre de la Libération (Conseil national des communes « Compagnons de la Libération ») » au sein de l’intitulé de la loi et des articles 1, 2, 4, 5, 7 et 8 de la loi. Le rapporteur note que si cette évolution est susceptible d’assurer une meilleure visibilité de l’établissement public, elle ne contribue pas à la lisibilité de son appellation.

Le 3° modifie l’article 2 de la loi par l’ajout d’une nouvelle mission à l’établissement public, celle de faire rayonner l’Ordre de la Libération afin de développer l’esprit de défense à travers l’exemple de l’engagement des Compagnons de la Libération. Il s’agit davantage de la formalisation d’une mission déjà assurée par le CNC-CL que de l’ajout d’une nouvelle mission. La référence au développement de l’esprit de défense vise à souligner que l’action de l’établissement, notamment à destination de la jeunesse, contribue au renforcement du lien armée-Nation.

Le 4° procède à la réécriture de l’article 3 de la loi afin de rénover la gouvernance de l’établissement public. Aussi, le conseil d’administration de l’établissement comprendra à l’avenir, en plus des maires des cinq communes titulaires de la Croix de la Libération (1°) – le projet de loi laisse dorénavant la possibilité aux maires de se faire représenter au sein du conseil d’administration – des personnes physiques titulaires de la Croix de la Libération (2°) et du délégué national (3°) :

– des représentants de l’État (4°), ce qui paraît logique s’agissant d’un établissement public administratif ;

– des représentants des armées d’appartenance des unités combattantes titulaires de la Croix de la Libération (5°), soit des représentants de l’armée de terre, de la marine et de l’armée de l’air ;

– des représentants d’associations œuvrant dans le domaine de la mémoire et de l’histoire de la Résistance et de la Libération (6°) ;

– des personnes qualifiées (7°), ce qui paraît quelque peu surprenant au regard de l’élargissement déjà opéré par le projet de loi.

Le 7° complète l’article 7 de la loi afin de préciser que la Commission nationale de la médaille de la Résistance française, dont le service est assuré par l’Ordre de la Libération, est notamment chargée de rendre un avis sur les demandes d’attribution à titre posthume.

Le 8°, enfin, ajoute à l’article 8 une nouvelle source possible de ressources pour l’établissement public : les produits du mécénat. Il s’agit simplement de clarifier le droit en vigueur pour éviter toute ambiguïté. En 2017, le CNC-CL a reçu des recettes de mécénat à hauteur de 160 000 euros soit 7 % du total des recettes encaissées au compte financier 2017 (2 278 000 euros).

*

La commission adopte successivement les amendements rédactionnels DN496 et DN497 du rapporteur.

Elle est saisie de l’amendement DN310 de M. Philippe Chalumeau.

M. Christophe Lejeune. Dans cet article 29, l’absence de définition et de critères relatifs aux « personnes qualifiées » rend la constitution du conseil d’administration du Conseil national des communes « Compagnons de la Libération » quelque peu opaque.

Mon amendement tend à assurer une meilleure visibilité de la composition du conseil. De plus, les 4°, 5° et 6° du nouvel article 3 permettent une augmentation suffisante du nombre de membres par rapport au conseil d’administration de l’actuel Conseil national.

Nous proposons donc la suppression de l’alinéa 14.

Mme Geneviève Darrieussecq, secrétaire d’État auprès de la ministre des Armées. En fait, il n’y a pas de piège dans cette rédaction. L’Ordre national de la Libération a un musée, qui a notamment besoin, parmi les personnes qualifiées, de scientifiques et d’historiens spécialistes de la période de la Seconde Guerre mondiale, pour bénéficier de leurs conseils sur les évolutions et les orientations de leur musée. C’est de cette qualification qu’il est question, ce sont surtout des personnes utiles au fonctionnement de l’Ordre et de son musée.

M. Christophe Lejeune. Au bénéfice de ces explications, je retire l’amendement.

L’amendement est retiré.

La commission adopte l’article 29 modifié.

*

Article 30

(art.L. 113-6, L. 164-1, L. 612-1 du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre)

Mises en conformité constitutionnelle et organique de certaines dispositions du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre

L’article 30 du projet de loi apporte plusieurs modifications au code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre (CPMIVG) afin, d’une part, d’assurer la conformité du code à une récente décision du Conseil constitutionnelle et, d’autre part, d’assurer la conformité du code à une modification du code électoral opérée par la loi organique n° 2017-1338 du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie politique.

1. La mise en conformité constitutionnelle

a. L’état du droit

L’article 13 de la loi n° 63-778 du 31 juillet 1963 de finances rectificative pour 1963 a créé un dispositif d’indemnisation ouvrant droit à pension pour les victimes civiles, de nationalité française à la date de promulgation de la loi, ayant subi en Algérie entre le 31 octobre 1954 et le 29 septembre 1962 des dommages physiques, du fait d’attentats ou de tout autre acte de violence en relation avec la guerre d’Algérie – la rédaction initiale du texte évoquait les « événements survenus sur le territoire algérien ».

La création d’un tel dispositif se justifiait, aux yeux du législateur, par la volonté de « combler une lacune juridique » selon les mots du rapporteur du projet de loi à l’Assemblée nationale, M. Louis Vallon([229]). En effet, comme le rappelait l’exposé des motifs du projet de loi, une décision de l’Assemblée algérienne, homologuée par un décret du 30 juillet 1955, avait mis à la charge de l’Algérie la réparation des dommages physiques subis par les victimes civiles des événements survenus sur ce territoire depuis le 1er novembre 1954, ce qui s’était traduit par la création d’un régime spécial d’indemnisation. C’est parce que l’État algérien n’assurait pas le paiement des rentes dues aux victimes civiles ou à leurs ayants cause que le législateur français indiquait à l’époque procéder à la création de ce dispositif. Dès l’origine, le législateur a souhaité circonscrire le bénéfice de cette réparation – la lecture des comptes rendus des débats témoigne de l’importance de ce point – aux seules victimes de nationalité française à la date de la promulgation de la loi. Les débats ont néanmoins conclu à la possibilité d’ouvrir ce droit, par exception, à des personnes ne possédant pas la nationalité française mais répondant à des conditions précises fixées par voie réglementaire. Il s’agissait notamment de viser les réfugiés politiques qui n’auraient pas été en mesure d’obtenir la nationalité française à la date de promulgation de la loi.

Par la suite, l’article 12 de la loi n° 64-1330 du 26 décembre 1964 portant prise en charge et revalorisation de droits et avantages sociaux consentis à des Français ayant résidé en Algérie a modifié les dispositions du premier alinéa de l’article 13 de la loi du 31 juillet 1963, afin de préciser que la condition de nationalité française était également applicable aux ayants cause des victimes. Puis, l’ordonnance n° 2015-1781 du 28 décembre 2015 relative à la partie législative du CPMIVG a abrogé, à compter du 1er janvier 2017, l’article 13 de la loi du 31 juillet 1963, ses dispositions étant cependant reprises dans des termes quasi-identiques par les articles L. 113-6, L. 115-1, L. 124-11 et L. 124-17 du CPMIVG.

Entre-temps, les dispositions de l’article 13 de la loi de finances rectificatives pour 1963 ont fait l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité, portant sur la différence de traitement opérée par la loi entre les victimes ou leurs ayants cause de nationalité française, selon qu’ils possédaient ou non cette nationalité à la date de promulgation de la loi. Après avoir observé « qu’au regard de l’objet de la loi, ces personnes ne sont pas dans une situation différente selon qu’elles possédaient ou non la nationalité française à la date de promulgation de la loi créant le régime d’indemnisation, dès lors qu’elles satisfont aux autres conditions posées par le législateur », le Conseil constitutionnel a jugé, dans sa décision n° 2015-530 QPC du 23 mars 2016, « qu’en réservant le bénéfice de l’indemnisation aux personnes de nationalité française à la date de promulgation de cette loi, les dispositions contestées instaurent une différence de traitement qui n’est justifiée ni par une différence de situation ni par l’objectif de solidarité nationale poursuivi par le législateur ». Par suite, il a censuré les mots « à la date de promulgation de la présente loi » et les mots « à la même date » figurant au premier alinéa de l’article 13 de la loi du 31 juillet 1963.

De plus, le Conseil constitutionnel a été amené, plus récemment, à se prononcer sur le critère de la nationalité française pour l’ouverture de ce droit à pension. Saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité portant sur le respect du principe d’égalité garanti par l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, le Conseil a estimé, dans sa décision n° 2017-690 du 8 février 2018, que l’indemnisation prévue visait à réparer des dommages s’étant produits « sur un territoire français à l’époque », estimant du moins que tel était le cas durant la plus grande partie de la période visée. En conséquence, le Conseil constitutionnel a censuré le critère de nationalité, ouvrant de fait ce droit à pension à toute personne s’étant trouvée sur le territoire algérien à cette période et ayant subi un dommage ouvrant droit à réparation.

b. Les dispositions du projet de loi

Le projet de loi permet, en l’état, d’assurer la conformité des dispositions du CPMIVG à la Constitution conformément à la première décision QPC susmentionnée. En effet, bien que censurées, les dispositions relatives à la date d’obtention de la nationalité française ont été mécaniquement réintroduites dans le CPMIVG du fait de l’entrée en vigueur, postérieure à la décision du Conseil constitutionnel, de l’ordonnance précitée dont la rédaction avait, quant à elle, été faite en amont de cette décision. Il résulte de cet imbroglio juridique la nécessité pour le législateur de modifier l’article L. 113-6 du CPMIVG pour assurer la conformité du code à la Constitution. C’est pourquoi le 1° du présent article procède à la suppression au sein de cet article de la condition de date d’obtention de la nationalité française pour l’ouverture de ce droit à pension.

Par ailleurs, pour lever toute ambiguïté, le 2° modifie le premier alinéa de l’article L. 164-1 du CPMIVG afin d’écarter la possibilité d’obtention d’une pension pour des personnes ayant perdu la nationalité française du fait de l’accession à l’indépendance d’un territoire antérieurement français, sans remettre en cause la jouissance de cette pension pour ceux qui en bénéficient déjà. Ce faisant, le projet de loi entend éteindre progressivement le dispositif en écartant l’ouverture de nouveaux droits.

En revanche, du fait de sa date très récente, la QPC du 8 février 2018 n’a pas à ce jour pu être prise en compte par le Gouvernement lors de l’élaboration du projet de loi. Interrogée à ce sujet lors de son audition devant la commission, Mme Claire Legras, directrice des affaires juridiques du ministère des Armées, a rappelé que le sens de cette décision ne correspondait pas à la position du Gouvernement, dont l’argumentaire reposait sur trois éléments : « d’abord, il existe un principe général d’irresponsabilité de l’État pour les faits de guerre, d’ailleurs bien reconnu par la jurisprudence du Conseil d’État ; ensuite, les accords d’Évian créent une véritable césure qui implique qu’il revient à l’État algérien d’assumer pleinement toute obligation concernant des ressortissants du nouvel État algérien –, principe, ici aussi, endossé par la jurisprudence ; enfin, il me semblait que la solidarité nationale, par essence, unissait des nationaux, tandis qu’ici le Conseil constitutionnel retient plutôt une conception territoriale de la solidarité nationale. »

Il incombera en revanche au législateur de tirer les conséquences juridiques de cette dernière décision, dont l’impact n’est pour l’heure pas encore bien évalué. Il convient toutefois de noter que l’Office national des anciens combattants et des victimes de guerre (ONAC-VG) a déjà été saisi de quelques dossiers déposés sur le fondement de cette décision, notamment via son antenne d’Alger.

2. La mise en conformité organique

Le 1° de l’article L. 612-1 du CPMIVG prévoit que le conseil d’administration de l’Office national des anciens combattants et des victimes de guerre, composé de trois collèges, compte au titre du premier collège des représentants des assemblées parlementaires et de l’administration.

La présence de parlementaires au sein du conseil d’administration de l’Office est historique, et s’explique tant par le fait que ce dernier est présidé par le ministre chargé des Anciens combattants que par le lien étroit qui associe le monde combattant et les parlementaires, et ce depuis la Première Guerre mondiale. À l’heure actuelle, siège ainsi au sein du conseil d’administration de l’Office, au titre des assemblées parlementaires, M. Fabien Gouttefarde, député. Il s’agit pour le moment du seul parlementaire, le Sénat n’ayant pas encore procédé à la nomination de son représentant en raison du récent renouvellement de la moitié de ses membres.

Or, le législateur a souhaité, par l’article 13 de la loi organique du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie politique, que soit donnée une base législative précise pour toute nomination de parlementaires – articles LO. 145 du code électoral pour les députés et LO. 297 du même code pour les sénateurs – au sein d’une institution ou d’un organisme extérieur à sa chambre d’appartenance – structures communément appelées « organismes extraparlementaires ».

Dans ces conditions le 3° du présent article a simplement vocation à préciser, au 1° de l’article L. 612-1 du CPMIVG, que le premier collège du conseil d’administration de l’ONAC-VG est composé d’un député et d’un sénateur, désignés respectivement par le président de l’Assemblée nationale et par le président du Sénat, et de représentants de l’administration.

*

La commission examine l’amendement DN183 de M. M’jid El Guerrab.

M. M’jid El Guerrab. Dans sa décision du 8 février 2018, le Conseil constitutionnel a choisi d’établir un nouveau traitement juridique du droit à pension des victimes de dommages physiques subis en Algérie entre le 31 octobre 1954 et le 29 septembre 1962 du fait d’attentat ou de tout autre acte de violence, ainsi que de leurs ayants droit.

Il a également jugé que le législateur ne pouvait, sans méconnaître le principe d’égalité devant la loi, établir, au regard de cet objet de la loi, une différence de traitement entre les victimes françaises et celles, de nationalité étrangère, qui résidaient sur le territoire français au moment du dommage qu’elles ont subi.

D’autre part, il a jugé que l’objet de la pension servie à l’ayant droit étant de garantir à celui-ci la compensation de la perte de la pension servie au bénéficiaire décédé, le législateur ne pouvait établir, au regard de ce même objet, une différence de traitement entre les ayants droit selon leur nationalité.

Il convient donc de prendre acte de cette décision, et il serait opportun d’engager un dialogue avec les parties algériennes pour tirer toutes les conséquences de cette décision, tant sur les plans juridique, politique que financier.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Vous avez signalé que cette décision a été rendue le 8 février, il y a à peine plus d’un mois. Vous savez que toutes les questions touchant à la constitutionnalité demandent un certain travail d’approfondissement.

Sans rentrer dans les détails, je pense que le Gouvernement y travaille et que Mme la ministre sera en mesure de préciser comment nous pouvons tirer les conséquences de cette décision du Conseil constitutionnel. Pour l’instant, c’est encore un peu tôt.

Mme Florence Parly, ministre des Armées. Le Conseil constitutionnel a statué le jour même où nous présentions le présent projet de loi de programmation militaire en conseil des ministres. Par conséquent, nous n’avons pas pu tirer toutes les conséquences de cette décision dans le texte qui est soumis à votre approbation. Néanmoins, le Gouvernement a commencé un travail très actif, qui associe plusieurs ministères, pour tirer toutes les conséquences de cette décision. Nous serons amenés à revenir très rapidement devant vous pour vous exposer les suites qu’il convient d’en tirer.

Dans ces conditions, je souhaite que vous retiriez cet amendement.

M. M’jid El Guerrab. Merci de votre réponse. Je suis très content d’apprendre que le ministère est au travail sur ce dossier afin de trouver une solution au problème. Il faut répondre à cette décision du Conseil constitutionnel de manière juridique et technique, et ne pas se laisser embarquer dans des batailles politiciennes, ou hors du champ du droit.

L’amendement est retiré.

La commission est saisie de l’amendement DN311 de M. Philippe Chalumeau.

M. Jean-Philippe Ardouin. Cet amendement a pour objet d’assurer que les parlementaires désignés par chaque chambre pour siéger au sein du conseil d’administration de l’Office national des anciens combattants et des victimes de guerre (ONACVG) seront alternativement un homme et une femme.

Ce dispositif s’inspire de celui applicable aux nominations de parlementaires au sein de la commission du secret de la défense nationale, établi à l’époque pour garantir l’égal accès des femmes et des hommes au sein des autorités administratives indépendantes et des autorités publiques indépendantes.

Concernant l’ONACVG, le président de l’Assemblée nationale comme le président du Sénat devront chacun respecter cette alternance paritaire pour les nominations dont ils ont la charge.

Le présent amendement s’appuie sur l’article 4 de la Constitution, aux termes duquel « la loi favorise l’égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi qu’aux responsabilités professionnelles et sociales. » Il traduit également le choix des Français d’assurer une meilleure représentation des femmes au Parlement, les femmes représentant sous la XVe législature 38,8 % des élus, soit 224 femmes, contre seulement 155 sous la précédente législature.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. En tant que rapporteur, je suis tout à fait favorable à cet amendement, mais je ne voudrais surtout pas qu’il pose un problème personnel à notre collègue Fabien Gouttefarde ! (Sourires.)

Mme Geneviève Darrieussecq, secrétaire d’État auprès de la ministre des Armées. Avis tout à fait favorable.

M. Fabien Gouttefarde. Cosignataire de cet amendement, j’en suis évidemment complètement solidaire ! Je suis membre du conseil d’administration de l’ONACVG en tant que député. Mon mandat étant de quatre ans, je laisserai donc, avant la fin de la législature, la place à une femme, et je le ferai avec plaisir !

La commission adopte l’amendement.

Puis elle adopte l’article 30 modifié.

*

Chapitre VIII

Mesures de simplification

Article 31

Application du SOFA OTAN pour les activités internationales se déroulant en France

L’article 31 du projet de loi vise à étendre les règles de l’accord sur le statut des forces de l’organisation du traité de l’Atlantique nord (SOFA OTAN), déjà applicables à la circulation des forces armées et des personnels civils des ministères chargés de la Défense des forces alliées, aux activités de coopération bilatérales ou multilatérales dans le domaine de la défense ou de la sécurité civile, conduites sur le territoire national, à bord d’aéronefs ou sur des navires français, avec les forces armées des membres de l’Alliance atlantique ou du Partenariat pour la paix.

1. L’état du droit

Signé à Londres le 19 juin 1951, le SOFA OTAN est une convention internationale qui régit, dans le cadre de l’OTAN, la circulation des forces armées et des personnels civils des ministères de la Défense des membres de l’Alliance atlantique, la fiscalité et le régime douanier qui leur est applicable ainsi que les priorités de juridictions pénales. À titre d’exemple, dès lors qu’ils sont affectés en France pour une durée supérieure à un an, les personnels couverts par la convention peuvent importer en franchise de droits et de taxes l’ensemble de leurs mobiliers et effets personnels pour la durée du séjour. L’étude d’impact annexée au projet de loi comporte une description des principales dispositions de cette convention.

La France est partie au SOFA OTAN depuis l’origine et sans discontinuer puisque, rappelons-le, notre pays n’a jamais quitté l’Alliance atlantique.

Toutefois, les dispositions des vingt articles de cette convention internationale ([230]) ne s’appliquent qu’aux activités conduites dans le cadre du Traité de l’Atlantique nord. Or, il arrive fréquemment que la France accueille, sur son territoire ou ses navires, des exercices internationaux associant des membres de l’Alliance ou du Partenariat pour la paix en dehors du cadre strict du Traité. Ces activités bilatérales ou multilatérales sont conduites en dehors de tout cadre juridique précis, quand elles ne sont pas annulées faute de disposer d’un cadre juridique avec nos partenaires – ce fut le cas de l’exercice Adriatic Strike prévu en 2016 pour entraîner les contrôleurs aériens militaires de dix-neuf États – ou menées sans réel cadre juridique – comme ce fut le cas de l’exercice de l’armée de terre « Citadel Bonus » organisé avec la Pologne et le Canada en 2016. De même, des États demandent parfois à ce que certains de leurs personnels puissent assurer depuis le territoire français ou depuis un navire ou un avion français des missions de secours ou d’urgence au profit d’un État tiers victime d’une catastrophe naturelle.

2. Les dispositions du projet de loi

Le projet de loi entend, dans un objectif de simplification, rendre applicables les dispositions du SOFA OTAN aux membres militaires ou civils, à leurs personnes à charge et aux biens d’un État membre de l’OTAN ou du partenariat pour la paix dans le cadre des activités de coopération dans le domaine de la défense ou de la sécurité civile et de la gestion de crise conduites sur le territoire national, à bord des aéronefs d’État ou des navires d’État. La mention des aéronefs d’État permet de viser, conformément à l’article 3 de la convention de Chicago du 7 décembre 1944, les aéronefs militaires comme le parc aérien de la sécurité civile et des douanes, tandis que celle des navires d’État permet de viser, en application des dispositions de la convention des Nations unies sur le droit de la mer, signée à Montego Bay le 10 décembre 1982, les navires de guerre, tel le navire école Jeanne d’Arc, comme les patrouilleurs des douanes et des affaires maritimes. Ces définitions permettront de faciliter les actions de coopération en matière de gestion de crise dans le domaine de la sécurité civile comme celles conduites à des fins militaires.

Les dispositions du SOFA OTAN pourront ainsi s’appliquer même en l’absence d’accord intergouvernemental prévoyant le statut applicable aux personnels civils et militaires associés à l’activité. En revanche, l’article 31 conserve la priorité aux accords internationaux qui auraient été contractés par la France et régissant le statut des forces. De plus, son adoption n’a pas vocation à mettre un terme aux négociations déjà engagées avec certains États, comme la Suisse, en vue de la conclusion d’instruments internationaux en la matière.

Par ailleurs, alors que certains membres de l’Alliance ou participant au Partenariat pour la paix n’ont pas aboli la peine de mort – États-Unis, Kazakhstan, Russie, Tadjikistan – le présent article précise que les dispositions du SOFA OTAN ne pourront s’appliquer que « sous réserve des conditions de l’article 696-4 du code de procédure pénale ». Ce dernier interdit toute extradition lorsque le fait à raison duquel elle est demandée est puni par la législation de l’État requérant d’une peine ou d’une mesure de sûreté contraire à l’ordre public français.

Enfin, il convient de préciser que si les dispositions du SOFA OTAN ne s’appliquent pas, en l’état, aux outre-mer français, elles auront vocation à l’être, en l’espèce, à l’ensemble du territoire français, métropolitain et ultramarin, terrestre, et maritime comme à l’espace aérien placé sous juridiction française.

3. La position de la commission

Selon les estimations qui figurent dans l’étude d’impact, quelques centaines de personnes pourraient bénéficier, annuellement, de ces dispositions. Il convient de noter que l’immense majorité des activités conduites dans un cadre permettant l’application de cette convention sont de durées courtes, allant de quelques jours à quelques semaines. À titre d’exemple, 246 personnes auraient été concernées en 2017 pour la marine et, s’agissant de l’armée de l’air 300 personnes ont été présentes sur le territoire national pour des durées allant de deux jours à trois semaines. La brièveté des séjours n’entraînera qu’un impact limité sur les finances publiques, la perte de ressources étant jugée marginale. Ainsi, si l’étude d’impact estime à environ 400 personnes le nombre de personnels susceptibles de bénéficier de cette extension du SOFA OTAN, elle indique que seule une centaine y résidera plus d’un an et bénéficiera ainsi d’avantages fiscaux. Ce léger « manque à gagner » est largement compensé par les facilités offertes par cette extension dans la conduite des activités de coopération.

*

Les amendements DN490 du rapporteur, DN260 et DN263 de M. Patrick Hetzel sont retirés.

La commission adopte l’article 31 sans modification.

*

Article 32

(art. L. 151-4, L. 154-4 du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre)

Réforme du contentieux des pensions militaires d’invalidité

L’article 32 a deux objets dont le principal est la réforme du contentieux des pensions militaires d’invalidité (PMI) et le second, une mesure de coordination concernant les recours contentieux formés par les militaires.

1. La réforme du contentieux des pensions militaires d’invalidité

Le projet de loi propose une réforme de grande ampleur, impliquant rien moins que la suppression de l’ordre de juridiction, au sens de l’article 34 de la Constitution, composé des tribunaux des pensions, des cours régionales des pensions et, pour l’outre-mer, des cours des pensions. Les litiges seraient confiés aux tribunaux administratifs et aux cours administratives d’appel.

a. Un système jugé peu satisfaisant

i. Une juridiction hybride

Les juridictions chargées des pensions siègent au sein des tribunaux de grande instance et relèvent du régime de l’échevinage. Il s’agit pourtant de juridictions administratives spéciales qui sont présidées par des magistrats professionnels, honoraires, le plus fréquemment de l’ordre judiciaire, assistés de deux assesseurs, un médecin et un pensionné. La procédure est tout à la fois orale et écrite.

ii. Un fonctionnement parfois malaisé

Les assesseurs ne disposent pas dans tous les tribunaux de moyens matériels leur permettant de prendre connaissance des dossiers préalablement aux audiences. Ils ne bénéficient par ailleurs d’aucune formation juridique spécifique. Leur rémunération est modeste et, dans certaines juridictions, le renouvellement des pensionnés assesseurs pose problème. Le ressort géographique des tribunaux des pensions est celui des cours d’appel ; ils sont au nombre de 37 depuis le 1er juillet 2011.

iii. Un faible nombre de dossiers pour un traitement beaucoup trop lent

Les litiges portent essentiellement sur la reconnaissance de l’imputabilité des infirmités au service et sur le taux d’invalidité attribué. Le nombre de contentieux portés devant la justice est en constante diminution et semble s’être stabilisé depuis 2014 autour de 600 requêtes par an sur l’ensemble du territoire national, avec une répartition très inégale. Sur un total de 585 requêtes en 2016, cette répartition allait de zéro à Cayenne et Basse-Terre à 118 à Marseille et 54 à Bordeaux, pour citer les deux chiffres les plus élevés.

Le nombre de décisions rendues a été de 721 en 2016.

Les nouvelles requêtes en appel devant les cours régionales des pensions furent au nombre de 237, et les décisions rendues de 309, au cours de cette même année 2016.

Le délai moyen du traitement des requêtes par les tribunaux des pensions est excessif. Il est de deux ans, une durée pour laquelle l’État français a été condamné à plusieurs reprises par le Conseil d’État et la Cour européenne des droits de l’homme.

iv. Une jurisprudence difficilement accessible

La jurisprudence des tribunaux des pensions ne fait pas l’objet d’une diffusion dématérialisée. Ce défaut d’accessibilité est susceptible d’engendrer des disparités importantes dans les décisions rendues, une situation difficilement acceptable au regard de l’égalité des citoyens devant le service public de la justice.

b. Un nouveau dispositif en deux temps

En dépit de l’attachement des associations représentant les invalides de guerre à la spécificité de cette juridiction instituée par la loi dite « Lugol » du 31 mars 1919, il a semblé nécessaire, pour toutes les raisons exposées, de revoir ce dispositif, dans le sillage de la refonte du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre entré en vigueur le 1er janvier 2017.

L’article 32 propose le transfert du contentieux des PMI aux tribunaux administratifs. Le dépôt des requêtes devra toutefois avoir été précédé d’un recours administratif préalable obligatoire.

c. L’instauration d’un recours administratif préalable

Il existe actuellement un organe, la Commission de réforme des pensions militaires d’invalidité (CRPMI) ([231]), susceptible d’être saisi par le demandeur au cours de l’instruction de la demande de PMI. La saisine intervient, en cas de désaccord, au stade du constat provisoire. Composée de militaires (officiers et/ou sous-officiers, médecin militaire), la CRPMI étudie les dossiers sur pièces et peut entendre le demandeur, si celui-ci en exprime le souhait.

L’avis rendu par cette commission est uniquement consultatif et diffère seulement dans environ 3 % des cas de la décision de la sous-direction des pensions. Les avis de la CRPMI ont donc une portée extrêmement limitée, à la grande insatisfaction des demandeurs qui pensent, de façon erronée, avoir affaire à une instance décisionnaire alors qu’il s’agit plutôt d’un ersatz de recours.

L’article 32 tend donc à abroger l’article L. 151-4 du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre disposant que : « Le demandeur a la faculté de provoquer l’examen de sa demande par une commission de réforme, selon des modalités fixées par décret en Conseil d’État. ».

Il crée au titre Ier du livre VII du même code l’article L. 711-2 disposant que : « Les recours contentieux contre les décisions individuelles […] sont précédés d’un recours administratif préalable exercé dans des conditions fixées par un décret en Conseil d’État. ».

Si la forme de la structure en charge de ce recours et ses modalités, sujets d’un décret en Conseil d’État, ne sont pas fixées aujourd’hui, elles font l’objet d’un dialogue entre la sous-direction des pensions et les associations de pensionnés relevant du CPMIVG. Il ressort toutefois des informations recueillies par le rapporteur les éléments suivants.

Une commission ad hoc serait créée. Adossée à la commission de recours des militaires, elle comprendrait obligatoirement un médecin, des représentants de l’administration (service des retraites de l’État, sous-direction des pensions) et un représentant des pensionnés. Elle serait dotée d’un pouvoir décisionnel. La procédure serait écrite mais le demandeur pourrait être entendu à sa demande et être accompagné d’une personne de son choix. Une expertise médicale pourrait être sollicitée, le cas échéant. Cette commission se réunirait deux fois par mois et examinerait au cours de chaque session une vingtaine de dossiers instruits par des rapporteurs dont l’activité est estimée à quatre équivalents temps plein.

Ce recours devrait limiter les contentieux portés devant les tribunaux administratifs tout en donnant aux requérants la faculté de s’exprimer oralement, une possibilité à laquelle les pensionnés sont très attachés.

d. Le transfert des contentieux des tribunaux des pensions aux tribunaux administratifs

L’article 32 tend à remplacer le chapitre unique du titre 1er du livre VII du même CPMIVG par trois nouveaux articles concernant le transfert du contentieux, la création précitée du recours administratif préalable et l’aide juridictionnelle. L’article L. 711-1 est ainsi rédigé : « Les recours contentieux contre les décisions individuelles […] sont introduits, instruits et jugés conformément aux dispositions du code de justice administrative. ». Les titres II à IV du livre VII concernant les dispositions traitant de tribunaux des pensions sont abrogés.

Le projet de transfert a été soumis au Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel dont l’avis est « que le transfert du contentieux des pensions militaires d’invalidité était de nature à servir à la fois l’impératif de bonne administration de la justice et l’unicité de l’ordre juridictionnel administratif » ([232]), sous réserve que les moyens nécessaires soient alloués par le ministère de tutelle. En tout état de cause, le temps de traitement des dossiers devrait s’en trouver diminué de moitié. Si l’on considère que les 42 tribunaux administratifs ont jugé 191 697 affaires en 2016 ([233]), le traitement d’une moyenne annuelle de quelque 600 dossiers supplémentaires, très inégalement répartis sur le territoire, représente une augmentation globale de 0,31 %. Par ailleurs la jurisprudence, rendue accessible, devrait permettre une harmonisation des décisions.

Le projet de loi dispose que le transfert des procédures en cours aura lieu, au plus tard, le 1er janvier 2020 « en l’état […] sans qu’il y ait lieu de renouveler les actes, formalités et jugements régulièrement intervenus antérieurement. ».

Du côté du ministère des Armées, la sous-direction des pensions aura la charge, comme c’est le cas aujourd’hui, du suivi des contentieux portés devant la justice, la direction des affaires juridiques du ministère demeurant compétente pour le traitement des affaires portées en cassation devant le Conseil d’État.

2. Des points de vigilance

Le projet de transfert du contentieux des PMI aux tribunaux administratifs suscite parfois quelques inquiétudes. Si ces dispositions sont adoptées, il conviendra de veiller à ce que les spécificités des pensions militaires d’invalidité ne soient pas gommées, ni les droits des pensionnés dégradés.

Si le contentieux rejoint les juridictions communes, les pensions militaires d’invalidité demeurent la matérialisation d’un droit à réparation et de la reconnaissance de la Nation. Ces notions, mâtinées de bienveillance, doivent prévaloir tant au stade du recours préalable que devant la justice.

Le rapporteur ne voit aucune raison de penser qu’il en ira autrement et considère la création d’un véritable recours préalable et le recours aux tribunaux administratifs comme un progrès.

3. L’harmonisation de dispositions en matière de recours contentieux formé par les militaires en activité

Le projet de recours préalable obligatoire en matière de contentieux de pension militaire d’invalidité s’appliquera à tous les demandeurs potentiels de PMI qu’ils soient militaires en activité, anciens militaires ou civils. Il a donc semblé utile d’harmoniser les dispositions du code de la défense relatives au recours contentieux formé par les militaires à l’encontre d’actes concernant leur situation personnelle.

En conséquence, il est proposé de supprimer le premier alinéa de l’article 23 de la loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé dans les juridictions administratives : « Les recours contentieux formés par les agents soumis aux dispositions de la loi n° 2005-270 du 24 mars 2005 portant statut général des militaires à l’encontre d’actes relatifs à leur situation personnelle sont, à l’exception de ceux concernant leur recrutement ou l’exercice du pouvoir disciplinaire, précédés d’un recours administratif préalable exercé dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État. » et de créer l’article L. 4125-1 qui renvoie les exceptions liées au litige à un décret en Conseil d’État.

*

La commission examine l’amendement DN136 de M. Laurent Furst.

M. Thibault Bazin. De nombreux anciens combattants s’inquiètent de la fin des juridictions spéciales pour traiter les litiges liés aux pensions. Cet article prévoit en effet que ces litiges soient désormais soumis à la juridiction administrative. La médecine de guerre est une spécialité, avec des traumatologies particulières.

Il convient que le Gouvernement retire cet article et prenne le temps de dialoguer avec les associations représentatives des anciens combattants et des victimes de guerre, qui sont très inquiètes, avant de l’engager devant la représentation parlementaire.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Je ne suis pas du tout d’accord, et je n’ai pas entendu la même chose de la part des associations. Le Gouvernement pourra vous certifier que ce dialogue a bien eu lieu. Avis défavorable.

Mme Geneviève Darrieussecq, secrétaire d’État auprès de la ministre des Armées. Nous avons effectivement mené un travail important avec les associations, et récemment encore nous avons dialogué avec leurs représentants nationaux en expliquant très précisément quels étaient les buts de ce passage d’un tribunal spécialisé vers le tribunal administratif.

Tout d’abord, cela permettra une amélioration des délais de procédure. Nous avons été condamnés par la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) du fait de la durée excessive – plus de deux ans – pour régler ces litiges. Les délais devant les tribunaux administratifs sont bien plus courts : moins d’un an.

Cette mesure est également plus équitable et plus juste, car elle permettra de développer une jurisprudence harmonisée, ce qui est impossible avec le système actuel.

L’accès au droit et la proximité en bénéficieront, puisqu’il y a plus de tribunaux administratifs que de juridictions spéciales.

Enfin, une phase précontentieuse, qui n’existe pas actuellement, permettra de régler beaucoup de problèmes avant de saisir les tribunaux.

Cette mesure est donc une simplification, elle améliore la proximité, et garantit une meilleure équité des jugements. De plus, l’aide juridictionnelle pour tous, et toutes les aides telles que le remboursement des frais de déplacement, auxquelles sont très attachés les anciens combattants, sont maintenues. Les associations ont bien compris les enjeux et ont été rassurées sur ce transfert. La crainte la plus importante était pour eux la dénomination des tribunaux administratifs, ils avaient l’impression qu’un tribunal administratif favoriserait l’administration, et j’ai tenté de leur expliquer que ce n’était pas ses fonctions.

Avis défavorable, donc, à cet amendement de suppression.

M. Thibault Bazin. Le temps de l’instruction, qui nous crée des problèmes avec l’Europe, n’est pas sans lien avec les moyens donnés. Nous tenons à ces juridictions spéciales où interviennent des pensionnés qui peuvent porter un regard particulier : on ne traite pas un blessé de guerre comme un accidenté de la route. Cette spécialisation est garante de la considération que l’on doit porter à nos victimes et à nos blessés de guerre. Nous maintenons cet amendement.

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Les magistrats étaient peut-être spécialisés, mais le dispositif fonctionnait mal.

M. Fabien Gouttefarde. Il est vrai que les associations d’anciens combattants étaient attachées à la spécialisation. Cela étant, la jurisprudence suprême est et restera entre les mains du Conseil d’État. En outre, on pourra retrouver la spécialisation via le recours administratif préalable obligatoire (RAPO), procédure dans laquelle interviendront certainement des pensionnés et des spécialistes du domaine.

Mme Geneviève Darrieussecq, secrétaire d’État auprès de la ministre des Armées. Je confirme les propos de M. Gouttefarde. Pour le RAPO, les personnes pourront être accompagnées par des spécialistes de leur choix. Un tribunal administratif peut aussi s’appuyer sur des spécialistes, au cas par cas, et cela arrive dans de très nombreux domaines. Je pense que ces craintes-là ont été levées.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle examine l’amendement DN39 de M. M’jid El Guerrab.

M. M’jid El Guerrab. Cet amendement tend à éviter que ce transfert du contentieux des pensions militaires d’invalidité dans le droit commun du contentieux administratif ne s’accompagne d’une remise en cause de la jurisprudence qui était traditionnellement celle des tribunaux et des cours des pensions.

À mon avis, la mention du principe de sécurité juridique permettrait de parer à l’éventualité d’une remise en cause brutale de la jurisprudence établie. Comme le notait le Conseil d’État lui-même dans son rapport public de 2006, ce principe de sécurité juridique implique que les citoyens soient, sans que cela leur demande d’efforts insurmontables, en mesure de déterminer ce qui est permis et ce qui est défendu par le droit applicable. Afin de parvenir à ce résultat, les normes édictées doivent être claires et intelligibles et ne pas être soumises à des variations trop fréquentes ou imprévisibles. Au surplus, il s’agit d’un principe général du droit communautaire depuis l’arrêt Bosch du 6 avril 1962 de la Cour de justice des communautés européennes (CJCE).

M. le président Jean-Jacques Bridey, rapporteur. Monsieur le député, je rappellerais que ce transfert s’effectue à droit constant. J’ai donc tendance à considérer que votre précision est superflue. Je vous propose de retirer votre amendement, sinon j’émettrai un avis défavorable.

Mme Geneviève Darrieussecq, secrétaire d’État auprès de la ministre des Armées. Même avis.

La commission rejette l’amendement.

Puis elle adopte l’article 32 sans modification.

*

Article 33

(art. L. 2332-6 du code de la défense)

Allégement des obligations déclaratives pesant sur les entreprises en matière de brevets concernant des matériels de guerre ou des biens à double usage

● En application des dispositions de droit commun, toute personne souhaitant breveter une invention auprès de l’institution compétente – l’Institut national de la propriété industrielle (INPI) – doit déposer une demande en ce sens. Le régime applicable et les modalités d’un tel dépôt (formes et conditions) sont prévus par les articles L. 612-2 et suivants du code de la propriété intellectuelle.

En application de l’article L. 612-3 du même code, cette demande doit comprendre :

– une indication selon laquelle un brevet est demandé ;

– les informations permettant d’identifier ou de communiquer avec le demandeur ;

– une description de l’invention.

● S’agissant de certains matériels de guerre ou des biens à double usage ([234]), cette première obligation se double d’une seconde consistant en la transmission, à l’administration et sous un délai de huit jours à compter du dépôt à l’INPI, d’une « description de la découverte, invention ou application faisant l’objet du brevet ou de l’addition demandé ». Ce régime, qui vise à prévenir la divulgation de technologies sensibles, est prévu à l’article L. 2332-6 du code de la défense.

En pratique et en application de l’article D. 2332-3 du même code, cette déclaration est adressée au ministre des Armées. Elle comprend deux types d’informations :

– l’indication de la date de dépôt de la demande de brevet auprès de l’INPI ;

– l’indication du numéro d’enregistrement de l’invention ;

– et, le cas échéant, le numéro et la date de notification du marché de l’État dans le cadre duquel l’invention a été réalisée, ainsi que le nom du service acheteur.

Les services de la direction générale de l’armement sont chargés d’identifier les inventions susceptibles de présenter un caractère stratégique.

● Bien que reposant sur des motifs légitimes, il apparaît que ce régime de « double transmission » peut néanmoins être simplifié sans pour autant en amenuiser la portée.

En effet :

– dans les deux cas, des informations identiques sont communiquées – la description de l’invention –, mais selon des modalités différentes ;

– par ailleurs, en vertu des articles L. 612-8 et R. 612-26 du code de la propriété intellectuelle, le ministre chargé de la défense est habilité, à titre confidentiel, à prendre connaissance des demandes de brevet auprès de l’INPI ;

– enfin, il s’avère en pratique que les informations transmises à l’INPI sont souvent plus complètes que celles transmises au ministère des Armées, les services de ce dernier devant donc, en tout état de cause, solliciter l’INPI pour disposer des informations les plus pertinentes.

Aussi, l’alinéa unique du présent article 33 supprime la référence à la transmission, au ministère des Armées, de la description de l’invention. Par cohérence, il supprime également les références à « l’addition à un brevet », qui n’existe plus dans le code de la propriété intellectuelle.

En contrepartie de cette simplification, il conviendrait sans doute que l’INPI soit en mesure de mettre plus rapidement à la disposition de la DGA les informations nécessaires. En effet, alors que, en l’état du droit, le demandeur du brevet doit fournir la description de son invention au ministère des Armées sous un délai de huit jours après le dépôt de sa demande auprès de l’INPI, les agents de la DGA ont accès aux demandes de brevet déposées à l’INPI dans un délai de quinze jours à compter de la date de leur réception par ce dernier.

*

La commission adopte l’article 33 sans modification.

*

Article 34

Habilitation à simplifier, par ordonnances, les dérogations aux procédures d’information et de participation du public dont bénéficie la défense

Cet article a pour objet d’habiliter le Gouvernement à harmoniser par ordonnance un ensemble hétérogène de règles dérogatoires à diverses procédures d’information et de participation du public prévues par les codes de l’environnement, de l’urbanisme et de l’expropriation pour cause d’utilité publique, dont bénéficie le ministère des Armées pour ses constructions, aménagements, installations, projets, plans, programmes, opérations, installations, ouvrages, travaux et activités sensibles.

1. Les dérogations aux procédures d’information et de participation du public instituées en raison des impératifs de la défense nationale

a. Des dispositifs enchevêtrés au gré des législations

Les codes de l’urbanisme, de l’environnement, de l’expropriation pour cause d’utilité publique et celui des relations entre le public et l’administration soumettent différentes opérations à différentes procédures d’information et de consultation du public.

Ces procédures prévoient systématiquement la publication d’informations précises relatives aux constructions, aux aménagements, aux installations, aux plans, aux programmes, aux opérations, aux ouvrages, aux travaux, aux activités sensibles ou aux projets de toute nature qui sont envisagés par l’État, ses établissements, ou toute autre personne demandant à y procéder.

Or la publication de telles informations n’est pas compatible avec la protection du secret de la défense nationale lorsqu’elles concernent certaines installations ou certaines activités relevant du ministère des Armées, ou d’autres installations sensibles qui ne relèvent pas de lui ‒ comme, par exemple, des installations nucléaires, des centres de recherche ou des sites de production d’armements.

Aussi le législateur a-t-il systématiquement prévu des règles dérogatoires aux procédures d’information et de consultation du public qu’il a instituées en vue de protéger, selon le cas, l’urbanisme, l’environnement, la propriété ou les droits des administrés. Ces règles dérogatoires visent à concilier la confidentialité des informations sensibles avec les objectifs de protection, selon le cas, de l’urbanisme, de l’environnement, de la propriété ou des droits des administrés. Le tableau ci-après présente la nature et le champ d’application de ces règles.

Certes, les articles L. 2313-2 à L. 2313-4 du code de la défense, constituant une section intitulée « Urbanisme et environnement », rassemblent ces dispositions, par renvois aux articles concernés des différents codes. Toutefois, comme le souligne l’étude d’impact, si le code de la défense « tente d’articuler ces dispositifs épars », il omet plusieurs d’entre eux et n’apporte « aucune précision quant aux procédures à suivre pour ouvrir droit au bénéfice de ces dérogations ou aménagements de procédures ».

DÉrogations existantes aux procÉdures d’information et de participation du public ou de consultation

b. Un ensemble de règles dont la mise en œuvre comporte des lacunes juridiques et des lourdeurs administratives

● Le dispositif actuel crée des lourdeurs administratives

Du fait de la multiplicité des régimes juridiques précédemment décrits, dont aucune disposition n’harmonise la mise en œuvre, un seul et même projet d’installation, d’ouvrage, de travaux ou d’activité appelle la mise en œuvre de plusieurs procédures de demandes de dérogation.

● Le dispositif actuel paraît comporter encore des lacunes

De ces divers régimes dérogatoires ‒ qui ne paraissent pas ordonnés par une logique d’ensemble ‒ ressort en quelque sorte une double gradation :

‒ à raison de la sensibilité des informations protégées, selon qu’il s’agit simplement d’éléments sensibles, qui méritent d’être protégés afin de prévenir la divulgation de secrets de la défense nationale ([239]) sans pour autant justifier de classification, à des informations classifiées, pour lesquelles le droit en vigueur ne possède pas de terminologie harmonisée ([240]), sans toutefois paraître strictement assimilables au droit de la classification découlant du secret de la défense nationale défini par l’article 413-9 du code pénal ;

‒ à raison de la portée de la dérogation, qui peut aller d’une classification stricte à de simples aménagements de procédure visant à éviter la diffusion dans le public d’éléments non classifiés, mais sensible.

Subsistent pourtant des lacunes. Par exemple, il découle de la décision du Conseil constitutionnel n° 2011-192 QPC du 10 novembre 2011 que n’est pas constitutionnelle la classification d’une installation en elle-même ‒ y compris l’ensemble des documents, matériels et informations qui s’y trouvent ou s’y rapportent. Dès lors, comme le dit l’étude d’impact, « seuls les documents liés au projet ainsi envisagé sont susceptibles de justifier la mise en œuvre des aménagements de procédure correspondants, lorsqu’ils ont été classifiés en application de l’article 413-9 du code pénal ». En effet, le statut de « zone protégée » en application de l’article 413-7 du code pénal ne suffit pas à octroyer à ces lieux la protection offerte par le secret de la défense nationale en matière de procédures d’information et de participation du public.

En conséquence, il existe une lacune dans la gradation des protections dont peuvent bénéficier les informations relatives aux opérations, travaux et aménagements concernant des installations qui, sans justifier une classification au sens strict, sont suffisamment sensibles pour justifier que les plans et projets qui s’y rapportent ne soient pas rendus publics. Comme le dit l’étude d’impact, la classification de ces informations au sens de l’article 413-9 du code pénal constitue en effet un régime d’une trop « grande rigidité » pour être « adapté à toutes les situations de travail, notamment compte tenu des règles très strictes de conservation et d’accessibilité qui en découlent ».

De même, plusieurs régimes de servitudes intéressant la défense nationale sont établis par le code de la défense et celui des postes et communications électroniques et comportent des procédures d’enquêtes publiques, alors que certaines informations en cause peuvent être sensibles.

2. Le dispositif proposé

L’alinéa 1 du présent article tend à habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnance des dispositions relevant du domaine de la loi, dont les 1°, 2° et 3° de cet article précisent les buts.

a. L’harmonisation des dispositifs

Le 1° (alinéa 2) définit le premier objet de cette habilitation dans les termes suivants : « harmoniser, clarifier et compléter » les procédures d’information et de participation du public ou de consultation relatives à la réalisation de certains projets, plans, travaux et opérations, « ayant un caractère dérogatoire ou spécifique justifié par des motifs liés aux impératifs de la défense nationale », c’est-à-dire les procédures susmentionnées.