Etude d'impact sur le projet de loi confortant le respect des principes de la République

CHAPITRE I ER – DISPOSITIONS RELATIVES AU SERVICE PUBLIC ___________________________ 27

Article 1er : Obligation de neutralité des salariés participant à une mission de service public __ 27 Article 2 : Extension des demandes de suspension en matière de libertés au cas des décisions portant gravement atteinte au principe de neutralité des services publics _________________ 39 Article 3 : Fichier judiciaire national des auteurs d’infractions terroristes_________________ 45 Article 4 : Protection des personnes exerçant une fonction publique contre les menaces et actes d’intimidation fondés sur des convictions ou croyances religieuses et interdiction du territoire français ____________________________________________________________________ 58 Article 5 : Protection fonctionnelle : extension du dispositif d’alerte ____________________ 65 CHAPITRE II – DISPOSITIONS RELATIVES AUX ASSOCIATIONS ____________________________ 74

Articles 6 et 7 : Engagement à respecter les valeurs de la République et modification du tronc commun d’agrément des associations par l’État_____________________________________ 74 Article 8 : Dissolution des associations ___________________________________________ 84 Article 9 : Contrôle des fonds de dotation ________________________________________ 107 Article 10 : Renforcer le contrôle fiscal des organismes sans but lucratif ________________ 116 Article 11 : Obligations déclaratives à la charge des organismes sans but lucratif délivrant des reçus fiscaux à leurs donateurs______________________________________________________ 122 Article 12 : Suspension des avantages fiscaux en cas de condamnation pénale____________ 127 CHAPITRE III – DISPOSITIONS RELATIVES À LA DIGNITÉ DE LA PERSONNE HUMAINE _________ 134

Article 13 : Renforcement de la protection des héritiers réservataires dans un contexte international _________________________________________________________________________ 134 Article 13 : Disposition relative au renforcement de l’obligation d’information du notaire à l’égard des héritiers réservataires susceptibles d’être lésés _________________________________ 148 Article 14 : Introduction d’une réserve générale de polygamie faisant obstacle à la délivrance de tout titre de séjour___________________________________________________________ 156 Article 15 : Accorder la pension de réversion à un seul conjoint survivant en cas de polygamie _________________________________________________________________________ 163 Article 16 : Interdiction des « certificats de virginité » ______________________________ 171 Article 17 : Renforcement de la lutte contre les mariages forcés _______________________ 179 CHAPITRE IV – DISPOSITIONS RELATIVES À LA LUTTE CONTRE LES DISCOURS DE HAINE ET LES

CONTENUS ILLICITES EN LIGNE ___________________________________________________ 187

Article 18 : Mise en danger de la vie d’autrui par diffusion d’information _______________ 187 Article 19 : Lutte contre la réapparition des sites miroirs_____________________________ 193 Article 20 : Liberté de presse : procédures rapides de jugement _______________________ 202 CHAPITRE V – DISPOSITIONS RELATIVES À L’ÉDUCATION ET AU SPORT ___________________ 208

SECTION 1 : DISPOSITIONS RELATIVES À L’INSTRUCTION DANS LA FAMILLE________________ 208

Article 21 : Instauration d’une obligation scolaire de trois à seize ans et restriction de l’instruction dans la famille______________________________________________________________ 208 SECTION 2 : DISPOSITIONS RELATIVES AUX ÉTABLISSEMENTS D’ENSEIGNEMENT PRIVÉS______ 231

Articles 22 et 23 : Fermeture administrative des établissements d’enseignement privés hors contrat _________________________________________________________________________ 231 Article 22 : Extension de l’obligation de déclaration annuelle des enseignants des établissements d’enseignement privés hors contrat à l’ensemble de leurs personnels ___________________ 243 Article 22 : Renforcer le contrôle de l’Etat sur les comptes et les sources de financement des établissements d’enseignement privés hors contrat _________________________________ 248 Article 24 : Soumettre la conclusion d’un contrat simple et d’un contrat d’association à la condition d’un enseignement compatible avec les exigences du contrat _________________________ 254 Article 25 : Renforcement du contrôle de l’Etat sur les associations sportives et les fédérations sportives __________________________________________________________________ 261 TITRE II – GARANTIR LE LIBRE EXERCICE DU CULTE _________________________ 273

CHAPITRE I ER – RENFORCER LA TRANSPARENCE DES CONDITIONS DE L’EXERCICE DU CULTE___ 300

SECTION 1 – ASSOCIATIONS CULTUELLES __________________________________________ 300

Article 26 : La composition et les règles générales de fonctionnement des associations cultuelles _________________________________________________________________________ 300 Article 27 : La déclaration préalable de la qualité cultuelle d’une association_____________ 308 Article 28 : Les ressources des associations cultuelles_______________________________ 319 SECTION 2 – AUTRES ASSOCIATIONS ORGANISANT L’EXERCICE DU CULTE _________________ 323

Article 30 : Le régime juridique des associations à objet mixte________________________ 323 Article 31 : Le régime juridique des associations de droit local d’Alsace Moselle _________ 330 Article 32 : L’exemption du droit de préemption___________________________________ 335 CHAPITRE II – RENFORCER LA PRÉSERVATION DE L’ORDRE PUBLIC ______________________ 339

SECTION 1 – CONTRÔLE DU FINANCEMENT DES CULTES _______________________________ 339

Article 33 : Les obligations comptables et déclaratives des associations cultuelles_________ 339 Article 34 : Les sanctions du non-respect des obligations comptables___________________ 345 Articles 35 et 36 : L’encadrement des avantages, ressources et libéralités provenant de l’étranger _________________________________________________________________________ 347 SECTION 2 – POLICE DES CULTES _________________________________________________ 357

Article 37: La modernisation des peines contraventionnelles _________________________ 359 Article 38 : Les atteintes à la liberté de culte ______________________________________ 361 Article 39 : L’aggravation du délit de provocation commis dans les lieux de culte_________ 364

Article 40 : L’interdiction d’organiser des réunions politiques ou des opérations de vote dans les lieux de culte_______________________________________________________________ 367 Article 41 : La responsabilité civile des associations cultuelles________________________ 369 Article 42 : L’interdiction de paraître dans les lieux de cultes _________________________ 371 Article 43 : L’interdiction de diriger ou d’administrer une association cultuelle en cas de condamnation pour acte de terrorisme ___________________________________________ 372 Article 44 : La fermeture des lieux de culte dont l’activité menace gravement l’ordre public_ 375 TITRE III –DISPOSITIONS DIVERSES___________________________________________ 388

Article 46 : Elargir le droit d’opposition de la cellule de renseignement financier Tracfin ___ 388 TITRE IV – DISPOSITIONS RELATIVES À L’OUTRE-MER________________________ 395

Articles 47 à 51_____________________________________________________________ 395

INTRODUCTION GÉNÉRALE

Lors de son discours prononcé à Mulhouse le 18 février 2020, le Président de la République a présenté la lutte contre le séparatisme comme une priorité.

« La laïcité, c'est dans notre République la possibilité de croire ou de ne pas croire librement mais aussi le devoir absolu de respecter les lois de la République, quelle que soit sa religion.

C'est de ce fait la neutralité des services publics. Des services publics, pas de la société. C'est ensuite la séparation entre l'Église et l'Etat, mais la possibilité libre pour chacune et chacun de pratiquer sa religion sans que cela vienne troubler l'ordre public, sans que cela vienne troubler le respect des lois de la République. […]

Le problème que nous avons, c’est quand au nom d'une religion ou d'une appartenance, on veut se séparer de la République, donc ne plus en respecter les lois, et donc qu'on menace la possibilité de vivre ensemble en République à cet égard, qu'on en sort soi-même, mais qu'on menace la possibilité pour les autres de le faire.

C'est pourquoi notre ennemi est, à ce titre, le séparatisme c'est-à-dire ce phénomène que nous observons depuis des décennies qui est une volonté de quitter la République, de ne plus en respecter les règles, d'un mouvement de repli qui, en raison de croyances et d'appartenances, vise à sortir du champ républicain et cela n'est pas acceptable. »

Le présent projet de loi constitue une forme de déclinaison, parmi d’autres, de la stratégie de lutte contre le séparatisme élaborée par le Gouvernement.

La République, unie par un socle de valeurs et de principes, permet à tous ses citoyens de vivre selon leurs aspirations et leurs convictions dans le respect de la loi commune et de la cohésion nationale. La tradition républicaine française, fondée sur l’intégration, fait prévaloir l’appartenance nationale et citoyenne sur toute allégeance particulière, dans un esprit d’universalisme hérité des Lumières. Le Gouvernement souhaite promouvoir cette conception en réaffirmant la primauté de l’ordre républicain, sur lequel nul autre ne saurait prévaloir.

Une société démocratique pluraliste et apaisée suppose également le respect par chacun d’exigences minimales de la vie en société. Or, ce respect apparaît aujourd’hui atteint par des groupes dont les discours et les pratiques constituent autant de marques de rupture et de cloisonnement. A cet égard, la promotion, notamment par certains acteurs religieux, de valeurs incompatibles avec celles de la République a favorisé le développement de discours et de pratiques qui sont l’expression d’un repli identitaire par lequel un groupe et ses normes sont considérés comme supérieurs aux autres, notamment à la communauté nationale et à ses principes fondateurs.

Certains groupes exercent ainsi des pressions sur les habitants de quartiers qu’ils tentent de soumettre aux normes qu’ils considèrent comme fondamentales et qui restreignent la liberté de chacun de se déterminer dans le respect de la loi.

Le rapport remis au Président de la République le 11 décembre 2003 par la commission présidée par Bernard Stasi dressait déjà un constat similaire : « Les fondements du pacte social sont sapés par un repli communautaire plus subi que voulu au sein de quartiers relégués, par la menace qui pèse sur les libertés individuelles et par le développement de discriminations fondées sur le sexe ou les origines ».

La jouissance effective des droits et libertés garantis par la Constitution, que sont notamment la liberté de conscience, la liberté de culte, la liberté d’expression, l’égal accès au service public et l’égalité des citoyens devant la loi doit impérativement être assurée sur l’ensemble du territoire national.

L’un des enjeux est de garantir pleinement la neutralité des services publics et de sanctionner efficacement et systématiquement la violation de ce principe.

Dans le même esprit, toute forme de repli communautaire ayant pour objectif de relativiser l’importance des règles de la société française ou de s’y soustraire devra être combattue, afin de préserver l’unité nationale. L’école en est le premier lieu : il s’agit de s’assurer que tous les enfants bénéficient, dès l’instruction obligatoire, d’un enseignement conforme aux programmes scolaires.

Les rapports entre la République et les cultes reposent depuis 1905 sur un équilibre qui constitue le socle de notre modèle de laïcité. La neutralité de l’État, qui affirme l’universalité de la République au-dessus des intérêts particuliers et des affiliations communautaires, implique que la République assure à tous les citoyens une liberté de conscience et une liberté de culte effectives, tout en ne reconnaissant aucun culte.

Le mode d’organisation institutionnelle qui régit les rapports entre l’État et les cultes est fondé depuis plus d’un siècle sur un principe de séparation et s’appuie sur un régime juridique propre à l’exercice des cultes. Ce régime, depuis l’origine, est fondé sur l’idée selon laquelle le culte est une activité spécifique dont la nature justifie d’une part un support institutionnel dédié pour l’exercice du culte et d’autre part un contrôle des pouvoirs publics aux seules fins de préservation de l’ordre public. Il doit pour cela être adapté aux réalités contemporaines et aux nouvelles expressions religieuses, sans que ne soient remis en cause ses principes fondamentaux et son architecture d’ensemble et son équilibre, qui participent de l’identité de la République.

La laïcité, pilier de la tradition républicaine française, en sera renforcée.

Le projet de loi poursuit donc deux grands objectifs : garantir le respect des principes républicains et garantir le libre exercice du culte.

Pour comprendre la nécessité pressante d’agir, il faut d’abord revenir brièvement sur le constat de l’existence d’une forme de séparatisme à fondement religieux dans la société française.

1. Un phénomène apparu progressivement depuis la fin des années 1980

Le communautarisme, notion souvent convoquée à des fins polémiques dans le débat public français mais rarement définie, peut être considéré comme une « doctrine relativiste selon laquelle la communauté existante, déterminée par une certaine unité de culture (ethnie, langue, religion, coutumes…), constitue le milieu d’accomplissement de l’être humain en même temps que la condition de son identité. »

1

L’apparition d’une signification du mot « communautarisme » à connotation péjorative, dans le débat français, date de la fin des années 19802

. Les années 1980-90 sont marquées par un

questionnement politique et social qui affecte le modèle d’intégration français et la conception française du caractère indivisible de la République : la première affaire dite du « voile islamique » en 1989, la charte européenne des langues régionales en 19923 , les débats autour

de l’existence d’un peuple corse4

, la question de plus en plus prégnante de l’intégration des

populations issues de l’immigration. Ce contexte est propice à l’affirmation des identités et des communautés comme vecteur de questionnement du modèle de citoyenneté et des institutions de la démocratie représentative.

Bien que le terme « communautarisme » soit souvent utilisé comme un « opérateur d’illégitimation »

5

, pour montrer un adversaire voulant se placer à l’écart de l’universalité de la loi et du lien social, il n’en désigne pas moins un fait social.

En tendant vers une assimilation entre appartenance communautaire et identité, le communautarisme fait de la différence une réalité substantielle et déterminante, dont la valeur normative et le caractère structurant prévalent sur le commun et l’universel. Le communautarisme naît lorsque l’affiliation communautaire, devenant exclusive, est placée au-dessus de toute autre et que la communauté d’appartenance est considérée, plus ou moins consciemment, comme supérieure aux autres communautés, particulières et nationale. Cette supériorité peut s’accompagner d’une volonté de combattre les autres communautés sur le plan idéologique, soit dans un objectif de résistance, soit dans un objectif de conquête.

1 Christian Godin, Dictionnaire de philosophie, Fayard, 2004.

2 L’usage péjoratif et disqualifiant du mot est notamment popularisé par Maxime Rodinson dans son article « De la peste communautaire » (Le Monde, 1er décembre 1989).

3 La question de la ratification de cette charte a donné lieu à la décision du Conseil constitutionnel n° 99-412 DC du 15 juin 1999, qui comprend un élément de définition juridique du communautarisme : « Considérant que ces principes fondamentaux s’opposent à ce que soient reconnus des droits collectifs à quelque groupe que ce soit, défini par une communauté d’origine, de culture, de langue ou de croyance » (considérant n° 6).

4 Voir notamment la décision du Conseil constitutionnel n° 91-290 DC du 9 mai 1991 (en particulier les considérants n° 12 et 13).

5 L’expression est empruntée à Pierre-André Taguieff (La République enlisée. Pluralisme, communautarisme et citoyenneté, Ed. Des Syrtes, 2005).

Le séparatisme constitue une forme de communautarisme radical, qui ne se limite pas à demander des accommodements remettant en question le principe d’égalité. Ce phénomène, principalement caractérisé par une fermeture et une hiérarchisation fortes, se matérialise par une réelle volonté de sortir du champ de la République. Il va notamment à l’encontre de la liberté de conscience, de l’égalité entre les femmes et les hommes et d’une fraternité inconditionnelle.

Pour appréhender le phénomène, un faisceau d’indices permet utilement d’objectiver l’appréciation, par exemple6

:

- l’indice de fermeture, matérialisé par des discours ou des pratiques qui sont l’expression d’un repli identitaire et d’un cloisonnement par rapport à l’extérieur et qui sont favorisés par la superposition des espaces résidentiel, professionnel, religieux et de loisirs ;

- l’indice de hiérarchisation, matérialisé par des discours ou des pratiques qui expriment une conception hiérarchique de l’appartenance communautaire dans laquelle la communauté et ses normes sont considérées comme supérieures aux autres, notamment à la communauté nationale, à son unité et à ses normes ;

- l’indice d’emprise, matérialisé par des discours ou des pratiques qui témoignent d’une rigidité du lien communautaire telle que la communauté détient de fait des droits sur les individus qui la composent ;

- l’indice de différenciation, matérialisé par des discours ou des pratiques ayant pour objectif de revendiquer la reconnaissance de droits spécifiques, de promouvoir une vision différentialiste du rapport à la norme qui va à l’encontre de l’égalité juridique.

Il est utile de préciser d’emblée que le phénomène visé ici n’est pas le terrorisme. Le présent projet de loi a vocation à répondre à des velléités séparatistes qui constituent une forme d’antithèse du projet républicain mais qui ne se manifestent pas mécaniquement par des actes terroristes, bien qu’elles puissent en constituer un substrat idéologique Les deux sujets ne semblent pas pouvoir être totalement décorrélés dès lors que les discours de rupture qui sont à l’œuvre dans les phénomènes séparatistes véhiculent une idéologie qui joue le rôle de terreau fertile du passage à l’acte violent.

2. Le sujet est principalement lié à une dérive observée dans l’évolution du fait religieux islamique depuis un peu plus de deux décennies

6 Voir notamment les indices proposés par Gil Delannoi (« Nation et communauté », in Autour du communautarisme, Les cahiers du CEVIPOF, 2005).

La présence musulmane sur le territoire métropolitain est ancienne, localement liée à la présence de marchands, de représentants étrangers, de prisonniers ottomans7 , et à partir du 19ème

siècle au stationnement de troupes coloniales8

. Le premier lieu de culte musulman de taille

significative a été construit en hommage aux milliers de soldats musulmans morts pour la France durant la Grande guerre, notamment à Verdun : la Grande mosquée de Paris, inaugurée en 1926, dont la construction a été décidée en 1920. Néanmoins, ce n’est qu’à partir des années 1960 que cette présence devient significative et composée de personnes qui se sont installées de manière pérenne en France.

Ces communautés, d’abord composées de travailleurs et d’étudiants, ont petit à petit organisé l’exercice de leur culte, autour de salles de prière, puis de mosquées qui ont acquis une visibilité croissante. A partir des années 1980, du fait notamment de la suppression de la condition de nationalité pour la création d’associations en 1981, les premières structures proprement musulmanes ont permis au culte de s’organiser : collecte de financements, gestion et entretien de lieux de culte, construction de locaux. Des associations ont également rapidement pris leur place dans la cité, en entretenant des rapports avec les institutions publiques et en s’impliquant parfois dans le dialogue interreligieux.

Dans leur immense majorité, les communautés de fidèles qui se sont créées sur le fondement d’associations locales se sont peu à peu insérées dans la vie sociale et religieuse du pays, en toute quiétude, aux fins d’exercer un culte qui manifeste leur croyance religieuse et leur attachement à des traditions propres à leur pays d’origine. Certaines d’entre elles, minoritaires, se sont néanmoins retrouvées sous l’influence d’interprétations et d’idées qui trouvent leurs sources dans le monde musulman : par exemple, celles de la confrérie des Frères musulmans ou celles du wahhabo-salafisme9

.

Ces influences ont donné naissance à des approches de l’insertion de la religion dans la société qualifiées d’islamistes10. L’islamisme est une idéologie qui recouvre une pluralité de courants et de doctrines dont le point commun réside dans la volonté de soumettre l’espace social et l’espace politique à un régime de normes religieuses.

7 En témoigne l’existence d’une « mosquée de l’arsenal des galères », protégée au titre des monuments historiques, à Marseille.

8 Pour étudier cette question en détail, voir en particulier l’ouvrage de référence, sous la direction de Mohammed Arkoun, Histoire de l’islam et des musulmans en France du Moyen-Age à nos jours, Albin Michel, 2006.

9 Le wahhabo-salafisme est une forme de salafisme dont la particularité réside dans sa détermination historico-géographique :

elle est née de l’alliance, dans la région de Riyad au milieu du XVIIIème siècle, entre l’émir saoudien Muhammad Ibn Saoud et l’ouléma hanbalite Muhammad Ibn Abd al-Wahhab.

10 Pour une généalogie historique et intellectuelle de l’islamisme, on pourra se référer utilement au rapport publié par l’Institut Montaigne, La fabrique de l’islamisme, Hakim El-Karoui, 2016

Ces modes de pensée sont à l’origine de comportements collectifs de rupture avec la société française. Les adeptes du salafisme procèdent à une « reformulation11 » du monde selon des catégories propres à cette pensée, dans laquelle l’altérité confessionnelle et les plus élémentaires libertés sont niées et qui prône la rupture avec la société considérée comme impure, ou mécréante12

.

Le phénomène islamiste, avec son ambition et ses systèmes de production idéologiques et normatifs, s’est notamment développé en France sous l’influence d’acteurs étrangers, issus du monde musulman. La « décennie noire » en Algérie a eu une influence significative, notamment par le biais des anciens membres du Front islamique du salut (FIS). De même, la diffusion de la pensée wahhabo-salafiste d’origine saoudienne a largement contribué à la pénétration des conceptions islamistes dans les sociétés européennes.

Si personne ne revendique le qualificatif « d’islamiste », celui-ci traduit pourtant bien la réalité d’une idéologie cherchant à imposer une norme à l’espace social et politique. Cette idéologie est délétère pour la cohésion sociale et a une influence déterminante sur la dérive terroriste dite « djihadiste ». Certains auteurs mettent l’accent sur l’autonomie et le primat de cette idéologie, en particulier dans sa version salafiste, dans la radicalisation à caractère terroriste, tandis que d’autres insistent davantage sur l’importance des facteurs sociaux-économiques, psychologiques ou politiques dans le processus de radicalisation violente. Certains tentent de dépasser ces clivages en mettant en lumière la multi-factorialité de la radicalisation13 .

3. La polarisation du débat public autour de la laïcité

Aristide Briand, lors des débats parlementaires précédant l’adoption de la loi du 9 décembre 1905, souhaitait voir disparaître des programmes politiques ces « questions irritantes qui, comme celle-ci, passionnent les esprits jusqu’à la haine et gaspillent en discordes stériles les forces les plus vives et les enthousiasmes les plus généreux de la Nation »

14

.

115 ans plus tard, les débats restent vifs et se cristallisent principalement autour de la question de la visibilité de la religion dans l’espace public15. Depuis 1989 et l’affaire du port du voile par des lycéennes de Creil, la question du port du voile en particulier ressurgit régulièrement.

11 Voir notamment Les territoires conquis de l’islamisme, sous la direction de Bernard Rougier, PUF, 2020 12 Le principe de l’allégeance et de la rupture (al-wala’ wal-barra’) est central dans la pensée salafiste : la rupture des liens avec tout système social démocratique et non islamique, le refus de toute reconnaissance d’un ordre politique profane et la loyauté exclusive à l’égard de l’ordre divin et de sa normativité propre (halal/haram), qui découle d’un respect inconditionnel des injonctions contenues dans les Ecritures sacrées. L’approché frériste consiste au contraire à chercher par tous moyens à peser sur les choix politiques et sociaux pour imposer dans tous les pans de la vie sociale une norme islamique présentée comme consubstantielle à l’islam.

13 Ces clivages académiques font régulièrement l’objet de débats notamment entre G. Kepel, B. Rougier, O. Roy, F. Burgat, F.

Khosrokhavar, par exemple.

14 1905, la séparation des Eglises et de l’Etat, les textes fondateurs, Perrin, 2004 (p. 343) 15 Voir notamment l’Etude sur l’expression et la visibilité religieuses dans l’espace public aujourd’hui en France, de l’Observatoire de la laïcité, juillet 2019

Les gouvernements successifs ont réaffirmé l’importance du principe de laïcité et des valeurs de la République avec des législations qui ont limité le droit de manifester sa religion en portant des signes religieux pour des motifs liés à l’ordre public ou à la protection des droits et libertés d’autrui. Ainsi, la loi du 15 mars 2004 prévoit que les élèves des écoles, collèges et lycées publics ne doivent pas porter de tenues ou de signes religieux manifestant ostensiblement leur appartenance religieuse, mais ceux-ci peuvent porter des tenues ou des signes religieux discrets.

Cette loi ne s’applique pas aux parents d’élèves. La loi du 20 avril 2016 a inscrit, pour la première fois, dans le statut de la fonction publique, le principe de laïcité et l’obligation de neutralité des agents publics, jusque-là seulement dégagés par la jurisprudence. La loi du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public a pour objectif premier de lutter contre des pratiques constituant un danger pour la sécurité publique et méconnaissant les exigences minimales de la vie en société. Cette loi ne découle pas du principe de laïcité, qui établit la neutralité de l’Etat vis-à-vis des religions et garantit la liberté de conscience.

Les attentats perpétrés en France au nom de l’islam depuis 2012 et particulièrement depuis 2015 ont accéléré la polarisation du débat public. Certains prônent une extension de la neutralité religieuse dans l’espace public, alors que le principe de laïcité de l’Etat ne trouve pas à s’appliquer en dehors des administrations et des services publics. Certains groupes militent contre la laïcité, considérant qu’elle manifesterait une prétendue « islamophobie d’Etat », car elle serait destinée à empêcher l’expression de la religion musulmane en France.

Cette tension entre des positions exacerbées qui nourrissent mutuellement leur rigidité témoigne d’une crispation réelle du débat autour des enjeux de la laïcité, de l’expression religieuse et de l’autonomie du politique à l’égard du religieux.

4. Le séparatisme se manifeste dans des domaines très divers La pénétration dans une partie de la société de l’idéologie islamiste sous ses diverses formes constitue une dérive à fondement religieux qui touche toute l’Europe et qui est à l’œuvre dans des pans entiers de la société française. Elle est fondée sur le postulat de l’hétéronomie de la norme collective, considérant que la société est un tout qui doit être soumis à la loi de la communauté. Elle est contraire à l’idéal démocratique et républicain, qui garantit la liberté de croyance et assure le principe d’égalité des citoyens. Nulle communauté ne doit s’y soustraire, sous peine d’endommager durablement la cohésion sociale et la liberté des individus, dont les affiliations communautaires sont multiples, changeantes, libres, non univoques et ne sauraient aliéner le libre arbitre.

Les manifestations de ce séparatisme dans la société française sont à l’œuvre dans des domaines divers. L’instrumentalisation de l’islam comme « fait social total »

16 par différents courants

16 Expression forgée par Marcel Mauss dans Essai sur le don (1924).

islamistes, qui ont pour point commun de diffuser des interprétations rigoristes de la norme religieuse, a conduit au développement d’une orthopraxie qui se manifeste dans tous les domaines de la vie sociale et qui peut conduire à la préférence pour l’entre-soi et au rejet de la société environnante, perçue comme foncièrement hostile.

Cette dynamique, qui a pour conséquence de soustraire certains groupes à la société française, s’exprime dans des domaines aussi variés que les coutumes matrimoniales, les pratiques médicales, la transmission héréditaire, l’engagement associatif, le respect des principes du service public17, ou encore les conditions de scolarisation des enfants.

Les discours qui sous-tendent ou encouragent ce repli se donnent majoritairement pour vecteurs les moyens de communication dématérialisée que sont Internet en général et les réseaux sociaux en particulier. Tout l’enjeu réside donc dans les réponses à apporter non seulement aux problèmes sociaux concrets que posent les diverses manifestations des phénomènes séparatistes mais aussi aux difficultés inhérentes aux moyens de diffusion numérique des discours de haine qui les favorisent.

17 A cet égard, le Conseil constitutionnel a eu l’occasion de rappeler dans sa décision n° 2004-505 DC du 19 novembre 2004 que « les dispositions de l’article 1er de la Constitution aux termes desquelles « la France est une République laïque »

interdisent à quiconque de se prévaloir de ses convictions religieuses pour s’affranchir des règles communes régissant les relations entre collectivités publiques et particuliers » (considérant n° 18).

TABLEAU SYNOPTIQUE DES CONSULTATIONS

Article Objet de l’article Consultations obligatoires Consultations facultatives 1er

Obligation de neutralité des salariés participant à l’exécution d’un service public Commission nationale de la négociation collective, de l’emploi et de la formation professionnelle

Conseil national d’évaluation des normes

2

Extension des possibilités de suspension en cas de décision portant gravement atteinte au principe de neutralité du service public.

Conseil national d’évaluation des normes

Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel Commission supérieure du Conseil d’Etat

Haut conseil à la vie associative

3

Inclusion des condamnations pour apologie du terrorisme et incitation au FIJAIT Commission nationale de l’informatique et des libertés 5

Protection fonctionnelle :

extension du dispositif d’alerte Conseil commun de la fonction publique

Conseil national d’évaluation des normes

6

Engagement à respecter les principes et valeurs de la République pour l’attribution d’une subvention

Conseil national d’évaluation des normes

Haut conseil à la vie associative

7 Agrément des associations par l’Etat

Haut conseil à la vie associative

Conseil national

d’évaluation des normes

Article Objet de l’article Consultations obligatoires Consultations facultatives 9 Contrôle des fonds de dotation Haut conseil à la vie associative

10 Renforcement du contrat fiscal sur le mécénat

Haut conseil à la vie associative

11

Obligation déclaratives à la charge des organismes sans but lucratif délivrant des reçus fiscaux

Haut conseil à la vie associative

12

Suspension du régime du mécénat en cas de sanctions pénales

Haut conseil à la vie associative

13

Renforcement de la protection des héritiers réservataires dans un contexte international Renforcement de l’obligation d’information du notaire à l’égard des héritiers réservataires susceptibles d’être lésés

Conseil supérieur du Notariat

15

Condition de versement de la pension de réversion en cas de polygamie

Les conseils d’administration de la Caisse nationale d’assurance vieillesse, de la Mutuelle nationale agricole et de la Caisse nationale des industries électriques et gazières

Conseil départemental de Mayotte (15 et 54)

16 Interdiction des certificats de virginité

Conseil national de

l’Ordre de médecins

Article Objet de l’article Consultations obligatoires Consultations facultatives 17 Renforcement de la lutte contre les mariages forcés

Conseil national d’évaluation des normes

21 Interdiction de l’instruction dans la famille

Conseil supérieur de l’éducation Conseil national d’évaluation des normes 22 et 23

Renforcement du contrôle des établissements privés hors contrat

Conseil supérieur de l’éducation

Autorité des normes

comptables

Conseil national

d’évaluation des normes 24

Ajout d’une condition au contrat d’association Conseil supérieur de l’éducation

26 à 32

Associations cultuelles, associations mixtes et associations inscrites de droit local à objet cultuel Autorité des normes

comptables (33)

Conseils territoriaux de Saint-Barthélemy et Saint-Martin 33

Obligations comptables et déclaratives des associations cultuelles, des associations mixtes et des associations inscrites de droit local à objet cultuel

Autorité des normes

comptables

32

Exemption du droit de préemption

Conseil national d’évaluation des normes

Conseils Territoriaux de Saint-Barthélemy et Saint-Martin 33 à 44

Associations cultuelles, associations mixtes et associations inscrites de droit local à objet cultuel Autorité des normes

comptables (36)

Conseils territoriaux de Saint-Barthélemy et Saint-Martin

Article Objet de l’article Consultations obligatoires Consultations facultatives 46

Elargissement droit

d’opposition TRACFIN Comité consultatif de la législation et de réglementation financière

Conseil supérieur de la Mutualité

Conseil national de la transaction et de la gestion immobilières

47 à 51 Dispositions relatives à l’Outre-mer

Conseils territoriaux de Saint-Barthélemy et Saint-Martin (49)

Le Conseil départemental de Mayotte (50)

Conseils territoriaux de la Guadeloupe et de la Réunion et Assemblée de Martinique

TABLEAU SYNOPTIQUE DES MESURES D’APPLICATION

Article Objet de l’article Textes d’application Administration compétente 3

Inclusion des condamnations pour apologie du terrorisme et incitation au FIJAIT Décret en Conseil

d’Etat

Ministère de la justice et ministère de l’intérieur 5

Protection fonctionnelle :

extension du dispositif d’alerte Décret en Conseil

d’Etat

Ministère de la

transformation et de la fonction publiques

6 et 7

Engagement à respecter les principes et valeurs de la République pour l’attribution d’une subvention

Agrément des associations par l’Etat

Décret en Conseil

d’Etat

Ministère de l’intérieur et ministère de l’éducation nationale de la jeunesse et des sports

9 Contrôle des fonds de dotation Décret en Conseil d’Etat Ministère de l’intérieur 14

Introduction d’une réserve générale de polygamie faisant obstacle à la délivrance de tout titre de séjour

Décret en Conseil

d’Etat Ministère de l’intérieur 15

Conditions de versement de la pension de réversion en cas de polygamie

Décret simple Ministère de la solidarité et de la santé

21 Interdiction de l’instruction dans la famille

Décret en Conseil

d’Etat

Ministère de l’Education nationale, de la jeunesse et des sports

22 et 23

Renforcement du contrôle des établissements privés hors contrat Décret en Conseil

d’Etat et décret simple Ministère de l’Education nationale, de la jeunesse et des sports

Article Objet de l’article Textes d’application Administration compétente 25

Renforcement du contrôle de l’Etat sur les fédérations sportives Décret en Conseil

d’Etat

Ministère de l’Education nationale, de la jeunesse et des sports

26

Modalités de gouvernance et de fonctionnement des associations cultuelles

Décret en Conseil

d’Etat

Ministère de l’intérieur 27 Déclaration de la qualité cultuelle d’une association

Décret en Conseil

d’Etat Ministère de l’intérieur 28 Les ressources des associations cultuelles

Décret en Conseil

d’Etat Ministère de l’intérieur 30 et 31

Obligations des associations mixtes et des associations inscrites de droit local à objet cultuel

Décret en Conseil

d’Etat Ministère de l’intérieur 33

Obligations comptables et déclaratives des associations cultuelles

Règlement de l’Autorité des normes comptables Ministre de l’économie et des finances

35

Encadrement des avantages et des ressources provenant de l’étranger Décret en Conseil

d’Etat

Ministère de l’intérieur Ministère de l’économie et des finances

36

Encadrement des libéralités provenant de l’étranger Décret en Conseil

d’Etat

Ministère de l’intérieur Ministère de l’économie et des finances

46

Elargir le droit d’opposition de la cellule de renseignement financier Tracfin

Décret en Conseil

d’Etat

Ministère de l’économie et des finances

TABLEAU D’INDICATEURS

Indicateur Horizon temporel et périodicité Modalités de suivi Nombre d’enfants âgés de trois à seize ans par année scolaire pour lesquels une autorisation d’instruction à domicile a été délivrée par l’autorité de l’Etat compétente en matière d’éducation.

Un an et demi après

l’entrée en vigueur

de la loi puis tous les

ans.

Recensement du nombre d’enfants autorisés à être instruits à domicile via une enquête quantitative nationale portant sur l’année scolaire n-1.,

Nombre de décisions de fermeture administrative prononcées à l’encontre d’établissements d’enseignement privés hors contrat.

Rentrée scolaire N+1

suivant l’entrée en

vigueur de la loi puis

tous les ans.

Relevé annuel par les préfectures :

date, nom et code UAI de

l’établissement le cas échéant, motif de fermeture.

Nombre d'interventions du préfet en vue de se substituer à l'autorité locale compétente.

Indicateur annuel

Nombre d'associations cultuelles ayant demandé une décision de constatation préalable de leur caractère cultuel – nombre d’oppositions (art. 19-1 de la loi du 9 décembre 1905)

Dans les cinq années

suivant la

promulgation du

texte

Le décompte sera réalisé par les préfectures qui sont compétentes pour ces décisions

Nombre de condamnations prononcées sur le fondement des dispositions relatives à la police des cultes (titre V de la loi du 9 décembre 1905)

Indicateur annuel

Nombre de déclaration de financement étranger sur le fondement de l'article 19-3 de la loi du 9 décembre 1905 et nombre d'opposition formée par l'autorité administrative

Indicateur annuel à

compter de la

première année

civile faisant suite à

la promulgation de la

loi

Augmentation des saisines du procureur de la République aux fins d’opposition à mariage

5 ans La saisine du procureur de la République sera désormais obligatoire lorsque l’officier de l’état civil estime qu’il existe un doute sérieux sur le consentement à mariage de l’un ou des futurs époux. Mesurer l’augmentation du nombre de ces saisines permettra de constater l’application effective de cette disposition de lutte contre les mariages forcés.

Nombre d’enfants déshérités 5 ans (correspond au délai

d’exercice de

l’action en

réduction)

Le but de la disposition est d’éviter que le testateur puisse déshériter certains de ses enfants sur le fondement d’une loi étrangère. La disposition donne donc un champ d’application plus large à la réserve héréditaire, afin qu’elle protège les enfants, même lorsque la succession est soumise à une loi étrangère.

TITRE I ER

– GARANTIR LE RESPECT DES PRINCIPES

REPUBLICAINS

Le constat qui est dressé, celui d’une remise en cause par certains de l’ordre républicain fondée sur des considérations religieuses, conduit le Gouvernement à prendre des mesures non seulement pour renforcer la préservation de l’ordre public dans l’exercice du culte mais aussi pour conforter les principes républicains dans tous les domaines qui le requièrent.

L’objectif est de renforcer l’affirmation de la primauté des valeurs de la République en les traduisant plus explicitement dans le droit positif lorsque ce dernier souffre encore d’un manque de précision en la matière. La garantie de l’effectivité des règles communes ne pourra que consolider la civilité minimale indispensable au lien social.

Le Gouvernement souhaite ainsi lutter contre des pratiques qui, notamment au nom d’une appartenance religieuse, ont pour objet ou pour effet d’éloigner des groupes d’individus de la communauté nationale. Certains comportements qui se sont développés visent à imposer, dans les interstices laissés par l’ambiguïté de la loi, ou par l’abus de droit, une normativité d’inspiration religieuse qui tend à constituer et à entretenir un mouvement de repli, voire de séparation.

La loi doit donc exprimer plus fortement les principes qui contribuent à définir ce que nous avons en commun et qui déterminent la civilité dans la République, qui est une condition de la liberté. Ces principes peuvent être déclinés de façon précise dans nombre de normes législatives et réglementaires, chaque fois que cela paraît nécessaire pour faire progresser la clarté du droit et de son champ d’application. A cet égard, ce projet de loi a pour ambition de faire avancer la République dans des espaces où elle doit se réaffirmer.

1. LE SERVICE PUBLIC

Le rapport de la mission d’information de l’Assemblée Nationale sur les services publics face à la radicalisation18 a permis d’évaluer la pénétration de ces questions dans les services publics.

Si le constat dressé reste mesuré quant à l’ampleur du phénomène sur les grands domaines de

18 La mission d’information sur les services publics face à la radicalisation a été créé par la Commission des lois de l’Assemblée nationale le 2 octobre 2018. Ses rapporteurs, les députés Eric Diard et Eric Poulliat, ont rendu leur rapport le 27 juin 2019 :

http://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/rapports/cion_lois/l15b2082_rapport-information#

l’action publique, les tentatives répétées de remise en question des valeurs de la République et des principes du service public ne peuvent être ignorées.

Le renforcement de ces valeurs et principes demeure une priorité absolue et, à ce titre, fait l’objet des cinq premiers articles du projet de loi. La première mesure vise à asseoir au niveau législatif le principe jurisprudentiel19 de neutralité des salariés de droit privé lorsqu’ils participent à l’exécution d’une mission de service public. L’article suivant prévoit d’étendre le dispositif du déféré liberté aux décisions qui porteraient une atteinte grave au principe de neutralité du service public. Le projet prévoit également de mieux contrôler l’honorabilité des personnes amenées à être recrutées dans les services publics sur des missions sensibles ou en contact avec un public vulnérable (art. 3). Le texte introduit, en outre, une nouvelle disposition visant à mieux protéger les agents chargés du service public en sanctionnant les menaces, les violences ou tout acte d’intimidation exercés dans le but d’obtenir une exonération ou une adaptation des règles régissant les services publics (art. 4). Enfin, le projet de loi prévoit l’extension de la protection fonctionnelle des agents publics aux actes constitutifs d’une atteinte à l’intégrité physique ainsi qu’aux menaces dont ils peuvent faire l’objet dans l’exercice de leurs fonctions (art. 5).

2. LES ASSOCIATIONS

La vie associative est un pilier de la cohésion sociale, un élément fondamental de notre démocratie. Elle permet la mise en commun des volontés et des moyens pour réaliser des objectifs déterminés librement par des individus. Les associations agissent dans tous les domaines : sportif, culturel, social, éducatif, économique, humanitaire… Elles permettent de faire de l’échange et du désintéressement un mode de fonctionnement essentiel de notre société.

Les associations sont très diverses par leur taille et leur objet. Certaines sont reconnues d’intérêt général, d’autres sont reconnues d’utilité publique. Elles peuvent participer à l’exécution du service public ou simplement exercer leur objet pour le bénéfice légitime de leurs membres.

Certaines peuvent être d’inspiration confessionnelle ou convictionnelle, c’est-à-dire agir dans la société, potentiellement au bénéfice de tous, tout en étant inspirées par une croyance religieuse ou une conviction philosophique. Toutes contribuent à la richesse et à la diversité de la vie sociale. Eu égard à leur utilité sociale, les associations peuvent, lorsqu’elles en remplissent les conditions, bénéficier de subventions publiques ou de dispositifs fiscaux favorables comme les réductions d’impôts prévues aux articles 200 et 238 bis du code général des impôts.

Elles sont régies par la grande loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association. Parce qu’elles sont un espace de liberté et qu’elles façonnent notre société, elles peuvent être soit une

19 CE, Sect., 31 janvier 1964, CAF de l’arrondissement de Lyon, Rec. p.76 ; Cass. Soc., 19 mars 2013, n° 12-11690, publié au bulletin

cible soit un outil pour des groupes diffusant des idéologies portant atteintes aux valeurs de la République. Il revient aux autorités publiques de prémunir la société contre les dérives liées au détournement de la liberté d’association à ces fins.

L’Etat doit pour ce faire avoir les moyens de s’assurer que les associations, dans les activités qu’elles mènent et dans l’emploi des subventions qui leur sont octroyées, respectent l’ordre public et les libertés fondamentales. Il est donc prévu de soumettre à une nouvelle condition la délivrance aux associations des agréments de l’Etat, de conditionner les agréments publics (art.

7) et les subventions accordées aux associations au respect d’un « contrat d’engagement républicain » (art. 6).Il est aussi prévu de mieux contrôler l’usage et le fonctionnement des fonds de dotation (art. 9), outil philanthropique de création aisée dont la finalité peut être détournée. Le projet prévoit également de renforcer le régime juridique de dissolution administrative des associations troublant gravement l’ordre public (art. 8). Enfin, parce que le soutien au monde associatif par la dépense fiscale ne saurait soutenir les menées d’acteurs abusant de la liberté d’association, le texte renforce le contrôle de l’administration fiscale sur l’émission de reçus fiscaux au profit des donateurs bénéficiant d’une réduction d’impôts (art.

10, 11 et 12).

3. LA DIGNITÉ HUMAINE

La garantie des exigences minimales de la vie en société passe aussi par la défense résolue de la dignité de la personne humaine. Bien que minoritaires, et totalement étrangères aux valeurs de la République, des pratiques dégradantes pour la dignité humaine demeurent. Le droit positif peut encore être renforcé pour lutter contre les effets de la polygamie, pour protéger les héritiers réservataires, pour prémunir les femmes contre l’exigence de certificats de virginité, pour empêcher les mariages forcés.

Ce projet de loi se propose ainsi principalement de lutter contre des pratiques qui dégradent la dignité de la femme, en pénalisant la délivrance de certificats de virginité (art. 16), en renforçant les devoirs des officiers d’état civil pour prévenir les mariages forcés (art. 17), en corrigeant les effets de la mise en œuvre de règles successorales qui aboutissent à ce que les femmes soient désavantagées (art. 13), et en s’assurant qu’aucun avantage ne puisse être tiré d’une situation de polygamie (art. 14 et 15) .

4. LA PROTECTION CONTRE LA HAINE EN LIGNE

Le développement du numérique a permis un accroissement sans précédent des capacités humaines d’interaction. Les individus sont aujourd’hui capables de communiquer, débattre, converser en s’affranchissant des distances. Si cette révolution technologique a favorisé une diffusion sans précédent de la connaissance et peut permettre à l’esprit humain d’étancher plus encore sa soif de connaissance, l’amenuisement des grandes médiations (journalisme, édition, rencontres physiques…) a aussi permis le développement de discours de haine capables

d’obtenir en peu de temps une grande audience, ou la diffusion de fausses nouvelles destinées à peser sur la perception du réel à des fins politiques. L’impression d’anonymat, ou simplement le sentiment de puissance donné par la viralité de l’information, conduisent certains à attenter à la vie privée d’autrui. Ces actes sont des atteintes aux libertés publiques et aux droits fondamentaux des individus et peuvent avoir des conséquences d’une extrême gravité.

Le Gouvernement entend donc permettre de réprimer les pratiques consistant à livrer autrui à la vindicte en dévoilant des informations privées dans le but de l’exposer à des actes qui lui nuiraient gravement (art. 25), et assurer une meilleure effectivité à l’exécution des décisions de justice ordonnant le retrait de contenus haineux en ligne, en étendant cette obligation à tout site qui se ferait le relai des contenus visés par l’obligation de retrait de contenu (art. 19). Il est enfin proposé de faire évoluer le cadre procédural applicable à la poursuite des délits d’apologie et de provocation à la commission d’infractions graves, dans l’objectif d’apporter une réponse rapide aux comportements qui, dans un contexte d’évolutions majeures des outils de communication, portent une atteinte grave à notre capacité à vivre ensemble (art. 20).

5. L’ÉDUCATION ET LE SPORT

Une attention particulière est portée à la protection des publics vulnérables, notamment les mineurs. Le contrôle des conditions de leur instruction et de leur prise en charge constitue un enjeu majeur au regard de leur perméabilité à l’embrigadement dont ils peuvent être les cibles.

A cet égard, l’instruction en famille et les établissements privés hors contrat peuvent faire l’objet d’un encadrement plus strict qui permettrait d’améliorer leur contrôle par les pouvoirs publics. La jeunesse, qui formera la société de demain, ne peut pas être laissée à la marge de la République.

L’Ecole de la République est la fois le point de départ et d’aboutissement des valeurs qui nous fondent. Au même titre que les mairies, le fronton des écoles, des collèges et des lycées est frappé du sceau de notre triptyque national : « Liberté, Egalité, Fraternité », principes dont la laïcité conditionne la pleine réalisation.

Parce que l’Ecole est porteuse de la promesse républicaine, elle est visée au premier chef par les attaques et les remises en cause de ces principes. Lorsque ces remises en cause ciblent directement l’Ecole, elles trouvent une réponse au sein de l’institution scolaire, notamment sur le fondement du principe de laïcité et de la loi du 15 mars 2004 par laquelle le législateur, en interdisant aux élèves de porter des signes manifestant ostensiblement leur appartenance religieuse, a entendu protéger ceux-ci de tout prosélytisme dans l’enceinte de l’Ecole.

Toutefois, ces remises en cause ont de plus en plus pour objet de contourner l’institution scolaire, conduisant à des manifestations de séparatismes sociologiques ou religieux contraires aux valeurs de notre République. Ainsi, en dix ans, le nombre d’enfants instruits dans la famille a plus que triplé (de 15 000 à 50 000), tandis que le nombre d’établissements d’enseignement privés hors contrat a doublé (de 800 à plus de 1 600), ces établissements accueillant plus de 80 000 élèves d’âge scolaire, dont plus 50 000 dans le premier degré.

C’est pourquoi le présent projet de loi, adossé au droit fondamental à l’instruction reconnu à tout enfant de France, comporte plusieurs dispositions tendant à assurer la scolarisation de tous les enfants dans des conditions préservant à la fois la liberté de choix d’établissement des familles et le respect du pacte républicain par les différentes structures d’enseignement.

La première mesure (art. 21) vise ainsi à réduire les cas dans lesquels un enfant peut être instruit en famille, pour que chaque enfant bénéficie d’une scolarisation effective, synonyme à la fois de qualité de l’instruction et de socialisation. Par la loi du 26 juillet 2019 pour une école de la confiance, le Parlement a étendu le champ de l’instruction obligatoire en le portant de trois à seize ans. Il s’agit désormais de rendre la scolarisation obligatoire pour tous les enfants, à l’exception de ceux dont les personnes responsables pourront être autorisés, pour des motifs déterminés par la loi, à dispenser l’instruction dans la famille.

Ce projet de loi constitue ainsi une nouvelle étape capitale dans l’histoire de notre Ecole. A travers lui, notre République assume le rôle indispensable des professeurs dans l’éducation des enfants et réaffirme la vocation émancipatrice et civique de l’Ecole. Parce que le rôle de l’Ecole de la République est précisément de permettre à ses enfants de devenir des citoyens libres et éclairés, capables d’exercer cette souveraineté populaire qui fait notre fierté, il revient au législateur de fixer les conditions d’une scolarisation conforme à cette exigence : universelle, obligatoire, fondée sur l’apprentissage et l’expérience quotidienne des valeurs qui nous fondent.

Enfin, si la liberté offerte aux parents de pouvoir choisir entre l’enseignement public et l’enseignement privé, qu’il soit ou non lié à l’Etat par contrat, doit être respectée, il appartient à l’Etat de s’assurer que toutes les écoles qui ouvrent et qui fonctionnent sur le territoire national le font dans un cadre respectueux des principes et valeurs de la République et du droit de l’enfant à l’instruction. C’est pourquoi, dans le prolongement de la loi « Gatel » du 13 avril 2018, le contrôle des établissements d’enseignement privés hors contrat sera renforcé (art. 21 et 22) et les autorités de l’Etat se verront donner les moyens de mettre fin rapidement à l’activité d’établissements clandestins ou présentant des manquements graves à leurs obligations.

CHAPITRE I ER

– DISPOSITIONS RELATIVES AU SERVICE

PUBLIC

Article 1er : Obligation de neutralité des salariés participant à une

mission de service public

1. ETAT DES LIEUX

La laïcité est un principe constitutionnel d’organisation des pouvoirs publics qui modèle les relations entre l’Etat et les religions en France. Le principe de laïcité repose sur trois piliers : la neutralité de l’Etat, la liberté religieuse et le respect du pluralisme20. Enoncé à l’article premier de la Constitution du 4 octobre 1958, ce principe21, dans sa dimension de neutralité, trouve à s’appliquer dans l’ensemble des administrations publiques et s’impose à l’ensemble des agents publics (fonctionnaires et contractuels) dans l’exercice de leurs fonctions.

En effet, les agents publics doivent s’astreindre à une stricte neutralité dans l’exercice de leurs fonctions22. La circulaire du Premier ministre du 13 avril 200723 portant charte de la laïcité dans les services publics a rappelé le cadre tracé par notre droit pour assurer le respect, dans les services publics, du principe républicain de laïcité. Et notamment quels sont les droits et les devoirs des agents publics : « Tout agent public a un devoir de stricte neutralité. Il doit traiter toutes les personnes et respecter leur liberté de conscience. Le fait pour un agent public de manifester ses convictions religieuses dans l’exercice de ses fonctions constitue un manquement à ses obligations ».

Ce principe d’origine jurisprudentielle24 est inscrit dans la loi depuis 2016, à l’article 25 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, ainsi que l’obligation pour les agents publics d’exercer leurs fonctions dans le respect du principe de laïcité : « Dans l'exercice de ses fonctions, [l’agent public] est tenu à l'obligation de neutralité.

[L’agent public] exerce ses fonctions dans le respect du principe de laïcité. A ce titre, il s'abstient notamment de manifester, dans l'exercice de ses fonctions, ses opinions religieuses.

20 Un siècle de laïcité, rapport public du Conseil d’Etat, 30 novembre 2003.

21 Il résulte des textes constitutionnels et législatifs que le principe de liberté de conscience ainsi que celui de la laïcité de l'État et de neutralité des services publics s'appliquent à l'ensemble de ceux-ci (CE 3 mai 1950, Mlle Jamet: Lebon 247).

22 La Cour européenne des droits de l'homme confirme l'incompatibilité, pour une enseignante, du port du foulard islamique avec le principe de neutralité religieuse de l'enseignement public (CEDH , 15 févr. 2001, Mme Dahlab c/ Suisse, n° 42393/98).

23 Circulaire du Premier Ministre n°5209/SG du 13 avril 2007 portant Charte de la laïcité dans les services publics.

24 CE, Avis SSR, 3 mai 2000, Demoiselle Marteaux, n°217017

». L’obligation de neutralité englobe la manifestation des opinions politiques, philosophiques ou religieuses des agents publics dans l’exercice de leurs fonctions25. Il va de soi que la liberté de conscience de l’agent public est préservée. De même, en matière d’accès à la fonction publique et de la gestion de la carrière, c’est le principe de non-discrimination qui prévaut. Les agents publics ne doivent pas être lésés dans leur emploi en raison de leurs croyances et de leurs opinions26

.

La circulaire de la DGAFP du 15 mars 201727 précise que le principe de laïcité et son corollaire, l’obligation de neutralité, font obstacle à ce que les agents publics disposent dans le cadre du service public et quelle que soit la nature de leurs fonctions, du droit de manifester leurs croyances et leur appartenance religieuse. Ainsi, tout signe religieux visible est interdit et toute attitude qui pourrait être la marque d’une adhésion à une croyance particulière, même si l’agent n’est pas en contact avec le public, est interdite. La circulaire indique également que les stagiaires (et pas seulement les stagiaires fonctionnaires), les apprentis ainsi que les volontaires du service civique accueillis dans les administrations sont soumis à l’obligation de neutralité.

Ces contraintes spécifiques résultent par ailleurs du principe d’égalité devant la loi, tel que défini à l’article 6 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen (DDHC), dont découle le principe d’égalité devant le service public.

Le service public peut être organisé selon des modalités très diverses. La notion de service public est un concept en évolution en raison notamment de l’influence croissante du droit de l’Union européenne et de la notion de « service d’intérêt économique général », issue des traités, sur le « service public à la française ». Afin notamment de transposer en droit français des directives européennes, le code de la commande publique est entré en vigueur le 1er avril 2019. Il vise deux types de contrats administratifs : les marchés publics (article L. 1110-1 du code de la commande publique) et les contrats de concession (article L. 1120-1 du CCP) de travaux ou de services. Ces deux types de contrats, et plus fréquemment les contrats de concession, peuvent déléguer la gestion d’un service public.

Lorsqu’un service public est géré par une personne publique (critère organique), l’identification est aisée28. En revanche, le développement de la gestion des services publics par des personnes

25 Décision n°2013-353 QPC, 18 octobre 2012, M. Franck M et autres

26 Article 6 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires dispose qu’« aucune distinction, directe ou indirecte, ne peut être faite entre les fonctionnaires en raison de leurs opinions politiques, syndicales, philosophiques ou religieuses, de leur origine, de leur orientation sexuelle ou identité de genre, de leur âge, de leur patronyme, de leur situation de famille ou de grossesse, de leur état de santé, de leur apparence physique, de leur handicap ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race. »

27 Circulaire du 15 mars 2017 relative au respect du principe de laïcité dans la fonction publique (NOR : RDFF1708728C) 28 Tribunal des conflits, 8 février 1873, Blanco ; Conseil d’Etat, 22 mai 1903, Caisse des écoles du VIème arrondissement de Paris, Rec.390, concl. Romieu, D 1904.1, dans lequel la nature d'établissement public découle de ce que les caisses « sont des branches d'une administration publique »

privées (par détermination de la loi expresse ou implicite ; par un acte administratif unilatéral ou par un contrat) rend cette qualification plus complexe. C’est la raison pour laquelle Didier Truchet29 estimait que le service public serait non pas une notion juridique devenue insaisissable mais un simple « label » attribué à certaines autorités par les pouvoirs publics ou par le juge dans les affaires qui lui sont soumises.

De manière schématique, un service public peut être assuré par une personne publique ou une personne privée et constituer un service public administratif (SPA) ou un service public industriel et commercial (SPIC). Il peut ainsi être délégué à des prestataires qui sont alors chargés de son exécution, notamment lorsqu’il s’agit d’un service public industriel et commercial. Or, un nombre croissant de personnes morales de droit privé se voient aujourd’hui confier des missions de service public ou d'intérêt général, de sorte que se pose la question de l'adéquation de leur organisation aux contraintes propres à l’exécution d’une mission pour le compte d’une autorité publique. Cette problématique est particulièrement présente dans les secteurs du social et du médico-social. En outre, la question du respect des principes du service public se pose également lorsque le service public est assuré par une entité publique employant des personnels de droit privé qui, à la différence des agents publics, ne sont pas soumis aux principes de laïcité et de neutralité.

« Des activités d’intérêt général, selon qu’elles sont ou non prises en charge par une personne publique sont un service public ou ne le sont pas. Il en va ainsi par exemple des activités de restauration qui selon le lieu, les conditions et le but dans lequel elles sont exercées sous un certain contrôle de l’administration sont regardées ou non comme des services publics (CE, 12 mars 1999, Ville de Paris, n°186085). »

30

On distingue deux principaux modes de gestion des services publics. D’une part, la gestion directe par la personne publique via une régie (simple ou autonome) ou une personnalité juridique autonome : un établissement public (Centre communal d’action sociale, office public d’HLM, hôpital, etc.). Il existe également les groupements d’intérêts publics (GIP) créés par la loi n°2011-525 du 17 mai 2011 ou encore des personnes publiques sui generis, telles que la Banque de France31. D’autre part, la gestion déléguée qui peut être unilatérale par détermination de la loi ou contractuelle (concession, affermage, régie intéressée, contrats de partenariat, société d’économie mixte (SEM), sociétés publiques locales d’aménagement (SPLA) etc.).

La jurisprudence a depuis longtemps posé le principe de l’application des principes de neutralité et de laïcité au service public, y compris lorsqu’il est exercé par un organisme privé. Comme

29 Didier Truchet : « Label de service public et statut du service public » Actualité juridique-Droit administratif, Editions du Moniteur, Paris, 1982, p. 428

30 Avis de l’Observatoire de la laïcité sur l’application ou la non-application du principe de neutralité aux prestataires extérieurs de l’administration publique ou des services publics du 29 mai 2018.

31 CE 7/5 SSR, 22 mars 2000, Syndicat du personnel de la Banque de France, n° 203854 203855 204029

l’a récemment souligné la chambre sociale de la Cour de cassation dans un arrêt du 19 mars 2013, de ces principes découlent également des contraintes spécifiques qui s’imposent aux agents de droit privé qui participent à la mission de service public :

« Les principes de neutralité et de laïcité du service public sont applicables à l’ensemble des services publics, y compris lorsque ceux-ci sont assurés par des organismes de droit privé et que, si les dispositions du code du travail ont vocation à s'appliquer aux agents [qu’ils emploient], ces derniers sont soumis à des contraintes spécifiques résultant du fait qu'ils participent à une mission de service public, lesquelles leur interdisent notamment de manifester leurs croyances religieuses par des signes extérieurs, en particulier vestimentaires. » (Cass.

Soc., 19 mars 2013, n° 12-11690, publié au bulletin)

En conséquence, une obligation de neutralité s’impose aux salariés participant à une mission de service public. Néanmoins il demeure des exceptions lorsque l’administration a entendu confier l’exécution d’un service public à des organismes privés qui se sont constitués sur un fondement religieux. En effet, pour des raisons historiques, des structures à vocation religieuse ou défendant des valeurs religieuses ont pu se voir confier des missions de service public, notamment dans certains hôpitaux ou certaines prisons. Dans ce cas, il n’y a pas d’exigence de respect du principe de neutralité religieuse mais une interdiction de toute forme de prosélytisme, et une obligation de traitement égal de tous les usagers

32

.

Le droit de porter un signe religieux distinctif étant une composante de la liberté d’opinion, aux agents publics il appartient d’assurer la neutralité du service public, aux usagers revient le bénéfice de cette neutralité. Ainsi, en dehors de l’administration et des services publics, les seules restrictions admises à la liberté de manifester ses convictions religieuses découlent de motifs d’ordre public (pour les documents d’identité, un décret de 1955 impose d’être photographié tête nue ; la loi de 201033 qui interdit la dissimulation du visage dans l’espace public) ou de motifs liés au bon fonctionnement du service, de la santé ou de l’hygiène, tel que rappelé par la charte de la laïcité dans les services publics. La loi de 200434 a donc introduit une exception puisqu’elle interdit le port de signes ou tenues par lesquels les élèves « manifestent ostensiblement une appartenance religieuse » dans les écoles, collèges et lycées publics. En revanche, les élèves peuvent porter des signes religieux discrets. Saisi par le Défenseur des Droits sur la question de la neutralité des accompagnatrices de sorties scolaires, le Conseil d’Etat dans une étude publiée en 201335, a rappelé que « l’emploi, par diverses sources, pour des finalités diverses, de la notion de "collaborateur", "collaborateur occasionnel" ou "participant" ne dessine pas une catégorie juridique dont les membres seraient, entre autres, soumis au principe de neutralité religieuse» tout en soulignant que « les exigences liées au bon

32 CE, 27 juillet 2001, Syndicat national pénitentiaire FO, n°21550 33 Loi n°2010-1192 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public 34 Loi n°2004-228 encadrant, en application du principe de laïcité, le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics

35 Etude du Conseil d’Etat du 19 décembre 2013 Application du principe de neutralité religieuse dans les services publics demandée par le Défenseur des droits.

fonctionnement du service public de l’éducation peuvent conduire l’autorité compétente à recommander de s’abstenir de manifester leur appartenance ou leur croyance religieuse ».

De même, en dehors du champ du service public, ni la laïcité de l’État, ni la neutralité des services publics ne peuvent justifier de restriction à la liberté de manifester ses opinions ou croyances religieuses. En l’absence de mission de service public, le cadre applicable est donc celui du droit commun du travail.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Afin d’éviter tout risque de non-respect des principes de neutralité et de laïcité dans l’exécution de services publics externalisés (non-respect du principe de neutralité par des salariés participant à une mission de service public, absence de sanctions hiérarchiques en cas de non-respect de ce principe), le Gouvernement souhaite encadrer les modalités de leur respect par les titulaires d’un contrat de la commande publique ayant pour objet l’exécution d’un service public ou par les organismes de droit public ou privé chargés d’exécuter un service public en vertu de la loi ou du règlement.

Il a été constaté que des organismes privés ou publics chargés de l’exécution d’un service public ont rencontré des difficultés à faire appliquer un principe dont ils ne mesuraient pas toujours la portée, notamment dans des entreprises délégataires de transports publics. Dans un rapport publié en juin 2019 par une mission d’information de l’Assemblée Nationale, les services publics face à la radicalisation, les deux rapporteurs, les députés Éric Diard et Éric Poulliat sont revenus sur « le phénomène de communautarisme constaté au sein de certains dépôts de la RATP ». Documenté par des ouvrages36 et des articles de presse, ce rapport fait état de « la montée du communautarisme dans certains dépôts de bus » et d’«exemples d’agents priant sur leur lieu de travail ou refusant de serrer la main d’une femme ou l’apparition d’un syndicat communautariste dans les élections professionnelles de certains dépôts ». Les rapporteurs ont constaté qu’il agissait d’un phénomène assez difficile à appréhender et à quantifier. La direction de la RATP a indiqué à la mission que « la manifestation de l’expression du fait religieux peut prendre diverses formes à la RATP » mais qu’elle reste « marginale » : « des prières dans les locaux et/ou équipements ont été relevées de façon éparse (…) Il peut arriver que quelques agents, mais là aussi c’est très marginal, refusent de serrer la main de leurs collègues féminines, cependant la plupart d’entre eux a bien intégré la règle permettant de ne pas discriminer. » La RATP a mis en place plusieurs outils pour réaffirmer le nécessaire respect par ses agents des principes de laïcité et de neutralité avec notamment l’introduction d’une clause de laïcité et de neutralité37 introduite dans les contrats de travail des salariés et au sein des

36 Inch’allah : l’islamisation à visage découvert, MM. Gérard Davet et Fabrice Lhomme (Fayard, 17 octobre 2018) 37 Il est à noter que pendant longtemps à la RATP, les clauses-type des contrats de travail contenaient la mention d’une obligation de ne pas manifester ostensiblement ses convictions, or l’obligation qui s’applique au service public est la neutralité et non la discrétion.

règlements intérieurs, un code d’éthique, la diffusion d’un « guide de la laïcité et de la neutralité dans l’entreprise » ou encore la création d’une délégation générale à l’éthique. Cet exemple illustre la nécessité que les pouvoirs publics organisateurs du service public et les organismes à qui ils en confient l’exécution soit dotés de tous les outils juridiques pour assurer la pleine application de ces principes.

Il est donc apparu nécessaire d’inscrire dans la loi l’obligation pour les personnes qui se voient ainsi confier l’exécution d’un service public d’assurer l’égalité des usagers devant le service public et de veiller aux principes de laïcité et de neutralité du service public. A ce titre, la mesure comprend en particulier l’obligation pour les personnes chargées de l’exécution d’un service public de veiller à ce que l’ensemble des salariés ou des personnes agissant sous leur autorité respectent, lorsqu’ils participent à l’exécution du service public, les principes de neutralité et de laïcité et traitent de façon égale tous les usagers. L’ensemble de ces obligations est également applicable à leurs sous-traitants.

Pour que ce dispositif soit effectif, il est par ailleurs essentiel de doter les collectivités publiques qui ont confié la gestion du service public des moyens de contraindre, le cas échéant, l’organisme chargé du service public à respecter ces obligations. Les dispositions proposées imposent ainsi un mécanisme contractuel permettant à l’autorité publique de s’assurer du respect de l’obligation de neutralité et de laïcité ainsi prévue.

Les contrats de la commande publique, et plus particulièrement les contrats de concession, représentent la majorité des services publics qui seront concernés par ces nouvelles obligations.

3. OPTIONS ENVISAGÉES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTIONS ENVISAGEES

Il a un temps été envisagé de rédiger une disposition unique imposant à toute personne chargée d’une mission de service public le respect des principes de laïcité et de neutralité. Néanmoins, face au constat de la très grande diversité des modalités d’organisation du service public, des conditions dans lesquelles il peut être confié à un organisme de droit privé ou de droit public et de l’incompatibilité qui peut exister entre le respect de ces principes et l’orientation38 de certains organismes privés participant à l’exécution du service public, il a été préféré une rédaction fondée sur le critère du contrat public qui est une des modalités les plus couramment utilisées pour confier l’exécution d’un service public.

38 L’exercice de missions de service public par des organismes de droit privé d’inspiration confessionnelle se retrouve en particulier dans le secteur hôpitaux où des hôpitaux peuvent être dirigés par des congrégations religieuses. Cf point 1.

De même, il a été étudié la possibilité de prévoir des sanctions de manière unilatérale, option à laquelle il a été préféré l’obligation légale de prévoir des clauses contractuelles permettant des mesures de contrôle et le cas échéant des sanctions, qui pourront être mis en œuvre par l’autorité publique ayant confié l’exécution du service public. Cette solution permet de s’adapter à la très grande diversité du champ d’application des contrats de la commande publique, qui couvrent de larges pans de l’action publique et économique et peuvent concerner des montant très variés.

3.2. DISPOSITIF RETENU

L’option retenue distingue deux hypothèses :

- celle dans laquelle l’exécution d’un service public est confiée directement par une loi ou un règlement (I de l’art. 1er),

- et celle dans laquelle cette exécution est confiée de manière contractuelle (II de l’art.

1er).

3.2.1. La première hypothèse concerne les organismes de droit privé ou de droit public qui se sont vu confier directement l’exécution d’un service public par la loi ou le règlement.

Ces dispositions concernent les organismes qui sont nommément chargés de l’exécution d’un service public, à l’exclusion des catégories générales qui relèvent de l’initiative privée et peuvent se voir confier l’exécution d’une mission de service public s’ils en remplissent les conditions et que l’administration le leur permet par un acte d’agrément ou de désignation.

- Il en va ainsi d’organismes nommément cités tel que SCNF Réseau dont les missions de service public sont prévues par l’art.L.2111-9 du code des transports ;

- Il en va également ainsi des structures qui, sans être nommées directement dans le texte, sont créées à l’initiative des autorités publiques et dans des conditions telles que leur seule création manifeste la volonté de leur attribuer un service public. C’est ainsi le cas des caisses locales de sécurité sociale (CAF, CPAM…), mais aussi les missions locales (L.5314-1 à 4 du code du travail), ou encore des offices publics de l’habitat, qui sont des établissements publics industriels et commerciaux (art. L.421-1 du code de la construction et de l’habitation).

En revanche, lorsqu’une catégorie d’organismes privés, même désignée par la loi, est soumise à une habilitation, un agrément ou toute autre forme de décision de l’autorité publique, cette catégorie est exclue du champ d’application du I. de l’article. La loi ou le règlement, en pareil cas, n’a pas confié systématiquement à tout organisme remplissant le même objet l’exécution d’une mission de service public.

- C’est ainsi le cas des établissements de santé privés d’intérêt collectif (ESPIC), prévus par la loi n°2009-879 portant réforme de l’hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires du 21 juillet 2009 (art. L.6112-3du code de santé publique), qui sont soumis à une habilitation donnée par l’agence régionale de santé (ARS) (art. L.633-7, L.6321-1, L. 6147-7 et L.6322-1 du code de la santé publique) et ce n’est que lorsqu’un établissement de santé privé obtient cette habilitation qu’il est alors associé au service public. Le code de la santé publique impose déjà aux ESPIC une partie des obligations prévues par l’article 1er du projet de loi puisque, selon l’article L. 6112-1 du code de la santé publique, « le service public hospitalier exerce l’ensemble des missions dévolues aux établissements de santé par le chapitre Ier du présent titre ainsi que l’aide médicale urgente, dans le respect des principes d’égalité d’accès et de prise en charge, de continuité, d’adaptation et de neutralité et conformément aux obligations définies à l’article L. 6112-2 ».

- C’est le cas des sociétés anonymes d’habitations à loyers modérés (L.411-2 du code de la construction et de l’habitation), dont la participation à ce service public requiert un agrément (art. L422-5 du même code).

- Les établissements d’enseignement privé sous contrat sont également écartés de ce dispositif, en ce qu’ils ne ressortissent pas d’une catégorie homogène qui est automatiquement associée au service public. On ne peut déduire de la loi ou du règlement que le législateur a souhaité associer tout établissement au service public de l’éducation. C’est l’acte par lequel le préfet passe un contrat qui désigne l’établissement comme étant « associé » au service public de l’éducation nationale. En outre, ces établissements ne sauraient être soumis à une obligation de respecter le principe de laïcité en application du principe de la liberté de l’enseignement, principe fondamental reconnu par les lois de la République (Décision n° 77-87 DC du 23 novembre 1977, Loi complémentaire à la loi n° 59-1557 du 31 décembre 1959 modifiée par la loi n° 71-400 du 1er juin 1971 et relative à la liberté de l'enseignement), et de la protection du caractère propre qui s’attache aux établissements d’enseignement privé et qui est expressément prévue par le code de l’éducation (L442-1 du code de l’éducation).

3.2.2. La seconde hypothèse concerne :

- les contrats passés conformément aux dispositions du code de la commande publique, - mais aussi ceux qui, tout en répondant à la définition d’un contrat de la commande publique, sont attribués en application de règles sectorielles, tels que les contrats concernant les transports publics en Île-de-France (L.1241-1 à 20 du code des transports), les lignes d’équilibre du territoire opérées par la SNCF (L.2121-1 et L2121-1-1 code des transports), ou encore les aéroports concédés.

La volonté du gouvernement est de ne pas étendre le champ d’application dégagé par la jurisprudence et en tout état de cause de ne pas introduire de dispositions qui auraient pour effet de rendre ces principes applicables à des personnes qui ne participent pas directement à

l’exercice de la mission de service public, comme les agents d’entretien ou les personnes chargées de fonctions dites « support » lorsque leur mission est éloignée de la mission de service public.

En pratique c’est in concreto que devront s’apprécier la situation de chacune des catégories de salariés, qui seront soumis ou non à des règles spécifiques par l’intermédiaire du règlement intérieur (art. L1321-1 du code du travail).

La complexité de la notion de service public conduit nécessairement à laisser des cas d’exécution du service public par un organisme privé ou public hors du champ d’application de cet article. Ceux-ci, quand bien même ils ne ressortissent pas de l’application du I. et du II. ne sont pas pour autant exonérés du respect des principes de laïcité et de neutralité qui s’appliquent à eux à raison de leur participation à l’exécution du service public, principes dégagés par la jurisprudence qui doit demeurer. La jurisprudence veille à une application adaptée à chaque situation39 de ces principes, ainsi que l’a relevé le Conseil d’Etat, dans son avis sur le présent projet de loi (considérant n°14). En proposant ce dispositif, le gouvernement a souhaité clarifier les principes applicables à certaines situations définies aux I. et II. et s’assurer qu’il existe pour les pouvoirs publics des voies de droit permettant de s’assurer de l’application de ces principes essentiels du service public.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

Cette mesure entraîne une nouvelle obligation pour les acheteurs et les autorités concédantes concernés, à savoir celle d’intégrer ces obligations dans les nouveaux contrats et de modifier les contrats en cours pour s’y conformer. De même, les titulaires des contrats de la commande publique ayant pour objet l’exécution d’un service public devront mettre en place toutes les dispositions nécessaires afin de respecter et faire respecter ces obligations, sous peine de sanctions contractuelles.

S’agissant d’une mesure énonçant dans la loi l’application d’un des principes majeurs de l’organisation de l’action publique à un champ de l’action public qui y était déjà soumis, il s’agit de créer une base de niveau législative, notamment pour imposer l’introduction de clauses spécifiques dans les contrats de la commande publique.

39 Comme c’est le cas par exemple pour les « surveillantes congréganistes » (CE, 27 juillet 2001, Syndicat national pénitentiaire Force Ouvrière)

4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS

La mise en œuvre de ces dispositions nécessitera la mise en conformité des contrats en cours d’exécution à l’exception de ceux arrivant à échéance dans les trois ans suivant la promulgation de la loi. L’administration n’est pas en capacité de chiffrer le nombre de contrats qui sont concernés. Ce sont des contrats qui lient les collectivités organisatrices de services publics, qu’elles soient l’Etat, des collectivités locales ou des établissements publics et qui permettent l’exécution d’une grande variété de services publics : transports publics, scolaire, organisation de l’éducation primaire et secondaire, voirie, etc.

4.3. IMPACTS SUR LES ORGANISMES PRIVÉS OU PUBLICS CHARGÉS D’UNE MISSION DE

SERVICE PUBLIC

Concernant les organismes privés chargés de l’exécution d’un service public, la loi inscrivant un principe jurisprudentiel préexistant, la mise en œuvre de ces dispositions ne devrait pas impliquer de modification de leur organisation.

Ils devront cependant s’assurer que leur organisation répond bien au cadre juridique particulier du présent texte.

La mise en œuvre, dans une entreprise privée, de mesures restreignant la liberté des individus d’exprimer leurs convictions religieuses peut prendre deux formes :

- La mesure peut avoir pour effet de limiter cette expression. C’est le cas lorsque sont en jeu la sécurité au travail ou des impératifs de santé ou d’hygiène sanitaire (par exemple l’incompatibilité entre le port d’un signe et celui d’un équipement obligatoire de protection).

- La mesure peut avoir pour objet de limiter cette expression. L’article L. 1321-2-1 du code du travail issue de la loi du 8 août 2016, a ainsi donné la faculté à l’employeur d’introduire dans son règlement intérieur des dispositions instaurant une neutralité au sein de l’entreprise conduisant à limiter l’expression des convictions personnelles, notamment religieuses, des salariés à conditions d’être justifiées par la nature de la tâche à accomplir, les nécessités tirées du bon fonctionnement de l’entreprise ou l’exercice d’autres libertés et droits fondamentaux et proportionnées au but recherché.

Le présent texte s’inscrit dans cette seconde hypothèse. Il convient donc, pour sa mise en œuvre, de se référer aux règles régissant l’édiction d’une clause de neutralité, telles que dégagées par la chambre sociale de la Cour de cassation à la suite des arrêts rendus par la Cour de Justice de l’Union européenne qui a confirmé la compatibilité d’une clause de neutralité avec le droit de l’Union (voir CJUE aff. C-157/15 et C-188/15).

Ainsi, la clause doit impérativement figurer dans le règlement intérieur de l’entreprise ou une note de service soumise aux mêmes dispositions que le règlement intérieur. Elle doit être générale c’est-à-dire concerner le port visible de tout signe religieux, philosophique et politique

et elle doit également être spéciale c’est-à-dire qu’elle ne peut être imposée qu’aux salariés en contact avec la clientèle dans l’exercice de leur activité auprès d’elle.

Dès lors, en cas de refus du/de la salarié(e) de se conformer à cette règle, l’employeur doit rechercher si un poste sans contact visuel avec la clientèle peut lui être proposé dans le cadre des contraintes inhérentes à l’entreprise et sans que celle-ci ait à subir une charge supplémentaire.

Ces conditions, transposées à l’objet du présent article du projet de loi, devront conduire les employeurs à limiter dans toute la mesure du possible l’obligation aux seuls salariés affectés à l’exécution de la mission de service public. Autrement dit, cette obligation ne pourra être imposée indifféremment à l’ensemble du personnel de l’entreprise (à titre d’illustration les personnels affectés aux services administratifs de l’entreprise n’exécutent pas une mission de service public et ne peuvent donc pas être concernés par la mesure). De même si un salarié exerce une partie seulement de son activité dans le cadre d’une mission de service public il ne peut se voir imposer une obligation de neutralité que pour cette partie de son activité.

Le refus d’un salarié de se conformer à l’interdiction de manifester ses convictions doit conduire l’employeur avant toute procédure de licenciement, à chercher, dans les limites précisées plus haut, une affectation qui n’est pas soumise à cette règle.

Par ailleurs, le non-respect de l’égalité de traitement due aux usagers et plus généralement à toute personne constitue en soi une faute professionnelle susceptible de sanction, non soumise à la nécessité de rechercher un poste de reclassement.

Il n’est pas possible d’évaluer le nombre total de contrats concernés, ni même le nombre de salariés, d’autant que seuls les salariés qui participent à l’exécution du service public sont concernés par ces obligations. En pratique, comme évoqué supra, les dispositions n’ont pas vocation à étendre les principes de neutralité et de laïcité au-delà de leur actuel champ d’application.

A titre d’exemple sur le champ d’application de ces mesures, on pourra noter que, si les services ferroviaires librement organisés, comme ceux de la SNCF « grandes lignes » ou TGV, ne sont pas concernés par ces dispositions dans la mesure où, en l’absence d’autorité organisatrice de transport, il ne s’agit pas d’un service public, en revanche les transports en commun urbains, comme les transports organisés par Ile-de-France Mobilités sont bien concernés, puisqu’il s’agit d’un service public de transport. De la même manière les lignes de transports par autocars, non conventionnés, ne sont pas considérées comme un service public ni ne font l’objet d’un contrat de la commande publique et ne sont donc pas inclues dans le champ de ce dispositif. Par ailleurs, le critère de la participation à l’exécution d’une mission de service public conduit également par principe à exclure les entreprises fournissant des services aux acheteurs tels le ménage, le gardiennage ou l’accueil du public. Dans certains cas néanmoins, ces entreprises sont susceptibles d’être inclues dans le champ de la mesure s’il est manifeste que l’acheteur a entendu faire participer l’entreprise considérée à la mission de service public qui lui incombe.

5. CONSULTATIONS ET MODALITES D’APPLICATION

5.1. CONSULTATIONS MENÉES

La Commission consultative nationale de la négociation collective, de l’emploi et de la formation professionnelle a été consultée.

Le Conseil national de l’évaluation des normes a été consulté.

5.2. MODALITÉS D’APPLICATION

Cette mesure est applicable aux organismes de droit public et privé chargé de l’exécution d’un service public en vertu d’une loi ou d’un règlement à compter de l’entrée en vigueur de la loi.

S’agissant des contrats de la commande publique, la mesure s’applique aux contrats pour lesquels une consultation est engagée ou un avis de publicité est envoyé à la publication à compter de la date d’entrée en vigueur de la loi.

Dans la mesure où les contrats confiant l’exécution de services publics, pour l’essentiel des contrats de concession, sont fréquemment conclus pour une durée longue, il apparaît nécessaire que les contrats en cours, ou dont la procédure de consultation est en cours, à la date d’entrée en vigueur de la loi, soient également soumis aux obligations de respect des principes de neutralité et de laïcité du service public. Par conséquent, il est prévu une obligation de modification de ces contrats, en tant que de besoin, pour se conformer aux dispositions du I de l’article 1er de la loi, dans un délai de vingt-quatre mois suivant la date d’entrée en vigueur de la loi.

Toutefois, afin que ces obligations nouvelles pesant sur les contrats en cours restent proportionnées aux objectifs recherchés, ces dernières ne sont pas applicables aux contrats en cours, ou dont la procédure de consultation est en cours, à la date d’entrée en vigueur de la loi, dont l’échéance est fixée dans les trois ans suivant la date d’entrée en vigueur de la loi.

Article 2 : Extension des demandes de suspension en matière de libertés au cas des décisions portant gravement atteinte au principe de neutralité des services publics

1. ÉTAT DES LIEUX

1.1. CADRE GÉNÉRAL

L’article 72 de la Constitution dispose que les « collectivités [territoriales] s’administrent librement par des conseils élus » et que « le représentant de l’Etat […] a la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois ».

Les collectivités territoriales administrent donc librement les services publics locaux dont elles ont la charge, pour autant qu’elles le fassent conformément à la loi. Le contrôle de cette conformité est assuré par le préfet, qui peut déférer l’acte de la collectivité qu’il estime illégal au juge administratif dans les deux mois suivant sa transmission à ses services, ou directement par le juge administratif, saisi par toute personne ayant intérêt à agir.

S’agissant du déféré préfectoral, celui-ci peut être assorti d’une demande de suspension de l’acte litigieux, en plus de la demande d’annulation au fond, lorsqu’il existe un doute sérieux sur sa légalité (procédure prévue par les dispositions combinées des articles L. 554-1 et R. 554-1 du code de justice administrative d’une part, et des articles L. 2131-6, L. 3132-1 et L. 4142-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT) d’autre part). Il s’agit d’éviter que l’acte ne produise des effets qui seraient difficilement réversibles si celui-ci était in fine annulé par le juge administratif (exemple d’une habitation construite, d’un marché exécuté ou d’une liberté méconnue)40. La demande de suspension a donc pour objet de conserver ou de geler la situation tant que le règlement du litige n’est pas intervenu sur le fond.

Cette demande de suspension peut en outre, dans certaines circonstances, avoir des caractéristiques particulières :

- elle fait l’objet d’une procédure accélérée en matière de libertés pour les actes compromettant l’exercice d’une liberté de liberté publique ou individuelle (article L. 554-3 du code de justice administrative (CJA)) ;

- elle peut avoir un effet suspensif automatique, dans certains domaines. C’est le cas en matière d’urbanisme et de commande publique (article L. 554-2 du CJA), et en matière

40 Exemple : cas d’un règlement de piscine qui interdirait la mixité pour des raisons confessionnelles ; cas d’un marché public qui contiendrait des clauses à portée confessionnelle

d’expérimentation dans le cadre de l’article 72 de la Constitution (article LO. 1113-4 du CGCT).

Saisi, le juge peut constater le dysfonctionnement d’un service public local et décider d’enjoindre à l’administration d’en rétablir le cours normal, cette décision pouvant être assortie d’une astreinte financière. Ces dernières constituent un moyen de contrainte par lequel le juge prononce une condamnation pécuniaire, accessoire et éventuelle, applicable en cas de non-exécution de la chose jugée par la partie perdante, et dont le montant progresse en fonction du retard mis à exécuter la décision juridictionnelle.

Les astreintes financières peuvent être prononcées, conformément aux articles L. 911-3 à L.

911-8 du code de la justice administrative ex ante, par la décision juridictionnelle qui statue au fond sur les prétentions des parties, à l’initiative du requérant ou du juge (art. L. 911-3) ; ou ex post, soit à la demande du requérant, après l’intervention de ladite décision juridictionnelle et en cas d’inexécution par l’administration (art. L. 911-4), soit d’office par le Conseil d’État s’agissant d’une décision rendue par une juridiction administrative autre qu’un tribunal administratif ou une cour administrative d’appel (art. L. 911-5).

En cas d’inexécution totale, partielle ou tardive de la décision par l’administration, la juridiction prononce, à la demande du requérant, la liquidation de l’astreinte (L. 911-7), laquelle pourra être partiellement affectée au budget de l’Etat (L. 911-8). Le juge dispose alors de la faculté de modérer ou de supprimer l’astreinte. La collectivité dispose d’un délai de deux mois suivant la notification de la décision pour s’acquitter de l’astreinte auprès du créancier, qu’elle informe immédiatement de la date de l’ordonnancement de la dépense (art. 6 du décret n° 2008-479 du 20 mai 2008 relatif à l’exécution des condamnations pécuniaires prononcées à l’encontre des collectivités publiques).

Passé ce délai de deux mois, le créancier peut saisir le préfet qui dispose alors d’un délai d’un mois pour, après avoir vérifié l’existence de crédits suffisants au budget de la collectivité, procéder au mandatement d’office de la dépense, le cas échéant en dégageant les ressources nécessaires (art. 9 et 10 du décret précité). Le Conseil d’Etat a jugé que le préfet disposait à ce titre jusqu’à la faculté de vendre les biens de la collectivité pour autant qu’ils ne soient pas indispensables au bon fonctionnement du service public (CE, 18 novembre 2005, n° 271898, Société fermière de Campoloro). Il s’agit naturellement de cas exceptionnels.

L’office du juge s’étend à l’ensemble des collectivités territoriales et de leurs établissements publics ainsi qu’à l’ensemble des groupements.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

L’article 34 de la Constitution dispose que la loi détermine les principes fondamentaux de la libre administration des collectivités territoriales.

Les dispositions relatives au contrôle par le juge des actes des collectivités territoriales relèvent également du domaine de la loi, en ce qu’elles peuvent venir restreindre le principe de libre

administration des collectivités territoriales. Le Conseil constitutionnel a en effet jugé que "les dispositions de la procédure devant les juridictions administratives relèvent de la compétence réglementaire dès lors qu'elles ne concernent spécialement ni la procédure pénale, ni les modalités de recouvrement d'une imposition et ne mettent en cause ni les droits de la défense ni aucune autre des matières réservées au législateur par l'article 34 de la Constitution " 41

.

L’extension du champ des demandes de suspension au cas des actes portant gravement atteinte au principe de neutralité des services publics ressort donc du domaine de la loi.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

Chacun des deux dispositifs actuels présente un écueil :

- la demande de suspension en matière d’atteinte aux libertés publiques ou individuelles n’est pas assurément applicable à toutes les décisions qui seraient susceptibles de porter atteinte au principe de neutralité des services42 publics, en ce que ces décisions ne sont pas nécessairement constitutives d’atteintes à une liberté publique ou individuelle ; le délai laissé au juge administratif dans ce cadre pour statuer, de 48 h, permettrait pourtant bien de répondre à la volonté de faire cesser l’atteinte au principe de neutralité dans les plus brefs délais ;

- le pouvoir du juge administratif de prononcer une astreinte financière n’empêche pas qu’une autorité locale (collectivité territoriale, établissement public ou groupement) refuse d’exécuter sa décision, préférant s’acquitter de l’astreinte, et maintienne ainsi le fonctionnement anormal du service public que le juge ne pourrait plus pallier ;

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

Il s’agit de donner au représentant de l’Etat dans le département, ou, le cas échéant, dans la région, les moyens d’agir de manière certaine, rapide et efficace contre les atteintes portées aux principes républicains, lorsqu’elles affectent des services publics directement en rapport avec les usagers, notamment ceux qui sont régis par le code général des collectivités territoriales tels que les équipements sportifs, les cantines, les bibliothèques, que ces atteintes soient le fait de décisions réglementaires ou individuelles.

41 Décision n° 72-75 L du 21 décembre 1972.

42 La doctrine s'accorde pour admettre que « le premier aspect de la neutralité du service public consiste à ne faire aucune discrimination entre les usagers des services publics en fonction de leurs opinions politiques, religieuses, philosophiques, », ce qui est habituellement entendu comme une « neutralité/indifférence ».

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTIONS ENVISAGÉES

Il aurait pu être envisagé de ne pas modifier les dispositions d’ores et déjà applicables en matière de demandes de suspension d’actes des collectivités territoriales. Dans cette hypothèse, le doute aurait subsisté sur l’applicabilité de la procédure de demande de suspension en matière d’atteinte aux libertés publiques ou individuelles à toutes les décisions qui seraient susceptibles de porter atteinte au principe de neutralité des services publics. Par ailleurs, le délai d’un mois laissé au juge administratif pour statuer n’aurait pas permis de mettre rapidement fin aux atteintes constatées.

Il aurait également pu être envisagé de créer une nouvelle voie juridictionnelle, spécifique aux décisions susceptibles de porter atteinte au principe de neutralité des services publics. Cette option aurait conduit à rendre moins lisible les différentes voies de droit d’ores et déjà ouvertes en matière de demande de suspension, en reposant la question du délai du juge administratif pour statuer, de l’effet de la demande de suspension (effet suspensif automatique ou non), des juridictions compétentes en appel, de l’autorité administrative habilitée à former ces appels.

3.2. DISPOSITIF RETENU

Il est proposé d’étendre le champ des demandes de suspension en matière d’atteinte aux libertés publiques ou individuelles afin :

- que toutes les décisions portant gravement atteinte au principe de neutralité des services publics puissent relever de ce dispositif,

- que les décisions méconnaissant l’obligation de refuser ou de retirer la subvention prévue aux deuxième et troisième alinéas de l’article 10-1 de la loi du 12 avril 2000 (créé par l’article 6 du présent projet de loi) puissent également relever de ce dispositif, afin de donner une pleine portée à ce nouvel article 10-1 ;

- qu’il soit statué sur ces demandes de suspension dans un délai bref de 48h, en première instance comme en appel devant le Conseil d’Etat.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

Les dispositions du cinquième alinéa de l’article L. 2131-6, du sixième alinéa de l’article L.

3132-1 et du cinquième alinéa de l’article L. 4142-1 du code général des collectivités

territoriales sont modifiées afin d’ajouter la possibilité explicite de recourir à une demande de suspension lorsque l’acte attaqué est de nature à porter gravement atteinte au principe de neutralité des services publics.

4.2. IMPACTS SUR LES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES

En cas de demande de suspension accompagnant le déféré préfectoral à l’encontre d’un acte portant gravement atteinte au principe de neutralité des services publics, l’acte de la collectivité territoriale, du groupement ou de l’établissement public local concernée ne produira plus d’effet si le juge statue en ce sens sous 48 h.

4.3. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS

Les services préfectoraux dont ceux en charge du contrôle de légalité seront concernés par ce nouveau dispositif dans la mesure où ils :

- prépareront la requête en déféré ainsi que la demande de suspension qui l’accompagne ;

- rédigeront le(s) mémoire(s) en défense ;

- rédigeront la requête en appel le cas échéant ;

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D’APPLICATION

5.1. CONSULTATIONS MENÉES

En application de l'article L. 1212-2 du code général des collectivités territoriales, la disposition envisagée a été soumise au conseil national d'évaluation des normes.

Le Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel ainsi que la Commission supérieure du Conseil d’Etat ont été consultés.

De même, le Haut conseil de la vie associative a été consulté.

5.2. MODALITÉS D’APPLICATION

5.2.1. Application dans le temps

La mesure envisagée s'appliquera dès le lendemain de la publication de la loi.

5.2.2. Application dans l’espace

La mesure s'applique à l'ensemble du territoire de la République, y compris dans les collectivités de l'article 73 en application du principe d'identité législative.

Article 3 : Fichier judiciaire national des auteurs d’infractions terroristes

1. ÉTAT DES LIEUX

1.1. CADRE GÉNÉRAL

Le fichier judiciaire national des auteurs d’infractions terroristes43 (FIJAIT) créé par la loi n°2015-912 du 24 juillet 201544 et mis en service le 1er juillet 2016, est géré par le Casier judiciaire National (CJN)45. Ce fichier recense les personnes de 13 ans ou plus condamnées ou mises en cause pour d’infractions d'actes de terrorisme. Ces personnes doivent se présenter tous les 3 mois aux autorités, justifier leur adresse et prévenir avant tout déplacement transfrontalier.

Une personne fichée peut demander, sous conditions, la communication de ses données, leur rectification ou leur effacement.

Le FIJAIT poursuit deux finalités :

- d’une part prévenir le renouvellement des infractions terroristes ;

- et d’autre part faciliter l’identification de leurs auteurs.

Conformément aux dispositions de l’article 706-25-3 du code de procédure pénale (CPP), il s’agit d’un fichier d’adresses, visant :

- conformément aux dispositions de l’article 706-25-4 du CPP, les infractions de terrorisme visées aux articles 421-1 à 421-6 du code pénal (telles que la participation à un groupement formé ou une entente en vue d’accomplir un acte terroriste, les atteintes volontaires à la vie, intentionnellement en relation avec une entreprise individuelle ou collective ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation ou la terreur, l’absence de justification de ressources) à l’exclusion de celles prévues aux articles 421-2-5 à 421-2-5-1 (provocation et apologie d’actes terroristes, extraction, reproduction et transmission de données provoquant à des actes de terrorisme ou en faisant l’apologie pour entraver une procédure de blocage d’un service de communication au public en ligne) ;

- les infractions mentionnées aux articles L.224-1 ou L.225-7 du code de la sécurité intérieure (violation des interdictions de sortie du territoire prononcées par le ministre

43 459 personnes sont incarcérées pour des actes de terrorisme (personnes condamnées et prévenues), dont 17 personnes devant être libérées d’ici la fin de l’année 2020.

44 Loi n° 2015-912 du 24 juillet 2015 relative au renseignement 45 Le Casier judiciaire national (CJN), service à compétence nationale, rattaché à la direction des affaires criminelles et des grâces

de l’intérieur et non restitution de passeport ou de carte nationale d’identité à l’issue de la notification d’une décision d’interdiction de sortie du territoire, de non-respect d’une mesure d’assignation à résidence, de violation des mesures d’interdiction d’entrer en relation avec certaines personnes).

Actuellement l’inscription entraîne l’obligation pour les personnes de se soumettre à trois obligations en application de l’article 706-25-7 du code de procédure pénale (CPP) :

- justifier de leur adresse une première fois dans les quinze jours de la notification de l’inscription, puis tous les trois mois ;

- déclarer tout changement d’adresse dans un délai de quinze jours au plus tard suivant ce changement ;

- déclarer tout déplacement transfrontalier.

La méconnaissance de ces obligations par les personnes inscrites constitue une infraction punie de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 € d’amende.

Il convient de relever que le FIJAIT est sous l’autorité du casier judiciaire national et soumis au contrôle d’un magistrat46. Seules des décisions judiciaires limitativement énumérées conduisent à une inscription de l’individu47 :

- les condamnations, même non définitives, en France ou à l’étranger ;

- les décisions d’irresponsabilité pénale pour trouble mental ;

- les décisions, même non définitives, prononcées contre des mineurs de plus de treize ans ;

- les mises en examen48

.

Les durées de conservation des données sont modulées suivant l’âge de la personne inscrite mais également la nature de l’infraction à l’origine de son inscription49. Les mineurs de moins de 13 ans ne sont pas inscriptibles au FIJAIT.

Ainsi, les durées de conservation des informations enregistrées courent à compter du prononcé de la décision enregistrée ou de la libération de l’intéressé lorsque ce dernier exécutait une peine privative de liberté sans sursis en exécution de ladite décision et sont de :

46 Article 706-25-3 du code de procédure pénale. Pour les actes de terrorisme, les juridictions de jugement inscrivent les personnes condamnées. Par ailleurs, peu d’inscriptions ont été ordonnées pour les infractions visées par les articles L.224- et L.225-17 du code de la sécurité intérieure.

47 Article 706-25-4 du code de procédure pénale.

48 Les juges d’instruction n’ont pas jusqu’à ce jour prononcé d’inscription de personnes mises en examen dans le FIJAIT.

49 Article 706-25-6, du 1er alinéa au 6 ème alinéa du code de procédure pénale.

- 20 ans pour les majeurs, auteurs d’infractions terroristes (ou 10 ans si l’auteur est mineur)

- 5 ans pour les majeurs, auteurs d’une ou plusieurs infractions de l’article L. 224-1 CSI (ou 3 ans si l’auteur est mineur).

Il est cependant prévu un régime d’effacement automatique lors de la survenue de suites judiciaires favorables à l’individu, telles que les décisions définitives de non-lieu, de relaxe ou d’acquittement50, lors de la survenue du décès de la personne inscrite, ou à l’écoulement du délai de conservation des données enregistrées.

Un effacement anticipé peut également être sollicité par voie de requête par la personne inscrite, suivant des conditions liées à l’état de la procédure ayant conduit à son inscription et à la finalité du fichier et ce en application des dispositions de l’article 706-25-12 du CPP.

Enfin l’accès à ces données est soumis à de strictes exigences liées à la nature de la mission, de l’accédant, devant nécessairement renvoyer à la lutte contre le terrorisme, et à l’habilitation de l’agent. Le dispositif actuel assure l’accès aux données enregistrées par les inscrits. En effet ces derniers doivent être informés de leur inscription dans le fichier et reçoivent notification des obligations auxquelles ils sont astreints. Cette notification peut se faire à l’audience quand ils sont présents, à défaut cette notification se fait à la diligence du parquet de la juridiction compétente par l’envoi d’une lettre recommandée avec demande d’avis de réception quand l’adresse est connue. Si l’adresse est inconnue, le procureur de la République fait inscrire cette personne au fichier des personnes recherchées, afin que la notification s’effectue dès sa découverte par le service de police ou de gendarmerie.

Les possibilités d’interconnexion et de rapprochement sont définies de façon limitative. Seule une interconnexion avec le fichier des personnes recherchées (FPR) 51 est prévue, conformément

à l’article 706-25-13 du code de procédure pénale.

En application de l’article 706-25-9, 3° du code de procédure pénale, la consultation du FIJAIT est autorisée dans un cadre administratif pour des enquêtes préalables à un recrutement, une affectation, une autorisation, un agrément ou une habilitation.

50 Article 706-25-6, alinéa 9 du code de procédure pénale.

51 Le fichier des personnes recherchées (FPR) recense les personnes faisant l'objet d'une mesure de recherche ou de vérification de leur situation juridique

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL ET CONVENTIONNEL

Le dispositif mis en place est proche de celui du fichier judiciaire national automatisé des auteurs d’infractions sexuelles ou violentes (FIJAIS), dont les conditions de mise en œuvre sont prévues aux articles 706-53-1 à 706-53-2 du CPP, et ont été validées par le Conseil Constitutionnel52

.

➢ Le respect de la vie privée issu de l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme de 1789

Dans le cadre de sa décision n° 2004-492 du 2 mars 2004, le Conseil constitutionnel a rappelé que la liberté proclamée par l’article 2 de la Déclaration implique le respect de la vie privée ; il a par la suite examiné les conditions d’inscription dans le FIJAIS à la lumière d’un tel principe.

L’inscription d’une personne dans le FIJAIT a pour objet, en application des dispositions de l’article 706-25-3 du CPP de prévenir le renouvellement des infractions terroristes prévues à l’article 706-25-4 du même code et de faciliter l’identification de leurs auteurs. Cette inscription ne constitue une peine mais une mesure de police qui doit répondre aux exigences issues du respect dû à la vie privée des personnes.

Au regard des conditions de tenue et de contrôle du fichier (placé sous l’autorité d’un magistrat et du casier judiciaire national), de la liste strictement limitative des décisions judiciaires pouvant conduire à une inscription dans ce traitement, de la modulation des durées de conservation liées à l’âge de la personne et à la nature de l’infraction en cause, l’introduction d’un régime d’effacement automatique lié au prononcé d’une décision favorable à l’intéressé ou à l’écoulement du temps et des conditions d’accès strictement définies, il peut être considéré qu’il existe un juste équilibre existe entre la sauvegarde de l’ordre public et le respect de la vie privée.

➢ Le principe de la rigueur nécessaire issu de l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme

Par ailleurs, le régime des mesures de sûreté repose sur :

- l’obligation de justifier de son adresse une première fois dans les quinze jours de la notification de l’inscription, puis tous les trois mois ;

- l’obligation de déclarer tout changement d’adresse dans un délai de quinze jours au plus tard suivant ce changement ;

- l’obligation de déclarer tout déplacement transfrontalier.

52 Décision DC n°2004-492 du 2 mars 2004.

Les personnes demeurant sur le territoire national accomplissent ces obligations en se présentant auprès du commissariat ou de la brigade de gendarmerie de leur domicile. Les personnes demeurant à l’étranger et de nationalité étrangère justifient directement auprès du service gestionnaire du FIJAIT par l’envoi d’une lettre recommandée avec accusé de réception.

Les personnes de nationalité française résidant à l’étranger justifient de leur situation auprès du poste consulaire le plus proche de leur domicile.

Ces obligations consistant à faire connaître de façon périodique l’adresse de son domicile ou de sa résidence reste conforme aux finalités assignées au FIJAIT et ne semble pas constituer une rigueur qui ne serait pas nécessaire au sens de l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme de 1789.

➢ Article 17 du pacte international relatif aux droits civils et politiques L’article 17 du pacte international relatif aux droits civils et politiques, sanctionne toute ingérence arbitraire et illégale dans la sphère de la vie privée, familiale, le domicile, la correspondance ou toute atteinte illégale à l’honneur et à la réputation de l’individu.

Au regard des dispositions tendant aux conditions de conservations dans le temps et aux conditions strictement définies d’accès au fichier, le régime actuel du FIJAIT ne saurait être analysé comme attentatoire.

En effet, si le Conseil constitutionnel ne s’est jamais prononcé sur ce fichier, le Conseil d’Etat a rendu un avis53 le 7 avril 2015, sur le projet de fichier. Il a relevé que le projet soumis était justifié au regard de la particulière gravité des infractions de terrorisme et de la menace que représentent leurs auteurs pour l’ordre public.

Le Conseil d’Etat a conclu que le dispositif proposé au regard des garanties précitées respecte les exigences issues du droit au respect de la vie privée prévu à l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, ainsi que les articles 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, 17 du pacte international relatif aux droits civils et politiques, et 7 de la charte européenne des droits fondamentaux et les principes relatifs à la protection des données à caractère personnel protégés par l’article 8 de la même charte.

Par ailleurs, il faut souligner qu’en application des exigences constitutionnelles en matière de droit pénal des mineurs, le FIJAIT prévoit plusieurs adaptations en leur faveur. En effet, il existe un principe de non-inscription des mineurs de moins de 13 ans, une absence d’automaticité de l’inscription des mineurs. De surcroît, la durée de conservation dans le fichier des données relatives aux mineurs est réduite (10 ans lorsqu’il s’agit d’infractions visées aux articles 421-1

53 Avis CE n°389-851 du 7 avril 2015.

à 421-6 du code pénal, et 3 ans lorsqu’il s’agit d’infractions mentionnées aux articles L.224-1 ou L.225-7 du code de la sécurité intérieure).

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

En application de l’article 706-25-4 du code de procédure pénale, le FIJAIT est un outil primordial de lutte contre le terrorisme, l’actuel périmètre juridique de ce traitement vise les infractions dites « matérielles » de terrorisme prévues aux articles 421-1 à 421-6 du code pénal, à l’exclusion des infractions d’expression telles que l’apologie de terrorisme et de provocation aux actes terroristes prévues aux articles 421-2-5 et 421-2-5-1 du code pénal, et des infractions de violation des interdictions de sortie du territoire, de non remise de passeport ou de carte nationale d’identité, de non-respect d’une mesure d’assignation à résidence, de violation des mesures d’interdiction d’entrer en relation avec certaines personnes (articles L.224-1 et L.225-7 du code de la sécurité intérieure (CSI)).

Toutefois, au regard du phénomène terroriste, le suivi des auteurs d’infractions définies aux articles 421-2-5 et 421-2-5-1 du code pénal est nécessaire. En effet, cette population pénale par leurs actes fait la démonstration de leur adhésion aux actes terroristes dits matériels.

Il faut, d’ailleurs, de préciser le nombre de condamnations prononcées, au cours des 4 dernières années au titre des faits visés aux articles 421-2-5 et 421-2-5-1 précités :

Infractions d’apologie et de provocation au terrorisme condamnées en 1ère instance Infractions ayant donné à condamnation 2016 2017 2018 2019

APOLOGIE PUBLIQUE D'UN ACTE DE TERRORISME 421 259 194 171

APOLOGIE PUBLIQUE D'UN ACTE DE TERRORISME

COMMISE AU MOYEN D'UN SERVICE DE

COMMUNICATION AU PUBLIC EN LIGNE

74 70 52 41

PROVOCATION DIRECTE A UN ACTE DE TERRORISME 17 15 6 6

PROVOCATION DIRECTE A UN ACTE DE TERRORISME

COMMISE AU MOYEN D'UN SERVICE DE

COMMUNICATION AU PUBLIC EN LIGNE

14 8 8 10

Source : SG-SDSE SID/CASSIOPEE-Traitement DACG/PEPP

Par ailleurs, il convient de rappeler qu’afin de réprimer de façon adaptée ces actes, à la hauteur de leur gravité, ces délits de provocation aux actes de terrorisme et d’apologie de ces actes ne relèvent plus de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et ont été introduits dans le code pénal par la loi n°2014-1353 du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme. Ce transfert exclut du régime procédural protecteur ces délits et conduit à l’application d’un régime de prescription de droit commun, le recours à certaines techniques spéciales d’enquête et l’application des règles de poursuites de droit commun,

exclues auparavant en matière de presse, telle la possibilité de recourir à la procédure de comparution immédiate. L’introduction de ces infractions au sein du périmètre juridique du FIJAIT s’inscrit donc dans le mouvement législatif issu de la loi du 13 novembre 2014 précitée.

En outre l’inscription de cette population pénale dans ce fichier permettra aux services administratifs ne pouvant accéder au bulletin n°2 du casier judiciaire (que dans des circonstances strictement prévues par la loi) d’obtenir des renseignements relatifs à l’identité et à l’adresse de la personne inscrite.

En effet, il convient de rappeler qu’en application de l’article 776, 1° du code de procédure pénale, les préfets et administrations publiques de l’Etat peuvent accéder aux informations inscrites au B2 seulement quand ils sont saisis de demandes d’emplois publics, de propositions relatives à des distinctions honorifiques ou de soumissions pour des adjudications de travaux ou de marchés publics ou en vue de poursuites disciplinaires ou de l’ouverture d’une école privée, ainsi que de demandes d’agrément destinées à permettre la constatation par procès-verbal d’infractions à la loi pénale. Or, suivant l’article 706-25-9, 3° du CPP, ces entités administratives54 disposent d’un droit d’accès au FIJAIT à l’occasion de la prise de décision relative au recrutement, mais aussi à l’affectation, à la délivrance d’une autorisation, d’un agrément ou d’une habilitation. Les situations autorisant l’accès à ce fichier sont moins restrictives que celles permettant la délivrance du B2 au bénéfice des services étatiques susmentionnés.

Par ailleurs, en l’état actuel des textes régissant l’enregistrement des décisions au B2 et particulièrement les conditions d’effacement de celles-ci, force est de constater que le FIJAIT représente une source d’informations judiciaire plus complètes.

Ainsi, conformément à l’article 775 du code de procédure pénale, s’agissant des mineurs les décisions prononcées en application des articles 255, 856, 1557, 15-1

58, 1659, 1660 bis et 2861 de

l’ordonnance n°45-174 du 2 février 1945 modifiée relative à l’enfance délinquante ne sont pas

54 L’article R50-52 du CPP énumère la liste des agents et autorités administratifs disposant d’un tel accès (les préfets, agents de préfecture habilités, les chefs de service ou agents individuellement désignés et habilités par eux).

55 Cet article renvoie à la possibilité pour les juridictions de prononcer les mesures de protection, d’assistance, de surveillance et d’éducation, mais également des sanctions éducatives, des peines

56 Cet article renvoie à la possibilité de décerner un mandat, de placer sous contrôle judiciaire le mineur, une mesure de liberté surveillée.

57 Cet article renvoie à la possibilité de prononcer à l’encontre d’un mineur les mesures éducatives de remise à parents ou à un service de l’assistance, de placement dans un établissement, une institution ou un internat.

58 Cet article prévoit notamment la possibilité de prononcer des sanctions éducatives telles que la confiscation de l’objet ayant servi à la commission de l’infraction, l’interdiction de paraître dans certains lieux ou de rencontrer certaines personnes, obligation d’accomplir un stage de formation civique.

59 Cet article renvoie à la possibilité de prononcer à l’encontre d’un mineur les mesures éducatives de remise à parents ou à un service de l’assistance, de placement dans un établissement, une institution ou un internat, d’avertissement solennel ou mesure d’activité de jour.

60 Cet article vise la possibilité de placer le mineur sous protection judiciaire notamment.

61 Ce texte renvoie aux mesures prévues par les articles 15 et 16 précitées.

inscrites au B2, alors que ces mêmes décisions figurent au FIJAIT quand elles visent les infractions prévues à l’article 706-25-4 du CPP.

Enfin, il faut observer qu’en application de l’article 706-25-6, alinéa 8 du code de procédure pénale, l’amnistie ou la réhabilitation ainsi que les règles propres à l’effacement des condamnations figurant au casier judiciaire et donc également au bulletin n°2 n’entraînent pas l’effacement de l’identité, de l’adresse ou des adresses du domicile ou des résidences de la personne inscrite au FIJAIT.

En somme là où la loi prévoit un effacement des données inscrites au B2, celles-ci demeurent enregistrées au FIJAIT, si les infractions visées rentrent dans son champ d’application.

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

L’extension du champ d’application vers ces infractions terroristes « non matérielles » ne rompt pas avec le fonctionnement actuel du FIJAIT. En effet, outre les infractions terroristes matérielles, d’autres infractions non matérielles mais de nature terroriste sont déjà intégrées au champ d’application. Ainsi, les auteurs d’infractions visées aux articles L.224-1 et L.225-7 du C.S.I de violation des interdictions de sortie du territoire, de non remise de passeport ou de carte nationale d’identité, de non-respect d’une mesure d’assignation à résidence, de violation des mesures d’interdiction d’entrer en relation avec certaines personnes. Ces infractions visent les individus ayant fait la démonstration de leur adhésion à l’idéologie terroriste et décider à passer à l’acte. En définitive, il s’agit donc de poursuivre l’objectif d’inscrire également dans le fichier des infractions terroristes pouvant être assimilées à des infractions-obstacles.

Afin donc de rendre plus efficace l’une des finalités du fichier, la prévention du renouvellement des infractions terroristes, il est proposé d’étendre le champ d’application du FIJAIT, en y introduisant les infractions relatives à l’apologie et à la provocation d’actes terroristes. Le projet vise donc à intégrer ces infractions dans le périmètre du FIJAIT, afin de pouvoir en tirer les conséquences dans les enquêtes administratives tendant au recrutement, à l’affectation d’une personne ou de l’octroi d’une autorisation, d’un agrément ou d’une habilitation.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTIONS ENVISAGÉES

Une simple extension du champ d’application par l’intégration des articles 421-2-5 et 421-2-5-1 du code pénal aurait pu s’envisager. Cependant, afin d’assurer un équilibre entre les droits de cette nouvelle catégorie d’inscrits et la sauvegarde de l’ordre public, et conformément à la nature du fichier, il est proposé d’intégrer une distinction dans le traitement des individus inscrits au FIJAIT à la suite de la commission de faits visés aux articles 421-1 à 421-6 du code pénal (à l’exclusion des articles 421-2-5 et 421-2-5-1 du CP et les individus inscrits à la suite

de la commission d’infractions terroristes d’obstacles visées aux articles L.224-1 et L.225-7 du CSI et aux articles 421-2-5 et 421-2-5-1 du code pénal.

3.2. DISPOSITIF RETENU

Le projet de loi prévoit ainsi l’inscription au FIJAIT des auteurs d’infractions définies aux articles 421-2-5

62 et 421-2-5-1

63 du code pénal, c’est-à-dire la provocation aux actes de

terrorisme et l’apologie.

Les personnes visées aux infractions issues du CSI font déjà l’objet d’un suivi administratif. Le fonctionnement du fichier demeure. Ces nouveaux inscrits bénéficieront des mêmes garanties liées à une durée de conservation réduite au regard des inscrits ayant commis ou étant soupçonnés d’avoir commis des infractions terroristes matérielles. Ainsi les données de ces nouveaux inscrits demeureront enregistrées : cinq ans à compter du prononcé de la décision, lorsqu’il s’agit d’un majeur et trois ans à compter du prononcé de la décision, lorsqu’il s’agit d’un mineur. Le régime d’effacement tel que prévu demeure inchangé et ces nouveaux inscrits pourront également solliciter un effacement anticipé de leurs données.

Par ailleurs, les personnes inscrites au FIJAIT à la suite de la commission d’infractions visées aux articles 421-2-5, 421-2-5-1 du code pénal, et L.224-1 et L.225-7 du code de la sécurité intérieure ne seront pas astreintes aux mesures de sûreté prévues à l’article 706-25-7 et décrites précédemment.

Afin d’optimiser le dispositif d’inscription au FIJAIT, il est prévu un régime général d’inscription de plein droit concernant l’ensemble des infractions visées à l’article 706-25-4 du CPP sauf décision contraire et spécialement motivée.

Toutefois, conformément aux principes dégagés par l’ordonnance du 2 février 1945, cette inscription de plein droit est exclue pour les mineurs de plus de 13 ans, l’inscription des mineurs de moins de 13 ans demeurant exclue du FIJAIT.

Ce renversement des modalités d’inscription est conforme au régime de traitement des infractions les plus graves dans les fichiers. En effet, il faut observer que suivant le régime d’inscription au FIJAIS, les personnes majeures ayant commis ou soupçonné d’avoir commis des délits dont la peine encourue est égale ou supérieure à 5 ans ou un crime, visés à l’article 706-47 du code de procédure pénale sont soumis à un régime d’inscription obligatoire. Ainsi

62 Le fait de provoquer directement à des actes de terrorisme ou de faire publiquement l'apologie de ces actes 63 Le fait d'extraire, de reproduire et de transmettre intentionnellement des données faisant l'apologie publique d'actes de terrorisme ou provoquant directement à ces actes afin d'entraver, en connaissance de cause, l'efficacité des procédures prévues à l'article 6-1 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique ou à l'article 706-23 du code de procédure pénale

est-il déjà admis que la gravité des infractions en cause justifie le recours à un régime d’inscription systématique.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

Suivant le régime actuel, le procureur de la République est l’autorité judiciaire compétente pour décider de l’inscription au FIJAIT des personnes ayant fait l’objet d’une décision d’irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental, des personnes ayant été condamnées par une juridiction ou une autorité étrangère (article 706-25-4 du code de procédure pénale). Par ailleurs, l’inscription au FIJAIT d’une personne condamnée ou ayant fait l’objet d’une décision visée à l’article 706-25-4, 1° et 2° du code de procédure pénale pour des infractions listées au même article, n’est possible que sur décision de la juridiction concernée. Au regard du champ infractionnel du fichier, seules les juridictions spécialisées en matière de terrorisme interviennent principalement dans le processus d’enregistrement dans ce traitement.

Cependant, il revient aux juridictions de droit commun (non spécialisées donc) d’ordonner l’inscription au FIJAIT des décisions de condamnation, de mise en examen, et d’irresponsabilité pénale prononcées à l’occasion de procédures diligentées localement pour des infractions prévues aux articles L.224-1 et L.225-7 du CSI.

Le gestionnaire du fichier n’a aucune compétence pour procéder aux enregistrements, à la différence du FIJAIS. Il doit cependant contrôler la validité des informations enregistrées et refuser ou effacer les enregistrements qui ne respecteraient pas les exigences légales, en application de l’article R.50-37 du code de procédure pénale.

L’extension du champ d’application aux infractions visées aux articles421-2-5 et 421-2-51 du code pénal conduira à l’introduction de nouvelles infractions relevant du droit commun à un dispositif spécifique.

Actuellement ce sont essentiellement les juridictions de jugement spécialisées dans le traitement des dossiers terroristes qui décident d’inscriptions dans le FIJAIT (tribunal judiciaire et cour d’appel de Paris), ainsi que le parquet national antiterroriste en ce qui concerne les décisions étrangères prononcées pour des faits de terrorisme contre les français.

En effet, le jugement du délit d’apologie ou de provocations d’actes terroristes relève de la compétence des juridictions de droit commun. Les parquets et juridictions de droit commun acquerront donc une compétence quant à une éventuelle non-inscription de la personne dans le fichier.

Il sera donc nécessaire pour de les familiariser à ce nouvel outil.

Enfin, une telle extension conduira à une augmentation certaine du nombre de personnes inscrites dans le fichier.

4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS

S’agissant des services judiciaires, il n’est pas possible d’évaluer la durée entre la décision de l’inscription (prise lors du prononcé de la peine par exemple) et l’enregistrement de cette information dans le FIJAIT. Le nouveau système d’enregistrement de plein droit ne devrait pas modifier les délais d’enregistrement : il faudra toujours attendre que l’audience se tienne et que la décision de condamnation soit prononcée pour que les services du parquet enregistrent les informations dans le FIJAIT. Toutefois, le principe de l’inscription de plein droit pour les personnes mises en examen devrait se traduire par une inscription plus rapide puisque ces personnes ne sont aujourd’hui inscrites que lorsqu’elles ont été condamnées.

Les modifications au sein du service informatique nécessiteront un délai de mise en service évalué à au moins 6 mois.

Il conviendra en effet de passer d’inscriptions uniquement expresses à des inscriptions de plein droit. La gestion des dossiers devra être réorganisée afin de distinguer les personnes inscrites dans le FIJAIT au titre des délits d’apologie ou pour les infractions prévues par les articles L.

224-1 et L. 225-7 du code de la sécurité intérieure d’une part, et les actes de terrorisme d’autre part. Ainsi, pour les premières infractions, l’application ne devra pas faire partir d’alertes automatisées vers le ministère de l’intérieur (sauf une seule alerte dite d’information au moment de l’enregistrement des données pour informer l’OPJ de la présence d’une personne inscrite sur sa zone de compétence territoriale : cf. article 706-25-10 CPP).

Il sera nécessaire de mettre à jour le fonds documentaire à destination des juges d’instruction qui vont devoir enregistrer les mises en examen dans ce fichier, mais aussi notifier l’inscription et les obligations aux personnes mises en examen et mettre en place un suivi des enregistrements (avec un effacement impératif en cas de non-lieu par exemple). Il conviendra également de diffuser des consignes temporaires dans l’attente de la mise en œuvre des évolutions informatiques évoquées supra. Une difficulté est susceptible d’apparaître lors de la création des inscriptions FIJAIT pour les délits prévus par les articles L. 224-1 et L. 225-7 du code de la sécurité intérieure ou pour les délits d’apologie du terrorisme car, en l’état de l’application, le calcul et le déclenchement des alertes s’effectuent automatiquement, quand bien même la loi ne prévoirait pas ou plus de telles alertes. Des consignes pourraient donc être nécessaires visant à retarder les enregistrements de ces dossiers dans l’attente de l’évolution de l’application (à expertiser).

Il sera nécessaire de préparer et diffuser de nouvelles notices d’informations prévues à l’article R.50-38 du code de procédure pénale à destination de l’ensemble des juridictions. Pour mémoire, le traitement des informations dans le FIJAIT repose depuis sa création, en juillet 2016, sur les services de l’exécution des peines des parquets parisiens spécialisés dans les affaires terroristes et non sur l’ensemble des parquets de France.

S’agissant des services administratifs relevant du ministère de l’Intérieur, il convient de préciser qu’en l’état actuel du régime d’inscription, les agents des services de police et de gendarmerie habilités procèdent à l’enregistrement dans le FIJAIT des justifications d’adresse ou de changement d’adresse dont ils ont connaissance, en application de l’article R.50-35 du code de procédure pénale.

Conformément à l’article 706-25-5 du code de procédure pénale, les mises à jour sont effectuées par l’intermédiaire d’un moyen de communication électronique sécurisé, afin de garantir la confidentialité des informations contenues dans le fichier et de prendre en compte instantanément ces nouveaux éléments.

Comme indiqué précédemment, suivant le dispositif retenu, les personnes condamnées ou mises en cause pour des faits visés aux articles 421-2-5, 421-2-5-1 du code pénale et L.224-1 et L.225-7 du code de la sécurité intérieure feront l’objet d’une inscription au FIJAIT mais ne seront pas astreintes aux obligations de déclaration d’adresses ou de déplacements.

Les représentants de l’Etat dans le département et les administrations de l’Etat, mentionnées à l’article R.50-52 du code de procédure pénale peuvent directement interroger le fichier à partir de la seule identité d’une personne pour les motifs prévus à l’article 706-25-9, 3° du code de procédure pénale.

Au regard de l’objet des propositions, les modalités de consultation ne sont pas impactées par l’option retenue.

Toutefois, comme indiqué précédemment, les personnes inscrites au FIJAIT doivent être informées de cette inscription, si cette information peut se faire à l’audience, il convient de préciser qu’en l’absence de la personne, il revient souvent aux services de police et de gendarmerie de porter cette information à la connaissance de l’intéressé.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D’APPLICATION

5.1. CONSULTATIONS

La Commission nationale de l’informatique et des libertés a été consultée.

5.2. MODALITÉS D’APPLICATION

5.2.1. Application dans le temps

Suivant la décision n°2004-492 du Conseil constitutionnel en date du 2 mars 2004, l’inscription de l’identité d’une personne dans un fichier ayant pour finalité la prévention de certaines infractions strictement définies et l’identification de leurs auteurs n’est pas une sanction mais

une mesure de police. Dès lors et en application de la jurisprudence64 s’agissant d’une mesure de sûreté les dispositions visées s’appliquent immédiatement.

5.2.2. Application dans l’espace

En application des dispositions des articles 113-1 et suivants du code pénal, les dispositions en cause s’appliquent sur l’ensemble du territoire français.

5.2.3. Textes d’application

Il conviendra, le cas échéant, de modifier le décret n° 2015-1840 du 29 décembre 2015 modifiant le code de procédure pénale et relatif au fichier judiciaire national automatisé des auteurs d'infractions terroristes.

64 Crim 31 octobre 2006 n°05-87.153, Crim.26 novembre 1997 n°96.83-792

Article 4 : Protection des personnes exerçant une fonction publique contre les menaces et actes d’intimidation fondés sur des

convictions ou croyances religieuses et interdiction du territoire français

1. ÉTAT DES LIEUX

1.1. CADRE GÉNÉRAL

L’article 433-3 du code pénal65 renvoie à une incrimination générale des faits de menaces et d’actes d’intimidation commis contre les personnes exerçant une fonction publique.

En effet, le dispositif pénal de protection présenté par l’article précité est construit suivant 3 niveaux de protection.

Ainsi, suivant un premier niveau de protection, les 3 premiers alinéas de l’article introduisent un dispositif pénal de protection de la personne au regard de sa fonction, en le préservant ainsi que les membres de sa famille restreinte et de ses proches de toute menace, et ce nonobstant le mobile de ces attaques et violences verbales. Sont ainsi réprimés d’une peine de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende, les faits de menaces de commettre un crime ou un délit contre les personnes et les biens.

L’alinéa 4 prévoit un deuxième niveau de protection en définissant une aggravation de la peine suivant le type de menaces proférées ; lorsqu’il s’agit de menaces de mort ou d’atteinte aux biens dangereuse pour les personnes. La peine est alors portée à cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende.

Un troisième niveau de protection, visé à l’alinéa 5, repose sur le mobile des faits de menaces, de violences66, et de tout acte d’intimidation perpétrés à l’encontre des personnes exerçant une fonction publique. Ces faits sont sanctionnés d’une peine de dix ans d’emprisonnement et 150 000 euros d’amende.

La jurisprudence retient une conception large de l’acte d’intimidation. A ainsi été jugé que « constitue, même en l’absence de violences, un acte d’intimidation au sens de l’article 433-3 l’action concertée de plusieurs personnes, de nature à empêcher un officier ministériel d’accomplir sans le concours de la force publique, un acte de sa fonction » (Crim.18 mai 1999 n°98-80.482).

65 La loi n° 2003-239 du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure en son article 59 a créé l’article 433-3 du Code pénal.

66 La notion de violence doit être entendue dans le même sens que celui des articles 222-7 à 222-13 du Code pénal.

Il faut en outre indiquer que , pour l’année 2019, le bilan des condamnations pour les infractions visées à l’article 433-3 du code pénal peut se résumer de la façon suivante :

-s’agissant de l’alinéa 1er du texte : 4.633 condamnations sont dénombrées dont - 43 condamnations pour des menaces à l’encontre d’un avocat ;

- 4.376 condamnations pour des menaces à l’encontre d’une personne dépositaire de l’autorité publique ;

- 47 condamnations pour des menaces à l’encontre d’un élu public ;

- 10 condamnations pour des menaces à l’encontre de gardiens d’immeubles ;

- 83 condamnations pour des menaces à l’encontre de magistrats ou jurés ;

- 23 condamnations pour des menaces à l’encontre d’un officier public ou ministériel ;

- 51 condamnations pour des menaces à l’encontre d’un sapeur-pompier ;

-s’agissant de l’alinéa 2 du texte : 1.919 condamnations sont dénombrées dont 118 condamnations pour des menaces à l’encontre d’un professionnel de santé ;

-s’agissant de l’alinéa 3 du texte : 147 condamnations sont dénombrées ;

-s’agissant de l’alinéa 4 du texte : 7.972 condamnations sont dénombrées ;

-s’agissant de l’alinéa 5 du texte : 385 condamnations sont dénombrées dont :

- 102 condamnations pour des faits commis à l’encontre d’une personne chargée d’une mission de service public ;

- 237 condamnations pour des faits commis à l’encontre d’une personne dépositaire de l’autorité publique :

- 34 condamnations pour des faits commis à l’encontre d’élus ;

- 6 condamnations pour des faits commis à l’encontre d’un magistrat ou juré ;

- 6 condamnations pour des faits commis à l’encontre d’un professionnel de santé.

Par ailleurs, l’article 434-8 du même code puni ces mêmes actes de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende lorsqu’ils sont commis envers un magistrat, un juré ou toute autre personne siégeant dans une formation juridictionnelle, un arbitre, un interprète, un expert ou l'avocat d'une partie en vue d'influencer son comportement dans l'exercice de ses fonctions. Ce texte s’attache à une spécificité de la fonction liée à l’activité juridictionnelle.

Enfin, l’article 433-6 du code pénal réprime la rébellion, définie comme le fait d'opposer une résistance violente à une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public agissant, dans l'exercice de ses fonctions, pour l'exécution des lois, des ordres de l'autorité publique, des décisions ou mandats de justice.

Toutefois, ces incriminations générales ne permettent pas de tenir compte du motif particulier ayant animé l’auteur des actes de menaces et d’intimidation.

Or, dans le contexte actuel de résurgence du fait religieux sur le territoire national67, les agents publics, notamment ceux au sein des établissements scolaires, sont particulièrement exposés à des actes d’intimidation et de menace dans l’exercice de leurs fonctions, commis dans le but de bénéficier d’une exemption ou d’une application différenciée des règles qui régissent le fonctionnement du service, au motif tiré de leur croyances ou convictions.

La composante religieuse, politique ou philosophique peut être un élément déterminant pouvant conduire le particulier à commettre les actes délictueux.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

Les sanctions pénales prévues dans notre ordonnancement juridique doivent obéir à certains principes fondamentaux.

➢ Le respect du principe de légalité criminelle

Principe fondamental du droit pénal moderne exprimé par la formule « Nullum crimen, nulla poena sine lege », le principe de légalité des délits et des peines signifie qu'il ne saurait y avoir de crimes, de délits et de contraventions sans une définition préalable de ces infractions, contenue dans un texte fixant leurs éléments constitutifs et la peine applicable.

Ce principe implique ainsi que les infractions les plus graves soient définies par la loi ; les valeurs essentielles protégées par le droit pénal ne peuvent être déterminées que par les représentants du corps social. Ainsi, conformément à l’article 34 de la Constitution, l’article 111-2 du code pénal prévoit, dans son alinéa 1, que : « La loi détermine les crimes et délits et fixe les peines applicables à leurs auteurs. »

Si l’article 37 de la Constitution permet que les contraventions soient déterminées par le règlement, celles-ci restent soumises à la loi : « Le règlement détermine les contraventions et fixe, dans les limites et selon les distinctions établies par la loi, les peines applicables aux contrevenants. »

Le principe de légalité criminelle induit également qu’un individu ne peut être poursuivi et condamné que par l'application d'une loi préexistant à l'acte qui lui est reproché.

Dans cette acception, il est consacré dans plusieurs textes :

– L’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 selon lequel « nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée. » ;

67 Nous pouvons évoquer l’attaque terroriste islamiste perpétrée le 16 octobre 2020, dans la commune de Conflans-Sainte-Honorine.

- L’article 111-3 du code pénal, selon lequel : « Nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi, ou pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis par le règlement. / Nul ne peut être puni d'une peine qui n'est pas prévue par la loi, si l'infraction est un crime ou un délit, ou par le règlement, si l'infraction est une contravention. »

Enfin, le principe de légalité implique, selon le Conseil constitutionnel, que la loi soit définie « en termes suffisamment clairs et précis pour exclure l’arbitraire » (Décision n° 80-127 DC des 19 et 20 janvier 1981).

➢ Le respect du principe de nécessité et de proportionnalité des peines Parce que les sanctions pénales ne doivent pas porter une atteinte excessive au respect des libertés fondamentales, elles doivent être strictement nécessaires et proportionnées. Ainsi, l’article 8 de la DDHC de 1789 énonce que « les lois ne doivent établir que des peines strictement et évidemment nécessaires ». Se fondant sur ce texte, le Conseil constitutionnel n’hésite pas à censurer des dispositions législatives prévoyant des peines disproportionnées au regard du comportement qu’elles sanctionnent (Décision n°80-127 DC des 19 et 20 janvier 1981).

1.3. CADRE CONVENTIONNEL

Le principe de légalité criminelle découle de plusieurs textes supranationaux :

- L’article 7 de Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales selon lequel « 1. Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d'après le droit national ou international. De même il n'est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l'infraction a été commise.

– L’article 49 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne selon lequel « Principes de légalité et de proportionnalité des délits et des peines / 1. Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d’après le droit national ou le droit international. De même, il n’est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l’infraction a été commise.

Si, postérieurement à cette infraction, la loi prévoit une peine plus légère, celle-ci doit être appliquée ».

– L’article 15 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques aux termes duquel « 1.

Nul ne sera condamné pour des actions ou omissions qui ne constituaient pas un acte délictueux d'après le droit national ou international au moment où elles ont été commises. De même, il ne sera infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l'infraction a été commise. Si, postérieurement à cette infraction, la loi prévoit l'application d'une peine plus légère, le délinquant doit en bénéficier ».

Par ailleurs, l’objectif répressif poursuivi par le législateur en instituant une peine doit être concilié avec le respect des droits et libertés fondamentales, tels que la liberté religieuse (article 9 CEDH), la liberté d’expression (art. 10 CEDH) ou encore la liberté de réunion (rattachée aux art. 10 et 11 de la DDHC).

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

Il est ainsi nécessaire d’améliorer le dispositif pénal tendant à la protection des agents de la fonction publique, agissant dans le cadre de leurs missions mais également d’assurer le bon fonctionnement des services publics.

Il apparait ainsi nécessaire d’ajouter un nouveau niveau de protection :

- en réprimant spécifiquement les menaces et actes d’intimidation dès lors que ces actes sont commis au préjudice des agents publics ou personnes chargées d’une mission de service public ;

- enfin, pour permettre au juge, s’il l’estime justifié au regard des circonstances particulières, de prononcer une peine complémentaire d’interdiction du territoire français68 pour une durée maximale de dix ans à l’encontre des auteurs de tels actes.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTIONS ENVISAGÉES

Il pourrait être envisagé de rattacher ce délit à l’alinéa 5 de l’article 433-3 du code pénal ;

cependant le régime de peine associé à cet alinéa, soit dix ans d’emprisonnement et 150 000 euros d’amende, ne semble pas adapté.

3.2. DISPOSITIF RETENU

Il est proposé de créer un délit autonome qui incrimine le fait d’user de menaces, de violences ou de commettre tout autre acte d’intimidation à l’égard d’un agent public ou de toute autre personne chargée d’une mission de service public, afin de bénéficier d’une exemption totale ou

68 En vertu de l’article 131-30 du code pénal, ITF est une peine complémentaire qui peut être prononcée, à titre définitif ou pour une durée de dix ans au plus, à l'encontre de tout étranger coupable d'un crime ou d'un délit. C’est le cas notamment pour les incriminations suivantes : intrusion dans un établissement scolaire (art. 431-27 CP ; participation délictueuse à une manifestation ou une réunion publique (art. 431-12 CP) ; participation à un groupe de combat (art. 431-19 CP).

partielle ou d’une application différenciée des règles qui régissent le fonctionnement dudit service.

Le champ d’application de l’infraction est large puisque sont visées les personnes chargées d’une mission de service public, autrement dit des personnes qui ne disposent pas, à la différence de celles dépositaires de l'autorité publique, de pouvoirs décisionnels ou contraignants, mais exercent une fonction ou une mission d'intérêt général, permanente ou temporaire. De même, les actes pourront être véhiculés par un moyen de communication en ligne au public.

Le délit vise donc à protéger spécifiquement les agents publics contre les actes portant atteinte aux personnes dès lors qu’ils conduisent à une adaptation illégale des services publics au bénéfice de l’auteur de l’infraction69. Le délit est ainsi complémentaire à celui prévu par l’article 433-3 du code pénal.

Pour que l’infraction soit retenue, il sera nécessaire de caractériser l’intention particulière de l’auteur de bénéficier d’une exemption totale ou partielle ou d’une application différenciée des règles qui régissent le fonctionnement du service à son bénéfice ou pour celui d’un groupe identifié., .

Le quantum des peines prévues est supérieur à celui attaché aux menaces de commettre un crime ou un délit (soit 3 ans), égal à celui attaché aux menaces de mort ou menaces dangereuses pour les personnes (soit 5 ans) et inférieur aux menaces, violences et actes d’intimidation pour obtenir un acte ou un abus d’autorité de la personne publique (10 ans). Ainsi, il est prévu que cette nouvelle infraction soit punie de cinq ans d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende.

Enfin, il est prévu d’accorder au juge la possibilité de prononcer une peine complémentaire d’interdiction du territoire français soit à titre définitif soit pour une durée minimale de dix ans contre l’auteur du délit susmentionné, conformément aux dispositions de l’article 131-30 du code pénal70

.

69 Peut être cité en exemple, un parent ne souhaitant pas que son enfant fasse du sport en présence d’un enfant d’un autre sexe.

70 L’article 131-30 du code pénal dispose que « Lorsqu'elle est prévue par la loi, la peine d'interdiction du territoire français peut être prononcée, à titre définitif ou pour une durée de dix ans au plus, à l'encontre de tout étranger coupable d'un crime ou d'un délit.

L'interdiction du territoire entraîne de plein droit la reconduite du condamné à la frontière, le cas échéant, à l'expiration de sa peine d'emprisonnement ou de réclusion. Lorsque l'interdiction du territoire accompagne une peine privative de liberté sans sursis, son application est suspendue pendant le délai d'exécution de la peine. Elle reprend, pour la durée fixée par la décision de condamnation, à compter du jour où la privation de liberté a pris fin.

L'interdiction du territoire français prononcée en même temps qu'une peine d'emprisonnement ne fait pas obstacle à ce que cette peine fasse l'objet, aux fins de préparation d'une demande en relèvement, de mesures de semi-liberté, de placement à l'extérieur, de détention à domicile sous surveillance électronique ou de permissions de sortir. »

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

Il serait introduit un nouveau délit au sein de la section 2 intitulée « Des menaces et actes d'intimidation commis contre les personnes exerçant une fonction publique » relevant du chapitre III « Des atteintes à l’administration publique commise par les particuliers », titre III « Des atteintes à l’autorité de l’Etat », livre IV « Des crimes et délits contre la nation, l’Etat et la paix publique » du code pénal.

Il serait également introduit une nouvelle peine complémentaire dans la section 12 « Peines complémentaires et responsabilité des personnes morales » relevant du même chapitre.

4.2. IMPACTS SUR LES PARTICULIERS

L’article introduit un nouveau délit qui réprime les menaces et actes d’intimidation commis contre les personnes physiques dans le but d’être exonéré de l’application de certaines règles relatives au fonctionnement d’un service public .

Cette infraction prévoit la possibilité de prononcer une interdiction du territoire français.

5. MODALITÉS D’APPLICATION

5.1. APPLICATION DANS LE TEMPS

L’article entre en vigueur le lendemain de la publication de la loi au Journal officiel de la République française.

5.2. APPLICATION DANS L’ESPACE

La mesure s’applique sur l’ensemble du territoire ainsi que dans les territoires ultra-marins.

Article 5 : Protection fonctionnelle : extension du dispositif d’alerte

1. ÉTAT DES LIEUX

1.1. L’OCTROI DE LA PROTECTION FONCTIONNELLE AUX AGENTS PUBLICS VICTIMES

D’ATTAQUES À RAISON DE LEURS FONCTIONS

La protection des fonctionnaires contre les menaces, outrages, injures ou diffamations dont ils font l'objet a été consacré expressément, en ce qui concerne les fonctionnaires de l’Etat, par l’article 14 de la loi n° 46-2294 du 19 octobre 1946 relative au statut général des fonctionnaires, repris à l'article 12 de l'ordonnance n° 59-244 en date du 4 février 1959 relative au statut général des fonctionnaires.

Elle a été érigée en principe général du droit en 1963 (CE, Section, 26 avril 1963, Centre hospitalier de Besançon, n° 42783, au recueil).

La loi n° 83-634 en date du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires a repris, en son article 11, les dispositions de l'article 12 de l'ordonnance du 4 février 1959 et prévoit actuellement trois motifs d’octroi de la protection fonctionnelle :

- En cas d’attaques du fonctionnaire, et notamment d’atteintes volontaires à l’intégrité de la personne, de violences, d’agissements constitutifs de harcèlement, de menaces, d’injures, de diffamations ou d’outrages, cette liste n’étant pas exhaustive ;

- En cas de mise en cause de la responsabilité civile du fonctionnaire du fait d’une faute de service lorsque le conflit d’attribution n’a pas été élevé ;

- En cas de poursuites pénales à raison des faits qui n’ont pas le caractère d’une faute personnelle71

.

Ces dispositions sont applicables tant aux fonctionnaires qu’aux agents contractuels, en application de l’article 32 de la loi du 13 juillet 1983 précitée. La loi no 2016-483 du 20 avril

2016 a renforcé la protection fonctionnelle des agents en l'élargissant à leurs ayant-droits.

Consacrant à nouveau un rapprochement entre les fonctions publiques civile et militaire, les

71Lorsqu'un agent public est mis en cause par un tiers à raison de ses fonctions, il incombe à la collectivité publique dont il dépend de lui accorder sa protection dans le cadre d'une instance civile non seulement en le couvrant des condamnations civiles prononcées contre lui mais aussi en prenant en charge l'ensemble des frais de cette instance, dans la mesure où une faute personnelle détachable du service ne lui est pas imputable (CE, 8 juillet 2020 n° 427002)

principes dégagés sont également applicables aux militaires (L. n o

2016-483, 20 avr. 2016,

art. 20 à 27). Sont également inclus dans le champ de la protection : les autorités exécutives des collectivités territoriales ainsi que les membres du Gouvernement72 ou encore les agents non-titulaires de l'État recrutés à l'étranger73. Dans certaines circonstances, les collaborateurs occasionnels du service public peuvent également bénéficier de la protection fonctionnelle : il en va ainsi s’agissant d’un aviseur des douanes qui, lorsqu’il fournit spontanément ou à la demande de l’administration des douanes des renseignements susceptibles de favoriser la découverte de la fraude, prend part personnellement à une mission de service public74 .

Cette protection se justifie, historiquement, par les liens particuliers qui unissent une collectivité publique à ses agents75 et la nature spécifique des missions confiées aux agents publics qui les exposent parfois, dans l’exercice de leurs fonctions, à des relations conflictuelles avec les usagers du service public et à des attaques (violences verbales, injures, menaces, violences physiques). Il en va de la capacité des services publics à exercer leurs missions. Elle est en effet la contrepartie des risques et sujétions auxquels leurs fonctions exposent les agents et contribue ainsi à garantir le bon fonctionnement des services. La jurisprudence, ancienne et constante, relative à ce principe général du droit ou aux différentes dispositions qui l’expriment, admet que toute attaque ouvre, en principe, droit à protection76. Celle-ci est ainsi due aussi bien pour des attaques verbales qu’écrites, des attaques physiques contre l’agent, sa réputation ou ses biens.

La protection fonctionnelle constitue ainsi une obligation pour l’employeur de l’agent public contre toutes les attaques dont il pourrait être victime dans l’exercice de ses fonctions ou en raison de sa qualité et indépendamment des règles fixées par le Code pénal et par les lois spéciales. Il revient à l’autorité compétente, qui a octroyé la protection fonctionnelle, de prendre les mesures lui permettant de remplir son obligation vis-à-vis de son agent.

Les agents publics qui s’estiment éligibles à l’octroi de la protection peuvent en demander la mise en œuvre à la collectivité publique qui les emploie à la date des faits en cause ou des faits

72 Voir avis CE du 16 octobre 2014 n° 389216

73 CE 26 févr. 2020, req. n° 436176

74 CE, 13 janvier 2017, M. Fiévet, n° 386799

75 CE, 20 mai 2016, req. n°387571

76 CE, Section, 24 juin 1977, Dame Deleuse, n° 93480, au recueil ou Section, 28 mars 1969, Jannès, n° 73250, au recueil et, plus récemment à propos de faits supposés de harcèlement, qui ne figuraient alors pas dans l’énumération de l’article 11 : CE, 12 mars 2010, Commune de Hoenheim, n° 308974, aux tables

ayant été imputés de façon diffamatoire. Mais la collectivité peut également décider d’accorder la protection de sa propre initiative77

.

Au sein d’une collectivité publique considérée, l’autorité juridiquement compétente pour se prononcer sur une demande d’octroi de la protection fonctionnelle formulée par un agent public est celle qui dispose du pouvoir d’organisation et de direction à son égard. Par exemple, s’agissant d’un professeur d’université, l’université de rattachement est compétente pour lui octroyer la protection fonctionnelle et non le ministère de l’éducation nationale78 .

La protection doit être appropriée79 au regard des circonstances de lieu et de temps et peut prendre des formes diverses80 à la main de l’employeur (assistance juridique avec possibilité d’une prise en charge de certains frais d’avocats dans le cadre de poursuites judiciaires81, prise en charge médicale, droit de réponse en cas de diffamation…).

Différentes mesures peuvent également être mises en œuvre, telles que le changement du numéro de téléphone ou de l’adresse électronique professionnelle de l’agent, le signalement des faits aux autorités compétentes82, un communiqué ou lettre de soutien des autorités administratives, une communication officielle de l’administration, ciblée ou dans la presse, un entretien personnel avec l’agent, la prise en charge médicale de ce dernier, si nécessaire, ou encore dans certains cas, la possibilité d’adresser une lettre d’admonestation à l’auteur de l’agression ou de le convoquer dans les locaux administratifs. Le changement d’affectation, la mutation ou le détachement peuvent être envisagés, mais ne peuvent être imposés à l’égard d’une victime de harcèlement, que lorsqu’il n’existe pas d’autre mesure, prise notamment à l’égard des auteurs des agissements, de nature à préserver la santé de l’agent ou satisfaire l’intérêt du service83. En cas d'agression physique, l'agent bénéficie de la prise en charge des frais médicaux, du maintien de son salaire et d'une prestation d'invalidité.

L’employeur ne peut s’y soustraire ou mettre en œuvre des mesures insuffisantes84 ou inadaptées à la situation, sous peine d’être sanctionné par le juge et de voir sa responsabilité

77 CE, 10 juillet 2020, n° 427002

78 CE, 7 juin 2004, n° 245562

79 Voir par ex. Conseil d'Etat, 6 / 2 SSR, du 21 février 1996, 155915, publié au recueil Lebon 80 Cf. circulaire FP n°2158 du 5 mai 2008 relative à la protection fonctionnelle des agents publics de l’Etat 81 Le décret n°2017-97 du 26 janvier 2017 précise les limites de la prise en charge par l’administration des frais exposés par un agent public ou ses ayants-droits dans le cadre d’instances civiles ou pénales : la collectivité publique peut ne prendre en charge qu’une partie des honoraires d’avocat lorsque le nombre d’heures facturées ou déjà réglées apparaît « manifestement excessif ».

82 s’agissant en particulier des délits et des crimes, dénonciation au procureur de la République, en application de l’article 40 alinéa 2 du code de procédure pénale

83 CE, 19 décembre 2019, n° 419062 à propos du harcèlement moral fondé sur les dispositions de l’article 6 quinquies de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, transposable aux faits de harcèlement sexuel

84 Voir par exemple Conseil d'État, 6ème et 1ère sous-sections réunies, 28/12/2009, n°317080, Publié au recueil Lebon

engagée. Le juge85 considère en effet que, dès lors que les conditions d’octroi de la protection fonctionnelle sont réunies, il appartient à l’administration de faire cesser les attaques, réparer les préjudices subis et assister matériellement et moralement l’agent.

1.2. LE DISPOSITIF DE SIGNALEMENT PRÉVU PAR L’ARTICLE 6 QUATER A DE LA LOI DU

13 JUILLET 1983

Annoncée par le Président de la République lors de son discours du 25 novembre 201786, la mise en place par les employeurs publics de dispositifs de signalement, de traitement et de suivi des violences sexuelles et sexistes a été réaffirmée par la circulaire du 9 mars 201887 , puis par

l’accord relatif à l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans la fonction publique, signé le 30 novembre 2018.

Afin de renforcer la portée de ces mesures et d’assurer un traitement égal de l’ensemble des agents publics, l’article 80 de la loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique insère un article 6 quater A au sein du statut général des fonctionnaires, qui prévoit la mise en place obligatoire d’un tel dispositif pour l’ensemble des administrations et qui ajoute les discriminations et les violences en général dans son champ, ainsi que la possibilité pour les témoins de tels actes de saisir le dispositif.

Le décret n° 2020-256 du 13 mars 2020 précise les conditions d’application de cette obligation.

Le champ tant matériel que personnel couvert par le dispositif est large. Les administrations, collectivités et établissements publics mentionnés à l'article 2 de la loi n° 83-634 ont l’obligation de mettre en place un dispositif de signalement qui a pour objet de recueillir les signalements des agents qui s'estiment victimes d'un acte de violence, de discrimination, de harcèlement moral ou sexuel ou d'agissements sexistes et de les orienter vers les autorités compétentes en matière d'accompagnement, de soutien et de protection des victimes et de traitement des faits signalés. A titre d’exemple, 162 sanctions disciplinaires ont été prononcées à l’encontre des agents publics de la fonction publique de l’Etat en 2019 pour des faits de violences sexuelles et sexistes88. Les publics concernés sont les fonctionnaires et agents contractuels des trois versants de la fonction publique, y compris les apprentis et les stagiaires.

Ainsi, tous les agents publics ont accès à un tel dispositif, quelles que soient la nature de leur employeur public (administration de l’Etat, établissement public ou collectivité territoriale) et la localisation de leur poste.

85 CE, 18 mars 1994 Rimasson, req. n° 92410

86 https://www.elysee.fr/emmanuel-macron/2017/11/25/discours-du-president-de-la-republique-a-l-occasion-de-la-journee-internationale-pour-l-elimination-de-la-violence-a-l-egard-des-femmes-et-du-lancement-de-la-grande-cause-du-quinquennat 87 Circulaire du 9 mars 2018 relative à la lutte contre les violences sexuelles et sexistes dans la fonction publique.

88 Rapport annuel 2020 de l’état de la fonction publique pour l’année 2019, prochainement édité par la direction générale de l’ administration et de la fonction publique

Le décret du 13 mars 2020 prévoit que les administrations, collectivités territoriales ou établissements publics mettent en place le dispositif de signalement régi par le présent décret au plus tard le 1er mai 2020. Celui-ci s’articule autour de deux axes :

- une orientation des agents s'estimant victimes de tels actes ou agissements vers les autorités compétentes en matière d'accompagnement et de soutien et de protection des victimes ;

- une orientation des agents s'estimant victimes ou témoins de tels actes ou agissements vers les autorités compétentes pour prendre toute mesure de protection appropriée et pour assurer le traitement des faits signalés, notamment par la réalisation d'une enquête administrative.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

Le statut général des fonctionnaires prévoit d’ores et déjà une obligation pesant sur l’administration de protéger l’agent contre toutes les attaques dont il pourrait être victime sans qu'une faute personnelle puisse lui être imputée.

En pratique, toutefois, dans un contexte où les organisations syndicales représentatives au niveau national de la fonction publique signalent une augmentation tendancielle des comportements agressifs à l’égard des agents (guichets, personnels non-médicaux à l’hôpital etc.), l’effectivité de la protection des agents publics peut paraître contrastée. Par ailleurs, l’un des constats dressé est que les agents publics, notamment ceux en lien directs avec les usagers, ne sont pas suffisamment informés de la protection à laquelle ils ont droit ainsi que des conditions et modalités d’octroi de la protection fonctionnelle. Enfin, face à des menaces et attaques nouvelles, liées notamment à l’usage des nouveaux outils numériques et le développement de discours en ligne haineux ou contraires aux valeurs de la République, il est nécessaire de tenir compte de la dimension numérique des menaces et attaques dont les agents publics peuvent faire l’objet dans le cadre de leurs fonctions. L'essor des outils numériques s'est accompagné d'une propagation des messages haineux en ligne et d'une recrudescence, via les réseaux sociaux, de contenus diffamatoires ou menaçant nominativement des agents publics dans l'exercice de leurs fonctions. Les agents publics peuvent ainsi faire l'objet d'une mobilisation en ligne à leur insu (pétitions, diffusion d'informations personnelles, etc.).

L’assassinat le 16 octobre 2020 du professeur d'histoire-géographie, Samuel Paty, illustre de manière tragique les attaques dont les agents publics peuvent être victimes à raison des valeurs qu'ils représentent.

Un dernier recensement effectué par le ministère de la transformation et de la fonction publiques fait état, hors ministères de l’éducation nationale et de l’intérieur, de l’octroi de 200 protections fonctionnelles pour des agents publics victimes d’attaques (injures, diffamation, menaces,

violences verbales ou physiques, atteintes à l’intégrité physique, décès) pour un montant variant de 2,1 à 3,5 millions d’euros. Ces protections concernent principalement les ministères des Armées et de la Justice. Par ailleurs et bien que le périmètre soit différent, les chiffres issus de l’INHESJ des mis en cause pour violences sur les personnes dépositaires de l'autorité publique (environ 6 000 par an) et sur personnes chargées d'une mission de service public (environ 6 000 par an également) laissent penser qu’il y a un taux non négligeable de non-recours à la protection fonctionnelle en cas de menaces ou d’attaques.

Si la protection fonctionnelle est un droit pour l’agent, la collectivité le lui accorde s’il en remplit les conditions posées par la loi et la jurisprudence89, sauf à ce qu’un motif d’intérêt général s’y oppose. En cas d’attaques ou de menaces, l’administration doit apprécier, d’une part, si les faits sont matériellement établis et, d’autre part, s’ils sont en lien avec les fonctions de l’agent. Ces attaques peuvent être physiques et/ou morales, écrites et/ou verbales.

Une circulaire90 conjointe du ministre de l’intérieur, du Garde des Sceaux, ministre de la justice, de la ministre de la transformation et de la fonction publiques et de la ministre déléguée chargée de la citoyenneté, signée le 2 novembre 2020, vise à renforcer la protection des agents publics face aux attaques dont ils font l’objet dans le cadre de leurs fonctions.

Elle donne instructions aux employeurs pour garantir la mobilisation des managers, à tous les niveaux de l’administration, pour protéger leurs agents, objets de menaces ou victimes d’attaques en s’assurant qu’ils bénéficient d’un soutien renforcé et systématique de leur employeur, notamment de l’octroi sans délai de la protection fonctionnelle lorsque les circonstances et l’urgence le justifient afin de ne pas les laisser sans défense dans une situation pouvant se traduire par une atteinte grave à leur intégrité. Elle appelle une réponse systématique et ferme des responsables publics contre les diffamations, menaces ou injures véhiculées sur les réseaux sociaux visant nominativement un fonctionnaire ou un agent public. Un dispositif de suivi permettant de recenser les attaques dont font l’objet des agents publics, les demandes de protection accordées ou refusées et les mesures de protection mises en œuvre, ainsi qu’un dispositif d’orientation, de conseil et d’accompagnement des agents, doivent être mis en place.

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

Le Gouvernement entend s’assurer de la pleine effectivité la protection fonctionnelle des agents victimes d’attaques dans l’exercice de leurs fonctions, avec pour objectif d’aligner la protection des agents victimes de violences ou de menaces sur le dispositif plus protecteur prévu depuis la

89 Par exemple, le Conseil d'État a jugé que la protection fonctionnelle n'est pas applicable aux différends entre un agent public et son supérieur hiérarchique, sauf si les actes de ce dernier, par leur nature ou leur gravité, sont insusceptibles de se rattacher à l'exercice normal du pouvoir hiérarchique (CE 29 juin 2020, req. n° 423996).

90 Circulaire du 2 novembre 2020 visant à renforcer la protection des agents publics face aux attaques dont ils font l’objet dans le cadre de leurs fonctions

loi du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique, en créant un dispositif de signalement et de traitement des menaces qui n’existe pas aujourd’hui.

Ce dispositif permettrait de s’assurer de la mise en place d’un dispositif de signalement, d’orientation, de conseil et d’accompagnement des agents s'estimant victimes de tels actes ou agissements vers les services et professionnels compétents chargés de leur accompagnement et de leur soutien.

3. OPTIONS ENVISAGÉES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTIONS ENVISAGÉES

Il a été fait le choix d’écarter les options suivantes :

- Ne pas légiférer et ne pas modifier l’article 6 quater A de la loi du 13 juillet 1983 ;

- Modifier également le IV de l’article 11 de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires pour prévoir explicitement la prise en charge des frais d’avocats dès lors que le fonctionnaire, victime d’attaques et bénéficiant de la protection fonctionnelle, engagerait une instance civile ou pénale contre les auteurs de ces faits et agissements, y compris ceux imputés de façon diffamatoire, sans préjudice des autres actions mises en œuvre dans le cadre de la protection fonctionnelle pour faire cesser ces attaques (par ex. prise en charge médicale, signalement des faits au titre de l’article 40 du code de procédure pénale, communication officielle de l’administration…).

3.2. DISPOSITIF RETENU

Il est proposé de modifier l’article 6 quater A de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires en étendant le champ matériel des signalements qu’un agent public qui s’estime victime peut réaliser, actuellement circonscrit aux actes de violence, de discrimination, de harcèlement moral ou sexuel ou d'agissements sexistes. La mesure propose son extension aux atteintes à l’intégrité physique et aux menaces.

Cet enrichissement du type d’actes pouvant faire l’objet d’un signalement et d’une alerte étend également considérablement le champ personnel du dispositif. En effet, le dispositif issu de l’article 6 quater A avait été initialement conçu pour des signalements d’acte et agissement au sein de l’administration, et non dans le cadre des relations entre les agents publics et les usagers du service public ou toute autre personne extérieure.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

La disposition législative modifie le champ matériel des signalements prévus à l’article 6 quater A de la loi n°83-634.

4.2. IMPACTS ÉCONOMIQUES, FINANCIERS ET BUDGÉTAIRES

La disposition aura pour effet d’accroitre le nombre de protection fonctionnelle octroyée aux agents publics victimes d’attaques.

Les données actuelles disponibles ne permettent toutefois pas, à ce stade, d’effectuer des projections fiables sur l’augmentation du nombre de recours et, par suite, sur l’impact financier de ces mesures.

La mise en place de cette mesure accompagnée d’un suivi régulier des demandes permettra de disposer de données fiables et d’apprécier la mise en œuvre effective de la protection fonctionnelle et ses effets, notamment budgétaires.

4.3. IMPACTS ADMINISTRATIFS

Le dispositif d’alerte issue de l’article 6 quater A de la loi du 13 juillet 1983 était initialement conçu pour les cas d’actes et agissements, principalement internes à l’administration. Il nécessitera donc une adaptation au sein des directions des ressources humaines et des affaires juridiques des administrations qui ont organisé leur circuit de recueil, de traitement et d’orientation des signalements. Il n’est pas attendu une augmentation du nombre de contentieux, en cas de refus de l’octroi de la protection fonctionnelle, dès lors que la circulaire du 2 novembre précitée demande aux employeurs d’apporter un soutien renforcé aux agents publics victimes d’attaques avec la possibilité d’octroyer sans délai la protection lorsque les circonstances et l’urgence le justifient afin de ne pas les laisser sans défense dans une situation pouvant se traduire par une atteinte grave à leur intégrité.

Si ce dispositif de signalement a été déployé depuis le 1er mai 2020, sa mise en œuvre par les employeurs publics a pu être rendue compliquée par les effets de la crise sanitaire liée à l’épidémie de COVID-19. Son adaptation aux nouvelles dispositions législatives ne devrait toutefois pas présenter de difficulté particulière pour les administrations.

5. CONSULTATIONS ET MODALITES DE MISE EN OEUVRE

5.1. CONSULTATIONS MENÉES

La disposition commune aux trois versants relative à l’extension du champ matériel du dispositif de signalement au sein de la fonction publique prévue par l’article 6 quater A de la loi du 13 juillet 1983 sera soumise à l’avis du Conseil commun de la fonction publique en vertu des articles 2 et 3 du décret n° 2012-148 du 30 janvier 2012 relatif au Conseil commun de la fonction publique.

Le Conseil national d’évaluation des normes a été consulté.

5.2. MODALITÉS DE MISE EN ŒUVRE

5.2.1. Application dans le temps

Cette nouvelle mesure a vocation à s’appliquer dès le lendemain de la publication de la loi.

5.2.2. Application dans l’espace

Elle a vocation à s’appliquer dans tous les territoires de l’Outre-mer sans prévoir de mesure particulière.

En Polynésie française, en vertu de l’article 7 de la loi organique n°2004-192 du 27 février 2004, sont applicables de plein droit les dispositions législatives et réglementaires relatives aux statuts des agents publics de l’Etat.

Aux termes de l’article 4 de la loi n°61-814 du 29 juillet 1961 conférant aux îles Wallis et Futuna le statut de territoire d’outre-mer, le territoire des iles Wallis et Futuna est régi par les lois de la République et par les décrets applicables, en raison de leur objet, à l’ensemble du territoire national.

En Nouvelle-Calédonie, sont applicables de plein droit, en vertu de l’article 6-2 de la loi organique n°2009-969 du 3 août 2009 relative à l’évolution institutionnelle de la Nouvelle-Calédonie et à la départementalisation de Mayotte, les disposions législatives et réglementaires relatives aux statuts des agents publics de l’Etat.

5.2.3. Textes d’application

La mise en œuvre de la disposition relative à l’extension du champ matériel du dispositif de signalement nécessitera la modification du décret n° 2020-256 du 13 mars 2020 relatif au dispositif de signalement des actes de violence, de discrimination, de harcèlement et d’agissements sexistes dans la fonction publique.

CHAPITRE II – DISPOSITIONS RELATIVES AUX ASSOCIATIONS

Articles 6 et 7 : Engagement à respecter les valeurs de la République et modification du tronc commun d’agrément des associations par l’État

1. ÉTAT DES LIEUX

1.1. CADRE GÉNÉRAL

Les subventions publiques représentent 20% du budget cumulé des associations.

61 % des associations perçoivent au moins un financement public91 .

La situation est disparate en fonction des secteurs d’activité comme le montre ce graphique.

91 (Cf le guide de la subvention disponible sur https://www.associations.gouv.fr/IMG/pdf/guide_subventions2019.pdf).

56%

20%

24%

La part des subventions dans le budget des associations

Ressources privées

Subventions publiques

Commandes publiques

Les sources des subventions sont par ordre décroissant : les communes, l’État, les départements, les régions, les organismes sociaux et l’Union européenne.

En 2019, plus de 60 400 subventions aux associations ont été constatés au titre des financements de l’État. Au total, les versements représentent 6,5 milliards d’euros. La part des versements de subventions dont le montant est inférieur à 20 K€ atteint 69 % et 13 % des versements de subventions sont supérieurs ou égaux à 100 K€. Le montant moyen des versements de subventions (107 900 €)

Le montant total des subventions versées par les collectivités territoriales n’est pas connu faute d’outil permettant la consolidation des données qui émanent de ces acteurs publics.

En vertu de l’article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, les associations doivent justifier a posteriori de l’emploi des fonds lorsque la subvention était affectée à un emploi déterminé.

Par ailleurs, elles ont des obligations de respect des lois et règlements qui leur sont applicables.

Est ainsi illégale une subvention accordée à une association dont l’objet n’est pas illicite mais dont les modalités d’action revendiquées ou, au moins, pratiquées, sont contraires à la loi. Tel est le cas d’une association locale de défense de l’environnement créée pour s’opposer à l’implantation d’un site de stockage de déchets radioactifs, dès lors qu’elle a organisé à cette fin des actions violentes, comme la destruction de matériels ou la mise à sac de locaux administratifs (CE, 1er octobre 1993, Commune de Secondigny, n° 11240692).

Les associations qui sollicitent une subvention doivent s’engager à respecter « les principes et valeurs de la charte des engagements réciproques conclue le 14 février 2014 entre l'État, les associations d'élus territoriaux et le Mouvement associatif, ainsi que les déclinaisons de cette

92 Une seconde décision Commune de Secondigny, du 15 novembre 1995, n° 137500, a annulé l’attribution d’une subvention à la même association, mais au motif cette fois qu’elle était intervenue dans un domaine étranger aux affaires de la commune.

13,89

32,33

27,25

17,47

37,44

21,12

27,08

HUMANITAIRE, SOCIAL, SANTÉ

DÉFENSE DES DROITS ET DES CAUSES

ÉDUCATION, FORMATION, INSERTION

SPORTS

CULTURE

LOISIRS

GESTION DES SERVICES ÉCONOMIQUES, …

Budget des associations : part des subventions sur le total des financements publics reçus, par secteurs d'activités (%)

charte » (formulaire cerfa précité, p. 8/9). Cette charte comporte des engagements qui vont au-delà du seul respect de la loi. Cet engagement ne repose toutefois sur aucune disposition réglementaire. En effet, le décret n° 2016-1971 du 28 décembre 2016 précisant les caractéristiques du formulaire unique de demande de subvention des associations ne mentionne pas la charte. La portée juridique de cet engagement est donc incertaine.

Il existe également des chartes locales (charte de respect des valeurs de la République du préfet de l’Essonne, par exemple, qui conditionne les subventions de l’État dans ce département).

Certaines chartes, dépourvues de force contraignante, évoquent des engagements d’associations subventionnées (ex : art. 7 de la charte de la laïcité du secrétariat d’État chargé de l’égalité entre les femmes et les hommes).

De la même façon que le montant total des subventions versées par les collectivités territoriales n’est pas connu, il n’existe aucune donnée centralisée permettant de déterminer les sommes pouvant être attribuées à des associations ne respectant la charte nationale et les chartes locales adoptées par les collectivités territoriales en l’absence de sanction en cas de non-respect de celles-ci.

Des textes permettent de recouvrer les subventions versées à des associations, mais ils ne prévoient pas la restitution totale des subventions publiques versées pour un motif tiré de non-respect des principes et valeurs républicains. Il est donc nécessaire d’inscrire ce principe dans la loi en unifiant et formalisant le dispositif dans la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations.

Par effet « miroir », les conditions requises pour la délivrance du tronc commun d’agrément mentionné à l’article 25-1 de la même loi qui permet aux associations de solliciter des financements publics doivent également renvoyer à cette obligation de respect du contrat d’engagement républicain.

Le tronc commun d’agrément définit à l’article 25-1 de la loi du 12 avril 2000 précise que toutes les associations, qu’elles soient régies par la loi de 1901 ou le code civil local, qui sollicitent un ou plusieurs agréments de l’État ou de ses établissements publics doivent justifier d’un socle commun comportant trois critères : répondre à un objet d’intérêt général, disposer d’un mode de fonctionnement démocratique et respecter la transparence financière. L’association qui a bénéficié d’un agrément est réputée satisfaire ce socle commun pendant une durée de cinq ans.

Les agréments visant d’autres formes juridiques que les associations ne sont pas visés. Les associations reconnues d’utilité publique sont réputées satisfaire à ces conditions compte tenu du contrôle opéré par le Conseil d’État. L’harmonisation des critères d’appréciation du fonctionnement des associations en vue d’unifier la première phase pour l’ensemble des départements ministériels est donc une simplification. En effet, cette première phase ne peut faire l’objet que d’un seul examen effectué par le premier ministère sollicité, sur la base des critères communs à tous les ministères. Les agréments demandés ultérieurement dans d’autres départements ministériels ne feront l’objet que d’une vérification de la capacité à exercer dans de bonnes conditions l’activité règlementée.

On estime que 300 000 associations sont concernées par le socle agrément parmi lesquelles les associations sportives (environ 185 000), les associations de jeunesse et d’éducation populaire (environ 18 000), de chasse (80 000 environ), etc.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

Le 16 juillet 1971, le Conseil constitutionnel s'appuie non sur la Constitution elle-même, mais sur son préambule, pour reconnaître la liberté d'association comme un principe fondamental.

Le préambule de la Constitution de 1958 se réfère, en effet, à la Déclaration de 1789 et au préambule de la Constitution de 1946, lequel a mis en exergue des « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ».

En effet, seul le préambule de 1946 se réfère à ces principes ; lequel dispose que : « Au lendemain de la victoire remportée par les peuples libres sur les régimes qui ont tenté d'asservir et de dégrader la personne humaine, le peuple français proclame à nouveau que tout être humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés. Il réaffirme solennellement les droits et libertés de l'homme et du citoyen consacrés par la Déclaration des droits de 1789 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ». Ensuite, c’est la valeur constitutionnelle de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, qui sera explicitement reconnue par la décision du Conseil constitutionnel de 1973 dite « Taxation d’office ».

Le Conseil constitutionnel a donné valeur constitutionnelle à ces principes, qu'il a définis au fil de ses décisions : liberté d'association (1971), respect des droits de la défense (1976), liberté individuelle (1977), liberté d'enseignement et de conscience (1977), droit de propriété (1982), liberté de communication audiovisuelle (1986), dignité de la personne humaine (1994) 1.3. CADRE CONVENTIONNEL

L’article 11 de la CEDH prévoit que toute personne a droit à la liberté d’association et que l’exercice de ces droits ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. Le présent article n’interdit pas que des restrictions légitimes soient imposées à l’exercice de ces droits par les membres des forces armées, de la police ou de l’administration de l’État.

Les dispositions des présents articles ne portent pas une atteinte directe à la liberté d’association. Elles ne font pas obstacle à la création d’une association dans les conditions de droit commun. Par ailleurs, la Constitution ne garantit pas un droit aux subventions publiques.

L’administration dispose d’un pouvoir discrétionnaire dans l’attribution des subventions, le refus ne constituant pas le « refus d’un avantage dont l’attribution constitue un droit pour les

personnes remplissant les conditions légales pour l’obtenir », ce qui justifie que le juge administratif s’en tienne à un contrôle restreint (CE, 25 septembre 1995, Association CIVIC, n° 155970, aux T. ; CE, 19 janvier 2018, ANAH, n° 403470, aux T. ; CE, 24 avril 2019, CNCIA, n° 419910, aux T. ; pour l’octroi d’une subvention : CE, 17 février 1992, Eglise de scientologie de Paris, n° 86954, au Rec.).

En matière d’agrément, il existe un droit pour les personnes remplissant les conditions légales pour l’obtenir. Le refus est donc contrôlé plus strictement.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

Des textes permettent de recouvrer les subventions versées à des associations :

- l’inexécution ou de modification substantielle et en cas de retard significatif des conditions d’exécution projetée par l’association sans l’accord écrit de l’État, celui-ci peut respectivement ordonner le reversement de tout ou partie des sommes déjà versées conformément à l’article 43-IV de la loi n° 96-314 du 12 avril 1996 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier ;

- l’association doit faciliter l'accès à toutes pièces justificatives des dépenses et tout autre document dont la production serait jugée utile dans le cadre de ce contrôle conformément au décret du 25 juin 1934 relatif aux subventions aux sociétés privées. Le refus de leur communication, de même que tout refus de communication des comptes, entraînent également la suppression de la subvention conformément à l’article 14 du décret-loi du 2 mai 1938.

Le décret n° 2012-1246 du 7 novembre 2012 relatif à la gestion budgétaire et comptable publique prévoit que les ordonnateurs (État et collectivités territoriales) constatent les droits et les obligations, émettent les ordres de recouvrer et transmettent au comptable public compétent les ordres de recouvrer.

Le constat et l’ordre de répétition de l’indu sont explicités par les textes précités s’agissant de l’Etat. Ils sont sous-entendus par la lecture combinée des articles L.1611-4 et L.1611-5 du code général des collectivités territoriales qui visent successivement le contrôle de la subvention puis la conséquence (éventuelle) de la mise en recouvrement. Cette lecture est renforcée par l’application de l’article L. 242-2 du code des relations entre le public et l'administration, qui dispose que toute administration, et pas uniquement l’État, peut sans condition de délai retirer une décision attribuant une subvention lorsque les conditions mises à son octroi n'ont pas été respectées.

Cependant, ces textes ne prévoient pas la restitution totale des subventions publiques versées pour un motif tiré de non-respect des principes républicains, il est donc nécessaire d’inscrire ce principe dans la loi afin de lui donner corps.

En effet, en l’état actuel du droit, le respect des principes la République, ne découle ni des normes régissant la subvention, ni, de manière implicite mais nécessaire, de son objet même.

Par conséquent, sauf disposition (dans un acte unilatéral d’octroi) ou stipulation (dans une convention de subventionnement), la méconnaissance des principes de la République ne peut légalement justifier le retrait d’une subvention.

Or, l’administration peut toujours subordonner l’octroi ou le maintien d’une subvention à l’acceptation par son bénéficiaire de conditions particulières, pourvu que celles-ci ne soient pas illégales (CE, 1er mars 1950, Ville de Paris, Rec. p. 138 ; CE 3 juillet 1963, Ministre de l'Intérieur c/ Sieur Gabrielli, p. 415, AJDA 1963, p. 6857).

Mais, il est nécessaire de systématiquement permettre par la loi aux autorités publiques de refuser une subvention lorsque l’attributaire ne respecte pas ses principes et valeurs dans les modalités par lesquelles elle poursuit son objet ou si son objet est illicite.

Il est également nécessaire de prévoir les sanctions spécifiques qui s’attachent au non-respect de ces principes lorsqu’une subvention est attribuée.

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

Au regard du cadre juridique existant, l’apport de la mesure proposée est double :

- d’une part, elle crée une condition-chapeau, « découlant des normes qui régissent la subvention » au sens de la jurisprudence précitée, qui s’impose à la collectivité publique comme au bénéficiaire. Elle apparaît nécessaire dans la mesure où, en l’état actuel du droit, le respect des principes de la République, ne découle ni des normes régissant la subvention, ni, de manière implicite mais nécessaire, de son objet même. Par conséquent, sauf disposition (dans un acte unilatéral d’octroi) ou stipulation (dans une convention de subventionnement) contraire, la méconnaissance des principes de la République, comme plus généralement celle des lois et règlements, ne peut légalement justifier le retrait d’une subvention ;

- d’autre part, elle fait obligation à la collectivité publique attributrice de procéder au retrait de la décision de subvention en cas de méconnaissance de l’engagement républicain, ou en cas de « détournement de finalité », alors que le retrait des subventions constitue en principe, dans le droit commun, une simple faculté.

Ce dispositif permet d’appréhender des situations qui ne pourraient être légalement résolues par la dissolution de l’association. D’une part, parce que celle-ci n’est encourue, le plus souvent sur décision judiciaire, que si son objet même est illicite, alors que le dispositif envisagé inclut des associations dont l’objet est licite mais dont les modalités de fonctionnement ne sont pas compatibles avec les principes de la République ; d’autre part, parce que la dissolution est une mesure extrême qui donne lieu à un contrôle de proportionnalité étroit du juge, notamment de la CEDH (V. par exemple : CEDH, 11 octobre 2011, Association Rhino et autres c/ Suisse, n°

48848/0793). Le dispositif proposé constitue donc l’un des outils permettant de garantir la proportionnalité de l’ingérence des pouvoirs publics dans la liberté d’association.

Tout agrément, délivré par l'État ou ses établissements publics, d'une association régie par la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association ou par le code civil local applicable dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle est subordonné au respect de certaines conditions dites du tronc commun d’agrément Elle doit répondre à un objet d'intérêt général, présenter un mode de fonctionnement démocratique et respecter des règles de nature à garantir la transparence financière.

D’une part, il serait inadéquat qu’un agrément puisse être délivré à une association qui ne respecte pas les principes républicains. Il convient donc de modifier l’article 25-1 de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations à cette fin.

D’autre part, certains agréments délivrés par l’État conditionnent le bénéfice de certaines subventions au sens de l’article 9-1 de la loi n°2000-321 précitée. À titre d’exemple, on peut citer les associations agréées « jeunesse et éducation populaire » estimés à 18 500 associations locales et nationales.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTIONS ENVISAGÉES

-Modification du décret n° 2016-1971 du 28 décembre 2016 précisant les caractéristiques du formulaire unique de demande de subvention des associations pour mentionner la charte. Cette option ne permet pas de faire obligation à la collectivité publique attributrice de procéder au retrait de la décision de subvention en cas de méconnaissance de l’engagement républicain ;

-Modification de l’article 43-IV de la loi n° 96-314 du 12 avril 199694 pour élargir au cas de méconnaissance de l’engagement républicain la possibilité pour l’État d’ordonner le reversement de tout ou partie des sommes déjà versées. Cette option ne permet pas de viser l’ensemble des autorités publiques ;

-Modification de l’article L. 1611-4 du code général des collectivités territoriales pour compléter les causes de la répétition des sommes qui seraient indues quel que soit le montant de la subvention dû. Cette option de permet de viser uniquement les collectivités territoriales ;

93 Violation de l’article 11 de la convention, qui consacre la liberté d’association, du fait de la dissolution d’une association qui s’était donnée pour but, conformément à ses statuts, le logement de ses membres de façon économique et communautaire par l'occupation illégale d'immeubles – la décision étant notamment fondée sur l’inefficacité de la dissolution prononcée, alors que les pouvoirs publics n’ont pas entrepris efficacement de mettre fin aux squats illicites.

94 Loi n° 96-314 du 12 avril 1996 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier *DDOEF*

-Modification de l’article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 pour viser l’ensemble des autorités publiques de manière à viser le cas des subventions définies par l’article 9-1 de la même loi et modification de l’article 25-1 de la même loi en matière d’agrément.

3.2. DISPOSITIF RETENU

Un nouvel article 10-1 est inséré dans la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 pour viser l’ensemble des autorités administratives ou des organismes chargés de la gestion d’un service public industriel et commercial qui délivrent aux associations des subventions définies par l’article 9-1 de la même loi.

Le dispositif ne vise que les subventions versées aux associations régies par la loi du 1er juillet 1901 et le code civil local, à l’exclusion des associations 1901 de financement des partis politiques.

Le dispositif prévoit aussi la modification de l’article 25-1 de la même loi en matière d’agrément.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

Les modalités d’attribution de subventions aux sens de l’article 9-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations et les conditions requises pour l’attribution du tronc commun d’agrément sont fixées par l’article 25-1 de la loi précitée, une modification de cette loi est donc nécessaire.

4.2. IMPACTS SUR LES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES

Conformément aux dispositions de l’article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, les demandes de subvention présentées par les associations auprès d'une autorité administrative ou d'un organisme chargé de la gestion d'un service public industriel et commercial mentionné au premier alinéa de l'article 9-1 sont établies selon un formulaire unique dont les caractéristiques sont précisées par décret. L’utilisation par les autorités publiques d’un unique formulaire standard de demande de subvention et des mêmes documents entre tous les financeurs est source d’économie de fonctionnement. L’adjonction d’une nouvelle « rubrique » permettant au demandeur de s’engager à respecter les principes républicain par la signature par le mandataire du contrat d’engagement républicain dans le cadre de ce formulaire unique et l’examen de son respect n’apparaît pas alourdir de manière significative la procédure d’attribution d’une subvention.

La modification par l’article 7 de l’article 25-1 de la loi du 12 avril 2000 ne s’applique pas aux collectivités territoriales, elle est donc sans incidence pour ces dernières.

4.3. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS

Conformément aux dispositions de l’article 10-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, les demandes de subvention présentées par les associations auprès d'une autorité administrative ou d'un organisme chargé de la gestion d'un service public industriel et commercial mentionné au premier alinéa de l'article 9-1 sont établies selon un formulaire unique dont les caractéristiques sont précisées par décret. L’utilisation par les autorités publiques d’un formulaire standard de demande de subvention et des mêmes documents entre tous les financeurs est source d’économie de fonctionnement.

L’adjonction d’une nouvelle « rubrique » permettant au demandeur de s’engager à respecter les principes républicain par la signature par le mandataire du contrat d’engagement républicain dans le cadre de ce formulaire unique et l’examen de son respect n’apparaît pas alourdir de manière significative la procédure d’attribution d’une subvention.

La réforme du tronc commun d’agrément régi par l’article 25-1 de la loi n°2000-321 du 12 avril 2000 est source d’économies de gestion structurelles lorsqu’un service de l’État aura validé le socle commun d’une association dépendant de plusieurs départements ministériels pour 5 ans.

En effet, le département ministériel saisi d’une nouvelle demande d’agrément complémentaire, par exemple éducation après jeunesse, pourra limiter son examen aux conditions spécifiques de l’agrément sectoriel.

L’adjonction d’une nouvelle condition requise pour la délivrance de tout agrément, délivré par l'État ou ses établissements publics, à une association régie par la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association ou par le code civil local applicable dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, n’a donc que peu d’incidence pour les services de l’État chargés de l’examen du tronc commun d’agrément.

4.4. IMPACTS SOCIAUX

Le contrat d’engagement républicain doit expressément soumettre les associations bénéficiaires d’une subvention au respect des principes de liberté, d’égalité, notamment entre les femmes et les hommes, de fraternité, de respect de la dignité de la personne humaine et de sauvegarde de l’ordre public. Elle permet d’assurer l’application pleine et entière de ces principes par les associations bénéficiaires de soutiens publics mais aussi agréées par l’Etat.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D’APPLICATION

5.1. CONSULTATIONS MENÉES

Le Haut conseil à la vie associative a été saisi en application de l’article 63 de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire.

Le Conseil national de l’évaluation des normes a été consulté.

5.2. MODALITÉS D’APPLICATION

5.2.1. Application dans le temps

Les présents articles du projet de loi entrent en vigueur le lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

L’article 6 s’applique aux demandes en cours qui n’ont pas fait l’objet d’une décision unilatérale ou d’une convention.

L’article 7 s’applique aux demandes d’agrément en cours qui n’ont pas fait l’objet d’une décision unilatérale. Il s’appliquera à l’échéance des 5 années depuis 2017, soit le 9 mai 2022, pour les associations déjà agrées par l’État à cette date qui pourront solliciter le renouvellement de l’agrément.

5.2.2. Application dans l’espace

Les dispositions s’appliquent en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à la Réunion, à Mayotte, en Nouvelle- Calédonie, en Polynésie française et dans les îles de Wallis-et-Futuna.

Les dispositions visent les associations régies par le code civil local dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle.

5.2.3. Textes d’application

Le contenu du contrat d’engagement républicain est déterminé par décret en Conseil d’État.

Par ailleurs, une modification des dispositions du décret n° 2016-1971 du 28 décembre 2016 précisant les caractéristiques du formulaire unique de demande de subvention des associations est également nécessaire afin que soit également visé, dans ce formulaire, le contrat.

Enfin, les dispositions de l’article 18 du décret en Conseil d’État n° 2017-908 du 6 mai 2017 portant diverses dispositions relatives au régime juridique des associations, des fondations, des fonds de dotation et des organismes faisant appel public à la générosité doivent être modifiées afin de compléter les conditions qui régissent le tronc commun d’agrément.

Article 8 : Dissolution des associations

1. ÉTAT DES LIEUX

1.1. CADRE GÉNÉRAL

La liberté d’association est un principe constitutionnel, reconnu par la décision du Conseil constitutionnel n° 71-44 DC du 16 juillet 1971, et faisant l’objet d’une protection particulière.

De ce fait, la création d’une association repose, en France, sur un régime déclaratif libéral sans contrôle a priori de l’État, conformément aux dispositions de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association. Dans sa décision du 16 juillet 1971, le Conseil constitutionnel a dès lors affirmé que l’illicéité de l’objet d’une association n’est pas un motif permettant légalement au préfet de refuser la délivrance d’un récépissé de déclaration.

Une association de personnes peut également se former librement, sans déclaration préalable.

Il s’agit alors d’un groupement de fait, qui ne jouit pas de la capacité juridique et qui peut être défini comme une communauté de personnes ayant l’apparence de l’association. Afin de démontrer l’existence d’un tel groupement, il convient de mettre au jour l’existence d’un groupe de personnes relativement organisé, institué de manière durable dans un but précis et mobilisant une action commune. Concrètement, l’existence d’un groupement de fait peut être révélée par plusieurs critères, tels qu’un slogan, une identité visuelle ou encore la présence de canaux de communication formalisés.

Si la liberté d’association constitue le principe, le cadre juridique actuel autorise néanmoins l’autorité judiciaire ou administrative à prononcer la dissolution d’une association (ou d’un groupement de fait, s’agissant de la seule police administrative) pour des motifs strictement délimités et principalement liés à la prévention ou à la répression des atteintes à l’ordre public.

Une fois la dissolution de l’association prononcée, l’association conserve sa personnalité morale pour les besoins de la liquidation de ses biens et peut ainsi encore accomplir, après sa dissolution, des actes de gestion de son patrimoine.

Une telle dissolution peut s’opérer95 :

95 La mise en sommeil d'une association n'entraîne pas sa dissolution (cour d'appel de Paris, 13 mars 1996, Asso. Images et mouvements) néanmoins, en cas d’inactivité il peut y avoir dissolution.

La jurisprudence reconnaît ainsi au juge la faculté de prononcer une dissolution judiciaire lorsqu'il existe de justes motifs pour le faire, notamment lorsque l'association a cessé l'activité constituant son objet (Cour de cassation, 1ère chambre civile,

- Par la voie judiciaire

- En application des dispositions de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association ;

- Sur le fondement de l’article 1er de la loi n° 2001-504 du 12 juin 2001 tendant à renforcer la prévention et la répression des mouvements sectaires portant atteinte aux droits de l’homme et aux libertés fondamentales modifié par ordonnance

n°2019-964 du 18 septembre 2019 - art. 35 ;

- En tant que sanction pénale, sur le fondement des dispositions de l’article 131-39 du code pénal.

- Par la voie administrative

- En période d’état d’urgence, sur le fondement de l’article 6-1 de la loi n° 55-385 du 3 avril 1955, modifiée par la loi n° 2015-1501 du 20 novembre 2015 ;

- Sous le régime de droit commun, par une mesure de police administrative fondée sur les dispositions de l’article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure (CSI).

1.1.1. Les dissolutions d’association par la voie judiciaire

La dissolution d’une association peut être prononcée par l’autorité judiciaire sur le fondement de plusieurs dispositions législatives.

Il est à noter que l’ensemble de ces dispositions précisent que la mesure de dissolution ne peut être prononcée qu’à l’égard d’une personne morale ou d’une association, entendue comme une association déclarée en préfecture et jouissant de la personnalité morale, et excluant par là-même les groupements de fait.

Sur le fondement de la loi du 1er juillet 1901, dont l’article 3 prévoit qu’est frappée de nullité toute association « fondée sur une cause ou en vue d'un objet illicite, contraire aux lois, aux bonnes mœurs, ou qui aurait pour but de porter atteinte à l'intégrité du territoire national et à la forme républicaine du gouvernement ». Dans ce cas de figure et en application de l’article 7 de

13 mars 2007). Cette jurisprudence, se fondant en l'occurrence sur l'article 1844-7 du code civil applicable aux sociétés, réserve par là même l'action en justice aux seuls membres de l'association. La Cour de cassation a également reconnu la possibilité d'une dissolution judiciaire en cas d'impossibilité objective et irréversible de réaliser le but poursuivi par l'association (Cour de cassation, 1ère chambre civile, 17 février 2016). La dissolution administrative reste quant à elle applicable aux seuls cas visés par l'article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure et par l'article 6-1 de la loin° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence modifiée par la loi n° 2015-1501 du 20 novembre 2015.

En dehors de ces différentes hypothèses de dissolution, il n'existe aucune autre procédure permettant d’engager une procédure de dissolution à l'encontre d'une association en sommeil. Une telle mesure serait en tout état de cause de nature à porter atteinte au principe, de valeur constitutionnelle, de la liberté d'association.

la même loi, le tribunal judiciaire du siège du lieu de l’association concernée prononce la dissolution de l’association concernée à la demande soit de toute personne intéressée, soit du procureur de la République. L’article 8 accompagne cette mesure d’une sanction pénale, exposant les fondateurs, directeurs ou administrateurs de l’association qui se serait maintenue ou reconstituée illégalement après le jugement de dissolution à une peine de trois ans d’emprisonnement et à 45 000 euros d’amende.

Sur le fondement de l’article 1er de la loi n° 2001-504 du 12 juin 2001 : cet article dispose que « peut être prononcée […] la dissolution de toute personne morale, quelle qu’en soit la forme juridique ou l’objet, qui poursuit des activités ayant pour but ou pour effet de créer, de maintenir ou d’exploiter la sujétion psychologique ou physique des personnes qui participent à ces activités, lorsque ont été prononcées, contre la personne morale elle-même ou ses dirigeants de droit ou de fait, des condamnations pénales définitives pour l’une ou d’autre des infractions mentionnées [à cet article] ».

Les infractions concernées sont les suivantes :

- infractions contre l'espèce humaine, infractions d'atteintes volontaires ou involontaires à la vie ou à l'intégrité physique ou psychique de la personne, de mise en danger de la personne, d'atteinte aux libertés de la personne, d'atteinte à la dignité de la personne, d'atteinte à la personnalité, de mise en péril des mineurs, d'atteintes aux biens ;

- infractions d'exercice illégal de la médecine ou de la pharmacie prévues par les articles L. 4161-5 et L. 4223-1 du code de la santé publique ;

- infractions de publicité mensongère, de fraudes ou de falsifications prévues par les articles L. 121-6 et L. 213-1 à L. 213-4 du code de la consommation.

La dissolution est également prononcée par le tribunal judiciaire à la demande du ministère public agissant d’office ou à la demande de toute personne intéressée.

Le maintien ou la reconstitution, ouverte ou déguisée, d’une personne morale dissoute sur ce fondement constitue le délit prévu au deuxième alinéa de l’article 434-43 du code pénal, punissable de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende.

En tant que sanction pénale sur le fondement de l’article 131-39 du code pénal, qui dispose que « lorsque la loi le prévoit à l’encontre d’une personne morale, un crime ou un délit peut être sanctionné d’une ou de plusieurs des peines suivantes :

1° La dissolution, lorsque la personne morale a été créée ou, lorsqu’il s’agit d’un crime ou d’un délit puni en ce qui concerne les personnes physiques d’une peine d’emprisonnement supérieure ou égale à trois ans, détournée de son objet pour commettre les faits incriminés ».

Le dernier alinéa de cet article prévoit toutefois que cette peine n’est pas applicable à certaines personnes morales, notamment les partis ou groupements politiques, les syndicats professionnels ou les institutions représentatives du personnel.

1.1.2. Les dissolutions d’association par l’autorité administrative96

A - Les dissolutions administratives sous le régime de l’état d’urgence

En période d’état d’urgence, le cadre juridique établi par la loi n° 55-385 du 3 avril 1955 (modifiée par la loi n° 2015-1501 du 20 novembre 2015) autorise la dissolution administrative d’une association, ou d’un groupement de fait, sur un motif autonome. L’article 6-1 de cette loi dispose, en effet, que « sans préjudice de l'application de l'article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure, sont dissous par décret en conseil des ministres les associations ou groupements de fait qui participent à la commission d'actes portant une atteinte grave à l'ordre public ou dont les activités facilitent cette commission ou y incitent ». Ce motif de dissolution apparaît sensiblement plus large que la liste limitative des fondements de dissolution définis à l’article L. 212-1 du CSI, et ce d’autant plus que les dissolutions prononcées sur le fondement de la loi du 3 avril 1955 modifiée ne cessent pas de produire leurs effets à la fin de l’état d’urgence.

Il convient par ailleurs de noter que, en ce qui concerne les dispositions pénales réprimant le maintien ou la reconstitution d’une association ou d’un groupement de fait visée par une dissolution, l’article 6-1 renvoie aux dispositions de droit commun prévues aux articles 431-1597 et 431-17 à 431-2198 du code pénal.

96 La mise en sommeil d'une association n'entraîne pas, en effet, sa dissolution (cour d'appel de Paris, 13 mars 1996, Asso.

Images et mouvements) néanmoins, en cas d’inactivité il peut y avoir dissolution.

La jurisprudence reconnaît ainsi au juge la faculté de prononcer une dissolution judiciaire lorsqu'il existe de justes motifs pour le faire, notamment lorsque l'association a cessé l'activité constituant son objet (Cour de cassation, 1ère chambre civile, 13 mars 2007). Cette jurisprudence, se fondant en l'occurrence sur l'article 1844-7 du code civil applicable aux sociétés, réserve par là même l'action en justice aux seuls membres de l'association. La Cour de cassation a également reconnu la possibilité d'une dissolution judiciaire en cas d'impossibilité objective et irréversible de réaliser le but poursuivi par l'association (Cour de cassation, 1ère chambre civile, 17 février 2016). La dissolution administrative reste quant à elle applicable aux seuls cas visés par l'article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure et par l'article 6-1 de la loin° 55-385 du 3 avril 1955 relative à l'état d'urgence modifiée par la loi n° 2015-1501 du 20 novembre 2015.

En dehors de ces différentes hypothèses de dissolution, il n'existe aucune autre procédure permettant d’engager une procédure de dissolution à l'encontre d'une association en sommeil. Une telle mesure serait en tout état de cause de nature à porter atteinte au principe, de valeur constitutionnelle, de la liberté d'association.

97 Article 431-15 du code pénal : « Le fait de participer au maintien ou à la reconstitution, ouverte ou déguisée, d'une association ou d'un groupement dissous en application de la loi du 10 janvier 1936 sur les groupes de combat et les milices privées est puni de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende. Lorsque l'association ou le groupement maintenu ou reconstitué est un groupe de combat au sens de l'article 431-14, la peine est portée à cinq ans d'emprisonnement et à 75 000 euros d'amende ».

98 Article 431-17 du code pénal : « Le fait d'organiser le maintien ou la reconstitution, ouverte ou déguisée, d'un groupe de combat dissous en application de la loi du 10 janvier 1936 précitée est puni de sept ans d'emprisonnement et de 100 000 euros d'amende ». Les articles 431-18 à 431-21 du même code prévoient plusieurs peines complémentaires pour les personnes physiques ou morales concernées.

A ce jour, aucune dissolution d’association ou de groupement de fait n’a été prononcée sur le fondement de ces dispositions pendant les périodes d’état d’urgence.

B - Les dissolutions administratives sur le fondement des dispositions de l’article L. 212-1 du CSI

➢ Cadre général

Le régime de droit commun de dissolution administrative d’une association résulte de la loi du 10 janvier 1936 sur les groupes de combat et milices privées. Les dispositions correspondantes ont été codifiées à l’article L. 212-1 du CSI par l’ordonnance n° 2012-351 du 12 mars 2012.

La dissolution administrative d’une association ou d’un groupement de fait peut être prononcée, par décret en conseil des ministres, lorsque ses agissements entrent dans l’un des sept motifs de dissolution prévus par cet article.

Il convient également de préciser que les associations ou groupements de fait ayant pour objet le soutien à une association sportive sont soumis à une police administrative spéciale, conformément aux dispositions de l’article L. 212-2 du même code et selon les modalités définies à l’article L. 332-18 du code du sport99

.

➢ Fondements juridiques d’une dissolution administrative

La loi du 10 janvier 1936 a été adoptée en réaction aux évènements du 6 février 1934, de manière à doter l’autorité administrative d’une base légale pour la dissolution d’association ou de groupements de faits à l’origine de troubles graves à l’ordre public, notamment la tentative de renversement des institutions républicaines par la force.

Par la suite, les motifs de dissolution administrative d’une association ou d’un groupement de fait ont été progressivement enrichis. En l’état actuel du droit, l’article L. 212-1 du CSI prévoit une liste limitative de sept cas permettant la dissolution administrative de groupements de fait ou d’associations :

1° Qui provoquent à des manifestations armées dans la rue ;

99 La loi du 5 juillet 2006 a créé ce régime de dissolution qui a été codifié à l’article L. 332-18 du code du sport et qui permet la dissolution ou la suspension de l’activité d’une association ou d’un groupement de fait dont l’objet est de soutenir une association sportive dont des membres ont commis en réunion, en relation ou à l’occasion d’une manifestation sportive, des actes répétés ou un acte d'une particulière gravité et qui sont constitutifs de dégradations de biens, de violence sur des personnes ou d'incitation à la haine ou à la discrimination contre des personnes à raison de leur origine, de leur orientation sexuelle ou identité de genre, de leur sexe ou de leur appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée.

2° Ou qui présentent, par leur forme et leur organisation militaires, le caractère de groupes de combat ou de milices privées ;

3° Ou qui ont pour but de porter atteinte à l'intégrité du territoire national ou d'attenter par la force à la forme républicaine du Gouvernement ;

4° Ou dont l'activité tend à faire échec aux mesures concernant le rétablissement de la légalité républicaine (ajout réalisé par l’ordonnance du 30 décembre 1944 portant modification de la loi du 10 janvier 1936 sur les groupes de combat et les milices privées) :

5° Ou qui ont pour but soit de rassembler des individus ayant fait l'objet de condamnation du chef de collaboration avec l'ennemi, soit d'exalter cette collaboration (ajout résultant de la loi n° 51-18 du 5 janvier 1951 portant amnistie, instituant un régime de libération anticipée, limitant les effets de la dégradation nationale et réprimant les activités antinationales) ;

6° Ou qui, soit provoquent à la discrimination, à la haine ou à la violence envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, soit propagent des idées ou théories tendant à justifier ou encourager cette discrimination, cette haine ou cette violence (ajout résultant de la loi n° 72-546 du 1er juillet 1972 relative à la lutte contre le racisme) ;

7° Ou qui se livrent, sur le territoire français ou à partir de ce territoire, à des agissements en vue de provoquer des actes de terrorisme en France ou à l'étranger (ajout résultant de la loi n° 86-1020 du 9 septembre 1986 relative à la lutte contre le terrorisme et aux atteintes à la sûreté de l’Etat).

Un décret de dissolution peut être motivé sur l’un ou plusieurs des fondements prévus par l’article L. 212-1 du CSI.

Par ailleurs, la dissolution administrative prononcée sur ce fondement emporte interdiction de la reconstitution ou du maintien de la personne morale ou du groupement dissous. Le dernier alinéa de cet article dispose, en effet, que « le maintien ou la reconstitution d'une association ou d'un groupement dissous en application du présent article, ou l'organisation de ce maintien ou de cette reconstitution, ainsi que l'organisation d'un groupe de combat sont réprimées dans les conditions prévues par la section 4 du chapitre Ier du titre III du livre IV du code pénal ». Ce renvoi désigne les incriminations relatives au maintien ou à la reconstitution d’associations ou de groupements dissous prévues aux articles 431-15 et 431-17 à 431-23 du code pénal.

➢ Procédure d’une dissolution administrative

La dissolution prévue à l’article L. 212-1 du CSI constitue une mesure de police administrative (Conseil d’État, 21 janvier 1970, Krivine, n° 76179) qui, à ce titre, a pour objet la protection de l’ordre public en prévenant ou en mettant fin à des troubles à l’ordre public causés par les

associations ou groupements de fait dont l’activité rentre dans l’un des sept cas de figure énumérés par cet article. En visant « toutes les associations ou groupements de fait », le législateur a entendu viser tous les groupes réunis dans un but donné et dont les activités portent atteinte à l’ordre public, quelle que soit leur structure juridique et quel que soit leur degré d’organisation concrète.

Afin de garantir un niveau de protection élevé à la liberté d’association, constitutionnellement garantie, les dissolutions administratives prennent la forme d’un décret du président de la République, pris en conseil des ministres. L’instruction de la mesure est assurée, au sein ministère de l’intérieur, par la direction des libertés publiques et des affaires juridiques (DLPAJ).

La procédure suivie se décompose comme telle :

a) La DLPAJ est saisie par les services de renseignement d’une proposition de dissolution administrative d’association ou de groupement de fait ;

b) La DLPAJ procède à l’analyse de la qualification juridique des faits pouvant être retenue : qualification du groupement de fait, puis détermination du ou des fondements possibles de dissolution prévus du 1° au 7° de l'article L. 212-1 du CSI au regard des agissements signalés ;

c) Au vu de cette analyse, la DLPAJ propose ou non une dissolution administrative : le principe est validé par le cabinet du ministre de l’intérieur puis par le cabinet du Premier ministre ;

d) Lorsque le principe de la dissolution a été validé, la DLPAJ met en œuvre la procédure contradictoire conformément à l’article L. 121-1 du code des relations entre le public et l’administration (CRPA), s’agissant d’une mesure individuelle défavorable.

e) La DLPAJ reçoit et analyse d’éventuelles observations écrites ou, le cas échéant, accorde un entretien aux responsables de l’association ou du groupement de fait qui souhaitent présenter des observations ;

f) La dissolution est prononcée par décret du Président de la République en conseil des ministres, contresigné par le Premier ministre et le ministre de l’intérieur ;

g) L’entrée en vigueur de la dissolution est subordonnée à la publication du décret au Journal officiel et à sa notification au président de l’association ou au responsable du groupement de fait concerné.

➢ Les garanties apportées à la liberté d’association

La mise en œuvre de l’article L. 212-1 du CSI s’accompagne de nombreuses garanties procédurales et judiciaires permettant l’établissement d’une conciliation efficace et équilibrée entre prévention et la répression des troubles à l’ordre public et la sauvegarde des libertés

publiques, au premier chef la liberté d’association. Ainsi, une mesure administrative de dissolution d’association ou de groupement faits doit être solidement motivée, proportionnée, faire l’objet d’une procédure contradictoire100 et est susceptible de recours devant le juge administratif.

Sur les éléments de motivation : la dissolution administrative doit mettre en évidence la dangerosité particulière, pour l’ordre et la sécurité publics, des activités du groupement ou de l’association. Le Conseil d’Etat tient en effet compte de considérations de fait et de droit pour justifier le maintien d’une décision d’une décision de dissolution (CE, 17 novembre 2006, Tribu Ka, n° 296214).

Sur la proportionnalité de la mesure : les mesures de dissolution sont, au même titre que toute mesure de police administrative, soumises préalablement à leur édiction à un triple contrôle de nécessité, d’adaptation et de proportionnalité (cf. infra - Cadre constitutionnel).

Sur les garanties procédurales : la procédure de dissolution administrative est conforme à la jurisprudence relative au respect des droits de la défense101 (CE, 5 mai 1944, Dame veuve Trompier-Gravier) et au droit à un procès équitable garanti par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme du 4 novembre 1950 (Conv. EDH) – dont le contradictoire constitue une composante. La dissolution administrative nécessite, en effet, la mise en œuvre préalable de la procédure contradictoire prévue à l’article L. 121-1 du CRPA. Cette dernière se concrétise par l’envoi d’une lettre adressée aux responsables de l’association ou du groupement de fait les informant :

- du projet du gouvernement de dissoudre leur organisation en application de l’article L. 212-1 du CSI ;

- des motifs de cette décision ;

- de leur possibilité de faire valoir leurs observations dans un délai raisonnable et suffisant pour leur permettre de préparer leur défense (CE, 31 octobre 1984,

F.A.N.E, n° 28070). Cette lettre doit, en outre, préciser que les intéressés peuvent

100 CE 25 juillet 2008, Association nouvelle des Boulogne Boys, n° 315723.

101 L’article L121-2 du code des relations entre le public et l’administration prévoit que les dispositions de l'article L. 121-1 du même code ne sont pas applicables en cas d'urgence ou de circonstances exceptionnelles ou lorsque leur mise en œuvre serait de nature à compromettre l'ordre public ou la conduite des relations internationales.

La jurisprudence interprète l’urgence in concreto (CE 26 janv. 2015, SCP Nodee-Noël-Nodee-Lanzetta, n o 372839.), c’est-à-dire en fonction des circonstances de l’espèce et non in abstracto, par exemple au regard d‘un type prédéterminé de motifs tels que l’exercice d’activités paramilitaires.

A titre d’exemple récent, le décret du 21 octobre 2020 relatif à la dissolution du groupement de fait Collectif Cheik Yassine a été pris sans qu’il y ait lieu de mettre en œuvre la procédure contradictoire préalable prévue par l’article L. 121-1 du code des relations entre le public et l’administration compte tenu de l’urgence, considérant que ce groupement était directement impliqué, par la diffusion sur les réseaux sociaux, de publications hostiles à Samuel PATY et appelant à des actions de rétorsion à son encontre et que dès lors il était susceptible d’avoir facilité l’acte de terrorisme commis le 16 octobre 2020.

faire valoir leurs observations à l’oral ou à l’écrit, par le biais d’un avocat ou non (CE 23 février 2011, M. Ahcène Bouaffou, n° 313965).

L’administration ne peut adopter la mesure envisagée qu’après avoir pris connaissance des observations et des différents moyens de défense invoqués par les intéressés.

Sur les possibilités de recours : conformément au principe du droit à un recours effectif, garanti par le droit international (article 13 de la Conv. EDH), une mesure administrative de dissolution d’une association ou d’un groupement de fait est susceptible de recours, à plusieurs niveaux :

- recours administratifs : à l’instar de toute décision administrative, un décret de dissolution d’une association ou d’un groupement de fait peut faire l’objet d’un recours gracieux ou d’un recours hiérarchique ;

- recours contentieux : une décision administrative de dissolution est susceptible de recours contentieux devant le Conseil d’État, tant en procédure de référé – notamment en référé-liberté s’agissant de l’atteinte à la liberté fondamentale d’association et sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative (CJA) – qu’en recours en annulation.

➢ Bilan

Depuis l’entrée en vigueur du dispositif en janvier 1936 et jusqu’à ce jour, 123 associations ou groupements de fait ont fait l’objet d’une mesure de dissolution administrative. Sur la période 2000-2020, 33 associations ou groupements de fait ont été dissous. Dans le détail :

- période 2000-2010 : seules quatre dissolutions d’association ont été prononcées, la dernière décennie, toutes sur le fondement du 6° de l’article L. 212-1 du CSI. Il s’agissait alors de groupements de faits d’extrême droite marqués par des idées xénophobes, racistes, ou encore antisémite qui couvraient un large spectre allant de l’idéologie nationaliste et patriotique à l’idéologie nazie ;

- période 2010-2020 : cette période est caractérisée par un renouvellement de la procédure administrative de dissolution, tant sur le plan quantitatif, avec 29 mesures mises en œuvre, que sur le plan des fondements mobilisés. En effet, l’évolution du contexte social et la montée en puissance de la menace terroriste ont conduit à une utilisation plus régulière des motifs énumérés aux 1°, 2°, 6° et 7° de l’article L. 212-1 du CSI, au détriment des autres fondements, du fait d’une rédaction plus datée et moins adaptée à la forme actuelle des associations ou groupements de faits visés. Ce renouvellement est ainsi à l’image de la montée de l’idéologie islamiste radicale ou des nouveaux moyens d’action des mouvements d’extrême droite.

Le bilan de la mise en œuvre de la procédure de dissolution administrative depuis sa création est plutôt positif, dans la mesure où elle a permis une prévention et une répression efficace des

troubles à l’ordre public et à la sécurité publique, tout en opérant un équilibre avec le respect des libertés publiques fondamentales.

Il est à noter que, sur les dissolutions mises en œuvre entre 1936 et 2020, seules 22 ont fait l’objet d’un recours en excès de pouvoir devant le Conseil d’Etat. Ce dernier a confirmé le bien-fondé de l’essentiel des dissolutions prononcées, soit 17. Sur les cinq annulations prononcées, deux l’ont été sur le fondement d’une illégalité externe (défaut de motivation, procédure irrégulière) et trois sur le fondement d’une illégalité interne (motifs invoqués écartés). Le nombre d’annulations rapporté au nombre de décrets adoptés demeure donc particulièrement faible, ce qui tend à confirmer le caractère équilibré de la législation et de sa mise en œuvre par l’autorité administrative comme de la qualité de la procédure d’instruction de ces décisions.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

1.2.1. La jurisprudence du Conseil constitutionnel

Le Conseil constitutionnel a conféré à la liberté d’association, à l’occasion de sa décision n° 71-44 DC du 16 juillet 1971, la valeur de principe fondamental reconnu par les lois de la République. Reflet du régime libéral de constitution des associations en France, cette jurisprudence a été constamment réaffirmée depuis lors. Ainsi, le Conseil constitutionnel a plus récemment rappelé, dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), que « les associations se constituent librement et peuvent être rendues publiques sous la seule réserve du dépôt d'une déclaration préalable ; qu'ainsi, à l'exception des mesures susceptibles d'être prises à l'égard de catégories particulières d'associations, la constitution d'associations, alors même qu'elles paraîtraient entachées de nullité ou auraient un objet illicite, ne peut être soumise pour sa validité à l'intervention préalable de l'autorité administrative ou même de l'autorité judiciaire » (décisions n° 2011-138 QPC du 17 juin 2011 et n° 2010-3 QPC du 28 mai 2010).

Le Conseil constitutionnel ne s’est jamais prononcé sur la conformité de la loi du 10 janvier 1936 sur les groupes de combats et milices privées, aujourd’hui codifiée à l’article L.212-1 du CSI, que ce soit à l’occasion du contrôle de constitutionnalité des différentes lois ayant modifié la loi du 10 janvier 1936 ou à l’occasion d’une QPC.

Toutefois, la constitutionnalité des dispositions de l’article L. 212-1 du CSI a été confirmée par le Conseil d’État, dans le cadre d’un recours contentieux exercé à l’encontre d’une mesure de dissolution (CE, 30 juillet 2014, Association « Envie de rêver » et autres, n° 370306). Après avoir constaté que l’article L.212-1 CSI était issu d’une ordonnance qui, non encore ratifiée, présentait un caractère réglementaire, le juge administratif a considéré qu’« eu égard aux motifs susceptibles de conduire, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, au prononcé de la dissolution d’associations ou de groupements de fait », cette disposition répond « à la nécessité de sauvegarder l’ordre public, compte tenu de la gravité des troubles qui sont susceptibles de être portés par les associations et groupements visés par ces dispositions ». Il a alors estimé que le Gouvernement avait opéré, dans le cadre de l’article 38 de la Constitution et au regard

du principe fondamental reconnu par les lois de la République de la liberté d’association, « la conciliation nécessaire entre le respect des libertés et la sauvegarde de l’ordre public sans lequel l’exercice des libertés ne saurait être assuré » et, qu’ainsi, « les dispositions de l’article L. 212-1 du code de la sécurité intérieure ne portent pas une atteinte excessive au principe de la liberté d’association ».

Dès lors, le cadre constitutionnel du régime de dissolution administrative des associations ou groupements de fait doit s’apprécier au regard de la jurisprudence du Conseil constitutionnel relative à la conciliation de deux principes constitutionnels de même valeur, confiant au législateur le soin d’opérer une telle conciliation.

1.2.2. La jurisprudence du Conseil d’Etat

De la même manière, le Conseil d’État a consacré la liberté d’association au rang de principe fondamental reconnu par les lois de la République (CE, 11 juillet 1956, Amicale des Annamites de Paris). En outre, la liberté d’association fait partie des libertés fondamentales invocables en référé-liberté au titre de l’article L. 521-2 du code de justice administrative (voir par exemple, s’agissant d’une mesure récente de dissolution, CE, ord., 23 décembre 2016, Association « Fraternité musulmane Sanâbil (Les Epis) », n° 406012).

Pour autant, le Conseil d’Etat admet des restrictions au principe de liberté d’association selon les critères d’évaluation constants des mesures de police administrative issus de sa jurisprudence. Ainsi, une dissolution administrative d’association ou de groupement de fait doit être strictement nécessaire, adaptée et proportionnée à l’objectif poursuivi (CE, 19 mai 1933, Benjamin ; CE, 26 décembre 2011, Association pour la promotion de l’image et autres).

La jurisprudence conjointe du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État concourt à l’établissement d’un cadre constitutionnel équilibré, admettant le principe de la dissolution administrative d’une association ou d’un groupement de fait, pour peu qu’elle soit justifiée par des motifs ayant trait aux préventions des atteintes à l’ordre public ou à la sécurité publique, qu’elle soit proportionnée, et qu’elle ne constitue pas une atteinte excessive à la liberté d’association.

Les dispositions de l’article L. 212-1 du CSI s’inscrivent pleinement dans ce cadre, de même que les modifications proposées.

1.3. CADRE CONVENTIONNEL

La Conv. EDH protège à la fois la liberté d’opinion et d’expression (article 10) et la liberté de réunion et d’association (article 11), cette dernière constituant essentiellement un moyen de mettre en œuvre la première.

Néanmoins, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) considère que les Etats peuvent restreindre l’exercice des libertés d’expression et de réunion par le biais :

- de sanctions pénales (incitation à la haine envers les immigrés, CEDH, 16 juillet 2009, Féret c/ Belgique, n° 15 615/07 ou apologie du terrorisme, CEDH, 2 août 2008, Leroy c/ France, n° 36 109/03) ;

- de la dissolution d’association (CEDH, 13 février 2003, Parti de la Prospérité c/ Turquie, n° 41340/98, 41342/98, 41343/98 et 41344/98) ;

- de l’interdiction des activités de l’association et de la confiscation de ses actifs (CEDH, 19 juin 2012, Hizb Ut-Tahrir et autres c/ Allemagne, n° 31 098/08).

Plus précisément, la CEDH n’admet la dissolution d’une association que si cette mesure répond à un besoin social impérieux. Pour vérifier le risque d’atteinte à l’ordre public, la CEDH s’attache aux éléments visant à démontrer la réalité et la gravité de la menace que représente l’association concerné pour la sauvegarde de l’ordre public. A titre, d’exemple, le seul fait de heurter la population par des discours et des actes ne justifie pas une entrave à la liberté d’association au regard de la Convention. A contrario, la CEDH a admis la légalité des mesures de dissolution concernant :

- un parti politique visant à instaurer la charia, modèle social et politique en total contradiction avec les principes démocratiques et n’excluant pas de recourir à la force pour imposer ce modèle (CEDH, 13 février 2003, Parti de la Prospérité c/ Turquie, n° 41340/98, 41342/98, 41343/98 et 41344/98) ;

- une association dont un nombre important de publications appelaient à la destruction de l’Etat d’Israël et au meurtre de ses habitants (CEDH, du 19 juin 2012, Hizb Ut-Tahrir et autres c/ Allemagne, n° 31 098/08).

Le régime français de la dissolution administrative est respectueux du cadre établi par la CEDH et permet, par là-même, une prévention efficace des troubles à l’ordre public et à la sécurité publique. En effet, les obligations de motivation et de proportionnalité d’une décision de dissolution d’une association ou d’un groupement de fait, la mise en place systématique d’une procédure contradictoire et les possibilités de recours administratifs et contentieux, concourent à l’établissement d’une procédure équilibrée et conforme aux stipulations de la Conv. EDH.

Ainsi, à plusieurs reprises, le Conseil d’État a jugé que si une dissolution administrative constituait une restriction à l’exercice du droit d’association, une telle restriction était justifiée par la gravité des dangers pour l’ordre et la sécurité publics et n’était donc pas contraire aux stipulations de l’article 11 de la Conv. EDH (CE, 17 novembre la loi du 5 juillet 2006, Capo Chichi, n° 296214 ; voir aussi CE, 26 janvier 2018, Association Rahma de Torcy Marne-la-Vallée, n° 412312 ou 26 janvier 2018, Association Fraternité musulmane Sanâbil-Les Epis, n° 407220).

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

2.1.1. Un dispositif efficace de prévention et de répression des atteintes à l’ordre public et à la sécurité publique

Il convient tout d’abord de souligner l’efficacité de la mesure de dissolution administrative lorsque celle-ci est mise en œuvre. Ainsi, sur la dernière décennie, le recours aux mesures de dissolution administrative a fait partie intégrante du dispositif mis en œuvre par les autorités publiques pour lutter contre la diffusion d’une idéologie islamiste radicale et la résurgence de groupuscules d’extrême droite. Au 9 décembre 2020, sur la période 2010-2020, ont ainsi été dissous un total de 29 associations ou groupements de fait.

Les mesures de dissolution prononcées sur cette période ont permis de répondre aux nouveaux risques identifiés pour l’ordre et la sécurité publics, notamment :

- le renforcement de la menace djihadiste, s’agissant tant de personnes morales gestionnaires de lieux de culte que de groupements adhérant à l’idéologie islamiste radicale ;

- la multiplication d’associations et de groupuscules à l’idéologie extrémiste et/ou provoquant ou organisant des activités violentes.

Dès lors, la nécessité de légiférer repose moins sur la modification des modalités de mise en œuvre de la mesure de dissolution que sur l’extension du champ des motifs invocables, de manière à réduire les cas où une telle mesure ne peut être mise en œuvre en raison d’un défaut de base légale.

2.1.2. Un dispositif qui comprend néanmoins des failles et dont le champ d’application gagnerait à être clarifié et élargi

Certaines dispositions actuelles de l’article L. 212-1 du CSI apparaissent désuètes ou incomplètes. Le caractère daté du fondement relatif la provocation à des manifestations armées dans la rue tend tout d’abord à le priver d’effet. En outre, le caractère relativement restrictif des motifs invocables, énumérés par une liste limitative, tend à exclure de son champ d’application des associations ou groupements de fait dont l’activité constitue objectivement un risque pour la sauvegarde de l’ordre public mais dont la nature n’avait pas été anticipée par le législateur ou qui reflète de nouvelles formes de troubles à l’ordre public.

A - Des motifs de dissolution parfois désuets et inadaptés aux agissements d’associations ou de groupements de fait troublant gravement l’ordre public L’article L. 212-1 du CSI présente des critères de motivation parfois désuets ou incomplets, qui sont à l’origine de difficultés de qualification juridique et peuvent, par suite, empêcher la mise

en œuvre d’une mesure de dissolution administrative d’une association ou d’un groupement de fait. Apparaissent particulièrement problématiques à cet égard :

La notion de provocation à des manifestations armées dans la rue (1°) : ce motif est particulièrement difficile à mettre en œuvre car il suppose que chacun des termes de la définition soit démontrée (« provocation », « manifestation armée », « dans la rue »), alors que les modes d’action des associations ou groupements visés sont aujourd’hui sensiblement différents de ceux qui prévalaient en 1936. Par exemple et en l’état du droit, les mouvances de type « Black blocks » n’entrent pas dans le champ du 1° de l’article L. 212-1 du CSI, car elles ne satisfont pas à ces trois critères cumulatifs, alors même que leur action porte essentiellement sur la facilitation de nouvelles formes de violences urbaines collectives, notamment par l’organisation et l’incitation à de tels agissements au travers des réseaux sociaux.

Il n’existe pas, de fait, de définition générale de « la provocation à des manifestations armées dans la rue ». Pour autant, plusieurs décrets de dissolution d’associations ou groupements de fait ont été pris sur ce fondement et ont donné lieu à du contentieux. Dès lors, on trouve dans la jurisprudence ou la doctrine des éléments qui permettent de préciser cette notion. À titre d’exemple, la jurisprudence a retenu la diffusion de tracts invitant les travailleurs à l’affrontement avec les forces de l’ordre (CE, 21 juillet 1970, Jurquet) ou encore la commission de violences sous le contrôle et dans le cadre des orientations définies par l’association (CE, 2 février 1977, Siméoni).

En dépit d’une jurisprudence accommodante, mais relativement ancienne, il n’est pas toujours possible de prendre en compte les appels aux affrontements violents entre associations ou groupements de fait en dehors de toute manifestation organisée sur la voie publique ou en dehors de l’utilisation d’armes. Ainsi, certaines violences sont parfois commises dans des lieux ouverts au public, au sein du restaurant ou de cafés, et pas nécessairement dans la rue. La présence d’armes peut également s’avérer complexe à établir.

Le même constat est dressé par le rapport de la commission d’enquête sur la lutte contre les groupuscules d’extrême droite, publié par l’Assemblée nationale le 13 juin 2019. Le rapporteur souligne le caractère daté de certains motifs de dissolution et la complexité à les mobiliser, au premier chef le motif concernant la « provocation à des manifestations armées dans la rue ». Il est donc proposé de remplacer les mots « dans la rue » par les mots « ou à des agissements violents à l’encontre des personnes ou des biens ».

Les entités qui ont pour but de porter atteinte à l’intégrité du territoire national ou d’attenter par la force à la forme républicaine du gouvernement (3°) : la rédaction du 3° de l’article L. 212-1 du CSI se caractérise par une formulation ambiguë, qui laisse entendre que seuls seraient visés les associations et groupements de fait ayant pour objet officiel de porter atteinte à l’intégrité du territoire national, et non ceux qui poursuivent des activités à cette fin, sous couvert d’un objet distinct. Il est donc proposé de clarifier les finalités poursuivies par ce motif en visant également les activités portant, dans les faits, atteinte à l’intégrité du territoire national.

Enfin, compte tenu de l’absence de modification de certaines dispositions de l’article L. 212-1 du CSI depuis la loi du 10 janvier 1936, la présence du mot « race » sans nuances, au sein de l’avant-dernier motif de dissolution (6°) apparaît particulièrement problématique et peu conforme aux définitions juridiques contemporaines. Il est à noter que la révision constitutionnelle entamée – mais non achevée – au cours de l’année 2018, prévoyait notamment la suppression du même terme à l’article 1er de la Constitution. Par souci de cohérence, il est proposé de reprendre la formulation désormais employée, à savoir la « prétendue race ».

B - Des motifs de dissolutions incomplets

Les motifs de dissolution énumérés à l’article L. 212-1 du CSI sont restrictifs et leur caractère limitatif peut conduire à empêcher la mise en œuvre d’une mesure de dissolution administrative à l’encontre d’une association ou d’un groupement de fait ne rentrant pas dans ce champ mais dont l’activité présente néanmoins une menace réelle et sérieuse pour l’ordre public et la sécurité publique.

Ce constat peut principalement être dressé concernant le motif 6°, ouvrant la possibilité de dissolution à l’encontre d’association « qui, soit provoqueraient à la discrimination, à la haine ou à la violence envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, soit propageraient des idées ou théories tendant à justifier ou encourager cette discrimination, cette haine ou cette violence ». Si ce fondement a certes été utilisé à plusieurs reprises au cours des dernières années et validé par le Conseil d’État (CE, 26 janvier 2018, Association Rahma de Torcy, n°412312 ou CE, 15 décembre 2017, Association des musulmans de Lagny-sur-Marne, n° 401378), il comporte cependant certaines lacunes.

En effet, ce motif permet de fonder la provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence sur cinq critères seulement : l’origine, l’appartenance ou la non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée. À l’instar de toute liste limitative, une telle restriction conduit à exclure du champ d’application de la disposition des associations provocant à la discrimination, à la haine ou à la violence, mais à raison d’un autre motif que ceux qui sont énumérés à l’article L. 212-1 du CSI. À cet égard, il est caractéristique que les associations ou groupements de fait appelant à la discrimination à raison du sexe, de l’orientation sexuelle ou de l’identité de genre des personnes, ne puissent être dissous sur le fondement des dispositions existantes.

Par ailleurs, cette limitation à cinq critères uniquement conduit à une dissonance avec les dispositions, souvent plus récentes, relatives à la définition de droit commun des discriminations, lesquelles peuvent être divisées en deux catégories correspondant à des logiques rédactionnelles différentes :

- la fixation d’une liste limitative de caractéristiques sur lesquelles se fonde une discrimination (origine, sexe, situation de famille, apparence physique, handicap, religion, opinions, etc.). C’est par exemple le cas de l’article L. 225-1 du code pénal s’agissant des

23 motifs de discrimination qui y sont définis ou de l’article R. 631-27 du CSI s’agissant de la déontologie des activités privées de sécurité ;

- l’évocation générale de la provocation à la discrimination, la haine ou la violence : c’est notamment le cas de l’article L. 227-1 du CSI, issu de la loi n° 2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme, relatif à la fermeture des lieux de culte aux fins de prévenir la commission d’actes de terrorisme.

Dans ce contexte, il apparaît nécessaire de compléter la liste des motifs énumérés au 6° de l’article L. 212-1 du CSI afin de le mettre en adéquation avec les nouveaux modes d’action et les nouvelles formes de radicalité constatés sur le terrain.

C - Des difficultés à imputer les agissements individuels à l’association ou au groupement de fait qui les cautionnerait

L’instruction d’une mesure de dissolution administrative d’une association ou d’un groupement de fait menée par les services du ministère de l’intérieur rencontre régulièrement un obstacle lié à la difficulté d’imputer des agissements individuels à l’entité concernée. En effet, quand bien même les intéressés agiraient en qualité de membres, avec l’assentiment des dirigeants de l’association ou du groupement de fait, opérer un tel rattachement est souvent malaisé.

Cette situation est d’autant plus regrettable lorsque les actes individuels en cause sont cautionnés par l’entité en question, qui n’intervient pas pour les faire cesser voire tire parti de son irresponsabilité alors même qu’elle en a connaissance. Dès lors, il est indispensable de pouvoir exiger une obligation de moyens des associations et groupements de fait à faire cesser de tels agissements, sans quoi ils doivent être réputés les soutenir.

Ce constat est partagé par le rapporteur de la commission d’enquête sur la lutte contre les groupuscules d’extrême droite de l’Assemblée nationale. Le rapport fait ainsi état de stratégies de contournement déployées par les groupuscules extrêmes pour échapper à une procédure de dissolution administrative, ainsi que de la difficulté à rattacher des agissements individuels à la personne morale. Il propose en conséquence (proposition n° 8) de faciliter l’imputation à des associations des infractions commises par leurs membres et de prévoir la possibilité de dissoudre les associations en question à raison de leur inaction ou de leur abstention à faire cesser de tels agissements.

D - La nécessité de compléter le dispositif législatif par une suspension temporaire des activités des associations ou groupement en cas d’urgence Les associations ou groupements dont les agissements entrent dans le champ des dispositions de l’article L. 212-1 et qui font l’objet d’une procédure de dissolution seront également susceptibles de faire l’objet d’une suspension de tout ou partie de leurs activités, pour une durée maximale de trois mois, et ce à titre conservatoire.

Une peine complémentaire d’emprisonnement d’un an et 15 000 euros d’amende pourront venir sanctionner la violation de cette mesure.

La création de cette suspension temporaire permet de compléter utilement le dispositif existant, en ajoutant un outil juridique permettant d’intervenir au cours d’une procédure de dissolution.

Elle offre ainsi offre une capacité d’action, à titre préventif à l’administration pour faire cesser les agissements des associations ou groupements de fait.

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

2.2.1. Compléter et adapter les motifs de dissolution de manière à prendre en compte l’ensemble des agissements des associations qui génèrent des troubles à l’ordre public aujourd’hui non couvert par l’état du droit Il convient tout d’abord de souligner que les modifications envisagées font suite à une actualisation régulière des motifs de dissolution. En effet, les motifs de dissolution présentés à l’article L. 212-1 du CSI ont d’ores et déjà fait l’objet de quatre modifications (1944, 1951, 1972 et 1986, cf. supra). Ces modifications sont intervenues afin d’adapter les motifs de dissolution administrative au renouvellement des modes d’action des associations ou des groupements de fait visés, de manière à éviter qu’un défaut de qualification juridique n’empêche la mise en œuvre d’une telle mesure.

Dans cette perspective, les mesures proposées visent trois objectifs principaux :

- moderniser la rédaction de certaines dispositions de l’article L. 212-1 du CSI n’ayant pas été modifiée depuis de nombreuses années et étant, de ce fait, désuètes ou sources de difficultés d’application. Les mesures proposées visent à en opérer la modernisation afin de les mettre en conformité avec les standards actuels et de faciliter leur usage par l’autorité administrative ;

- adapter les motifs de dissolution présentés à l’article L. 212-1 du CSI de manière à prendre en compte de nouvelles formes d’agissements de certaines associations ou groupements de faits ;

- compléter les motifs de dissolution du même article afin de prendre en considération l’ensemble des associations et groupements de fait dont l’activité génère des troubles graves à l’ordre et la sécurité publics. Une telle adaptation doit se faire en prenant en compte tant l’évolution des moyens d’action de ces entités que celle de leurs finalités. A cet égard, il apparaît indispensable d’inclure dans le champ de l’article L. 212-1 les associations et groupements de fait provoquant à la discrimination, à la haine ou à la violence envers une personne ou un groupe de personne à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou de leur identité de genre.

2.2.2. Faciliter l’imputation à la personne morale des comportements individuels visés par les dispositions de l’article L. 212-1 CSI

De manière à éviter que des associations ou des groupements de faits générant d’importants troubles à l’ordre public puissent se maintenir en raison de l’impossibilité de rattacher les agissements de leurs membres à la personne morale, l’objectif des mesures proposées est de faciliter ce rattachement.

Des garanties spécifiques sont prévues afin que ce dispositif opère une conciliation équilibrée entre, d’une part, l’objectif de valeur constitutionnelle de prévention des atteintes à l’ordre public et, d’autre part, la liberté d’association.

2.2.3. Créer la possibilité, en cas d’urgence, de suspendre les activités des associations ou groupements de fait qui peuvent faire l’objet d’une procédure de dissolution sur le fondement de l’article L. 212-1 Cette mesure de police administrative permet de faire cesser toutes activités d’une association générant d’importants troubles à l’ordre public dans l’attente de pouvoir procéder à sa dissolution.

Des garanties spécifiques sont prévues afin que ce dispositif opère une conciliation équilibrée entre, d’une part, l’objectif de valeur constitutionnelle de prévention des atteintes à l’ordre public et, d’autre part, la liberté d’association.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTIONS ENVISAGÉES

La création d’un nouveau motif de dissolution permettant d’imputer aux associations les violences commises sur des personnes ou les dégradations de biens à l’occasion de manifestations par leurs membres, en cette qualité, a initialement été envisagée. Néanmoins, une telle disposition trouvant peu d’opportunité concrète d’application, elle n’a pas été retenue pour la rédaction finale.

La mention plus générale de la « commission d’infractions pénales » comme nouveau motif de dissolution prévu au 8° de l’article L. 212-1 du CSI a enfin été envisagée. Il est cependant apparu que la notion « d’infractions pénales » au sens large pourrait constituer une atteinte disproportionnée à la liberté d’association, notamment en ce qu’elle revenait à autoriser la dissolution d’entités sur le fondement de l’incitation à des agissements réprimés par une simple contravention.

3.2. DISPOSITIF RETENU

Tout d’abord, on notera qu’en dépit d’une rédaction parfois ancienne, les motifs de dissolution administrative présents aux 2°, 4°, 5° et 7° de l’article L. 212-1 du CSI ne paraissent pas devoir être modifiés. La rédaction du 7°, notamment, n’appelle pas de modifications dans la mesure

où elle permet de répondre utilement aux cas des associations en lien avec une activité terroriste.

Ce fondement a ainsi été utilisé à plusieurs reprises au cours des dernières années et validé par le Conseil d’Etat, saisi de recours dirigés contre les décrets portant dissolution (CE, 26 janvier 2018, Association Fraternité musulmane Sanabil, n°407220).

D’une part, le choix de moderniser les fondements apparus obsolètes en pratique est apparu le plus pertinent au regard de l’objectif global de prévention des atteintes à l’ordre public.

Les modifications proposées par le projet de loi poursuivent trois objectifs :

- modifier les fondements de dissolutions existants afin d’en améliorer la rédaction ou la portée (modernisation des termes et adaptation aux agissements actuels) ;faciliter l’imputabilité d’actes individuels de membres à l’association ou au groupement de fait, dès lors que leurs dirigeants, informés de ces actes, n’ont pas pris de mesures pour les faire cesser ;

- créer la possibilité en cas d’urgence, de suspendre des activités des associations ou groupements de fait qui font l’objet d’une procédure de dissolution sur le fondement de l’article L. 212-1, à titre conservatoire et pour une durée maximale de trois mois, par décision du ministre de l’intérieur.

3.2.1. Sur l’élargissement et la clarification des motifs de dissolution administrative

L’objectif poursuivi s’inscrit pleinement dans le cadre existant, en ne procédant qu’à des retouches limitées à trois motifs de dissolution déjà prévus à l’article L. 212-1 du CSI.

Concernant le motif de dissolution administrative prévu au 1° de l’article L. 212-1 du CSI : il est proposé remplacé les termes « dans la rue » par « ou à des agissements violents à l’encontre des personnes ou des biens ».

La rédaction envisagée permet de viser les associations qui « provoquent à des manifestations armées ou des agissements violents à l’encontre des personnes ou des biens », en supprimant le critère géographique, aujourd’hui trop restrictif pour pouvoir saisir la diversité des situations, notamment des black-blocs. A titre d’exemple, une telle disposition permettrait de fonder une dissolution administrative sur les appels à attaquer un lieu privé dans lequel se déroulent les activités d’un groupement adverse ou celles qui appellent à la destruction d’enseignes privées.

Concernant le motif de dissolution administrative présent au 3° de l’article L. 212-1 du CSI : il est proposé de préciser que la disposition vise les associations « qui ont pour objet » de porter atteinte à l’intégrité du territoire ou d’attenter par la force à la forme républicaine du Gouvernement, « ou dont l’action tend à » produire les mêmes effets. Ce complément permettrait d’éviter que des associations dont le but formalisé n’est pas constitutif des motifs évoqués au 3° mais dont l’activité réelle constatée peut, quant à elle, être qualifiée sur ce fondement, ne soient exclue du champ d’application de la disposition et échappent de ce fait à une dissolution administrative.

Concernant les motifs de dissolution administrative présents au 6° de l’article L. 212-1 du CSI, trois modifications sont proposées :

- une modification visant à sanctionner non seulement les agissements traduisant une provocation mais aussi ceux qui contribuent à la discrimination, à la haine ou à la violence ;

- une modification visant à étendre le champ d’application du dispositif en ajoutant le sexe, l’orientation sexuelle et l’identité de genre au rang des critères pouvant fonder une provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence ;

une modification rédactionnelle consistant à ajouter les termes « vraie ou supposée » avant les termes « à une ethnie, une nation », et à ajouter le terme « prétendue » avant le terme « race ».

3.2.2. Sur l’imputation des agissements individuels à la personne morale Sur l’insertion d’un nouvel article L. 212-1-1 au CSI : il est proposé d’insérer un nouvel article L. 212-1-1 rédigé en ces termes : « Pour l’application des dispositions de l’article L. 212-1, sont imputables à une association ou à un groupement de fait les agissements mentionnés à cet article commis par un ou plusieurs de leurs membres agissant en cette qualité, ou directement liés aux activités de l’association ou du groupement, dès lors que leurs dirigeants, bien qu’informés de ces agissements, se sont abstenus de prendre les mesures nécessaires pour les faire cesser, compte tenu des moyens dont ils disposaient ».

Il a été constaté, sur le terrain, le déploiement de stratégies de contournement par des groupuscules extrêmes qui, exploitant les failles du droit positif, parviennent à échapper à la dissolution administrative en raison de la difficulté à rattacher les agissements individuels des membres à l’association ou au groupement de fait concerné.

C’est pourquoi il est proposé de prévoir l’imputation à des associations des infractions commises par leurs membres et de prévoir la possibilité de dissoudre ces entités en question à raison de leur inaction ou de leur abstention à faire cesser de tels agissements.

Afin d’opérer une conciliation équilibrée entre les objectifs poursuivis et la protection des libertés publiques, et notamment de la liberté d’association, la mise en œuvre de cette disposition est subordonnée au respect de quatre conditions cumulatives :

- les agissements doivent avoir été commis par des membres se prévalant de l’appartenance à l’association ou au groupement, ou être directement liés aux activités de cette association ou du groupement ;

- les dirigeants de l’association ou du groupement de fait doivent avoir eu une connaissance préalable des agissements répréhensibles d’un ou plusieurs de leurs membres ;

- ces dirigeants doivent s’être abstenus, en connaissance de cause, de prendre les mesures nécessaires pour assurer la cessation des activités constatées ;

- ce régime d’imputabilité instaure une obligation de moyens et non de résultats aux dirigeants concernés et tient donc compte de leur capacité à agir, soit directement, soit indirectement. L’obligation permet ainsi de garantir une application proportionnée de l’imputabilité des actes individuels à l’entité concernée, sous le contrôle entier du juge administratif.

3.2.3. Sur la création d’une suspension temporaire d’une association ou d’un groupement de fait des activités des associations ou groupement de fait qui peuvent faire l’objet d’une procédure de dissolution sur le fondement de l’article L. 212-1 du CSI, à titre conservatoire

Concernant l’insertion d’un nouvel article L. 212-1-2 au CSI : il est proposé d’insérer un nouvel article L. 212-1-2 qui ouvre la possibilité, en cas d’urgence, de suspendre des activités des associations ou groupements de fait qui font l’objet d’une procédure de dissolution sur le fondement de l’article L. 212-1. Cette suspension peut être prononcée à titre conservatoire et pour une durée maximale de trois mois, par le ministre de l’intérieur. Sa violation est punie d’une peine d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.

Cette mesure répond aux situations d’urgence afin de pouvoir suspendre toutes activités générant d’important trouble à l’ordre public dans l’attente de l’effectivité de la mesure de dissolution. Elle revêt un caractère équilibré qui permet d’opérer une conciliation entre l’objectif de valeur constitutionnelle de prévention des atteintes à l’ordre public et la liberté d’association.

Participent en particulier de cette conciliation :

- la nécessité de caractériser une urgence ;

- la limitation à une durée de trois mois ;

- la soumission préalable de la mesure de suspension au triple contrôle d’adaptation, de nécessité et de proportionnalité ;

- la possibilité de saisir en urgence le juge administratif d’une telle mesure, par voie de référé et sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

4.1.1. Impacts sur l’ordre juridique interne

Les mesures proposées modifient la rédaction de l’article L. 212-1 du CSI, en supprimant par ailleurs les titre des sections 1 et 2 du chapitre II du titre I du livre II de ce code.

Les mesures proposées insèrent, après l’article L. 212-1, deux nouveaux articles L. 212-1-1 et L. 212-1-2 du CSI.

4.1.2. Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne A l’instar du dispositif existant à l’article L. 212-1 du CSI, l’extension des motifs de dissolution d’association et la clarification des modalités d’imputabilité des agissements individuels à la personne morale visée par l’article L. 212-1 du CSI s’inscrivent pleinement dans le respect des dispositions issues du droit international et du droit de l’Union européenne en matière de libertés fondamentales. Dès lors, elles n’entrent en contradiction avec aucune norme internationale ou issue du droit de l’Union européenne.

4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS

La surveillance des associations ou groupements de faits opérée par les services de renseignement devrait être élargie aux structures nouvellement visées par l’article L. 212-1 du CSI modifié. Pour autant, ces associations ou groupements de faits étant susceptibles de porter des atteintes graves à l’ordre public, elles font déjà l’objet d’une surveillance renforcée, et ce quand bien même elles ne sont en l’état actuel du droit pas éligibles à la dissolution administrative. Dès lors, l’impact de la mesure sur les mesures de renseignement devrait demeurer limité.

S’agissant des services préfectoraux, l’impact de la mesure envisagée serait quasi-nul, dans la mesure où leur intervention dans la procédure de dissolution se borne à la mise en œuvre de la notification de la décision administrative de dissolution aux responsables de l’association ou du groupement de fait. En ce qui concerne les services centraux du ministère de l’intérieur, si la mesure proposée ne donnera pas lieu une modification du champ d’activité, elle devrait en revanche occasionner une augmentation du nombre de dossiers de dissolution à analyser et traiter. En effet, la nouvelle rédaction envisagée pour l’article L. 212-1 du CSI comprend uniquement des modifications de périmètre, sans modifier la procédure de dissolution administrative en tant que telle.

5. MODALITÉS D’APPLICATION

5.1. APPLICATION DANS L’ESPACE

Les mesures envisagées s’appliquent en France métropolitaine et en outre-mer (cf. tableau d’application en outre-mer).

5.2. TEXTES D’APPLICATION

Les mesures proposées ne renvoient pas à la prise ultérieure d’actes règlementaires d’application et seraient, de ce fait, directement applicables à compter de leur promulgation.

Article 9 : Contrôle des fonds de dotation

1. ÉTAT DES LIEUX

1.1. CADRE GÉNÉRAL

Un fonds de dotation102 est une personne morale de droit privé à but non lucratif qui reçoit et gère, en les capitalisant, des biens et droits de toute nature qui lui sont apportés à titre gratuit et irrévocable et utilise les revenus de la capitalisation en vue de la réalisation d'une œuvre ou d'une mission d'intérêt général ou les redistribue pour assister une personne morale à but non lucratif dans l'accomplissement de ses œuvres et de ses missions d'intérêt général. Il peut avoir pour objet de réaliser lui-même une œuvre et des missions d'intérêt général (par exemple, un festival musical) ou financer un autre organisme (comme une association ou une fondation) pour son accomplissement.

Les fonds de dotation ont été créés par la loi n°2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie, modifiée par la loi n°2019-486 du 22 mai 2019, dans le but de renforcer l’action philanthropique en France, grâce à la capitalisation des dons qu’ils reçoivent.

Ils peuvent être créés par une ou plusieurs personnes physiques ou morale (entreprise, particulier), sur simple déclaration en préfecture, accompagnée du dépôt des statuts, pour une durée limitée ou illimitée. La gouvernance est librement organisée par les fondateurs, qui peuvent ainsi conserver la maîtrise de leur structure.

La circulaire du 19 mai 2009 relative à l’organisation, au fonctionnement et au contrôle des fonds de dotation rappelle qu’en raison de leur objet qui doit être exclusivement cultuel, les associations régies par la loi du 9 décembre 1905 (associations dites « cultuelles ») ne peuvent pas mener d'activité caritative ou d'intérêt général. En conséquence, la circulaire indique que ces associations ne peuvent pas créer de fonds de dotation.

Toutefois, la possibilité de créer un fonds de dotation ou de recevoir des revenus d'un fonds de dotation est reconnue aux associations loi 1901 dont l'objet est en partie cultuel et en partie tourné vers la réalisation d'activités à caractère social, culturel, etc. (loi du 2 janv. 1907, art.

4) ;aux congrégations religieuses légalement reconnues (loi du 1er juill. 1901, art. 13) à la

102 Les concepteurs du fonds de dotation se sont inspirés du concept anglo-saxon des « endowments funds ». Dans ces pays, un « endowment » (ou fondation) peut se définir comme « un don d'argent ou de bien à une institution dans un but spécifique, particulièrement dans le but que le capital soit gardé intact indéfiniment et que seul le revenu d'intérêt soit utilisé » (L. Devic, Fonds de dotation, Juris éditions, 2014).

condition néanmoins que l'objet du fonds de dotation soit en concordance avec celui de la congrégation dont la reconnaissance légale est fondée sur un objet déterminé.

La création d’un fonds de dotation est aisée, par une démarche administrative simplifiée, avec une mise de fonds relativement modeste (15 000 euros minimum)103. Durant la vie du fonds, et pour les fonds dont la dotation en capital est consomptible dans les conditions fixées par leurs clauses statutaires, celle-ci peut être consommée en totalité pour la réalisation de la mission d'intérêt général.

Le fonds de dotation profite d'un dispositif fiscal favorable : les entreprises peuvent ainsi bénéficier d’une réduction d’impôt à hauteur de 60 % du montant des versements ; pour les particuliers une réduction d’impôt sur le revenu égale à 66 % du montant des sommes versées est accordée, dans la limite de 20% du revenu imposable. En outre, en tant qu'organismes sans but lucratif, les fonds ne sont pas, en principe, soumis aux impôts commerciaux. Les dons et legs qui leur sont consentis sont exonérés de droits de mutation, conformément à l'article 795 (14°) du code général des impôts.

En pratique, la facilité de création des fonds et la faiblesse des moyens de contrôle de leur activité peuvent favoriser des détournements au profit d’une cause étrangère à la réalisation de la mission déclarée du fonds de dotation.

Le total des actifs des fonds de dotation est estimé entre 1,3 et 1,6 milliard d’euros. Leurs dépenses annuelles sont estimées entre 220 et 270 M €104

.

Il existait fin 2017 2494 fonds de dotation, dont 1651 en activité105. Les autres sont vides ou inactifs. L’inactivité de près de 40% des fonds créés depuis 2008 peut s’expliquer par différents facteurs, notamment le fait que le fonds de dotation soit un outil philanthropique souple : la simplicité et la liberté de sa création peuvent avoir pour corolaire un certain aléa dans son évolution, en particulier lorsque le financement de ses propres besoins dans le temps n’est pas maîtrisé. Ainsi, avant l’entrée en vigueur de la loi PACTE du 22 mai 2014 et du décret précité du 22 janvier 2015, aucun apport minimum n’était exigé à la création : 1 900 des fonds de dotation ont été créés entre 2008 et 2014, dont 57% sans dotation de départ106. Ne parvenant pas à mobiliser des financements, ces fonds sont devenus « des coquilles vides ». De même, ce montant minimum de 15 000 euros désormais obligatoire, qui a certes découragé la création de petites structures essentiellement motivées par l’avantage fiscal, n’est pas le garant d’un

103 Décret n° 2015-49 du 22 janvier 2015 relatif aux fonds de dotation modifiant le décret n°2009-158 du 11 février 2009 relatif aux fonds de dotation

104 Sources : : Observatoire de la philanthropie-Fondation de France – « Les fondations et fonds de dotation en France de 2001 à 2018 » et Rapport d’observations provisoires 2020 de la Cour des comptes sur le rôle du ministère de l’intérieur vis-à-vis des associations concourant à l’action publique de l’Etat.

105 Sources : Observatoire de la philanthropie-Fondation de France – « Les fondations et fonds de dotation en France de 2001 à 2018 » et Rapport d’observations provisoires 2020 de la Cour des comptes sur le rôle du ministère de l’intérieur vis-à-vis des associations concourant à l’action publique de l’Etat.

106 Brigitte Clavagnier, Fonds de dotation : une liberté limitée, Juris associations, Dalloz, 2014, n°510, p3

développement du fonds dans la durée lorsque celle-ci est illimitée (contrairement au montant minimum de 1 500 000 euros de dotation exigé lors de la création d’une fondation reconnue d’utilité publique). Des fonds de dotation créés, par exemple, par des opérateurs culturels afin d’attirer des mécènes n’ont pu obtenir in fine les ressources nécessaires ; l’absence de stratégie de collecte de fonds peut également être un facteur d’échec. Par ailleurs, à l’épreuve de la pratique (notamment, la tenue de conseils d’administration, l’établissement chaque année d’un rapport d’activité détaillé transmis à l’autorité préfectorale compétente, la publication des comptes, le respect des modalités encadrant l’appel à la générosité publique s’il est envisagé), des fondateurs n’ont plus souhaité s’investir pour mener à bien l’activité du fonds.

Ces fonds ont connu un rapide essor. Les catégories de fondateurs sont majoritairement les associations (38%) et les particuliers (37%)107. Plus récemment, les entreprises s’approprient également cet outil : au 30 juin 2016, 207 fonds de dotation sur 2 253 ont été créés par celles-ci, dont 93 fonds enregistrés entre 2014 et le 1er semestre 2016.108 Si le nombre de créations a baissé en 2015 suite à l’entrée en vigueur du décret précité (253 fonds déclarés), une nette reprise a été constatée depuis (306 en 2016, 313 en 2017 et 308 en 2018). En 2019, les créations de fonds de dotation, au nombre de 368, ont retrouvé un niveau similaire à 2014.109

L’un des attraits des fonds de dotation est la diversité en pratique de leurs domaines d’intervention, dont : l’action culturelle et artistique, l’enseignement, l’éducation, l’action socio-culturelle, le secteur médico-social, la recherche et l’enseignement supérieur, l’action humanitaire, le développement durable, l’insertion sociale et économique, , les sports et les loisirs.110

Quelques exemples de fonds de dotation créés par des mécènes illustrent cette variété: le fonds Porosus, créé en 2012 par plusieurs membres de la famille Lacoste à l’occasion de la vente de leur entreprise, soutient le sport et la culture ; le fonds de dotation Agnès b., créé en 2009, est pluridisciplinaire ; le fonds de dotation Transatlantique (de la banque Transatlantique) finance des projets d’excellence dans les domaines de la santé, de la solidarité et de la culture ; des fonds de « territoires » constitués de collectifs d’entreprises, à l’instar de « Mécènes et Loire »

qui rassemble 35 PME et crée une dotation d’1M€ sur cinq ans. Le fonds de dotation du Louvre, créé en 2009, le premier des fonds culturels, composé des redevances issues de la collaboration du Louvre avec Abou Dhabi et de dons substantiels de personnes physiques ou morales est

107 Source : idem

108 Source : Panorama des fondations et des fonds de dotation créés par des entreprises mécènes – 2016 - Peut-on concilier performance et intérêt général ? – EY et Les entreprises pour la Cité 109 Source : Ministère de l’économie, des finances et de la relance, site de la direction des affaires juridiques (DAJ) 110 Source : idem

quant à lui un exemple particulier de fonds créé par les porteurs de projets, collecteurs de ressources privées.111

En 2015, 113 dissolutions et 14 suspensions temporaires de fonds de dotation ont été dénombrées. Ces chiffres sont relativement peu élevés. Aux termes de l’article 140-VII- 3ème alinéa et VIII de la loi du 4 août 2008, les dissolutions peuvent être statutaires (dans l’hypothèse d’un fonds à durée déterminée), volontaires (constat que l’activité ne peut être poursuivie ou souhait des fondateurs) ou judiciaires (sur saisine du juge par l’autorité administrative compétente, lorsque celle-ci a constaté que la mission d’intérêt général n’est plus assurée), ne pouvant elle-même dissoudre un fonds de dotation. Aux termes de ce même article, la suspension temporaire par l’autorité administrative intervient en cas de dysfonctionnement grave affectant la réalisation de l’objet du fonds de dotation (souvent difficile à démontrer) et ne peut excéder six mois, durée souvent inférieure à la procédure aboutissant à une éventuelle dissolution judiciaire. La suspension ou la dissolution forcées ne sont pas des sanctions fréquemment mises en œuvre, alors même que la réalité de certains fonds procède d’un détournement de l’objet d’intérêt général.

En pratique, en effet, certains fonds peuvent servir, notamment, à financer des lieux de culte, y compris avec des fonds issus de l’étranger. Des montages complexes, qui permettent de tirer parti des avantages fiscaux et de la capacité à recevoir des libéralités testamentaires des fonds de dotation, sont utilisés pour contourner les règles de transparence des financements. Dans le champ de la philanthropie, les fonds de dotation sont clairement identifiés comme le facteur de risque principal (rapports de la Cour des comptes, actuels débats au sein du Groupe d’Action Financière (GAFI) notamment sur la transparence des organismes à but non lucratif en France, constat des acteurs de la philanthropie eux-mêmes). Or, les moyens dont dispose l'Etat pour contrôler ces organismes ne sont pas suffisants.

- Le contrôle a priori limité de cet outil d’inspiration libérale Le régime déclaratif ne permet pas à l’autorité administrative de contrôler la réalité de l’objet au moment de la demande de création du fonds de dotation. La circulaire précitée du 19 mai 2009 prévoit, à l’article 1.2 du Titre 1er, que l’autorité administrative considèrera le dossier incomplet si l’objet du fond, qui doit être précis, relève d’un intérêt manifestement privé ou se limite à reprendre le texte de la loi. Il s’agit par conséquent d’un contrôle a minima qui ne peut exiger d’informations trop détaillées, sauf à ce que l’autorité compétente outrepasse ses prérogatives, pouvant générer un risque de procédure contentieuse de la part des porteurs du projet. Dans le cas d’un objet ne correspondant pas à un but d’intérêt général, l’autorité administrative ne peut donc que déclarer le dossier incomplet pour refuser de délivrer un récépissé. Les porteurs de projet mal intentionnés peuvent facilement faire évoluer la rédaction de leurs statuts afin de contraindre l’administration à le recevoir. En outre, le contrôle ne portant que sur la formulation de l’objet, la rédaction peut être satisfaisante mais ne pas correspondre

111 Source (pour partie) : L’action des fonds de dotation dans le secteur de l’art et de la culture – Bernard Latarjet assisté de Carol Rio – septembre 2015 – Fondation Crédit coopératif fondation d’entreprise - Procultura

aux objectifs réels de la structure en création. Des fonds peuvent ainsi aisément contourner cette obligation de transparence, qu’il s’agisse, par exemple, de dissimuler une activité en tout ou partie à but lucratif ou encore cultuelle.

- Le contrôle a posteriori et le pouvoir de sanctions également restreints Le non-respect de l’obligation de transmission du rapport annuel d’activité à l’autorité administrative ne constitue un dysfonctionnement grave passible de sanction que si cette absence de transmission ou de transmission incomplète est constatée durant deux exercices consécutifs et malgré une mise en demeure. La suspension ne peut être prononcée que pour une durée ne pouvant excéder six mois. La non-transmission des comptes annuels à l’autorité administrative ne constitue pas un dysfonctionnement grave passible de sanction (la loi ne permet de sanctionner que l’absence d’établissement des comptes annuels et de publicité de ceux-ci). Ainsi, l’autorité administrative dispose de peu de visibilité et une activité réelle non conforme à la loi peut perdurer plusieurs années et reprendre après quelques mois de suspension.

L’exemple récent de la suspension d’un fonds alimenté par une organisation étrangère et qui a financé, via des sociétés civiles immobilières, la construction de mosquées, est une illustration significative des manques de moyens juridiques dont disposent les préfets face à des établissements qui peuvent tirer avantage des procédures : il a fallu ainsi trois ans à la préfecture de région Île-de-France pour suspendre l’activité de ce fonds et soumettre sa dissolution au juge judiciaire, entraînant par ailleurs des frais d’avocats importants.

1.2. ÉLÉMENTS DE DROIT COMPARÉ

Le modèle de fonds de dotation français est inspiré de l’« endowment fund », né en Angleterre.

Celui-ci est très développé dans le monde anglo-saxon.

L’exemple américain112 :

Aux Etats-Unis, l’endowment fund est créé selon la volonté de son fondateur, en suivant un droit non contraignant (« soft law »), constitué de lignes directrices inspirées des pratiques de fonds réputés. Un écrit suffit, la déclaration n’existe pas. Le choix de la durée du fonds est libre.

Celui-ci, simple groupement de biens et non de personnes, n’a pas la personnalité morale ni de statuts. Il repose sur un acte unilatéral, la libéralité.

Le fonds est détenu par une organisation à but non lucratif (« charitable organization ») et doit respecter la condition imposée par le donateur : le fonds ne peut être dépensé, en tout ou partie.

L’affectation de la libéralité - donation ou legs - constituant la dotation initiale (« principal »

112 Source : Marie Chabrol, sous la direction de Mme le professeur Bénédicte Fauvarque-Cosson « Le fonds de dotation à la française et l’endowment fund aux Etats-Unis » - Master de droit européen comparé dirigé par M. le Professeur Louis Vogel 2015 -2016 - Université Paris II Panthéon-Assas - Banque des mémoires

ou « corpus ») est gratuite et irrévocable. Seuls les revenus de la libéralité doivent être utilisés.

Ce principe connaît toutefois des exceptions, si le gestionnaire du fonds considère qu’une utilisation prudente de la dotation initiale peut être favorable à la structure et si les donateurs initiaux n’ont pas posé de condition impérative d’affectation.

Il n’existe pas de montant minimum de la dotation initiale.

Parmi les objectifs charitables que doit impérativement poursuivre l’organisation, sauf à perdre ses avantages fiscaux, figure le but religieux (cf. section 501 (c) (3) de l’International Revenue Code, compilation des lois fédérales relatives à l’exportation). Le terme « caritatif » se distingue de la notion française d’intérêt général, en ce qu’il renvoie à la charité et non à la solidarité. Le régime fiscal est en revanche aussi favorable, par des déductions d’impôts tant pour les donations que pour les legs.

Plus récemment, la philosophie de l’endowment fund a évolué et la finance (investissement de la dotation et prise de risques) participe désormais davantage du développement de cet outil que les collectes de fond, dans un milieu concurrentiel. Des mécanismes de contrôle existent afin de réduire les risques d’abus.

La surveillance ne s’effectue pas au moment de la création mais lors du fonctionnement du fonds.

Le fonds est rattaché à un organisme de gestion, personne morale de droit privé, qui s’engage à agir exclusivement dans les intérêts du fonds. Le gestionnaire agit dans ce cadre mais avec une grande liberté. En contrepartie, il doit satisfaire à l’obligation de transparence imposée par le législateur au double niveau fédéral et fédéré, tant sur le fonctionnement (déclaration des activités) que sur la comptabilité du fonds. Les lois fédérales exigent des informations détaillées complémentaires, sur la liste des dirigeants et des représentants du fonds ainsi que sur les pratiques de la gouvernance, l’action menée dans le cadre des missions et en matière financière (des sanctions sont prévues en cas d’investissements estimés dangereux). Les donateurs doivent également être informés de manière précise, par la divulgation d’informations volontaires (« voluntary disclosure »).

Au niveau fédéral, l’activité et les bénéficiaires réels du fonds ainsi que sa modification éventuelle sont contrôlés, et, le cas échéant, des sanctions peuvent intervenir, telles la nullité des décisions prises et la perte de l’exemption fiscale. Le juge peut également être saisi. La dissolution et le redressement judiciaire font partie des sanctions que peut demander l’autorité administrative compétente d’un Etat fédéré. Dans la pratique, des détournements ont été constatés, tels que l’utilisation à des fins privées de la création d’un fonds ou de ses ressources.

Le contrôle, avec des moyens limités, de montages parfois complexes et opaques s’avère insuffisant.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

La grande majorité des fonds de dotation poursuit de manière régulière son objet d'intérêt général, qui ne peut être contrôlé qu’a minima par l’autorité administrative au moment de la déclaration. La circulaire du 19 mai 2009 relative à l’organisation, au fonctionnement et au contrôle des fonds de dotation mentionne ainsi la nécessité pour la préfecture du département dans le ressort duquel le fonds de dotation a son siège social de s’assurer que l’objet du fonds est « précis » et « ne saurait être d’un intérêt manifestement privé, ni consister en une simple reprise du texte de la loi (…). A défaut, le dossier de déclaration sera considéré comme incomplet. »

L’autorité administrative ne peut pas investiguer sur l’objet réel mais seulement demander davantage de précisions au porteur de projet, dans les limites précitées de ses prérogatives.

Même si elle a des doutes sérieux, et si la nouvelle rédaction proposée est acceptable « sur le papier », elle ne peut pas rejeter le dossier.

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

Sans revenir sur le régime déclaratif des fonds de dotation ni exiger de transmission de documents supplémentaires, l’objectif est de préciser les moyens dont dispose l'autorité chargée de contrôler l'activité des fonds de dotation.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTIONS ENVISAGÉES

Il a été envisagé, dans le domaine de la loi, de soumettre en amont la création du fonds de dotation à un régime d’autorisation préfectorale, mais la volonté de maintenir le régime déclaratif de cet outil philanthropique spécifique a finalement primé.

3.2. DISPOSITIF RETENU

Afin de s’assurer de la réalité de l’activité et de la situation financière du fonds de dotation, il est proposé de renforcer le contrôle en aval de l’autorité administrative compétente ainsi que son pouvoir de sanction, notamment par :

- l’ajout au V de l’obligation, pour le fonds de dotation, d’établir annuellement un rapport d’activité approuvé par le conseil d’administration et de l’adresser à l’autorité administrative chargée de son contrôle dans un délai encadré (relever au niveau de la

loi des dispositions qui figurent à l’article 8 du décret n°2009-158 du 11 février 2009 relatif aux fonds de dotation et qui sont essentielles, au même titre que les comptes annuels, à l’exercice du contrôle administratif);

- l’ajout au VI de l’obligation, pour le fonds de dotation, de transmettre ses comptes établis et publiés annuellement à l’autorité administrative chargée de son contrôle (figurent à l’article VII actuel mais dont il est proposé une modification de la rédaction) ;

- l’ajout au premier aliéna que l’autorité administrative s’assure de la conformité de l’objet du fonds de dotation aux dispositions du I et de la régularité de son fonctionnement ;

- la modification du 2ème alinéa du VII : ajout d’un cas de suspension de l’activité du fonds de dotation, lorsque la transmission du rapport d’activité ou du rapport du commissaire aux comptes et des comptes annuels n’est pas réalisée dans les délais impartis. Cette suspension intervient après une mise en demeure infructueuse, jusqu’à la transmission effective des documents requis, ceci afin d’empêcher la poursuite d’activité de fonds mal intentionnés qui tenteraient de gagner du temps ;

- la modification du 3ème alinéa du VII : suppression de l’adjectif « graves » pour les dysfonctionnements constatés, ceux-ci justifiant en eux-mêmes une intervention de l’autorité de contrôle après mise en demeure restée sans effet. Par ailleurs, il est ajouté au cas initial de suspension le cas d’un objet statutaire ou d’une activité incompatibles avec une mission d’intérêt général (comme une activité cultuelle ou à but lucratif). En outre, la suspension n’est plus limitée à six mois au plus, en ce qu’il est proposé de la renouveler deux fois. Elle est en effet insuffisante au regard, notamment des délais judiciaires. Enfin, la suspension, sanction administrative, peut désormais être cumulée avec la saisine du juge judiciaire par l’autorité de contrôle du fonds de dotation, aux fins de dissolution de ce dernier. Ce choix est laissé à l’appréciation de l’autorité administrative. Actuellement, seule l’alternative est possible, ce qui ne permet pas d’agir face à des situations qui nécessitent l’urgence, dans le respect de la mise en demeure.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

L’article 140 de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie est modifié.

4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS

Les services déconcentrés compétents (dans le département du siège social du fonds) n’auront pas de contrôle supplémentaire à effectuer en amont, au moment de la déclaration. A posteriori

ils poursuivront leur effort de contrôle quant à la transmission de tous les documents requis dans le respect des nouveaux délais et à la réalité de l’objet du fonds de dotation. Le fait que les dysfonctionnements ne soient plus qualifiés de « graves » et que les délais de transmission soient raccourcis leur permettra de mettre en œuvre plus aisément les mécanismes de sanction, eux-mêmes renforcés pour éviter de nouvelles dérives.

4.3. IMPACTS SUR LES PARTICULIERS

Cette nouvelle disposition s’imposera également aux particuliers fondateurs de fonds de dotation.

Par ailleurs, elle devrait avoir un impact positif sur les particuliers donateurs (notamment par le biais de l’appel public à la générosité ou des legs), en ce qu’elle a vocation à sécuriser l’affectation de leur libéralité conformément à l’objet déclaré du fonds de dotation.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D’APPLICATION

5.1. CONSULTATIONS

Le Haut conseil à la vie associative a été consulté.

5.2. MODALITÉS D’APPLICATION

5.2.1. Application dans le temps

La mesure entre en vigueur à compter de la publication du décret d’application.

5.2.2. Application dans l’espace

La mesure s’applique sur l’ensemble du territoire

5.2.3. Textes d’application

Une modification du décret n°2009-158 du 11 février 2009 relatif aux fonds de dotation sera nécessaire.

Article 10 : Renforcer le contrôle fiscal des organismes sans but lucratif

1. ÉTAT DES LIEUX

1.1.1. Les contribuables peuvent bénéficier d’une réduction d’impôt en matière d'impôt sur le revenu (article 200 du code général des impôts), d'impôt sur les sociétés (article 238 bis du code général des impôts) et d'impôt sur la fortune immobilière (article 978 du code général des impôts) à raison des dons faits à des organismes sans but lucratif (OSBL), sous réserve du respect, par ces organismes, des conditions et du champ de ces trois articles du code général des impôts (il est souligné à cet égard que le champ de la réduction d’impôt sur la fortune immobilière ne se confond pas avec celui du mécénat prévu aux articles 200, 238 bis et 978 du code général des impôts; par exemple, il ne comprend pas les associations cultuelles).

Outre ces trois réductions d’impôts, il existe un régime d’exonération de droits de mutation à titre gratuit, prévu à l’article 795 du code général des impôts, en faveur d’une série d’organismes dont, en particulier, les associations cultuelles.

Le terme d’ « organismes sans but lucratif » permet de se référer de manière générique aux organismes susceptibles d’entrer dans le champ du régime du mécénat défini par les articles 200 et 238 bis du code général des impôts précités. Ce dernier bénéficie en effet à des organismes constitués sous diverses formes juridiques (collectivités ou établissement publics, associations, fondations, fonds de dotation notamment) pourvu que leur activité principale ne soit pas lucrative, que leur gestion soit désintéressée, que leur action ne bénéficie pas à un cercle restreint de personnes et qu’ils présentent un des caractères prévus aux articles susmentionnés.

Ce régime n’est pas réservé aux associations.

S’agissant spécifiquement des associations, conformément aux dispositions du e du 1 de l’article 200 et du b du 1 de l’article 238 bis du CGI, les dons effectués au profit d’associations cultuelles, au sens de la loi du 9 décembre 1905 relative à la séparation des Églises et de l’État, ouvrent droit à la réduction d’impôt prévue en faveur du mécénat, sous réserve de justifier du respect de la qualification d’associations cultuelles.

En outre, sont également éligibles aux réductions respectivement d’impôt sur le revenu et d’impôt sur les sociétés les associations relevant de la loi de 1901 qui sont reconnues d’utilité publique (a du 1 de l’article 200 et b du 1 de l’article 238 bis précités) ou qui poursuivent l’une des finalités prévues par ces articles (notamment : objectif philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel ou concourant à la mise en valeur du patrimoine artistique, à la défense de l’environnement naturel ou à la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises). L’organisation du culte ne fait pas partie des objectifs mentionnées par ces dispositions.

1.1.2. Le respect des conditions d’application de ces aides fiscales de l’État ne peut pas être vérifié de manière complète en l’état du droit procédural.

Le fait de délivrer sciemment des reçus ou attestations permettant à un contribuable d'obtenir indûment une réduction d'impôt entraîne l'application d'une amende. Le taux de l'amende est égal à celui de la réduction d'impôt en cause et son assiette est constituée par les sommes indûment mentionnées sur les documents délivrés au contribuable. Lorsque ces derniers ne mentionnent pas une somme, l'amende est égale au montant de l'avantage fiscal indûment obtenu (article 1740 A du code général des impôts). La réduction d’impôt n’est en revanche pas remise en cause au niveau des contribuables personnes physiques s’ils l’ont appliquée de bonne foi, sur la base du reçu fiscal délivré par l’organisme bénéficiaire.

L'amende est encourue par les organismes ayant délivré de manière irrégulière de tels documents et ayant conscience de cette irrégularité, cette dernière découlant du fait qu'ils ne respectent pas les conditions d'éligibilité mentionnées aux articles 200, 238 bis et 978 du CGI ou que le versement effectué n’est pas une véritable libéralité.

En l’état du droit, l'amende n’est susceptible d’être mise en œuvre que dans des cas limités :

- dans le cadre d’une vérification de comptabilité, dont la finalité première est d’assujettir l'organisme aux impôts commerciaux (en raison d'une gestion intéressée ou de l'exercice d'activités lucratives). Or, une vérification générale de comptabilité ne peut être engagée que si l’administration dispose d’indices sérieux que l’association devrait être soumise aux impôts commerciaux. Cette procédure est donc inapplicable à un organisme non imposé.

- dans le cas où, en dépit d’une réponse de l’administration à l’organisme lui indiquant qu’il ne bénéficie pas du régime, ce dernier émet des reçus fiscaux ; en effet, dans ce cas, l’administration est en mesure de démontrer le caractère intentionnel du non respect de la loi par l’organisme sans avoir à diligenter une vérification sur place.

- dans le cas des associations qui se réclament du régime du mécénat en tant qu’associations cultuelles relevant de la loi de 1905 sur la séparation des Eglises et de l’État, enfin, l’administration fiscale a la possibilité de demander aux agents des services préfectoraux chargés des associations si une association cultuelle est effectivement reconnue comme telle par le ministère de l’intérieur au regard des critères de définition juridique de cette catégorie.

Le livre des procédures fiscales comporte à cet égard un droit de communication spécifique entre les deux administrations, à son article L. 135 ZA. Si l’administration fiscale a des doutes sur la qualification, elle peut aussi dans ce cadre transmettre aux services du ministère de l’intérieur les informations qui étayent ses doutes.

Une circulaire commune de la direction de la législation fiscale et de la direction des libertés publiques et des affaires juridiques du ministère de l’intérieur de 2010 prévoit à cet égard (p.

23) que « l’administration fiscale peut être amenée à vérifier si l'association bénéficiaire des dons a bien les caractéristiques d'une association cultuelle lui permettant de délivrer des reçus fiscaux et peut solliciter, à cette occasion, l'avis de l'autorité préfectorale ». En tout état de cause,

l’administration fiscale ne se reconnaît pas de capacité autonome à vérifier la qualité d’association cultuelle : les directives données aux services leur imposent de se référer à l’analyse du ministère de l’intérieur sur cette question de qualification.

Hormis ces cas de figure limités, l’administration ne dispose d’aucune voie l’autorisant à vérifier que les organismes bénéficiaires du régime du mécénat en respectent les conditions légales, qu’il s’agisse de l’éligibilité de leur activité ou du respect des critères précités tenant au caractère désintéressé de leur gestion, à leur caractère non lucratif et à l’absence de cercle restreint de personnes bénéficiaires.

Cette situation de quasi-impossibilité de faire des vérifications concernant le respect du régime légal du mécénat contraste avec l’importance de la dépense fiscale que l’État consacre aux organismes sans but lucratif (1,5 Md € en 2018 pour les particuliers et 817 M€ pour les professionnels).

Il est rarement possible, en dehors des hypothèses précitées, de remettre en cause l’application du régime par des associations dépourvues d’activités lucratives qui ne servent aucun des objectifs prévus par le législateur.

En effet, l’article L. 14 A du livre des procédures fiscales permet uniquement de procéder au contrôle de la cohérence entre les montants portés sur les reçus fiscaux par les organismes sans but lucratif et le montant des dons et versements perçus. Il ne permet pas à l’administration de vérifier le bien-fondé de l’émission des reçus au regard du champ du mécénat.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

L’article L. 14 A du livre des procédures fiscales permet uniquement de procéder au contrôle de la cohérence entre les montants portés sur les reçus fiscaux par les organismes sans but lucratif et le montant des dons et versements perçus.

Il ne permet pas, en revanche, de s’assurer de la régularité de la dépense fiscale au regard des différentes finalités prévues par la loi (activités à caractère philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel, ou concourant à la mise en valeur du patrimoine artistique, etc.) et de l’absence de fonctionnement au profit d’un cercle restreint de bénéficiaires.

Il ne permet pas non plus de vérifier le respect des conditions tenant à la non-lucrativité, des activités et à la gestion désintéressée dans le cas où l’administration n’a aucun indice sérieux de lucrativité de l’organisme susceptible de fonder le recours à la procédure de vérification de comptabilité.

Cette situation n’est pas compréhensible au regard de la légalité car elle laisse un régime par ailleurs source d’une importante dépense fiscale hors champ du contrôle de l’administration fiscale. Ainsi non seulement l’amende prévue par la loi est rarement appliquée113 mais surtout l’application irrégulière du régime est susceptible de perdurer sans qu’aucun contrôle ne puisse faire cesser cette situation.

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

L'objectif poursuivi consiste à s'assurer du bien-fondé de la délivrance, par les organismes bénéficiaires de dons à leurs donateurs, de documents ouvrant droit à des avantages fiscaux.

Pour cela, une procédure dédiée doit être créée qui permettra d’apprécier la situation de l’organisme en confrontant son activité effective aux règles légales.

Outre qu’elle répondrait à une recommandation récurrente de la Cour des comptes (voir par exemple son rapport Le soutien public au mécénat d’entreprises, 2018) de mieux contrôler la dépense fiscale, cette procédure viserait avant tout à faire respecter la loi, en permettant aux services de contrôle fiscal de s’assurer que la dépense publique bénéficie à des organismes relevant légalement du champ du mécénat, en excluant ainsi ceux qui n’en relèvent pas compte tenu de la nature de leurs activités.

3. DISPOSITIF RETENU

La mesure vise à créer une procédure de contrôle sur place des organismes sans but lucratif pour s'assurer du bien-fondé de la délivrance de reçus fiscaux au regard des conditions d’application des réductions d’impôt prévues aux articles 200, 238 bis et 978 du code général des impôts.

Elle permettra à l’administration de se rendre sur place, de consulter les documents utiles au contrôle et d’engager un dialogue contradictoire, pour appréhender avec autant de justesse que possible la réalité des activités et du fonctionnement de l’organisme.

Ce contrôle ne pourrait pas durer plus de six mois, comme le prévoit actuellement le décret d’application de l’article L.14 A du livre des procédures fiscales.

Les garanties procédurales qui entourent le contrôle prévu à cet article sont en effet aujourd’hui fixées par un décret en Conseil d’État délibéré en Conseil des ministres. Conformément aux exigences constitutionnelles, ces garanties seraient désormais fixées directement dans la loi, à l’article L. 14 B. Il en résulte que les articles R*. 14 A-1 à R*. 14 A-3 du livre des procédures fiscales, qui fixent aujourd’hui les garanties de procédure applicables dans le cadre de l’article L. 14 A, deviendront sans objet et devront être abrogés. Ainsi, le contrôle prévu à l’article

Environ une douzaine de fois par an, pour un montant total de 786 000 euros en 2017 et de 253 000 euros en 2018

L. 14 A ne pourra être engagé sans que l’organisme bénéficiaire des dons et versements en ait été informé par l’envoi d’un avis l’informant du contrôle. Cet avis devra préciser les années soumises au contrôle et mentionner expressément, sous peine de nullité de la procédure, que l’organisme a la faculté de se faire assister par un conseil de son choix. De plus, au plus tard six mois après la présentation de l’ensemble des documents et pièces de toute nature mentionnés à l’article L. 102 E, l’administration fiscale informe l’organisme bénéficiaire des dons et versements, par un document motivé de manière à lui permettre de formuler ses observations, des résultats du contrôle prévu à l’article L. 14 A et, le cas échéant, de sa proposition d’appliquer la sanction prévue à l’article 1740 A du code général des impôts. En cas de désaccord, l’organisme bénéficiaire des dons et versements peut présenter un recours hiérarchique dans un délai de trente jours à compter de la notification de ce document motivé.

En outre, la sanction prévue à l’article 1740 A du code général des impôts ne peut être prononcée avant l’expiration d'un délai de trente jours à compter de la notification de ce même document. Enfin, lorsque le contrôle prévu à l’article L. 14 A, pour une période déterminée, est achevé, l’administration ne peut pas procéder à ce même contrôle pour la même période 4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

L’article L. 14 A du livre des procédures fiscales est modifié et un article L. 14 B est créé.

4.2. IMPACTS ÉCONOMIQUES ET FINANCIERS

4.2.1. Impacts sur les entreprises

La mesure n’a d’impact sur les entreprises mécènes qu’en cas de méconnaissance délibérée de leur part des règles légales relatives au mécénat, celle-ci donnant lieu à la reprise de l’aide fiscale.

4.2.2. Impacts budgétaires

La mesure n’a pas un objectif budgétaire ; elle vise à contrôler le respect des règles légales.

Mettre fin à l’application d’une dépense irrégulière répond au souci de faire respecter la légalité non à une volonté de diminuer la dépense fiscale. L’impact budgétaire est au demeurant non chiffrable et sera vraisemblablement limité au regard de la dépense globale.

4.3. IMPACTS SUR LES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES

Les collectivités territoriales sont susceptibles de délivrer des reçus fiscaux au titre du mécénat.

La mesure, qui est une simple mesure de procédure, n’aura pas de conséquences sur les

collectivités qui respectent la loi fiscale, autres que celle, applicable à tout citoyen, de les soumettre au contrôle de l’administration.

4.4. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS

La mesure permettra des contrôles fiscaux portant sur le respect du régime fiscal du mécénat.

4.5. IMPACTS SUR LES PARTICULIERS

La mesure n’a aucun impact sur les particuliers de bonne foi qui versent des dons à des organismes sans but lucratif dès lors que seule l’association en situation irrégulière est sanctionnée, sans remise en cause de la réduction d’impôt obtenue par le donateur s’il est de bonne foi.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D’APPLICATION

5.1. CONSULTATIONS MENÉES

Le Haut conseil à la vie associative a été consulté.

5.2. MODALITÉS D’APPLICATION

5.2.1. Application dans le temps

La mesure, qui est une mesure de procédure, entre en vigueur immédiatement. Les contrôles sur place autorisés par la nouvelle rédaction de l’article pourront donc être réalisés dès l’entrée en vigueur de la loi.

5.2.2. Application dans l’espace

La mesure s’applique à la France métropolitaine et aux départements d’outre-mer.

La disposition n’est pas applicable dans les collectivités d’outre-mer régies par les articles 73 et 76 de la Constitution.

Article 11 : Obligations déclaratives à la charge des organismes sans but lucratif délivrant des reçus fiscaux à leurs donateurs 1. ÉTAT DES LIEUX

1.1.1. Les contribuables peuvent bénéficier d’une réduction d’impôt en matière d'impôt sur le revenu (article 200 du code général des impôts), d'impôt sur les sociétés (article 238 bis du code général des impôts) et d'impôt sur la fortune immobilière (article 978 du code général des impôts) à raison des dons faits à des organismes sans but lucratif, sous réserve du respect, par ces organismes, des conditions et du champ de ces trois articles du code général des impôts (il est souligné à cet égard que le champ de la réduction d’impôt sur la fortune immobilière ne se confond pas avec celui du mécénat prévu aux articles 200 et 238 bis du code général des impôts ; par exemple, il ne comprend pas les associations cultuelles).

Le terme d’ « organismes sans but lucratif » permet de se référer de manière générique aux organismes susceptibles d’entrer dans le champ du régime du mécénat défini par les articles 200 et 238 bis du code général des impôts précités. Ce dernier bénéficie en effet à des organismes constitués sous diverses formes juridiques (collectivités ou établissement publics, associations, fondations, fonds de dotation notamment) pourvu que leur activité principale ne soit pas lucrative, que leur gestion soit désintéressée, que leur action ne bénéficie pas à un cercle restreint de personnes et qu’ils présentent un des caractères prévus aux articles susmentionnés.

Ce régime n’est pas réservé aux associations.

S’agissant spécifiquement des associations, conformément aux dispositions du e du 1 de l’article 200 et du b du 1 de l’article 238 bis du code général des impôts, les dons effectués au profit d’associations cultuelles, au sens de la loi du 9 décembre 1905 relative à la séparation des Églises et de l’État, ouvrent droit à la réduction d’impôt prévue en faveur du mécénat, sous réserve de justifier du respect de la qualification d’associations cultuelles.

En outre, sont également éligibles aux réductions respectivement d’impôt sur le revenu et d’impôt sur les sociétés les associations d’intérêt général relevant de la loi de 1901 qui poursuivent l’une des finalités prévues par ces articles (notamment : objectif philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel ou concourant à la mise en valeur du patrimoine artistique, à la défense de l’environnement naturel ou à la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises). L’organisation du culte ne fait pas partie des objectifs mentionnés par ces dispositions.

En pratique, le mécénat peut prendre la forme de versements en numéraire ou de dons en nature.

Pour que les dons soient éligibles aux réductions d'impôts prévues aux articles 200 et 238 bis du code général des impôts, le siège de l’organisme doit être situé en France et l'exercice de son

activité doit être situé en France ou au sein de l'espace européen114. Les sommes finançant des actions conduites hors de l’espace européen peuvent également ouvrir droit aux réductions d’impôts dès lors qu’il s’agit d’actions humanitaires, de mise en valeur du patrimoine artistique, de diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises, d’actions en faveur de la protection de l’environnement naturel ou d’actions scientifiques. L’organisme doit satisfaire aux conditions suivantes :

- définir et maîtriser le programme à partir de la France ;

- financer directement les actions entreprises ;

- être en mesure de justifier des dépenses qu’il a exposées pour remplir sa mission.

Ces deux dernières conditions supposent que l’utilisation des fonds par l’association soit vérifiable au moyen de sa propre comptabilité.

En outre, les réductions d’impôt sont applicables au profit d'organismes agréés par l’administration fiscale (article 1649 nonies du code général des impôts) dont le siège est situé dans un État membre de l'Union européenne (UE) ou dans un État partie à l'Espace économique européen (EEE) ayant conclu avec la France une convention fiscale contenant une clause d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales. L'agrément est accordé lorsque l'organisme européen bénéficiaire des dons poursuit des objectifs et présente des caractéristiques similaires aux organismes éligibles dont le siège est situé en France. Ne sont pas éligibles aux avantages fiscaux au titre du mécénat, les dons et versements effectués au profit d'organismes dont le siège est situé hors de l’UE ou de l’EEE, quel que soit le lieu d'exercice de leur activité, à l’exception des institutions spécialisées, fonds et programmes de l’organisation des nations unies.

1.1.2 Les organismes sans but lucratif n’ont en l’état actuel du droit aucune obligation de déclarer à l’administration fiscale qu’ils reçoivent des dons pour lesquels ils émettent des reçus fiscaux.

1.1.3 Le contribuable à l’impôt sur le revenu (5 de l’article 200 du code général des impôts) et à l’impôt sur la fortune immobilière (IV de l’article 978 du code général des impôts) ne peut bénéficier de la réduction d’impôt qu’à la condition d’être en mesure de présenter à l’administration fiscale, lorsque celle-ci le lui demande, les justificatifs émis par l’organisme attestant du total du montant versé, de la date de versement ainsi que de l’identité de l’organisme bénéficiaire. Ces justificatifs prennent la forme de reçus fiscaux ou d’attestations.

En revanche, les entreprises n’ont pas besoin de produire une quelconque attestation de l’organisme pour pouvoir bénéficier de la réduction d’impôt sur les sociétés prévue à l’article 238 bis du code général des impôts.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

L’administration n’ayant pas connaissance des organismes émettant des attestations de dons en vue de faire bénéficier les particuliers de l’aide fiscale, elle est privée d’informations élémentaires pour organiser le contrôle du respect de la législation en vigueur en matière de mécénat.

Le seul moyen d’identifier les organismes qui bénéficient de ce régime et ainsi de pouvoir programmer des contrôles est d’instaurer une obligation déclarative.

Une information limitée serait demandée aux organismes sans but lucratif délivrant des reçus fiscaux, portant sur le montant cumulé de dons perçus, d’une part, et, d’autre part, sur le nombre de reçus qu’ils ont délivrés.

Afin que cette mesure ait une portée cohérente avec le champ du mécénat, elle doit concerner aussi les entreprises. Or comme l’obligation déclarative créée porterait sur les reçus émis, il est en conséquence proposé que les entreprises doivent également disposer de tels reçus à l’avenir pour pouvoir appliquer la réduction d’impôt.

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

L'objectif poursuivi consiste à mieux contrôler la dépense fiscale, en permettant aux services de contrôle fiscal de s’assurer que la dépense publique bénéficie à des organismes relevant effectivement du champ du mécénat.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTIONS ENVISAGÉES

La déclaration du montant global des dons mentionnés sur les reçus fiscaux perçus l’année précédente ainsi que du nombre de reçus émis par un organisme est apparue comme l’option la plus proportionnée au besoin de l’administration fiscale de disposer d’informations nécessaires à l’organisation de contrôles.

A en revanche été écartée l’idée d’imposer aux organismes concernés de désigner les personnes ou entreprises destinataires des reçus.

Par ailleurs, l’institution de cette règle déclarative n’a de sens que si elle permet d’avoir une vision complète des dons bénéficiant du soutien public. Or l’obligation de détenir une attestation de l’organisme n’existe pas actuellement pour les entreprises. Il est donc apparu nécessaire d’appliquer aux entreprises la règle déjà applicable aux particuliers, ces derniers devant disposer d’une attestation de l’organisme bénéficiaire des dons pour bénéficier d’une réduction d’impôt. Cette adaptation est nécessaire pour que la programmation des contrôles se fasse sur la base d’une information complète sur les financements reçus par les organismes sans but lucratif qui bénéficient d’une subvention fiscale de l’État.

3.2. DISPOSITIF RETENU

Il est proposé de rendre obligatoire la déclaration à l’administration par les organismes sans but lucratif des montants qu’ils perçoivent et qui donnent lieu à l’émission d’un reçu fiscal, ainsi que du nombre de reçus émis au cours de l’année civile précédente.

Parallèlement, il est proposé d’étendre aux entreprises l’obligation de disposer d’une attestation de l’organisme bénéficiaire de leur don.

.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

Un article 222 bis dans le code général des impôts est créé et l’article 238 bis est modifié.

4.2. IMPACTS ÉCONOMIQUES ET FINANCIERS

Les entreprises sont aujourd’hui destinataires à titre facultatif de reçus fiscaux émis par les organismes sans but lucratif. Elles auront désormais besoin de ces reçus si elles souhaitent bénéficier du régime du mécénat et elles devront les tenir à la disposition de l’administration fiscale en cas de contrôle.

S’agissant des organismes sans but lucratif, ils tiennent tous une comptabilité minimale :

l’obligation déclarative étant limitée au montant total des dons et à leur nombre crée ainsi une charge supplémentaire limitée et en tout état de cause proportionnée à l’enjeu au regard de la dépense fiscale totale (plus de 2 Mds €) que la collectivité nationale leur consacre.

Les contrôles des organismes sans but lucratif effectués sur place resteront nécessairement limités en nombre et devront donc être préparés par une programmation adaptée aux enjeux les plus importants au regard tant de la dépense fiscale que du respect de la légalité.

4.3. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS

La mesure permettra d’améliorer l’efficacité des contrôles fiscaux sur le régime du mécénat ;

en effet, il ne suffit pas de créer une faculté procédurale de contrôle du mécénat, comme le propose par ailleurs le présent projet de loi. Il est également nécessaire de programmer ces contrôles de manière efficace. Cela ne peut pas être fait si l’administration est privée de l’information la plus élémentaire en la matière, à savoir la connaissance des organismes qui bénéficient de l’aide fiscale.

4.4. IMPACTS SUR LES PARTICULIERS

La mesure n’a aucun impact sur les particuliers. En effet, les particuliers ont déjà besoin d’un reçu fiscal lorsqu’ils effectuent un don à un organisme sans but lucratif pour lequel ils entendent bénéficier de la réduction d’impôt prévue par la loi.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D’APPLICATION

5.1. CONSULTATIONS MENÉES

Le Haut Conseil à la vie associative (HCVA) a été consulté.

5.2. MODALITÉS D’APPLICATION

5.2.1. Application dans le temps

La mesure s’applique aux dons reçus à compter du 1er janvier 2021s’agissant de l’obligation déclarative des organismes sans but lucratif. La première déclaration sera à déposer en 2022.

Par ailleurs, la nécessité pour les entreprises qui souhaient bénéficier du régime fiscal du mécénat de disposer d’une attestation s’appliquera aux dons qu’elles effectuent à compter du 1er janvier 2022.

5.2.2. Application dans l’espace

Le dispositif est applicable à la France métropolitaine et aux départements d’outre-mer.

La disposition n’est pas applicable dans les collectivités d’outre-mer régies par les articles 74 et 76 de la Constitution dès lors que les réductions d’impôt sur le revenu, d’IFI et d’impôt sur les sociétés ne s’appliquent pas dans ces territoires.

Article 12 : Suspension des avantages fiscaux en cas de

condamnation pénale

1. ÉTAT DES LIEUX

1.1. CADRE GÉNÉRAL

1.1.1. Les contribuables peuvent bénéficier d’une réduction d’impôt en matière d'impôt sur le revenu (article 200 du code général des impôts), d'impôt sur les sociétés (article 238 bis du code général des impôts) et d'impôt sur la fortune immobilière (article 978 du code général des impôts) à raison des dons faits à des organismes sans but lucratif, sous réserve du respect, par ces organismes, des conditions et du champ de ces trois articles du code général des impôts (il est souligné à cet égard que le champ de la réduction d’impôt sur la fortune immobilière ne se confond pas avec celui du mécénat prévu aux articles 200 et 238 bis du code général des impôts ; par exemple, il ne comprend pas les associations cultuelles).

Outre ces trois réductions d’impôts, il existe un régime d’exonération de droits de mutation à titre gratuit, prévu à l’article 795 du code général des impôts, en faveur d’une série d’organismes dont, en particulier, les associations cultuelles.

Le terme d’ « organismes sans but lucratif » permet de se référer de manière générique aux organismes susceptibles d’entrer dans le champ du régime du mécénat défini par les articles 200 et 238 bis du code général des impôts précités. Ce dernier bénéficie en effet à des organismes constitués sous diverses formes juridiques (collectivités ou établissement publics, associations, fondations, fonds de dotation notamment) pourvu que leur activité principale ne soit pas lucrative, que leur gestion soit désintéressée, que leur action ne bénéficie pas à un cercle restreint de personnes et qu’ils poursuivent l’une des finalités prévues par la loi. Ce régime n’est pas réservé aux associations.

S’agissant spécifiquement des associations, conformément aux dispositions du e du 1 de l’article 200 et du b du 1 de l’article 238 bis du CGI, les dons effectués au profit d’associations cultuelles, au sens de la loi du 9 décembre 1905 relative à la séparation des Églises et de l’État, ouvrent droit à la réduction d’impôt prévue en faveur du mécénat, sous réserve de justifier du respect de la qualification d’associations cultuelles.

En outre, sont également éligibles aux réductions respectivement d’impôt sur le revenu et d’impôt sur les sociétés les associations d’intérêt général relevant de la loi de 1901 qui poursuivent l’une des finalités prévues par ces articles (notamment : objectif philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel ou concourant à la mise en valeur du patrimoine artistique, à la défense de l’environnement naturel ou à la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises). L’organisation du culte ne fait pas partie des objectifs mentionnés par ces dispositions.

1.1.2. En application de l’article L. 111-9 du code des juridictions financières, la Cour des comptes « peut contrôler, dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat, le compte d'emploi des ressources collectées auprès du public par les organismes visés à l’article 3 de la loi n°91-772 du 7 août 1991 relative au congé de représentation en faveur des associations et des mutuelles et au contrôle des comptes des organismes faisant un appel public à la générosité, afin de vérifier la conformité des dépenses engagées par ces organismes aux objectifs poursuivis par un appel public à la générosité. » Aux termes de l’article L. 143-2 du code des juridictions financières, lorsque « la Cour des comptes atteste, à l'issue du contrôle d'un organisme visé à l'article L. 111-9, de la non-conformité des dépenses engagées aux objectifs poursuivis par l'appel public à la générosité ou de la non-conformité des dépenses financées par les dons ouvrant droit à un avantage fiscal aux objectifs de l'organisme, elle assortit son rapport d'une déclaration explicite en ce sens. Cette déclaration est transmise au ministre chargé du budget et aux présidents des commissions des finances de l'Assemblée nationale et du Sénat. Elle est rendue publique. »

Cette déclaration de non conformité de la Cour des comptes, ainsi que le refus par le commissaire aux comptes de l’organisme de certifier ses comptes, peuvent entraîner la suspension des avantages fiscaux dont bénéficie l’organisme concerné (soit tout ou partie des avantages rappelés au 1.1.2) sur décision du ministre chargé du budget prise en application du I de l’article 1378 octies du code général des impôts.

Ce dernier article prévoit en outre en son II une suspension des avantages fiscaux en conséquence d’une condamnation définitive pour escroquerie ou abus de confiance, en application des dispositions des articles 313-2 et 314-1 du code pénal, d’un organisme susceptible d’être contrôlé par la Cour des comptes en application des dispositions de contrôle précitées. Dans ce cas, la suspension des avantages fiscaux est prévue par la loi : elle prend effet sans nécessiter aucun acte administratif émanant du ministre du budget.

Bien entendu, la suspension des avantages fiscaux n’a de sens que lorsque l’organisme condamné relève, en droit, du régime du mécénat.

En outre, il est précisé que la suspension des avantages fiscaux n’intervient qu’en cas de condamnation pénale définitive de la personne morale elle-même, et non en cas de condamnation de ses membres ou dirigeants.

Lorsqu'un organisme est définitivement condamné pour escroquerie ou abus de confiance, les dons effectués à compter du quinzième jour qui suit la condamnation définitive de l'organisme pour escroquerie ou abus de confiance n’ouvrent pas droit à un avantage fiscal pendant une période d’au moins trois ans.

À l'expiration d'un délai de quinze jours à compter de la condamnation définitive de l'organisme, celui-ci est tenu d'informer les donateurs dans tous les documents destinés à solliciter des dons, legs, versements et cotisations qu'aucun avantage fiscal ne peut plus être appliqué. Tout

manquement à cette obligation d'information est passible d’une amende égale à 25 % du montant des dons irrégulièrement reçus.

A l'expiration d'un délai de trois ans à compter de la condamnation définitive de l'organisme, ce dernier peut solliciter le rétablissement des avantages fiscaux auprès du ministre chargé du budget. La décision de rétablissement des avantages fiscaux ne peut intervenir qu'après un avis conforme de la Cour des comptes, qui doit être rendu dans un délai de six mois à compter de la saisine du ministre du budget. Le défaut de réponse dans ce délai vaut avis favorable.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

Les dispositions actuelles du II de l’article 1378 octies du code général des impôts organisent une interruption de certains avantages fiscaux en conséquence de comportements de l’organisme bénéficiaire qui sont incompatibles avec la confiance du public des donateurs sous réserve que ce dernier ait fait l’objet d’une condamnation pénale définitive.

Cette suspension des avantages fiscaux peut s’analyser soit comme l’application d’une condition d’accès à ces avantages, soit comme une sanction, comparable par exemple à l’annulation automatique du permis de conduire pour certaines infractions routières ou encore à des peines d’inéligibilité.

En tant que règle relative à la capacité des organismes sans but lucratif à recevoir des dons bénéficiant d’une incitation fiscale, cette mesure ne soulève pas de question au regard de la constitution.

Si cette condition devait être regardée comme une sanction découlant de la condamnation pénale définitive de l’organisme dans les cas prévus par la loi, il conviendrait de analyser au regard des principes de proportionnalité et d’individualisation des peines.

Compte tenu de la possibilité de moduler la peine dans le temps, et surtout compte tenu de la nature des infractions à l’origine de la suspension – l’escroquerie et l’abus de confiance – la suspension paraît respecter sans difficulté le premier principe.

S’agissant de l’individualisation des peines, il est rappelé que, des peines complémentaires automatiques sans aucun pouvoir de modulation sont contraires aux exigences constitutionnelles (décision n° 2010-6/7 QPC du 11 juin 2010, M. Stéphane A. et autres, § 5, en matière d’inéligibilité ; décision n° 2010-72/75/82 QPC du 10 décembre 2010, M. Alain D.

et autres, § 5, en matière de publication des jugements relatifs à une condamnation pour fraude fiscale ; décision n° 2011-218 QPC du 3 février 2012, M. Cédric S., § 7, concernant la perte de grade militaire en cas de condamnation à certaines infractions).

En revanche, le Conseil constitutionnel a validé plusieurs peines complémentaires automatiques, dès lors qu’une certaine marge d’appréciation était préservée dans l’application de la peine. Ainsi, la peine complémentaire automatique de publication d’un jugement de condamnation en matière de publicité mensongère n’est pas contraire à la Constitution, dès lors

que le juge peut fixer les modalités de cette publication, et donc en faire varier l’importance et la durée (décision n° 2010-41 QPC du 29 septembre 2010, Société Cdiscount et autres, § 5).

De même, la peine obligatoire de publication et d’affichage des sanctions administratives de retrait des documents de circulation des poids lourds n’est pas contraire à la Constitution, dès lors que l’administration a la faculté de moduler la durée de la publication et de l’affichage (décision n° 2013-329 QPC du 8 juin 2013, Société Garage Dupasquier, § 6). Autre exemple :

la peine complémentaire de fermeture des débits de boissons ouverts en dehors des conditions prévues par le code de la santé publique est conforme au principe d’individualisation des peines, car elle peut faire l’objet d’un relèvement et que le juge dispose du pouvoir de fixer la durée de la fermeture (décision n° 2015-493 QPC du 16 octobre 2016, M. Abdullah N ., § 7). Enfin, le juge dispose du pouvoir d’individualiser la peine complémentaire d’annulation du permis de conduire – par un relevé ou une dispense de sanction, ou une modulation dans le temps –, ce qui la rend conforme à la Constitution (décision n° 2010-40 QPC du 29 septembre 2010, M.

Thierry B., § 5).

La suspension automatique des avantages fiscaux prévue au II de l’article 1378 octies du code général des impôts est assortie d’une possibilité d’y mettre fin à l’expiration d’un délai de trois ans, en vertu du IV du même article. La demande de rétablissement des avantages fiscaux est adressée au ministre chargé du budget qui rend sa décision après avis conforme de la Cour des comptes. Par conséquent, le code général des impôts permet à l’autorité administrative de moduler l’application dans le temps de la suspension des avantages fiscaux, avec la garantie qui s’attache à l’expertise de la Cour des comptes. La décision du ministre est justiciable du contrôle de légalité du juge administratif, qui apporte toutes les garanties juridictionnelles liées à l’application de la peine complémentaire.

Dans ces conditions, la suspension des avantages fiscaux prévue au II de l’article 1378 octies du code général des impôts en cas de condamnation pénale est conforme à la Constitution.

1.3. CADRE CONVENTIONNEL

Si ce mécanisme était cependant analysé comme constitutif d’une sanction, il est précisé que la Cour de cassation a jugé que le principe des peines complémentaires automatiques ne méconnaît pas les exigences d’un procès équitable telles qu’elles découlent de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales :

« bien qu’intervenant de plein droit, [la peine complémentaire] est subordonnée à la reconnaissance de la culpabilité de l’auteur de l’infraction par un tribunal indépendant et impartial » (Cass. crim., 12 mars 2002, n° 01-83.500).

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

En l’état actuel du droit, la suspension des avantages fiscaux accordés aux contribuables versant des dons à des organismes sans but lucratif définitivement condamnés n’est prévue qu’en cas de condamnation pour abus de confiance ou escroquerie. Ces infractions sont en effet incompatibles avec l’appel public à la générosité, qui suppose la confiance des donateurs et mécènes que leurs dons seront utilisés conformément aux finalités affichées par l’organisme.

Le gouvernement souhaite étendre le champ de cette mesure de suspension à une série d’infractions qui sont incompatibles avec le maintien d’avantages fiscaux octroyés par l’État.

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

L’objectif poursuivi est de faire cesser pour au moins trois ans le financement public d’organismes qui, tout en se prévalant des dispositions favorables du code général des impôts, auraient par ailleurs porté gravement atteinte à la légalité en se rendant responsables d’infractions notamment en lien avec le terrorisme.

3. DISPOSITIF RETENU

Outre l’escroquerie et l’abus de confiance, la suspension des avantages fiscaux s’appliquerait en conséquence de la condamnation définitive de l’organisme pour les infractions suivantes :

1) infractions faisant peser une menace grave sur la société :

- les actes de terrorisme (articles 421-1 et suivants du code pénal), incluant les atteintes à la vie humaine, les actes d’intimidation, l’association de malfaiteurs en vue de commettre des actes terroristes, le financement du terrorisme et l’apologie du terrorisme ;

- l’atteinte à la vie d’autrui par la diffusion d’informations (article 223-1-1 du code pénal), dont la création est proposée par le présent projet de loi ;

-l’usage de menaces, de violences ou de tout autre acte d’intimidation à l’égard d’un agent public ou de toute autre personne chargée d’une mission de service public, afin de bénéficier d’une exemption totale ou partielle ou d’une application différenciée des règles qui régissent le fonctionnement dudit service, délit qu’il est également proposé de créer dans le présent projet de loi (article 433-3-1 nouveau du code pénal).

2) certaines infractions de nature économique : le blanchiment (article 324-1 du code pénal) et le recel (article 321-1 du code pénal).

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

L’article 1378 octies du code général des impôts est modifié.

Il n’existe pas de donnée sur l’application de ce texte aujourd’hui ni de statistique sur les décisions de justice d’un degré de précision suffisant pour identifier les éventuelles condamnations pénales d’organismes sans but lucratif pour escroquerie ou abus de confiance.

Une coordination entre ministère de la justice et des finances sera à mettre en place à la faveur de l’adoption de la présente loi.

4.2. IMPACTS ÉCONOMIQUES ET FINANCIERS

L’organisme serait privé des financements qui ne sont motivés que par l’aide fiscale, ce qui ne l’empêcherait pas de recevoir des dons par ailleurs. Simplement, ces financements privés ne seraient pas subventionnés par l’État à travers une mesure fiscale favorable.

4.3. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS

Comme indiqué ci-avant, il n’existe aujourd’hui aucune statistique concernant les condamnations des organismes sans but lucratif. Des données globales du ministère de la justice concernant les condamnations pénales de toutes les personnes morales permettent seulement de constater que le nombre de condamnations pour l’ensemble des crimes et délits qui seront mentionnés à l’article 1378 octies est inférieur à 100 chaque année.

L’article 1378 octies du code général des impôts est vraisemblablement peu connu. Même si la mesure ne nécessite pas une décision administrative, il conviendra de s’assurer de l’effectivité de cette suspension des aides fiscales de l’Etat en cas de condamnation par une information adéquate des magistrats et de l’administration fiscale.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D’APPLICATION

5.1. CONSULTATIONS MENÉES

Le Haut conseil à la vie associative a été consulté.

5.2. MODALITÉS D’APPLICATION

5.2.1. Application dans le temps

La mesure n’est applicable qu’aux infractions commises postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi.

5.2.2. Application dans l’espace

La mesure s’applique à la France métropolitaine et aux départements d’outre-mer.

CHAPITRE III – DISPOSITIONS RELATIVES À LA DIGNITÉ DE

LA PERSONNE HUMAINE

Article 13 : Renforcement de la protection des héritiers

réservataires dans un contexte international

1. ÉTAT DES LIEUX

1.1. CADRE GÉNÉRAL

Il existe deux types de situations dans lesquelles peuvent survenir des pratiques discriminantes dans le cadre d’une succession :

- situations où la loi française est applicable à la succession (hypothèse 1), - situations où c’est la loi étrangère qui s’applique (hypothèse 2).

1.1.1. Première hypothèse : la loi applicable à la succession est la loi française Deux cas de figure :

- Soit le défunt n’a pas fait de testament : c’est la loi française qui détermine qui sont les héritiers légaux et il n’y a pas de difficulté, le droit français empêchant toute pratique discriminatoire : les enfants viennent à la succession, à égalité, « sans distinction de sexe, ni de primogéniture, même s’ils sont issus d’unions différentes » (art. 735 du code civil).

- Soit le défunt avait fait un testament : le défunt est libre de disposer comme il le souhaite, dans la limite de la réserve héréditaire. Ainsi, si le défunt a déshérité sa fille au profit de son fils, celle-ci pourra réclamer sa part réservataire d’un tiers en présence de deux enfants (art. 913 du code civil), et il n’y a donc pas de difficulté, le droit français limitant ces pratiques discriminatoires.

L’enfant est libre de réclamer ou non sa réserve115 : l’action en réduction dépend du bon vouloir de l’héritier (art. 921 C. civ.). Le ministère public et le juge civil ne sont jamais amenés à se

115 La réserve est définie à l’article 912 du code civil comme étant « la part des biens et droits successoraux dont la loi assure la dévolution libre de charges à certains héritiers dits réservataires, s'ils sont appelés à la succession et s'ils l'acceptent ». Elle

saisir d’office d’une atteinte à la réserve puisque la réserve est un droit opposable et non un devoir, il s’agit d’une protection de l’enfant, dont il est libre de disposer116. L’enfant est nécessairement appelé à la succession par le notaire instrumentaire et il est parfaitement informé de ses droits par le notaire lors du règlement de la succession.

En pratique, la réduction est faite, dans la grande majorité des cas, à l’amiable, sans besoin pour les héritiers réservataires d’actionner le juge117

. C’est le grand atout de la réserve : elle endigue

le contentieux, là où en droit anglo-saxon, son absence se fait fortement ressentir devant les prétoires.

La réserve ne remplit néanmoins pas ce rôle quand la succession est soumise à une loi étrangère.

En effet, si la règle de conflit successorale donne compétence à une loi qui ignore la réserve118 (par exemple, le droit anglais ou le droit américain), le juge ne l’écartera pas pour lui substituer la loi française.

1.1.2. Deuxième hypothèse : La loi applicable à la succession est une loi

étrangère

Dans cette hypothèse, deux problématiques doivent être distinguées.

se calcule « en formant une masse de tous les biens existant au décès du donateur ou testateur. Les biens dont il a été disposé par donation entre vifs sont fictivement réunis à cette masse, d'après leur état à l'époque de la donation et leur valeur à l'ouverture de la succession, après qu'en ont été déduites les dettes ou les charges les grevant. Si les biens ont été aliénés, il est tenu compte de leur valeur à l'époque de l'aliénation. S'il y a eu subrogation, il est tenu compte de la valeur des nouveaux biens au jour de l'ouverture de la succession, d'après leur état à l'époque de l'acquisition. Toutefois, si la dépréciation des nouveaux biens était, en raison de leur nature, inéluctable au jour de leur acquisition, il n'est pas tenu compte de la subrogation. On calcule sur tous ces biens, eu égard à la qualité des héritiers qu'il laisse, quelle est la quotité dont le défunt a pu disposer » (article 922 du code civil).

116 La réserve se calcule :

- Sur le patrimoine existant au jour du décès

- Auquel on ajoute les biens ayant fait l’objet de donations ou de legs.

L’héritier peut donc exercer son action en réduction contre les donations antérieures, et le donataire concerné lui doit alors une indemnité de réduction.

L’assurance-vie, les ventes en viager, ainsi que la tontine sont effectivement des moyens d’éluder la réserve héréditaire. Les assurances-vie n’entrent pas dans la succession, conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation. Les autres sont des actes à titre onéreux ou aléatoires et n’entrent dès lors pas dans le champ de la réserve, qui ne concerne que les actes à titre gratuit.

117 Les affaires judiciaires mettant en cause la réserve héréditaire représentent une très faible part du contentieux civil (J. Mouty-Tardieu, Conseiller référendaire à la Cour de cassation, « Contentieux relatifs à la réserve héréditaire : quelques chiffres », annexe au rapport du groupe de travail sur la réserve héréditaire, remis à la garde des sceaux, ministre de la justice, le 13 décembre 2019 : http://www.justice.gouv.fr/art_pix/Rapport_reserve_hereditaire_annexes.pdf 118 D’après les règles de conflit établies par le règlement européen « successions », la loi applicable à la succession est en principe celle de l’Etat de la dernière résidence habituelle du défunt (art. 21 du règlement). Le défunt peut toutefois désigner comme applicable à sa succession la loi de sa nationalité (art. 22 du règlement).

A - Cas de la succession légale régie par une loi étrangère discriminante lorsque le défunt n’a pas fait de testament

Une loi étrangère contraire au principe d’égalité entre les sexes (octroyant une part double au fils par rapport à la fille) est considérée comme contraire à notre ordre public international. Elle est donc écartée et on lui substitue la loi française : l’égalité entre les enfants est rétablie.

En principe, le notaire saisi de la succession peut faire jouer spontanément l’exception d’ordre public et rétablir l’égalité sur le fondement de la loi française (le règlement européen « successions » le permet119).

En pratique120 néanmoins, il peut hésiter à le faire (sauf accord des héritiers) et renvoyer les parties devant le juge pour trancher sur la conformité ou la contrariété de la loi étrangère121 .

L’exception d’ordre public n’est en revanche pas forcément effective à l’étranger, et l’égalité ne peut être assurée effectivement que sur les biens situés en France.

B - Cas de la succession testamentaire régie par la loi étrangère : le défunt a fait un testament et a déshérité sa fille

En principe : l’ordre public international s’oppose aux lois étrangères qui donnent blanc-seing au testateur pour discriminer ses enfants selon leur sexe, leur filiation, ou leur ordre de naissance.

En pratique, on connait rarement l’intention réelle du testateur, la raison qui l’a poussé à instituer une inégalité entre ses héritiers. Le testateur habile sait « taire ou travestir la cause de sa préférence coupable »122. Si les raisons du choix n’apparaissent pas clairement dans le testament qui institue légataire universel le fils en déshéritant la fille, devrait présumer que le testateur de religion musulmane opère une discrimination là où le testateur américain ne ferait qu’exprimer sa liberté testamentaire.

La réserve héréditaire permet justement de ne pas s’encombrer de telles interprétations mais en l’état actuel du droit :

- La loi française n’est pas applicable à la succession dans cette hypothèse, - La Cour de cassation a écarté le caractère d’ordre public international de la réserve

119 V. en ce sens le considérant n°58 du règlement : « Dans des circonstances exceptionnelles, des considérations d'intérêt public devraient donner aux juridictions et aux autres autorités compétentes des États membres chargées du règlement des successions la possibilité d'écarter certaines dispositions d'une loi étrangère lorsque, dans un cas précis, l'application de ces dispositions serait manifestement incompatible avec l'ordre public de l'État membre concerné. » (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=celex:32012R0650) 120 v. J. Guillaumé, «L'office du notaire en droit international privé », JDI 2020, doctr. 2 ; L. Perreau-Saussine, « L’ordre public international : notion et conditions de mise en œuvre », JCP N 2018, 1248

121 V. J. Guillaumé, « L'office du notaire en droit international privé », JDI 2020, doctr. 2 ; L. Perreau-Saussine, « L’ordre public international : notion et conditions de mise en œuvre », JCP N 2018, 1248 122 M. Grimaldi, « La réserve ne relève pas de l’ordre public international », RTD Civ. 2018 p.189

héréditaire (Arrêts Jarre et Colombier du 27 septembre 2017).

La protection prévue par le droit français grâce au mécanisme de la réserve héréditaire ne peut donc s’appliquer dans le cas d’une succession régie par un droit étranger permettant une totale liberté testamentaire.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

La présente proposition se distingue de l’ancien droit de prélèvement déclaré inconstitutionnel en 2011 (Cons. Const., 5 août 2011, nº 2011-159 QPC).

Dans cette décision de 2011, le Conseil constitutionnel a tout d’abord rappelé le rôle protecteur du droit de prélèvement permettant de « déroger à la loi étrangère désignée par la règle de conflit de lois française, (…) lorsqu'un cohéritier au moins est français et que la succession comprend des biens situés sur le territoire français », et a affirmé que ces critères étaient conformes au principe d'égalité123. Néanmoins, dans la mesure où le droit de prélèvement sur la succession était réservé au seul héritier français, il établissait « une différence de traitement entre les héritiers venant également à la succession (...) ». Par ailleurs, cette différence de traitement « n'était pas en rapport direct avec l'objet de la loi qui tendait, notamment, à protéger la réserve héréditaire et l'égalité entre héritiers garanties par la loi française ». Par conséquent, « l'article 2 de la loi du 14 juillet 1819 relative à l'abolition du droit d'aubaine et de détraction était contraire à la Constitution », notamment au principe d'égalité devant la loi.

Si le droit de prélèvement a été déclaré inconstitutionnel c’est parce qu’il était réservé aux seuls héritiers français et établissait une différence de traitement entre les héritiers venant à la succession.

1.3. CADRE CONVENTIONNEL

1.3.1. Cour de justice de l’Union Européenne (CJUE)

Le prélèvement compensatoire proposé ne peut être admis que s’il est compatible avec le règlement européen « successions », auquel sont soumises toutes les successions ouvertes à partir du 17 juillet 2015.

123 « Considérant que la disposition contestée institue une règle matérielle dérogeant à la loi étrangère désignée par la règle de conflit de lois française ; que cette règle matérielle de droit français trouve à s'appliquer lorsqu'un cohéritier au moins est français et que la succession comprend des biens situés sur le territoire français ; que les critères ainsi retenus sont en rapport direct avec l'objet de la loi ; qu'ils ne méconnaissent pas, en eux-mêmes, le principe d'égalité ; »

A première vue, le règlement n’ayant pas prévu une telle possibilité, la règle pourrait paraitre incompatible avec l’objectif d’harmonisation européenne ; en effet, ledit prélèvement vient modifier les effets de la loi désignée par la règle de conflit européenne.

Le règlement prévoit néanmoins deux cas dans lesquels la loi du for124 pourrait contrarier l’application de la loi étrangère désignée par la règle de conflit :

- L’exception d’ordre public international (article 35 du règlement) : le prélèvement compensatoire proposé pourrait jouer comme un effet de l’exception d’ordre public international125

.

La jurisprudence de la CJUE laisse une certaine marge de manœuvre aux Etats membres pour définir les contours de leur ordre public international126, tout en exerçant un droit de contrôle quant aux limites de sa mise en œuvre127

.

En effet, conformément à l’article 267 du TFUE, la CJUE est compétente pour statuer à titre préjudiciel sur la validité et l’interprétation des actes pris par les institutions de l’Union européenne, et entend développer une interprétation uniforme et autonome des dispositions du règlement, indépendante du droit des Etats membres128. Toutefois, en matière d’ordre public, les Etats membres disposent d’une certaine marge de liberté. Or, si l’exception prévue à l’article 35 du règlement est conçue en termes restrictifs, il n’en demeure pas moins que l’article 35 réserve non l’ordre public européen mais l’ordre public du for. Le considérant 58 du règlement va dans ce sens129

.

- L’existence de « dispositions spéciales imposant des restrictions concernant la succession portant sur certains biens ou ayant une incidence sur celle-ci ». L’article 30 prévoit que « Lorsque la loi de l'État dans lequel sont situés certains biens immobiliers,

124 La loi du juge saisi, c’est-à-dire la loi française lorsque le juge compétent est le juge français.

125 Lorsque la loi étrangère applicable ignorerait tout mécanisme réservataire protecteur des enfants, celle-ci serait en partie écartée, de façon à permettre aux enfants de prélever sur les biens situés en France une part équivalente à la réserve héréditaire française.

126 En ce sens, v. not. : CJCE, 28 mars 2000, aff. C- 7-98, Krombach : « s’il n’appartient pas à la Cour de définir le contenu de l’ordre public d’un Etat contractant, il lui incombe de contrôler les limites dans le cadre desquelles le juge d’un Etat peut avoir recours à cette notion ».

127 CJUE, 22 déc. 2010, aff. C-208/09, Sayn Wittgenstein : l’ordre public ne peut être invoqué contre les droits et libertés reconnus au citoyen européen « qu’en cas de menace réelle et suffisamment grave affectant un intérêt fondamental de la société (…) les circonstances spécifiques qui pourraient justifier d’avoir recours à la notion d’ordre public peuvent varier d’un Etat membre à l’autre et d’une époque à l’autre. Il faut donc, à cet égard, reconnaitre aux autorités nationales compétentes une marge d’appréciation dans les limites imposées par le traité ».

128 CJUE, 1er mars 2018, C558-16, Mahnkopf : « A titre liminaire, il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante de la Cour, il découle des exigences tant de l’application uniforme du droit de l’Union que du principe d’égalité que les termes d’une disposition du droit de l’Union, qui ne comporte aucun renvoi exprès au droit des Etats membres pour déterminer son sens et sa portée, doivent normalement trouver, dans toute l’Union, une interprétation autonome et uniforme, qui doit être recherchée en tenant compte non seulement des termes de celle-ci, mais également du contexte de la disposition et de l’objectif poursuivi par la réglementation en cause ».

129 Cons. 58 : « Dans des circonstances exceptionnelles, des considérations d’intérêt public devraient donner aux juridictions et aux autres autorités compétentes des États membres chargées du règlement des successions la possibilité d’écarter certaines dispositions d’une loi étrangère lorsque, dans un cas précis, l’application de ces dispositions serait manifestement incompatible avec l’ordre public de l’État membre concerné ».

certaines entreprises ou d'autres catégories particulières de biens comporte des dispositions spéciales qui, en raison de la destination économique, familiale ou sociale de ces biens, imposent des restrictions concernant la succession portant sur ces biens ou ayant une incidence sur celle-ci, ces dispositions spéciales sont applicables à la succession dans la mesure où, en vertu de la loi de cet État, elles sont applicables quelle que soit la loi applicable à la succession. ».

Le considérant n°54 ajoute à cet égard que ces dispositions spéciales ne peuvent pas être des « dispositions prévoyant une réserve héréditaire plus importante que celle prévue par la loi applicable à la succession en vertu du présent règlement ».

Une disposition qui permettrait à un enfant de récupérer l’équivalent de sa réserve dès lors que la loi étrangère applicable à la succession prévoit une réserve moindre que le droit français serait donc incompatible avec le règlement européen.

La rédaction proposée n’envisage donc le prélèvement compensatoire que lorsque la loi étrangère applicable ne prévoit aucun mécanisme réservataire.

1.3.2. Cour européenne des droits de l’homme (CEDH)

A - L’encadrement de la liberté de disposer

Le droit de disposer est constitutionnellement et conventionnellement protégé130. D’après la jurisprudence «Marckx131 » de la Cour EDH, le droit de disposer de ses biens constitue un élément traditionnel fondamental du droit de propriété, sur le fondement de l’article 1er du premier protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme.

La liberté testamentaire n’empêche toutefois pas le législateur de la réglementer. La Cour EDH l’a expressément reconnu dans le même arrêt Markcx : l’intérêt général peut conduire le législateur à « réglementer l’usage des biens dans le domaine des libéralités ». Ainsi, si la liberté testamentaire ne peut être totalement supprimée, elle peut néanmoins être réduite, comme le fait le droit français, en conjuguant succession testamentaire et succession légale à travers l’instauration d’une réserve héréditaire.

B - La protection des héritiers contre les discriminations faites par testament Au regard de la jurisprudence de la CEDH, un Etat ne peut pas rester complètement neutre face à une loi étrangère qui laisse faire une discrimination. En effet, la loi qui s’abstient devant une discrimination est surement condamnable : en laissant faire, la loi n’est finalement pas neutre, elle prend parti en faveur de la discrimination.

130 Le droit de disposer de ses biens a été progressivement élevé au rang de droit de l’homme, celui-ci étant associé au droit de propriété, protégé par les articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

131 CEDH 13 juin 1979, Marckx c/ Belgique, req. N°6833/74.

Dans un arrêt Pla et Puncerneau c/Andorre (CEDH, 4e sect., 13 juillet 2004, Pla et Puncerneau c/ Andorre), une testatrice andorrane avait par testament institué une substitution fidéicommissaire en faveur de son fils sur divers biens, avec la précision suivante : « celui qui deviendra héritier devra obligatoirement transmettre la succession à un fils ou à un petit fils d’un mariage légitime et canonique ». Ce dernier contracta un mariage canonique et le couple adopta un fils, en la forme plénière, mais ne créant pas de lien avec la famille de l’adoptant. La transmission des biens du fidéicommis, du père à ce fils adoptif, fut annulée devant le tribunal supérieur d’Andorre qui considéra que le fils adoptif n’était pas un enfant issu d’un mariage légitime et canonique, comme le préconisait le testament. Il fallait en effet selon lui interpréter le testament selon la tradition et le cadre juridique de l’époque à laquelle il avait été rédigé, qui excluait les enfants adoptifs du fidéicommis familial. L’affaire fut portée devant la CEDH par le fils adoptif qui déclarait avoir été l’objet d’une discrimination injustifiée par rapport aux enfants biologiques, sur le fondement des articles 8 et 14 de la Convention EDH. La Cour lui donna raison et considéra que l’interprétation du testament par les juges andorrans était bien en « flagrante contradiction » avec l’interdiction de discrimination établie par l’article 14.

La discrimination ne relevait pas ici de la loi ou d’un acte des pouvoirs publics, mais d’un acte privé sur lequel la Cour décide d’étendre son contrôle de conformité. La Cour substitue son interprétation de l’acte à celle du tribunal, afin que celui-ci soit en conformité avec les articles 8 et 14 de la CEDH : « La Cour n’est pas appelée, en principe, à régler des différents purement privés. Cela étant, dans l’exercice du contrôle européen qui lui incombe, elle ne saurait rester inerte lorsque l’interprétation faite par une juridiction nationale d’un acte juridique, qu’il s’agisse d’une clause testamentaire, d’un contrat privé, d’un document privé, d’un document public, d’une disposition légale ou encore d’une pratique administrative, apparaît comme étant déraisonnable, arbitraire ou comme, dans le cas en l’espèce, en flagrante contradiction avec l’interdiction de discrimination établie à l’article 14 et plus largement avec les principes sous-jacents à la Convention ». Cet arrêt invite donc le juge national à interpréter les actes privés selon les préceptes conventionnels.

Au regard de cette jurisprudence, il semble donc que le juge doive écarter les lois étrangères qui donnent blanc-seing au testateur pour discriminer ses enfants selon leur sexe, leur filiation, ou leur ordre de naissance.

1.4. ÉLÉMENTS DE DROIT COMPARÉ

➢ Allemagne

Le Conseil constitutionnel allemand a affirmé dans une décision du 19 avril 2005 qu’une participation minimale des enfants du défunt à la succession est garantie par la Constitution fédérale, indépendamment de leur condition économique, sur le fondement d’un droit à l’héritage. L’assise constitutionnelle donnée au principe devrait en faire un principe d’ordre public international pouvant s’opposer à une loi étrangère ignorant la réserve.

➢ Autres Etats membres

L’ensemble des Etats membres connaissent l’institution de la réserve héréditaire dans leur droit interne (cf. cartographie de la réserve héréditaire132). Tous ne font toutefois pas de la réserve un élément de leur ordre public international (ex. Espagne133). Pour d’autres, leur jurisprudence est incertaine à cet égard (ex. Italie134).

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

Aux termes de l’article 34 de la Constitution : « la nationalité, l'état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux et les successions » ressortent du domaine de la loi. Il est nécessaire de légiférer au regard de la jurisprudence de la Cour de cassation qui n’a pas considéré la réserve héréditaire comme étant d’ordre public international. Dès lors, lorsqu’une loi étrangère est applicable à la succession, la volonté du défunt apparait moins encadrée.

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

L’objectif principal poursuivi dans la présente adaptation du droit international privé des successions est d’encadrer davantage la volonté du défunt et de limiter ainsi les éventuelles discriminations que le défunt pourrait instituer entre ses enfants, en raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle, de leur religion, de leur filiation, de leur ordre de naissance, etc.

Le défunt pourrait en effet, dans son testament, reproduire les inégalités instituées par les lois étrangères discriminantes (telles les lois successorales d’inspiration coranique notamment), sans que l’exception d’ordre public international ne puisse s’y opposer.

Exemple : dans une hypothèse où le défunt a fait un testament dans lequel il lègue tous ses biens à ses fils et rien à ses filles (V. pour ex. CA Versailles, 20 juin 2013, n° 11/00414 dans lequel le défunt lègue l’essentiel de ses biens à ses frères, plutôt qu’à ses filles, sur le fondement de la loi hébraïque marocaine), ce n’est pas la loi étrangère en elle-même qui discrimine entre les héritiers sur le fondement de leur sexe, mais le défunt par le libre exercice même de sa volonté.

Or, le juge (ou le notaire), en l’état actuel des textes, ne pourrait opposer l’exception d’ordre public car la Cour de cassation a jugé que la réserve héréditaire (qui limite la liberté testamentaire du défunt) n’était pas d’ordre public international (arrêts Jarre et Colombier du

132 Cf. Carte figurant dans les annexes du rapport sur la réserve héréditaire rendu au ministère de la justice :

http://www.justice.gouv.fr/art_pix/Rapport_reserve_hereditaire_annexes.pdf 133 Tribunal Supremo espanol, caso « Lowenthal”, 15 de noviembro 1996 134 Corte Suprema di Cassazione, Setenza 5832 del 1996

27 septembre 2017). L’objet de la disposition est donc de revenir sur cette jurisprudence.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTIONS ENVISAGÉES

Edicter une clause spéciale d’ordre public lorsque la loi étrangère elle-même institue une discrimination entre les héritiers (en l’absence de testament). Ex. loi successorale d’un pays musulman qui accorde une part double au fils par rapport à la fille.

Cette option n’a toutefois pas été retenue car il est déjà possible en l’état d’écarter une telle loi étrangère discriminante, sur le fondement de l’exception d’ordre public international et du principe d’égalité. Une disposition législative en ce sens n’aurait pas de réelle plus-value.

Edicter une clause spéciale d’ordre public protectrice de la réserve héréditaire, dans le cadre d’une succession testamentaire, sans la limiter à une condition de proximité avec la France ou l’Europe. Ex. « Lorsque la loi étrangère applicable à la succession ne connait aucun mécanisme réservataire protecteur des enfants, ces derniers pourront effectuer un prélèvement compensatoire sur les biens situés en France de façon à ce qu’ils soient rétablis dans les droits réservataires que leur octroie la loi française ».

Cette option n’a toutefois pas été retenue car elle présenterait un risque fort de forum shopping : de nombreux enfants feraient en sorte que la succession soit réglée en France. Or, la compétence territoriale interne des notaires est illimitée. Selon l'article 2 de la loi du 25 Ventôse an XI, les notaires sont tenus de prêter leur ministère dès lors qu'ils sont sollicités par les parties.

La situation n’est pas différente dans l'ordre international, le notaire est compétent dès lors qu'il est sollicité par un client, qu'il soit français ou étranger. En matière successorale, la solution n’a pas été modifiée par le règlement « successions ». Aux termes des considérants 20 et 21, et de l'article 2 du règlement, il est précisé que le notaire n'est pas une « juridiction » et n'est donc pas tenu par les chefs de compétence déclinés par le règlement. Par conséquent, en l’absence de condition de proximité avec la France, le notaire français pourrait faire jouer le droit de prélèvement dès lors qu’il existe quelques biens en France, sans même que le défunt ou les héritiers n’aient un quelconque lien avec la France ou l’Europe.

3.2. DISPOSITIF RETENU

Le dispositif retenu est celui du prélèvement compensatoire conditionné à un lien de proximité avec un Etat membre de l’Union européenne, dans la mesure où la grande majorité des Etats européens connaissent des mécanismes réservataires protecteurs des enfants.

La mesure vise à permettre aux enfants évincés de la succession, pour n’importe quel motif, de récupérer une part successorale sur les biens situés en France.

Le notaire chargé du règlement de la succession pourrait appliquer directement le prélèvement

compensatoire, sans besoin de passer par le juge, dès lors que les conditions sont remplies, à savoir :

- La loi étrangère ne prévoit aucun mécanisme réservataire permettant de protéger les enfants ;

- Le défunt ou au moins un des enfants est ressortissant d’un Etat membre de l’UE ou y réside habituellement.

Si ces conditions sont remplies, la loi étrangère considérée comme contraire à notre ordre public ne pourra produire tous ses effets, ainsi elle s’appliquera dans la limite des droits réservataires des enfants. La disposition permet en réalité de faire jouer un ordre public de proximité.

Par exemple, le défunt laisse un patrimoine de 300, dont 150 en France, 150 à l’étranger. Il lègue l’ensemble de son patrimoine à son fils (300) et 0 à sa fille. La loi étrangère qui est applicable à la succession ne prévoit aucune protection spécifique en faveur des enfants. Sur le fondement de la disposition envisagée, la fille pourrait prélever sur les biens existants situés en France une part réservataire de 100 (1/3 des biens conformément à l’article 913 du code civil).

Le fils prendra 50 en France et 150 à l’étranger.

L’enfant ne pourra quoiqu’il en soit effectuer le prélèvement que dans la limite des droits réservataires octroyés par la loi française, ce qui signifie qu’il ne pourra pas obtenir plus qu’un montant équivalent à celui de la réserve. Ainsi, pour calculer le montant de ce prélèvement, il faudra tenir compte de tout ce que l’enfant aura pu recevoir sous l’empire de la loi étrangère.

Par exemple, s’il a déjà reçu une libéralité de la part du défunt, celle-ci sera prise en compte dans le calcul de la réserve, et imputée de ses droits.

La présente proposition ne réserve pas le prélèvement aux seuls héritiers français ou ressortissants d’un Etat membre : tous les enfants, héritiers réservataires, venant à la succession, peu importe leur nationalité, pourront réclamer le complément de part sur les biens situés en France, dès lors que les conditions de mise en œuvre du droit de prélèvement sont remplies : un lien de proximité avec un Etat membre de l’Union européenne et une loi étrangère qui ignore tout mécanisme réservataire protecteur de l’enfant. Le principe d’égalité devant la loi apparait ainsi respecté d’un point de vue constitutionnel.

Des difficultés pratiques peuvent apparaitre :

- Le texte introduit une possible discussion sur l’interprétation du « mécanisme réservataire protecteur » (par exemple, les family provisions prévues par le droit anglais constituent elles un tel mécanisme ?) et donc un éventuel recours au juge.

- Le prélèvement suppose qu’il y ait suffisamment de biens successoraux en France pour permettre à l’héritier de compenser la perte subie à l’étranger, il n’est donc pas toujours réalisable.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

4.1.1. Impacts sur l’ordre juridique interne

La réserve héréditaire se voit renforcée puisqu’elle serait considérée comme étant un principe d’ordre public international.

La disposition revient ainsi sur la jurisprudence controversée de la Cour de cassation ayant jugé que la réserve héréditaire n’était pas d’ordre public international (Arrêts Jarre et Colombier du 27 septembre 2017 précités).

4.1.2. Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne Il ressort de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne plusieurs conditions pour qu’une disposition nationale puisse être considérée par l’Etat membre comme d’ordre public international135

.

La règle interne doit tout d’abord correspondre à des valeurs partagées par l’ensemble des Etats membres, même si les conséquences attachées à ces valeurs peuvent varier selon les Etats. Il n’est pas possible de définir l’ordre public à partir de particularismes locaux.

Cette première condition apparait ici remplie : la réserve héréditaire est un principe commun à l’ensemble des Etats membres de l’Union européenne liés par le Règlement.

Ensuite, la règle interne doit constituer pour l’Etat considéré un élément essentiel de son ordre juridique social, économique ou culturel. Cette seconde condition est là aussi remplie, la réserve héréditaire est une institution centrale en droit français.=Elle exprime des valeurs politiques et culturelles fortes et traduit notamment les principes républicains français :

• La liberté : la réserve héréditaire protège les enfants des pressions que pourraient imposer les parents en échange d’un héritage ;

• L’égalité : la réserve héréditaire assure une égalité minimale au sein de la fratrie ; elle limite le risque de discriminations entre les enfants, en raison de leur sexe, leur lien de filiation, etc.

135 V. par exemple CJUE, 22 déc. 2010, aff. C-208/09, Sayn Wittgenstein

4.2. LA FRATERNITÉ : LA RÉSERVE EST UNE EXPRESSION DE LA SOLIDARITÉ FAMILIALE,

QUI EST D’AILLEURS UN DE SES FONDEMENTS2136

.IMPACTS SOCIAUX

4.2.1. Impacts sur l’égalité entre les femmes et les hommes

La disposition est de nature à renforcer de manière effective l’égalité entre les hommes et les femmes (et le principe d’égalité en général) puisqu’elle vient limiter les hypothèses dans lesquelles le défunt peut, par testament, discriminer entre ses enfants (en léguant par exemple l’ensemble de ses biens à ses fils plutôt qu’à ses filles, ou encore en déshéritant ses enfants nés d’une première union, ses enfants illégitimes, etc.).

4.2.2. Impacts sur la jeunesse

La disposition renforce les droits successoraux des enfants sur le patrimoine de leur parent. En effet, même dans le cadre d’une succession internationale, ils pourront réclamer une part de la succession sur les biens situés en France, s’ils ont été déshérités sur le fondement d’une loi étrangère.

4.2.3. Impacts sur les professions réglementées

La disposition a un impact indirect sur la profession notariale puisqu’il leur reviendra de la mettre en œuvre.

Le nouveau mécanisme proposé n’est toutefois pas complètement inconnu des notaires puisqu’avant son abrogation par le Conseil constitutionnel, les notaires appliquaient le droit de prélèvement prévu par l’ancien article 2 de la loi du 14 juillet 1819, avec lequel le nouveau prélèvement proposé présente certaines similitudes.

136 V. en ce sens, le rapport du groupe de travail sur la réserve héréditaire qui formule la proposition suivante : « devrait être considérée comme contraire à l’ordre public international la loi étrangère dont l’application conduirait à priver de tout droit un descendant en rang utile pour succéder lorsque le défunt ou l’héritier est de nationalité française ou réside en France au moment du décès » (proposition n°3), ou « adopter une démarche plus large en étendant ces rattachements à tous les ressortissants d’un Etat membre ou ayant leur résidence dans un Etat membre » (proposition n°3 bis).

V. aussi la proposition du congrès des notaires de 2012 : « Le 108ème congrès des notaires propose que le caractère d’ordre public de la réserve héréditaire de droit français soit reconnu dans l’ordre public international et que celle-ci puisse donc être, le cas échéant, opposée, par application de l’article 35 du Règlement européen sur les successions, à l’application de la loi désignée par ledit Règlement, dès lors que les juridictions françaises sont compétentes en vertu dudit Règlement, - Que les dispositions d’une loi étrangère ne soient cependant écartées à ce titre, que si la loi successorale désignée ne prévoit aucun dispositif protecteur équivalent à la réserve de droit français et si la situation présente des liens étroits avec le système juridique français ».

4.3. IMPACTS SUR LES PARTICULIERS

La mesure impacte les particuliers en ce qu’elle réduit quelque peu leur liberté testamentaire (elle n’est plus totale en présence d’une loi successorale étrangère applicable qui ne connait aucun mécanisme réservataire).

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D’APPLICATION

5.1. CONSULTATIONS MENÉES

Le Conseil supérieur du notariat a été consulté.

5.2. MODALITÉS D’APPLICATION

5.2.1. Application dans le temps

Il est prévu que la disposition de l’article 13, I de la présente loi entre en vigueur le premier jour du troisième mois suivant celui de sa publication au Journal officiel de la République française.

Elle s’applique aux successions ouvertes à compter de leur entrée en vigueur, y compris si des libéralités ont été consenties par le défunt antérieurement à cette entrée en vigueur.

5.2.2. Application dans l’espace

• Collectivités de l’article 73

Les départements, régions et collectivités territoriales uniques relevant de l’article 73 de la Constitution (Guadeloupe, Réunion, Martinique, Guyane et Mayotte) sont gouvernés par le principe d’identité législative. Les lois et règlements de droit commun y sont donc applicables de plein droit. Ainsi, en Martinique, Guadeloupe, Guyane, à La Réunion, et à Mayotte, les dispositions du code civil (art. 720 à 1100 C. civ.) relatives au droit des successions et des libéralités sont applicables.

Il n’y a donc pas lieu de prévoir de disposition spéciale d’application dans ces collectivités.

• Collectivités de l’article 74

Les collectivités d’outre-mer (Saint Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon, la Polynésie française et les îles Wallis et Futuna) relevant de l’article 74 de la Constitution sont régies par le principe de spécialité législative.

En ce qui concerne Wallis et Futuna, la loi n° 70-589 du 9 juillet 1970 relative au statut civil de

droit commun dans les territoires d’outre-mer prévoit que les dispositions relatives aux successions et libéralités faisant partie du statut civil de droit commun sont applicables de plein droit à Wallis-et-Futuna.

En ce qui concerne Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon, Saint-Barthélemy, la loi organique n° 2007-223 du 21 février 2007 portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l'outre-mer prévoit que les dispositions législatives et réglementaires sont applicables de plein droit dans ces collectivités.

Les dispositions objet de la présente étude sont donc applicables de plein droit dans ces collectivités.

En ce qui concerne la Polynésie française, une mention expresse d’application, conformément à l’article 7 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d’autonomie de la Polynésie française, prévoit que « Les dispositions de l’article 13 de la présente loi sont applicables en Polynésie française ».

• Terres australes et antarctiques françaises (TAAF):

Les dispositions sont applicables de plein droit dans les TAAF, en vertu de l’article 1-1 4° de la loi n°55-1052 du 6 août 1955.

• Nouvelle Calédonie

Les dispositions ne s’appliquent pas en Nouvelle-Calédonie, la loi de pays n° 2012-2 du 20 janvier 2012 ayant transféré le droit civil, en ce compris le droit successoral, à la compétence de la Nouvelle-Calédonie.

Article 13 : Disposition relative au renforcement de l’obligation d’information du notaire à l’égard des héritiers réservataires susceptibles d’être lésés

1. ÉTAT DES LIEUX

1.1. CADRE GÉNÉRAL

La réserve héréditaire est une part de la succession qui doit obligatoirement revenir aux enfants du défunt et, en leur absence, au conjoint survivant. Elle s’applique lorsque la loi française est applicable à la succession (c’est-à-dire lorsque le défunt avait sa résidence habituelle en France, ou éventuellement lorsque le défunt était de nationalité française et avait désigné cette loi comme applicable à la succession).

Elle est définie à l’article 912 du code civil comme étant « la part des biens et droits successoraux dont la loi assure la dévolution libre de charges à certains héritiers dits réservataires, s'ils sont appelés à la succession et s'ils l'acceptent ».

Son montant est prévu par l’article 913 du code civil: « Les libéralités, soit par actes entre vifs, soit par testament, ne pourront excéder la moitié des biens du disposant, s'il ne laisse à son décès qu'un enfant ; le tiers, s'il laisse deux enfants ; le quart, s'il en laisse trois ou un plus grand nombre. »

137

Ainsi, dans le cas où le défunt laisse un patrimoine d’une valeur totale de 300, en présence de deux enfants, la réserve de chacun des enfants est d’un tiers (soit 100 chacun), et la quotité disponible dont peut librement disposer le défunt est de 100.

Si le défunt lègue tout son patrimoine (300), à son fils, la fille pourra réclamer à son frère une indemnité de réduction égale au tiers du patrimoine, à savoir 100. Le fils obtiendra in fine 200 (soit sa réserve (100) + la quotité disponible (100)).

La réserve héréditaire encadre ainsi la liberté de tester du défunt, l’empêchant de déshériter l’un de ses enfants pour des motifs discriminatoires, tenant par exemple à son sexe, son orientation sexuelle, sa religion, sa filiation (enfants issus d’un premier lit), etc.

Cette limite repose sur des principes fondamentaux du droit successoral français : la solidarité familiale, le respect d’une égalité minimale entre les enfants, la protection du testateur contre les pressions extérieures. Elle limite aussi fortement le contentieux successoral. L’héritier réservataire est toutefois libre de réclamer ou non sa réserve lors du règlement de la succession ;

elle ne lui est pas dévolue automatiquement. Ainsi, si des donations ou legs portent atteinte à

137 Pour le conjoint survivant, sa réserve est d’un quart, lorsque le défunt ne laisse pas de descendant (article 914-1 du code civil).

sa réserve, il doit exercer une action appelée « l’action en réduction », prévue à l’article 921 du code civil.

La loi ne prévoit aucune forme particulière pour exercer cette action, lorsqu’elle est faite après le décès. Elle peut être faite à l’amiable, lors du partage, ou à travers une action en justice. La renonciation à l’action peut être expresse ou tacite.

Pour pouvoir exercer cette action en pleine connaissance de cause, l’héritier doit donc être parfaitement informé de ses droits.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

En l’état actuel du droit, le Conseil Constitutionnel n’a jamais eu à se prononcer sur la valeur constitutionnelle de la réserve héréditaire, du droit de succession ou encore du droit à hériter.

Certains auteurs138 affirment néanmoins que la réserve héréditaire pourrait être protégée constitutionnellement sur le fondement du Préambule de 1946 qui dispose notamment que « la Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement… ».

Quoiqu’il en soit, que la réserve héréditaire soit protégée constitutionnellement ou non, la présente proposition vise ici à renforcer la protection des héritiers réservataires. Il ne s’agit en aucun cas de porter atteinte à la réserve, mais au contraire de garantir son respect, en renforçant l’information de l’héritier sur ses droits relatifs à l’action en réduction. Une disposition venant assurer l’effectivité de la réserve héréditaire en France serait constitutionnelle.

1.3. CADRE CONVENTIONNEL

Aucune convention internationale, ni aucun règlement européen ne limite le pouvoir des Etats de légiférer afin de renforcer l’information des héritiers réservataires.

Par ailleurs, si la liberté testamentaire est constitutionnellement et conventionnellement protégée139, la Cour EDH, dans son arrêt «Marckx140 », a expressément reconnu que l’intérêt général peut conduire le législateur à « réglementer l’usage des biens dans le domaine des libéralités ». Ainsi, la liberté testamentaire peut être réduite, comme c’est le cas en droit français, qui conjugue succession testamentaire et succession légale à travers la réserve héréditaire.

138 F. Terré, Y. Lequette et S. Gaudemet, Les successions, Les libéralités ; S. Benzina 139 Le droit de disposer de ses biens a été progressivement élevé au rang de droit de l’homme, celui-ci étant associé au droit de propriété, protégé par les articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

140 CEDH 13 juin 1979, Marckx c/ Belgique, req. N°6833/74.

La Cour de cassation a toutefois jugé, dans deux arrêts en date du 27 septembre 2017, qu’une loi étrangère ignorant la réserve héréditaire n’était pas « en soi » contraire à l’ordre public international, limitant ainsi la portée du principe français.

1.4. ÉLÉMENTS DE DROIT COMPARÉ

L’ensemble des Etats membres de l’Union européenne, ainsi que les pays de tradition civiliste, connaissent l’institution de la réserve héréditaire (cf. cartographie réserve héréditaire dans le monde141). Celle-ci s’exprime toutefois dans des modalités différentes selon les pays. Son but est toujours néanmoins de protéger a minima les enfants, parfois le conjoint, parfois les parents.

Le règlement des successions étant spécifique à chaque pays, la nouvelle obligation d’information mise à la charge des notaires ne semble pas trouver d’équivalent à l’étranger. En France, les successions sont réglées par les notaires, ce qui n’est pas le cas partout.

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

Aux termes de l’article 34 de la Constitution : « la nationalité, l'état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux et les successions » ressortent du domaine de la loi.

Il apparait nécessaire de légiférer pour renforcer l’information des héritiers réservataires après le décès afin qu’ils puissent exercer, de manière effective, et en pleine connaissance de cause, leur action en réduction.

En effet, la réserve héréditaire ne joue pleinement que si l’héritier exerce son action en réduction. Cette action, indispensable pour réduire les libéralités qui empiètent sur la réserve, est facultative pour l’héritier, qui est libre de l’exercer ou non.

Ainsi, si le défunt lègue l’ensemble de son patrimoine à son frère (d’une valeur de 100), déshéritant ainsi sa fille, cette dernière devra réclamer sa réserve auprès du notaire. Le frère lui devra alors une indemnité d’une valeur de 50.

Il apparait donc nécessaire de renforcer son information à cet égard après le décès, et de s’assurer de son consentement libre et éclairé en cas de renonciation à exercer l’action.

141 V. Annexes au rapport du groupe de travail sur la réserve héréditaire :

http://www.justice.gouv.fr/art_pix/Rapport_reserve_hereditaire_annexes.pdf

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

Les objectifs poursuivis sont les suivants :

- Informer l’héritier réservataire de ses droits lors du règlement de la succession ;

- S’assurer du caractère libre et éclairé de son consentement en cas de renonciation ;

- éviter que l’héritier réservataire subisse des pressions de la part de la fratrie, de donataires ou légataires, à l’heure d’effectuer son choix de demander ou non la réduction des libéralités qui excèdent la quotité disponible.

3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU

3.1. OPTIONS ENVISAGÉES

Il a été envisagé la création d’un acte authentique spécifique préalable au partage destiné à l’information de l’héritier réservataire. Cette option consisterait à formaliser davantage l’information donnée par le notaire. Cette option aurait l’avantage de la clarté et de la sécurité juridique, l’information étant donnée dans un acte notarié, ce qui facilite sa preuve.

Il s’agirait toutefois d’un nouveau type d’acte notarié qu’il faudrait intégrer dans le tarif. Il aurait nécessairement un coût pour les héritiers. L’avantage de cette option serait que le même type d’acte et le même tarif seraient ainsi proposés par les notaires. L’inconvénient est que dans certaines hypothèses, l’acte ne serait pas toujours réalisable (ex. l’héritier est introuvable ou refuse de comparaitre), ce qui poserait difficulté aux notaires.

3.2. DISPOSITIF RETENU

La mesure proposée vise à la création d’une simple obligation d’information renforcée du notaire. Ainsi, le notaire devra informer précisément et individuellement les enfants concernés de leur droit de demander la réduction des libéralités qui portent atteinte à leur réserve. En pratique, le notaire recevra l’héritier seul pour lui délivrer cette information, avant tout partage.

A défaut, il sera susceptible d’engager sa responsabilité professionnelle.

L’absence d’information de la part du notaire ne viendra pas remettre en cause la validité du partage éventuellement effectué par la suite, mais engagera la responsabilité professionnelle du notaire.

Si sa responsabilité est mise en cause, le notaire devra démontrer qu’il a bien rempli son obligation d’information. Aucune forme n’est exigée par le texte. La preuve de l’information donnée apparait donc libre et peut être apportée par tous moyens. Il est néanmoins précisé que l’information doit être donnée « avant tout partage », par conséquent le notaire ne devra pas se

contenter de donner l’information dans l’acte de partage. Il faudra nécessairement un écrit séparé justifiant de l’information donnée, avant que l’acte soit dressé.

Le notaire justifie généralement de l’accomplissement de son devoir de conseil en faisant signer à ses clients une « reconnaissance de conseil donné ». Il s’agit d’un moyen de preuve préconstituée permettant de démontrer l’absence de faute et de chasser ainsi la mise en cause de sa responsabilité délictuelle.

L’information est bien entendu due à tous les héritiers réservataires, quel que soit leur niveau de compétence.

La disposition participe au renforcement de la réserve héréditaire et de l’information des héritiers réservataires. Pleinement informés de leurs droits, ils pourront exercer leur action en réduction, de manière libre et éclairée. Le dispositif pourrait néanmoins rencontrer certaines difficultés pratiques.

➢ L’éventuelle impossibilité pour le notaire de remplir son obligation

d’information

Le notaire devra démontrer qu’il a bien reçu individuellement chaque héritier réservataire pour les informer précisément de leurs droits. Il pourra rapporter la preuve de la bonne exécution de son obligation par tout moyen, et notamment en faisant signer aux héritiers une reconnaissance de conseil donné ou encore une consultation.

Le notaire est toutefois tenu d’une obligation de moyens et non de résultat. Dès lors, sa responsabilité ne pourrait être engagée lorsqu’il n’avait pas connaissance de l’existence de l’enfant, ou lorsque celui-ci était introuvable, ou encore lorsqu’il a été confronté à un refus de sa part. L’héritier réservataire n’est effectivement pas obligé de se présenter au notaire s’il ne le souhaite pas, ni de recevoir sa part de réserve.

Dans ces circonstances, un échange de correspondances, ou même un courrier du notaire envoyé à l’enfant réfractaire devrait donc être admis pour justifier de l’information donnée.

➢ L’extension de l’obligation d’information du notaire

Le notaire, en raison de son statut d'officier public et ministériel, est déjà tenu d'une obligation d'information et d’un devoir de conseil vis-à-vis de ses clients afin d'assurer la validité et l'efficacité de l'acte qu'il dresse142. Cette obligation se traduit par l'exigence pour le notaire

142 La jurisprudence donne une double nature à la responsabilité du notaire : elle est principalement délictuelle, lorsque le notaire enfreint une obligation d'origine statutaire ou légale ; et elle est contractuelle ou quasi-contractuelle , lorsqu'il agit en qualité de mandataire ou de gérant d'affaires de ses clients. Le devoir de conseil oblige le notaire à prendre toutes les initiatives qui paraissent nécessaires pour assurer la validité et l'efficacité des actes. La recherche des successeurs fait par exemple partie

d'éclairer les parties et d'attirer leur attention, de manière complète et circonstanciée, sur la portée, les effets et les risques des actes auxquels il est requis de donner la forme authentique.

Au titre de ce devoir de conseil, le notaire doit informer les héritiers réservataires de leurs droits et de la possibilité de demander la réduction des libéralités excessives.

Ainsi, pour assurer l’efficacité de son acte de partage, il recherche et fait nécessairement intervenir l’ensemble des héritiers réservataires, afin qu’ils prennent position sur l’exercice de la réduction.

Le devoir général d’information du notaire ne vise cependant que les parties à l’acte de partage et ne s’étend pas au tiers. Par conséquent, en l’état actuel, si un héritier refuse de répondre à l’appel du notaire et de participer à l’acte, il ne sera pas ensuite reproché au notaire de ne pas lui avoir délivré l’information. Le notaire devrait quand même pouvoir dresser l’acte de partage, en avertissant les copartageants de la possible action en réduction de l’héritier réservataire n’ayant pas formellement renoncé à son action.

Avec cette nouvelle obligation d’information, la responsabilité professionnelle du notaire pourrait être plus souvent mise en cause car l’information sera désormais due à des personnes qui ne se seront peut-être jamais présentées devant le notaire.

Un acte de partage n’est par ailleurs pas toujours réalisé dans le cadre du règlement de la succession (absence de biens immobiliers dans la succession, légataire unique…).

Les notaires pourraient donc se montrer réfractaires à cette charge supplémentaire, qui se fait sans aucune contrepartie (aucun acte et donc aucune rémunération n’est prévue pour le notaire).

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

L’article 921 du code civil est modifié.

4.2. IMPACTS SOCIAUX

4.2.1. Impacts sur l’égalité entre les femmes et les hommes

des investigations de fait que le notaire se doit d'effectuer pour atteindre ce but (v. not. Cass. 1re civ. , 29 janv. 1964 ; Cass.

1re civ., 15 déc. 1999 : Bull. civ. I, n° 253 ; v. aussi CA Aix, 26 mai 1952 : Gaz. Pal. 1952, 2, p. 212 qui a jugé que : « le notaire chargé de régler une succession est le mandataire commun de tous les copartageants même encore inconnus et il doit régler leur affaire jusqu'à ce qu'ils soient tous révélés… son obligation principale est de les rechercher… ».

La disposition est susceptible de renforcer le principe d’égalité entre les hommes et les femmes, dans l’hypothèse où des filles déshéritées dans le cadre d’une succession, subiraient des pressions de la part de la fratrie pour ne pas exercer leur action en réduction.

4.2.2. Impacts sur les professions réglementées

La disposition renforce l’obligation d’information des notaires dans le cadre du règlement des successions.

4.3. IMPACTS SUR LES PARTICULIERS

La disposition renforce l’information des particuliers lorsqu’ils sont héritiers réservataires dans le cadre d’une succession.

5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D’APPLICATION

5.1. CONSULTATIONS MENÉES

Le Conseil supérieur du notariat a été consulté sans forme et n’a émis aucune observation particulière.

5.2. MODALITÉS D’APPLICATION

5.2.1. Application dans le temps

Il est prévu que la disposition de l’article 13, II de la présente loi entre en vigueur le premier jour du troisième mois suivant celui de sa publication au Journal officiel de la République française.

Elle s’applique aux successions ouvertes à compter de leur entrée en vigueur, y compris si des libéralités ont été consenties par le défunt antérieurement à cette entrée en vigueur.

5.2.2. Application dans l’espace

• Collectivités de l’article 73

Les départements, régions et collectivités territoriales uniques relevant de l’article 73 de la Constitution (Guadeloupe, Réunion, Martinique, Guyane et Mayotte) sont gouvernés par le principe d’identité législative. Les lois et règlements de droit commun y sont donc applicables de plein droit. Ainsi, en Martinique, Guadeloupe, Guyane, à La Réunion, et à Mayotte, les dispositions du code civil (art. 720 à 1 100 C. civ.) relatives au droit des successions et des libéralités sont applicables.

Il n’y a donc pas lieu de prévoir de disposition spéciale d’application dans ces collectivités.

• Collectivités de l’article 74

Les collectivités d’outre-mer (Saint Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon, la Polynésie française et les îles Wallis et Futuna) relevant l’article 74 de la Constitution sont régies par le principe de spécialité législative.

En ce qui concerne Wallis et Futuna, la loi n° 70-589 du 9 juillet 1970 relative au statut civil de droit commun dans les territoires d’outre-mer prévoit que les dispositions relatives aux successions et libéralités faisant partie du statut civil de droit commun sont applicables de plein droit à Wallis-et-Futuna.

En ce qui concerne Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon, Saint-Barthélemy, la loi organique n° 2007-223 du 21 février 2007 portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l'outre-mer prévoit que les dispositions législatives et réglementaires sont applicables de plein droit dans ces collectivités.

Les dispositions objet de la présente étude sont donc applicables de plein droit dans ces collectivités.

En ce qui concerne la Polynésie française, une mention expresse d’application, conformément à l’article 7 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d’autonomie de la Polynésie française, prévoit que « Les dispositions de l’article 13 de la présente loi sont applicables en Polynésie française ».

• Terres australes et antarctiques françaises (TAAF):

Les dispositions sont applicables de plein droit dans les TAAF, en vertu de l’article 1-1 4° de la loi n°55-1052 du 6 août 1955.

• Nouvelle Calédonie

Les dispositions ne s’appliquent pas en Nouvelle-Calédonie, la loi de pays n° 2012-2 du 20 janvier 2012 ayant transféré le droit civil, en ce compris le droit successoral, à la compétence de la Nouvelle-Calédonie.

Article 14 : Introduction d’une réserve générale de polygamie

faisant obstacle à la délivrance de tout titre de séjour

1. ÉTAT DES LIEUX

1.1. CADRE GÉNÉRAL

L’état de polygamie est une situation matrimoniale qui n’est pas conforme à la législation française. En effet, l’article 147 du code civil interdit de contracter un second mariage si les liens du premier n’ont pas été rompus.

L’interdiction de la polygamie en France constitue un principe d’ordre public dont la violation est sanctionnée par l’annulation du mariage irrégulier et constitue un délit réprimé par l’article 433-20 du code pénal. Ce principe s’oppose à ce qu’un Français contracte une union polygame et à ce qu’une telle union, quelle que soit la nationalité des intéressés, soit célébrée par un officier d’état civil français. Ce principe, fixé et sanctionné par la loi française, ne s’applique cependant pas à des étrangers qui contractent des unions polygames à l’étranger conformément à leur loi personnelle.

Néanmoins, le législateur a mis fin, par la loi n° 93-1027 du 24 août 1993 relative à la maitrise de l’immigration et aux conditions d’entrée, d’accueil et de séjour des étrangers en France143, à la possibilité du regroupement familial sur le territoire de ménages polygames, interdit la délivrance d’une carte de résident à l’étranger vivant en France en état de polygamie et sanctionné la violation de cette interdiction par le retrait de la carte de résident144 .

La loi n° 97-396 du 24 avril 1997 portant diverses dispositions relatives à l’immigration a ajouté une réserve faisant obstacle à la délivrance des cartes de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » existant à cette date (conjoint de français, parent d’enfant français, étranger vivant en France depuis plus de 15 ans) à l’étranger vivant en France en état de polygamie tout en laissant subsister des exceptions (jeune majeur entré en France avant l’âge de 10 ans, étranger titulaire d’une rente d’accident de travail ou de maladie, apatride) Cette réserve de polygamie n’a pas été reprise lors de la création de nouveaux titres familiaux dans les années qui ont suivi (étranger malade, mineur confié à l’aide sociale à l’enfance, étranger

143 La loi n° 93-1027 du 24 août 1993 a en effet introduit dans l'ordonnance du 2 novembre 1945 modifiée des dispositions très rigoureuses, aujourd'hui codifiées aux articles L. 314-1 et L. 314-5 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile, destinées à interdire la délivrance d'une carte de résident à un ressortissant étranger qui vit en état de polygamie. Ainsi, si une situation de polygamie est portée à la connaissance du préfet, celui-ci est dans l'obligation de retirer la carte de résident de l'étranger polygame, même s'il entre dans l'une des catégories qui lui permettrait de bénéficier d'une carte de plein droit. À cet égard, la jurisprudence du Conseil d'État considère que la situation de polygamie fait obstacle à ce qu'un étranger puisse utilement se prévaloir de son droit au respect de sa vie privée et familiale protégé par l'article 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ».

144 Le Conseil d’Etat a confirmé par la suite le caractère rétroactif de ces dispositions (Conseil d'Etat, 2 / 6 SSR, du 18 juin 1997, 162517 162518).

né en France, victime de traite des êtres humains ou de proxénétisme, étranger titulaire d’une ordonnance de protection, conjoint d’étranger titulaire d’une carte de résident de longue durée UE dans un autre Etat-membre, membre de famille de protégé subsidiaire), ce qui aboutit à ce que cette réserve ne couvre pas l’ensemble des étrangers.

La rédaction actuelle du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, dans sa partie réglementaire, fait obligation à tous les demandeurs de titres de séjour portant la mention « vie privée et familiale » de produire une déclaration sur l’honneur de non polygamie en France lors du dépôt de leur demande de titre de séjour. Par ailleurs, l’obligation qui est faite à l’étranger de justifier son état civil permet à l’administration de vérifier sa situation matrimoniale et familiale en exigeant copies du livret de famille, de l’acte de naissance ou de mariage. Le retrait du titre pour fraude, qui suppose une procédure contradictoire préalable, s’avère complexe. De plus, les personnes concernées résidant généralement en France régulièrement depuis plus de 10 ans, elles sont protégées contre l’éloignement, ce qui peut conduire l’administration à s’abstenir de prendre des mesures à leur encontre.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

Dans ses décisions DC n°93-325 du 13 août 1993 et DC n°97-389 du 22 avril 1997, le Conseil Constitutionnel a considéré que les dispositions excluant les étrangers vivant en état de polygamie du bénéfice de la carte de résident et de la carte de séjour temporaire devaient être entendues comme n’étant applicables qu’aux ressortissants vivant en France dans cet état et qu’en posant cette condition, en vue de l’objectif d’intérêt général qu’il s’est assigné, le législateur n’a méconnu aucun principe ni droit de valeur constitutionnelle et qu’il n’y avait par suite aucun motif, s’agissant de la constatation d’une situation objective, d’introduire une différence de traitement entre les femmes et les hommes. Le conjoint d’un étranger vivant en France en état de polygamie se voit donc retirer son titre de séjour dans les mêmes conditions.

1.3. CADRE CONVENTIONNEL ET COMMUNAUTAIRE

L’état de polygamie n’est pas conforme aux principes du droit international, du droit communautaire, ni à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

La Cour Européenne des Droits de l’Homme estime en effet légitime le refus d’enregistrement d’un mariage polygamique de deux ressortissants étrangers (CEDH, Req. No 3898/68, X, C.

Royaume-Uni) attendu que le droit au mariage ne protège les relations qu’entre deux personnes.

Il en résulte que la circonstance qu’un étranger vive en France en état de polygamie rend inopérante l’invocation des dispositions de l’article 8 de la Convention européenne de

sauvegarde des droits de l’homme relatives au respect du droit à la vie privée et familiale (CE, SSR, 2 octobre 1996145, 156257 ; CE, 23 décembre 2011, n°336390).

Du point de vue du droit communautaire, la directive 2003/86/CE du 3 octobre 2003 interdit explicitement en son article 4 le regroupement familial lorsqu’il aurait pour effet de créer une situation de polygamie dans l’Etat-membre d’accueil.

1.4. ÉLÉMENTS DE DROIT COMPARÉ

L’ensemble des Etats-membres de l’Union Européenne interdisent ou criminalisent (Bulgarie, Roumanie, Allemagne) la conclusion d’un mariage polygamique sur leur territoire mais certains reconnaissent la validité des unions polygamiques conclues à l’étranger en vertu de la loi personnelle des deux époux (Finlande, Allemagne, Pays-Bas, Suède, Suisse au cas par cas). Les effets de cette reconnaissance divergent selon les pays. En Finlande, ils sont limités à la garde des enfants tandis que la Suède accepte la transcription du mariage polygamique sur les registres d’état civil. Enfin, le Royaume-Uni, sans reconnaître la validité du mariage polygamique ouvre certains droits sociaux aux épouses concernées.

Aux Etats-Unis, la polygamie est illégale dans les 50 Etats de l’Union mais sa qualification pénale varie en fonction des Etats.

En Afrique, la polygamie est interdite dans 6 Etats (Bénin, Côte d’Ivoire, Erythrée, Ethiopie, Seychelles, Tunisie), tolérée sous forme de mariages coutumiers dans 10 Etats (Botswana, Lesotho, Liberia, Malawi, Namibie, Niger, Nigeria, Sierra Leone, Afrique du Sud, Zimbabwe) et illégale mais non réprimée dans 11 Etats (Angola, Burkina Faso, Burundi, Cap-Vert, RDC, Guinée Equatoriale, Ghana, Madagascar, Île Maurice, Mozambique, Rwanda). Elle est enfin légale dans 26 Etats africains (uniquement sur une partie du territoire pour le Nigeria).

Elle est également légale dans 21 Etats asiatiques ainsi que dans un Etat du continent océanien (les îles Salomon). Certains Etats ne l’autorisent que lorsque l’union est contractée par des conjoints de confession musulmane (Malaisie, Philippines, Singapour, Inde).

2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS

2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER

Le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ne prévoit pas de réserve générale de polygamie faisant obstacle à la délivrance de tout titre de séjour à des personnes

145 « (…) en raison de la situation de polygamie de son mari, elle (la requérante) ne peut utilement se prévaloir des stipulations de l’article 8 de la CEDH et soutenir que l’arrêté attaqué porterait une atteinte disproportionnée aux buts en vue desquels a été pris ledit arrêté (…) »

vivant en état de polygamie, contrairement à ce qu’il prévoit par exemple en matière d’ordre public.

En l’état, pour l’immigration familiale, seuls les demandeurs de titres « conjoints de Français », « parents d’enfant français » et « liens personnels et familiaux » et les bénéficiaires du regroupement familial font l’objet d’une réserve légale de polygamie. Une telle réserve n’est en revanche pas formulée de manière transversale s’agissant des titres de séjour liés à des motifs non familiaux (immigration professionnelle, études, stages, visiteurs…).

Il apparaît aujourd’hui nécessaire de permettre à l’administration de tirer systématiquement les conséquences d’une situation de polygamie dont elle a connaissance, en refusant notamment le titre de séjour sollicité par l’étranger polygame quel que soit le motif de la demande.

2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS

Les cas de délivrance des titres de séjour relèvent du domaine législatif. Une réforme de nature législative est donc nécessaire pour introduire dans le CESEDA une réserve d’ordre général pour la polygamie, à l’instar de ce que prévoit l’article L. 313-3 de ce code en matière d’ordre public.

Cette mesure est de nature à conforter l’action des services préfectoraux dans la détection et la lutte contre la polygamie. Elle contribuera également à la lutte contre la fraude en matière d’immigration familiale.

3. DISPOSITIF RETENU

A compter de l’entrée en vigueur de la loi, l’ensemble des ressortissants étrangers détenteurs ou demandeurs de titres de séjour dont la loi personnelle autorise la polygamie devront être en mesure, tant à l’occasion des démarches de renouvellement de leur titre qu’à la sollicitation du préfet lorsque celui-ci exerce ses pouvoirs de contrôle des titres de séjour en cours de validité, de justifier une situation de non polygamie (production d’actes de naissance, de mariage, livret de famille, déclaration sur l’honneur).

Cette obligation ne concernera pas les citoyens de l’Union et assimilés (Norvège, Liechtenstein, Islande et Suisse) dans la mesure où leur législation n’autorise pas la conclusion de mariages polygamiques.

Cette nouvelle disposition concernera l’ensemble des ressortissants de pays-tiers, à l’exception des ressortissants algériens146, jusqu’à présent non concernés : demandeurs ou détenteurs de titres professionnels (salarié, travailleur temporaire, entrepreneur-profession libéral, passeport talent, stagiaires…), étudiants, visiteurs ainsi que les titres de séjour familiaux non couverts à ce jour (étranger né en France, entré avant l’âge de 13 ans, étranger malade, titulaire d’une rente d’accident de travail ou de maladie, étranger sous ordonnance de protection, victimes de traite des êtres humains).

Lorsqu’il apparaîtra, à la suite d’un signalement ou d’une vérification sur pièces, qu’un étranger résidant régulièrement en France vit en état de polygamie, une procédure contradictoire sera engagée afin de lui permettre d’exercer son droit à être entendu et si ses observations ne remettent pas en cause le constat effectué par l’administration, son titre de séjour ainsi que celui de son conjoint seront retirés. Sous réserve que l’étranger concerné ne relève pas d’une catégorie protégée contre l’éloignement, cette décision sera assortie d’une mesure d’éloignement. La situation du conjoint qui a subi la situation de polygamie fera l’objet d’un examen individuel, son admission au séjour sera subordonnée à l’engagement d’une procédure de dissolution des liens du mariage et à son intention de décohabiter.

4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES

Le nombre d’étrangers potentiellement concernés est difficile à évaluer, en l’absence de statistiques relatives à cette pratique. Un rapport de la Commission nationale consultative des droits de l’homme du mois de mars 2018 insiste sur « l’impossibilité, aujourd’hui, de donner le nombre exact de familles polygames en France ». Seule une estimation peut être réalisée. Selon ce rapport, l’estimation raisonnable de la présence de familles polygames en France pourrait être de 16 000 à 20 000, toutes situations confondues.

4.1. IMPACTS JURIDIQUES

L’article modifie le CESEDA. La mesure s’inscrit dans le cadre des dispositions existantes qu’elle entend compléter et clarifier. Elle vise ainsi à conforter la sécurité juridique des décisions prises par les préfets en matière de délivrance des titres de séjour, en leur permettant de tirer systématiquement les conséquences d’un état de polygamie dont ils auraient connaissance.

146 Les ressortissants algériens sont régis de manière complète pour ce qui concerne l’entrée et le séjour par l’accord franco-algérien du 27 décembre 1968 modifié. Cet accord prévoit des réserves de polygamie qui font obstacle au regroupement familial et à la délivrance des titres de séjour familiaux mais pas à la délivrance du certificat de résidence algérien de 10 ans ni à celle des titres professionnels, étudiant, commerçant et visiteur. Seul un avenant à l’accord franco-algérien pourrait rendre applicable aux ressortissants algériens la réserve générale de polygamie ou d’autres dispositions du CESEDA qui n’ont pas d’équivalent dans cet accord.

4.2. IMPACTS ÉCONOMIQUES ET FINANCIERS

La mesure contribue à éviter la situation où plusieurs épouses séjournent en France, et réduit en conséquence les risques financiers pour les dispositifs de protection sociale.

4.3. IMPACTS ADMINISTRATIFS

La disposition vise à sécuriser les conditions de délivrance des titres par les préfectures. Elle entend conforter l’action de ces dernières dans la prévention et la lutte contre l’état de polygamie. Les modalités de retrait de titres obtenus frauduleusement seront simplifiées.

L’efficacité des préfectures dans la délivrance des titres et la lutte contre la fraude devrait être renforcée.

L’introduction de la réserve générale de polygamie pour tous les titres de séjour devrait également faciliter le travail des services préfectoraux en leur évitant d’avoir à vérifier, lorsqu’une situation de polygamie est identifiée, si le titre de séjour détenu par l’étranger est concerné par cette réserve. Une déclaration de non polygamie devra être exigée de tous les étrangers dont la loi personnelle l’autorise en effet. En pratique, la polygamie pourra être vérifiée au vu du livret de famille, d’une enquête domiciliaire ou en croisant les données issues des organismes en charge des allocations familiales lorsqu’il résulte de ce recoupement de données que plusieurs mères de famille résident à la même adresse.

4.4. IMPACTS SOCIAUX

Cette mesure vise tout d’abord à faire respecter les principes essentiels, auxquels la polygamie porte atteinte, qui régissent la vie familiale en France, tels qu’ils ont été rappelés par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 93-325 du 13 août 1993.

Elle contribue ensuite à la protection des femmes dans la mesure où la polygamie est le plus souvent une situation subie par l’épouse et s’inscrit pleinement dans la perspective de « l'élimination complète des violences faites aux femmes » et à l’égalité entre les hommes et les femmes, décrétée grande cause nationale par le Président de la République dans son discours du 25 novembre 2017 prononcé à la faveur de la journée internationale pour l'élimination de la violence à l'égard des femmes et du lancement de la grande cause du quinquennat.

L’introduction en droit interne d’une réserve générale de polygamie faisant obstacle à la délivrance de tout titre de séjour devrait notamment contribuer à rompre le lien de dépendance des femmes qui subissent ce régime matrimonial à l’égard de leur mari et les encourager à obtenir un droit au séjour autonome.

5. MODALITÉS D’APPLICATION

5.1. APPLICATION DANS LE TEMPS

Cette disposition entrera en vigueur le lendemain de la publication de la loi au journal officiel de la République française.

5.2. APPLICATION DANS L’ESPACE

Cette disposition sur l’ensemble du territoire. Elle s’applique de plein droit dans les collectivités de l’article 73 de la Constitution et à Saint-Pierre-et-Miquelon, mais sur mention expresse à Saint-Martin et Saint-Barthélemy.

5.3. TEXTES D’APPLICATION

Un décret en Conseil d’Etat est nécessaire pour toiletter la partie réglementaire du CESEDA.

Article 15 : Accorder la pension de réversion à un seul conjoint

survivant en cas de polygamie

1. ÉTAT DES LIEUX

1.1. CADRE GÉNÉRAL

Les pensions de réversion sont versées au conjoint survivant et aux conjoints divorcés d’un assuré décédé au prorata de la durée de mariage. Elles sont également versées à titre provisoire au conjoint d’un assuré non titulaire d’une pension qui a disparu de son domicile depuis plus d’un an et au conjoint d’un assuré titulaire d’une pension qui a disparu de son domicile lorsque plus d’un an s’est écoulé sans qu’il réclame les arrérages de sa pension. La seule condition applicable dans tous les régimes de retraite est une condition de mariage. Les autres conditions pour en bénéficier varient selon les régimes de retraite147

.

Il résulte de l’article 147 du code civil, lequel consacre le principe de monogamie sur notre territoire, qu’il ne peut être attribué une pension de réversion qu’à un seul conjoint survivant.

Cet article prévoit en effet qu’aucun mariage ne peut être contracté sans la dissolution du précédent. Il s’applique aux ressortissants français pour tout mariage contracté en France ou à l’étranger et aux ressortissants étrangers pour les mariages contractés en France.

Cependant, l’article 202-1 du même code prévoit que les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies par la loi personnelle de chacun des époux. Lorsque des mariages ont été célébrés dans des États autorisant la polygamie et entre ressortissants de nationalité d’un État autorisant la polygamie, des conventions internationales de sécurité sociale conclues entre la France et certains États (Algérie, Bénin, Cameroun, Congo, Côte-d'Ivoire, Gabon, Mali, Maroc, Mauritanie, Niger, Sénégal, Togo et Tunisie jusqu'à la nouvelle convention signée avec la France le 26 juin 2003) autorisent le partage de la pension de

147 Dans le régime général, le régime de base des professions libérales, les régimes agricoles de base, la pension de réversion est attribuée sous condition de ressources et d’âge, mais sans condition de durée de mariage ni de condition de non-remariage.

Dans les régimes spéciaux et la plupart des régimes complémentaires, la pension de réversion est soumise à des conditions de durée de mariage (sauf si un enfant est né du mariage) et de non-remariage mais pas à condition de ressources. Dans les régimes spéciaux (fonction publique comprise), aucune condition d’âge n’est applicable alors que cette condition est prévue dans les régimes complémentaires. Dans les régimes de la fonction publique, la pension de réversion n’est pas attribuée ou est suspendue en cas de conclusion d’un PACS ou de concubinage postérieur au décès. Ces règles figurent aux articles L. 38 à L. 50 du code des pensions civiles et militaires de retraite, aux articles L. 732-41 à L. 732-51-1 et L. 732-62 du code rural et de la pêche maritime, aux articles L. 353-1 à L. 353-6, L. 382-27, L. 382-29, L. 634-2, L. 643-7, L. 645-4, L. 654-4 et R. 653-12, R. 653-13 du code de la sécurité sociale, aux articles L. 5552-25 à L. 5552-30 et L. 5552-40 du code des transports, à l’article 18 du décret n°2008-639 du 30 juin 2008, à l’article 28 du décret n°2008-637 du 30 juin 2008, à l’article 113 du décret n°90-1215 du 20 décembre 1990, aux articles 22 et 23 de l’annexe 3 du décret n° 46-1541 du 22 juin 1946, à l’article 40 du décret n°2003-1306 du 26 décembre 2003, à l’article 25 du décret n°2004-1056 du 5 octobre 2004, à l’article 47 du décret n°2007-262 du 27 février 2007, aux articles 20, 21 bis, 22, 24 et 25 du décret n° 68-960 du 11 octobre 1968, aux articles 22, 23 bis, 24, 25 et 26 du décret n°68-382 du 5 avril 1968 et dans les délibérations des régimes complémentaires gérés par les partenaires sociaux (AGIRC-ARRCO notamment).

réversion du décédé entre les veuves de l’assuré polygame dès lors qu’elles remplissent les conditions d’attribution de cette pension.

Par ailleurs, en dehors de ces stipulations conventionnelles, en l’absence de disposition dans la législation française interdisant expressément le partage entre les veuves d’un assuré polygame, le droit n’interdit pas d’attribuer la pension de réversion à plusieurs époux ou épouses.

Ainsi, lorsqu’un premier mariage est célébré entre un homme de statut polygame et une Française et qu’un second mariage est célébré dans un État reconnaissant la polygamie entre le même homme et une seconde épouse dont le statut personnel autorise la polygamie, la Cour de cassation considère qu’en l’absence d’action en annulation du second mariage, la qualité de conjoint survivant ne peut pas être déniée pour cause de bigamie. Elle reconnait donc la qualité de conjoint à la seconde épouse et admet le partage de la pension de réversion (arrêts des 14 mars 2013, 9 octobre 2014 et 12 février 2015).

Enfin, lorsqu’un assuré décédé a été naturalisé français après avoir contracté un second mariage, la Cour de cassation reconnaît des droits à réversion à la seconde épouse de l’assuré décédé, dès lors que les deux mariages ont été conclus en conformité avec la législation du pays d’origine. Selon la Cour de cassation, l’ordre public français ne saurait faire obstacle à l’acquisition de droits en France sur le fondement d’une situation créée sans fraude à l’étranger en conformité avec la loi ayant compétence en vertu du droit international privé, ce qui entraîne un droit à pension de réversion pour les conjoints survivants (arrêts des 14 février et 2 mai 2007). Enfin, dans un dernier arrêt plus récent (arrêt du 20 décembre 2018148), la Cour de cassation a précisé sa jurisprudence en considérant que seule l’annulation du mariage peut faire obstacle à ce que la seconde épouse ait la qualité de conjoint survivant et s’opposer en conséquence au droit à pension de réversion, sous réserve d’en remplir les conditions d’attribution.

1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL

En application de l’article 55 de la Constitution, « les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie. » La mesure proposée ne s’appliquera donc pas aux ressortissants des pays pour lesquels, en cas de polygamie, la pension de réversion est partagée entre les différents conjoints selon des modalités déterminées par une convention internationale.

148 Arrêt n° 17-27.987.

1.3. CADRE CONVENTIONNEL

La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme fait obstacle à ce qu’un droit à pension de réversion soit refusé lorsque l’intéressé pouvait avoir une espérance légitime de bénéficier de ce droit du fait de son mariage. En ce sens, un mariage putatif, tel que défini à l’article 201 du code civil (mariage annulé alors que l’un des conjoints ou les deux conjoints pouvaient légitimement espérer en tirer des droits sociaux puisqu’il a été contracté de bonne foi par celui-ci ou ceux-ci) ne peut pas priver le conjoint survivant de bonne foi au droit à pension de réversion149

.

Tirant les conséquences de cette jurisprudence, la présente mesure ne s’appliquera pas lorsque le mariage a été reconnu putatif, conformément à l’article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et à l’article 1er de son protocole additionnel n° 1.

149 CEDH, grande chambre, affaire ŞERİFE YİĞİT c. Turquie (requête n° 3976/05) :

« 84. La Cour note cependant que, consciente de sa situation, la requérante savait qu'elle devait régulariser son union conformément au code civil pour pouvoir être l'ayant droit de son défunt concubin. Le code civil pose le principe d'un acte juridique contraignant pour que le mariage civil soit valable et puisse produire des effets à l'égard des tiers et de l'Etat. Ainsi, à l'issue de la cérémonie officielle du mariage, un livret de famille est remis aux époux. Le code civil dispose clairement que, sans le livret de famille, aucune cérémonie religieuse du mariage ne peut être célébrée (paragraphe 20 ci-dessus). Pour faire respecter la prééminence du mariage civil, l'État défendeur a également prévu une sanction pénale à l'égard de toute personne qui célébrerait un mariage religieux sans avoir vérifié auparavant qu'il y a eu mariage civil (paragraphe 22 ci-dessus). Quant à la Direction des affaires religieuses – autorité reconnue par le législateur en la matière –, elle impose à ses imams l'obligation expresse de vérifier que les futurs époux ont bien contracté au préalable un mariage civil devant un officier d'état civil.

85. La présente espèce se distingue donc nettement de l'affaire Muñoz Díaz c. Espagne (n° 49151/07, 8 décembre 2009), dans laquelle la Cour a relevé que les autorités espagnoles avaient reconnu à la requérante – qui appartenait à la communauté rom et s'était mariée selon les rites propres à cette communauté – le statut d'« épouse » de son compagnon. L'intéressée et les siens s'étaient vu attribuer un livret de famille et reconnaître le statut de famille nombreuse ; de plus, la mère, en tant qu'épouse, et ses six enfants avaient bénéficié d'une assistance en matière de santé. La Cour a estimé dès lors que la bonne foi de la requérante quant à la validité de son mariage, confirmée par la reconnaissance officielle de sa situation par les autorités, avait engendré chez l'intéressée une espérance légitime de pouvoir bénéficier d'une pension de réversion. Enfin, à l'époque où l'intéressée s'était mariée selon les us et coutumes de sa communauté, il n'était pas possible en Espagne, sauf déclaration préalable d'apostasie ou d'appartenance à une autre confession, de se marier autrement que conformément aux rites de l'Eglise catholique.