86. Contrairement à la situation dans l'affaire Muñoz Díaz, la requérante en l'espèce ne saurait se prévaloir d'une espérance légitime de pouvoir bénéficier des droits à une pension de réversion et à la sécurité sociale au titre de son concubin (paragraphe 58 ci-dessus). Par ailleurs, les règles qui définissent les conditions de fond et de forme du mariage civil sont claires et accessibles, et les modalités de célébration du mariage civil sont simples et n'imposent pas aux intéressés une charge excessive (paragraphe 18 ci-dessus). La requérante n'a jamais affirmé le contraire. De surcroît, elle a disposé d'un laps de temps suffisamment long, soit vingt-six ans, pour contracter un mariage civil. Elle n'est donc pas fondée à soutenir que les démarches qu'elle dit avoir entamées pour régulariser sa situation ont été entravées par la lourdeur ou la lenteur des procédures administratives. »
2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS
2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER
Sous réserve des cas régis par convention bilatérale et des cas de mariage putatif, l’intervention du législateur est nécessaire pour mettre un terme à ces situations encourageant la polygamie en conférant à des conjoints survivants un droit à pension de réversion alors même que leur conjoint était polygame, fût-ce légalement, en érigeant la monogamie comme principe fondamental pour le droit à pension de réversion qui entre dans le champ des prestations de sécurité sociale. L’article 202-1 du code civil, en ce qu’il reconnaît la validité des mariages régis pour chacun des époux par sa loi personnelle ne permet pas d’atteindre ce but. En outre, la jurisprudence actuelle de la Cour de cassation150 ne permet pas de faire échec à cet encouragement, celle-ci imposant une déclaration de nullité du mariage pour faire échec au droit à pension de réversion en cas de polygamie.
2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS
L’objectif est de faire prévaloir l’ordre public français qui interdit la polygamie en ce qu’elle porte préjudice aux femmes et de protéger la première épouse d’un partage de sa pension de réversion avec les éventuelles autres épouses de l’assuré décédé, au moyen d’une disposition prévoyant expressément que les pensions de réversion ne peuvent être accordées qu’à un seul conjoint survivant, par la reconnaissance du seul premier mariage, cette disposition évitant que la première épouse n’ait à partager sa pension de réversion avec un autre ou d’autres conjoints survivants.
3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU
3.1. OPTIONS ENVISAGÉES
3.1.1. Option écartée : Permettre au juge d’écarter la loi étrangère au profit de la loi française
Le premier alinéa de l’article 202-1 du code civil prévoit que les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies pour chacun des époux par sa loi personnelle. Une modification de cet alinéa pourrait permettre d’écarter la loi étrangère autorisant la polygamie pour imposer la condition de fond prévue à l’article 147 du même code qui prévoit qu’on ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier. Cette option ferait prévaloir l’ordre public français en droit des personnes et des familles au détriment de la sécurité juridique
150 Arrêt précité n° 17-27.987 du 20 décembre 2018
des époux et pourrait rendre délicate les négociations internationales menées par la France dans ces matières avec certains pays. C’est pourquoi elle a été écartée.
3.1.2. Option écartée : Neutraliser tous les effets juridiques des mariages polygames en France sans prononcé d’annulation par le juge
Par une modification de l’article 202-1 du code civil, il pourrait être prévu d’interdire aux unions polygames de produire des effets civils et sociaux en France, même si ces situations ont été créées valablement à l’étranger. Cependant, le mariage n’étant pas annulé, il semble constitutionnellement difficile de le priver totalement d’effets en France. Au surplus, l’absence de procédure de nullité ne permettrait pas au conjoint de bonne foi de faire reconnaître son mariage comme putatif et, ainsi, de bénéficier de la pension de réversion et viendrait dès lors en contradiction avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme fondée sur les dispositions de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH, 8 décembre 2009, Muñoz Díaz c/ Espagne, n° 49151/07).
3.2. DISPOSITIF RETENU
La mesure proposée consiste à prévoir qu’une pension de réversion dans tout régime de retraite de base ou complémentaire légalement obligatoire ne peut être versée qu’à un seul conjoint survivant et aux éventuels conjoints divorcés au titre de la durée du mariage au cours de laquelle ils étaient le seul conjoint de l’assuré décédé et en proportion de cette durée. En cas de pluralité de conjoints survivants en situation de polygamie, la pension sera versée au premier conjoint de l’assuré décédé.
Cette mesure ne s’appliquera pas dans deux cas :
- lorsqu’une convention internationale dont la France est partie prévoit le partage d’une pension de réversion entre plusieurs conjoints survivants,
- et lorsque le mariage a été reconnu putatif, conformément à l’article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et à l’article 1er de son protocole additionnel n° 1.
Les personnes démunies privées du droit à pension de réversion en application de cette mesure pourront bénéficier de prestations sociales sous condition de résidence et de ressources telles que l’allocation de solidarité aux personnes âgées (article L. 815-1 du code de la sécurité sociale), le revenu de solidarité active (article L. 262-1 du code de l’action sociale et des familles) ou l’aide à la vie familiale et sociale des anciens migrants dans leur pays d’origine (article L. 117-3 du code de l’action sociale et des familles) si elles en remplissent les conditions d’attribution.
À Mayotte, la polygamie était autorisée de manière générale jusqu’en 2003 puis pour les personnes ayant acquis l’âge requis pour se marier au 1er janvier 2005. Elle est totalement
interdite pour l’avenir depuis 2010. Le présent article prévoit donc que les dispositions métropolitaines s’appliquent aux personnes régies par le statut de la monogamie151 .
Ces dispositions ne remettront pas en cause les pensions de réversion attribuées avant l’entrée en vigueur de la présente loi.
4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGEES
4.1. IMPACTS JURIDIQUES
4.1.1. Impacts sur l’ordre juridique interne
La mesure est insérée dans le paragraphe 4 de la sous-section 4 de la section 1 du chapitre Ier du titre VI du livre Ier du code de la sécurité sociale, par la création d’un article L. 161-23-1 A.
Elle modifie en outre l’ordonnance n° 2002-411 du 27 mars 2002 relative à la protection sanitaire et sociale à Mayotte.
4.1.2. Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne La mesure relève de la seule compétence de la France.
Il n’existe pas de règlements ou de jurisprudences en droit de l’Union européenne s’appliquant spécifiquement à ce sujet. La mesure n’est pas contraire aux règles fixées par les traités ou en découlant. Elle respecte la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.
4.2. IMPACT FINANCIER GLOBAL
La mesure ne s’adresse qu’à un nombre très réduit de personnes. De plus, dès lors qu’elle consiste à supprimer des possibilités de partage d’une même pension de réversion, de sorte que l’impact financier est neutre.
151 Le 1° de l’article 9 de l’ordonnance n° 2010-590 du 3 juin 2010 a rendu applicable à Mayotte l’article 147 du code civil, sous réserve d’un aménagement de la condition requise pour se marier à Mayotte de dissoudre préalablement le ou les mariages.
Cette disposition remplace l’article 52-2 de la loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001 (introduit par l’article 68 de la loi n° 2003-660 du 21 juillet 2003) que le 3° du II de l’article 16 de l’ordonnance n° 2010-590 du 3 juin abroge. L’article 52-2 dispose :
« Nul ne peut contracter un nouveau mariage avant la dissolution du ou des précédents. / Le présent article n’est applicable qu’aux personnes accédant à l’âge requis pour se marier au 1er janvier 2005. » Cet âge est déterminé par l’article 26 de la délibération n° 61-16 du 17 mai 1961 de l’assemblée territoriale des Comores, dans sa rédaction modifiée par le I de l’article 16 de l’ordonnance n° 2000-219 du 8 mars 2000 relative à l’état civil de Mayotte (aucun âge n’étant requis précédemment). En application de ces dispositions l’âge requis est de 18 ans pour les hommes et à 15 ans pour les femmes.
4.3. IMPACTS SOCIAUX, ENVIRONNEMENTAUX, EN MATIÈRE D’ÉGALITÉ ENTRE LES
FEMMES ET LES HOMMES ET SUR LA JEUNESSE
Cette mesure permettra de protéger le premier conjoint d’un assuré décédé en le préservant d’un partage de sa pension de réversion avec d’autres conjoints mariés ultérieurement avec l’assuré décédé sans que le premier mariage n’ait été dissous. Cet impact sera néanmoins réduit du fait du large nombre de cas couverts par les conventions bilatérales existantes.
En privant d’effets juridiques en matière de réversion les périodes de polygamie même contractées dans les formes, la mesure concourt à l’égalité entre les femmes et les hommes. Elle protège les femmes des effets néfastes d’un second mariage de son conjoint sans dissolution du premier sur un droit à caractère social, dans un contexte de droits à retraite de droit direct plus faibles pour les femmes que pour les hommes. En outre, la possibilité d’annuler le mariage permet de maintenir les conjointes de bonne foi dans leurs droits à réversion.
4.4. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS
La mesure devrait alléger la charge des caisses de retraite, dans la mesure où elles sont actuellement confrontées à des contentieux liés à l’absence de mesure législative d’application générale du droit national en matière de mariage pour les pensions de réversion.
La mesure sera gérée dans le cadre des moyens existants.
5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D’APPLICATION
5.1. CONSULTATIONS MENÉES
Les conseils d’administration de la Caisse nationale d’assurance vieillesse (CNAV), de la Mutualité sociale agricole (MSA) et de la Caisse nationale des industries électriques et gazières ont été saisis pour avis en application des dispositions législatives prévoyant une saisine pour les projets de loi concernant leur domaine de compétence.
Le Conseil départemental de Mayotte a également été saisi en application des articles LO 3511-1, L. 3444-1 et L. 4433-3-1 du code général des collectivités territoriales.
5.2. MODALITÉS D’APPLICATION
5.2.1. Application dans le temps
L’article entre en vigueur le lendemain de la publication de la loi au Journal officiel de la République française. Il s’applique aux pensions de réversion prenant effet à compter de la publication de la loi, excluant ainsi toutes les pensions de réversion déjà attribuées à cette date.
5.2.2. Application dans l’espace
Départements d'Outre-mer
Guadeloupe, Guyane, Martinique, Réunion oui
Mayotte oui avec adaptation
Collectivités d'Outre-mer
Saint Martin et Saint Barthélémy oui
Saint Pierre et Miquelon
oui, par renvoi (la mesure n’est pas une
réforme de fond)
Autres (Polynésie française, Nouvelle
Calédonie, Wallis et Futuna, TAAF) non
À Mayotte, l’article 15 de l’ordonnance n° 2002-411 du 27 mars 2002 prévoit la possibilité de versement des pensions de réversion à plusieurs conjoints survivants en raison de la légalité de la polygamie jusqu’en 2010 (article 52-2 de la loi n° 2001-616 du 11 juillet 2001 dans sa rédaction issue de l’article 68 de la loi n° 2003-660 du 21 juillet 2003 abrogé par le 3° du II de l’article 16 de l’ordonnance n° 2010-590 du 3 juin 2010 et article 147 du code civil applicable aux personnes relevant du statut civil de droit local applicable à Mayotte issu du 1° de l’article 9 de la même ordonnance). La mesure est rendue applicable à Mayotte aux personnes ayant contracté un mariage à compter de l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 3 juin 2010 (postérieur au 4 juin 2010).
5.2.3. Textes d’application
Pour que la mesure soit applicable, il est nécessaire de déterminer les modalités de partage de la pension de réversion dans deux cas : lorsqu’elle s’applique aux conjoints divorcés pour lesquels ne sont prises en compte que les périodes de mariage avec un seul conjoint et lorsque le mariage du conjoint survivant a été reconnu putatif. Le décret en Conseil d’État qui sera pris pour l’application de cette disposition s’inspirera des dispositions régissant le partage de la pension de réversion pour les conjoints divorcés prévues à l’article L. 353-3 du code de la sécurité sociale qui prévoit que la pension est partagée au prorata de la durée respective de chaque mariage. Cette disposition devra être adaptée pour prendre en compte le fait qu’une seule pension de réversion est partagée et que, en conséquence, il ne sera pas possible de cumuler intégralement toutes les durées de mariage puisque certaines d’entre elles se chevauchent dans le temps. Par ailleurs, ce décret en Conseil d’État ne s’appliquera pas dans les régimes complémentaires légalement obligatoires pour lesquels la loi (article L. 921-4 du code de la sécurité sociale) prévoit que les mesures sont prises par les délibérations de leurs organismes (AGIRC-ARRCO, régime complémentaire des indépendants notamment) et qui devront par leurs délibérations déterminer les modalités d’application de cette disposition.
Article 16 : Interdiction des « certificats de virginité »
1. ETAT DES LIEUX
1.1. CADRE GÉNÉRAL
Des certificats de virginité sont demandés par des patientes, parfois sous la contrainte. Plus de
30% des médecins auraient déjà été sollicités pour rédiger des certificats de virginité152
.
S’agissant d’une pratique que le Conseil national de l’ordre des médecins (CNOM) réprouve,
il n’y a aucune comptabilisation de ces actes. On peut éventuellement tenter des rapprochements
par rapport à d’autres pratiques (ex : les mariages précoces touchent 15 à 20 000 jeunes
filles/an ; les annulations de mariage devant notamment les juridictions civiles françaises ou
des instances religieuses telles que les juridictions de la rote).
Il n’y a pas de modèle officiel ; des modèles circulent toutefois sur les réseaux sociaux.
Que ce soit à la demande de la personne elle-même ou à la demande de tiers, de tels tests qui
confirment ou non la virginité n’ont, sauf expertise médico-légale (agressions sexuelles par
exemple), aucune justification médicale, ni plus largement de lien avec la santé. Ils sont
notamment demandés en vue de mariages ou d’annulation de mariages dans certains cas153 que
ce soit devant des juridictions civiles ou devant des instances religieuses.
Ces « tests de l’hymen » sont une violation de la personne et de l’intimité du patient. Ils
constituent une forme de dégradation du corps humain, en violation des principes de respect du
corps humain et de son inviolabilité, énoncés notamment aux articles 16-1 et suivants du code
civil.
Comme l’a souligné l’Organisation mondiale de la santé, (déclaration publiée en octobre 2018
et co-signée par le Haut-commissariat des Nations Unies aux droits de l’Homme et ONU-femmes, visant à faire cesser la pratique des tests de virginité) qui appelait en 2018 à cesser la pratique des certificats de virginité, ces examens, trop fréquents, ne reposent sur aucune base
scientifique et menacent la santé des femmes154. D’une part, sur le plan médico-scientifique, il
n’est pas possible d’affirmer avec certitude, sur la base d’un examen clinique, qu’une personne
152 Selon un sondage du quotidien des médecins en 2019 : https://www.lequotidiendumedecin.fr/archives/enquete-flash-les-medecins-parfois-sollicites-pour-etablir-des-certificats-de-virginite 153 Voir par exemple l’affaire de l’annulation du mariage pour erreur sur la virginité de l’épouse, devant le TGI de Lille en 2007, infirmée néanmoins par la Cour d’appel de Douai https://www.lemonde.fr/societe/article/2008/05/29/l-annulation-d-un-mariage-parce-que-l-epouse-avait-menti-sur-sa-virgnite-suscite-de-vives-reactions_1051589_3224.html#ens_id=1051592 154 Par exemple : https://www.francetvinfo.fr/sante/soigner/loms-appelle-a-cesser-la-pratique-des-tests-de-virginite_2993809.html ; https://www.who.int/fr/news/item/17-10-2018-united-nations-agencies-call-for-ban-on-virginity-testing
n’a jamais eu de rapport sexuel ; un hymen peut, en outre, être brisé pour de multiples raisons.
Ainsi, c’est un acte inutile pour la santé et sans pertinence scientifique.
D’autre part, une telle pratique constitue une violation de l’intimité, du respect du corps et de la dignité du patient. Cet acte humiliant peut engendrer pour les patients des traumatismes physiques et psychologiques.
Il existe certes des articles du code de déontologie médicale qui interdisent les certificats de complaisance (article R. 4127-28 du code de la santé publique pour les médecins) ou l’immixtion dans les affaires de famille (article R. 4127-51 du code de la santé publique) ainsi que les « faux certificats » (article 441-1 du code pénal). La « jurisprudence » permet de préciser quelles situations sont concernées. Dans le cas des certificats de complaisance, il s’agit de certificats, généralement dans le cadre familial ou professionnel, pour lesquels le médecin atteste de faits non constatés et établis ou dépassant le cadre de la médecine.
S’agissant de l’immixtion, on entend les situations dans lesquelles le médecin serait sollicité lors de conflits conjugaux ou dans la vie privée du patient. Il s’agit par exemple d’un médecin qui atteste d’attouchements sexuels par un parent sur un enfant, sur la seule foi d’une patiente en divorce ; un médecin attribuant les troubles de l’enfant au père et prescrivant qu’il ne se rende pas chez ce dernier, alors qu’il n’a consulté l’enfant qu’avec sa seule mère ; le médecin qui, afin d’aider son frère en instance de divorce, atteste que sa belle-sœur, qu’il n’a ni reçue, ni donc examinée, présente tous les signes d’une névrose hystérique ou enfin, le médecin qui prend parti dans un conflit familial. Dans le cas du certificat de virginité, la demande intervient parfois dans la perspective de mariage. Ces articles sont souvent cités dans la perspective d’une interdiction déjà existante sans pour autant être certain.
Les certificats de virginité et les certificats de complaisance sont distincts, même si les notions peuvent en partie se recouper.
Les certificats de complaisance sont des certificats qui font état de faits qui n’ont pas été constatés par le médecin ou qui vont au-delà des constatations médicales. Les exemples jurisprudentiels sont principalement dans les relations de travail (arrêt de travail fournis à une femme de ménage déclarant au médecin que, faute de ce certificat, il ne lui restait qu’à se suicider, et rédigé sur la base des seuls dire de l’intéressée ; attestation d’un « enchainement délétère de pratiques maltraitantes »), ou dans les conflits familiaux (accusations sur l’un des parents d’un enfant alors que le médecin n’a pas entendu le père, ni constaté médicalement les faits reprochés à celui-ci et qu’il s’avait que la mère était en conflit avec son conjoint). Il s’agit ainsi plutôt de certificats pour obtenir des droits particuliers.
Dans le cas des certificats de virginité, la question est légèrement différente. Le médecin « vérifie » la virginité et atteste de celle-ci. Evidemment, c’est de la complaisance si le médecin écrit par exemple que la patiente est vierge pour lui (ou à la famille) lui faire plaisir.
Elle est interprétée par certains comme étant de complaisance en ce sens que la virginité ne peut être totalement prouvée et que le certificat ne peut être totalement fiable.
1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL
Certains principes constitutionnels sont plus particulièrement concernés, notamment le principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d’asservissement et de dégradation (cf. dc., 94-343/344 du 27 juillet 1994, « bioéthique »). Ce principe n’a pas encore trouvé à s’appliquer dans le domaine des certificats de virginité (bioéthique, IVG, arrêts de traitement de maintien en vie…).
En outre, et s’agissant du volet pénal, la disposition s’inscrit dans le cadre de l’article 8 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen. En effet, la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée.
1.3. CADRE CONVENTIONNEL
Les préconisations internationales vont dans le sens d’une interdiction des certificats de virginité. Ainsi, l’Organisation mondiale de la santé, ainsi que le Haut-Commissariat des Nations-Unies aux droits de l’Homme ont, en 2018, appelé à cesser la pratique des tests de virginité au motif que ces examens, trop fréquents, ne reposent sur aucune base scientifique et menacent la santé des femmes155.
2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS
2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER
Aujourd’hui, aucune disposition légale ou réglementaire, ni aucun arrêt n’interdit explicitement à un professionnel d’effectuer un test pour attester de la virginité.
Aucune sanction disciplinaire n’a, par ailleurs, été prononcée sur ce fondement à l’encontre d’un professionnel de santé.
En dépit de certaines prises de position, dont celles de l’Ordre des médecins depuis 2003156 ou du Collège national des gynécologues et obstétriciens français en 2007157 tendant à l’interdiction des certificats, cette pratique perdure dès lors notamment que ces prises de position n’ont pas
155 Par exemple : https://www.francetvinfo.fr/sante/soigner/loms-appelle-a-cesser-la-pratique-des-tests-de-virginite_2993809.html ; https://www.who.int/fr/news/item/17-10-2018-united-nations-agencies-call-for-ban-on-virginity-testing 156 Le Conseil national a, en 2003, considéré dans son bulletin que « n’ayant aucune justification médicale et constituant une violation du respect de la personnalité et de l’intimité de la jeune femme (notamment mineure) contrainte par son entourage de s’y soumettre, un tel examen du rôle de médecin ».
157 http://www.cngof.net/Publications-CNGOF/Breves/Breves/CNGOF-breves-13.pdf
de valeur normative.
Plusieurs dispositions peuvent éventuellement servir à justifier dans l’état du droit actuel une telle interdiction :
- l’article R. 4127-76 du code de la santé publique qui dispose que l’exercice de la médecine comporte notamment l’établissement par le médecin, conformément aux constatations médicales qu’il est en mesure de faire des certificats, attestations et documents dont la production est prescrite par les textes législatifs et réglementaires ;
- l’article R. 4127-28 du code de la santé publique qui dispose l’interdiction de délivrer un certificat de complaisance ;
- l’article R. 4127-51 qui interdit au médecin l’immixtion sans raison professionnelle dans les affaires de famille ni dans la vie privée des patients.
Ces articles relèvent toutefois que des codes de déontologie des médecins et ne peuvent concerner, par suite, les autres professionnels de santé susceptibles d’établir de tels certificats, comme par exemple les sages-femmes ou les infirmiers.
- en l’absence de certitude scientifique d’un tel test, le certificat peut être regardé comme un « faux » au sens de l’article 441-7 du code pénal dès lors qu’il est dénué de pertinence et de vérité scientifique158
.
Néanmoins, ces dispositions sont floues et ne peuvent permettre d’affirmer, comme l’atteste la pratique actuelle par des médecins, que les certificats de virginité sont véritablement interdits.
En outre, une interdiction explicite contribue à la clarté et l’intelligibilité du droit pour les particuliers ainsi que pour les professionnels de santé.
Les dispositions en vigueur ne permettent en effet pas de viser l’ensemble des professionnels de santé, notamment les sages-femmes également sollicitées pour établir ce type de certificats.
Il n’existe pas de principe général, pour l’ensemble des professionnels de santé, qui interdise la délivrance de tels certificats. Une disposition législative apparait dont nécessaire afin d’harmoniser l’interdiction pour l’ensemble les professionnels de santé.
De plus, même en considérant qu’un certificat de virginité serait un « faux certificat » au sens du code pénal, ce qui n’est pas juridiquement certain, une telle interprétation n’est pas conforme à l’exigence de clarté et d’intelligibilité du droit.
Il est ainsi nécessaire d’affirmer une interdiction générale, par la création d’un nouvel article.
158 Néanmoins sur ce dernier point, le droit pénal présente quelques limites au regard notamment de la nécessité d’un élément intentionnel de l’auteur de l’acte. Il n’est pas possible d’affirmer avec certitude qu’un médecin cherche « délibérément » à faire un faux dans le cas d’une « constatation » de la virginité d’une patiente.
En outre, en application du principe de légalité des délits et des peines, seule la loi peut fixer une peine pénale.
2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS
L’objectif est de généraliser et d’expliciter au niveau législatif, l’interdiction faite aux professionnels de santé de délivrer des certificats de virginité.
Une interdiction explicite apporte une sécurité juridique à certains cas, en se substituant à une interprétation téléologique sans certitude juridique.
3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU
3.1. OPTIONS ENVISAGÉES
- Options en dehors de l’intervention d’une loi :
En premier lieu, une option aurait pu être une communication par les ordres des professions concernées159 – qui sont toutefois autonomes et sur lesquels le ministère n’a pas de tutelle.
Néanmoins, l’ordre des médecins s’est déjà prononce en 2003160 sur ce sujet, même si cette position ne prenait en compte que la jeune femme contrainte, considérant que les certificats de virginité n’avaient aucune justification médicale et constituent une violation du respect de la personnalité et de l’intimité de la jeune femme contrainte par son entourage de s’y soumettre.
Toutefois, une telle prise de position, voire interprétation du droit d’existant, dénuée de toute portée normative n’a pas d’effet, comme le montre la situation actuelle, alors même que l’OMS s’est prononcée contre une telle pratique. L’interdiction des certificats de virginité n’est aujourd’hui ni explicite, ni même assortie véritablement d’un dispositif de sanctions. Par ailleurs, aucune sanction n’a été prononcée pour ces cas. En outre, les sages-femmes sont également susceptibles d’être sollicités par des particuliers afin d’établir des certificats de virginité. Une telle prise de position ne préjuge pas enfin de la qualification opérée par des juridictions pénales ou disciplinaires au regard des dispositions précitées sur de tels faits.
En deuxième lieu, la question s’est posée de l’interdire dans les codes de déontologie des professionnels de santé. Néanmoins, il convient de souligner qu’en vertu de la loi, ce sont les
159 L’ordre des médecins était par ailleurs plutôt favorable à un statu quo, au prétexte que le droit serait suffisamment claire.
160 La position de l’ordre a même parfois été plus « nuancée ». Ainsi, la fiche faite en avril 2019 « Mineurs et écrits médicaux »
indique, au conditionnel que le médecin « devrait refuser » des certificats de virginité sans pour autant s’exprimer clairement.
L’Ordre a indiqué qu’il allait corriger cette « maladresse » rédactionnelle.
ordres qui « préparent » le code de déontologie161. Ainsi, aucune modification ne peut être apportée sans une « préparation » par l’ordre, auquel le gouvernement ne peut apporter de modifications « radicalement différentes » ou « nouvelles »162. Ainsi, si l’ordre des médecins, qui a exprimé un avis défavorable lors de la concertation, refuse de proposer une telle interdiction, le gouvernement se serait retrouvé bloqué. Par ailleurs, une telle interdiction s’applique pour l’ensemble des professionnels de santé. Ainsi, une disposition transversale aurait difficilement été transposable au niveau règlementaire, que ce soit pour les professionnels de santé a ordres ou pour les autres (il y a autant de codes que de professions). Enfin, et surtout, afin de garantir une portée effective a une telle interdiction, il convient de l’assortir d’une sanction pénale. Or, en application du principe de légalité des délits et des peines, nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement (article 8 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen). Un vecteur réglementaire aurait fait obstacle à une telle sanction pénale.
- Sur le plan législatif, trois options ont été écartées : tout d’abord, il a été envisagé d’interdire uniquement au professionnel de santé d’établir un certificat de virginité. Néanmoins, en l’absence de sanctions pénales, une telle interdiction serait peu efficace.
Ensuite, et s’agissant de l’insertion même de l’interdiction et de la sante pénale, une option aurait été l’insertion, dans la partie du code civil qui règlemente les mariages, en interdisant par exemple le fait d’établir ou de faire établir ou d’utiliser un certificat de virginité en vue d’une union. Néanmoins, la problématique des certificats de virginité ne se limite pas nécessairement au mariage, et plus largement en vue d’une union. En outre, la question des certificats de virginité a surtout trait aux professionnels de santé qui l’effectuent. Par suite, la mesure a surtout vocation à figurer dans le code de la sante publique ;
Enfin, une troisième option aurait été l’insertion dans la partie du code de la sante publique, consacrée à la santé sexuelle. Néanmoins, ces parties auraient été inadéquates. En effet, ce titre comporte des chapitres liés aux examens de prévention durant et après la grossesse et la stérilisation a visée contraceptive. Un autre chapitre aurait pu être créé, mais compte tenu de l’intitulé du titre « actions de prévention concernant les futurs conjoints et parents », l’insertion ne parait non plus judicieuse dès lors que le certificat ne se rapporte pas forcement à des futurs conjoints et parents.
3.2. DISPOSITIF RETENU
Le projet article propose d’interdire explicitement à tout professionnel de santé l’établissement d’un certificat attestant de la virginité d’une personne.
L’interdiction est posée « hors les cas prévus par la loi et le règlement » afin de préserver la
161 Article L. 4127-1 du code de déontologie.
162 Avis de la Section sociale de 2012.
possibilité de tels certificats dans un cadre médico-légal, comme par exemple, l’agression sexuelle d’une femme vierge.
En effet, il n’est pas certain, comme indiqué précédemment, que la délivrance d’un certificat de virginité soit constitutive d’un manquement déontologique, comme indiqué précédemment.
La position du Conseil national ne préjuge pas de la qualification juridique des faits qui pourrait être opérée par des juridictions disciplinaires qui sont souveraines. Ainsi, aujourd’hui, aucune sanction disciplinaire n’a été prononcée.
Des sanctions pénales sont également possibles. Ainsi, l’établissement d’un certificat de virginité par un professionnel de santé est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. Sachant que le fait de commettre une infraction pénale est nécessairement un manquement déontologique pour le professionnel de santé.
S’agissant des requérants, il pourrait notamment s’agir d’associations de défense des droits des femmes, du procureur de la république ainsi que du conseil national de l’ordre intéressé.
4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES
4.1. IMPACTS JURIDIQUES
4.1.1. La clarté et l’intelligibilité du droit
Une telle mesure contribue à la clarté et l’intelligibilité du droit. En effet, actuellement, la pratique des certificats et tests de virginité n’est pas interdite explicitement. Une telle pratique peut éventuellement être considérée interdite au regard d’une interprétation téléologique de plusieurs articles. Or, un tel raisonnement est inintelligible, illisible et incertain pour l’ensemble des professionnels de santé ainsi que pour les patients et citoyens.
4.1.2. L’articulation de la réforme avec le droit européen Une telle mesure rejoint le principe de dignité humaine qui est inviolable et qui doit être respectée et protégée au sens de la Charte des droits fondamentaux. En outre, elle rejoint également le principe de dignité de la personne humaine consacré par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et libertés fondamentales.
4.2. LES IMPACTS ÉCONOMIQUES, FINANCIERS, SOCIAUX ET ENVIRONNEMENTAUX
4.2.1. L’impact sur les administrations et les finances publiques La nomenclature des actes ne permet pas d’identifier le nombre de certificats réalisés ; les quantités ne sont pas significatives au regard de l’activité des médecins et sages-femmes.
4.2.2. Les impacts sociaux
Une telle interdiction pourrait faciliter à terme un changement de culture afin que les professionnels de santé ne pratiquent pas un acte inutile et dégradant pour le patient. Il s’agit surtout de protéger les patientes face à des certificats et tests qui violent le respect du corps humain et la dignité de la personne humaine.
Le risque associé est que les familles s’adressent à des non professionnels de santé au sein des communautés, voire que se développe un trafic de faux certificats. La pénalisation pourrait alors passer par le délit de faux et usage de faux (L 441-1 du code pénal).
5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D’APPLICATION
5.1. CONSULTATIONS MENÉES
L’Ordre des médecins a été consulté en juillet 2020 sur une interdiction de délivrer des certificats de virginité. La rédaction alors proposée était celle selon laquelle « Hors les cas prévus par les lois et règlements, le professionnel de santé ne peut établir de certificat sans lien avec la santé du patient ». L’Ordre a émis un avis défavorable, par un courrier du 2 juillet 2020, dès lors que la doctrine du CNOM serait « très claire ». Enfin, l’Ordre indique qu’il se serait toujours positionné clairement sur le sujet et que la fiche « mineurs et écrits médicaux » allait être corrigée au regard d’une « maladresse rédactionnelle ».
5.2. MODALITÉS D’APPLICATION
5.2.1. Application dans le temps
L’article entrera en vigueur le lendemain de la publication de la loi au journal officiel de la République française.
5.2.2. Application dans l’espace
Le dispositif est prévu pour une application sur l’ensemble du territoire.
Article 17 : Renforcement de la lutte contre les mariages forcés 1. ÉTAT DES LIEUX
1.1. CADRE GÉNÉRAL
En France, le mariage exige l’existence d’un consentement (art. 146 du code civil) exprimé librement par les futurs époux (article 180 du code civil).
L’existence du consentement implique que les époux soient animés d’une intention matrimoniale réelle. Cette intention fait défaut lorsqu’il est établi que l’un ou les deux époux n’ont contracté mariage qu’en vue d’atteindre un résultat étranger à l’union matrimoniale, tel que l’obtention d’un titre de séjour ou de la nationalité française. On qualifie ces hypothèses de mariages « blanc » (lorsque les deux époux ont contracté mariage exclusivement dans un but étranger à l’institution matrimoniale) ou de mariages « gris » lorsqu’un seul des époux seulement est animé d’une intention matrimoniale. Il s’agit de mariages frauduleux puisqu’il y a fraude à l’intention matrimoniale.
L’exigence d’un consentement libre signifie que le consentement des époux ne doit pas avoir été forcé, c’est-à-dire déterminé par des menaces de mort ou des violences physiques subies antérieurement à la célébration, par exemple. On qualifie ces hypothèses de mariages forcés.
En droit interne, les dispositifs de lutte contre les mariages frauduleux et les mariages forcés sont nombreux, qu’il s’agisse de dispositifs civils et pénaux.
Ainsi, l’article 21-2 du code civil soumet l’acquisition de la nationalité française par mariage à l’exigence d’une durée de vie commune de quatre ans à compter du mariage. L’article 515-13 du code civil permet à une personne majeure de solliciter du juge aux affaires familiales une ordonnance de protection assortie d’une interdiction temporaire de sortie du territoire (OST) lorsqu’elle se sait menacée de mariage forcé. Ainsi, en 2017, 2018 et 2019, respectivement quatre, deux et une ordonnances de protection ont été rendues sur ce fondement.
Sur le plan pénal, l’article L 623-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile punit de cinq ans d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende le fait de contracter un mariage ou de reconnaître un enfant aux seules fins d'obtenir, ou de faire obtenir, un titre de séjour ou le bénéfice d'une protection contre l'éloignement, ou aux seules fins d'acquérir, ou de faire acquérir, la nationalité française. Ces peines sont également encourues lorsque l'étranger qui a contracté mariage a dissimulé ses intentions à son conjoint.
Pour sa part, l’article 222-14-4 du code pénal punit de 3 ans d’emprisonnement et de 45.000 euros d’amende le fait d’user de manœuvres dolosives afin de déterminer une personne à se rendre à l’étranger dans le but de la contraindre à contracter un mariage.
Le droit français impose à l’officier de l’état civil de s’assurer de l’existence et de l’intégrité du consentement des futurs époux, avant de procéder à la célébration de leur mariage. Ainsi, il doit procéder à l’audition (commune ou séparée) des deux futurs époux afin de s’assurer de leur intention matrimoniale (art. 63 du C. civil). Cette audition conditionne la publication des bans.
L’officier de l’état civil peut ne pas procéder à l’audition, soit en cas d’impossibilité, soit si elle n’apparaît pas nécessaire au vu des pièces fournies lors du dépôt du dossier de mariage, lorsque la sincérité de l’intention matrimoniale est manifeste.
A l’issue de l’entretien, s’il existe des indices sérieux permettant de douter du consentement de l'un ou des deux futurs époux, l'officier de l'état civil peut saisir le procureur de la République (art. 175-2 du C. civil), lequel dispose de quinze jours pour prendre une décision : soit autoriser le mariage, soit décider d’y surseoir (pour une durée d’un mois renouvelable une fois) et de faire procéder à une enquête, soit s’y opposer. Le mariage ne peut alors être célébré qu’après mainlevée de l’opposition obtenue par les époux auprès du tribunal judiciaire. Ainsi, en 2019, les tribunaux judiciaires ont été saisis de 301 demandes de mainlevée d’opposition à mariage, et deux tiers de ces demandes ont été acceptées.
L’examen du dossier de mariage et l’enquête éventuellement diligentée constituent ainsi des dispositifs de lutte a priori contre les mariages forcés et frauduleux indispensables puisqu’ils permettent au procureur de la République de s’opposer à la célébration du mariage, dans le respect de la Convention européenne des droits de l’homme et de la Constitution. Ainsi, à titre illustratif, le parquet de Nantes a prononcé en 2016, 2018 et 2019, respectivement 231, 365 et 547 oppositions à mariage ainsi que respectivement 100, 93 et 408 oppositions à la transcription d’un mariage célébré à l’étranger. Le parquet de Nantes apporte une réponse majoritairement favorable en cas de saisine pour mariage frauduleux ou forcé : en 2019, le parquet de Nantes s’est opposé à 52% des célébrations d’un mariage projeté par un français à l’étranger, et à 80% des transcriptions, sur les registres de l’état civil français, d’un mariage célébré à l’étranger.
Il est néanmoins particulièrement difficile d’évaluer précisément le phénomène des mariages frauduleux ou forcés, compte-tenu de leur caractère clandestin et de l’absence fréquente de saisine des juridictions. C’est ce que souligne l’enquête Trajectoires et Origines réalisée conjointement par l’INED et l’INSEE en 2008 (rapport d’information 2010-Sénat-colloque) pour les mariages forcés, en mettant en perspective les faibles chiffres des tribunaux (il y aurait 15 à 20 annulations de mariages par an pour ce motif) et ceux présentés dans les médias ou par certaines associations (70 000 jeunes filles seraient concernées).
1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL
Le caractère constitutionnel de la liberté du mariage a été consacré par le Conseil constitutionnel qui considère qu’il s’agit d’une liberté fondamentale, composante de la liberté individuelle (DC n° 93-325, 12-13 août 1993 et DC n° 2003-484, 20 nov. 2003).
Toutefois, cette liberté ne confère pas le droit de contracter mariage à des fins étrangères à l’union matrimoniale, et ne fait pas obstacle à ce que le législateur prenne des mesures de
prévention ou de lutte contre les mariages contractés à des fins étrangères à l’union matrimoniale (Cons. const. 22 juin 2012, n°2012-261 QPC).
Par conséquent, une disposition venant renforcer la lutte contre les mariages forcés et frauduleux en France ne serait pas, par principe, contraire à la Constitution.
1.3. CADRE CONVENTIONNEL
➢ Cour européenne des droits de l’homme (CEDH)
Le droit au mariage est protégé par l’article 12 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme qui dispose : « À partir de l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit. ».
Selon la Cour européenne des droits de l’homme, l'exercice du droit au mariage obéit aux lois nationales des États contractants, mais les limitations qui en résultent ne doivent pas réduire ou restreindre le droit en cause d'une manière ou à un degré qui l'atteindraient dans sa substance même (CEDH 17 oct. 1986, Rees c/ Royaume-Uni, req. no
9532/81, Série A, n
o
106, § 50).
Ainsi, l'opposition du ministère public à la célébration du mariage prévue par l'article 175-2 du code civil ne porterait pas une atteinte disproportionnée au droit de se marier et de fonder une famille consacré par l'article 12 de la Conv. EDH. (CEDH 16 oct. 1996, Sanders c/ France, req.
n
o
31401/96).
➢ Les autres conventions
L'article 16 de la Déclaration universelle des droits de l'homme de 1948 prévoit qu’à « À partir de l'âge nubile, l'homme et la femme, sans aucune restriction quant à la race, la nationalité ou la religion, ont le droit de se marier. Ils ont des droits égaux au regard du mariage, durant mariage et lors de sa dissolution. Le mariage ne peut être conclu qu'avec le libre et plein consentement des futurs époux. ».
L’on retrouve des dispositions identiques à l'article 23 du Pacte international de New York du 19 décembre 1966 relatif aux droits civils et politiques.
L'article 9 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne prévoit quant à lui que « Le droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en régissent l'exercice ».
La convention du Conseil de l’Europe sur la lutte contre la violence faite aux femmes et les violences domestique signée à Istanbul le 11 mai 2011 prévoit une infraction spécifique de mariage forcé qui a été introduite en droit interne par la loi n°2013-711 du 5 août 2013 portant diverses dispositions d’adaptation dans le domaine de la justice en application du droit de l’Union européenne et des engagements internationaux de la France. Il s’agit de la nouvelle incrimination visée à l’article précité 222-14-4 du code pénal.
1.4. ÉLÉMENTS DE DROIT COMPARÉ
Les pays européens cherchent en particulier à empêcher les mariages contractés à la seule fin d’obtenir un titre de séjour ou de faciliter l’acquisition de la nationalité française.
➢ L’Allemagne, la Belgique, le Danemark et l’Italie
Ces pays luttent contre les mariages frauduleux en recourant à des mesures similaires à celles qui existent en France.
Dans chacun de ces pays, les mesures s'appliquent à tous les mariages, indépendamment de la nationalité des futurs époux : la lutte contre les mariages frauduleux ou forcés s'inscrit donc dans le dispositif général de vérification des conditions du mariage.
En Allemagne, le fonctionnaire de l'état civil peut, en présence d'« indices concrets » lui laissant supposer un mariage frauduleux, interroger les futurs conjoins ensemble ou séparément, leur demander de fournir des documents justificatifs, voire exiger d'eux une déclaration sur l'honneur. Par ailleurs, l'article 1310 du code civil interdit aux officiers de l'état civil de célébrer un mariage qui serait annulable. Or, l'article 1314 du code civil considère comme annulable toute union lorsque les époux se sont mis d'accord sur le fait qu'ils ne sont pas liés par l'article 1353 du code civil, lequel dispose que le mariage est conclu pour la vie. Dans ce cas, l'administration peut demander au juge aux affaires familiales d'annuler le mariage.
En Belgique, l'article 167 du code civil donne un large pouvoir d'appréciation et de contrôle à l'officier de l'état civil. Ce dernier peut en effet refuser ou différer pendant un délai de deux mois la célébration d'un mariage - éventuellement après avoir recueilli l'avis du procureur du Roi - lorsqu'il existe une « présomption sérieuse »
163 que le mariage ne satisfait pas aux
conditions requises. Les parties peuvent introduire un recours devant le tribunal de première instance contre la décision de refus. Le délai de deux mois pendant lequel l'officier de l'état civil peut surseoir à la célébration permet à ce dernier de mener une enquête complémentaire destinée à vérifier si les futurs époux remplissent toutes les conditions et ainsi de s'assurer que le mariage projeté n'est pas un mariage frauduleux.
Au Danemark et en Italie, les officiers de l’état civil peuvent signaler tout mariage qui leur paraît suspect respectivement à l'Office des étrangers et à la police.
163 Les éléments pouvant justifier une présomption de mariage blanc peuvent être ceux-ci : lorsque les futurs conjoints ne se comprennent pas, ont des difficultés à dialoguer ou font appel à un interprète, lorsqu’ils ne se sont jamais rencontrés avant le mariage, lorsque l’un d’eux ne connait pas le nom ou la nationalité de l’autre, lorsqu’il existe une divergence entre les déclarations relatives aux circonstances de la rencontre, lorsque l’un deux ne sait pas où l’autre travaille, ou cohabite de manière durable avec une autre personne, lorsqu’il existe une grande différence d’âge.
➢ L’Angleterre, le pays de Galles et les Pays-Bas
Ces pays ont mis en place des procédures spécifiques pour les étrangers qui souhaitent se marier sur leur sol : l'Angleterre et le pays de Galles en 2004, et les Pays-Bas dès 1994.
Dans les deux cas, les étrangers qui veulent se marier ont l'obligation de produire une attestation des services de l'immigration, laquelle n'est valable que pendant une période assez courte : trois mois en Angleterre et au pays de Galles, et six mois aux Pays-Bas.
Au Pays-Bas, l'officier de l'état civil peut refuser de célébrer un mariage lorsqu'il soupçonne un mariage blanc. Il peut en particulier fonder son refus sur les éléments de l'attestation que, depuis le 1er novembre 1994, les étrangers doivent fournir avant de se marier, mais également sur d’autres éléments, par exemple sur des renseignements communiqués par les services sociaux.
2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS
2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER
Aux termes de l’article 34 de la Constitution : « la nationalité, l'état et la capacité des personnes, les régimes matrimoniaux et les successions » ressortent du domaine de la loi.
Il est nécessaire de légiférer afin de consacrer la pratique de la plupart des officiers de l’état civil qui consiste à se fonder sur des éléments extérieurs aux pièces produites par les futurs époux ou à leur audition commune afin d’apprécier la réalité de leur consentement.
De même, il apparaît nécessaire d’imposer aux officiers de l’état civil, d’une part, de procéder à un entretien individuel avec chacun des futurs époux en cas de doute sur leur consentement, et non plus seulement s’ils l’estiment nécessaire, et d’autre part, de saisir le procureur de la République en cas de doute persistant sur la réalité de l’intention matrimoniale des futurs époux, et non de laisser à leur libre appréciation la possibilité de le faire.
Il importe ainsi de garantir à tous les citoyens du territoire le même niveau de contrôle et de protection de leur liberté matrimoniale.
2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS
L’objectif principal poursuivi est de renforcer le dispositif de lutte a priori contre les mariages forcés et frauduleux afin de garantir la liberté matrimoniale des futurs époux, et plus particulièrement celle des femmes qui sont les principales victimes de ce type d’union et qu’il convient de protéger de pratiques familiales, religieuses ou culturelles contraires aux valeurs de la République.
Il s’agit également de garantir l’effectivité de l’ordre public matrimonial français qui fait de l’existence d’une intention matrimoniale une condition de fond essentielle du mariage.
3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU
3.1. OPTION ENVISAGÉE
Il a été envisagé de réserver le renforcement du dispositif de lutte aux seuls mariages forcés en visant exclusivement l’article 180 du code civil, et d’en exclure les mariages frauduleux en ne visant pas l’article 146 du code civil.
Cette option n’a toutefois pas été retenue car d’une part, il n’était pas souhaitable de hiérarchiser les dispositifs de protection, et d’autre part, cela conduisait à affaiblir la lutte contre les mariages frauduleux alors que les articles 63 et 175 du code civil s’appliquent majoritairement à des mariages suspectés d’être frauduleux.
3.2. DISPOSITIF RETENU
Le dispositif retenu est celui du renforcement du dispositif de lutte contre les mariages forcés et frauduleux.
Pour s’assurer du consentement des futurs époux, les nouvelles dispositions prévoient que l’officier de l’état civil pourra prendre en considération, outre les éléments recueillis lors de l’audition commune des futurs époux et lors de l’examen des pièces justificatives constituant leur dossier de mariage, les éléments circonstanciés extérieurs reçus dont il aurait connaissance tels que des courriers, des témoignages, etc.
Si au vu de l’ensemble de ces éléments, l’officier de l’état civil estime qu’il y a un risque que le mariage projeté soit un mariage forcé ou frauduleux, il devra s’entretenir séparément avec les futurs époux. Une telle audition séparée devrait être de nature à permettre à la personne victime de pressions de son entourage de s’exprimer.
Enfin, en cas de doute sérieux persistant sur le consentement des futurs époux, l’officier de l’état civil aura l’obligation, et non plus la simple faculté, de saisir le procureur de la République selon les modalités prévues à l’article 175-2 du code civil ce qui permettra à ce dernier de surseoir à la célébration du mariage, de faire procéder à une enquête et le cas échéant de s’opposer à la célébration du mariage pour vice ou absence de consentement.
Il existe un risque que l’officier de l’état civil soit obligé de procéder à des auditions séparées à chaque saisine d’une association, d’un organisme ou d’un particulier dénonçant des mariages blancs ou gris, lesquels sont numériquement ultra majoritaires par rapport aux mariages forcés.
Toutefois, ce risque est atténué par le fait que les nouvelles dispositions exigent l’existence d’éléments extérieurs « circonstanciés » ce qui implique que ces saisines proviennent de la part de personnes qui connaissent la situation particulière des futurs époux164
.
4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES
4.1. IMPACTS JURIDIQUES
Le fait d’insérer l’obligation pour l’officier de l’état civil de saisir le procureur de la République à l’article 63 du code civil permet de lui appliquer les dispositions du même article qui prévoient sa condamnation à une amende civile lorsqu’il ne respecte pas ses obligations.
La modification de l’article 175-2 du code civil permet par ailleurs d’assurer la cohérence du dispositif de protection du consentement des époux puisqu’il s’agit d’affirmer que la saisine du procureur de la République est une obligation qui incombe à l’officier de l’état civil, et non plus une simple faculté.
L’introduction de cette obligation pour les officiers de l’état civil devrait entraîner une augmentation sensible des saisines du procureur de la République.
4.2. IMPACTS SUR LES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES
Une augmentation sensible de l’activité des officiers de l’état civil est à prévoir pour la réalisation des entretiens séparés et les saisines du procureur de la République, dans les communes pour lesquelles ces nouvelles dispositions ne correspondent pas à leur pratique actuelle.
4.3. IMPACTS SOCIAUX
Le renforcement du dispositif de lutte contre les mariages forcés doit spécifiquement permettre de garantir une meilleure protection de l’intégrité du consentement des femmes, qui sont en pratique les principales victimes de ce type d’union.
164 Il n’existe pas de procédure permettant de contester, au sens strict, l’absence d’audition par l’officier de l’état civil.
Néanmoins, cela n’empêche nullement que la personne/l’association ayant signalé un potentiel mariage forcé à l’officier de l’état civil (ou le futur époux susceptible d’être victime d’un mariage forcé) signale ce potentiel mariage forcé au procureur de la République. Celui-ci peut s’opposer directement au mariage, sans saisine préalable de l’officier de l’état civil (article 175-1 du code civil).
4.4. IMPACTS SUR LES PARTICULIERS
Tout particulier qui aurait connaissance du caractère forcé ou frauduleux du mariage projeté pourra le faire savoir par quelque moyen que ce soit à l’officier de l’état civil. Concrètement, il pourra s’agir de personnes physiques (membres de la famille, amis, collègues, etc.) ou de personnes morales (associations) ayant connaissance de la situation particulière des futurs époux.
5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D’APPLICATION
5.1. CONSULTATIONS
Le Conseil national de l’évaluation des normes a été consulté.
5.2. MODALITÉS D’APPLICATIONS
5.2.1. Application dans le temps
Le principe retenu est celui de l’application immédiate de la loi nouvelle aux mariages célébrés à compter de l’entrée en vigueur de la loi. La disposition s’appliquera donc aux dossiers de mariage déposés à compter de cette date.
5.2.2. Application dans l’espace
S’agissant de dispositions portant sur l’état des personnes et de la famille, celles-ci seront applicables de plein droit en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, ces collectivités étant régies par le principe d’identité législative.
Ce texte sera applicable de plein droit à Saint Barthélemy en application de l’article LO 6213-1 du code général des collectivités territoriales, à Saint-Martin en application des articles LO 6313-1 et LO 6314-3 du code général des collectivités territoriales, et à Saint-Pierre-et-Miquelon conformément aux articles LO 6413-1 et LO 6414-1 du code général des collectivités territoriales.
Ce texte s’appliquera de plein droit à Wallis-et-Futuna en application de la loi n° 70-589 du 9 juillet 1970 relative au statut civil de droit commun dans les territoires d’outre-mer.
Ce texte sera applicable à la Polynésie française sans nécessité d’une mention expresse en application de l’'article 7 de la loi organique n° 2004-192 du 27 février 2004 portant statut d'autonomie de la Polynésie française.
Ce texte ne s’appliquera pas en Nouvelle-Calédonie car loi de pays n° 2012-2 du 20 janvier 2012 a transféré le droit civil à la compétence de la Nouvelle-Calédonie.
CHAPITRE IV – DISPOSITIONS RELATIVES À LA LUTTE
CONTRE LES DISCOURS DE HAINE ET LES CONTENUS
ILLICITES EN LIGNE
Article 18 : Mise en danger de la vie d’autrui par diffusion d’information
1. ÉTAT DES LIEUX
1.1. CADRE GÉNÉRAL
Les dispositions actuelles relatives à la vie privée du code pénal ne permettent pas de sanctionner le comportement d’individus qui par la diffusion d’informations, familiale ou professionnelle d’une personne, et permettant de l’identifier ou de la localiser, l’exposerait, elle ou un membre de sa famille, à un risque immédiat d’atteinte à sa vie, à son intégrité physique ou psychique ou à ses biens.
En effet, le délit de mise en danger de la vie d’autrui prévu par l’article 223-1 du code pénal, qui réprime le fait « d’exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d'une obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement », ne permet pas de sanctionner la divulgation d’informations personnelles, laquelle n’expose pas nécessairement, et en tout état de cause, qu’indirectement, à un risque de mort immédiat.
De même, l’infraction prévue à l’article 226-22 du code pénal ne réprime que les divulgations ayant entrainé une atteinte à la considération de l'intéressé ou à l'intimité de sa vie privée, ce qui exclut les atteintes à l’intégrité physique. En somme les infractions actuellement prévues par le code pénal sanctionnent la divulgation d’informations au titre de l’atteinte à la vie privée mais n’en font pas un acte constitutif d’une atteinte possible à l’intégrité physique ou psychique de la personne.
Or, face à la prolifération sur les réseaux sociaux de certains contenus incitants à la haine et à la violence (le nombre total de signalements recueillis par PHAROS, en 2019, a été de 228 545 contre seulement 52 219 en 2009), et aux atteintes graves à l’intégrité physique des personnes qui sont susceptibles d’en découler, il apparaît nécessaire de renforcer notre arsenal pénal pour prévenir la divulgation d’informations à caractère personnel.
C’est l’enseignement que l’on peut notamment retenir de l’attaque terroriste islamiste perpétrée le 16 octobre 2020, dans la commune de Conflans-Sainte-Honorine au préjudice d’un membre du corps enseignant. Pour rappel des faits, un professeur d'histoire-géographie dans les
Yvelines, a présenté à ses élèves lors d'un cours d'enseignement moral et civique sur la liberté d'expression deux caricatures du prophète Mahomet issues du journal « Charlie Hebdo ». En réaction, un parent d’élève, soutenu par un militant islamiste radical a dénoncé cet enseignement et le support utilisé par ce professeur dans une vidéo publiée sur les réseaux sociaux. Cette vidéo a suscité la diffusion de nombreux messages haineux sur internet, faisant du professeur une cible. Il convient de préciser que le nom et l'adresse de l'établissement scolaire où exerçait l’enseignant ont été divulgués, permettant ainsi son identification et sa localisation.
1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL
Les sanctions pénales prévues dans notre ordonnancement juridique doivent obéir à certains principes fondamentaux.
➢ Le respect du principe de légalité criminelle
Principe fondamental du droit pénal moderne exprimé par la formule « Nullum crimen, nulla poena sine lege », le principe de légalité des délits et des peines signifie qu'il ne saurait y avoir de crimes, de délits et de contraventions sans une définition préalable de ces infractions, contenue dans un texte fixant leurs éléments constitutifs et la peine applicable.
Ce principe implique ainsi que les infractions les plus graves soient définies par la loi ; les valeurs essentielles protégées par le droit pénal ne peuvent être déterminées que par les représentants du corps social. Ainsi, conformément à l’article 34 de la Constitution, l’article 111-2 du code pénal prévoit, dans son alinéa 1, que : « La loi détermine les crimes et délits et fixe les peines applicables à leurs auteurs. »
Si l’article 37 de la Constitution permet que les contraventions soient déterminées par le règlement, celles-ci restent soumises à la loi : « Le règlement détermine les contraventions et fixe, dans les limites et selon les distinctions établies par la loi, les peines applicables aux contrevenants. »
Le principe de légalité criminelle induit également qu’un individu ne peut être poursuivi et condamné que par l'application d'une loi préexistant à l'acte qui lui est reproché.
Dans cette acception, il est consacré dans plusieurs textes :
- L’article 8 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 selon lequel « nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée. » ;
- L’article 111-3 du code pénal, selon lequel : « Nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi, ou pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis par le règlement. / Nul ne peut être puni d'une peine qui n'est pas prévue par la loi, si l'infraction est un crime ou un délit, ou par le règlement, si l'infraction est une contravention. »
Enfin, le principe de légalité implique, selon le Conseil constitutionnel, que la loi soit définie « en termes suffisamment clairs et précis pour exclure l’arbitraire » (Décision n° 80-127 DC des 19 et 20 janvier 1981).
➢ Le respect du principe de nécessité et de proportionnalité des peines Parce que les sanctions pénales ne doivent pas porter une atteinte excessive au respect des libertés fondamentales, elles doivent être strictement nécessaires et proportionnées. Ainsi, l’article 8 de la DDHC de 1789 énonce que « les lois ne doivent établir que des peines strictement et évidemment nécessaires ». Se fondant sur ce texte, le Conseil constitutionnel n’hésite pas à censurer des dispositions législatives prévoyant des peines disproportionnées au regard du comportement qu’elles sanctionnent (Décision n°80-127 DC des 19 et 20 janvier 1981).
1.3. CADRE CONVENTIONNEL
Le principe de légalité criminelle découle de plusieurs textes supranationaux :
- L’article 7 de Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales selon lequel « 1. Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d'après le droit national ou international. De même il n'est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l'infraction a été commise.
- L’article 49 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne selon lequel « Principes de légalité et de proportionnalité des délits et des peines / 1. Nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d’après le droit national ou le droit international. De même, il n’est infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l’infraction a été commise.
Si, postérieurement à cette infraction, la loi prévoit une peine plus légère, celle-ci doit être appliquée ».
– L’article 15 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques aux termes duquel « 1.
Nul ne sera condamné pour des actions ou omissions qui ne constituaient pas un acte délictueux d'après le droit national ou international au moment où elles ont été commises. De même, il ne sera infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l'infraction a été commise. Si, postérieurement à cette infraction, la loi prévoit l'application d'une peine plus légère, le délinquant doit en bénéficier ».
Par ailleurs, l’objectif répressif poursuivi par le législateur en instituant une peine doit être concilié avec le respect des droits et libertés fondamentales, tels que la liberté religieuse (article 9 CEDH), la liberté d’expression (art. 10 CEDH) ou encore la liberté de réunion (rattachée aux art. 10 et 11 de la DDHC).
2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS
Pour lutter contre ce phénomène inédit, l’instauration d’un nouveau délit visant à réprimer la divulgation d’informations personnelles apparaît être une mesure efficace pour prévenir et faire obstacle à la commission de violences graves contre les personnes.
Il apparaît nécessaire de créer une infraction spécifique ayant pour objet de prévenir la commission d’atteintes graves contre ces personnes.
3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU
3.1. OPTIONS ENVISAGÉES
Il a initialement été envisagé de créer un délit de mise en danger d’autrui ayant pour objet de faire obstacle à la diffusion d’informations personnelles, en prévoyant des pénalités aggravées lorsque la diffusion aurait été suivie des effets suivants :
- actes de menace et d’intimidation au sens des articles 222-17, 222-18 et 433-3 ;
- discriminations au sens des articles 225-1 et suivants ;
- harcèlement moral au sens des articles 222-33-2.
Ces aggravations sont toutefois apparues redondantes dans la mesure où des infractions autonomes sont d’ores et déjà prévues par le code pénal pour réprimer efficacement ces actes.
En outre, il pourrait être envisagé de réprimer l’auteur de la divulgation en tant que complice de l’infraction réalisée sur le fondement des articles 121-7 du code pénal et de l’article 23 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Le choix a toutefois été fait d’instaurer une infraction autonome faisant obstacle à la commission des faits susmentionnés pour garantir la répression des personnes qui agissant de façon isolée, sans entente préalable avec l’auteur des faits.
3.2. DISPOSITIF RETENU
Il est proposé d’introduire un nouveau délit dans la section première « des risques causés à autrui » et dans le chapitre III « de la mise en danger de la personne » du titre II « des atteintes à la personne humaine » du livre deuxième « des crimes et délits contre les personnes » du code pénal.
Il s’agit de définir une infraction obstacle, qui par nature incrimine un comportement indépendamment de l’existence d’un effet.
Le délit incrimine donc le fait de révéler, diffuser ou transmettre, par quelque moyen que ce soit, des informations relatives à sa vie privée, familiale ou professionnelle d’une personne permettant de l’identifier ou de la localiser, dans le but de l’exposer, elle ou les membres de sa famille, à un risque immédiat d’atteinte à la vie ou à l’intégrité physique ou psychique, ou aux biens. Le délit vise à protéger la personne en interdisant la diffusion malveillante de données personnelles. Il pourra s’agir de la diffusion sur les réseaux sociaux de l’adresse d’une personne dépositaire de l’autorité publique ou de la diffusion de l’adresse et du nom d’un journaliste en déplacement à l’étranger.
Le délit ne sera caractérisé que s’il peut être établi une intention spécifique de porter atteinte à l’intégrité physique ou aux biens de la personne dont les éléments d’identification sont révélés.
L’exigence d’une intention particulière a pour objet d’assurer l’adéquation de la mesure avec les principes constitutionnels prévus par l’article 8 de la DDHC (voir notamment Décision n° 99-411 DC du 16 juin 1999).
Le régime de peine proposé se situe entre les quantum des délits prévus pour la protection de la vie privée et la mise en danger délibérée d’autrui (soit 1 an) et ceux du délit de provocation à la commission de violences de l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse (soit 5 ans). Ainsi, il est prévu que cette nouvelle infraction soit punie de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende.
Enfin, le délit est aggravé lorsque la personne visée est dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public. Il s’agit des catégories de personnes qui bénéficient déjà au sein du code pénal de dispositions particulièrement protectrices ; en effet l’infraction de violences est aggravée lorsqu’elle concerne ces personnes. Ainsi, les peines sont portées à 5 ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende.
4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES
4.1. IMPACTS JURIDIQUES
Il serait introduit un nouveau délit dans la section première « des risques causés à autrui » et dans le chapitre premier « de la mise en danger de la personne » du titre II « des atteintes à la personne humaine » du livre deuxième « des crimes et délits contre les personnes » du code pénal.
4.2. IMPACTS SUR LES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES
Les peines sont aggravées lorsque les faits sont commis par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public.
4.3. IMPACTS SUR LES PARTICULIERS
Le délit vient compléter les dispositions existantes pour mieux protéger particuliers contre les atteintes aux personnes et aux biens.
5. MODALITÉS D’APPLICATION
5.1. APPLICATION DANS LE TEMPS
L’article entre en vigueur le lendemain de la publication de la loi au Journal officiel de la République française.
5.2. APPLICATION DANS L’ESPACE
La mesure s’applique sur l’ensemble du territoire
Article 19 : Lutte contre la réapparition des sites miroirs 1. ÉTAT DES LIEUX
1.1. CADRE GÉNÉRAL
Sur l’Internet, un site-miroir héberge une copie du site principal et permet de multiplier les sources d'une même information, afin de fournir plusieurs copies de la même information, par exemple des contenus des haineux ou faisant l’apologie du terrorisme pouvant devenir viraux au gré du partage des utilisateurs. En France, sur les quelques 160 000 signalements adressés à la plateforme d'harmonisation, d'analyse, de recoupements et d'orientation des signalements (PHAROS) en 2018, près de 14 000 relevaient de la haine en ligne ou de discriminations et concernaient 8 000 contenus.
Des sites miroirs sont en permanence créés dès le blocage du site et les possibilités d'accès au contenu restent dans ces conditions nombreuses. Sous l'expression générique de « sites miroirs », on trouve ainsi à la fois des phénomènes de réapparition ou de réplication de sites bloqués et la création d'accès détournés à ces sites, soit grâce à un service de DNS (Domain Name System) tiers, soit grâce un réseau privé virtuel (dit VPN).
Il en va ainsi du site democratieparticipative.biz,qui a fait l’objet d’une décision rendue en référé le 27 novembre 2018 par le TGI de Paris, faisant injonction aux neufs fournisseurs d'accès à Internet d’en bloquer l'accès afin de mettre fin au trouble manifestement illicite causé par les publications haineuses, racistes et antisémites diffusées par ce site, et ce, sur le fondement de l'article 6, I, 8 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique (dite loi « LCEN »).
Depuis lors, plusieurs sites dits "miroirs" de ce site sont apparus, en reprenant les mêmes contenus et le même nom avec une autre extension165
.
Plusieurs procédures sur requête ont été initiées pour faire bloquer ces sites, par le parquet de Paris ou par des associations de lutte contre les discriminations, donnant lieu à plusieurs ordonnances enjoignant aux fournisseurs d'accès à Internet le blocage de l'accès à ces sites.
Dans ces conditions, c'est l'efficacité des mesures de blocage qui est mise en cause, en particulier si l'actualisation doit passer par une procédure judiciaire.
Or, les fournisseurs d’accès à Internet bénéficient d’une irresponsabilité civile et pénale de principe, sauf s’ils sont à l’origine de la demande de transmission des contenus litigieux, s’ils
165 Par exemple : democratieparticipative.online ; democratieparticipative.site ; democratieparticipative.website ou democratieparticipative.host
les ont sélectionnés ou modifiés ou s’ils ont sélectionné leurs destinataires ; ils n’ont par ailleurs pas d’obligation générale de surveillance, comme exposé infra (article L32-3-3 du code des postes et télécommunications et article 9 de la LCEN).
Enfin concernant le déréférencement de ses sites, cela consiste à demander à un moteur de recherche de supprimer certains résultats de recherche associés à un nom et un prénom. Pour autant, le contenu original reste inchangé et est toujours accessible via les moteurs de recherche en utilisant d'autres mots clés de recherche ou en allant directement sur le site à l'origine de la diffusion166
.
1.2. CADRE CONVENTIONNEL
La directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (dite directive « e-commerce ») a pour objet d’établir un cadre général pour couvrir certains aspects juridiques du commerce électronique dans le marché intérieur.
A cette fin, cette directive énonce notamment des règles relatives aux obligations imposées aux fournisseurs de services en ligne en matière de communications commerciales ou encore en matière de contrats conclus par voie électronique.
Elle prévoit également diverses dispositions relatives à la responsabilité des prestataires intermédiaires (hébergeurs, fournisseur d’accès). En particulier, l’article 14 de la directive prévoit que les hébergeurs ne sont en principe pas responsables du contenu des informations stockées, à condition notamment qu’ils n’aient pas eu connaissance de l’activité ou de l’information illicite, ou qu’ils les aient retirées ou en aient empêché l’accès promptement dès qu’ils en ont eu connaissance.
L’article 15 de la directive édicte par ailleurs une absence générale d’obligation de surveillance au profit de certains acteurs de l’internet tels que les hébergeurs ou les fournisseurs d’accès.
166 En application du 8 du I du 6 de la loi LCEN dans sa rédaction actuelle, l'autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête à toute personne mentionnée au 2 [l’hébergeur] ou, à défaut, à toute personne mentionnée au 1 [fournisseur d’accès à internet], toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d'un service de communication au public en ligne.
L’autorité judiciaire peut ordonner des mesures de déréférencement dans ce cadre.
En outre, au-delà de ces dispositions spécifiques en matière de contenus en ligne, le déréférencement de contenus peut être ordonné par l’autorité judiciaire sur le fondement plus général de l’article 835 alinéa 1er du code de procédure civile (CPC), qui dispose que "Le président du tribunal judiciaire [ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence] peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite".
Sur ce fondement, il convient de démontrer l’existence d’un dommage imminent ou d’un trouble manifestement illicite.
Cette directive a été transposée en France par la loi précitée n° 2004-575 du 21 juin 2004 (dite loi « LCEN »), qui a notamment légiféré sur la responsabilité civile et pénale des prestataires intermédiaires de l’internet.
En particulier, le 2 du I de l’article 6 de la LCEN transpose l’article 14 de la directive e-commerce et dispose que les hébergeurs167 « ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible. »168
.
De même, le 7 du I de l’article 6, conformément à l’article 15 de la directive e-commerce, prévoit que les hébergeurs (et les fournisseurs d’accès à Internet) ne sont pas soumis à une obligation générale de surveiller les informations qu'ils transmettent ou stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites, sans préjudice de toute activité de surveillance ciblée et temporaire demandée par l'autorité judiciaire.
En effet, le paragraphe 3 de l’article 14 de la directive e-commerce dispose que cette absence d’obligation générale de surveillance « n'affecte pas la possibilité, pour une juridiction ou une autorité administrative, conformément aux systèmes juridiques des États membres, d'exiger du prestataire qu'il mette un terme à une violation ou qu'il prévienne une violation et n'affecte pas non plus la possibilité, pour les États membres, d'instaurer des procédures régissant le retrait de ces informations ou les actions pour en rendre l'accès impossible ». Tel est précisément l’objet des dispositions objet des présentes. A cet égard en effet, les fournisseurs d’accès et d’hébergement ont obligation de déférer aux décisions de justice destinées à faire cesser ou à prévenir un dommage. Ainsi, le 8 du I de l’article 6 de la LCEN énonce que « l’autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête, aux fournisseurs d’hébergement ou, à défaut, aux fournisseurs d’accès, toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne »
(procédure dite du « référé LCEN »).
167 « Les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services »
168 Dans sa décision du 10 juin 2004, le Conseil constitutionnel a émis une réserve d’interprétation, en considérant que « ces dispositions ne sauraient avoir pour effet d'engager la responsabilité d'un hébergeur qui n'a pas retiré une information dénoncée comme illicite par un tiers si celle-ci ne présente pas manifestement un tel caractère ou si son retrait n'a pas été ordonné par un juge ».
La directive (UE) 2018/1808 du 14 novembre 2018 sur les Services de médias audiovisuels (dite directive « SMA ») oblige par ailleurs les Etats membres à imposer aux plateformes de partage de vidéos, y compris les principaux réseaux sociaux, de mettre en place des mesures appropriées pour lutter contre certains contenus haineux illicites, notamment à caractère discriminatoire, terroriste, ou pédopornographique. En France, sa transposition est assurée par le projet d’ordonnance pris par application du projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière (DDADUE), dont l’adoption définitive est envisagée au début du mois de novembre.
Toutefois, d’une part, au regard de cette directive, chaque Etat membre n’est compétent qu’à l’égard des plateformes établies sur son territoire. La régulation française ne sera donc applicable qu’aux plateformes établies en France (Dailymotion, par exemple). D’autre part, les mesures appropriées concernant les contenus haineux illicites sont de portée relativement limitée : elles pourront notamment porter sur leur interdiction dans les conditions générales d’utilisation, la mise en place de mécanismes de signalement, et la sensibilisation des utilisateurs.
La Commission européenne doit par ailleurs présenter le 2 décembre prochain son projet de législation sur les services numériques, dit « Digital Services Act (DSA) ». Le texte aura une portée plus large que la directive SMA en ce que d’une part, il couvrira tous les hébergeurs, et non les seules plateformes de partage de vidéos et d’autre part, il couvrira tous les contenus illicites (y compris, par exemple, les menaces de mort), et non uniquement les contenus terroristes, pédopornographiques, ou à caractère raciste ou xénophobe.
Au minimum, le texte devrait harmoniser le système de signalement de contenus illicites, et imposer aux plus grandes plateformes une transparence accrue sur leur politique de modération.
1.3. CADRE CONSTITUTIONNEL
Aux termes de l'article 34 de la Constitution, la loi fixe les règles concernant les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques.
Dans sa décision n° 2020-801 DC du 18 juin 2020, le Conseil constitutionnel a précisé « […] sur ce fondement, il est loisible au législateur d'édicter des règles concernant l'exercice du droit de libre communication et de la liberté de parler, d'écrire et d'imprimer. Il lui est aussi loisible, à ce titre, d'instituer des dispositions destinées à faire cesser des abus de l'exercice de la liberté d'expression et de communication qui portent atteinte à l'ordre public et aux droits des tiers.
Cependant, la liberté d'expression et de communication est d'autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés. Il s'ensuit que les atteintes portées à l'exercice de cette liberté doivent être "nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi ».
Les dispositions envisagées reprennent pour partie le dispositif qui faisait l’objet de l’article 8 de la loi n° 2020-766 du 24 juin 2020 visant à lutter contre les contenus haineux sur internet,
dite « loi Avia »
169, lequel a été censuré par le Conseil constitutionnel par la décision n° 2020-801 DC du 18 juin 2020 susmentionnée sur le fondement des principes précités.
Ces dispositions n’ont toutefois pas été critiquées en tant que telles par cette décision mais n’ont été emportées que par « effet domino », du fait du renvoi opéré à des dispositions elles-mêmes censurées.
Elles apparaissent, au regard de l’encadrement du dispositif et notamment de l’exigence d’une décision judiciaire préalable et du droit au recours ouvert aux opérateurs qui contesteraient l’injonction qui leur serait faite, conformes aux exigences posées par le Constitution constitutionnel.
2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS
2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER
Indépendamment de la mise en cause de la responsabilité pénale et civile des auteurs de contenus illicites diffusés sur Internet, en particulier des contenus haineux réprimés par l’article 24 de la loi de 1881 sur la liberté de la presse, le 8 du I de l’article 6 de la LCEN prévoit que l’autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête aux hébergeurs, ou à défaut aux fournisseurs d’accès à Internet, toutes mesures propres à prévenir ou faire cesser le dommage occasionné par un tel contenu.
Malgré l’efficacité de cette voie de droit pour voir ordonner judiciairement le blocage de sites dédiés à la diffusion de contenus illicites et accessibles à des adresses Internet limitativement énumérées, celle-ci s’avère en revanche insuffisante pour empêcher très rapidement et hors nouveau contrôle de l’autorité judiciaire, la réapparition de ces mêmes sites ou « sites miroirs »
rendus accessibles via d’autres noms de domaines que ceux visés par la décision judiciaire initiale de blocage.
Ainsi, si une décision judiciaire initiale de blocage fait injonction aux fournisseurs d’accès à internet de mettre en œuvre toutes mesures propres à interrompre l’accès au contenu du service de communication en ligne hébergé sur des adresses internet limitativement énumérées (voir par exemple, en ce sens : 1ère civ. 19 juin 2008, n° 07-12.244), cette décision ne permettra pas d’interrompre l’accès aux contenus illicites hébergés sur d’autres adresses internet, qui apparaîtraient ultérieurement (voir l’exemple du site « Démocratie participative », cité supra).
En effet, aux termes du 7 du I de l’article 6 de la loi n° 2004-575 pour la confiance dans l’économie numérique, les fournisseurs d’accès à Internet ne peuvent être soumis à aucune
169 https://www.vie-publique.fr/loi/268070-loi-avia-lutte-contre-les-contenus-haineux-sur-internet
obligation générale de surveillance des informations qu'ils transmettent, ni à aucune obligation de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites.
Toutefois, la loi prévoit que ces dispositions sont applicables « sans préjudice de toute activité de surveillance ciblée et temporaire demandée par l'autorité judiciaire », conformément au considérant 47 de la Directive e-commerce.
Une demande de blocage générale de toute adresse susceptible de reproduire le contenu litigieux faite à un fournisseur d’accès à Internet peut être considérée comme pas ou peu ciblée, dès lors qu’elle suppose pour ces intermédiaires de surveiller l’ensemble des communications – et donc des contenus - qui transitent sur leurs réseaux et non de cibler une ou plusieurs adresses en particulier. La Cour de justice de l’Union européenne a récemment jugé que le droit de l’Union européenne ne s’opposait pas à ce qu’une juridiction nationale enjoigne à un intermédiaire de supprimer des informations dont le contenu serait identique ou équivalent à un contenu précédemment déclaré illicite, sous réserve que l’injonction soit suffisamment encadrée (CJUE, 3 oct. 2019, Arrêt Glawischnig-Piesczek, affaire C-18/18).
2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS
Le présent article du projet de loi vise à instituer une procédure à même d’assurer l’effectivité d’une décision de justice exécutoire constatant l’illicéité d’un site et ordonnant son blocage ou son déréférencement.
3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU
3.1. OPTIONS ENVISAGÉES
Les dispositions qui ont vocation à faire l’objet d’un nouvel article 6-4 au sein de la LCEN faisaient initialement l’objet de l’article 8 de la loi n° 2020-766 du 24 juin 2020 précitée.
Le choix a été fait, afin de responsabiliser le bénéficiaire d’une décision de justice exécutoire constatant l’illicéité d’un site et ordonnant son blocage ou son déréférencement et d’éviter le recours systématique à l’autorité administrative, de compléter ces dispositions par d’autres, ayant vocation à faire l’objet d’un nouvel article 6-3.
3.2. DISPOSITIF RETENU
Le présent article du projet de loi permet en premier lieu au bénéficiaire d’une décision de justice exécutoire constatant l’illicéité d’un site et ordonnant son blocage ou son déréférencement, ainsi qu’à l’autorité administrative, de demander aux fournisseurs d’accès à Internet d’empêcher l’accès à tout service de communication au public en ligne reprenant de
manière identique le contenu du service visé par ladite décision, pour une durée ne pouvant excéder celle restant à courir pour les mesures judiciairement ordonnées.
Il permet en second lieu à l’autorité administrative uniquement, dès lors qu’une telle décision aura été rendue, de demander à ces mêmes intermédiaires d’empêcher l’accès à tout service de communication au public en ligne identique ou substantiellement similaire à celui visé par ladite décision, pour une durée ne pouvant excéder celle restant à courir pour les mesures judiciairement ordonnées. Le déréférencement d’un tel service peut également être demandé, dans les mêmes conditions, à un moteur de recherche, annuaire ou autre service de référencement.
En cas de difficultés, et en particulier en cas de refus de l’intermédiaire saisi de procéder au blocage ou au déréférencement du site, l’autorité judiciaire pourra être saisie en référé ou sur requête pour ordonner toute mesure destinée à faire cesser l’accès aux contenus de ces services.
4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES
4.1. IMPACTS JURIDIQUES
4.1.1. Impacts sur l’ordre juridique interne
Les dispositions ont vocation à compléter le dispositif introduit au 8 du I de l’article 6 de la LCEN, qui prévoit la possibilité pour l’autorité judiciaire de prescrire en référé ou sur requête aux hébergeurs, ou à défaut aux fournisseurs d’accès à Internet, toutes mesures propres à prévenir ou faire cesser le dommage occasionné par un tel contenu.
4.1.2. Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne Les dispositions viennent compléter celles prises dans le cadre de la transposition de la directive e-commerce.
Sans remettre en cause le principe de l’absence d’obligation générale pour les hébergeurs et les fournisseurs d’accès à Internet de surveiller les informations qu'ils transmettent ou stockent, ni les soumettre à une obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites, posé par l’article 15 de cette Directive, elles donnent leur pleine portée aux dispositions de l’article 14 de cette Directive qui prévoit que les hébergeurs ne sont en principe pas responsables du contenu des informations stockées, à condition toutefois qu’ils n’aient pas eu connaissance de l’activité ou de l’information illicite, ou qu’ils les aient retirées ou en aient empêché l’accès promptement dès qu’ils en ont eu connaissance. Elles précisent en outre les activités de surveillance ciblée et temporaire et de retrait ou blocage qui peuvent être demandées par l'autorité judiciaire ou administrative en application de l’article 14 précité.
4.2. IMPACTS ÉCONOMIQUES ET FINANCIERS
Sans faire peser sur les intermédiaires de l’internet concernés (fournisseurs d’accès à Internet, moteurs de recherche, annuaires ou autre service de référencement) une obligation générale de surveillance des informations qu'ils transmettent ou une obligation de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites, les dispositions ont pour objet de mettre à leur charge une obligation de blocage ou de déréférencement d’un service de communication au public en ligne, dès lors qu’une injonction leur aura été adressée en ce sens par le bénéficiaire d’une décision de justice ou l’autorité administrative.
4.3. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS
Les dispositions dont l’introduction est envisagée autorisent l’autorité administrative, dès lors qu’une décision de justice exécutoire constatant l’illicéité d’un site et ordonnant son blocage ou son déréférencement aura été rendue, à faire injonction aux fournisseurs d’accès à Internet, moteurs de recherche, annuaires ou autres services de référencement, de bloquer ou de déréférencer un service de communication au public en ligne reprenant de manière identique ou de manière substantielle le contenu du site visé par ladite décision.
L’exercice de cette prérogative nécessite l’appréciation par l’autorité administrative de ce que le service de communication en public en ligne est effectivement identique ou substantiellement similaire à celui visé par la décision de justice.
4.4. IMPACTS SUR LES PARTICULIERS
Les dispositions dont l’introduction est envisagée autorisent le bénéficiaire d’une décision de justice exécutoire constatant l’illicéité d’un site et ordonnant son blocage ou son déréférencement, à faire injonction aux fournisseurs d’accès à Internet d’empêcher l’accès à tout service de communication au public en ligne reprenant de manière identique le contenu du service visé par ladite décision.
5. MODALITÉS D’APPLICATION
5.1. APPLICATION DANS LE TEMPS
Les dispositions sont d’application immédiate.
5.2. APPLICATION DANS L’ESPACE
Les dispositions sont applicables de plein droit en application du principe de l’assimilation législative en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à La Réunion et à Mayotte, qui relèvent de l’article 73 de la Constitution.
Elles sont par ailleurs rendues applicables par une disposition spéciale à la Polynésie française et à Wallis-et-Futuna, régies par le principe de spécialité législative en vertu de l’article 74 de la Constitution.
Elles sont enfin rendues applicables par une disposition spéciale à la Nouvelle Calédonie, régies par le principe de spécialité législative en vertu de l’article 74 de la Constitution en vertu des articles 76 et 77 de la Constitution.
Cette application large se justifie par la nécessité d’assurer le respect de l’ordre public sur l’ensemble des territoires concernés, s’agissant de faire cesser la propagation de contenus haineux diffusés sur le réseau mondial Internet.
Article 20 : Liberté de presse : procédures rapides de jugement 1. ETAT DES LIEUX
1.1. ETAT DES LIEUX DU SYSTÈME JURIDIQUE FRANÇAIS
Les articles 393 à 397-5 du code de procédure pénale prévoient des procédures rapides de jugement des délits au titre desquelles figurent la comparution immédiate et la convocation par procès-verbal :
- S’agissant de la comparution immédiate, elle emporte le défèrement de la personne mise en cause et sa comparution devant le tribunal correctionnel directement à l’issue de sa garde à vue. Dans le cadre de cette procédure, des mesures de sûreté peuvent être prononcées le cas échéant dans l’attente du jugement (contrôle judiciaire, détention provisoire). Par ailleurs, le tribunal correctionnel peut assortir la peine d’emprisonnement d’un mandat de dépôt, impliquant l’incarcération immédiate de la personne.
- S’agissant de la convocation par procès-verbal, elle implique le défèrement de la personne mise en cause et sa comparution devant le tribunal correctionnel dans un délai qui ne peut être inférieur à dix jours, sauf renonciation expresse de l'intéressé en présence de son avocat, ni supérieur à 6 mois. Dans l’attente du jugement, le prévenu peut faire l’objet d’une mesure de contrôle judiciaire ou d’un placement sous assignation à résidence avec surveillance électronique.
Le recours aux procédures rapides de jugement est encadré par le code de procédure pénale.
Ainsi, la voie de la comparution immédiate n’est envisageable que si la personne mise en cause est poursuivie pour un délit puni d’au moins 2 ans d’emprisonnement, ou 6 mois en cas de flagrance.
Par ailleurs, l’article 397-6 du code de procédure pénale exclut le recours à l’ensemble de ces procédures pour les mineurs, les délits de presse, les délits politiques ou les infractions dont la procédure de poursuite est prévue par une loi spéciale.
Par conséquent, la comparution immédiate notamment n’est pas possible pour les délits prévus par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Les infractions suivantes échappent dès lors à la possibilité de faire l’objet de poursuites rapides :
- Provocation publique et directe, non suivie d’effets, à commettre certaines infractions graves (atteintes à la vie ou à l’intégrité physique et agressions sexuelles ; vols, extorsions, destructions dangereuses pour les personnes ; crimes et délits portant atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation) (alinéas 1 à 4 de l’article 24) ;
- Apologie publique des crimes mentionnés ci-dessus, des crimes de guerre, crimes contre l’humanité, crimes de réduction en esclavage, crimes ou délits de collaboration avec l’ennemi (alinéa 5 de l’article 24) ;
- Provocation publique à la discrimination, à la haine ou à la violence à raison d’un critère ethnique ou de genre (alinéas 7 et 8 de l’article 24).
1.2. CADRE CONVENTIONNEL ET CONSTITUTIONNEL APPLICABLE
1.2.1. Cadre conventionnel applicable
L’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme protège la liberté d’expression, qui comprend la liberté d’opinion et la liberté de communication.
La Cour européenne des droits de l'homme rappelle que « la liberté d'expression constitue l'un des fondements essentiels [d'une société démocratique], l'une des conditions primordiales de son progrès et de l'épanouissement de chacun. [...]. Elle vaut non seulement pour les informations ou idées accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l'État ou une fraction quelconque de la population. Ainsi le veulent le pluralisme, la tolérance et l'esprit d'ouverture sans lesquels il n'est pas de société démocratique ». (CEDH, 7 déc. 1976, H. c/ Royaume-Uni, n° 5493/72, § 49).
La Cour est attentive à ce que toute ingérence des Etats dans l’exercice de cette liberté soit prévue par la loi, légitime et nécessaire dans une société démocratique. Elle a par exemple considéré que le rôle particulier accordé à la presse justifie que soient jugées contraires à l'article 10 la condamnation de journalistes ayant publié l'avis d'imposition du dirigeant d'un grand groupe automobile (CEDH, 21 janv. 1999, n° 29183/95, F. et R. c/ France,) ou encore celle d'un éditeur pour apologie de crimes de guerre (CEDH, 15 janv. 2009, n° 20985/05, O. et autres c/ France). Ces décisions témoignent l’attachement particulier de la Cour à la préservation de la liberté de la presse écrite et audiovisuelle.
1.2.2. Cadre constitutionnel applicable
Le Conseil constitutionnel juge de façon constante, au visa de l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, que « la liberté d’expression et de communication est d’autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l’une des garanties du respect des autres droits et libertés ». Par conséquent, il exerce un contrôle maximal de la conformité des dispositions qui lui sont déférées, « les atteintes portées à l’exercice de cette liberté [devant] être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi ».
Le Conseil constitutionnel a jugé conforme les délits d’apologie d’actes de terrorisme et de provocation publique à commettre de tels actes prévus par le code pénal dans sa décision n° 2018-706 QPC du 18 mai 2018. Si les motifs de la décision n’évoquent pas explicitement les conséquences procédurales de l’inscription dans le code pénal d’une infraction portant sur des
abus de la liberté d’expression, le Conseil constitutionnel a estimé que « l’atteinte portée à la liberté d’expression et de communication par les dispositions contestées est nécessaire, adaptée et proportionnée à l’objectif poursuivi ».
2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS
2.1. OBJECTIFS POURSUIVIS
Internet et les réseaux sociaux constituent à la fois des outils de partage et de sociabilité mais aussi des vecteurs de diffusion de la haine. La dématérialisation et la durée potentiellement illimitée de ces messages leur confèrent un impact considérable.
La multiplication sans cesse croissante des appels à la haine sur internet impose une réponse pénale empreinte de célérité. Une nette augmentation des affaires concernant les délits réprimés à l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 précité est à noter. Le nombre d’affaires nouvelles est passé de 793 en 2015 à 998 en 2019170
.
Il apparaît ainsi souhaitable de faire évoluer le cadre procédural applicable à la poursuite des délits de provocation à la commission d’infractions et à la haine discriminatoire afin d’apporter une réponse rapide aux comportements qui, dans un contexte d’évolutions majeures des outils de communication, portent une atteinte grave à notre capacité à faire société.
2.2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER
Les procédures accélérées de jugement permettront, pour les abus les plus graves et manifestes de la liberté d’expression, de conjuguer cet impératif et le prononcé de mesures privatives ou restrictives de liberté propres à faire cesser ces agissements (incarcération immédiate dès le prononcé du jugement, détention provisoire et contrôle judiciaire dans l’attente du jugement).
S’agissant de règles de procédure pénale, dont la modification relève du domaine de la loi en application de l’article 34 de la Constitution, un vecteur législatif est nécessaire.
De même, le nombre de faits caractérisés a augmenté de 277 à 442 sur la même période.
3. OPTION ENVISAGÉE ET DISPOSITIF RETENU
3.1. OPTION ENVISAGÉE
Le Gouvernement a envisagé la possibilité de basculer les infractions de provocations publiques non suivies d’effet de la loi du 29 juillet 1881 dans le code pénal. Un tel basculement aurait eu notamment pour effet de soumettre ces infractions au droit pénal et à la procédure pénale de droit commun s’agissant des mécanismes de la responsabilité171 et des modes de poursuites C’est-à-dire un recours non seulement aux procédures rapides de jugement mais aussi à la comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité.
Cette possibilité a été écartée au profit de l’inscription dans le code de procédure pénale du recours aux procédures rapides de jugement pour les délits de provocation non suivie d’effet dans la mesure où elle permet, à elle seule, d’atteindre l’objectif visé. Les garanties entourant la répression des abus de la liberté d’expression (limitation des saisies pénales, exigence d’un débat judiciaire sur la culpabilité par exemple) sont préservées, en particulier à l’égard de la presse écrite et audiovisuelle.
3.2. DISPOSITIF RETENU
Ainsi, l’option retenue adapte la répression des abus de la liberté d’expression d’une particulière gravité au développement d’Internet et des réseaux sociaux. Elle permet de mettre fin rapidement à ces comportements grâce à la possibilité de faire juger les personnes suspectées d’avoir commis l’une des infractions prévues à l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 par la voie de la comparution immédiate ou à délai différé ou de la convocation par procès-verbal dans les conditions de droit commun prévues par les articles 393 à 397-5 du code de procédure pénale.
Ces derniers pourront donc faire l’objet d’un défèrement à l’issue de la garde-à-vue en vue de faire l’objet d’une mesure de sûreté172 dans l’attente de leur jugement (convocation par procès-verbal) ou d’être présentés directement devant le tribunal afin d’être jugés des faits suivants :
- Provocation publique et directe, non suivie d’effets, à commettre certaines infractions graves (atteintes à la vie ou à l’intégrité physique et agressions sexuelles ; vols, extorsions, destructions dangereuses pour les personnes ; crimes et délits portant atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation), délit puni de cinq ans d’emprisonnement (alinéas 1 à 4 de l’article 24 ;
171 Les articles 42 et 43 de la loi du 29 juillet 1881 instaurent un mécanisme spécial de responsabilité, dite « en cascade ».
172 Cette mesure de sûreté pourra se traduire en un contrôle judiciaire ou un placement sous assignation à résidence avec surveillance électronique.
- Apologie publique des crimes mentionnés ci-dessus, des crimes de guerre, crimes contre l’humanité, crimes de réduction en esclavage, crimes ou délits de collaboration avec l’ennemi, délit puni de 5 ans d’emprisonnement (alinéa 5 de l’article 24) ;
- Provocation publique à la discrimination, à la haine ou à la violence à raison d’un critère ethnique ou de genre (alinéas 7 et 8 de l’article 24). Ces faits n’étant punis que d’un an d’emprisonnement, ils ne pourront faire l’objet d’une voie de jugement rapide qu’en cas de flagrant délit.
Dans la mesure où l’objectif poursuivi est de sanctionner rapidement les provocations commises sur Internet et les réseaux sociaux, le recours aux procédures rapides de jugement est exclu concernant les entreprises de presse mentionnées à l’article 42 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse et à l’article 93-3 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle. Ainsi, les garanties procédurales prévues par la loi de 1881 ne sont pas affectées et le régime de la responsabilité dite « en cascade », l’exclusion de la responsabilité des personnes morales et la limitation des saisies et confiscation demeurent autant de garanties procédurales qui permettent d’éviter une répression excessive des entreprises de la presse écrite et audiovisuelle. Cette exclusion est apparue souhaitable afin de préserver l’équilibre entre la répression des abus de la liberté d’expression et l’exigence de liberté de la presse.
Le choix a en outre été fait de maintenir l’existence d’un débat judiciaire sur la culpabilité, qui revêt une importance particulière en la matière, en excluant la possibilité d’avoir recours à la procédure de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité.
4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES
4.1. IMPACTS JURIDIQUES
Les modifications législatives concernent des dispositions du code de procédure pénale.
4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES JUDICIAIRES
La possibilité d’avoir recours à des voies de jugement rapide pour les délits réprimés à l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 devrait avoir un impact limité sur les services judicaires. Cette modification, outre le fait qu’elle n’amènera pas en elle-même la constatation de faits nouveaux, n’entraîne pas de changements majeurs quant à leur mode de jugement qui demeurera de la compétence d’une formation collégiale.
Seuls les juges des libertés et de la détention ainsi que les parquets seront concernés par cette évolution, qui concerne un nombre restreint de dossiers. En 2019, 145 procédures de cette nature ont été poursuivies devant les tribunaux en France.
Enfin, il convient de souligner que le tribunal judiciaire de Paris dispose de magistrats spécialisés en matière de presse, tant au parquet qu’au siège, tant sur le plan civil (suppression
des contenus en ligne) que pénal. A ce titre, le parquet de Paris devrait prochainement être chargé de centraliser et de coordonner l’action publique en matière de haine en ligne pour les faits les plus graves173
.
5. MODALITÉS D’APPLICATION
5.1. APPLICATION DE LA LOI DANS LE TEMPS
L’ensemble des dispositions s’appliqueront, dès leur entrée en vigueur, aux procédures en cours à cette date.
5.2. APPLICATION DE LA LOI DANS L’ESPACE
Cet article a vocation à s’appliquer dans l’ensemble des collectivités ultra-marines où l’Etat est compétent en matière pénale.
Dans les collectivités régies par le principe de l’identité législative (Guadeloupe, Guyane, Martinique, La Réunion, Mayotte, Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon), les dispositions pénales sont applicables de plein droit. Aucune adaptation n’apparaît nécessaire.
Dans les collectivités régies par le principe de spécialité législative (Nouvelle-Calédonie, Polynésie française, Wallis-et-Futuna), aucune adaptation n’apparaît nécessaire et ces dispositions sont expressément étendues à ces collectivités.
173 S’agissant des contenus accessibles en ligne, la Cour de cassation considère comme compétente toute juridiction dans le ressort de laquelle il a pu être accédé au contenu.
CHAPITRE V – DISPOSITIONS RELATIVES À L’ÉDUCATION ET
AU SPORT
SECTION 1 : DISPOSITIONS RELATIVES À L’INSTRUCTION
DANS LA FAMILLE
Article 21 : Instauration d’une obligation scolaire de trois à seize ans et restriction de l’instruction dans la famille
1. ÉTAT DES LIEUX
1.1. CADRE GÉNÉRAL
1.1.1 Le Président de la République a annoncé, lors de son discours sur le thème de la lutte contre les séparatismes du 2 octobre 2020, que la scolarisation serait rendue obligatoire pour tous les enfants âgés de trois à seize ans. Ceci implique la restriction de l’instruction dans la famille aux cas pour lesquels la scolarisation de l’enfant est impossible ou pour lesquels la situation particulière de l’enfant justifie une autorisation annuelle d’instruction en famille. Les demandes d’autorisation d’instruction dans la famille ne pourront reposer sur les convictions politiques, philosophiques ou religieuses de la famille.
En effet, plusieurs affaires récentes ont montré les limites du dispositif actuel de l’instruction dans la famille ainsi que des risques de persistance du non-respect du droit à l’éducation.
Certaines inspections ont ainsi mis en évidence les lacunes d’une part non négligeable des enfants instruits à domicile (10 % des enfants contrôlés présentent des lacunes majeures) ;
d’autres ont révélé, indépendamment du niveau scolaire, un repli d’ordre communautaire ou sectaire ; d’autres enfin ont permis de détecter l’existence d’écoles de fait, ouvertes à l’initiative de familles préférant éviter de scolariser leurs enfants dès l’âge de trois ans ou permettre à ces derniers de suivre un enseignement à caractère confessionnel plus marqué voire exclusif d’autres enseignements fondamentaux, empêchant leurs enfants d’acquérir à l’âge de seize ans les connaissance du socle commun de connaissances, de compétences et de culture prévu à l’article L. 122-1-1 du code de l’éducation.
Des contrôles d’accueils collectifs de mineurs (au titre des articles L. 227-1 et suivants du code de l'action sociale et des familles) et d’organismes de « soutien scolaire » (article L. 445-1 du code de l’éducation) ont également mis en évidence l’existence d’écoles de fait : depuis la rentrée scolaire 2020, dans le département de la Seine-Saint-Denis, deux établissements d’enseignement illégaux ont été découverts à l’occasion de contrôles organisés par les services de l’Etat. Des associations accueillaient ainsi des enfants officiellement déclarés instruits dans
la famille et leur délivraient un enseignement scolaire en méconnaissance du droit à l’instruction174. Les responsables de ces associations, comme les représentants légaux des enfants, se rendent ainsi coupables d’un délit pénal (articles L. 131-5 et L. 441-4 du code de l’éducation).
Le fait que ces enfants soient déclarés officiellement instruits en famille constitue une couverture pour ces associations, auxquelles les parents délèguent alors l’instruction de leurs enfants, en tout illégalité. Dans le meilleur des cas, la vacuité de l’enseignement prodigué dans l’établissement ne correspond pas à l’obligation d’instruction. Dans le pire des cas, ce qui se veut un enseignement s’apparente davantage à un endoctrinement.
Les responsables de ces établissements remettent généralement en cause certains éléments du droit à l’éducation et les valeurs de la République. Ils s’abritent derrière une déclaration d’instruction en famille, ce qui réduit la possibilité pour les autorités académiques de s’assurer que les enfants bénéficient effectivement du droit à l’éducation, notamment dans toutes ses dimensions disciplinaires, et que les parents respectent l’obligation d’instruction. La scolarisation des élèves âgés de trois à seize ans permettrait ainsi de limiter ces situations de repli, de préserver le droit de ces enfants à l’éducation et, dans certaines situations, de prémunir les jeunes esprits contre la radicalisation.
1.1.2 En l’état actuel du droit175, l’article L. 131-2 du code de l’éducation prévoit que l’instruction obligatoire peut être donnée soit dans les établissements scolaires publics ou privés, soit dans les familles par les parents, ou l’un d’entre eux, ou toute personne de leur choix. Si l’instruction obligatoire est assurée prioritairement dans les établissements d’enseignement (article L. 131-1-1), ses modalités d’exercice relèvent du libre choix des personnes responsables de l’enfant.
Les personnes responsables d’un enfant soumis à l’obligation scolaire qui n’ont pas inscrit leur enfant dans un établissement d’enseignement public ou privé doivent, chaque année à la rentrée scolaire, déclarer au maire et au directeur académique des services de l’éducation nationale (DASEN) qu’elles lui donneront l’instruction dans la famille. Les mêmes formalités doivent être accomplies dans les huit jours qui suivent tout changement de résidence ou de choix d’instruction (article L. 131-5).
Les modalités de contrôle de l’enseignement reçu par les enfants instruits en famille sont fixées à l’article L. 131-10 du code de l’éducation. Les enfants instruits dans la famille font l’objet, dès la première année d’instruction en famille, puis tous les deux ans, d’une enquête de la mairie compétente, uniquement aux fins d'établir quelles sont les raisons alléguées par les personnes responsables, et s'il leur est donné une instruction compatible avec leur état de santé et les conditions de vie de la famille. Ils font également l’objet d’un contrôle pédagogique organisé
174 Article R. 131-12 du code de l’éducation.
175 Aujourd’hui, l’instruction est obligatoire pour tous de 3 à 16 ans, et dispensée prioritairement dans les établissements d’enseignement (publics ou privés).
par l'autorité de l'Etat compétente en matière d'éducation. Ce contrôle a lieu au moins une fois par an, à partir du troisième mois suivant la déclaration d’instruction par la famille. Il a pour objet de faire vérifier, d'une part, que l'instruction dispensée au même domicile l'est pour les enfants d'une seule famille et, d'autre part, que l’enseignement assuré est conforme au droit de l’enfant à l’instruction. Si les résultats du premier contrôle sont jugés insuffisants, un deuxième contrôle doit être effectué.
La forte croissance de l’instruction en famille rend enfin les conditions de contrôle de plus en plus complexes, compte tenu des moyens disponibles et de l’expertise nécessaire.
1.1.3 Des études scientifiques menées récemment176 et l’étude Programme international pour le suivi des acquis des élèves (PISA) de 2012 ont démontré qu’il existe une forte corrélation entre la fréquentation d’un établissement préélémentaire et la performance des élèves.
L’apprentissage d’un vocabulaire précis et des structures de la langue est un levier majeur pour réduire la première des inégalités, celle devant la langue. Une étude a ainsi montré qu’à quatre ans, un enfant issu d’un milieu social défavorisé a entendu 30 millions de mots de moins qu’un enfant issu d’un milieu social favorisé177. Même si certains éléments de cette étude ont été discutés178, il ne fait aucun doute qu’un cadre d’apprentissage collectif est un facteur de progression du vocabulaire de l’enfant.
La scolarisation renforce l’action de l’Etat dans la lutte contre le déterminisme social en assurant à chacun la maîtrise des savoirs fondamentaux : lire, écrire, compter, respecter autrui.
La volonté du Gouvernement est donc d’agir au plus tôt et de façon continue, avec une attention constante aux élèves les plus fragiles afin que, sauf exception, les enfants soient scolarisés.
On sait actuellement que 80 % des enfants qui décrochent du système scolaire (c'est-à-dire ceux qui arrêtent l’école à seize ans sans savoir bien lire, écrire et compter) sont déjà en grande difficulté dès le CP. Aller à l’école dès trois ans est donc un moyen de préparer l’enfant pour la suite de sa scolarité et réduire les inégalités sociales.
1.1.4 Si l’instruction dans la famille concerne globalement une proportion minime d’enfants rapportée au nombre total d’élèves (au cours de l’année scolaire 2018-2019, 35 965 enfants
176 Burger, K. (2010). How does early childhood care and education affect cognitive development ? an inter-national review of the effects of early interventions for children from different social backgrounds. EarlyChildhood Research Quarterly 25(2), 140–165.; Cascio, E. U. et D. W. Schanzenbach (2013). The impacts of expanding access to high-quality preschool education.
Brookings Papers on Economic Activity Fall 2013.
177"The Early Catastrophe" de Betty Hart et Todd Risley, étude menée au domicile d’un échantillon représentatif de familles (2004, Education Review).
178 Les études sur l’instruction dans la famille ne sont pas assez nombreuses pour constituer un corpus de recherche en sciences de l’éducation. P. Bongrand indique ainsi dans un article de 2018 dans la revue pédagogique numéro 205 que « la plupart des écrits qui renseignent sur l’instruction en famille en France aujourd’hui n’ont pas été produits par des chercheurs mais par des parents non scolarisants ».
étaient ainsi instruits dans la famille, soit environ 0,43 % des enfants soumis à l’obligation scolaire), le nombre d’enfants instruits dans la famille a cependant connu une augmentation significative entre 2016-2017 et 2018-2019 (+ 19,3 %), et plus encore en cette rentrée 2020 (62 398 enfants instruits en famille au 24 novembre 2020, contre 47 671 au 7 octobre 2020).La proportion d’enfants déclarés instruits dans la famille en dehors d’une inscription réglementée au Centre national d’enseignement à distance (CNED), qui a augmenté de 36,8 % sur la même période. Sur la période 2007-2020, le nombre d’enfants instruits en famille hors CNED réglementé a été multiplié par quatorze.
Evolution du nombre d’enfants instruits dans la famille selon le type d’instruction dans la famille :
Répartition du nombre d’enfants instruits dans la famille par tranche d’âge et selon le type d’instruction dans la famille au titre de l’année scolaire 2018-2019 :
Tranche d’âge
Nombre d’enfants
instruits dans la
famille
dont CNED
en classe à
inscription
réglementée
dont hors CNED
en classe à
inscription
réglementée
6-10 ans 13 215 1 694 11 521
11-16 ans 22 750 15 263 7 487
Total général 35 965 16 957 19 008
10 272 13 755 15 059 16 247 16 957
3 275
5 063
9 819
13 892
19 008
0
5 000
10 000
15 000
20 000
25 000
30 000
35 000
40 000
2007-2008 2010-2011 2014-2015 2016-2017 2018-2019
CNED en classe à inscription réglementée Instruction dans la famille hors CNED réglementé
Par ailleurs, au cours de l’année scolaire 2018-2019, 47,1 % des 35 965 enfants instruits dans la famille étaient inscrits au CNED en classe à inscription réglementée (inscription après avis favorable du DASEN), soit 16 957 enfants, tandis que 52,9 % étaient instruits dans la famille en dehors d’une inscription réglementée au CNED, soit 19 008 enfants.
Les chiffres provisoires pour l’année 2020-2021 permettent de constater que l’augmentation des effectifs se poursuit avec 62 398 enfants qui reçoivent l’instruction dans la famille (+73,5% par rapport à 2018-2019)179, dont 45 661 enfants instruits dans la famille hors CNED en classe à inscription réglementée et 16 737 enfants inscrits au CNED réglementé. Ces données, au 24 novembre 2020, incluent cependant les enfants âgés de trois à cinq ans à la suite de l’abaissement de l’instruction obligatoire à compter de la rentrée scolaire 2019, soit 17 009 enfants.
La progression de l’instruction dans la famille, régulière depuis plusieurs années au-delà de la dimension sanitaire conjoncturelle, répond à des motifs différents :
- Volonté des parents d’éduquer leurs enfants en dehors de l’école et de l’ouverture sociale et culturelle liée à la diversité des publics et des disciplines enseignées qui lui sont associées ;
- Souhait de maintenir les enfants dans un environnement restreint et souvent exclusif, notamment religieux, conforme aux convictions de la famille ;
- Conviction des parents que des pédagogies alternatives et familiales sont plus adaptées aux besoins et rythmes d’apprentissage de leur enfant.
Si la croissance de l’instruction dans la famille, qui traduit une forme de séparatisme social – que son ressort soit philosophique, religieux ou sociologique –, a connu une nouvelle progression avec l’abaissement de l’âge de l’obligation d’instruction à trois ans par la loi pour une école de la confiance, elle touche cependant toutes les tranches d’âges. Les phénomènes d’auto-éviction auparavant observés en élémentaire se répercutent ainsi en amont.
Cette évolution est naturellement préjudiciable aux enfants. En effet, c’est tout le processus de développement cognitif et de socialisation de l’enfant et, par suite, de sa famille, qui est remis en question par cette forme croissante de repli sur soi.
L’instruction à l’école – qui constitue un droit fondamental de l’enfant – comme l’intérêt supérieur de celui-ci commandent que soient satisfaits deux objectifs :
- D’une part, que l’enfant reçoive une instruction effective et complète lui permettant d’acquérir les connaissances, la méthode et l’esprit critique requis à chaque niveau d’enseignement. Il en va à la fois de son épanouissement intellectuel et psychique, et de sa future insertion dans la vie professionnelle. Ceci implique que les enseignements
179 Chiffres au 24 novembre 2020.
soient dispensés par des professionnels compétents, à même de penser des modalités d’individualisation, régulièrement formés et inspectés. On relèvera à cet égard que la complexité croissante des savoirs, leur dimension transdisciplinaire ainsi que la nécessaire prise en compte de l’ensemble du développement de l’enfant dans toutes ses dimensions ont conduit à rehausser progressivement le niveau d’études requis pour passer les concours du professorat. Ce niveau sera ainsi porté, en 2022, au master. Dans ces conditions, l’instruction dans la famille, quelles que soient les qualités des parents, ne peut être regardée comme de nature à garantir le niveau des enseignements dispensés à l’enfant, et par suite celui de ses apprentissages. La République ne peut donc admettre que soient obérés les capacités et l’avenir d’un enfant, au seul motif que ses parents voudraient assurer par eux-mêmes sa formation. Ainsi que le relevait déjà Jules Ferry en 1870 : « si la société moderne n’avisait pas à séparer l’éducation, la science, de la fortune, c’est-à-dire du hasard de la naissance, elle retournerait tout simplement au régime des castes ».
- D’autre part, la sociabilisation de l’enfant. Le développement psychologique de l’enfant et la construction de soi passent par de multiples interactions, à la fois avec ses pairs – c’est d’ailleurs le sens de classes regroupant des enfants d’une même tranche d’âge – et avec des tiers adultes, qui incarnent une autorité différente de celle des parents. La construction de citoyens libres et éclairés implique qu’un enfant puisse faire la double expérience de l’altérité et de la collectivité, dans un cadre neutre et protecteur, respectueux de ses convictions comme de sa santé. On ne peut donc admettre, alors que le Gouvernement entend lutter contre les différentes formes de séparatismes, qu’un enfant puisse être de fait soustrait de cette nécessaire sociabilisation, sur la base du seul choix des parents.
Cette socialisation est d’autant plus importante qu’elle est synonyme d’apprentissage du respect des règles communes : rituels en maternelle, règles de vie à l’école et au collège. Le respect de ces règles, portées par une autorité institutionnelle, conduit à ce « qu’on ne fait pas à l’école ce qu’on peut faire à la maison ». Il ne s’agit pas seulement de respecter le cadre de l’école, mais d’apprendre que la vie en société passe par des règles communes.
Il convient enfin d’ajouter que la scolarisation des enfants relève également d’un enjeu de santé publique et de protection de l’enfance. En termes de prévention, l’école contribue au dépistage de certains troubles et permet de vérifier le respect des obligations vaccinales dans le cadre plus général de l’éducation à la santé : éducation à l’alimentation mais aussi à la sexualité, afin de promouvoir le respect du corps et de l’autre.
Il pourrait sembler ainsi paradoxal que le législateur et le Gouvernement aient, ces dernières années, abaissé l’âge de l’instruction obligatoire, imposé la vaccination obligatoire pour l’inscription à l’école, renforcé le niveau de formation des professeurs et augmenté le niveau d’exigence tant en matière disciplinaire (éducation physique et sportive…) que sur l’éducation à la santé, à la sexualité et à l’égalité femme/homme notamment, et que cette politique éducative puisse être contournée sur une simple décision des parents de recourir à l’instruction dans la famille.
1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL
Le droit de l’enfant à l’instruction est consacré au treizième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 aux termes duquel « La Nation garantit l'égal accès de l'enfant et de l'adulte à l'instruction ».
Si le Conseil constitutionnel a jugé que la liberté de l’enseignement constitue un principe fondamental reconnu par les lois de la République (Décision n° 77-87 DC du 23 novembre 1977), il n’a jamais jugé que l’instruction dans la famille constituait une composante de la liberté de l’enseignement.
Seule une décision du Conseil d’Etat mentionne que le principe de la liberté de l’enseignement implique le droit pour les parents de choisir des méthodes alternatives à celles proposées par le système scolaire public, « y compris l’instruction au sein de la famille » (CE, 19 juillet 2017, Association les enfants d’abord, n° 406150, inédit) ; celle-ci n’est cependant pas fichée ce qui démontre que le Conseil d’Etat n’a jamais entendu donner une véritable portée jurisprudentielle à cette décision.
L’Assemblée générale du Conseil d’Etat, dans son avis rendu sur le projet de loi pour une école de la confiance, sans citer cette partie de la décision a retenu une position prudente, voire même plutôt favorable à la reconnaissance de la compétence du législateur en la matière. Il a ainsi relevé : « s’il est loisible au législateur de permettre l’instruction au sein de la famille, il lui appartient également de déterminer les principes et les principales modalités de son contrôle dans le respect des principes constitutionnels et conventionnels » (Avis AG, 29 novembre 2018, n° 396047).
Les modalités d’exercice de la liberté d’enseignement relèvent ainsi des principes fondamentaux de l’enseignement qu’il appartient au législateur de déterminer en application de l’article 34 de la Constitution.
1.3. CADRE CONVENTIONNEL
L’article 2 du Protocole additionnel n° 1 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales consacre le droit à l’instruction.
Le droit de l’enfant à l’instruction est également garanti par l’article 26 de la Déclaration universelle des droits de l’homme (Nations Unies, Paris, 10 décembre 1948) et par le principe 7 de la Déclaration des droits de l’enfant du 20 novembre 1959.
Les articles 28 et 29 de la Convention relative aux droits de l’enfant consacrent également le droit de l’enfant à l’éducation. Ainsi, il appartient aux Etats parties de prendre des mesures pour encourager la régularité de la fréquentation scolaire et la réduction des taux d’abandon scolaire.
Enfin, la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) attribue une certaine marge d’appréciation aux Etats membres pour fixer et interpréter les règles régissant leur système
éducatif, ce qui inclut la possibilité d’autoriser ou d’interdire l’instruction en famille. De jurisprudence constante, la CEDH juge que ni l’article 2 du Protocole n° 1 ni les articles 8 et 9 de la Convention ne s’opposent à ce qu’un Etat partie impose la scolarisation (CEDH, 11 septembre 2006, n° 35504/03, Konrad c/ Allemagne).
1.4. ÉLÉMENTS DE DROIT COMPARÉ
Dans l’Union européenne, plusieurs États ont adopté un cadre restrictif concernant l’instruction dans la famille. Dans certains Etats, celle-ci est même interdite, sauf cas très exceptionnels, comme en Allemagne (raisons médicales), en Croatie (raisons médicales et handicap), en Grèce (handicap), aux Pays-Bas (motif religieux) et en Suède (essentiellement pour les enfants de familles itinérantes). En Espagne, la constitution évoque l’« éducation obligatoire » et la loi sur l’éducation, la « scolarisation ».
- Allemagne
L'article 6 de la Loi fondamentale du 23 mai 1949 prévoit que « (1) Le mariage et la famille sont placés sous la protection particulière de l'État. (2) Elever et éduquer les enfants sont un droit naturel des parents et une obligation qui leur échoit en priorité. La communauté étatique veille sur la manière dont ils s’acquittent de ces tâches ». L’article 7 prévoit que « 1) L’ensemble de l’enseignement scolaire est placé sous le contrôle de l’État. » Le droit allemand, tout en reconnaissant cette priorité de la responsabilité parentale, n'autorise pas l'enseignement à domicile fondé sur les convictions religieuses ou pédagogiques des parents.
En septembre 2006, la Cour européenne des droits de l'homme a confirmé la conventionnalité de l'interdiction allemande de l'enseignement à domicile, déclarant que « les parents ne sauraient, sous couvert de leurs convictions, méconnaître le droit de l’enfant à l’instruction », et ajoutant que « le droit à l'instruction […] appelle de par sa nature même une réglementation par l’Etat »180
.
Plus récemment, en janvier 2019, la Cour européenne des droits de l’homme a jugé que ces dispositions de la Loi fondamentale ne méconnaissaient pas les stipulations de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme181
.
- Croatie
La constitution du 22 décembre 1990 dispose que « les parents sont responsables de l'éducation, du bien-être et de l'enseignement de leurs enfants ; ils ont le droit et sont libres de prendre les décisions concernant l'éducation de leurs enfants » (article 64), et la loi sur l'éducation mentionne que seul l'enseignement primaire est obligatoire. Les responsables de
180 http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-102839
181 https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-188994%22]}
l'éducation interprètent la loi sur l'éducation à l’école primaire et secondaire du 18 juillet 2008 comme signifiant que la fréquentation scolaire est obligatoire. Ainsi, l'enseignement à domicile n'est pas autorisé pour les ressortissants nationaux, sauf dans le cas d’élèves souffrant d'une maladie ou d'un handicap grave.
- Espagne
La Constitution espagnole mentionne, dans son article 27, l'éducation obligatoire (et non la scolarisation), la liberté d'enseignement et le droit des parents de choisir l'éducation de leurs enfants en fonction de leurs convictions personnelles, morales et religieuses. La loi espagnole sur l'éducation dispose, quant à elle, que la scolarisation est obligatoire pour tous les enfants âgés de six à seize ans (article 4.2 de la loi organique sur l'éducation 2/2006, du 3 mai).
- Grèce
Aux termes de l'article 2 de la loi grecque sur l'éducation (loi 1566/1985 sur la structure et la fonction de l'enseignement primaire et secondaire), la fréquentation des écoles primaires et secondaires est obligatoire (élèves âgés de six à quinze ans). L'enseignement à domicile n'est explicitement autorisé par la loi grecque que pour les enfants ayant des besoins spéciaux. La loi dispose que dans des cas exceptionnels, l'enseignement peut avoir lieu à la maison avec une supervision directe et du matériel de l'école (article 32, section 4). Il est ainsi possible d’avoir recours à l'enseignement à domicile lorsque la fréquentation des écoles ordinaires du système éducatif commun ou des unités scolaires spécialisées autonomes par les élèves handicapés et ayant des besoins éducatifs spéciaux est rendue particulièrement difficile en raison du type et de la gravité du handicap ou du trouble dont souffre l’enfant.
- Pays-Bas
La loi sur l'enseignement obligatoire de 1969 dispose que la fréquentation scolaire est obligatoire (Leerplicht, article 2, paragraphe 1), et l'enseignement à domicile n'est pas explicitement reconnu par le droit néerlandais. Cependant, certaines familles peuvent obtenir une autorisation de ne pas avoir recours à l'enseignement obligatoire pour des motifs religieux.
- Suède
La loi sur l’éducation de 2010 dispose explicitement que l’instruction dans la famille n'est pas autorisée, sauf dans des circonstances extraordinaires (Skollag, chapitre 7, section 4).
L’évolution de la législation sur ce point s’est appuyée sur la volonté de garantir le droit des enfants à recevoir un enseignement objectif, basé sur la science et dispensé par des enseignants professionnels. Compte tenu de la diversité des méthodes et orientations pédagogiques proposées dans les écoles suédoises, l’instruction obligatoire n’a pas semblé faire obstacle à la possibilité pour les parents de choisir une offre correspondant à leurs convictions religieuses ou philosophiques. Le législateur suédois a toutefois choisi de préserver la possibilité pour les parents de recourir à l’instruction en famille dans des conditions qui demeurent toutefois très restrictives.
2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS
2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER
La mesure envisagée prévoit de rendre la scolarisation obligatoire dans un établissement d’enseignement privé ou public pour les enfants âgés de trois à seize ans et de ne permettre l’instruction dans la famille qu’à titre dérogatoire.
L’instruction dans la famille sera désormais soumise à une autorisation préalable de l’autorité de l’Etat compétente en matière d’éducation, en l’espèce le directeur académiques des services de l’éducation nationale (DASEN), et ne pourra être accordée qu’en raison, d’une part, de motifs d’ordre médical ou matériel faisant objectivement obstacle à une scolarisation ou, d’autre part, de la situation particulière de l’enfant, sans que puissent être invoquées les convictions politiques, philosophiques ou religieuses de la famille.
Cette mesure s’inscrit dans la continuité de la loi n° 2019-791 du 26 juillet 2019 pour une école de la confiance, notamment son article 11 qui a étendu l’instruction obligatoire aux enfants âgés de trois à seize ans, et constitue un levier de justice sociale et de réussite pour tous les élèves, visant à leur offrir les mêmes chances de réussite dans leur scolarité.
Ainsi, si l’instruction obligatoire impose que les enfants de trois à seize ans reçoivent une instruction permettant la maîtrise du socle commun de connaissances, de compétences et de culture délivrée, au choix des personnes responsables de l’enfant, dans un établissement d’enseignement ou dans la famille, la scolarisation obligatoire impose, quant à elle, que l’instruction soit dispensée principalement au sein d’un établissement d’enseignement scolaire public ou privé et, par dérogation, dans la famille sur autorisation du DASEN.
Les principes tenant à l’obligation d’instruction figurent dans la première partie législative du code de l’éducation, dans le livre Ier relatif aux principes généraux de l’éducation, au chapitre I
er intitulé « L’obligation scolaire » sous le titre III relatif à l’obligation scolaire, la gratuité et l’accueil des élèves des écoles maternelles et élémentaires.
2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS
La scolarisation – obligatoire, sauf dérogations – pour les enfants âgés de trois à seize ans dans un établissement d’enseignement est notamment de nature à permettre :
- Une diversification des situations de communication, une diversité précoce du vocabulaire et des formes syntaxiques pour une meilleure acquisition du langage : la scolarisation obligatoire vise à renforcer ces deux dimensions, notamment au plus jeune âge. La diversification du langage, qui intervient de manière décisive entre trois et six ans et se poursuit ensuite, constitue en effet un préalable à l’apprentissage de la lecture, l’association graphème/phonème/sens des mots, le lien entre la lecture et l’écriture étant ainsi facilités. Plus généralement, le fait pour un enfant d’évoluer dans un collectif
d’enfants et d’adultes, d’entendre plusieurs voix et intonations et de devoir se faire comprendre par les autres, constitue un réseau d’interactions fondamental pour son instruction et ses réussites futures ;
- L’identification précoce des difficultés rencontrées par un enfant et le développement d’apprentissages adaptées, en référence à des méthodes pédagogiques diverses et maîtrisées par les professeurs : de très nombreux troubles ou difficultés (troubles dys182) sont détectés par les équipes pédagogiques (non seulement les professeurs, mais également les psychologues, personnels de santé) permettant ainsi une remédiation et un accompagnement adapté ;
- La confrontation à de réelles situations d’apprentissage renouvelées, diverses et progressives qui permettent aux enfants de découvrir, expérimenter, s’interroger, approfondir et finalement maîtriser les savoirs et compétences ;
- L’assurance d’un niveau disciplinaire requis grâce à une maîtrise des contenus pour permettre à l’élève de disposer de cours de qualité : les professeurs bénéficient d’une formation initiale d’un an ;
- Une socialisation de l’enfant qui est d’autant plus importante qu’elle est synonyme d’apprentissage du respect des règles communes : rituels en maternelle, règles de vie à l’école et au collège. Le respect de ces règles, portées par une autorité institutionnelle, conduit à ce que l’enfant apprenne rapidement qu’il ne peut pas se comporter de la même manière à l’école et à la maison. Il ne s’agit pas seulement de respecter le cadre de l’école, mais d’apprendre que la vie en société passe par des règles communes.
En outre, si les dérives ne sauraient être regardées comme générales, l’instruction dans la famille peut, de toute évidence, relever d’approches familiales préjudiciables à la santé psychique voire physique des enfants. Si aucune de ces dimensions n’était inconnue, la société française est confrontée à deux expériences inédites qui les éclairent d’un nouveau jour : la première est la forte progression de l’instruction dans la famille, qui ne permet plus de la regarder comme une expérience temporaire et marginale ; la seconde est celle de la crise de la Covid-19, qui a montré à grande échelle les conséquences inquiétantes pour les enfants d’un repli sur le cercle familial restreint. Les effets du confinement sur les enfants comme sur les familles, aussi bien en termes de niveaux et de développement social et affectif, ont mis en lumière, à l’inverse, l’apport déterminant de l’organisation collective des unités d’enseignement et de l’instruction à l’école à tous égards.
De plus, comme indiqué précédemment, le développement psychologique de l’enfant et la construction de soi implique qu’un enfant puisse faire la double expérience de l’altérité et de la
182 Circulaire SG/2018/256 du 22 novembre 2018 relative à la mise en place des plateformes d'orientation et de coordination dans le cadre du parcours de bilan et d'intervention précoce pour les enfants avec des troubles de neurodéveloppement.
collectivité, dans un cadre neutre et protecteur, respectueux de sa personne, de ses convictions comme de sa santé.
Ainsi, les constats dressés par les personnes chargées du contrôle pédagogique permettent de pointer des carences récurrentes dans l’instruction dispensée dans la famille.
Par rapport aux objectifs pédagogiques du contrôle de l’instruction, les principales carences constatées sont de trois types :
- Les démarches permettant l’appropriation des savoirs sont insuffisamment travaillées ;
- Des enseignements se révèlent manquants ou tronqués ;
- L’ouverture au monde dans toutes ses dimensions fait défaut.
1) Les démarches permettant l’appropriation des savoirs sont insuffisamment travaillées.
Le socle commun de connaissances, de compétences et de culture, prescrit un équilibre entre l’apprentissage des contenus et des démarches et cet équilibre n’est pas atteint.
L’instruction dispensée repose essentiellement sur l’acquisition de connaissances, parfois ponctuelles ou fragmentaires, sans que l’enfant soit invité à réfléchir et à mobiliser ses connaissances dans le cadre de l’acquisition d’une compétence. Quand l’instruction est effective, les rapports soulignent l’empilement des connaissances et les difficultés pour l’enfant à faire des liens entre elles. Même si le travail réalisé est parfois important en volume horaire, il se résume le plus souvent à de nombreux exercices d’application. L’enfant exécute la tâche de manière répétitive, développant certes des automatismes mais ne lui permettant pas l’appropriation durable de ces connaissances. Les capacités de compréhension, de création et d’action sont donc peu travaillées.
Cela s’explique par le choix des familles dans la mise en place de l’instruction dans la famille.
Elles s’appuient fréquemment sur des organismes dispensant des cours à distance. Le format proposé est souvent identique avec une partie cours et une partie exercices laissant peu de place à l’acquisition des démarches. Par exemple, la démarche scientifique (se questionner, émettre une hypothèse, interpréter les résultats d’une expérience, conclure) avec notamment la démarche d’investigation qu’elle suppose est peu travaillée, comme la démarche expérimentale.
L’instruction s’appuie donc essentiellement sur des savoirs avec une approche très académique dans sa mise en œuvre, contribuant peu à la formation à l’esprit critique.
Les enfants sont également peu confrontés à la production d’écrits. Dans les exercices proposés, toutes disciplines confondues, les activités de rédaction sont peu présentes (texte d’invention ou texte argumenté). Il en est de même pour l’expression orale.
Nécessaire pour développer l’autonomie, l’apprentissage des méthodes et outils pour apprendre est souvent négligé. L’enfant rencontre des difficultés à organiser son travail personnel même s’il est accompagné par sa famille. Le temps consacré à l’acquisition des méthodes dans le
mouvement même des apprentissages disciplinaires est insuffisant. Il permettrait de mieux assurer l’acquisition progressive des compétences du socle commun de connaissances, de compétences et de culture.
2) Des enseignements se révèlent manquants ou tronqués.
La conclusion des rapports souligne fréquemment l’absence d’un ou plusieurs enseignements.
Certes, les enseignements manquants ne sont pas toujours les mêmes mais il est à noter que certaines disciplines non enseignées sont fréquemment citées : la physique-chimie, les sciences de la vie et de la terre, la technologie, les arts plastiques, l’éducation musicale et l’EPS. Les choix de la famille s’opèrent le plus souvent en fonction des appétences de l’enfant ou bien au contraire, en fonction des difficultés qu’il rencontre pour tel ou tel enseignement, enfin des compétences des parents ou encadrants.
On relève également dans ces rapports que les enseignements dispensés peuvent être tronqués :
- en langues vivantes : l’accent est mis sur l’acquisition du vocabulaire ou des verbes irréguliers. L’exposition à la langue vivante au travers de documents authentiques est insuffisante et le travail des compétences orales est négligé, faute d’interaction possible ;
- en mathématiques : la résolution de problèmes est peu abordée. Le raisonnement et la mise en place de stratégies font souvent défaut ;
- en français : la lecture d’un passage d’un texte manque parfois de fluidité. De nombreux rapports pointent la difficulté à rendre compte d’une lecture, en la résumant et en formulant une opinion. Des invitations à lire davantage sont fréquentes.
- en histoire-géographie : le repérage dans le temps et l’espace est souvent insuffisamment acquis. L’analyse de document est réduite à un jeu de questions-réponses à l’écrit qui ne permet pas à l’enfant d’appréhender son sens global et d’exercer un regard critique sur un fait/phénomène donné ;
- en sciences de la vie de la terre, en physique-chimie et en technologie : peu de tâches complexes sont réalisés. La pratique expérimentale n’est pas proposée. Un usage approprié des outils numériques manque parfois de discernement.
- Le bilan des contrôles pédagogiques menés pendant l’année 2018-2019 révèle que 10 % des enfants ayant fait l’objet d’un premier contrôle présentaient des manquements suffisamment graves dans la maîtrise des compétences et des connaissances du socle commun pour justifier qu’un second contrôle soit diligenté.
3) L’ouverture au monde dans toutes ses dimensions fait défaut.
Peu d’enfants confrontent leurs acquis au monde qui les entoure et les conclusions des rapports invitent fréquemment les familles à multiplier les temps d’ouverture vers le monde extérieur
par le biais d’activités artistiques et/ou culturelles régulières afin d’éveiller la curiosité des enfants instruits dans la famille.
De nombreux contrôles soulignent également l’absence d’activités sportives régulières pour l’enfant.
Est noté également le peu d’échanges avec les pairs dans l’organisation du temps de la semaine, nécessaire pourtant à la socialisation et au vivre-ensemble.
L’ensemble des « éducation à » (au développement durable, aux médias et à l’information) n’est généralement pas dispensée au travers des disciplines abordées.
La connaissance de l’actualité fait souvent défaut et les repères socio-politiques sont insuffisamment acquis. Les valeurs de la République constitutives de la formation du citoyen sont souvent absentes. Le fonctionnement de la vie politique dans notre société démocratique est connu très partiellement.
Ces observations sont également valables pour les contenus d’enseignement pour les enfants de 6 à 11 ans. Les rapports d’inspecteurs montrent ainsi, de manière récurrente :
- L’absence des domaines 3 du socle de connaissances de compétences et de culture (formation de la personne et du citoyen), du domaine 4 (systèmes naturel et techniques) et du domaine 5 (représentation du monde et activité du monde). Les parents peuvent justifier parfois cette absence en revendiquant la visite d’une exposition. On observe parfois quelques bribes de connaissances très disparates : connaissance d’un symbole de la République, savoir se repérer sur une carte, le monde préhistorique sans capacité à situer dans les périodes historiques.
- L’absence des enseignements artistiques et culturels (pas de musique, pas de chant, pas d’expression ni de productions plastiques).
- L’absence d’enseignement d’éducation physique et sportive : sont cités parfois la pratique d’un sport dans un cadre associatif.
Le peu de relations avec des enfants à l’extérieur ni même de contacts dans certains cas, des parents donnant comme exemple de socialisation celui du contact dans les vestiaires à l’issue de séances de natation.
Enfin, des comportements totalement inadaptés voire hostiles vis-à-vis des inspecteurs ont justifié des signalements en CPRAF (cellule de prévention de la radicalisation et d’accompagnement des familles), par exemple :
- comportements ou propos agressifs des personnes responsables de l’enfant pendant l’entretien avec l’inspecteur, qui témoignent de la défiance envers l’institution et ses valeurs (refus de serrer la main, agressivité, mise en cause des valeurs de l’Ecole et de celle de la République) ;
- comportements des personnes responsables de l’enfant lors du contrôle pédagogique de l’enfant (refus de se tenir à l’écart, pression sur les enseignants contrôleurs) ;
- tristesse des enfants, regards baissés, enfants mutiques ;
- port du niqab par de très jeunes filles ;
- suspicion de projet de départ de l’enfant à l’étranger pour rejoindre une école coranique.
3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU
3.1. OPTIONS ENVISAGÉES
L’interdiction totale de l’instruction dans la famille a été écartée, dès lors que certaines situations, liées à l’état de santé de l’enfant, à son handicap ou à la pratique de sport de haut niveau, font obstacle à une présence régulière en classe.
L’obligation d’inscription au Centre national d’enseignement à distance (CNED) pour les enfants instruits dans la famille n’a pas non plus été retenue afin d’éviter une atteinte au droit à la concurrence et à la liberté de l’enseignement.
La solution consistant à imposer aux familles dont les enfants sont instruits dans la famille d’inscrire cet enfant dans un organisme d’enseignement à distance, qu’il soit public ou privé, a également été écartée, compte tenu de l’impossibilité d’assurer un contrôle efficace des organismes privés d’enseignement à distance. Si le ministère de l’éducation nationale peut procéder à des contrôles en application des articles L. 444-1 et suivants et R. 444-1 et suivants du code de l’éducation, ces contrôles ne peuvent porter que sur les organismes établis en France, alors même que de nombreuses plateformes visant le public français sont établies à l’étranger.
La portée du contrôle pédagogique exercé sur ces organismes est également plus limitée, dans la mesure où celui-ci porte seulement sur la capacité de l’organisme à mettre en œuvre les programmes d’enseignement pour les enseignements qu’il a déclarés, et non sur le respect du droit à l’instruction des enfants qui y sont inscrits.
3.2. DISPOSITIF RETENU
La présente mesure a pour objet de rendre obligatoire la scolarisation dans un établissement d’enseignement public ou privé pour les enfants âgés de trois à seize ans. Il ne pourra être dérogé à cette obligation que pour les seuls enfants pour lesquels des motifs d’ordre médical ou matériel font objectivement obstacle à une scolarisation ou dont la situation particulière le justifie, et ceci , et sans que puissent être invoquées les convictions politiques, philosophiques ou religieuses de la famille.
Le nouveau dispositif propose dès lors de supprimer la procédure de déclaration d’instruction dans la famille prévue par l’article L. 131-5 du code de l’éducation pour la remplacer par un régime d’autorisation d’instruction dans la famille délivrée par le DASEN pour une durée n’excédant pas celle de l’année scolaire.
Les motifs envisagés correspondent essentiellement à ceux ouvrant aujourd’hui droit à la prise en charge, par l’Etat, d’une inscription aux enseignements à distance dispensés par le CNED (inscription dite réglementée183), précisés par la circulaire n° 2017-056 du 14 avril 2017 :
- l’état de santé de l’enfant ou son handicap ;
- la pratique d’activités sportives ou artistiques intensives par l’enfant ;
- l’itinérance en France de la famille de l’enfant ou l’éloignement géographique de tout établissement scolaire ;
- l’existence d’une situation particulière propre à l’enfant, sous réserve que les personnes qui en sont responsables justifient alors de leur capacité à assurer cette instruction dans le respect de l’intérêt supérieur de l’enfant.
Quel que soit le motif présenté par les personnes responsables de l’enfant à l’appui de la demande d’autorisation, celle-ci ne pourra toutefois pas être fondée sur les convictions politiques, philosophiques ou religieuses de la famille.
A l’exclusion des enfants instruits dans la famille pour raison médicale ou en situation de handicap, le défaut d’assiduité ou l’insuffisance des résultats obtenus à l’occasion du contrôle pédagogique pourraient en revanche être des motifs de refus de renouvellement de l’autorisation, si la situation de l’enfant ne fait pas manifestement obstacle à sa scolarisation.
Les familles pourront, si elles le souhaitent, s’appuyer sur un organisme d’enseignement à distance. L’inscription au CNED en classe à inscription réglementée, si elle ne revêt pas un caractère obligatoire, sera systématiquement proposée aux personnes responsables de l’enfant pour les autorisations délivrées sur le fondement des trois premiers critères susmentionnés.
Le dispositif actuel de contrôle pédagogique est maintenu sous la forme actuelle : l'autorité de l'Etat compétente en matière d'éducation doit faire vérifier au moins une fois par an, d'une part, que l'instruction dispensée au même domicile l'est pour les enfants d'une seule famille et, d'autre part, que l'enseignement assuré est conforme au droit de l'enfant à l'instruction. Si les résultats du premier contrôle sont jugés insuffisants, un deuxième contrôle doit être effectué. Lorsque les résultats du second contrôle sont jugés insuffisants, les personnes responsables de l’enfant sont mises en demeure par le DASEN d'inscrire l'enfant dans un établissement d'enseignement scolaire public ou privé.
Toutefois, le contrôle pédagogique concernera un nombre plus restreint d’enfants puisque les cas d’autorisation d’instruction dans la famille seront limitativement déterminés.
183 Article R. 426-2 du code de l’éducation : « Le Centre national d'enseignement à distance assure, pour le compte de l'Etat, le service public de l'enseignement à distance. A ce titre, il dispense un service d'enseignement à destination des élèves, notamment ceux qui relèvent de l'instruction obligatoire, ayant vocation à être accueillis dans un des établissements mentionnés aux articles L. 132-1 et L. 132-2 et ne pouvant être scolarisés totalement ou partiellement dans un de ces établissements. »
4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES
4.1. IMPACTS JURIDIQUES
L’article proposé du présent projet de loi modifie la rédaction des articles contenus dans la première partie du code de l’éducation, dans le livre Ier relatif aux principes généraux de l’éducation, au chapitre Ier intitulé « L’obligation scolaire » sous le titre III relatif à l’obligation scolaire, la gratuité et l’accueil des élèves des écoles maternelles et élémentaires.
Rendre obligatoire la scolarisation dans un établissement d’enseignement public ou privé pour les enfants soumis à l’obligation d’instruction nécessite de modifier l’article L. 131-2 du code de l’éducation.
En outre, le passage d’un régime de déclaration de l’instruction dans la famille à celui d’une autorisation de dispenser l’instruction dans la famille implique de modifier l’article L. 131-5 du code de l’éducation. De ce changement de régime découle également la nécessité de modifier les dispositions relatives au contrôle de l’instruction dans la famille prévues à l’article L. 131-11 du code de l’éducation.
Il convient enfin de procéder à diverses coordinations en modifiant la rédaction des articles :
- L. 311-1 du code de l’éducation, relatif à l’organisation de la scolarité et son évaluation ;
- L. 552-4 du code de la sécurité sociale, relatif au versement des prestations sociales afférente à un enfant soumis à l’obligation scolaire.
En outre, les modalités d’application aux territoires d’outre-mer non soumis à l’identité législative devront également être précisées.
4.2. IMPACTS SUR LES ENTREPRISES
Cette mesure conduit à une baisse du nombre d’enfants instruits dans la famille et est donc susceptible de générer une baisse de revenus pour le CNED et les établissements privés d’enseignement à distance.
Le chiffre d’affaires du CNED correspondant aux inscriptions « libres », c’est-à-dire celles qui ne correspondent pas à une situation dans laquelle la scolarisation est impossible, est de plus de trois millions d’euros annuels.
4.3. IMPACTS BUDGÉTAIRES
Une évaluation de la future répartition des élèves actuellement instruits dans la famille et qui seront scolarisés dans les établissements publics et privés sous ou hors contrat s’avère difficile.
Néanmoins, sur la base des éléments exposés précédemment, en tenant compte de l’effet lié à la situation sanitaire, le nombre d’enfants qui seraient concernés par la mesure et devraient par conséquent être scolarisés (dans les établissements d’enseignement publics et privés sous ou hors contrat) peut être évalué à29 000.. Le nombre d’enfants qui seraient autorisés à être instruits dans la famille est évalué, quant à lui, à20 à 30 000.
En appliquant à ces élèves « rescolarisés » la répartition observée nationalement entre enseignement public et enseignement privé et les taux d’encadrement constatés au niveau national, le coût « brut » de la mesure peut être évalué de la façon suivante :
- 19 200 élèves supplémentaires dans le premier degré public, soit un coût brut évalué à 840 équivalent temps plein (ETP)184 ;
- 5 250 élèves supplémentaires dans le second degré public, soit un coût brut évalué à 337 ETP.
- 3 140 élèves supplémentaires dans le premier degré privé sous contrat, soit un coût brut évalué à 125 ETP.
- 1 410 élèves supplémentaires dans le second degré privé sous contrat, soit un coût brut évalué à 56 ETP.
S’agissant des effectifs de professeurs du premier degré public, l’impact brut théorique de la scolarisation de 19 200 élèves supplémentaires peut, en retenant le taux d’encadrement moyen actuel, être estimé à 840 emplois. Cependant, la baisse démographique concomitante du nombre d’élèves et la répartition de ces mouvements sur un nombre très important de classes limiteront les ouvertures de classes et le besoin réel d’emplois supplémentaires à un volume qui peut être évalué à un maximum de 420 emplois.
Dans le second degré public, la très grande majorité des académies connaîtra une croissance des effectifs au collège à la rentrée scolaire 2021, à laquelle viendrait s’ajouter le flux d’élèves à « rescolariser ».
S’agissant de l’impact pour l’Etat et pour les collectivités locales de la scolarisation dans les établissements d’enseignement privés des élèves précédemment instruits dans la famille, le forfait communal moyen constaté se situe autour de 900 € par élève dans le premier degré et de 600 € par élève pour la part personnel du forfait d’externat, auquel il convient d’ajouter autant pour la part matérielle d’un collégien, il est possible d’estimer le surcoût lié à la scolarisation de ces élèves à 2,8 millions d’euros pour le premier degré privé (3 140 élèves x 900 euros) et à 0,85 million d’euros (1 410 élèves x 600 euros) pour le second degré. Pour l’Etat, il conviendra également d’abonder le programme 139 « enseignement du premier et du second degrés » à hauteur des forfaits générés par la scolarisation des élèves précédemment instruits dans la famille.
184 L'équivalent temps plein sert à mesurer le travail fourni par un employé. Il est égal à 1 pour un employé à plein temps.
A ces coûts supplémentaires, il conviendra également d’ajouter le versement (sous conditions de ressources) du montant de l’allocation de rentrée scolaire (ARS) pour les enfants scolarisés dans les établissements scolaires (en application de l’article L. 543-1 du code de la sécurité sociale). Sur une base de 490 € en moyenne (tous âges confondus) et en partant du principe que 44 % des 29 000 élèves supplémentaires qui seront scolarisés en bénéficieraient, ce montant représenterait environ 6,25 M€ euros (29 000 x 44 % x 490).
Enfin, la baisse de revenus du CNED entraînera potentiellement une hausse pour l’Etat des subventions versées pour charges de service public.
4.4. IMPACTS SUR LES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES
• La présente mesure devrait se traduire par l’inscription dans les établissements d’enseignement publics et privés de 29 000enfants supplémentaires à compter de la rentrée scolaire 2021, ce qui est susceptible d’entraîner des dépenses supplémentaires pour les collectivités territoriales concernées (communes et départements).
En raisonnant à partir d’un coût moyen pour les collectivités locales de 2 400 € par élève, le coût brut annuel pourrait être évalué à 69,6 M€ (en intégrant l’ensemble des coûts immobiliers, d’hébergement, de restauration, de transports scolaires). Il convient cependant de noter que la baisse de la démographie attendue dans le premier degré à la rentrée scolaire 2021 (à hauteur de 65 000 élèves) sera supérieure aux 22 340 élèves précédemment instruits dans la famille et attendus dans le premier degré au titre de la scolarisation obligatoire. Dans ce cadre, la dépense globale appréciée au niveau de l’ensemble des communes ne devrait donc pas augmenter du fait de la scolarisation obligatoire, la baisse de la démographie conduisant à annuler le surcoût de la présente mesure pour les communes concernées.
Au final et compte tenu de la croissance démographique des effectifs attendue dans le second degré à la rentrée scolaire 2021, seul demeurerait un surcoût « net » potentiel au titre du second degré public, qui peut être évalué à environ 12,6 M€ (2 400 euros pour 5 250 élèves) pour l’ensemble des départements et des régions.
Cette mesure ne constitue pas une extension de la compétence scolaire des collectivités territoriales au sens de l’article 72-2 de la Constitution.
En application de l’article 72-2 de la Constitution, toute création ou extension de compétences ayant pour conséquence d’augmenter les dépenses des collectivités territoriales est accompagnée de ressources déterminées par la loi.
Une extension de compétence correspond à l’élargissement de la compétence déjà exercée à une nouvelle catégorie de personnes qui se traduit par la modification du périmètre de cette compétence (Cons. cons., n°2004-509 DC du 13 janvier 2005 et n°2010-109 QPC du 25 mars 2011).
En l’espèce, les dispositions du présent article ne créent pas une nouvelle catégorie de personnes soumises à l’obligation d’instruction mais se bornent à modifier les conditions du recours à l’instruction dans la famille.
Les établissements scolaires sont d’ores et déjà tenus d’accueillir l’ensemble des enfants soumis à l’obligation d’instruction, celle-ci étant, en application de l’article L. 131-1-1 du code de l’éducation, prioritairement assurée dans les établissements d’enseignement.
La présente mesure s’apparente davantage à un simple aménagement des conditions d’exercice de la compétence scolaire des communes et des départements, dont le Conseil constitutionnel a jugé qu’il ne s’agit pas d’extension de compétence au sens de l’article 72-2 de la Constitution (Cons. const., n° 2010-56 QPC du 18 octobre 2010).
• En l’état actuel du droit, les enfants soumis à l'obligation scolaire qui reçoivent l'instruction dans leur famille, y compris dans le cadre d'une inscription dans un établissement d'enseignement à distance, sont dès la première année, et tous les deux ans, l'objet d'une enquête de la mairie compétente. Cette dernière vise à établir quelles sont les raisons alléguées par les personnes responsables de l’enfant et s'il leur est donné une instruction dans la mesure compatible avec leur état de santé et les conditions de vie de la famille.
La présente mesure se traduira ainsi par une réduction du nombre d’enquêtes diligentées par les communes en application de l’article L. 131-10 (de l’ordre de29 000).
4.5. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS
La réduction du nombre d’enfants concernés par la nouvelle procédure d’autorisation de l’instruction dans la famille entraînera une baisse substantielle du nombre de contrôles pédagogiques à réaliser par les services académiques.
Le dispositif actuel de contrôle pédagogique est maintenu. Toutefois, il concernera un nombre plus restreint d’enfants.
En outre, la mise en place d’une procédure d’autorisation aura un impact sur les services académiques qui devront traiter dans des délais contraints les demandes d’autorisation d’instruction dans la famille et qui devront trouver de nouvelles modalités de travail avant la prise de décision des DASEN. L’autorisation sera placée sous l’empire du silence valant refus.
L’examen des demandes d’autorisation d’instruction dans la famille représente une charge supplémentaire pour :
- les médecins conseillers techniques qui seront amenés à expertiser un nombre croissant de demandes d’instruction dans la famille pour un motif médical ;
- les services académiques qui devront vérifier les pièces transmises par les personnes responsables de l’enfant à l’appui de leur demande d’instruction et solliciter, le cas échéant, des pièces complémentaires.
Lorsqu’une demande d’autorisation d’instruction dans la famille au regard de la situation particulière propre à l’enfant aura été formulée, les services académiques seront également tenus de vérifier la capacité des personnes responsables de l’enfant à assurer cette instruction dans le respect de l’intérêt supérieur de l’enfant.
4.6. IMPACTS SOCIAUX
4.6.1. Impacts sur les personnes en situation de handicap
La présente mesure ayant pour objet de rendre obligatoire la scolarisation dans un établissement d’enseignement public ou privé pour les enfants âgés de trois à seize ans renforce la portée de l’école inclusive puisqu’elle réaffirme la nécessité d’assurer la scolarisation du plus grand nombre d’élèves.
Le principe de « scolarité inclusive » a été renforcé par l’article 27 de la loi n° 2019-791 du 26 juillet 2019 qui a modifié l’article L. 111-1 du code de l’éducation, lequel précise désormais que « Le service public de l'éducation (…) reconnaît que tous les enfants partagent la capacité d'apprendre et de progresser. Il veille à la scolarisation inclusive de tous les enfants, sans aucune distinction ».
Dès lors, en application des articles D. 351-3 et suivants du code de l’éducation, le parcours de formation de l'élève s'effectue en priorité en milieu scolaire ordinaire, dans son établissement scolaire de référence ou, le cas échéant, dans une autre école ou un autre des établissements scolaires mentionnés au premier alinéa de l'article L. 351-1 du même code. Si le recours à un dispositif adapté est rendu nécessaire, cette inscription est mentionnée dans le projet personnalisé de scolarisation (PPS) de l’élève qui reste néanmoins inscrit dans son établissement de référence.
Le PPS définit et coordonne les modalités de déroulement de la scolarité et les actions pédagogiques, psychologiques, éducatives, sociales, médicales et paramédicales répondant aux besoins particuliers des élèves présentant un handicap.
Ainsi, l’instruction dans la famille pourra être autorisée à titre dérogatoire dans des cas limités, dans lesquels la scolarisation d’un enfant ou d’un jeune en situation de handicap, quelles que soient ses modalités (dans une classe « ordinaire » avec ou sans accompagnement humain, en ULIS, dans une unité d’enseignement d’un établissement médicosocial), serait rendue impossible.
La scolarisation des élèves en situation de handicap constitue un élément clé de renforcement d’une société toujours plus inclusive dans l’accompagnement du parcours de réussite de chacun des jeunes qu’elle accompagne dans son parcours de formation.
4.6.2. Impacts sur l’égalité entre les femmes et les hommes La scolarisation obligatoire pour les enfants âgés de trois à seize ans assurera par la mise en œuvre des programmes d’enseignement et notamment des contenus relatifs à l’égalité filles-garçons, l’acquisition par les élèves d’une culture de l’égalité entre les femmes et les hommes Elle favorisera chez les filles comme chez les garçons, l’acquisition de connaissances et de compétences leur permettant un égal accès à des formations et des carrières, ainsi qu’une plus grande liberté dans leurs choix d’orientation. La mixité des métiers et l’égalité professionnelle en seront renforcées.
La mesure proposée pourrait enfin entraîner une amélioration du taux d’emploi des femmes.
4.6.3. Impacts sur la jeunesse
La mesure proposée aura un impact en faveur du droit à l’éducation de l’enfant que l’Etat a le devoir d’assurer. En rendant obligatoire la scolarisation pour les enfants âgés de trois à seize ans dans un établissement d’enseignement, cette mesure participe directement au renforcement de la protection de la jeunesse pour près de 29 000 enfants. Elle permettra d’assurer le respect du droit à l’instruction, l’égalité entre tous les enfants et de lutter contre le séparatisme social.
4.7. IMPACTS SUR LES PARTICULIERS
La présente mesure aura un impact significatif sur les familles dont l’enfant est actuellement instruit dans la famille dans la mesure où les personnes responsables devront répondre à l’obligation de scolarisation en inscrivant leur enfant dans un établissement d’enseignement public ou privé dès la rentrée scolaire 2021.
Elles ne pourront adresser au DASEN une demande d’autorisation d’instruction dans la famille que dans des cas dérogatoires prévus par la réglementation. Le régime déclaratif prévu par la réglementation actuelle sera remplacé par un régime d’autorisation préalable. Les personnes responsables de l’enfant ne pourront se prévaloir de leurs convictions politiques, philosophiques ou religieuses pour fonder leur demande d’autorisation d’instruction dans la famille.
5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D’APPLICATION
5.1. CONSULTATIONS
Les éléments constitutifs de la présente étude d’impact ont fait l’objet d’échanges avec les partenaires de l’école, notamment les associations représentatives des collectivités territoriales.
Par ailleurs, le Conseil supérieur de l’éducation a été consulté sur le présent projet de loi en application de l’article R. 231-1 du code de l’éducation.
Le présent article a été soumis à l’avis du comité technique ministériel de l’éducation nationale en application de l’article 34 du décret n° 2011-184 du 15 février 2011 relatif aux comités techniques dans les administrations et les établissements publics de l'Etat.
Il a également été soumis à l’avis du Conseil national d’évaluation des normes en application de l’article L. 1212-2 du code général des collectivités territoriales.
5.2. MODALITÉS D’APPLICATION
5.2.1. Application dans le temps
Les présentes dispositions entreront en vigueur à la rentrée scolaire 2021.
5.2.2. Application dans l’espace
Les dispositions des articles L. 131-1-1 et L. 131-2 du code de l’éducation sont applicables dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie (articles L. 161-1, L.
163-1 et L. 164-1 du code de l’éducation) dans leur rédaction résultant des articles 15 et 16 de loi n° 2013-595 du 8 juillet 2013 d’orientation et de refondation de l’école de la République, en application de l’ordonnance n° 2014-693 du 26 juin 2014. L’ordonnance prévue par l’article 60 de la loi n° 2019-791 du 26 juillet 2019 pour une école de la confiance, dont la publication devrait intervenir au début de l’année 2021, précisera les conditions et modalités d’application de ces articles dans ces collectivités.
5.2.3. Textes d’application
La mise en œuvre de cet article du projet de loi nécessitera un décret en Conseil d’Etat portant sur les conditions de délivrance de l’autorisation d’instruction dans la famille. Ce décret fixera notamment le délai dans lequel le silence gardé par l’autorité compétente de l’Etat en matière d’éducation sur la demande d’autorisation vaut rejet.
SECTION 2 : DISPOSITIONS RELATIVES AUX ÉTABLISSEMENTS
D’ENSEIGNEMENT PRIVÉS
Articles 22 et 23 : Fermeture administrative des établissements d’enseignement privés hors contrat
1. ÉTAT DES LIEUX
1.1. CADRE GÉNÉRAL
La loi n° 2018-266 du 13 avril 2018 visant à simplifier et mieux encadrer le régime d'ouverture et de contrôle des établissements privés hors contrat, dite loi « Gatel », est venue préciser et unifier le régime juridique d’ouverture et de contrôle des établissements d’enseignement privés, qui procédait auparavant de trois législations distinctes selon le niveau d’enseignement185 .
Tout établissement d’enseignement privé, pour ouvrir valablement, doit déclarer son ouverture auprès du recteur de l'académie où il s'installe. Le recteur transmet la déclaration au maire de la commune, au préfet et au procureur de la République. Si son dossier d’ouverture est complet, l'établissement est ouvert dans un délai de trois mois à compter de la date de la déclaration, sauf opposition à l'ouverture formulée par l’une des autorités susmentionnées.
Les établissements d’enseignement privés dits « hors contrat » ne sont pas liés à l’Etat par un contrat simple ou d’association186. A la différence des établissements d’enseignement privés ayant conclu de tels contrats, qui s’engagent à respecter les programmes de l’enseignement public en contrepartie d’une prise en charge de la rémunération de leurs enseignants et des frais de fonctionnement de leur externat, les établissements d’enseignement hors contrat jouissent d’une grande liberté dans leur organisation et dans les enseignements qu’ils dispensent, à la condition que l’enseignement dispensé respecte le droit des élèves à l’instruction et les normes minimales de connaissances requises par l'article L. 131-1-1 du code de l’éducation.
A l’exception des cas où elle intervient sur le fondement de règlementations particulières (règles de sécurité d’un établissement recevant du public, application du droit du travail), la fermeture définitive d’un établissement d’enseignement privé hors contrat, environ 5 par an, ne peut être
185 Les dispositions applicables étaient issues de la codification à droit constant des lois « Falloux » du 15 mars 1850, « Goblet »
du 30 octobre 1886 et « Astier » du 25 juillet 1919.
186 L’établissement devant être ouvert depuis au moins cinq ans à la date d’entrée en vigueur du contrat (articles R. 442-33 et R. 442-49 du code de l’éducation), tout établissement d’enseignement privé est hors contrat pour les premières années de son fonctionnement.
ordonnée que par le juge judiciaire, saisi des infractions définies aux articles L. 241-5, L. 441-4 et L. 442-2 du code de l’éducation et 227-17-1 du code pénal.
Si elles ont renforcé le régime du contrôle de ces établissements, ni la loi n° 2018-266 du 13 avril 2018 visant à simplifier et mieux encadrer le régime d'ouverture et de contrôle des établissements privés hors contrat ni la loi n° 2019-791 du 26 juillet 2019 pour une école de la confiance n’ont modifié ces dispositions.
Trois situations peuvent conduire à la fermeture d’un établissement d’enseignement privé :
- lorsque l’établissement a ouvert sans qu’il soit procédé à la déclaration prévue à l’article L. 441-1 du code de l’éducation ou bien en dépit d’une opposition ou sans remplir les conditions prescrites aux articles L. 441-1 à L. 441-3 du même code (il s’agit alors d’un « établissement de fait »
187), l’autorité académique ne peut que saisir le procureur de la
République afin qu’il engage les poursuites qui pourront notamment aboutir au prononcé, par le juge judiciaire, d’une amende de 15 000 euros et de la fermeture de l’établissement (article L. 441-4 du code de l’éducation) ;
- le fait, pour le chef d'un établissement d'enseignement privé, de refuser de se soumettre à la surveillance et à l'inspection des autorités scolaires, qui est puni de 15 000 euros d'amende et de la fermeture de l'établissement (article L. 241-5 du code de l’éducation) ;
- lorsque qu’il est constaté, à l’occasion d’un contrôle188, que les enseignements dispensés ne sont pas conformes à l’objet de l’instruction obligatoire ou que le fonctionnement de
187 Un établissement de fait est celui qui ne s’est pas déclaré et qui rassemble plusieurs enfants de familles différentes pour leur délivrer un enseignement scolaire. La définition juridique n’existe pas stricto sensu mais se fait par une lecture en creux des dispositions de l’article L131-10 (l’IEF ne concerne que les enfants d’une même famille) et le non-respect des obligations déclaratives des articles L441-1 et s. du code de l’éducation.
188 Au cours de l’année scolaire 2018-2019, 314 inspections ont été menées par les services de l’éducation nationale : la majorité des constats effectués à l’issue des inspections ont pour effet l’envoi de simples recommandations aux établissements ; pour 72 établissements, les inspecteurs jugent que le fonctionnement de l’établissement doit être amélioré et 85 mises en demeure ont été adressées pour des manquements plus graves. En 2020, sur les 339 contrôles diligentés, 56 ont donné lieu à une mise en demeure d’améliorer la situation et cinq ont abouti à une saisine du procureur de la République.
Le constat est fait par les inspecteurs de l’éducation nationale ou les inspecteurs d’académie à l’occasion d’inspections conduite sur le fonctionnement de l’article L442-2 du code. En examinant les traces et écrites et productions des élèves, les démarches pédagogiques suivies, les volumes horaires consacrés aux différents domaines du socle commun de connaissances et de compétence, les inspecteurs peuvent établir que les élèves de l’établissement sont en risque de ne pas avoir acquis l’ensemble des compétences du socle à 16 ans. Par exemple, si dix heures par semaine sont consacrées à des activités culturelles ou cultuelles et que des domaines du socle sont exclus des enseignements ou enseignés selon une vision influencée par le caractère propre de l’établissement, celui-ci est mis en demeure de corriger ces manquements. Il arrive également que, malgré une démarche pédagogique satisfaisante, l’établissement soit mis en demeure de cesser de délivrer certains enseignements contraires aux valeurs de la République en marge des séquences scolaires ou pendant. Par exemple, allusions racistes ou antisémites ou prosélytes pendant des cours d’histoire, propagation de discours contraires à l’égalité H/F.
l’établissement porte atteinte à l’ordre public, les autorités compétentes de l’Etat peuvent adresser au directeur de l’établissement une mise en demeure de remédier à la situation (article L. 442-2 du code de l’éducation). En l’absence d’amélioration constatée à l’issue d’une seconde visite menée à l’expiration du délai fixé à l’établissement dans la mise en demeure189, les autorités saisissent le procureur de la République qui peut alors décider d’engager des poursuites contre le directeur, à l’issue desquelles le juge judiciaire pourra prononcer une peine de six mois d’emprisonnement et une amende de 15 000 euros et ainsi que la fermeture de l’établissement.
Dès que le procureur a été saisi au titre des délits prévus aux articles L. 441-4 ou L. 442-2 du code de l’éducation, l’autorité académique met concomitamment en demeure les parents des élèves d’inscrire leur enfant dans un autre établissement. Ce type de mise en demeure, qui ne concerne que quelques établissements chaque année, n’emporte évidemment pas la fermeture de l’établissement mais permet, à titre conservatoire et dans l’intérêt des enfants, d’exiger leur inscription dans un autre établissement. Les parents concernés sont passibles, en cas de refus, d’une amende de 7 500 euros et de six mois d’emprisonnement, en application de l’article 227-17-1 du code pénal.
1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL
Le droit de l’enfant à l’instruction est consacré au treizième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 aux termes duquel « La Nation garantit l'égal accès de l'enfant et de l'adulte à l'instruction ».
La décision n° 77-87 DC du 23 novembre 1977 reconnait la liberté de l’enseignement au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.
L’existence d’établissements d’enseignement privé relève de l’exercice de cette liberté. Leurs modalités d’ouverture, de contrôle et de fermeture ne doivent pas ainsi porter une atteinte excessive à l’exercice de cette liberté.
A cet égard, la compétence du juge judiciaire, consacrée par l’article 66 de la Constitution, ne s’impose pas s’agissant des modalités de fermeture des EPHC.
L’article 66 de la Constitution prohibe en effet toute détention arbitraire et charge l’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, d’assurer le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi. Selon le Conseil constitutionnel, la liberté individuelle, au sens de l’article 66 précité, s’entend de la liberté de ne pas être arbitrairement détenu et il ne se réfère à cet article que dans le domaine des privations de liberté (Conseil constitutionnel., n° 99-411 DC du 16 juin 1999 ; Conseil constitutionnel., n° 2002-461 DC du 29 août 2002).
189 Ce délai est à l’appréciation des inspecteurs en fonction de la nature des manquements constatés, il est souvent de deux à trois mois en pratique pour laisser le temps aux porteurs de projet de s’adapter aux demandes faites lors de la mise en demeure.
L’article 66 de la Constitution n’est donc pas applicable en l’espèce dès lors que la fermeture administrative d’un établissement privé hors contrat ne remet pas en cause l’exercice d’une liberté individuelle et n’implique ni rétention, ni détention.
1.3. CADRE CONVENTIONNEL
L’article 2 du Protocole additionnel n° 1 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales consacre le droit à l’instruction.
Le droit de l’enfant à l’instruction est également garanti par l’article 26 de la Déclaration universelle des droits de l’homme (Nations Unies, Paris, 10 décembre 1948) et par le principe n° 7 de la Déclaration des droits de l’enfant du 20 novembre 1959.
Les articles 28 et 29 de la Convention relative aux droits de l’enfant consacrent également le droit de l’enfant à l’éducation. Ainsi, il appartient aux Etats parties de prendre des mesures pour encourager la régularité de la fréquentation scolaire et la réduction des taux d’abandon scolaire.
2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS
2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER
Lorsque les faits constitutifs des infractions prévues aux articles L. 441-4 du code de l’éducation et 227-17-1 du code pénal sont constatés, les autorités académiques mettent en demeure les parents de scolariser leurs enfants dans un autre établissement. Ce dispositif devrait, à lui seul, permettre d’empêcher l’établissement d’accueillir des élèves. Or, dans la pratique, ce dispositif se révèle insuffisamment opérationnel et ne permet pas toujours de faire cesser les manquements constatés dans des délais acceptables :
- la mise en demeure est souvent mal comprise par les parents et peu respectée ; à plusieurs reprises, son caractère immédiatement exécutoire a été méconnu. Les établissements continuent donc d’accueillir des élèves pendant plusieurs semaines voire plusieurs mois, voire en ont inscrit de nouveaux ;
- la portée de la mise en demeure est également incertaine (fait-elle obstacle à l’inscription de nouveaux élèves ?) comme son application dans le temps, notamment en cas d’absence de poursuites des parents, d’une mesure de composition pénale ou d’une relaxe prononcée par le tribunal ;
- en outre, le fait que la fermeture de l’établissement sanctionne un délit commis par son directeur (qui n’est pas forcément le propriétaire ou le représentant légal de l’établissement) favorise des contournements, notamment dans l’hypothèse où l’établissement, souvent dans un but dilatoire, change régulièrement de directeur ;
- enfin, la compétence du juge judiciaire implique des délais d’instruction et de jugement longs et une incertitude sur l’issue de la procédure pénale, la fermeture de l’établissement ne constituant que l’une des peines envisageables. L’article 227-17-1 du code pénal prévoit en effet que le directeur d’établissement peut être condamné à une peine de six mois d’emprisonnement et une amende 15 000 euros, et que le tribunal peut en outre prononcer à son encontre une interdiction de diriger ou d’enseigner ainsi que la fermeture de l’établissement. Pendant toute la durée de la procédure, la situation de l’établissement reste incertaine et encourage, pour certains d’entre eux, le non-respect des mises en demeure. En outre, le caractère suspensif de l’appel propre à la procédure judiciaire neutralise tout effet immédiat d’une décision de fermeture rendue en première instance.
Plusieurs affaires récentes illustrent les limites du dispositif actuel et les risques de persistance du non-respect du droit à l’éducation malgré les procédures et les constats.
➢ Exemple n° 1.
Dans cette affaire, après plusieurs inspections constatant des manquements pédagogiques auxquels il n’avait pas été remédié par l’établissement, le recteur a saisi le procureur de la République en 2017. Le tribunal correctionnel a prononcé la fermeture de l’établissement en 2019 (soit plus de dix-huit mois après les faits) relevant que « la non mise en conformité démontre un réel mépris des remarques faites par les services de l’Etat et une intention de demeurer hors la loi ». L’établissement toutefois a interjeté appel de ce jugement, ce qui a suspendu l’exécution de sa peine de fermeture, des familles continuant à y scolariser leurs enfants. La décision définitive de fermeture a été rendue par la cour d’appel compétente début 2020. Pendant cette période, des enfants ont continué à être accueillis dans l’établissement et ce n’est qu’à compter de la liquidation judiciaire de l’école que l’établissement a cessé d’accueillir des élèves malgré des mises en demeure de rescolarisation adressées aux familles.
C’est donc la faillite de l’établissement qui a permis la cessation des activités et non l’intervention de l’autorité administrative ou du juge judiciaire.
➢ Exemple n° 2
L’établissement, dont l’objet est de permettre à chaque enfant d’apprendre à son rythme, quand il le désire, a fait l’objet de plusieurs contrôles pédagogiques qui ont permis de constater que les élèves n’étaient pas mis en situation d’acquérir, à l’âge de seize ans, le socle commun de connaissances, de compétences et de culture. Les inspecteurs ont notamment observé que des enfants se contentaient de jouer à des jeux vidéo ou de regarder des émissions télévisées. Le recteur a, conformément à l’article L. 442-2 du code de l’éducation, mis en demeure la directrice de remédier aux manquements pédagogiques qui avaient été constatés puis, face à l’absence d’amélioration, a saisi le procureur de la République. Il a ainsi, dans le même temps, mis en demeure les parents des enfants qui y étaient scolarisés de les inscrire dans un autre établissement.
En dépit de ces mises en demeure, l’établissement a continué de fonctionner et a même procédé à l’inscription de nouveaux élèves.
Après que le rectorat a appelé, à plusieurs reprises, l’attention du procureur de la République sur le fait que des élèves soumis à l’obligation scolaire étaient toujours accueillis par l’établissement, le concours de la force publique a été obtenu. L’établissement est aujourd’hui fermé faute d’élèves. Leurs parents ayant été mis en demeure de les scolariser dans un autre établissement ont, après plusieurs tentatives et démarches, enfin donné suite à ces obligations.
En parallèle, le procureur de la République n’a toujours pas saisi le juge pour prononcer la fermeture de l’établissement. La directrice de l’école a d’ailleurs envisagé d’accueillir de nouveaux enfants. Face au refus du rectorat concerné, cette dernière a sollicité à plusieurs reprises les services académiques pour en contester le bien-fondé en l’absence de fermeture judiciaire de l’établissement.
➢ Exemple n° 3
L’établissement a été ouvert en septembre 2013. Plusieurs contrôles de l’inspection académique ont démontré des carences dans l’enseignement dispensé au regard de l’objet de l’instruction obligatoire, sans amélioration malgré une mise en demeure adressée au directeur de l’établissement. En 2016, l’autorité académique a avisé le procureur de la République de ce délit et les responsables des enfants ont été mis en demeure de les scolariser dans un autre établissement. L’établissement a été fermé par un jugement du tribunal correctionnel compétent, jugement finalement infirmé par la Cour d’appel compétente en 2018 au motif que la mise en demeure adressée au directeur ne répondait pas aux exigences de précision dégagées par le Conseil Constitutionnel, saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité, dans sa décision n° 2018-710 du 1er juin 2018. Or si ces exigences répondent aux caractéristiques de la procédure pénale, elles se prêtent mal à celles de la liberté d’enseignement qui font obstacle à ce que l’administration imposent le recours à certaines méthodes ou outils pour respecter le droit à l’instruction des élèves.
La cour administrative d’appel saisie pour ce dossier a, par ailleurs, qualifié d’irrégulière la mise en demeure adressé au directeur et annulé par voie de conséquence les mises en demeure adressés aux familles, fragilisant encore davantage la position de l’administration. Un pourvoi contre cette décision a été introduit par le ministère.
Si le jugement du tribunal correctionnel compétent a été, en apparence, exécuté en 2016, deux nouveaux établissements ont été ouverts à la même adresse que l’établissement précité, accueillant les mêmes élèves. Depuis, différents directeurs s’y sont succédés. Parmi eux, un a fait l’objet en 2019 d’une décision d’interdiction définitive de diriger un établissement privé prise sur le fondement de l’article L. 914-6 du code de l’éducation, après avoir fait obstacle à plusieurs contrôles de l’Etat organisés dans l’établissement. L’autorité académique s’est opposée à deux reprises à la déclaration de nouveaux directeurs qui exerçaient par ailleurs des fonctions d’enseignant à temps complet et qui avaient été désignés alors que le précédent directeur, en dépit de l’interdiction de diriger un établissement d’enseignement privé prononcée à son encontre, continuait à exercer au sein de l’établissement.
➢ Exemple n° 4
Lorsque les services de l’Etat ont établi, en octobre 2020, l’existence d’une école clandestine, la cessation de l’activité de cet établissement n’a pu être prononcée sur le fondement de la législation applicable aux établissements d’enseignement, celle-ci ne permettant que de saisir le procureur de la République de l’infraction prévue à l’article L. 441-4 du code de l’éducation et de mettre en demeure les parents des enfants accueillis de les inscrire dans un autre établissement.
Ce n’est que parce que cet établissement de fait méconnaissait les règles applicables aux établissements d’enseignement dans le cadre de la crise sanitaire ainsi que la réglementation relative aux établissements recevant du public que sa fermeture a été prononcée à titre temporaire.
2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS
La mesure proposée poursuit les objectifs suivants :
- Accélérer les délais de procédure en dissociant la fermeture administrative de la procédure pénale, tout en préservant les droits de la défense et le droit de recours des représentants de l’établissement ;
- Permettre la fermeture effective et rapide de l’établissement en cas de manquement aux obligations imposées aux établissements privés hors contrat ou de risque pour l’ordre public ;
- Préserver ainsi le droit à l’instruction des enfants scolarisés dans ces établissements en garantissant l’effectivité des mesures imposant à leurs parents de les scolariser dans un autre établissement.
3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU
3.1. OPTIONS ENVISAGÉES
Le maintien de la compétence du juge judiciaire a été envisagée, l’autorité administrative étant alors uniquement compétente pour fermer provisoirement l’établissement, dans l’attente de la décision du juge judiciaire. Cette option a toutefois été écartée, dès lors qu’elle n’aurait pas permis de garantir la lisibilité et la rapidité de la procédure La possibilité de ne mentionner que les motifs prévus par le dispositif actuel (l’insuffisance de l’enseignement dispensé au regard des exigences du socle commun et des conditions de fonctionnement de l’établissement présentant un risque pour l’ordre public) a été envisagée. Il a toutefois paru opportun de préciser explicitement ce que recouvrent, à droit constant, ces
motifs, dont la détermination (avec un degré de précision suffisant) pourrait être regardée comme relevant du seul législateur.
3.2. DISPOSITIF RETENU
La mesure vise à permettre à l’administration, en l’espèce, le représentant de l’Etat dans le département, de prononcer la fermeture temporaire ou définitive d’un établissement d’enseignement privé en cas de manquement à la réglementation.
1/ Le préfet prononcera, après avis du recteur, l’interruption de l’accueil et la fermeture des locaux utilisés si des enfants sont accueillis sans qu’ait été faite la déclaration prévue à l’article L. 441-1 du code de l’éducation, avant l’expiration du délai d’expiration prévu par le même article ou en dépit d’une décision d’opposition (établissement scolaire « de fait »).
Il est proposé de revoir le quantum de la peine prévue à l’article L. 441-4 du code de l’éducation, aujourd’hui limitée à 15 000 euros d’amende, et de la porter à un an d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende. Cette modification a pour objet de mettre en cohérence la peine encourue avec celle prévue pour les autres délits : la méconnaissance d’une mise en demeure de scolariser son enfant dans un autre établissement est punie de six mois d'emprisonnement et 7 500 euros d'amende, quand la méconnaissance, par le chef d’établissement, de la mise en demeure qui lui a été faite est punie de six mois d’emprisonnement et d’une amende de 15 000 euros (article 227-17-1 du code pénal). Elle permettra également le placement en garde à vue des contrevenants.
2/ Lorsque le contrôle des classes hors contrat entraînera la constatation, par le représentant de l’Etat dans le département et/ou l’autorité compétente en matière d’éducation, d’un des risques ou manquements limitativement énumérés à l’article L. 442-2 du code de l’éducation, le directeur ou le représentant légal de l’établissement sera mis en demeure d’y mettre fin. S’il n’est pas remédié à ces manquements après l’expiration du délai fixé, la fermeture sera prononcée par le représentant de l’Etat dans le département :
- après avis du recteur si le fonctionnement de l’établissement de l’établissement présente des risques pour l’ordre public, la santé et la sécurité physique ou morale des mineurs ;
- sur proposition de l’autorité académique en cas de :
- insuffisances de l’enseignement, lorsque celui-ci n’est pas conforme à l'objet de l'instruction obligatoire, tel que celui-ci est défini par l'article L. 131-1-1, et ne permet pas aux élèves concernés l'acquisition progressive du socle commun défini à l'article L. 122-1-1 ;
- manquements aux obligations en matière de contrôle de l’obligation scolaire et d’assiduité des élèves ;
- manquements aux obligations procédant des articles L. 911-5
190 et L. 914-3
191 à L.
914-6
192 ou à la vacance de la fonction de directeur ;
- manquements aux obligations procédant de l’article L. 441-3
193 et du II de l’article
L. 442-2.194
Au I de l’article L. 442-2, qui définit le champ du contrôle de l’Etat sur les établissements d’enseignement privés hors contrat, il est proposé de préciser que le contrôle du respect du droit à l’instruction implique celui de la capacité de l’établissement à faire acquérir progressivement les éléments du socle commun défini à l’article L. 122-1-1 du code de l’éducation, qui sont l’expression concrète du contenu de ce droit à l’instruction. Cette précision a pour seul objet d’inscrire dès le début de l’article L. 442-2 les obligations de ces établissements, l’exigence de l’acquisition progressive du socle procédant aujourd’hui du II de l’article L. 442-2 et des articles R. 131-12 et R. 131-13 du code de l’éducation.
3/ Enfin, le représentant de l’Etat dans le département pourra également prononcer, après avis de l’autorité académique et sans mise en demeure préalable, la fermeture de l’établissement en cas de refus de se soumettre au contrôle des autorités compétentes ou d’obstacle au bon déroulement de celui-ci.
Ces différentes décisions pourront être contestées, par la voie du référé-liberté (ce qui garantira, le cas échéant, l’intervention rapide du juge administratif) et par la voie de l’excès de pouvoir devant le juge administratif.
Dans ces différentes hypothèses, et comme c’est déjà le cas aujourd’hui, le recteur mettra en demeure les parents des élèves scolarisés dans l’établissement d’inscrire leur enfant dans un autre établissement d’enseignement scolaire, dans les quinze jours suivant la mise en demeure qui leur aura été adressée.
190 Cette incapacité vise les personnes définitivement condamnées par le juge pénal pour crime ou délit contraire à la probité et aux mœurs, privés par jugement de tout ou partie des droits civils, civiques et de famille mentionnés à l'article 131-26 du code pénal, ou qui ont été déchus de l'autorité parentale, ayant fait l’objet d’une interdiction définitive d’exercer, à titre définitif, une fonction d'enseignement ou une activité professionnelle ou bénévole impliquant un contact habituel avec des mineurs ou ayant été révoquées ou licenciées en application d'une sanction disciplinaire prononcée en raison de faits contraires à la probité et aux mœurs.
191 Avant d’ouvrir ou de diriger un établissement d’enseignement scolaire privé, le futur directeur et, le cas échéant, le déclarant, doivent remplir les conditions prévues à l’article L. 914-3 du code de l’éducation et précisées par les articles R. 913-4 et suivants du code de l’éducation. Les enseignants de ces établissements doivent également remplir les conditions prévues aux 1° à 3° du I de l’article L. 914-3 du code de l’éducation. Ainsi, les directeurs et enseignants doivent notamment remplir des conditions de nationalité, d’âge, ou tenant aux diplômes ; ces personnes ne doivent en outre pas avoir été frappées d’une incapacité prévue à l’article L. 911-5 du code de l’éducation
192 Il s’agit de mesures d’interdiction de diriger ou d’enseigner dans un établissement d’enseignement privé qui peuvent être prononcées par le recteur académie statuant en matière disciplinaire.
193 Il s’agit de l’obligations de déclaration à l’autorité académique de tout changement de locaux, de directeur ou de projet de l’établissement.
194 Il s’agit de l’obligation de transmission à l’autorité académique de la liste des personnels de l’établissement.
Si seul le représentant de l’Etat dans le département disposera du pouvoir de prononcer la fermeture administrative de l’établissement, le dispositif mis en place garantira l’action conjointe des services préfectoraux et des services académiques, chacun contribuant à la mise en œuvre de la procédure compte tenu de leur expertise en la matière. A cet égard, tant le préfet que le recteur conserveront la possibilité de mettre en demeure les responsables de l’établissement de corriger les manquements constatés.
Cette configuration correspond au droit existant et est, par ailleurs, cohérente avec celle déjà retenue pour la conclusion des contrats entre l’Etat et les établissements d’enseignement privés puisque ce sont les préfets qui signent ces contrats et instruisent les demandes des établissements en liaison avec les services académiques (article R. 442-61 du code de l’éducation).
Enfin, il est proposé de maintenir les délits sanctionnant la méconnaissance, par le directeur et les parents d’élèves, des mises en demeure prononcées par l’administration. Il est également créé une infraction supplémentaire tirée du fait de ne pas procéder ou de faire obstacle à la fermeture des classes ou de l’établissement frappés d’une mesure de fermeture administrative, laquelle est punie d’un an d’emprisonnement et d’une amende d’un montant de 75 000 euros.
4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES
4.1. IMPACTS JURIDIQUES
La modification porte principalement sur des dispositions du titre IV du livre IV du code de l’éducation, intégrées au chapitre II intitulé « Rapports entre l’Etat et les établissements d’enseignement privés ». Il est ainsi proposé de modifier l’article L. 441-4 afin de prévoir l’interruption de l’accueil et la fermeture prononcée par le préfet sur avis du recteur dès lors qu’un établissement a ouvert en dépit des obligations prévues à l’article L. 441-1 (obligation de déclaration et délai de 3 mois avant ouverture) ou en dépit de l’opposition formulée par l’une des autorités compétentes. La fermeture intervient après mise en œuvre des dispositions prévues à l’article L. 122-1 du code des relations entre le public et l’administration.
Il est ensuite proposé de modifier l’article L. 442-2 afin de prévoir une procédure de fermeture administrative temporaire ou définitive de l’établissement prononcée par le préfet sur proposition ou après avis du recteur. Dès lors qu’il s’agit d’un établissement régulièrement ouvert, cette procédure ne pourra être mise en œuvre que si une mise en demeure de mettre fin aux manquements constatés est restée sans effet à l’expiration du délai fixé. Une mesure de fermeture administrative temporaire ou définitive par le préfet sans mise en demeure préalable est toutefois prévue après avis du recteur lorsqu’il est constaté un refus de se soumettre au contrôle des autorités compétentes ou des obstacles au bon déroulement de celui-ci.
Il est également proposé de modifier les dispositions du titre IV du livre II du code de l’éducation, intégrées au chapitre Ier intitulé « L’exercice des missions d’inspection et
d’évaluation ». Il est ainsi prévu de modifier l’article L. 241-5 pour supprimer la référence à la fermeture de l’établissement.
Il est enfin prévu de modifier des dispositions du titre II du livre II du code pénal intégrées au chapitre VII intitulé « Des atteintes aux mineurs et à la famille ».
Il est ainsi proposé de modifier l’article 227-17-1 pour intégrer les modifications envisagées aux articles L. 441-4 et L. 442-2 du code de l’éducation et intégrer le représentant légal de l’établissement dans le dispositif pénal. Il est également envisagé de prévoir des peines d’un an de prison et de 75 000 euros d’amende en cas de non-respect ou d’obstacle à une mesure de fermeture des classes ou de l’établissement et de relever de six mois à un an la peine d’emprisonnement prévue en cas de méconnaissance, par le chef d’établissement, de la mise en demeure qui lui a été faite sur le fondement de l’article L. 442-2 du code de l’éducation.
4.2. IMPACTS ÉCONOMIQUES ET FINANCIERS
Bien que l’immense majorité des écoles privées constituent des associations, certaines d’entre elles sont des entreprises. Pour ces dernières, en cas de non-respect persistant des règles d’ordre public ou du droit à l’instruction après mise en demeure, la fermeture administrative aura un impact sur la poursuite de leur activité, surtout en cas de fermeture définitive. Seules les entreprises qui méconnaitraient les obligations imposées aux établissements privés hors contrat sont toutefois susceptibles d’être concernées par la disposition proposée.
4.3. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS
La charge de travail des services administratif, qui sont d’ores et déjà fortement mobilisés pour le contrôle des établissements privés hors contrat, ne devrait pas augmenter.
En revanche, la disposition proposée devrait leur permettre de travailler de manière plus efficiente et de ne pas avoir à gérer la situation des établissements qui tirent aujourd’hui profit des délais d’intervention du juge judiciaire pour accueillir, de manière irrégulière, de nouveaux élèves.
4.4. IMPACTS SOCIAUX
La mesure législative proposée permettra de garantir de manière plus efficace le respect du droit à l’instruction des enfants inscrits dans les établissements hors contrat voire, parfois, leur sécurité.
5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D’APPLICATION
5.1. CONSULTATIONS MENÉES
Cette mesure a fait l’objet d’échanges avec les principaux partenaires et réseaux de l’enseignement privé.
Le Conseil supérieur de l’éducation a été consulté, conformément aux dispositions de l’article R. 231-1 du code de l’éducation.
Le Conseil national d’évaluation des normes a été consulté en application de l’article L. 1212-2 du code général des collectivités territoriales.
5.2. MODALITÉS D’APPLICATION
5.2.1. Application dans le temps
Les présentes dispositions entreront en vigueur le lendemain de la publication de la présente loi.
Il est en outre prévu que la peine de la fermeture de l’établissement prévue aux articles L. 241-5 et L. 441-4 du code de l’éducation ainsi qu’à l’article 227-17-1 du code pénal demeure applicable aux infractions commises avant l’entrée en vigueur de la présente loi.
5.2.2. Application dans l’espace
Les modifications des dispositions des articles L. 441-4 et L. 442-2 du code de l’éducation n’ont pas vocation à s’appliquer en Nouvelle Calédonie (L. 494-1 du code de l’éducation), dans les terres australes ou antarctiques françaises, dans les îles Wallis et Futuna (article L. 491-1 du code de l’éducation) ou en Polynésie française (article L. 493-1).
Les modifications des dispositions de l’article L. 241-5 du code de l’éducation ne sont pas applicables dans les îles Wallis et Futuna (article L. 226-1), à Mayotte (L. 261-1), en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie (articles L. 261-1 à L. 264-4).
Les dispositions de l’article 227-17-1 du code pénal sont applicables dans les collectivités d’outre-mer et en Nouvelle-Calédonie (articles 711-1 et suivants du code pénal).
5.2.3. Textes d’application
La mesure supposera de modifier certaines dispositions réglementaires (notamment l’article R. 442-1-1 du code de l’éducation).
Article 22 : Extension de l’obligation de déclaration annuelle des
enseignants des établissements d’enseignement privés hors contrat
à l’ensemble de leurs personnels
1. ÉTAT DES LIEUX
1.1. CADRE GÉNÉRAL
La loi n° 2018-266 du 13 avril 2018 visant à simplifier et mieux encadrer le régime d’ouverture et de contrôle des établissements d’enseignement privés hors contrat 195a renforcé le contrôle par les services compétents de la capacité des enseignants employés par ces établissements à exercer leurs fonctions auprès d’un jeune public. Elle a en outre fixé les modalités de contrôle du représentant légal de l’établissement et de son directeur (articles L. 441-1 et L. 441-3 du code de l’éducation).
La loi du 13 avril 2018 a également réécrit l’article L. 914-3 du code de l’éducation, qui fixe des conditions d’âge, de nationalité, de diplôme ou de pratique professionnelle pour enseigner dans un établissement d’enseignement scolaire privé et, s’agissant de son directeur, exige l’exercice préalable pendant cinq ans au moins de fonctions de direction, d'enseignement ou de surveillance dans un établissement d'enseignement public ou privé.
Comme toute personne employée, à quelque titre que ce soit, dans un établissement d’enseignement scolaire, l’ensemble de ces personnes ne doivent pas faire l’objet de l’une des incapacités prévues à l’article L. 911-5 du même code196
.
L’article L. 442-2 du code de l’éducation prévoit ainsi que les établissements d’enseignement privés hors contrat communiquent chaque année à l'autorité de l'Etat compétente en matière d'éducation, soit le recteur d’académie, les noms des personnels ainsi que les pièces attestant de leur identité, de leur âge, de leur nationalité et de leurs titres.
195 L’enseignement privé hors contrat regroupe, à la rentrée scolaire 2019-2020, 1 644 établissements pour un total de 79 850 élèves (0,8 % de l’ensemble des élèves, 4,4 % des élèves du privé.). 66,8 % des élèves des établissements hors contrat sont scolarisés dans des établissements déclarés comme non confessionnels.
196 Cette incapacité vise les personnes définitivement condamnées par le juge pénal pour crime ou délit contraire à la probité et aux mœurs, privés par jugement de tout ou partie des droits civils, civiques et de famille mentionnés à l'article 131-26 du code pénal, ou qui ont été déchus de l'autorité parentale, ayant fait l’objet d’une interdiction définitive d’exercer, à titre définitif, une fonction d'enseignement ou une activité professionnelle ou bénévole impliquant un contact habituel avec des mineurs ou ayant été révoquées ou licenciées en application d'une sanction disciplinaire prononcée en raison de faits contraires à la probité et aux mœurs.
Cette obligation ne porte toutefois que sur les personnels enseignants, les autres personnels de l’établissement (conseillers d’éducation, surveillants, auxiliaires, etc.) ne faisant l’objet d’aucune déclaration.
La transmission de ces informations permet à l’administration, dans l’intérêt de l’ordre public et de la protection de l’enfance et de la jeunesse, de procéder à la consultation du bulletin n° 2 du casier judiciaire des intéressés (article 776 du code de procédure pénale) et à la vérification de leur inscription au fichier judiciaire automatisé des auteurs d’infractions sexuelles ou violentes (FIJAISV) (articles 706-53-7 et R. 53-8-24 du même code) et au fichier des auteurs d’infractions terroristes (FIJAIT) (articles 706-25-9 et R. 50-52 du même code).
Les services compétents sont ainsi en mesure de s’assurer que ces personnels ne font pas l’objet d’une mesure d’interdiction d’exercer prononcée par le recteur d’académie statuant en matière disciplinaire en application de l’article L. 914-6 du code de l’éducation ou de l’une des incapacités prévues à l’article L. 911-5 du même code.
1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL
Dans sa décision n° 2017-752 DC du 8 septembre 2017, le Conseil constitutionnel a rappelé que : « La liberté proclamée par l'article 2 de la Déclaration de 1789 implique le droit au respect de la vie privée. Par suite, la collecte, l'enregistrement, la conservation, la consultation et la communication de données à caractère personnel doivent être justifiés par un motif d'intérêt général et mis en œuvre de manière adéquate et proportionnée à cet objectif. »
2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS
2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER
Introduit par la loi du 13 avril 2018, le deuxième alinéa de l’article L. 442-2 du code de l’éducation fait obligation aux établissements d’enseignement privés hors contrat de communiquer annuellement les informations relatives aux personnels enseignants.
Comme l’a souligné la commission d’enquête du Sénat sur les réponses apportées par les autorités publiques au développement de la radicalisation islamiste et les moyens de la combattre, cette obligation se limite aux seuls enseignants alors que l’article L. 911-5 du code de l’éducation, qui énumère les hypothèses dans lesquelles un agent ne peut être employé dans un établissement de formation accueillant un public d’âge scolaire (notamment en cas de
condamnation judiciaire pour crime ou délit contraire à la probité et aux bonnes mœurs), s’applique à l’ensemble des agents dirigeant ou employés dans un tel établissement197 .
L’extension de cette obligation à l’ensemble des personnels de ces établissements nécessite donc une modification du deuxième alinéa de l’article L. 442-2 du code de l’éducation.
2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS
La communication des informations concernant l’ensemble des personnels des établissements d’enseignement privés hors contrat permettra à l’administration de s’assurer qu’aucun de ces personnels ne fait l’objet des incapacités prévues à l’article L. 911-5 du code de l’éducation.
3. DISPOSITIF RETENU
La disposition prévoit que les établissements d’enseignement privés hors contrat communiquent chaque année à l'autorité de l'Etat compétente en matière d'éducation les noms, les pièces attestant de leur identité, de leur âge, de leur nationalité et de leurs titres de l’ensemble de ses personnels, soit environ 30 000, et non plus uniquement des personnels enseignants, à savoir les conseillers d’éducation, surveillants, auxiliaires, etc. dès lors qu'ils sont salariés, afin que l’administration procède à la consultation du bulletin n° 2 du casier judiciaire des intéressés et à la vérification de leur inscription au FIJAISV et au FIJAIT.
4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES
4.1. IMPACTS JURIDIQUES
Cette mesure nécessitera de modifier l’article L. 442-2 du code de l’éducation.
4.2. IMPACTS ÉCONOMIQUES ET FINANCIERS
Les établissements d’enseignement privés hors contrat seront tenus de recueillir et communiquer les informations relatives à l’ensemble des personnels qu’ils emploient et non plus uniquement des seuls personnels enseignants. L’augmentation de la charge de travail que cela représente sera toutefois limitée dès lors que les personnels enseignants constituent une part très importante des effectifs des établissements d’enseignement hors contrat.
197 Rapport n° 595 (2019-2020) de Mme Jacqueline Eustache-Brinio, fait au nom de la commission d'enquête sur les réponses apportées par les autorités publiques au développement de la radicalisation islamiste et les moyens de la combattre, déposé le 7 juillet 2020
4.3. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS
L’augmentation du volume des informations recueillies dans le cadre de cette communication annuelle entrainera une augmentation de la charge de travail des agents concernés par la vérification de l’absence d’incapacité de ces personnels à exercer leurs fonctions.
L’augmentation de la charge de travail que cela représente sera toutefois limitée dès lors que les personnels enseignants constituent une part très importante des effectifs des établissements d’enseignement hors contrat.
4.4. IMPACTS SOCIAUX
La mesure législative proposée permettra de garantir que l’ensemble des personnels présents dans l’établissement, et non plus uniquement les enseignants, n’a pas été l’objet d’une condamnation incompatible avec une présence auprès de mineurs.
5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D’APPLICATION
5.1. CONSULTATIONS MENÉES
De même que les autres dispositions du projet de loi relatives aux établissements d’enseignement privés, cette mesure a fait l’objet d’échanges avec les principaux partenaires et réseaux de l’enseignement privé.
Le Conseil supérieur de l’éducation a été consulté sur le présent projet de loi en application de l’article R. 231-1 du code de l’éducation.
5.2. MODALITÉS D’APPLICATION
5.2.1. Application dans le temps
Les présentes dispositions entreront en vigueur le lendemain de la publication de la présente loi.
5.2.2. Application dans l’espace
Les présentes dispositions ne sont pas applicables dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie (articles L. 491-1 à L. 494-1 du code de l’éducation).
Dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, où le droit local est maintenu en vigueur par l’article L. 481-1 du code de l’éducation, ces dispositions s’appliqueront faute de disposition équivalente du droit local.
5.2.3. Textes d’application
Cette mesure nécessitera de modifier l’article D. 442-22-1 du code de l’éducation, qui précise les conditions dans lesquelles la communication des informations concernant les personnels enseignants des établissements d’enseignement privés hors contrat est effectuée.
Article 22 : Renforcer le contrôle de l’Etat sur les comptes et les sources de financement des établissements d’enseignement privés hors contrat
1. ÉTAT DES LIEUX
1.1. CADRE GÉNÉRAL
Les établissements d’enseignement privés sous contrat bénéficient de la prise en charge par l’Etat de la rémunération et de la formation des personnels enseignants ainsi que d’une partie de leurs coûts de fonctionnement par l’Etat et les collectivités territoriales. Ils doivent, en contrepartie, respecter les règles et programmes de l’éducation nationale.
En revanche, les établissements d’enseignement privés hors contrat qui ne sont pas liés à l’Etat par contrat, qui ne bénéficient pas de tels financements de l’Etat et des collectivités territoriales198
, jouissent d’une totale liberté pédagogique et organisationnelle. Adossés le plus souvent à une association, plus rarement à une société commerciale, les établissements d’enseignement privés hors contrat ont pour principales ressources les contributions des familles ainsi que par les dons d’autres associations, de sociétés ou de particuliers.
Le code de l’éducation prévoit qu’un contrôle de l’Etat sur le financement des établissements d’enseignement privés hors contrat est réalisé à l’occasion de la déclaration d’ouverture. Il est alors exigé des porteurs de projet qu’ils présentent un état prévisionnel précisant l'origine, la nature et le montant des principales ressources dont disposera l'établissement pour les trois premières années de son fonctionnement (article L. 441-2 et D. 441-2 du code de l’éducation).
Après leur ouverture, aucune autre obligation de déclaration d’ordre financier ne pèse sur ces établissements. Hors d’éventuels contrôles en matière fiscale ou sociale, ces financements échappent donc à la connaissance des autorités académiques et préfectorales, compétentes pour constater que les conditions de fonctionnement de ces établissements portent éventuellement atteinte à l’ordre public (article L. 442-2 du code de l’éducation). Tel pourrait ainsi être le cas si ces établissements devaient recevoir des financements provenant de personnes ou d’organisations hostiles aux valeurs de la République.
198 Les règles applicables au financement public des établissements d’enseignement scolaire privés qui ne sont pas liés à l’Etat par contrat diffèrent selon le niveau d’enseignement : si le financement public est strictement interdit dans le premier degré (article L. 151-3 du code de l’éducation), il est permis dans la limite de 10 % des dépenses annuelles de l’établissement dans le second degré général (article L. 151-4) et libre dans le second degré technique (article L. 151-5).
1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL
Par sa décision n° 71-44 DC du 16 juillet 1971, le Conseil constitutionnel a reconnu la liberté d'association comme un principe fondamental reconnu par les lois de la République.
Il est toutefois loisible au législateur de prévoir, « pour certaines catégories d’associations des mesures spécifiques de contrôle de la part de l’Etat, en raison notamment des missions de service public auxquelles elles participent, de la nature et de l’importance des ressources qu’elles perçoivent et des dépenses obligatoires qui leur incombent », (Cons. Const., n° 2000-434 DC du 20 juillet 2000), sous réserve de ne pas créer de différence de traitement injustifiée (Cons. Const., n° 2001-456 DC du 27 décembre 2001).
La décision n° 77-87 DC du 23 novembre 1977 reconnaît la liberté de l’enseignement au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.
1.3. CADRE CONVENTIONNEL
Le principe de la liberté d'association est consacré dans de nombreux instruments de droit international : la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (article 12), la Convention de New York relative aux droits de l'enfant (article 15), la Convention européenne des droits de l'homme (article 11), la Déclaration universelle des droits de l'homme (article 20), ou encore le Pacte international relatif aux droits civils et politiques (article 22).
L’article 11 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et libertés fondamentales stipule que « Toute personne a droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté d’association, y compris le droit de fonder avec d’autres des syndicats et de s’affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts. / L’exercice de ces droits ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. Le présent article n’interdit pas que des restrictions légitimes soient imposées à l’exercice de ces droits par les membres des forces armées, de la police ou de l’administration de l’État. »
2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS
2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER
Le dispositif actuel ne permet de repérer d’éventuels financements provenant de personnes ou d’organisations extrémistes qu’au stade de l’ouverture des établissements, sur la seule base de la déclaration faite par les porteurs de projet. En application des dispositions des articles L. 441-1 et D. 441-2 du code de l’éducation, les porteurs de projet doivent notamment présenter
l’origine, la nature et le montant des principales ressources dont disposera l’établissement pour les trois premières années de son fonctionnement.
Les établissements d’enseignement privés hors contrat peuvent devenir des vecteurs de stratégies d’influence voire d’endoctrinement menées par des mouvements hostiles aux valeurs de la République199
.
La présence de liens financiers avec des personnes ou des organisations extrémistes constitue donc un élément qu’il convient de prendre en compte au titre du contrôle du respect de l’ordre public et de la protection de l’enfance et de la jeunesse. Si des Etats étrangers ou des personnes hostiles aux valeurs de la République financent des écoles en France, il importe de s’assurer que leurs prises de positions ne suscitent pas de dérives, notamment en imposant aux établissement financés le recours à certains supports ou méthodes pédagogiques.
2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS
S’inscrivant dans la droite ligne du Plan de lutte contre la radicalisation (PNPR), présenté par le Premier ministre le 23 février 2018, qui permet aux services de l’État de se pencher sur la légalité et la conformité des financements des opérateurs sur lesquels plane un doute sérieux quant à leurs motivations, notamment à travers la mobilisation des comités opérationnels départementaux anti-fraude (CODAF), il s’agit de mettre les services compétents en capacité de pouvoir prévenir l’influence d’organisations menaçant l’ordre public ou extrémistes.
A cet effet, il s’agit de permettre à l’administration d’exercer un droit de regard ponctuel sur les comptes et les sources de financement d’un établissement, en lui demandant de produire certains documents financiers et ainsi de s’assurer de l’absence de flux financiers suspects provenant de personnes ou d’organisations hostiles aux valeurs de la République. Le décret annoncé au 5.2.3 précisera les pièces exigibles.
Ces dernières feront en tant que de besoin l’objet d’un examen conjoint entre services de l’Etat compétents, notamment au sein des CODAF. Les CODAF réunissent, sous la co-présidence du préfet de département et du procureur de la République du chef-lieu du département, les services de l’Etat et les organismes locaux de protection sociale afin d’apporter une réponse globale et concertée aux phénomènes de fraude, qu’ils concernent les prélèvements obligatoires ou les prestations sociales.
199Cf. https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/what-we-do/networks/radicalisation_awareness_network/about-ran/ran-edu/docs/ran_edu_meeting_dealing_religion-inspired_extremist_ideologies_school_14-15_112019_fr.pdf
3. DISPOSITIF RETENU
Les établissements d’enseignement privés hors contrat devront, à la demande du représentant de l’Etat dans le département ou de l’autorité compétente en matière d’éducation, fournir les documents budgétaires, comptables et financiers qui précisent l’origine, le montant et la nature des ressources de l’établissement.
La nature des documents à transmettre, les délais de transmission et les modalités de présentation seront précisés par décret. Les autorités administratives compétentes pour le contrôle et les conditions dans lesquelles il s’exercera y figureront également.
En cas de détection de financement par des institutions ou personnes hostiles aux valeurs de la République, l’établissement en sera informé et des explications pourront également lui être demandées. Des financements suspects ou des liens avec des personnes ou des organisations extrémistes pourront fonder des mises en demeure adressées par le préfet ou le recteur d’académie sur le fondement de l’article L. 442-2 du code de l’éducation.
4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES
4.1. IMPACTS JURIDIQUES
Cette mesure se traduira par la modification de l’article L. 442-2 du code de l’éducation, dont le II déterminera notamment les informations que les établissements d’enseignement privés hors contrat doivent porter à la connaissance de l’administration.
4.2. IMPACTS ÉCONOMIQUES ET FINANCIERS
Le contrôle des documents budgétaires, comptables et financiers des établissements d’enseignement privés hors contrat implique la tenue à jour par ceux-ci de tels documents, alors même que certains de ces établissements ne sont pas des structures assujetties à des obligations comptables.
L’objectif de la mesure est de déterminer l’origine et le montant des ressources de l’établissement. Les règles budgétaires et comptables à observer seront principalement celles applicables à la forme juridique sous laquelle ils sont déclarés (le plus souvent des associations et, plus rarement, des sociétés).
4.3. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS
Le contrôle des documents budgétaires, comptables et financiers des établissements d’enseignement privés hors contrat pourra justifier la présence, au sein des équipes d’inspection de ces établissements, d’agents compétents pour identifier des irrégularités en la matière.
Un effort de formation pourra s’avérer nécessaire de même que la consultation des services spécialisés dans le contrôle de la situation fiscale et sociale des entreprises et associations.
La détection de flux financiers suspects et l’identification d’éventuelles structures écrans 200 nécessiteront une formation des services académiques et une coopération avec les services du ministère chargé du budget.
4.4. IMPACTS SOCIAUX
La mesure législative proposée permettra de garantir que les établissements privés hors contrat soient exempts de l’influence d’organisations hostiles dans les enseignements qu’ils dispensent.
Elle constitue donc une garantie que les élèves ne soient pas exposés à des discours ou des enseignements d’inspiration extrémiste hostiles aux valeurs de la République.
5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D’APPLICATION
5.1. CONSULTATIONS MENÉES
Les représentants des principaux réseaux de l’enseignement privé ont été consultés.
Les représentants des principaux réseaux de l’enseignement privé ont été consultés.
Le Conseil supérieur de l’éducation a été consulté sur le présent projet de loi en application de l’article R. 231-1 du code de l’éducation.
L’Autorité des normes comptables a été consultée en application de l’ordonnance n° 2009-79 du 22 janvier 2009.
5.2. MODALITÉS D’APPLICATION
5.2.1. Application dans le temps
200 Les « structures écrans », notion utilisée en droit pénal ou les « sociétés écrans », notion utilisée en droit commercial, constituent des structures fictives créées pour dissimuler les transactions financières d’une ou plusieurs autres sociétés en vue d’assurer une évasion fiscale ou un blanchiment d’argent. Il s’agit d’associations, de sociétés ou de personnes qui servent de prête-nom ou d’intermédiaire entre le donateur réel et l’établissement. Par l’identification de ces sociétés ou des personnes qui les animent ou les dirigent et notamment sur d’éventuelles proximités politiques, associatives ou religieuses, il serait possible de relier ces personnes à d’autres donateurs.
Les présentes dispositions entreront en vigueur le lendemain de la publication de la présente loi. Elles nécessiteront, pour être effectives, la publication du décret d’application mentionné au 5.2.3.
5.2.2. Application dans l’espace
Les dispositions du II de l’article L. 442-2 du code de l’éducation ne sont pas applicables dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie (articles L. 491-1 à L. 494-1 du code de l’éducation).
Dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, où le droit local est maintenu en application de l’article L. 481-1 du code de l’éducation, ces dispositions seront applicables faute de disposition équivalente du droit local.
5.2.3. Textes d’application
Un décret précisera les délais et modalités du contrôle de ces documents budgétaires, comptables et financiers.
Article 24 : Soumettre la conclusion d’un contrat simple et d’un
contrat d’association à la condition d’un enseignement compatible
avec les exigences du contrat
1. ÉTAT DES LIEUX
1.1. CADRE GÉNÉRAL
Les établissements d’enseignement privés peuvent demander à conclure avec l’Etat soit un contrat simple, sur le fondement de l’article L. 442-12 du code de l’éducation, soit un contrat d’association sur le fondement de l’article L. 442-5 du même code. La conclusion d’un contrat simple emporte l’obligation pour l’établissement de dispenser des enseignements par référence aux programmes de l’enseignement public (article R. 442-50). Les classes faisant l’objet d’un contrat d’association doivent en revanche respecter strictement les programmes et les règles appliquées en matière d’horaires dans l’enseignement public (article R. 442-35).201 Pour mémoire, les établissements d’enseignement privés hors contrat ne sont pas tenus de respecter les programmes de l’enseignement public. En revanche, ils doivent permettre à leurs élèves d’acquérir et de maîtriser à l’âge de seize ans le socle commun de connaissances, de compétences et de culture prévu à l’article L. 122-1-1 du code de l’éducation.
Le Conseil d’Etat a précisé, s’agissant du contrat simple, que l’obligation d’organiser l'enseignement par référence aux programmes et aux règles générales relatives aux horaires de l'enseignement public ne s’applique qu’aux classes et établissements déjà placés sous le régime du contrat simple et ne saurait fonder un refus de passation d’un tel contrat (CE, 13 janvier 1965, Association d’éducation populaire des écoles de Réalmont, n° 60046, publié au recueil Lebon ; CE, 10 mai 1985, Association Seaska, n° 43305, publié au recueil Lebon).
En pratique toutefois, la circulaire du 26 juin 1960 relative aux apports entre l'Etat et les établissements d'enseignement privé et à l’établissement des demandes d'intégration, des contrats d'association ou des contrats simples a précisé, dès le début de la mise en œuvre de la loi Debré le rôle des autorités académiques en lien avec les services du préfet : « Elles apprécieront, par une visite à l'établissement et l'inspection d'une ou plusieurs des classes, pour lesquelles sont sollicitées l'intervention de l'Etat, le niveau de ces classes, la qualité de
201 Dans les classes sous contrat d’association, doivent être strictement respectés les programmes et les règles appliqués dans l’enseignement public en matière d’horaires par discipline tels qu’ils sont fixés par arrêté (voir, par exemple, CE, 28 avril 2006, n° 262819, au Recueil). Ils peuvent en revanche proposer, en raison de leur caractère propre, des méthodes d’éducation, des règles de vie scolaire, ainsi que des activités périscolaires différentes de celles appliquées dans les établissements d’enseignement public. Dans les classes sous contrat simple, ce strict respect n’est pas exigé. L’enseignement doit être organisé par référence aux programmes et aux règles générales relatives aux horaires de l’enseignement public. Leurs élèves doivent recevoir un enseignement correspondant aux domaines d’apprentissage de l’enseignement préélémentaire et aux matières de l’enseignement élémentaire, en se référant aux programmes de l’enseignement public, sans pour autant être tenus de les suivre en totalité. Le contrat simple est une formule le plus souvent utilisé avec les classes des instituts médico éducatifs.
l'enseignement et la convenance des locaux où il est donné. Elles fourniront après cet examen un avis motivé sur la demande présentée. »
Dès lors que la mise en conformité avec les programmes est un processus de long terme, les inspecteurs vérifient ainsi, préalablement à la passation du contrat, la capacité de l’établissement qui souhaite en bénéficier à respecter ces exigences. Cette vérification est généralement effectuée au cours de la quatrième année de fonctionnement de l’établissement, la conclusion d’un contrat avec l’Etat ne pouvant intervenir qu’à partir de la cinquième année.
Des inspections sont ainsi conduites pour s’assurer de la capacité de l’établissement à suivre les programmes : les vérifications opérées ne sont pas formalisées en tant que telles, vu la variété des situations des établissements mais portent généralement sur la proximité ou la compatibilité de l’enseignement pratiqué avec les programmes et règles de l’enseignement public, la capacité des professeurs à délivrer cet enseignement ou encore la pertinence du matériel utilisé (par exemple, l’absence d’un laboratoire de sciences).
Cependant, même si les établissements d’enseignement privés hors contrat, selon les termes de l’article L. 442-3 du code de l’éducation, sont libres de leurs supports et méthodes pédagogiques, ne s’assurer de la capacité de l’établissement à respecter les programmes qu’après la mise sous contrat reviendrait à accorder des fonds publics202 à des écoles incapables de respecter les termes du contrat et serait préjudiciable aux élèves et à leurs parents.
Il convient de rappeler que l’établissement doit être ouvert depuis au moins cinq ans à la date d’entrée en vigueur du contrat (articles R. 442-33 et R. 442-49 du code de l’éducation). Les établissements souhaitant passer sous le régime du contrat, quelle que soit leur nature, doivent donc s’inscrire dans une démarche progressive de mise en capacité de faire face à leur obligation. Certains établissements soucieux de conserver leur autonomie n’entreprennent jamais cette démarche – tel est notamment le cas de certains établissements proposant des méthodes pédagogiques alternatives à celles de l’enseignement public, à l’instar des écoles démocratiques, ou encore d’établissements d’enseignement ayant un caractère propre particulièrement affirmé et de type confessionnel203 – alors que d’autres s’y préparent dès le début du projet. Ces choix correspondent le plus souvent aux besoins exprimés par les familles.
Pour bénéficier d’un contrat simple, les établissements doivent justifier de leur durée de fonctionnement, de la qualification des enseignants, du nombre d’élèves et de la salubrité des locaux. Pour bénéficier d’un contrat d’association, les établissements doivent en outre répondre
202 Les établissements d’enseignement privés hors contrat ont pour principales ressources des dons d’autres associations, de sociétés ou de particuliers ainsi que les contributions des familles.
203 C’est le cas notamment de certaines congrégations.
à un besoin scolaire reconnu, qui résulte de la combinaison d'éléments quantitatifs, comme les effectifs d’élèves à scolariser, et d'éléments qualitatifs.
L’article L. 442-14 du code de l’éducation prévoit par ailleurs qu’aucun nouveau contrat ne peut être conclu que dans la limite des crédits déterminés chaque année par la loi de finances204 .
1.2. CADRE CONSTITUTIONNEL
La décision n° 77-87 DC du 23 novembre 1977 reconnait la liberté de l’enseignement au nombre des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.
Le droit de l’enfant à l’instruction est consacré au treizième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 aux termes duquel « La Nation garantit l'égal accès de l'enfant et de l'adulte à l'instruction ».
1.3. CADRE CONVENTIONNEL
La France est tenue de garantir le droit de l’enfant à l’instruction non seulement par son droit constitutionnel, mais aussi par des conventions internationales auxquelles elle est partie : en particulier, l’article 2 du Protocole additionnel (Paris, 20 mars 1952) à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (Conseil de l’Europe, Rome, 4 novembre 1950). En outre, le droit de l’enfant à l’instruction est également garanti par l’article 26 de la Déclaration universelle des droits de l’homme (Nations Unies, Paris, 10 décembre 1948) et par les articles 28 et 29 de la Convention relative aux droits de l’enfant (Nations Unies, New York, 20 novembre 1989).
1.4. ÉLÉMENTS DE DROIT COMPARÉ
La Belgique, dont le système est en partie comparable au système français, distingue trois types de systèmes éducatifs (public, libre (généralement catholique) et privé).
En Belgique205 (communauté française), les frais de l'instruction perçus dans les établissements ou sections d'établissement d'enseignement organisés par les personnes publiques et privées sont à charge des pouvoirs organisateurs206 mais les Communautés peuvent accorder des subventions aux établissements d’enseignement organisés par les provinces, les communes, par
204 Les crédits prévus dans le projet de loi de finances pour 2020 en faveur des établissements d’enseignement privés sous contrat s’élevaient à 7,6 milliards d’euros, dont 6,8 milliards d’euros de crédits de titre 2, permettant de rémunérer 140 000 effectifs physiques environ et un plafond de 134 180 équivalents temps plein (ETP), et 678 millions d’euros au titre du forfait d’externat versé aux établissements privés sous contrat d’association.
205 Source : https://eacea.ec.europa.eu/national-policies/eurydice/content/early-childhood-and-school-education-funding-5_fr 206 Le pouvoir organisateur d'un établissement d'enseignement est l'autorité, la ou les personne(s) physique(s) ou morale(s), publique(s) ou privée(s), qui en assume(nt) la responsabilité.
d’autres personnes publiques ou par des personnes privées (enseignement officiel subventionné ou libre subventionné).
Pour ce faire, une école ou une section d’établissement d’enseignement maternel, primaire, secondaire, ordinaire et spécialisé est tenue de se conformer aux dispositions normatives concernant l’organisation des études et l’application des lois linguistiques.
Jusqu’au 1er septembre 2020, l’article 24§2 de la loi dite « pacte scolaire » prévoyait que ces établissements « sont subventionnés lorsqu'ils se conforment aux dispositions légales et règlementaires concernant l'organisation des études, les statuts administratifs des membres du personnel et l'application des lois linguistiques ».
Parmi les obligations auxquels sont soumis ces établissements figuraient notamment : « 1° Adopter la structure d'enseignement définie par les lois et décrets. / 2° Respecter un programme approuvé par le Gouvernement. / 3° Respecter les dispositions fixées par le décret du 24 juillet 1997 définissant les missions prioritaires de l'enseignement fondamental et de l'enseignement secondaire et organisant les structures propres à les atteindre. 4° Respecter les dispositions fixées par le décret du 20 décembre 2001 relatif à la promotion de la santé à l'école (…) ». Le respect d’un programme fixé par l’Etat est donc un préalable au subventionnement.
2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS
2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER
Alors même que le respect des normes minimales de connaissance s’impose à tout établissement d’enseignement privé, les conditions actuellement prévues pour bénéficier d’un contrat simple ou d’un contrat d’association font l’objet d’une interprétation particulièrement restrictive de la part des juridictions administratives.
Des refus de contrat ont ainsi pu être annulés alors que des contrôles diligentés sur le fondement de l’article L. 442-2 du code de l’éducation avaient permis de constater que l’établissement ne respectait pas les exigences minimales en matière d’enseignement et de respect du droit des élèves à l’éducation (voir en ce sens l’arrêt de la CAA de Versailles du 19 décembre 2019, n° 19VE01874, 19VE01876 ainsi que le jugement du TA de Cergy-Pontoise du 7 août 2020, n° 1808219). Le ministère de l’éducation nationale, de la jeunesse et des sports a formé un pourvoi devant le Conseil d’Etat pour remettre en cause cette interprétation qui lui semble contraire aux dispositions applicables aux établissements d’enseignement privés.
Au-delà de cette exigence minimale, il n’apparaît pas concevable que soit conclu un contrat entre l’Etat et un établissement d’enseignement privé hors contrat sans s’être assuré que ce dernier sera en capacité de remplir ses obligations, soit, selon la nature du contrat, de dispenser un enseignement conforme ou par référence aux programmes de l’enseignement public.
La capacité à se conformer aux exigences pédagogiques du contrat, soit en respectant le programme ou en enseignant par référence au programme selon qu’il s’agit d’un contrat d’association ou d’un contrat simple, ne figure pas aujourd’hui parmi les conditions préalables à la conclusion d’un contrat simple (article L. 442-12 du code de l’éducation) ou d’un contrat d’association (article L. 442-5 du même code) et il est donc nécessaire de l’ajouter.
2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS
Il est proposé de prévoir explicitement la possibilité pour l’Etat de fonder un refus de conclure de tels contrats au motif que l’établissement n’est pas en mesure de satisfaire aux obligations de nature pédagogique qui procèdent de ces contrats. Ce motif s’ajoutera à ceux déjà prévus par les dispositions actuellement en vigueur.
Un tel contrôle permettra de vérifier la capacité pédagogique de l’établissement à dispenser un enseignement conforme ou par référence aux programmes de l’enseignement public, en s’appuyant notamment sur le matériel pédagogique utilisé, la proximité de l’enseignement dispensé avec les programmes, les qualifications des enseignants ou encore la progressivité dans les apprentissages.
Pour procéder à la vérification d’une telle obligation, l’administration pourra continuer de s’appuyer sur les modalités de contrôles existantes sur le fondement de l’article L. 442-2 du code de l’éducation.
Les constats effectués permettront d'éclairer le préfet dans le cadre de l’instruction de la demande qui doit s’effectuer en liaison avec les services académiques, en application de l’article R. 442-61 du code de l’éducation.
3. OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU
3.1. OPTIONS ENVISAGÉES
Une option envisagée a été de soumettre la passation du contrat à la condition que les classes ou établissements satisfassent, dès avant la conclusion du contrat, aux obligations pédagogiques qui en procèdent, à savoir dispenser un enseignement conforme aux programmes de l’enseignement public ou en référence à ceux-ci.
3.2. DISPOSITIF RETENU
Il a été préféré une condition plus souple, à savoir la capacité de l’établissement à satisfaire à ces obligations.
Il sera ainsi exigé d’un établissement d’enseignement privé souhaitant passer avec l’Etat un contrat simple ou d’association qu’il démontre, à l’occasion des contrôles pédagogiques menés préalablement à la passation du contrat, sa capacité à satisfaire les obligations qui seront les siennes à la prise d’effet du contrat, soit dès la rentrée scolaire suivante, à savoir le respect du programme ou un enseignement par référence au programme selon qu’il s’agit d’un contrat d’association ou d’un contrat simple.
4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES
4.1. IMPACTS JURIDIQUES
La modification porte sur des dispositions du titre IV du livre IV du code de l’éducation, intégrées au chapitre II intitulé « Rapports entre l’Etat et les établissements d’enseignement privés ».
Il est ainsi proposé de compléter les dispositions des articles L. 442-5 et L. 442-12 du code de l’éducation, afin d’ajouter la vérification de la capacité des établissements à dispenser un enseignement conforme ou par référence aux programmes de l’enseignement public et d’en faire une condition du bénéfice du contrat simple ou d’association avec l’Etat. Cela permettra notamment de donner un fondement juridique solide aux refus fondés sur la capacité des établissements à dispenser un enseignement conforme ou par référence aux programmes de l’enseignement public.
4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS
La présente mesure ne devrait pas se traduire par une charge supplémentaire pour les services car des inspections sont déjà menées en amont de la contractualisation afin de s’assurer de la capacité des établissements à respecter les exigences résultant de la conclusion d’un contrat simple ou d’un contrat d’association. Cette précision aura le mérite d’asseoir juridiquement les motifs de refus de contractualisation. La mesure législative proposée permettra de confirmer que les contrats conclus le seront avec des établissements qui respecteront l’objet de l’instruction obligatoire et qui seront à même de respecter les exigences liées aux programmes nationaux de l’enseignement public.
La mesure sécurise une pratique qui a déjà cours et permet de s’assurer que les enfants accueillis dans le cadre d’un besoin scolaire reconnu bénéficieront d’un enseignement conforme aux buts du service public, et ce dès le premier jour de la contractualisation.
5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D’APPLICATION
5.1. CONSULTATIONS MENÉES
Le Conseil supérieur de l’éducation a été consulté conformément à l’article R. 231-1 du code de l’éducation.
Les principaux acteurs et réseaux de l’enseignement privé ont également été consultés sur cette mesure.
5.2. MODALITÉS D’APPLICATION
5.2.1. Application dans le temps
Les présentes dispositions entreront en vigueur le lendemain de la publication de la présente loi.
5.2.2. Application dans l’espace
Les dispositions des articles L. 442-5 et L. 442-12 du code de l’éducation sont applicables sur l’ensemble du territoire métropolitain ainsi qu’en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie (article L. 493-1 et L. 494-1 du même code).
Elles ne sont pas applicables dans les îles Wallis et Futuna (article L. 491-1 du même code)
Article 25 : Renforcement du contrôle de l’Etat sur les associations sportives et les fédérations sportives
1. ÉTAT DES LIEUX
Le Ministère des Sports souhaite renforcer sa mission régalienne à l’égard des fédérations, avec la nécessité d’une assise législative.
Parallèlement, il souhaite également renouveler le contrôle sur les associations sportives agrées en intégrant le contrôle du respect du contrat d’engagement républicain prévu à l’article 10-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations.
Le renforcement du lien entre les politiques publiques déployées par l’Etat et l’action des fédérations sportives au titre du développement des pratiques sportives dans toutes leurs formes est l’une des dimensions de cette relation Etat/fédérations.
Aujourd’hui, certains lieux de pratique sportive sont parfois apparus localement comme propices à du repli communautaire ou des comportements contraires aux valeurs de la République. Contraires aux valeurs d’universalisme et d’humanisme portées par le sport ou remettant en cause les principes et valeurs de la République, ces dérives démontrent que le monde du sport doit être extrêmement mobilisé et vigilant. L’un des enjeux est de permettre à l’Etat de veiller à l’action conduite par les fédérations sportives, agréées ou délégataires, pour lutter contre ces dérives. Pour ce faire, un renforcement de l’engagement et du contrôle de l’Etat sur les fédérations sportives s’impose.
Le respect des valeurs de la République constituent donc des exigences minimales des partenaires reconnus par l’Etat que sont les fédérations sportives agréées, les fédérations sportives délégataires et par extension les associations sportives agréées qui peuvent leur être affiliées.
Les fédérations sportives sont des personnes morales constituées sous forme d'associations, conformément à la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d'association. Elles ont pour objet l'organisation de la pratique d'une ou de plusieurs disciplines sportives. Elles regroupent des associations sportives et peuvent également regrouper en qualité de membres :
1° Les personnes physiques auxquelles elles délivrent directement des licences ;
2° Les organismes à but lucratif dont l'objet est la pratique d'une ou de plusieurs de leurs disciplines et qu'elles autorisent à délivrer des licences ;
3° Les organismes qui, sans avoir pour objet la pratique d'une ou de plusieurs de leurs disciplines, contribuent au développement d'une ou de plusieurs de celles-ci ;
4° Les sociétés sportives.
Les fédérations sportives qui, en vue de participer à l'exécution d'une mission de service public, ont adopté des statuts comportant certaines dispositions obligatoires et un règlement disciplinaire conforme à un règlement type peuvent se voir délivrer, par le ministre chargé des sports, un agrément.
L’agrément constitue donc le premier niveau de reconnaissance des fédérations sportives, associations qui se constituent librement en application de la loi de 1901. Les fédérations sportives207 agréées en application de l’article L. 131-8 du code du sport participent à l’exécution de la mission de service public de démocratisation et de développement des pratiques sportives et doivent contribuer à solidifier les exigences minimales de la vie en société de plus de 16 millions de leurs licenciés (Atlas des fédérations sportive (2019)) 208
.
Parmi ces fédérations agréées, certaines bénéficient d’une délégation. Ainsi, dans chaque discipline sportive et pour 4 ans, une seule fédération agréée reçoit délégation du ministre chargé des sports.
Les fédérations délégataires :
1° Organisent les compétitions sportives à l'issue desquelles sont délivrés les titres internationaux, nationaux, régionaux ou départementaux ;
2° Procèdent aux sélections correspondantes ;
3° Proposent un projet de performance fédéral constitué d'un programme d'excellence sportive et d'un programme d'accession au haut niveau ;
4° Proposent l'inscription sur la liste des sportifs, entraîneurs, arbitres et juges sportifs de haut niveau, sur la liste des sportifs Espoirs et sur la liste des sportifs des collectifs nationaux.
Les fédérations délégataires édictent par ailleurs :
1° Les règles techniques propres à leur discipline ;
2° Les règlements relatifs à l'organisation de toute manifestation ouverte à leurs licenciés ;
3° Les règlements relatifs aux conditions juridiques, administratives et financières auxquelles doivent répondre les associations et sociétés sportives pour être admises à participer aux compétitions qu'elles organisent.
La tutelle de l’Etat sur les fédérations sportives, aujourd’hui prévue par les textes (article L.
207 Conditions d'agrément d'une fédération sportive (CE, 10-11-2010, n° 333500 335078) 208 https://injep.fr/publication/atlas-national-des-federations-sportives-2019/
111-1 du code du sport), et sa dimension contradictoire avec des dispositions hiérarchiquement équivalentes (indépendance des fédérations - art. L131-1 du même code), nécessite ainsi, qu’à un régime de tutelle, succède aujourd’hui un engagement des fédérations expressément formalisé et un contrôle assuré par l’Etat. Concernant la prévention et la lutte contre des comportements contraires aux valeurs de la République, ce contrôle de l’Etat sur l’action des fédérations sportives doit être effectif tant pour les fédérations agréées que pour les fédérations délégataires d’une mission de service public, fédérations aux pouvoirs et prérogatives plus étendues.
Les propositions législatives suivantes, concernant les fédérations sportives, s’attachent donc à :
- pour l’ensemble des fédérations reconnues par l’Etat, remplacer le régime de tutelle de l’Etat par un régime de contrôle (article L. 111-1 du code du sport), - pour les fédérations agréées :
- introduire le respect des principes et valeurs de la République, via la souscription d’un contrat d’engagement républicain comportant en outre deux engagements complémentaires (protection de l’intégrité physiques et morales des personnes notamment mineures ainsi que promotion et diffusion des principes et valeurs de la République), dans le socle législatif fondant l’agrément (articles L. 131-8 et L. 131-9 du code du sport), - permettre le contrôle régulier de cette obligation en fixant une durée d’agrément (article L. 131-8 du code du sport),
- prévoir que la méconnaissance des engagements figurant dans le contrat d’engagement républicain entraine le retrait de l’agrément, - fixer une échéance avant laquelle les fédérations devront procéder au renouvellement de leur demande d’agrément après l’entrée en vigueur du cadre réglementaire renouvelé ;
- pour les fédérations délégataires :
- créer les conditions permettant de favoriser l’exercice du contrôle de l’action fédérale en instaurant la conclusion d’un contrat de délégation (article L. 131-4 du code du sport),
- intégrer au titre des obligations fédérales la définition d’une stratégie nationale visant à promouvoir les principes et objectifs du contrat d’engagement républicain mentionnés à l’article 10-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, dans le cadre des orientations fixées par le ministre chargé des sports (nouvel article L. 131-15-2 du code du sport),
Ceci permettant, au terme du travail réglementaire qui s’engagera ensuite, de disposer d’un cadre de délégation renouvelé (contrat de délégation, indicateurs, rapport annuel…) susceptible d’être opérationnel dès l’année 2021 pour la prochaine campagne de délégation (2022-2024).
Le contrat d’engagement républicain est celui défini au nouvel article 10-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, créé par le présent projet de loi, et visant notamment la sauvegarde de la dignité de la personne humaine, l’égalité entre les femmes et les hommes, le principe de non-discrimination, le rejet de la haine, la sauvegarde de l’ordre public, ainsi que la protection de la santé et de l’intégrité physique et morale des personnes.
Les associations sportives sont constituées conformément aux dispositions de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association ou, lorsqu’elles ont leur siège dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, conformément au code civil local.
Elles ne peuvent bénéficier de l’aide de l’Etat qu’à la condition d’avoir été agréées.
Pour obtenir l’agrément, une association sportive qui a pour objet la pratique d’une ou plusieurs activités physiques ou sportives doit être affiliée à une fédération sportive agréée.
Toutefois, une association qui concourt au développement ou à la promotion du sport et des activités sportives sans que la pratique sportive elle-même figure dans son objet peut obtenir l’agrément sans condition d’affiliation. L’affiliation de l’association sportive à une fédération sportive agréée par l’Etat en application de l’article L. 131-8 du Code du sport vaut agrément.
L’agrément est notamment fondé sur l’existence de dispositions statutaires garantissant le fonctionnement démocratique de l’association, la transparence de sa gestion et l’égal accès des femmes et des hommes à ses instances dirigeantes.
Si les associations sportives entrent dans le champ du nouveau cadre de droit commun conditionnant l’attribution de subventions publiques au respect du contrat d’engagement républicain en application de l’article 10-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations. Elles devront souscrire, dans l’objectif d’obtenir l’agrément prévu à l’article L. 121-4 du code du sport, un contrat d’engagement républicain comportant en outre l’engagement de veiller à la protection de l’intégrité physique et morale des personnes notamment mineures.
Les propositions législatives suivantes, concernant les associations sportives agrées, s’attachent donc à :
- introduire le respect des principes et valeurs de la République, via la souscrire d’un contrat d’engagement républicain comportant en outre l’engagements de protéger l’intégrité physiques et morales des personnes notamment mineures, dans le socle législatif fondant l’agrément quel que soit son mode d’obtention (article L. 121-4 du code du sport),
- prévoir que la méconnaissance des engagements figurant dans le contrat d’engagement républicain entraine le retrait de l’agrément.
Par ailleurs, s’agissant des associations sportives affiliées à une fédération sportive elle-même déjà agréée, les conditions d’affiliation sont fixées par voie réglementaire dans le cadre des dispositions obligatoires que doivent comporter les statuts des fédérations agréées (annexe I-5 du code du sport).
C’est donc à travers ce cadre réglementaire imposé que toute association souhaitant s’affilier à une fédération agréée s’engagera également de manière complémentaire à respecter les principes et valeurs de la République.
2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS
2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER
Les modifications législatives envisagées sont relatives à l’agrément des associations sportives et des fédérations sportives ainsi qu’à la délégation accordée par le ministre chargé des sports à ces fédérations. Ces mécanismes disposent d’ancrages législatifs qui figurent aux articles L.
111-1, L. 121-4 et L. 131-8 à L. 131-22 du code du sport.
Principalement issus de la loi n° 84-610 du 16 juillet 1984 relative à l'organisation et à la promotion des activités physiques et sportives, la nature législative de la plupart des dispositions des articles L. 111-1, L. 121-4 et L. 131-8 à L. 131-22 du code du sport a été examinée par le Conseil d’Etat au moment de la codification du code du sport par l’ordonnance n° 2006-596 du 23 mai 2006 relative à la partie législative du code du sport. Leur modification nécessite donc une disposition législative.
Par ailleurs, pour mettre fin aux agréments des fédérations sportives délivrés en application de l’article L. 131-8 du code du sport pour une durée indéterminée, une disposition législative s’impose. Une mesure règlementaire ne serait pas suffisante dans la mesure où l’agrément sera désormais délivré pour une durée déterminée de 8 ans.
2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS
2.2.1. Contrôle des fédérations sportives en lieu et place de la tutelle Actuellement, le II de l’article L. 111-1 du code du sport pose le principe selon lequel l’Etat exerce la tutelle des fédérations sportives. A la notion de tutelle, qui peut par ailleurs sembler contradictoire avec le principe également législatif d’exercice d’activité des fédérations en toute
indépendance209, il est proposé de le remplacer par celui plus explicite de contrôle des fédérations sportives.
2.2.2. Le respect des principes et valeurs de la République à travers la souscription d’un contrat d’engagement républicain
En l’état actuel du droit, le cadre normatif de l’agrément des associations et fédérations sportives figure aux articles L. 111-1, L. 121-4 et L. 131-8 à L. 131-22 du code du sport.
Ce cadre normatif doit être complété pour permettre la pleine prise en compte par ces acteurs des principes et valeurs de la République en prévoyant la souscription d’un contrat d’engagement républicain.
Il doit être par ailleurs prévu les conséquences d’un non-respect des engagements figurant à ce contrat, c’est-à-dire un retrait de l’agrément.
2.2.3. Un agrément des fédérations plus encadré et revu tous les 8 ans L’agrément des fédérations sportives est actuellement accordé pour une durée indéterminée. En dehors de situations particulières portées à la connaissance du ministre chargé des sports, le bénéficie de l’agrément accordé à une fédération n’est pas régulièrement réévalué.
Accorder l’agrément aux fédérations sportives pour une durée limitée, permettrait de contrôler l’activité des fédérations sportive, notamment s’agissant du respect des principes et valeurs de la République et d’étudier l’opportunité d’un maintien de l’agrément.
En l’état actuel du droit applicable, le retrait d’agrément est possible pour des cas limitativement prévus :
- 1° En cas de modification des statuts ou du règlement disciplinaire incompatible avec les dispositions législatives et réglementaires ;
- 2° Pour un motif grave tiré soit de la violation par la fédération de ses statuts, soit d'une atteinte à l'ordre public ou à la moralité publique ;
- 3° En cas de méconnaissance des règles d'hygiène ou de sécurité ;
- 4° En cas de méconnaissance des dispositions des articles L. 212-1 et L. 212-2 relatives aux exigences requises des personnes qui enseignent, animent ou encadrent une activité physique ou sportive ou entraînent ses pratiquants ;
- 5° Pour un motif justifié par l'intérêt général qui s'attache à la promotion et au développement des activités physiques et sportives ;
209 Article L. 131-1 du code du sport
Le renouvellement périodique de l’agrément permettrait de s’assurer de ce respect imposer par le projet de loi.
2.2.4. Un contenu précisé de la délégation accordée aux fédérations sportives Dans chaque discipline sportive et pour une durée de 4 ans, une seule fédération agréée reçoit délégation du ministre chargé des sports.
Actuellement, le contenu de la délégation est précisé aux articles L. 131-15 et L. 131-16 du code du sport :
- En vertu de l’article L. 131-15, les fédérations délégataires organisent les compétitions sportives à l’issue desquelles sont délivrés les titres internationaux, nationaux, régionaux ou départementaux ; procèdent aux sélections correspondantes ; et proposent l’inscription sur les listes de sportifs, d’entraîneurs, d’arbitres et de juges de haut niveau, sur la liste des sportifs « Espoirs » et sur la liste des partenaires d’entraînement.
- L’article L. 131-16, quant à lui, investit les fédérations délégataires d’un pouvoir réglementaire consistant à édicter, notamment, les dispositions réglementaires relatives à l’organisation des compétitions, au sens large.
Le contenu de la délégation pourrait être précisé.
3. DISPOSITIF RETENU
3.1. CONTRÔLE DES FÉDÉRATIONS SPORTIVES EN LIEU ET PLACE DE LA TUTELLE
Il est proposé de remplacer la notion de tutelle exercée par l’Etat sur les fédérations sportives par celle, plus explicite, de contrôle des fédérations sportives.
Ce contrôle repose évidemment sur une vérification du respect des lois et règlements en vigueur par les fédérations sportives mais également sur un examen de la contribution des fédérations à l’exercice de la mission de service public du sport ainsi que sur le bon usage des prérogatives de la délégation éventuellement accordée par le ministre chargé des sports.
Ainsi, le contrôle de l’Etat sur les fédérations s’exercera selon des modalités renouvelées prévues par le présent article du projet de loi notamment, tous les 8 ans à l’occasion du renouvellement de leur agrément et selon les termes du contrat de délégation 3.2. LE RESPECT DES PRINCIPES ET VALEURS DE LA RÉPUBLIQUE À TRAVERS LA
SOUSCRIPTION D’UN CONTRAT D’ENGAGEMENT RÉPUBLICAIN
Il est proposé de compléter le cadre normatif relatif à l’agrément des associations et des fédérations sportives pour permettre la pleine prise en compte par ces acteurs des principes et
valeurs de la République en prévoyant la souscription d’un contrat d’engagement républicain tel que prévu à de l’article 10-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations.
Ce contrat comportera en outre pour ces acteurs l’engagement de veiller à l’intégrité physique et morale des personnes notamment mineures et spécifiquement pour les fédérations l’engagement complémentaire de participer à la promotion et à la diffusion aux acteurs et publics des principes et valeurs de la République.
Le non-respect des engagements de ce contrat entrainera le retrait de l’agrément.
3.3. UN AGRÉMENT PLUS ENCADRÉ ET REVU TOUS LES 8 ANS
Concernant les fédérations agréées, il est prévu de :
- introduire le respect des principes et valeurs de la République, via la souscription d’un contrat d’engagement républicain comportant en outre deux engagements complémentaires (protection de l’intégrité physiques et morales des personnes notamment mineures ainsi que promotion et diffusion des principes et valeurs de la République), dans le socle législatif fondant l’agrément (articles L. 131-8 et L. 131-9 du code du sport) des fédérations sportives agréées participant déjà à la mise en œuvre des missions de service public relatives au développement et à la démocratisation des activités physiques et sportives,
- permettre le contrôle régulier de cette obligation en fixant la durée d’agrément à 8 ans et non plus pour une durée indéterminée (article L. 131-8 du code du sport). Ces aspects pourront également être évalués à tout moment mais également, de manière obligatoire, à l’occasion du renouvellement de l’agrément tous les 8 ans.
- fixer une échéance avant laquelle les fédérations devront procéder au renouvellement de leur demande d’agrément après l’entrée en vigueur du cadre réglementaire renouvelé.
3.4. UN CONTENU PRÉCISÉ DE LA DÉLÉGATION ACCORDÉE AUX FÉDÉRATIONS SPORTIVES
Concernant les fédérations délégataires, il est prévu de :
- D’une part, étendre le champ de la délégation de la mission de service public déléguée par le ministre chargé des sports à l’élaboration et la mise en œuvre d’une stratégie nationale visant à promouvoir les principes et objectifs du contrat d’engagement républicain mentionnés à l’article 10-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, dans le cadre des orientations fixées par le ministre chargé des sports (nouvel article L. 131-15-2 du code du sport),
- D’autre part, compléter l’acte unilatéral de délégation par un contrat de délégation passé avec les fédérations, le contenu de ce dispositif contractuel visera à délimiter de manière plus précise le champ d’application de la délégation, ainsi qu’à fixer des droits et obligations des fédérations sportives compte tenu des missions qui leur sont confiées.
Par ailleurs, ce contrat de délégation permettra également de préciser les engagements pris par la fédération dans le cadre de la stratégie nationale visant à promouvoir et préserver les principes et objectifs du contrat d’engagement républicain qu’elles mettent en œuvre dans l’exercice de leur délégation 210. Ces engagements, leurs indicateurs, leurs modalités d’évaluation et les mesures susceptibles de découler de leur contrôle seront ainsi détaillés dans le contrat de délégation.
4. IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES
4.1. IMPACTS JURIDIQUES
Actuellement, près de 175 000 associations sportives sont agréées du fait de leur affiliation à une fédérations sportives agréées et 113 fédérations sportives disposent d’un agrément. Parmi ces 113 fédérations, 76 fédérations bénéficient d’une délégation accordée par le ministre chargé des sports pour une ou plusieurs disciplines (340 disciplines déléguées).
Impact sur les associations sportives
Les nouvelles dispositions conduiront toute association sportive souhaitant bénéficier d’un agrément soit par demande auprès du préfet soit par affiliation à une fédération sportive agréée à souscrire préalablement un contrat d’engagement républicain.
En cas de refus ou d’impossibilité de souscrire ce contrat, l’association sportive pourra continuer à exister mais ne pourra prétendre aux bénéfices liés à l’agrément et notamment la possibilité de recevoir des subventions.
Impact sur les 113 fédérations agréées
L’impact des nouvelles dispositions conduit les fédérations d’une part à souscrire un contrat d’engagement républicain préalablement à tout agrément et d’autre part à solliciter un nouvel agrément dans les conditions nouvellement prévues par la loi à l’issue d’une période de huit ans. L’échéance de leur actuel agrément étant fixée le 31 décembre 2025, la demande d’agrément doit intervenir dans un délai permettant aux services de l’Etat de traiter cette demande, c’est-à-dire 4 mois avant le 1er septembre 2025211 .
210 Article L. 131-14 et suivants du code du sport
211 Article R. 131-7 du code du sport
Il n’est pas à exclure que certaines fédérations ne puissent se soumettre aux nouvelles conditions d’octroi de l’agrément ou que certains refus d’agrément génèrent des contentieux devant le juge administratif.
Le refus de délivrance de ce nouvel agrément n’implique pas une disparition de la fédération sportive concernée. Celle-ci peut poursuivre ses activités mais ne pourra plus bénéficier de subvention de l’Etat, ne bénéficiera plus de fonctionnaires placés auprès d’elle et ne pourra plus participer à l’exercice d’une mission de service public du sport au sens de l’article L. 131-8 du code du sport.
Impact sur les 76 fédérations délégataires
L’impact des nouvelles dispositions conduit les fédérations à conclure des contrats de délégation dans les conditions nouvellement prévues par la loi.
Il n’est pas à exclure que certaines fédérations ne puissent se soumettre aux nouvelles conditions d’octroi de la délégation notamment l’élaboration d’une stratégie nationale visant à promouvoir et préserver les principes et objectifs du contrat d’engagement républicain mentionnés à l’article 10-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations. Certains refus de délégation génèreront potentiellement des contentieux devant le juge administratif.
Le refus de délivrance d’une délégation n’implique pas une disparition de la fédération sportive concernée. Celle-ci peut, le cas échéant si elle est agréée, poursuivre ses activités de fédération agréée, bénéficier de subventions de l’Etat et/ou de fonctionnaires placés auprès d’elle et participer à l’exercice d’une mission de service public du sport au sens de l’article L. 131-8 du code du sport.
Toutefois, elles ne peuvent plus être délégataires et ne jouissent donc plus des prérogatives attachées à la délégation dont notamment le monopole d’organisation des compétitions à l’issue desquelles sont délivrées les titres internationaux, nationaux, régionaux et départementaux.
4.2. IMPACTS ÉCONOMIQUES ET FINANCIERS
Les fédérations sportives agréées délivrent chaque année plus de 16 millions de licences. Elles rassemblent environ 180 000 membres (associations sportives affiliées) et génèrent une activité conséquente. Les associations sportives agréées affiliées qui en sont le socle participent activement à cette activité.
Par ailleurs, les fédérations délégataires, notamment par leurs prérogatives d’édiction des règles relatives aux compétitions212, régulent en grande partie les activités économiques liées aux
212 Article L. 131-16 du code du sport
manifestations et compétitions sportives.
4.3. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS
La souscription, préalablement à toute délivrance d’agrément, d’un contrat d’engagement républicain entrainera de nouvelles missions résultant non seulement de l’élaboration et de la conclusion de ce contrat mais également du contrôle de son respect dans la mesure où la méconnaissance des engagements qui y figurent entrainent un retrait de l’agrément.
Tant le renouvellement des agréments accordés aux fédérations sportives tous les 8 ans que la conclusion périodique et le contrôle des contrats de délégation entraineront de nouvelles missions (conclusion et contrôle des contrats) ou une mise en œuvre plus fréquente de missions déjà existantes (renouvellement d’agrément) et ainsi une mobilisation plus importante des services de l’Etat.
4.4. IMPACTS SOCIAUX
Les impacts sociaux escomptés de la mesure sont conséquents puisque la pleine prise en compte des principes et valeurs de la République est attendu par l’ensemble des acteurs bénéficiant d’une reconnaissance de l’Etat : les associations sportives agrées mais aussi les fédérations agrées ou délégataires, permettant d’offrir une pratique sportive protégée des dérives communautaires ou des comportements contraires aux valeurs de la République.
5. MODALITÉS D’APPLICATION
5.1. APPLICATION DANS LE TEMPS
Tout agrément accordé à une fédération sportive antérieurement à la date de promulgation de la présente loi cesse de produire ses effets au 31 décembre 2025. L’article 56 du projet de loi prévoit explicitement une date de fin des agréments tels qu’ils existent aujourd’hui.
Un calendrier d’examen des agréments devra être proposé aux fédérations afin de permettre un examen fluide des demandes d’agrément et une qualité suffisante des échanges entres les fédérations et l’administration.
Ce calendrier permettra aussi à certaines fédérations de procéder aux changement structurels nécessaires à l’obtention du nouvel agrément.
S’agissant des délégations accordées par le ministre chargé des sports, l’objectif est que le nouveau cadre législatif s’applique dès la prochaine campagne de renouvellement des délégations, dont les effets -pour les disciplines dites d’été- courent jusqu’au 31 décembre 2021.
5.2. APPLICATION DANS L’ESPACE
Les dispositions du projet de loi, en application du titre deuxième du livre quatrième du code du sport, s’appliqueront aux collectivités d’outre-mer.
5.3. TEXTES D’APPLICATION
Quatre décrets en Conseil d’Etat devront être adoptés :
- un relatif à l’agrément des fédérations sportives (articles R. 131-3 du code du sport et suivants) et un relatif à l’agrément des associations sportives (articles R. 121-1 et suivants du code du sport),
- un relatif à la délégation accordée par le ministre chargé des Sports (articles R. 131-25 et suivants),
- un relatif aux engagements complémentaires devant être contenus dans le contrat d’engagement républicain souscrit par les associations et fédérations sportives.
Suite au travail réglementaire, le cadre de délégation renouvelé (contrat de délégation, indicateurs, rapport annuel…) sera susceptible d’être opérationnel dès l’année 2021 pour la prochaine campagne de délégation (2022-2024).
TITRE II – GARANTIR LE LIBRE EXERCICE DU CULTE
1. UN TRAVAIL NÉCESSAIRE DE CONSOLIDATION DU RÉGIME DE
L’EXERCICE DES CULTES
Les associations qui assurent cet exercice et les lieux de culte qu’elles gèrent sont le théâtre de tensions et de dérives qui mettent en péril la sauvegarde de l’ordre public.
Le constat ainsi posé de l’existence de dérives idéologiques à fondement religieux et de troubles dans l’exercice du culte lui-même, conduit le Gouvernement à proposer dans le présent projet de loi une modernisation du régime des cultes, pour que les pouvoirs publics soient à même de garantir que tous les cultes s’exercent librement et ne soient pas l’occasion d’une dérive idéologique mortifère pour la société.
La volonté du Gouvernement est d’améliorer la lutte contre les dérives radicales qui peuvent avoir cours dans l’exercice des cultes. Certains lieux de culte ont pu constituer des relais pour des discours promouvant des valeurs opposées à celles de la République et à la paix civile.
L’objectif est également de renforcer la transparence des conditions de l’exercice du culte. Il est nécessaire à cet effet de clarifier et d’harmoniser les régimes juridiques des structures organisant l’exercice du culte, dont le manque de lisibilité porte préjudice à la sécurité juridique et à la confiance mutuelle, afin de simplifier le travail des responsables associatifs et d’éviter les possibilités de contournement des règles en vigueur.
Nombre d’acteurs déplorent la complexité et les imprécisions du droit des cultes en France, constitué d’un enchevêtrement de textes souvent anciens complétés de manière imparfaite par la jurisprudence. C’est l’un des domaines où l’accessibilité et l’intelligibilité de la norme, qui constituent des objectifs de valeur constitutionnelle, sont le plus perfectibles. Les droits et obligations associés au régime juridique des associations cultuelles méritent ainsi d’être clarifiés.
Cette complexité au moins apparente du droit est l’une des explications du très faible nombre d’associations cultuelles pour l’exercice de certains cultes213. Pour leurs responsables, il paraît plus simple de ne déclarer en préfecture qu’une seule association, qui mène des activités aussi bien cultuelles que socioculturelles, et de n’avoir ainsi que très peu de contraintes, en particulier sur le plan comptable. La loi du 1er juillet 1901 n’impose en la matière aucune obligation formelle aux associations et la majorité des associations constituées sur le seul fondement de cette loi se contente d’une simple comptabilité de trésorerie.
L’objectif du présent projet de loi est d’inciter les acteurs du culte à constituer des associations cultuelles et à séparer ainsi leurs activités cultuelles de leurs autres activités en rendant plus
213 Notamment les musulmans et les bouddhistes.
évidentes, dans le souci d’un meilleur respect du principe de laïcité, les règles qui président aux relations entre l’Etat et les responsables d’activités cultuelles. La clarification de la position et du rôle de chacun à l’égard de l’autre ne peut que contribuer à l’amélioration des rapports institutionnels et au développement d’une relation de confiance.
1.1. CADRE DE L’EXERCICE DU CULTE EN FRANCE : LE LONG CHEMIN VERS LA
SÉPARATION
L’exercice d’un culte a la valeur d’une liberté fondamentale214, qu’il appartient aux autorités publiques de garantir. Des limites peuvent y être posées sur le seul fondement de la prévention des atteintes à l’ordre public. Ce raisonnement fonde les deux premiers articles de la loi du 9 décembre 1905, concernant la séparation des Eglises et de l’Etat, parachevant l’œuvre de laïcisation de l’Etat qui a débuté à la Révolution française et qui s’est notamment poursuivie au cours de la décennie 1880, avec les grandes lois de laïcisation de l’instruction publique et de l’enseignement supérieur, mais également des pans entiers de la vie sociale215
.
Le cheminement qui a conduit à la loi de séparation court sur plusieurs siècles ; il est complexe et jalonné de soubresauts, au gré de l’évolution des régimes politiques et de l’orientation politique des gouvernements. Il demeure guidé par l’idée, nourrie au souvenir des guerres de religion, que la paix civile ne peut être garantie que par une reconnaissance du pluralisme, de la liberté de conscience et de la liberté d’exercer ou ne pas exercer un culte.
214 Cons. const., 21 février 2013, n°2012-297 QPC, Association pour la promotion et l'expansion de la laïcité (APPEL) : « (…) le principe de laïcité figure au nombre des droits et libertés que la Constitution garantit ; qu'il en résulte la neutralité de l'État ;
qu'il en résulte également que la République ne reconnaît aucun culte ; que le principe de laïcité impose notamment le respect de toutes les croyances, l'égalité de tous les citoyens devant la loi sans distinction de religion et que la République garantisse le libre exercice des cultes ; qu'il implique que celle-ci ne salarie aucun culte ».
CE, juge des référés, 18 mai 2020, n° 440366 : « La liberté du culte présente le caractère d'une liberté fondamentale. Telle qu'elle est régie par la loi, cette liberté ne se limite pas au droit de tout individu d'exprimer les convictions religieuses de son choix dans le respect de l'ordre public. Elle comporte également, parmi ses composantes essentielles, le droit de participer collectivement, sous la même réserve, à des cérémonies, en particulier dans les lieux de culte. La liberté du culte doit, cependant, être conciliée avec l'objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé. »
215 Loi du 8 juillet 1880 supprimant l'aumônerie militaire permanente instituée par la loi du 20 mai-3 juin 1874 ; loi du 12 juillet 1880 supprimant, fonctionnaires exceptés, du repos dominical institué en 1814, rétabli en 1906 après la catastrophe minière de Fourrières sous le nom de repos hebdomadaire ; loi du 14 novembre 1881 sur la neutralité des cimetières qui abolit le caractère confessionnel des cimetières et la fin de la séparation des morts dans des lieux particuliers ; 23 juin 1883 : suppression du traitement des aumôniers des hôpitaux et hospices relevant de l’Assistance publique (les hôpitaux de Paris étant progressivement laïcisés de 1878 à 1891) ; loi constitutionnelle du 14 août 1884 supprimant notamment les prières publiques à la rentrée des Chambres ; loi du 27 juillet 1884 rétablissant le divorce ; décret du 26 mai 1885 laïcisant l’église Sainte-Geneviève, l’actuel Panthéon ; loi du 15 novembre 1887 sur la liberté des funérailles et l’appréciation des dernières volontés du défunt, c’est-à-dire la liberté donnée aux libres penseurs d’échapper à leur baptême ; loi du 15 juillet 1889 faisant obligation aux ecclésiastiques d’effectuer un service militaire d’un an ; loi du 14 décembre 1900 supprimant la messe du Saint-Esprit à la rentrée des cours et des tribunaux où les magistrats étaient tenus d'être présents ; 11 novembre 1903 : suppression des religieuses infirmières dans les hôpitaux de la Marine ; 1er janvier 1904 : suppression des religieuses infirmières dans tous les hôpitaux militaires ; circulaire du ministère de la Justice du 1er avril 1904 ordonnant l’enlèvement des crucifix dans les prétoires et les tribunaux ; loi du 28 décembre 1904 abrogeant le monopole donné aux fabriques religieuses en matière d’inhumation ; loi du 21 mars 1905 faisant obligation aux ecclésiastiques de suivre un service militaire de deux ans.
L’Église catholique a longtemps connu une forte interpénétration avec le pouvoir royal. Elle n’a jamais été complètement soumise au pouvoir politique et celui-ci ne s’est jamais réellement affranchi de l’onction spirituelle de l’Église catholique apostolique et romaine. Puissance de l’Europe chrétienne, le Royaume de France a noué avec les institutions pontificales des rapports souvent empreints d’une farouche volonté d’indépendance, qualifiée de gallicanisme, entrecoupée de périodes d’alignement. La séparation s’est scellée au moment de la Révolution avec le décret des biens du clergé mis à la disposition de la Nation du 2 novembre 1789 et la Constitution civile du clergé du 12 juillet 1790, par laquelle l’Assemblée constituante a voulu insuffler ses aspirations démocratiques et souveraines au premier ordre de l’Ancien régime, amorçant le mouvement vers la première séparation du 18 septembre 1794. Mais le grand œuvre de la Révolution en matière cultuelle demeure la reconnaissance du pluralisme par l’instauration de la liberté de conscience avec la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen216, qui a tiré les cultes protestants et juifs d’une situation, au mieux inconfortable, au pire de persécutions.
Tout au long du 19ème siècle les institutions qui se sont succédées ont eu à trouver un équilibre entre les aspirations autoritaires et la force des idées libérales. Le système concordataire217 ,
instauré par Bonaparte, premier Consul, puis par Napoléon 1er, Empereur des français, avait créé un système institutionnel d’églises officielles, organisées et rémunérées par l’État, selon des modalités propres à chaque culte, mais dont le corollaire était le monopole confié à ces institutions tant pour représenter qu’organiser le culte et la soumission aux autorités politiques.
Si la grande vertu du système concordataire napoléonien a été de ramener sur ces sujets hautement sensibles une forme d’apaisement, c’était un système statique, refusant une réelle liberté religieuse et qui conduisait, en particulier dans le protestantisme, à empêcher l’émergence de nouvelles communautés, et ce malgré les assouplissements apportés.
C’est donc la loi du 9 décembre 1905 qui mit un terme à ce système d’églises officielles sur le territoire de ce qui était à l’époque la France métropolitaine, donc à la notable exception des trois départements annexés par l’Empire allemand, le Bas-Rhin, le Haut-Rhin et la Moselle. La loi de séparation pose à la fois les principes fondamentaux des rapports entre l’Etat et les religions, et achève l’œuvre de laïcisation après que l’ensemble des grands champs de l’action publique furent séparés de l’Eglise catholique (éducation, état civil, funéraire…). La séparation en France est fondée sur le principe de non-reconnaissance des cultes, qui impose que l’Etat se borne à constater l’existence d’une pratique, nommée « exercice du culte »
218, à laquelle il donne
216 Article 10 : « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, mêmes religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la Loi »
217 Le « système concordataire » napoléonien est constitué de plusieurs textes édictant des règles pour chaque culte reconnu et dont les institutions disposent d’un monopole d’exercice de ce culte : le Concordat du 15 juillet 1801 (26 messidor an IX), qui est un accord international entre le Saint-Siège et la France, les articles organiques du 8 avril 1802 (18 germinal en X), qui ajoute des contraintes à l’Eglise catholique et réglemente les deux confessions protestantes reconnues (les églises réformées et les églises de la Confession d’Augsbourg) et le décret impérial du 17 mars 1808, qui prescrit des mesures pour l’exécution du règlement du 10 décembre 1806 concernant les juifs
218 La définition en a été donnée par le juge administratif : « la célébration de cérémonies organisées en vue de l'accomplissement, par des personnes réunies par une même croyance religieuse, de certains rites ou de certaines pratiques »
(CE, 24 octobre 1997, Association locale pour le culte des témoins de Jéhovah de Riom, n° 187122, Rec. p. 372)
un cadre juridique. Elle pose enfin les principes de non-salariat et de non-subventionnement public, le premier ayant une valeur constitutionnelle et le second une valeur législative.
La séparation était à l’ordre du jour politique depuis plusieurs décennies et est intervenue de manière inattendue, contre l’avis du Gouvernement et à l’initiative de la Chambre des députés.
Celle-ci s’est emparée du sujet à la faveur des échecs du président Combes, qui portait un projet à tonalité anticléricale qu’il ne put faire aboutir. C’est finalement une raison technique, la rupture des relations diplomatiques entre la France et le Saint-Siège le 29 juillet 1904, qui contraignit la République à opérer une véritable révolution dans le régime juridique d’exercice des cultes.
Le débat parlementaire s’étend du 4 mars au 6 décembre 1905. A la Chambre des députés, il a été porté par Aristide Briand, député de la Loire et rapporteur de la commission présidée par Ferdinand Buisson, député de la Seine, qui avait conçu le projet. Le débat parlementaire, vif, a abouti au vote d’un texte assez proche du projet Buisson-Briand, fondé sur une approche libérale : le culte s’exerce librement au moyen « d’associations cultuelles », type particulier d’associations déclarées sur le fondement de la loi du 1er juillet 1901. Elles sont définies au titre IV du texte et sont soumises à des contraintes particulières (articles 18, 19 et 21) : unicité de leur objet, nombre minimum de membres, fonctionnement démocratique, transparence financière, interdiction du subventionnement public. Il est important de noter qu’à ce moment-là il n’est pas question de créer un régime, tel que celui que nous connaissons aujourd’hui, où les contraintes ont pour corollaire de substantiels avantages (grande capacité, réductions fiscales nombreuses, facilités immobilières).
Le texte est fondé sur le postulat selon lequel le culte est une liberté publique garantie par la République. Il postule également que le culte peut susciter des troubles à l’ordre public en raison de certaines caractéristiques qui lui sont propres : direction des consciences, autonomie de ses normes, importance de l’exercice communautaire, risque d’ingérence étrangère, forte adhésion a priori des fidèles au discours qu’ils viennent écouter. En effet, l’exercice du culte est la manifestation d’une aspiration à la transcendance, la source d’une éthique, d’une pratique, et parfois d’un dogme. Les convictions religieuses sont une affaire de conscience et d’expérience personnelles. Elles influent sur les choix des individus et sur leurs comportements collectifs. La République ne saurait s’ingérer dans ces choix, tant que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public.
Il est donc introduit un titre V appelé « Police des cultes » qui impose le caractère public de l’exercice collectif du culte (article 25), et prévoit que « les réunions pour la célébration d’un culte (…) sont publiques, (…) mais restent placées sous la surveillance des autorités dans l’intérêt de l’ordre public ». Ce titre prévoit des infractions pénales spécifiques, et des mesures de police administrative, tant pour protéger l’exercice du culte (articles 27, 31, 32), que pour protéger la société de débordements auxquels cet exercice pourrait donner lieu (articles 34 et 35). Enfin, il inscrit dans le droit pénal le principe de séparation entre le politique et le religieux, fondement de l’approche laïque, avec l’article 26.
La loi de 1905 impose donc une séparation entre les églises et l’Etat, mais bien plus profondément porte une vision de la séparation entre les activités proprement cultuelles et les activités qui relèvent d’autres champs. C’est précisément le sens de la soumission des associations cultuelles au principe de l’unicité de l’objet cultuel. Cela n’a pas pour effet de rendre impossible la réalisation d’activités relevant d’autres champs (culturel, philanthropique, ludique…) par une association d’inspiration confessionnelle mais bien d’imposer la séparation organique entre les champs d’activités profanes et cultuels. De fait, de larges pans de l’action sociale, éducative ou sanitaire sont aujourd’hui pris en charge par des associations d’inspiration confessionnelle dont la dynamique et l’action sont particulièrement importantes.
Lors des discussions parlementaires de 1905, les questions qui ont donné lieu aux débats les plus engagés ont porté sur le titre II du texte, intitulé « Attribution de biens, pensions », en particulier son article 4. Il s’agit de dispositions qui, pour une grande partie d’entre elles, ne relèvent plus aujourd’hui du domaine de la loi mais du règlement voire de la circulaire. Ces dispositions sont notamment la manifestation de la volonté du législateur de séparer les activités cultuelles des autres et d’opérer un transfert des seuls biens meubles et immeubles des établissements publics qui sont affectés à l’exercice du culte aux associations cultuelles qui se seraient créées. La principale crainte exprimée alors était de voir des associations cultuelles se créer en dehors de la hiérarchie canonique catholique, et se voir attribuer les biens auparavant affectés au culte catholique. La solution qui a été trouvée, celle de poser le principe de l’attribution des biens « aux associations qui, en se conformant aux règles d’organisation générale du culte ont elles se proposent d’assurer l’exercice, se seront légalement formées »
219
,
constitue l’explicitation dans la loi d’un principe qui découle du principe de laïcité de l’Etat, qui est celui de la libre organisation interne des cultes, et qui est aujourd’hui un des grands principes du régime de séparation.
Néanmoins, et bien qu’Aristide Briand se fut employé à convaincre de sa volonté de ne pas porter atteinte à la structure et à la liberté de l’Eglise catholique220, la mise en œuvre du texte s’est heurtée à un refus catégorique de l’épiscopat français de déférer aux injonctions de la loi de créer les associations cultuelles. Le Pape Pie X leur en avait donné instruction, notamment
219 Les dispositions de l’article 4 de la proposition de la commission Buisson-Briand étaient : « aux associations qui se seront légalement formées pour l’exercice du culte dans les anciennes circonscriptions desdits établissements ».
220 « Notre premier devoir, à nous législateurs, au moment où nous sommes appelés à régler le sort des Eglises dans l'esprit de neutralité où nous concevons la réforme, c'est de ne rien faire qui soit attentatoire à la libre constitution de ces Eglises. (...) Il faut se garder de pousser les choses trop loin. En nous demandant plus de précision encore, on risquerait de porter atteinte à la liberté de la collectivité catholique. Nous voulons, nous, qu'en régime de séparation cette communauté puise évoluer librement. Et cela, même, sans se séparer de son organisation générale. Il y a plus de souplesse dans la hiérarchie ecclésiastique catholique et romaine qu'on ne le suppose. L'histoire est là pour le prouver. (...) Nous n'avons pas, je le répète, à imposer à l'Eglise catholique une organisation nouvelle; nous avons simplement à tenir compte de l'état de choses que nous constations, qu'il nous est impossible de méconnaître, qui résultera de cette organisation », Aristide Briand devant la Chambre des députés le 20 avril 1905.
dans deux encycliques Vehementer Nos (11 février 1906) et Gravissimo Officii Munere (10 août 1906).
De plus, la mise en œuvre du texte a généré des troubles majeurs dans diverses parties du pays lors de la « querelle des inventaires ». Les fonctionnaires des domaines envoyés par les préfets pour inventorier les biens meubles et immeubles devant être affectés au culte, et corolairement les biens devant être conservés par les autorités publiques, ont parfois suscité l’hostilité des fidèles, générant des violences graves, au point que la situation a conduit à la démission du gouvernement Rouvier. Celui-ci a laissé place à un gouvernement dirigé par Ferdinand Sarrien à partir du 14 mars 1906, et dont le ministre chargé de l’Instruction publique, des Beaux-arts et des Cultes était Aristide Briand et le ministre de l’Intérieur, Georges Clémenceau, ce dernier devenant quelques mois plus tard président du Conseil. Sous l’impulsion du ministre de l’Intérieur, les inventaires, qui étaient sur le point de s’achever, furent interrompus221 ,
conduisant à l’apaisement des tensions qui avaient conduit localement à des émeutes ayant provoqué plusieurs morts.
L’Eglise catholique ayant fait le choix de ne pas créer d’associations cultuelles, les catholiques français se retrouvaient sans cadre légal pour exercer le culte au moment de l’entrée en vigueur des dispositions de la loi de 1905. Pour cette raison le Parlement vota en urgence la loi du 2 janvier 1907 concernant l’exercice public du culte, qui permet d’exercer publiquement le culte soit sous le régime de la réunion sur initiative individuelle, soit sous la forme d’une association 1901 simplement déclarée.
La combinaison de ces deux textes, loi du 9 décembre 1905 et loi du 2 janvier 1907, constitue aujourd’hui pour l’essentiel le régime d’exercice du culte en France métropolitaine, hors les deux départements alsaciens et celui de la Moselle. Ainsi, trois régimes cohabitent :
l’association cultuelle, l’association déclarée uniquement sous le régime de la loi de 1901, et l’initiative individuelle.
Le régime de propriété des édifices du culte en France résulte principalement des dispositions de la loi de 1905, soit que la propriété des édifices du culte eut été transférée aux associations cultuelles au cours de l’année 1906, ce qui fut le cas pour presque la totalité des édifices des cultes protestants (luthériens et réformés) et juifs, soit que les associations, cultuelles ou mixtes, aient acquis leurs édifices après la promulgation de la loi.
Mais l’Eglise catholique n’ayant pas créé d’associations cultuelles pour revendiquer la propriété de ses édifices, leur propriété a été transféré aux communes en vertu de dispositions de la loi de 1905 modifiée par la loi du 13 avril 1908 et celles de la loi du 2 janvier 1907. Par exception, les cathédrales sont devenues la propriété de l’Etat. Aux termes de ce régime, un édifice cultuel qui appartient conformément à ces dispositions à la puissance publique est grevé d’une affectation légale au culte qui est gratuite, exclusive et perpétuelle. La répartition des
221 « Nous trouvons que la question de savoir si l’on comptera ou ne comptera pas des chandeliers dans une église ne vaut pas une vie humaine », Georges Clémenceau, ministre de l’Intérieur, déclaration devant la Chambre des députés, 20 mars 1906.
prérogatives et des responsabilités entre le propriétaire et l’affectataire de l’édifice est essentiellement régie par ces textes et par l’abondante jurisprudence qui a suivi et qui manifeste un souci de forte protection de la liberté de culte. L’affectataire légal d’un édifice cultuel a de ce fait des prérogatives très larges qui garantissent la primauté de l’usage cultuel de l’édifice, à la discrétion de l’affectataire, sur tout autre usage, fut-il d’intérêt général. C’est la raison pour laquelle, la grande majorité des édifices du culte catholique sont la propriété des communes et de l’État, appartiennent à leur domaine public et sont grevés du régime de l’affectation légale décrit supra.
Néanmoins, l’absence de relations diplomatiques entre la France et le Saint-Siège n’a pas permis la résolution du contentieux entre l’Eglise catholique et la République sur les conditions d’exercice du culte. Ce n’est qu’après la Première guerre mondiale, alors que les sacrifices consentis collectivement par les Français plaidaient pour surmonter les difficultés, que le rétablissement de ces relations diplomatiques le 18 mai 1921 a permis de créer les conditions d’un accord. Cet accord bilatéral a pris la forme d’échanges de lettres entre 1923 et 1924, dits « accords Poincaré-Cerretti222 » par lesquels la République communiquait au Saint-Siège son interprétation selon laquelle le statut-type des « associations diocésaines » était conforme à la loi de 1905. Le courrier final223, signé de Raymond Poincaré, président du Conseil et ministre des Affaires étrangères, en date du 11 janvier 1924, livrait cette interprétation du gouvernement français, sur le fondement de « l’Avis émis à l’unanimité, par le Conseil d’Etat, toutes sections réunies » le 13 décembre 1923224, et de ceux de « trois jurisconsultes d’une particulière compétence ». Depuis lors l’Église catholique est organisée, pour l’essentiel, selon une structure fondée sur « des associations diocésaines » présidées par les évêques nommés par le Pape, et qui ont pour objet de « subvenir aux frais et à l’entretien du culte catholique, sous l’autorité de l’évêque, en communion avec le Saint-Siège, et conformément à la constitution de l’Eglise catholique ».
La loi de 1905 constitue donc l’ossature du régime d’exercice des cultes et des rapports entre les cultes et les pouvoirs publics. Ses dispositions ont été maintes fois modifiées depuis le début
222 Bonaventura Cerretti (1872-1933) fut nonce apostolique à Paris de 1921 à 1926 223 « Le gouvernement de la République ne croit pas que la légalité des statuts qui ont été soumis [au Conseil d’Etat] soit discutable et, si jamais elle était contestée, il ferait naturellement connaître son opinion et la soutiendrait dans toute la mesure de ses attributions, et la justifiant [par les avis des jurisconsultes et du Conseil d’Etat » Lettre de Raymond Poincaré, président du Conseil et ministre des Affaires étrangères à Mgr Cerretti, nonce apostolique, du 11 janvier 1924 224 « Considérant que les associations pour l’exercice des cultes doivent observer les prescriptions de la législation relative aux associations en général et qu’elles doivent en outre, d’après les textes spéciaux qui les régissent, avoir pour objet exclusif de subvenir aux frais, à l’entretien et à l’exercice public du culte, se conformer aux règles d’organisation générale du culte dont elles se proposent d’assurer l’exercice et suivre les dispositions de ces textes relatives à la composition ainsi qu’au fonctionnement de ces associations, notamment en ce qui concerne la gestion financière et l’administration des biens;
qu’aucune desdites dispositions n’interdit aux associations pour l’exercice des cultes de fixer elles-mêmes l’étendue de leur circonscription ;
Considérant que, de l'examen des différents articles du projet de statuts présenté, il résulte que les associations qui seraient régies par ces statuts, seraient conformes aux dispositions générales de la loi; qu'elles auraient pour objet exclusif de subvenir aux frais et à l'entretien du culte catholique ; qu'elles se conformeraient à la constitution de l'Eglise catholique, et qu’elles ne seraient contraire à aucune disposition ci-dessus rappelée. » Avis CE, 13 décembre 1923, n° 185707
du 20ème siècle, en particulier par la loi du 25 décembre 1942 par laquelle le législateur a souhaité la mise en place d’un régime plus favorable aux cultes, en conférant notamment aux associations cultuelles la capacité à recevoir des libéralités (dite « grande capacité »), ou aux collectivités publiques la possibilité de subventionner les travaux de réparation conduits par des associations cultuelles dans les édifices du culte (article 19).
1.2. RELATIONS ENTRE LES CULTES ET LES POUVOIRS PUBLICS : SÉPARATION ET
DIALOGUE
Au-delà des conséquences juridiques induites par la loi de 1905, la séparation des Eglises et de l’Etat a induit une relation renouvelée entre la République et les principales traditions religieuses que compte la France.
Il y a désormais entre les institutions religieuses et politiques des rapports qui n’impliquent plus de hiérarchie, plus de relation d’interdépendance. Mais pour les religions, la chose politique demeure un sujet d’intérêt, tant parce qu’elle détermine les conditions de l’exercice du culte que parce que toute action politique procède aussi d’inspirations philosophiques. De même pour l’Etat, la chose religieuse demeure un sujet d’intérêt, car les religions sont des phénomènes sociaux, anthropologiques, intellectuels, géopolitiques, et que les institutions religieuses sont des acteurs de la société, ne serait-ce que par les actions d’intérêt public qu’elles suscitent (action sociale, éducative, culturelle, sanitaire…).
La République s’est donc défaite en quelques années de ses responsabilités de gestion du culte.
C’est ainsi que la direction générale des cultes, qui était à ce moment-là rattachée au ministère de l’Intérieur a été dissoute. Les bureaux qui la composaient, qui étaient chargés de la gestion des cultes (immobilier, ressources humaines…) ont disparu et il n’en est progressivement plus subsisté qu’un seul, le bureau central des cultes, en 1911. Après le rattachement des départements alsaciens et mosellan à la France, un autre bureau a été créé, pour reprendre la gestion des quatre cultes concordataires subsistant, le bureau des cultes du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, qui existe toujours et est basé à Strasbourg.
Le bureau central des cultes, à l’instar du bureau des cultes du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, est aujourd’hui rattaché à la direction des libertés publiques et des affaires juridiques du ministère de l’Intérieur, au sein de la sous-direction des libertés publiques. Il est chargé des questions juridiques liées au régime des cultes, mais aussi à la laïcité. Il instruit pour le compte du ministre les décisions liées au droit des cultes (principalement concernant les congrégations religieuses, sur le fondement du titre III de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association) et écrit les textes modifiant le droit des cultes. Il s’agit, avec le Conseiller pour les affaires religieuses du ministère des Affaires étrangères, de la seule administration qui ne s’occupe que de questions cultuelles. En pratique, il est une administration ressources pour l’ensemble des administrations qui ont à connaître de questions religieuses, comme le ministère de l’Agriculture (abattage rituel), les ministères des Armées, de la Santé et de la Justice (aumôneries), le ministère de l’Éducation nationale (application du principe de laïcité), le
ministère de la Culture (propriété des édifices du culte grevés de l’affectation légale), le ministère des Affaires sociales (régime de sécurité sociale des ministres du culte)…
Seul interlocuteur spécialiste des questions cultuelles, le bureau central des cultes s’est constitué en interlocuteur des institutions cultuelles. Il conduit donc pour le compte des autorités politiques, un dialogue constant avec les représentants des cultes, quels qu’ils soient. Parmi ceux-ci, certains sont fédérés en un organe informel appelé Conférence des responsables des cultes en France, comprenant l’Assemblée des évêques orthodoxes de France, la Conférence des évêques de France, le Conseil français du culte musulman, la Fédération protestante de France, le Consistoire central israélite de France, représenté par son président et par le Grand rabbin de France et l’Union bouddhiste de France. Pour autant, il existe des associations ou fédérations d’associations qui relèvent des cultes ainsi représentés qui soit ne se reconnaissent pas dans cette représentation, soit ont des problématiques spécifiques, qui peuvent avoir, occasionnellement ou régulièrement des rapports avec les pouvoirs publics. Ce peut être des courants libéraux ou traditionnalistes ou les représentants d’ordres religieux. Enfin, des cultes plus minoritaires ont des contacts épisodiques avec les administrations.
Les pouvoirs publics ont besoin d’interlocuteurs représentatifs pour être en capacité de nourrir un dialogue approfondi avec les institutions religieuses. Pour ce qui concerne les trois traditions religieuses qui étaient reconnues avant la loi de 1905, des instances représentatives ont rapidement pris la suite des institutions publiques qui existaient avant la séparation.
Les évêques catholiques ont ainsi créé l’Assemblée des cardinaux et archevêques en 1919, avant que la Conférence des évêques de France (CEF) ne soit créée en 1964. En outre, l’Église catholique a la particularité d’être fondée sur une organisation internationale adossée à un Etat, le Saint-Siège, avec lequel la France entretient des relations diplomatiques. Depuis 2002, il existe une instance officielle de dialogue entre l’État et l’Église catholique, qui met en présence le Premier ministre, les ministres concernés par l’ordre du jour, le Nonce apostolique, le président et les vice-présidents de la CEF ainsi que l’archevêque de Paris. La spécificité de cette relation duale, avec une tradition religieuse qui est aussi une personne morale de droit international public, explique la persistance d’aménagements mineurs au principe de la séparation. Ainsi, conformément à l’aide-mémoire du 20 mai 1921, le Saint-Siège recueille l’avis des autorités françaises sur les toutes les nominations épiscopales concernant les diocèses dont les territoires sont régis par la loi du 9 décembre 1905 ou par le décret du 16 février 1911 qui a étendu l’application de ce texte aux départements de la Guadeloupe, de la Martinique et de la Réunion. Enfin, la persistance du régime dit « concordataire » dans les départements d’Alsace et de Moselle, conduit à une particularité unique au monde, qui voit la nomination de l’archevêque de Strasbourg, de l’évêque de Metz et de leurs évêques auxiliaires par deux actes conjoints du Souverain pontife et du Président de la République. La tradition étant que le Chef de l’État entérine le choix du Pape.
La séparation des Églises et de l’État était une attente très forte de nombreux protestants. La diversité des courants au sein du protestantisme se conciliait très difficilement avec l’existence d’un culte reconnu et monopolistique. Ainsi, dès les débats parlementaires sur la proposition Buisson-Briand, les protestants français ont souhaité bâtir une institution représentative,
destinée à fédérer les Églises indépendantes. La Fédération protestante de France est ainsi née le 25 octobre 1905 de cette volonté, notamment de rassembler dans la même institution les courants luthériens, réformés et évangéliques. Depuis lors d’autres courants et Eglises ont rejoint la fédération, en particulier les deux Églises reconnues des départements concordataires en 1919, qui ont elles-mêmes fusionné au sein de l’Union des Eglises protestantes d’Alsace et de Lorraine en 2006.
Enfin, le judaïsme français a fait le choix de faire perdurer l’institution napoléonienne du système dit « concordataire », instituée par le décret impérial du 17 mars 1808, en conservant l’appellation, l’organisation territoriale, ainsi que la dyarchie entre le président du Consistoire et le Grand rabbin.
La question de la représentation des communautés religieuses s’est posée avec une acuité croissante pour le culte musulman. Lors du vote de la loi de 1905, le culte musulman était quasiment totalement absent du territoire métropolitain mais les autorités françaises gouvernaient une très importante population musulmane dans les colonies et protectorats, territoires sur lesquels la loi de 1905 ne devait pas s’appliquer. La présence musulmane sur le territoire tenait principalement au stationnement de troupes coloniales. Le premier lieu de culte musulman de taille significative a été construit en hommage aux troupes coloniales de confession musulmane : la Grande mosquée de Paris, inaugurée en 1926, dont la construction a été décidée par la loi du 19 août 1920, bien que le projet fût antérieur au conflit.
Elle est en particulier l’œuvre d’un diplomate français, Si Kaddour Benghabrit, qui a lancé une souscription au Maghreb et en Afrique noire française, et a obtenu le vote d’une loi spéciale qui a permis à l’État et à la ville de Paris, de participer au financement de sa construction.
Néanmoins, jusqu’aux années 1960, la présence musulmane en France n’était pas significative, et les communautés de travailleurs, naissantes, n’étaient pas nécessairement dans une dynamique d’installation durable sur le territoire.
De fait, la question de l’insertion durable de la pratique musulmane sur le territoire national a commencé à se poser sérieusement dans les années 1980 et a conduit l’État à rechercher des interlocuteurs représentatifs. Sous l’impulsion de ministres de l’Intérieur comme Pierre Joxe (1984-1986, et 1988-1991), Charles Pasqua (1986-1988, et 1993-1995) ou Jean-Pierre Chevènement (1997-2000), des travaux ont été conduits destinés à fédérer les acteurs du culte musulman. Le premier a ainsi créé en 1990 le CORIF (Conseil représentatif des institutions musulmane de France), cercle de réflexion composé de représentants musulmans destiné à faire des propositions au gouvernement, le second a préféré s’appuyer sur la Grande mosquée de Paris, dans des circonstances fortement marquées par la guerre civile algérienne, enfin le troisième a lancé une grande consultation, appelée « istichara » (« consultation » en Arabe), destinée à élargir le plus possible la base de discussion. C’est finalement sous l’impulsion de Nicolas Sarkozy, alors ministre de l’Intérieur qu’est signé l’accord qui fonde le Conseil français du culte musulman (CFCM), à Nainville-les Roches le 20 décembre 2002.
Le CFCM est une association loi 1901, créée le 28 mai 2003, et qui a pour objectif de représenter le culte musulman. Elle gouvernée essentiellement par des fédérations, notamment,
la Fédération nationale de la grande mosquée de Paris (FNGMP), proche de l’Algérie, l’Union des mosquées de France (UMF), proche du Maroc, le Rassemblement des musulmans de France (RMF), d’obédience marocaine, le Comité de coordination des musulmans turcs de France (CCMTF), proche de la Turquie, Musulmans de France (ex-UOIF), la Confédération islamique du Mîllî Görüs (affiliée à un mouvement transnational turc). Le CFCM a très peu d’activité en propre et a un rôle de représentation politique. La domination des fédérations y est assurée par une système de gouvernance fondé sur la cooptation de 50% des membres de son Conseil d’administration et un système électoral à base régionale fondé sur des scrutins de listes, souvent inter-fédérations.
Du fait de cette organisation, très marquée par le poids des fédérations, le CFCM est élu par moins de la moitié des associations organisant le culte en France. Aussi, face à la nécessité d’approfondir le dialogue avec les représentants du culte musulman, l’Etat a souhaité la création d’un échelon de dialogue déconcentré. L’objectif est de faire émerger des collectifs locaux qui puissent être des interlocuteurs représentatifs pour évoquer localement avec les autorités publiques les sujets à enjeu et le cas échéant se fédérer pour conduire des projets communs.
Pour ce faire les préfets ont organisé des « assises territoriales de l’islam de France » afin de répondre aux besoins exprimés dans les territoires et de pallier le défaut de prise en compte de l’échelon local par l’instance nationale (circulaires du 25 juin 2018 et du 1er juillet 2019).
Depuis janvier 2019, plus d’une vingtaine d’associations locales représentatives ont été créées.
1.3. LE PAYSAGE CULTUEL EN FRANCE : UNE PLURALITÉ CROISSANTE
Il n’est pas aisé de dresser un portrait du paysage cultuel en France. Outre le fait qu’aucune administration ne réalise de statistiques sur ce sujet qui relève de la liberté individuelle, les notions d’affiliation religieuse sont complexes. Elles peuvent relever de rapports très variables à des institutions, à ses représentants et à ses dogmes, relever de logiques de fidélité traditionnelles, ou bien de fidélité à une éthique décorrélée du dogme.
Un bref tableau des cultes présents en France permet d’apprécier l’évolution depuis la loi de 1905. En l’absence de recensement (le dernier réalisé par les pouvoirs publics remonte à 1872225 ,
soit bien avant la loi de séparation), l’évaluation des différentes confessions religieuses s’appuie sur les sondages, notamment l’étude Viavoice publiée en janvier 2019 pour le compte de l’Observatoire de la Laïcité226 référence utile mais dont les résultats doivent être interprétés avec
225 Sur 36 102 021 habitants, on dénombrait 35 387 703 catholiques, 580 557 protestants (dont 467 531 réformés, 80 117 luthériens, 33 109 autres protestants), 49 439 israélites, 3 071 autres cultes et 81 951 sans culte.
226 Réalisée du 9 au 18 novembre 2018 sur la base d’interviews effectuées en ligne, l’étude Viavoice concerne un échantillon de 2 000 personnes représentatives de la population habitant la France métropolitaine âgée de 18 ans et plus. Concernant des cultes numériquement faibles, la taille restreinte de l’échantillons conduit cependant à la prudence.
prudence en ce qui concerne des cultes minoritaires restitués par de très faibles échantillons dans les sondages. Aussi est-il fait parfois fait usage d’autres enquêtes plus spécialisées relatives à tel ou tel culte. Enfin, concernant le nombre des lieux de culte, celui-ci est une estimation réalisée par le ministère de l’intérieur sur la base des chiffres généralement admis diffusés par les cultes eux-mêmes et actualisés par rapport à la dernière référence parlementaire connue227 .
Le catholicisme demeure la première religion en France même si son influence est en forte diminution avec 48 % de sondés en 2019 selon l’enquête Viavoice228. Les chiffres d’autres enquêtes restituent une audience parfois plus importante avec 53 % en 2017 selon l’enquête IPSOS229 pour La Croix et Pèlerin sous la direction de Philippe Cibois et Yann Raison du Cleuziou ou plus faible avec 32 % en 2019 selon les travaux de Claude Dargent et Olivier Galland restitués par Le Point en 2019. Toujours est-il que le déclin est manifeste par rapport aux audiences récapitulées par l’IFOP dans son étude de 2010 sur le catholicisme en France :
87 % en 1972, 75 % en 1987, 69 % en 2001 et 64 % en 2010.
Selon Viavoice, la pratique religieuse des sondés catholiques est de 16,2 % « une fois par mois ou plus » et la pratique « au moins une fois par semaine » est de 6 %. Ce dernier chiffre est proche des 8 % de pratiquants réguliers dénombrés par l’étude IPSOS de 2017.
La visibilité est assurée par un maillage territorial qui repose sur les lieux de culte (cathédrales, églises, chapelles), au nombre de 42 000, regroupés au sein de 101 diocèses (93 en France métropolitaine, regroupés dans 15 provinces ecclésiastiques, et 8 outre-mer), 1 vicariat apostolique (Mayotte au sein du vicariat des Comores), 3 éparchies chrétiennes orientales (Sainte-Croix pour les Arméniens, Notre-Dame-du-Liban pour les Maronites, Saint-Vladimir-le-Grand pour les Ukrainiens), le diocèse aux armées et la prélature de la Mission de France.
S’agissant de l’audience respective de chaque culte, le sondage a procédé en demandant aux personnes si elles se sentaient liées à l’une des religions citées. Ceci a pu inciter certains sondés à ne pas répondre à la question et donc sous-estimer l’audience réelle.
Enfin, s’agissant du degré de pratique religieuse, la question a porté sur leur fréquence, qu’elles soient individuelles ou collectives (prières, offices religieux ou rites liés à la religion, fêtes religieuses, lectures religieuses…), c’est-à-dire des critères plus subjectifs que ceux habituellement utilisés dans les travaux de sociologie religieuse élaborés essentiellement pour les études relatives au catholicisme (fidèles pratiquants, pratiquants occasionnels, non pratiquants, la pratique étant définie par rapport au degré de fréquentation de la messe) mais souvent peu comparables aux autres cultes en raison de leurs particularités.
227 Les collectivités territoriales et le financement des lieux de culte. Rapport d’information de M. Hervé Maurey fait au nom de la délégation aux collectivités territoriales du Sénat, 2015. Le rapport dénombrait : 45 000 lieux de culte catholiques, 4 000 lieux de culte protestants (protestants historiques : 1 400, protestants évangéliques : 2 600), 800 lieux de culte juifs (relevant du Consistoire : 600, hors Consistoire : 200), 130 lieux de culte orthodoxes, 2 450 lieux de culte musulman, 380 lieux de culte bouddhistes, 1 040 lieux de culte des Témoins de Jéhovah et 110 lieux de culte de l’Eglise de Jésus-Christ des Saints des derniers jours. La seule différence notoire émane des orthodoxes car il est fait référence à un Annuaire de l’Eglise orthodoxe en France publié sous l’égide de l’Assemblée des évêques orthodoxes de France et dont la dernière version remonte à 2017.
228 L’échantillon se déclarant lié au catholicisme est de 944 personnes.
229 Sondage auprès de 28 204 personnes de France métropolitaine, représentatives de la population française et âgées de 18 ans et plus avec un sous-échantillon de 15 174 personnes se désignant comme catholiques.
Le protestantisme est estimé à 3 % des personnes vivant en France 230 avec deux courants : les protestants dits historiques, réformés et luthériens, regroupés depuis 2013 au sein de l’Eglise protestante unie de France (EPUdF), et les protestants évangéliques, apparus en France dès le 19ème siècle, issus du baptisme, du pentecôtisme et de mouvements néo-charismatiques, en fort développement depuis les années 1970.
40,5 % des protestants déclarent pratiquer « une fois par mois ou plus » et 17,7 % « au moins une fois par semaine » selon l’étude Viavoice. Cette pratique est nettement plus élevée chez les protestants évangéliques. C’est ce qu’il ressort du sondage IPSOS231 pour Réforme en 2017 avec 24 % de protestants fréquentant un office religieux au moins une fois par semaine mais ce pourcentage oscille entre 15 % pour les protestants historiques et 53 % pour les protestants évangéliques.
Les 4 000 lieux de culte protestants sont répartis à raison de 1 400 pour les protestants historiques et 2 600 pour les protestants évangéliques. Si les premiers disposent d’une implantation historique concernée par la loi de séparation de 1905, les seconds célèbrent dans des lieux plus banalisés. Les « mégachurches », souvent citées à l’évocation de l’évangélisme américain, ne concernent qu’un nombre très limité d’édifices en France.
Créée dès 1905, la Fédération protestante de France (FPF) comprend l’Eglise protestante unie de France, l’Eglise protestante unie d’Alsace et de Lorraine et une vingtaine d’unions d’Eglises évangéliques. Certaines églises évangéliques sont membres de la FPF, d’autres sont membres du Conseil national des évangéliques de France (CNEF), créé en 2010, d’autres sont membres de la FPF et du CNEF, d’autres enfin n’adhèrent ni à la FPF ni au CNEF.
L’orthodoxie représente environ 1 % des personnes vivant en France selon le sondage précité, entre 300 000 et 500 000 personnes selon l’Assemblée des évêques orthodoxes de France constituée en 1997 qui a succédé au Comité inter-épiscopal orthodoxe en France créé en 1967.
Son implantation, qui croît véritablement après la Première guerre mondiale, s’exprime par plusieurs composantes nationales et traditions ecclésiales (russe, grecque, roumaine, serbe, antiochienne, géorgienne, bulgare, ukrainienne).
Selon l’étude Viavoice232, on compte 37,7 % d’orthodoxes pratiquant « une fois par mois ou plus » et 14,9 % pratiquant « au moins une fois par semaine » mais « à l’heure actuelle, il n’existe pas de données chiffrées précises et publiques décrivant la participation religieuse »
233
.
230 L’échantillon se déclarant lié au protestantisme est de 63 personnes.
231 Sondage auprès de 500 personnes âgées de 15 ans et plus se déclarant de confession protestante ou évangélique.
232 L’échantillon se déclarant lié à l’orthodoxie est de 25 personnes.
233 Sous la direction d’Anne-Laure Zwilling, Les minorités religieuses en France. Panorama de la diversité contemporaine, Paris, Bayard, 2019. Article « l’Assemblée des évêques orthodoxes en France ».
L’orthodoxie dispose de 280 lieux de culte.
Pour compléter l’énumération des Eglises chrétiennes, on mentionnera les chrétiens d’Orient, la plupart étant catholiques234, d’autres étant protestants, orthodoxes, voire préchalcédoniens (qui ne se rattachent à aucune Eglise catholique, protestante ou orthodoxe, la terminologie orthodoxe ne devant pas être prise littéralement) comme l’Eglise apostolique arménienne ou les coptes orthodoxes.
Le judaïsme compte un peu moins de 1 % des personnes vivant en France selon l’étude précitée235. Historiquement ashkénazes à l’origine (i.e. culturellement issus d’Europe centrale), les juifs français sont désormais majoritairement d’origine sépharade (i.e. culturellement issus du monde arabe) avec l’arrivée de communautés issues d’Afrique du Nord et d’Egypte dans les années 1960 et 1970.
54,9 % des personnes se sentant liées au judaïsme déclarent pratiquer « une fois par mois ou plus » et 25,8 % « au moins une fois par semaine ». Selon une enquête dirigée par Dominique Schnapper, Chantal Bordes-Benayoun et Freddy Raphaël236, 10 % des Français de confession juive se définissent comme « très pratiquants » et 22,1 % comme « pratiquants ».
On compte près de 800 lieux de culte (synagogues, oratoires, centres communautaires). Le Consistoire central israélite de France reste l’institution cultuelle juive la plus implantée même si on observe à sa périphérie le développement du judaïsme libéral et du judaïsme orthodoxe porté notamment par le Beth Loubavitch, respectivement estimés à 15 000 et entre 15 000 et 20 000 personnes237
.
Selon l’enquête Viavoice, l’islam constitue la seconde religion en France avec des fidèles estimés entre 3,3 et 5 millions de personnes (soit entre 4,8 % et 7,3 % de la population) 238
,
fréquentant 2 600 lieux de culte, majoritairement des salles de prières même si la construction de mosquées s’est fortement accrue. Selon une enquête de l’Ifop commandée et publiée par l’Institut Montaigne en 2016, en France métropolitaine uniquement, 5,6% de la population totale des plus de 15 ans se déclarent musulmans. A l’échelle de la population âgée de plus de
234 Les catholiques orientaux sont regroupés canoniquement au sein de l’Ordinariat des catholiques des Eglises orientales résidant en France et placées sous l’autorité canonique de l’archevêque de Paris dès lors qu’ils ne relèvent de l’une des trois éparchies précitées (arménienne, maronite et ukrainienne).
235 L’échantillon se déclarant lié au judaïsme est de 17 personnes.
236 La condition juive en France – La tentation de l’entre-soi. Paris, PUF, 2009.
237 Sous la direction de Jean Leselbaum et Antoine Spire, Dictionnaire du judaïsme français depuis 1944. Paris, Armand Colin et Le Bord de l’eau, 2013. Articles « judaïsme libéral » et « « loubavitch ».
238 Synthèse de l’étude sur l’expression et la visibilité religieuses dans l’espace public aujourd’hui en France, Rapporteur Général de l’Observatoire de la Laïcité, juillet 2019.
15 ans en France métropolitaine en 2016239, cela représente près de 3 millions de personnes se déclarant musulmanes. Cette proportion dépasse les 10% chez les moins de 25 ans.
L’implantation de l’islam en France est associée aux vagues migratoires de populations principalement d’Afrique du Nord, de l’Ouest et du Proche et Moyen-Orient. D’après le sondage publié par l’Institut Montaigne, les musulmans vivant en France sont dans leur majorité originaires d’Afrique du Nord : 38 % sont d’origine algérienne, 25 % d’origine marocaine, 8 % d’origine turque et 9 % sont originaires des pays d’Afrique sub-saharienne.240 A partir du début des années 1980, la société française prend conscience collectivement de la réalité de la présence d’immigrés de culture musulmane sur son territoire mais aussi du fait que cette présence a vocation à être pérenne241. Deux évènement marquants, que sont l’organisation de la marche pour l’égalité et contre le racisme en 1983, puis l’affaire dite « du foulard de Creil » en 1989 portent dans l’espace public et médiatique, le débat autour de l’intégration des musulmans dans le modèle républicain242. Depuis lors, cette question demeure l’objet de débats publics récurrents. Si le catholicisme et le judaïsme sont perçus comme des religions tolérantes, l’islam reste en revanche vu comme conquérant malgré une détente progressive243 .
Le bouddhisme apparaît comme la quatrième religion avec 2 % des sondés s’y sentant liés244 .
13,8 % des sondés déclarent pratiquer « une fois par mois ou plus » et 10,7 % « au moins une fois par semaine ». La consultation d’études spécialisées ne permet pas de mesurer précisément l’intensité de la pratique bouddhiste, celle-ci étant qualifiée de « pratique religieuse souple et modulable » pour le bouddhisme du Sud-Est asiatique. Néanmoins on estime les pratiquants du zen à « 50 000 à 100 000 personnes » et les pratiquants acquis au bouddhisme tibétain entre « 20 et 25 000 personnes »
245
.
Apparu avec la diaspora du Sud-Est asiatique dans les années 1970, le bouddhisme compte environ un quart de pratiquants qui ne sont pas originaires de pays de tradition bouddhiste. Les
239 Selon l’INSEE, en 2016, la population âgée de plus de 15 ans en France métropolitaine s’élève à 52 781 159 personnes.
240 Un islam français est possible, Institut Montaigne, septembre 2016.
241 « Les musulmans en France, 30 ans après l’affaire des foulards de Creil », Ifop, septembre 2019 – Enquête menée sur un échantillon de 1012 personnes, représentatif de la population de religion ou d’origine musulmane âgée de 15 ans et plus.
242 « L’Ifop, qui a pour vocation de suivre les évolutions de fond de la société française, a d’ailleurs commencé cette année-là [en 1989] à sonder et interroger la population de confession ou de culture musulmane », Jérôme Fourquet Directeur du pôle Opinion & Stratégies d’Entreprises à l’Ifop (analyse du sondage « Les musulmans en France, 30 ans après l’affaire des foulards de Creil », Ifop, septembre 2019).
243 8ème vague du baromètre annuel « Fractures françaises » 2020, Ipsos/SopraSteria pour Le Monde, le CEVIPOF, la Fondation Jean Jaurès et l’Institut Montaigne, p.65 (échantillon de 1030 personnes constituant un échantillon représentatif de la population française âgée de 18 ans et plus).
244 L’échantillon se déclarant lié au bouddhisme est de 34 personnes.
245 Sous la direction d’Anne-Laure Zwilling, Les minorités religieuses en France. Panorama de la diversité contemporaine, Paris, Bayard, 2019. Articles « les bouddhistes du Sud-Est asiatique », « le bouddhisme zen » et « les bouddhistes tibétains ».
fidèles se réunissent dans près de 400 lieux de culte (pagodes, temples, monastères, centres bouddhistes, centres de retraites). Depuis 1986, l’Union bouddhiste de France est l’interlocuteur des pouvoirs publics et des autres cultes.
Il convient également de citer l’hindouisme dont le nombre de fidèles est estimé entre 150 000 et 300 000 personnes avec une cinquantaine de temples. Quant aux Témoins de Jéhovah, ils revendiquent plus de 140 000 « proclamateurs » et plus de 250 000 membres non actifs avec 1 000 lieux de culte (les « salles du royaume »).
D’après le sondage Viavoice précité, la fréquence de la pratique religieuse dans la population générale est assez faible : 6 % des sondés déclarent pratiquer religieusement tous les jours ou presque, 5 % au moins une fois par semaine, 3% au moins une fois par mois, 8 % moins souvent et 29 % uniquement à l’occasion des grandes fêtes religieuses. En revanche, l’étude indique que 41 % des sondés ne pratiquent jamais et 8 % ne souhaitent pas répondre. Rapportée à chaque culte, la pratique religieuse évaluée à au moins une fois par mois est la suivante246 : 8 % pour les catholiques, 44 % pour les protestants (du fait des évangéliques), 33 % pour les orthodoxes, 32 % pour les juifs, 37 % pour les musulmans, 17 % pour les bouddhistes.
Il ressort de l’ensemble des études, que la pratique religieuse en France, comme dans tout le monde occidental a fortement évolué au cours des dernières décennies. Un mouvement de sécularisation a vu s’éroder tant la pratique religieuse que la connaissance même du fait religieux. Cette diminution s’est naturellement concentrée sur le culte catholique qui est passé du statut de religion ultra majoritaire à une position de première religion en France, dans un paysage très marqué par le pluralisme.
La France abrite également la plus grande diversité religieuse d’Europe. Plus grande communauté musulmane, troisième communauté juive du monde (après les Etats-Unis et Israël), plus grande communauté orthodoxe en dehors des pays de tradition orthodoxe… Cette diversification s’est faite en très peu de temps, une ou deux générations tout au plus.
Le paysage religieux, intellectuel et politique de la société française très différent de celui de 1905 au moment de la promulgation de la loi de séparation des églises et de l’Etat. Afin d’appréhender le rapport des Français à la laïcité, le baromètre annuel « État des lieux de la laïcité en France »
247, réalisé à la demande de l’Observatoire de la laïcité (ODL) par Viavoice248 avec l’appui du GSRL249, est utile. Cette seconde édition, confirme le fort attachement des Français à la laïcité tout en mettant en lumière des clivages générationnels et sociaux et le
246 Les références sont extraites de l’étude Viavoice sauf pour l’islam pour lequel il est fait usage du sondage IFOP réalisé en 2016 pour l’Institut Montaigne.
247https://www.gouvernement.fr/sites/default/files/contenu/piece-jointe/2020/02/2020._etude_viavoice_pour_lobservatoire_de_la_laicite.pdf 248 Etude réalisée par Viavoice auprès d’un échantillon de 2000 personnes, représentatif de la population âgée de 18 ans et plus habitant en France
249 Le Groupe Sociétés, Religions, Laïcités (GSRL) est un laboratoire de recherche du CNRS et de l'École pratique des hautes études (EPHE-PSL)
souhait d’une meilleure application et d’une plus grande pédagogie. Selon cette étude, 74% des personnes interrogées se déclarent attachés à la laïcité telle qu’aujourd’hui définie par le droit.
Elle constitue pour 70% des sondés un « principe républicain essentiel » et « fait partie de l’identité de la France » pour 78% d’entre eux. L’étude souligne l’existence de clivages générationnels et sociaux puisque 83% des cadres s’y déclarent attachés, contre 60% des ouvriers.
De même, le sondage révèle que les Français sont demandeurs d’une meilleure application de la laïcité puisque 39% la jugent plus ou moins bien appliquée et d’une plus grande pédagogie de la part des prescripteurs d’opinion. 53% des sondés considèrent que la laïcité est trop souvent « associée dans le débat public à des polémiques » et 68% des personnes interrogées qu’elle est « instrumentalisée par les personnalités politiques ». Seuls 19% des sondés estiment que « la laïcité, en pratique, est un principe qui rassemble ».
De son côté, l’étude « Religion au travail : croire au dialogue » de l’Observatoire du fait religieux en entreprise (OFRE) et l’Institut Montaigne publiée le 7 novembre 2019250 éclaire la question du fait religieux en entreprise. Ce sondage révèle que 70,1 % des personnes interrogées déclarent avoir rencontré au moins occasionnellement le fait religieux dans leur situation de travail, contre 44 % en 2014. Dans 81% des cas, ces situations ne génèrent pas de blocage ou de conflit, contre 94 % en 2014. Si on observe une hausse de la manifestation du fait religieux en entreprise, contrairement aux idées reçues, cette hausse n’est pas toujours cause de tensions.
En effet, pour 3 salariés sur 4 l’impact du fait religieux en entreprise n’est pas perçu comme négatif, 67 % des demandes sont considérées comme raisonnables et 88 % sont individuelles.
L’étude souligne notamment que les managers sont mieux outillés pour gérer ces situations.
Toutefois, la part, certes minoritaire, des faits religieux qui créent des conflits et des blocages est en constante augmentation passant de 6 % en 2013 à 19 % en 2019 (18 % en 2018). On note que plus de 44 % des entreprises concernées occasionnellement ou régulièrement par le fait religieux ne mettent en place aucune action de gestion du fait religieux et que plus de 60 % des managers de ces entreprises déclarent ne pas bénéficier du soutien nécessaire.
1.4. MODERNISER LE RÉGIME DES CULTES : CONFORTER LES PRINCIPES DE 1905
Les principes issus des lois de 1905 et de 1907 ont permis au principe de laïcité, et en particulier à l’une de ses conséquences, la liberté de culte, de s’affirmer comme un des principes fondateurs
250 Pour la septième année consécutive, l’Observatoire du fait religieux en entreprise (OFRE) et l’Institut Montaigne publient une étude intitulée « Religion au travail : croire au dialogue » basée sur l’exploitation de 1104 questionnaires, sur des entretiens et des périodes d’observation dans des entreprises concernées par cette problématique.
de la République. Ces textes ont créé les conditions qui permettent en France à la plus importante diversité religieuse d’Europe de pouvoir exercer son culte librement, dans une société pluraliste. Ils ont permis aux cultes historiques de trouver leur place dans une organisation des cultes où « la liberté est la règle et la restriction de police l’exception251 ».
Ce corpus constitue un enchevêtrement de textes qui se sont articulés au gré de l’histoire. Ainsi la loi de 1905 ne peut être lue sans prendre en compte le texte postérieur de 1907. Le texte initial prévoyait que seules les associations cultuelles permettaient l’exercice public du culte.
Les dispositions sont écrites dans cet objectif, qui n’a jamais été atteint. Elles ne sauraient donc être lues dans ce sens mais à la lumière des textes postérieurs et de l’intention clairement affirmée du législateur, telle que notamment formulée par Aristide Briand : « Toutes les fois que l'intérêt de l'ordre public ne pourra être légitimement invoqué, dans le silence des textes ou le doute sur leur exacte application, c'est la solution libérale qui sera la plus conforme à la pensée du législateur »
252. Le juge administratif a d’ailleurs rapidement posé les bases d’une jurisprudence fondée sur cette interprétation, dans une série d’arrêts.
Au cours des années qui ont suivi la promulgation de la loi, le Conseil d’Etat s’est appliqué à poser ses grands principes d’application dans le souci d’une séparation qui soit protectrice de la liberté de culte. Ainsi en fut-il avec l’arrêt Morel et autres en date du 5 août 1908253, relatif aux processions et sonneries de cloches, et l’arrêt Abbé Olivier du 19 février 1909254, sur les restrictions à l'expression des croyances religieuses sur la voie publique, dans lequel le Conseil d’Etat a annulé l’arrêté d’un maire qui avait interdit au clergé revêtu d’habits sacerdotaux d’accompagner à pied des convois funèbres. Dans ces deux affaires, le juge administratif s’est assuré que les mesures de police prises étaient strictement nécessaires au respect de l’ordre public. Dans l’arrêt Abbé Bouteyre du 10 mai 1912255, le Conseil d’Etat a validé le refus du ministre de l’instruction publique d’admettre un prêtre catholique sur la liste des candidats à un concours d’agrégation de l’enseignement secondaire. Pour reprendre les mots de Marceau Long, Vice‐président du Conseil d’Etat (1987-1995), le juge administratif apparaît ainsi comme le « régulateur de la laïcité ».
Les articles du titre II relèvent d’une façon d’écrire la loi aujourd’hui révolue, mais n’en portent pas moins des principes aussi essentiels que la libre organisation interne des cultes. Ils sont centraux pour interpréter un droit porteur d’une liberté fondamentale, qui permette à la République de garantir à la fois la liberté de religion et l’ordre public. Ils sont à l’origine une histoire politique et sociale, celle de l’élaboration d’un mode relationnel entre les pouvoir publics et les autorités spirituelles, respectueux des prérogatives de chacun.
251 Selon l’expression du commissaire du gouvernement Corneille dans la décision CE, 10 août 1917, Baldy 252 La Séparation des Eglises et de l'Etat. Rapport fait au nom de la Commission de la Chambre des députés, 1905, p. 266 253 CE, Morel et autres, du 5 août 1908, n°28275
254 CE, Abbé Olivier, du 19 février 1909, n°27355
255 CE, Abbé Bouteyre, du 10 mai 1912, n°46027
Alors que les dernières décennies ont vu croître la diversité religieuse, avec l’émergence rapide de cultes autrefois très minoritaires, comme les cultes musulman, bouddhiste ou orthodoxe, certaines de ses dispositions sont devenues inapplicables ou obsolètes, du fait de l’inadéquation des dispositions aux contraintes juridiques d’aujourd’hui ou bien de l’articulation devenue impossible avec d’autres normes juridiques. Les modifications successives lui ont fait perdre de sa cohérence, instaurant un régime à deux vitesses, entre les associations cultuelles qui sont le mode d’organisation le plus fréquent des cultes catholique, protestant ou juif et les associations simplement déclarées qui constituent les modalités d’organisation préférées par les musulmans et les bouddhistes.
Face aux défis posés par les menaces que font peser sur la société les dérives à fondement religieux parfois constatées, le Gouvernement souhaite, par ce projet de loi, proposer une modernisation du régime des cultes en France. Il s’agit d’en conserver les principes et l’architecture, décrits dans les paragraphes qui précèdent mais de s’assurer, quel que soit le mode d’exercice choisi par les cultes, que le cadre juridique soit protecteur de la liberté de religion, de la liberté de conscience des individus et donne aux pouvoirs publics, sous le contrôle du juge, la capacité de juguler les dérives, certes très minoritaires par des mesures adaptées.
Pour cela le cadre de loi de 1905 doit être renforcé, notamment par le confortement des associations cultuelles. Les associations simplement déclarées demeureront une forme d’exercice possible du culte, mais elles seront soumises à des contraintes similaires à celles auxquelles sont soumises les associations cultuelles, puisqu’elles exercent le culte au même titre que les cultuelles. Il y a là une exigence d’égalité de traitement et d’efficacité de l’action publique.
Le régime des associations cultuelles sera renforcé sur quelques points précis :
- par une modernisation des obligations comptables, qui permettra de s’assurer que les membres des associations disposent d’une information fiable et transparente sur le fonctionnement associatif, et sont à même d’exercer le pouvoir que leur donne leur qualité statutaire ;
- par l’introduction obligatoire dans les statuts d’un régime de décision collégiale pour certaines des décisions les plus importantes prises par l’association, notamment l’adhésion de nouveaux membres. Il s’agit de lutter contre les prises de contrôles orchestrées par des groupes radicaux ;
- enfin, la clarification du régime de reconnaissance du caractère cultuel des associations simplifiera les démarches et permettra à chaque dirigeant associatif de connaitre avec certitude le régime auquel il peut prétendre, tandis que les pouvoirs publics disposeront ainsi d’une information fiable sur l’activité cultuelle et d’outils juridiques utiles pour s’assurer de la préservation de l’ordre public. Cette modification importante du régime des associations cultuelles s’accompagnera d’une meilleure articulation avec les décisions de non-opposition à libéralités prises sur le fondement de l’article 910 du code civil.
Les communautés cultuelles peuvent subir des tentatives d’influer sur l’action et la croyance de leurs fidèles. Cela peut notamment se faire prendre le biais de financements du culte par des Etats étrangers ou des personnes. Tout financement étranger dans le culte n’est pas par définition néfaste. Cela participe des échanges mondiaux et il n’y a pas de difficulté à ce que des associations françaises puissent bénéficier du soutien d’acteurs internationaux, pour des raisons de solidarité religieuse ou en soutien d’une communauté considérée comme diasporique. Mais afin de s’assurer que ce type d’opération ne constitue pas une ingérence dans le culte pouvant avoir des conséquences en termes d’ordre public, les dons étrangers doivent demeurer sous la surveillance des pouvoirs publics.
Le Gouvernement propose donc la création d’un mécanisme de transparence du financement public, sous forme d’une simple déclaration aux autorités des financements étrangers dépassant un seuil défini par décret en Conseil d’Etat et qui ne peut être inférieur à 10.000 euros. Les autorités publiques seraient fondées à s’y opposer pour un motif tiré de l’ordre public, lorsqu’il est porté atteinte à un intérêt fondamental de la société. L’obligation déclarative pèserait sur l’association destinataire in fine du financement, quelle que soit sa forme et quelles que soient les modalités de son transfert. Il ne s’agit pas d’un mécanisme de transparence erga omnes, mais seulement de déclaration aux autorités publiques.
L’objectif premier du Gouvernement est d’avoir connaissance de l’action d’acteurs étrangers sur le territoire national lorsqu’elle touche à un sujet aussi sensible que la liberté de culte. Ces dernières années plusieurs projets religieux ont bénéficié de très généreux avantages de la part d’organismes internationaux. Certains de ces soutiens ont été annoncés publiquement, soit qu’ils aient fait l’objet de discussions bilatérales. D’autres ont manifestement transité par des canaux discrets, voire occultes. La fourniture de ce type d’avantages par des acteurs étrangers ne doit pas être l’occasion pour ceux-ci de peser sur la liberté de culte en France, lorsqu’il s’agit d’imposer des approches qui ne sont conformes ni aux valeurs de la République ni aux attentes de la société française.
Le fondamentalisme religieux, qui constitue l’un des terreaux principaux de la radicalisation violente, ne saurait être alimenté par le financement étranger du culte. Les dispositions proposées sont donc des dispositions de transparence. La transparence a pour effet premier de limiter l’action des acteurs qui auraient pour objectif d’agir discrètement aux fins de conduire des actions contraires aux intérêts de la République. Elle permet également aux autorités publiques d’exercer une vigilance sur les associations qui seraient bénéficiaires d’avantages consentis par des acteurs étrangers, et qui pourraient être l’objet de pressions. Enfin, le pouvoir d’opposition conféré par le texte permet de s’assurer que des organismes, étatique ou non, ou des personnes qui sont susceptibles de conduire des actions nuisibles à la société française ne puissent financer le culte.
Cette mesure est complémentaire de la décision du Gouvernement de mettre un terme au système des imams détachés par lequel l’Algérie, le Maroc et la Turquie nomment et rémunèrent des imams sur le territoire français, dans le cadre d’accords bilatéraux avec la France. Ce système ne répond plus aux attentes de la communauté musulmane française dans un contexte où les tensions internationales sur les questions religieuses nécessitent que les
cadres religieux soient pleinement capables de s’exprimer en français et aient une véritable connaissance des institutions française, de l’organisation laïque de la République, de l’histoire et des traditions de la France. De ce fait, à compter de 2024, la France n’accueillera plus d’imams détachés sur son territoire.
Ces mesures nécessitent de modifier le texte de la loi du 9 décembre 1905 sans toucher aucun de ses principes, énoncés en particulier aux deux premiers articles. Il s’agit de la plus importante modification de ce texte, depuis sa promulgation, en termes de nombre d’articles modifiés.
Néanmoins, c’est un texte qui a déjà connu de substantielles modifications. La loi de 1905 a été modifiée 23 fois depuis sa promulgation. Selon Emile Poulat en 2010, « seuls douze articles sur quarante-quatre échappent à toute correction de forme ou de fond ». Il mentionne également cinquante dispositions législatives ayant une incidence sur le texte : « la plupart ignorées par ses versions dites consolidées. Cet ensemble de retouches faites ou à faire, d'inégale importance et d'une grande diversité, reste sans doute l'aspect le plus méconnu de la loi de 1905. On notera qu'après les retouches de fond dues à la IIIème République et au régime de Vichy, les retouches de forme se multiplieront sous la Vème République »
256
.
Si le projet du Gouvernement était adopté, il en ressortirait un régime d’exercice du culte modernisé, conforme aux attentes contemporaines en matière de protection des droits et des libertés fondamentales :
- qui adapterait les compétences des pouvoirs publics aux réalités actuelles de l’ordre public, avec un mécanisme de déclaration préalable de qualité cultuelle (art. 29), une procédure de contrôle des financements étrangers (art. 37et 38), des outils juridiques de prévention et de répression correspondant aux spécificités de l’activité cultuelle (art. 39 à 46), permettant notamment la fermeture temporaire d’un lieu de culte, la répression du détournement politique d’un tel lieu ou le fait d’y tenir des propos portant gravement atteinte à la cohésion sociale ;
- qui imposerait des conditions d’exercice du culte offrant des garanties de transparence et de démocratie associative (art. 28 et 35).
Ce régime des cultes rénové et les moyens de contrôler son application constituent des éléments essentiels de la lutte contre les dérives violentes d’inspiration religieuse. Ce projet de loi donne les moyens d’un meilleur équilibre entre les contraintes liées à l’ordre public et la liberté d’exercice du culte.
256 Emile Poulat, Scruter la loi de 1905 (2010), p. 80
1.5. DISPOSITIONS RELATIVES À L’ALSACE-MOSELLE ET AUX OUTRE-MER
Le régime des cultes issu de la loi du 9 décembre 1905 s’applique sur tout le territoire français à l’exception de l’Alsace et de la Moselle, ainsi que dans les territoires ultra-marins.
Dans les deux départements alsacien et celui de la Moselle c’est le « système concordataire »
napoléonien qui subsiste257, complété de quelques textes issus de la période allemande258, ce qui s’explique par l’exclusion de la substitution immédiate et totale du droit général au droit commun au droit local lors du retour à la France de ces territoires en 1918.
Le particularisme du droit local cultuel tient principalement au maintien de la présence d’un service public des cultes et des règles édictées pour chaque culte reconnu que sont le culte catholique, les deux cultes protestants (les églises réformées et les églises de la Confession d’Augsbourg) et le culte israélite, et dont les organes revêtent pour certains le caractère d’établissement public. La rétribution des ministres du culte par l’Etat et la participation des collectivités locales au financement du culte paroissial constituent également des particularités notables au regard du régime des cultes applicable en France métropolitaine. A noter que cette dernière particularité, s’applique à tous les cultes, y compris les cultes non-reconnus (culte musulman, bouddhiste, chrétien orthodoxe…). De fait il est courant que les collectivités territoriales subventionnent notamment la construction de lieux de culte dans ces départements.
Elles sont dans ce cas-là seulement soumises au principe d’égalité qui proscrit qu’il y ait une exclusivité de l’attribution de subventions à un nombre limité de cultes.
Les cultes non reconnus, quant à eux, exercent principalement le culte par le biais d’associations inscrites de droit local. La loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association ne s’applique en effet pas non plus dans ces départements et le droit des associations y est alors régi par les dispositions du code civil local. Pour bénéficier de ce régime juridique, ces associations doivent comporter au minimum sept membres et leurs statuts doivent être conformes aux dispositions du code civil local. Une fois inscrites au registre du tribunal judiciaire du siège de l’association, ces associations disposent d’une pleine capacité juridique. Elles peuvent recevoir des dons et libéralités ainsi que posséder et gérer des biens, sans être limitées par le principe de spécialité.
Tout en reconnaissant la validité constitutionnelle du droit local, au motif que le constituant n’a pas entendu le remettre en cause ni en 1946, ni en 1958 (voir, par exemple : Décision n° 2012-297 QPC du 21 février 2013, APPEL), le Conseil constitutionnel a précisé les conditions d’une éventuelle évolution de cette législation. Ainsi, si ces dispositions particulières peuvent être
257 Article 7 de la loi du 1er juin 1924 mettant en vigueur la législation civile dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle: « Continuent à être appliquées, telles qu’elles sont encore en vigueur dans les trois départements (…) 13° la législation locale sur les cultes et les congrégations religieuses » et article 3 de l’ordonnance du 15 septembre 1944 relative au rétablissement de la légalité républicaine dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle : « La législation en vigueur (…) à la date du 16 juin 1940 est restée seule applicable et est provisoirement maintenue en vigueur ».
258 Par exemple : la loi du 15 novembre 1909 relative aux traitements et pensions des ministres des cultes rétribués par l’Etat et de leurs veuves et orphelins ou encore l’ordonnance du 16 mars 1910 relative à la fixation de l'ancienneté de traitement et de l'ancienneté de pension des ministres des cultes
abrogées ou harmonisées avec le droit commun, elles ne peuvent être aménagées que dans la mesure où les différences de traitement qui en résultent ne sont pas accrues et leur champ d’application n’est pas élargi (Décision n° 2011-157 QPC du 5 août 2011, Société Somodia).
Il n’a pas été envisagé, dans le cadre du projet de loi, de modifier de quelque manière que ce soit le droit local cultuel issu du régime concordataire qui s’applique pour les cultes reconnus et auquel ces départements sont particulièrement attachés.
Il est toutefois apparu essentiel de faire évoluer le régime des associations inscrites de droit local exerçant le culte pour le rendre similaire à celui qui sera appliqué aux associations simplement déclarées au terme du présent projet de loi. D’abord, l’exercice du culte n’est pas une activité neutre pouvant être mise sur le même plan que toute autre activité rendant légitime que les associations qui exercent le culte dans ces trois départements s’astreignent aux mêmes contraintes en matière de transparence des comptes et de financement des associations que les associations cultuelles. Ensuite, les associations inscrites de droit local à objet cultuel jouissent d’avantages similaires à ceux des associations cultuelles259 justifiant que des obligations similaires s’exercent en contrepartie. Enfin, pour ne pas accroître la différence de traitement entre les associations soumises au droit local et celles soumises au droit commun et éviter ainsi que certaines associations ne s’y implantent dans le seul but d’échapper à l’application des nouvelles mesures introduites par la présente proposition de loi.
S’agissant des territoires d’outre-mer, ensuite, le droit des cultes est constitué de textes spécifiques.
Dans sa version initiale, la loi du 9 décembre 1905 disposait, dans son article 43, que : « Des règlements d’administration publique détermineront les conditions dans lesquelles la présente loi sera applicable à l’Algérie et aux colonies ».
En Guadeloupe, en Martinique, à la Réunion, à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin, un régime très proche de celui institué par les lois du 9 décembre 1905 et du 2 janvier 1907 a ainsi été instauré par le décret du 6 février 1911, modifié par décrets du 30 décembre 1911 et du 3 avril 1912. Le principe de non-subventionnement des cultes, notamment, y est donc en vigueur. Si certaines des modifications de la loi de 1905 intervenues postérieurement à 1912 ont été transposées dans les mêmes conditions dans ces territoires260, des différences subsistent toutefois à défaut de modification desdits décrets en conséquence.
259 Pour exemple, l’exonération de taxe foncière des bâtiments affectés au culte et appartenant à une association cultuelle (article 1382 4° du code général des impôts) ; pour l’application des articles 200 et 238 bis du code général des impôts, voir TA Strasbourg, 20 juin 1989, Association Église évangélique Bonne nouvelle et TA Strasbourg, 30 décembre 1998, n° 952542, Église néo-apostolique de France
260 Voir, par exemple : loi n° 66-946 du 20 décembre 1966 relative à la capacité des associations cultuelles qui permet aux collectivités en Guadeloupe, en Martinique et à la Réunion d’apporter des aides financières aux travaux de réparations des édifices du culte appartenant aux associations cultuelles dans les mêmes conditions que celles prévues à l’article 19 de la loi de 1905 tel que modifié par la loi du 25 décembre 1942.
Afin d’harmoniser le droit des cultes applicable dans ces cinq territoires avec celui applicable en métropole, en évitant de devoir prendre des décrets modificatifs dès qu’une modification de la loi du 9 décembre 1905 intervient, le projet de loi prévoit de rendre purement et simplement applicable cette loi en Guadeloupe, en Martinique, à la Réunion, à Saint-Barthélemy et à Saint-Martin. Compte tenu de la proximité du régime applicable dans ces territoires avec le régime des cultes en métropole (à l’exclusion de l’Alsace et de la Moselle), cette évolution n’est pas significativement différente de l’évolution générale du régime des cultes métropolitain, et ne changera pas l’équilibre du régime actuel d’exercice du culte.
Dans les autres territoires ultramarins, que sont la Guyane, Mayotte, Saint-Pierre et Miquelon, la Polynésie française, Wallis-et-Futuna, la Nouvelle-Calédonie et les Terres australes et antarctiques françaises, aucun règlement de ce type n’a étendu les dispositions de la loi de 1905.
Pour pallier l’absence de législation relative aux cultes, les décrets dits « Mandel » du 16 janvier 1939 et du 6 décembre 1939 ont créé un régime des cultes applicable dans ces territoires, aux termes desquels les groupements religieux peuvent se constituer en « missions religieuses »
dont le conseil d’administration, une fois agréé par le préfet, acquiert la personnalité juridique.
Il apparaît toutefois, à l’étude des textes et des remontées des services de l’Etat implantés dans ces collectivités, que le régime ainsi institué est largement lacunaire. En effet, si le statut de mission religieuse confère aux cultes de nombreux avantages statutaires et fiscaux261, les possibilités de contrôle de l’administration sur elles sont restreintes262 et en aucun point comparable à celui exercé sur les associations cultuelles. Elles ont d’ailleurs une capacité étendue par rapport aux associations cultuelles, elles peuvent recevoir des libéralités et ne sont pas soumis au principe de l’unicité de l’objet. Par ailleurs, le principe de non-subventionnement des cultes ne s’applique pas.
A cela s’ajoutent, pour chacune des collectivités, des spécificités concernant les ministres du culte, les dispositions fiscales, les libéralités (donations et legs), les congrégations ou la police des cultes issues de divers textes263 dont le maintien fait l’objet de débats.
261 Possibilité de recevoir des dons et des legs (articles 8, 9 et 10), exonération des taxes locales leurs immeubles (article 5).
262 Seule la composition du conseil d’administration de la mission religieuse est soumise à l’agrément du préfet qui s’assure de sa conformité aux dispositions de l’article 2 du décret. Il lui appartient également de vérifier l’objet religieux de la mission religieuse et l’absence de trouble à l’ordre public qu’elle et ses dirigeants sont susceptibles de créer (cf. circulaire du 25 août 2011 relative à la réglementation des cultes outre-mer). En outre, si les dispositions du décret Mandel instaurent une tutelle de l’administration sur les missions religieuses, elle se limite à l’acquisition de biens immobiliers par les missions ou à l’acceptation de dons et legs (cf. articles 7 à 10 du décret). Le contrôle exercé sur les missions religieuses une fois l’agrément obtenu est donc restreint, contrairement au régime prévu pour les associations cultuelles qui doivent, pour continuer à bénéficier de ce statut, renouveler tous les cinq ans leur demande, permettant ainsi un nouveau contrôle par l’administration. Les missions religieuses ne sont par ailleurs pas concernées par l’obligation de tenue des comptes annuelles prévue par l’article 21 de la loi de 1905.
263 Par exemple : ordonnance du 27 août 1828 relatives aux fabriques de l’Eglise catholique applicable en Guyane, décret du 23 janvier 1884 portant organisation des Eglises protestantes applicable à la Polynésie française.
La variété de ces régimes constitue une manifestation des différentes évolutions historiques et juridiques qu’ont connues chacune des collectivités ultramarines. Le rôle social, parfois central, des cultes en outre-mer explique également l’existence de très fortes particularités locales.
Par conséquent, si la réforme du régime des cultes prévu par le titre II du projet de loi constitue l’occasion légitime de s’interroger sur la pertinence du maintien de ceux applicables dans les territoires ultramarins, il est indispensable de considérer les particularités démographiques, historiques ou encore sociologiques propres à chaque collectivité avant de proposer toute évolution législative. Un changement trop brutal voire inadapté aux situations locales pourrait avoir un effet contre-productif et ne pas aller dans le sens des objectifs qui guident les modifications envisagées par le projet de loi. C’est la raison pour laquelle, il n’est pas proposé dans le présent projet de loi de modification du régime applicable dans les territoires régis par les décrets Mandel.
2. CADRE CONSTITUTIONNEL
Les principes de laïcité et de liberté de conscience ont une valeur constitutionnelle. Ils sont consacrés par la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen (DDHC) du 26 août 1789 et la Constitution du 4 octobre 1958.
Aux termes de l’article 10 de la DDHC, « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l'ordre public établi par la Loi. »
Le préambule de la Constitution confère à la DDHC une valeur constitutionnelle : « Le peuple français proclame solennellement son attachement aux Droits de l'homme et aux principes de la souveraineté nationale tels qu'ils ont été définis par la Déclaration de 1789, confirmée et complétée par le préambule de la Constitution de 1946, ainsi qu'aux droits et devoirs définis dans la Charte de l'environnement de 2004. »
L’article 1er de la Constitution dispose : « La France est une République indivisible, laïque, démocratique et sociale. Elle assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d'origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances. Son organisation est décentralisée.
La loi favorise l'égal accès des femmes et des hommes aux mandats électoraux et fonctions électives, ainsi qu'aux responsabilités professionnelles et sociales. »
La liberté de conscience a été reconnue par le Conseil constitutionnel comme principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFRLR). Cette liberté constitutionnellement garantie permet à tout culte, tout croyant et plus largement à tout homme et à toute femme de s’exprimer librement (DC, 23 novembre 1977, n° 77-87 DC, Loi relative à la liberté d’enseignement) : « Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 10 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 "Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l'ordre public établi par la loi"
; que le Préambule de la Constitution de 1946 rappelle que "Nul ne peut être lésé dans son travail ou son emploi en raison de ses origines, de ses opinions ou de ses croyances" ; que la liberté de conscience doit donc être regardée comme l'un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ».
La portée du principe constitutionnel de laïcité a aussi été précisée par le Conseil constitutionnel, qui affirme que la laïcité figure au nombre des droits et libertés que la Constitution garantit, c’est-à-dire qu’elle s’impose à la loi (Cons. const., 21 février 2013, n°2012-297 QPC, Association pour la promotion et l'expansion de la laïcité (APPEL)) : « Que le principe de laïcité figure au nombre des droits et libertés que la Constitution garantit ; qu'il en résulte la neutralité de l'État ; qu'il en résulte également que la République ne reconnaît aucun culte ; que le principe de laïcité impose notamment le respect de toutes les croyances, l'égalité de tous les citoyens devant la loi sans distinction de religion et que la République garantisse le libre exercice des cultes ; qu'il implique que celle-ci ne salarie aucun culte ».
La liberté d’association est également un principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFRLR). Le Conseil constitutionnel a jugé que la création des associations ne devait pas être soumises à une autorisation administrative (Cons. const., 16 juillet 1971, n°71-44 DC, Loi complétant les dispositions des articles 5 et 7 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association).
3. CADRE CONVENTIONNEL
Les principes de liberté de conscience et de liberté de culte sont garantis par la Déclaration universelle des droits de l’Homme du 10 décembre 1948, par la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales du 4 Novembre 1950 et par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne du 7 décembre 2000.
Aux termes de l’article 18 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme, « Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction seule ou en commun, tant en public qu'en privé, par l'enseignement, les pratiques, le culte et l'accomplissement des rites. »
L’article 9 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales stipule :
« 1. Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l'enseignement, les pratiques et l'accomplissement des rites.
2. La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l'objet d'autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une
société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l'ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. »
L’article 11 de la Convention de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales protège les libertés de réunion et d’association :
« 1. Toute personne a droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté d'association, y compris le droit de fonder avec d'autres des syndicats et de s'affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts.
2. L'exercice de ces droits ne peut faire l'objet d'autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. Le présent article n'interdit pas que des restrictions légitimes soient imposées à l'exercice de ces droits par les membres des forces armées, de la police ou de l'administration de l'État. »
L’article 10 de la Charte des droits fondamentaux de l’UE protège les libertés de pensée, de conscience et de religion :
« 1. Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion. Ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites.
2. Le droit à l’objection de conscience est reconnu selon les lois nationales qui en régissent l’exercice. »
CHAPITRE I ER
– RENFORCER LA TRANSPARENCE DES
CONDITIONS DE L’EXERCICE DU CULTE
SECTION 1 – ASSOCIATIONS CULTUELLES
Article 26 : La composition et les règles générales de
fonctionnement des associations cultuelles
1. ÉTAT DES LIEUX
Depuis les lois du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l’État et du 2 janvier 1907 concernant l’exercice public des cultes, le culte peut être exercé sur initiative individuelle ou sous une forme associative. La liberté d’association est une liberté individuelle fondée sur la liberté contractuelle : la liberté pour chacun de créer une association, de s’en retirer et de déterminer son fonctionnement, en particulier le mode d’adhésion. Elle est aussi une liberté collective : la liberté pour l’association de se développer et d’exercer l’activité qu’elle a choisie dans le cadre des lois en vigueur.
Cette forme associative est soit simplement une association créée sur le fondement de la loi du 1er juillet 1901, soit une catégorie spécifique de ces association, appelée association cultuelle, prévue par les articles 18 et 19 de la loi du 9 décembre 1905. Dans la première hypothèse, ces associations simplement déclarées, dites « mixtes » ne sont pas soumises au principe de spécialité et peuvent exercer d’autres activités que des activités cultuelles (culturelles, philanthropique ou encore socio-éducatif).
Les associations cultuelles doivent, comme toute association, avoir été déclarées en préfecture (article 18 de la loi du 9 décembre 1905 précitée). Cette déclaration confère à l’association la personnalité juridique lui permettant de disposer de la capacité décrite à l’article 6 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association. L’association déclarée dispose de la faculté d'ester en justice, de recevoir des dons manuels ainsi que des dons des établissements d'utilité publique, de percevoir les cotisations de ses membres, d'acquérir, de posséder et de gérer les immeubles strictement nécessaires à l'accomplissement du but qu'elle se propose.
Outre cette déclaration, l’association cultuelle doit également remplir certaines conditions pour pouvoir être qualifiée de cultuelle. Ces conditions sont définies aux articles 18 et 19 de la loi du 9 décembre 1905 précitée et portent sur l’objet de l’association ou encore sur le nombre de membres. Ainsi pour pouvoir former une association cultuelle, il faut réunir un nombre minimal de personnes majeures, domiciliées ou résidant dans la circonscription religieuse : sept personnes lorsque l'association a son siège dans une commune de moins de 1 000 habitants ;
quinze personnes lorsque l'association a son siège dans une commune de 1 000 à 20 000 habitants ; vingt-cinq personnes lorsque l'association a son siège dans une commune de plus de 20 000 habitants. L’article 19 prévoit également que si les actes de gestion financière et d’administration légale peuvent être accomplis par les dirigeants ou les administrateurs, ils sont néanmoins présentés au contrôle de l’assemblée générale des membres de l’association et soumis à son approbation. Cette obligation de rendre compte des actes de gestion quotidienne figure dès l’origine dans la loi du 9 décembre 1905 et découle du principe général inscrit à l’article 1993 du code civil, lequel impose au mandataire de rendre compte de sa gestion.
Autre spécificité de fonctionnement des associations cultuelles, celles-ci sont soumises spécifiquement au contrôle financier « du ministre des finances et de l’Inspection générale des finances » (article 21 de la loi du 9 décembre 1905). En réalité la portée et les modalités de ce contrôle demeurent incertaines, les présentes dispositions ayant succédé à des dispositions confiant à « l’administration de l’enregistrement et à l’inspection générale des finances » ce contrôle. Les associations cultuelles étant une forme spécifique d’association déclarée sur le fondement de la loi du 1er juillet 1901, elles demeurent par ailleurs soumises au contrôle de droit commun des associations.
Il n’est pas possible d’avoir une évaluation précise du nombre d’associations cultuelles, car il n’existe pas d’obligation de se déclarer comme telle aux autorités publiques. On estime cependant qu’elles sont environ 5000, les plus nombreuses étant les protestantes264. Le nombre d’associations cultuelles dépend de l’organisation de chaque culte, ainsi le culte catholique est fondé sur l’existence d’une association cultuelle à caractère spécifique appelée association diocésaine, par diocèse qui correspond à une circonscription religieuse d’une taille proche de celle d’un département, tandis que les églises protestantes sont organisées sur la base d’associations cultuelles plus locales, qui sont fédérées.
2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS
2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER
Certains lieux de culte ont pu constituer des relais pour des discours promouvant des valeurs opposées à celles de la République et à la paix civile. De telles situations sont souvent le résultat de la prise de contrôle d’une association gérant un lieu de culte par un groupe de personnes aux intentions contraires à ces principes.
264 Selon cette estimation il y aurait 3500 à 4000 associations cultuelles protestantes (majoritairement évangéliques), 1000 témoin de Jehovas, 100 catholiques, 100 juives, quelques dizaines de musulmanes et d’orthodoxes.
Le culte peut être exercé publiquement dans tout local, pourvu que soit respecté les règles applicables aux établissement recevant du public qui lui sont applicables. L’article GN1 du règlement de sécurité incendie des établissements recevant du public (ERP) prévoit l’existence d’une type V « établissement de culte ». Néanmoins, tous les lieux de culte ne sont pas ainsi classifiés. De ce fait, il n’existe pas de recensement des lieux de cultes en France. On estime à 52 000 le nombre de lieux de culte en France, dont 42 000 lieux de culte catholiques265 . Un
faible nombre d’entre eux peuvent être considérés comme posant des problèmes d’ordre public.
La promotion d’un régime juridique clair et solide doit aider les acteurs associatifs et les fidèles, d’une part, et les pouvoirs publics, d’autre part, à lutter contre ce type de dérives. Aussi, il importe de renforcer les obligations des associations cultuelles quant à leurs modalités de gouvernance en encadrant les procédures administratives de leur fonctionnement interne, dans le but d’en accroître la transparence et de permettre aux fidèles eux-mêmes de lutter contre l’appropriation du lieu de culte par des prédicateurs radicaux ou contre une dérive susceptible de détourner l’association de son objet ou de sa ligne directrice. Enfin, l’incitation à la constitution d’associations cultuelles milite en faveur d’un assouplissement des conditions d’accès et d’une simplification du droit.
Au-delà de la modernisation du régime juridique d’exercice des cultes ici proposée, la lutte contre les dérives radicales passe aussi par la formation profane des cadres religieux, des fonctionnaires, des élus et du monde associatif266
.
2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS
L’objectif est de mettre à la disposition des responsables associatifs des outils pour lutter de manière préventive contre les prises de contrôle hostiles des associations cultuelles et des lieux de culte tout en préservant la liberté d’association.
265 En l’absence de recensement des lieux de culte, le nombre de lieux de culte est estimé à environ 52 000 avec les ordres de grandeur suivants : 42 000 catholiques ; 4 000 protestants (1400 protestants luthéro-réformés et 2 600 protestants évangéliques) ; 280 orthodoxes ; 1 000 témoins de Jéhovah ; 800 juifs ; 2 600 musulmans ; 400 bouddhistes.
266 Ainsi, le ministère de l’Intérieur agréée et finance des Diplômes universitaires de formation civile et civique, au sein d’établissements d’enseignement supérieur. Depuis 2008, un réseau de 31 DU agréés, en métropole et en outre-mer, s’est constitué. Depuis 2015, plus de 2000 personnes de tous horizons ont reçu une formation solide, en droit et en sciences humaines et sociales : ministres du culte, aumôniers, étudiants, fonctionnaires, professionnels de l’entreprise et du secteur associatif. Ces formations favorisent la diffusion d’un socle commun de connaissances, qui participe de manière essentielle à la cohésion sociale en favorisant la mixité des publics, mixité interconfessionnelle et interprofessionnelle. L’agence nationale de la cohésion (ANCT) des territoires propose en outre des formation VRL (Valeurs de la République et laïcité) plus courtes destinées à des publics divers.
Il n’appartient pas aux pouvoirs publics de financer ou organiser la formation religieuse, néanmoins les formations profane peuvent être des compléments utiles pour les ministres du culte. Les formations dans les séminaires catholiques ou protestants par exemple sont souvent accompagnées de formations en sciences humaines et sociales. Il s’agit là d’un modèle sur lequel les pouvoir publics peuvent travailler dans le strict respect du régime de séparation et de l’autonomie des universités, en incitant les cultes, notamment musulman, à chercher une coordination avec les établissements d’enseignement supérieurs.
Dans cette optique, l’encadrement des modalités de gouvernance et de fonctionnement des associations doit permettre aux dirigeants et aux membres de ces associations de mieux en contrôler les processus décisionnels en particulier concernant les actes les plus graves et ce afin de rendre plus compliquée toute tentative d’ingérence extérieure dans les décisions régissant la vie de l’association et de son lieu de culte, la détermination de ses activités ou encore le devenir de son patrimoine.
Par exemple, dans un département de la couronne parisienne un président d’association est mis en grande difficulté par un groupe de pression qui souhaite imposer un ministre du culte au point qu’il craint des troubles à l’intérieur du lieu de culte. De même, l’exemple de la mosquée de Pantin pourrait être pris, dont la gouvernance est dominée par un président qui s’est adonné à des actions portant très gravement atteinte à l’ordre public. Plus généralement il a été constaté à de nombreuses reprises des prises de contrôle hostiles par des groupes radicaux qui s’unissent, adhèrent à l’association et acquièrent ainsi une majorité, ou une minorité leur permettant de renverser la gouvernance. Il est constaté que la fragilité de la gouvernance d’une association favorise une gestion erratique et facilite sa déstabilisation par des groupes religieux radicaux ou des individus qui poursuivent d’autres intérêt que l’organisation d’un exercice public du culte au bénéfice des fidèles.
3. DISPOSITIF RETENU
Le dispositif retenu propose de simplifier les conditions de constitution d’une association cultuelle en imposant un nombre minimal de sept personnes majeures domiciliées ou résidant dans la circonscription religieuse. En effet, si la liberté du culte présente le caractère d’une liberté fondamentale, celle-ci ne se limite pas au droit de tout individu d’exprimer les convictions religieuses de son choix dans le respect de l’ordre public. Elle comporte également, parmi ses composantes essentielles, le droit de participer collectivement, sous la même réserve, à des cérémonies, en particulier dans les lieux de culte267. La loi du 9 décembre 1905 prend en considération la dimension collective de la liberté de religion en exigeant un nombre minimum de personnes pour former une association cultuelle. Toutefois, si on constate une baisse de la pratique religieuse au sein de certains cultes, d’autres connaissent un certain dynamisme. Aussi, afin de s’adapter à la réalité du phénomène religieux en France, il est apparu nécessaire d’abaisser le nombre minimum de personnes requis pour former une association cultuelle afin de faciliter le développement et l’implantation des cultes au moyen d’associations cultuelles, structures dédiées et adaptées à l’exercice public du culte. Cette mesure de simplification participera à l’incitation en faveur du statut d’association cultuelle.
En outre, ces nouvelles dispositions procèdent de la volonté de mieux encadrer les modalités de fonctionnement des associations cultuelles en soumettant les décisions les plus importantes, en particulier les actes de disposition, à la décision d’un organe délibérant. Cette mesure
267 CE 18 mai 2020 ordonnance de référé nos 440366, 440380, 440410, 440531, 440550, 440562, 440563, 440590, cons. 11.
s’inscrit ainsi dans le prolongement de la philosophie du texte initial de la loi de 1905 qui dès l’origine a pris soin de soumettre les actes d’administration pris par les dirigeants et les administrateurs au contrôle de l’assemblée générale.
Au surplus, cette mesure conforte la structure associative et assure véritablement la liberté associative en imposant la collégialité pour les décisions les plus conséquentes pour l’association.
Le texte prévoit ainsi que l’adhésion de tout nouveau membre, la modification des statuts de l’association, la cession de tout bien immobilier appartenant à l’association sont soumises à décision de l’organe délibérant statutairement compétent, étant observé que ce dernier peut ne pas toujours être le même selon le type de décision concerné.
En outre, le texte prévoit que lorsque le recrutement par l’association d’un ministre du culte relève des attributions l’association cultuelle, cette décision doit également être confiée à un organe collégial désigné dans les statuts. Le recrutement du ministre du culte vise la désignation de la personne en tant que ministre du culte, indépendamment des modalités administratives et financières.
Cette disposition concernant les ministres du culte a pour effet de créer deux alternatives, au choix de l’association cultuelle :
- soit l’association est compétente pour désigner le ministre du culte, auquel cas elle détermine dans ses statuts quel organe doit le faire ;
soit la désignation du ministre du culte ne relève pas de l’association, mais d’une autorité extérieure, conformément aux règles générales d’organisation du culte dont l’association se propose de permettre l’exercice. Dans ce cas les dispositions relatives à l’exercice du culte ne sont pas applicables à l’association qui ne recrute pas elle-même le ministre du culte, au sens de « désigne », quand bien même elle assurerait sa rémunération.
Le projet de loi ne porte ainsi pas atteinte à la liberté de culte et au principe de libre organisation des cultes, il ne fait qu’imposer au nom de l’intérêt général le principe de la collégialité dans la désignation du ministre du culte uniquement lorsque cette compétence relève de l’association, forme d’organisation du culte encadrée par la loi.
Ce dispositif n’est pas nouveau. Les stipulations des statuts-types des associations diocésaines, tels qu’ils ont été validés par le Conseil d’État en 1923, prévoient par exemple que l’adhésion de nouveaux membres à l’association est validée par un vote de l’assemblée générale.
Concernant la désignation du ministre du culte, l’évêque est autorité de nomination mais dans ce cas il n’agit pas en tant que président de l’association diocésaine mais comme autorité religieuse, l’association n’étant pas compétente pour y procéder. En revanche, l’association diocésaine pourvoit notamment au traitement d’activité et, éventuellement, de retraite des ecclésiastiques. Ce modèle d’organisation existe également dans le protestantisme ou dans l’orthodoxie. Il est parfois mixte, avec une désignation par une autorité cultuelle, extérieure et une validation associative, notamment dans le judaïsme, le protestantisme et l’orthodoxie.
Enfin dans un souci de clarté de la norme, il a été fait le choix de recentrer l’article 19 de la loi du 9 décembre 1905 sur les dispositions relatives à la composition et aux règles générales de
fonctionnement des associations et de renvoyer dans un autre article les dispositions qui concernent les ressources et la capacité des associations (v. article 30 du projet de loi).
4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES
4.1. IMPACTS JURIDIQUES
Cette modification nécessite de modifier la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l’Etat.
4.2. IMPACTS SUR LES PARTICULIERS/ASSOCIATIONS
Le fait d’encadrer les modalités de gouvernance des associations ne constitue pas une immixtion de la puissance publique qui pourrait être regardée comme disproportionnée au regard de la liberté d’association et de la libre organisation interne des cultes. Il s’agit de donner un cadre qui permettra aux associations de déterminer elles-mêmes leurs règles de fonctionnement de façon plus sécurisée et plus transparente. Ce dispositif assure le fonctionnement démocratique de l’association afin que chacun puisse faire entendre sa voix dans le processus décisionnel engageant la vie associative.
Cela permettra une meilleure information des fidèles qui sont aussi membres d’une association dans un objectif de meilleure démocratie interne au bénéfice des fidèles. Ces derniers auront donc un accès facilité aux informations relatives à la vie de l’association et aux décisions présidant au fonctionnement de celle-ci.
Certaines associations devront modifier leurs statuts afin de les mettre en conformité avec les nouvelles dispositions de la loi.
5. CONSULTATIONS ET MODALITÉS D’APPLICATION
5.1. CONSULTATIONS MENÉES
Les principes de ce projet de modernisation du régime des cultes ont été présenté publiquement et aux représentants des différents cultes à plusieurs reprises lors des travaux préparatoires, notamment lorsqu’il avait été envisagé antérieurement de le proposer au Parlement.
Depuis que le calendrier a été précisé, les représentants des principaux cultes (Conférence des évêques de France, Conseil français du culte musulman, Consistoire central israélite de France et Grand rabbinat de France, Fédération protestante de France, Union bouddhiste de France, Association des évêques orthodoxes de France) ont été consultés, à la fois sur les principes du texte, mais également sur ses dispositions. De nombreuses réunions de travail ont eu lieu, en des formats divers, impliquant le ministre, son cabinet et les services du ministère de l’Intérieur.
Il en est ressorti la volonté unanime de conforter les grands principes établis par la loi de 1905, en ce qu’ils garantissent la liberté de culte et assurent la neutralité de l’Etat. Le gouvernement a pu présenter ses objectifs, qui sont partagés par les interlocuteurs cultuels : transparence de la gestion du culte, sauvegarde de l’ordre public, tant du fait de dérives ponctuelles d’associations exerçant le culte que de menace contre les libertés de conscience, de croyance, de religion et d’exercice du culte.
Ses principes ont également été présenté aux représentants de différentes obédiences maçonniques (Grand orient de France, Grande loge de France, Grande loge nationale de France, Grande loge féminine de France, Grande loge mixte de France).
Les dispositions proposées sont issues de réflexions de long terme, conduites dans un dialogue constant avec les représentants des cultes, mentionnés supra, mais également des cultes plus minoritaires. Il est notable, que l’Observatoire de la laïcité soutient les principales orientations de ce texte, visant à clarifier le régime d’exercice des cultes en France, dans le respect des grands principes énoncés par la loi du 9 décembre 1905 : laïcité de l’Etat, garantie du libre exercice des cultes, contrôle de l’ordre public, transparence et fonctionnement démocratique des associations, ainsi que son rapporteur général a pu l’exprimer publiquement.
5.2. ENFIN, AU-DELÀ DU DIALOGUE CENTRAL ENTRE LES CULTES ET LES
ADMINISTRATIONS GOUVERNEMENTALES, UN DIALOGUE CONSTANT ET RICHE EST
CONDUIT AU NIVEAU LOCAL ENTRE LES PRÉFETS, LES ÉLUS ET LES ACTEURS DES
DIFFÉRENTS CULTES. A CE TITRE, LES CORRESPONDANTS LAÏCITÉ, MEMBRES DU
CORPS PRÉFECTORAL, SONT CHARGÉ AUPRÈS DE CHAQUE PRÉFET, D’ANIMER CE
DIALOGUE. MODALITÉS D’APPLICATION
5.2.1. Application dans le temps
Ces dispositions entreront en vigueur le lendemain de la publication de la loi.
Toutefois, s’agissant des nouvelles dispositions soumettant l’adhésion de tout nouveau membre, la modification des statuts de l’association, la cession de tout bien immobilier appartenant à l’association et, le cas échéant, le recrutement par l’association d’un ministre du culte à décision de l’organe délibérant, les associations cultuelles constituées avant l’entrée en vigueur de la présente loi ne devront s’y conformer qu’au terme de la validité de la réponse favorable à leur demande faite sur le fondement du V de l’article 111 de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 précitée (rescrit administratif) ou d’une décision de non-opposition à l’acceptation d’une libéralité obtenue avant l’entrée en vigueur de la présente loi, ou à l’issue d’un délai d’un an à compter de l’entrée en vigueur du décret d’application si cette date est plus tardive. A défaut d’une telle réponse ou décision, les associations cultuelles constituées avant l’entrée en vigueur de la présente loi disposeront d’un an à compter de l’entrée en vigueur du décret d’application pour se conformer à ces nouvelles dispositions et modifier, le cas échéant, leur statut en conséquence.
5.2.2. Textes d’application
Un décret en Conseil d’Etat viendra préciser les modalités de mise en œuvre de ces nouvelles dispositions. Ces précisions réglementaires seront insérées dans le décret du 16 mars 1906, pris en application de la loi du 9 décembre 1905.
Article 27 : La déclaration préalable de la qualité cultuelle d’une
association
1. ÉTAT DES LIEUX
Les associations cultuelles268 doivent, comme toute association, avoir été déclarées en préfecture, conformément aux dispositions de l’article 18 de loi du 9 décembre 1905, qui disposent que les associations cultuelles sont une catégorie particulière d’association déclarée sur le fondement de l’article 5 de la loi du 1er juillet 1901. Néanmoins, cette déclaration ne vaut pas reconnaissance de la qualité cultuelle de l’association ; elle lui confère seulement la personnalité juridique. .
1.1. CONDITIONS POUR QUE LA QUALITÉ CULTUELLE SOIT RECONNUE À UNE
ASSOCIATION
Une association peut disposer de la qualité cultuelle si elle remplit plusieurs conditions prévues par les articles 18 et 19 de la loi du 9 décembre 1905 de séparation des Eglises et de l’État éclairés par la jurisprudence du Conseil d’État269
. Pour être qualifiée de cultuelle, une
association doit ainsi:
- avoir été déclarée en préfecture (article 18 de la loi du 9 décembre 1905) ;
- être composée du nombre minimal de membres prévu à l'article 19 de la loi du 9 décembre 1905, lequel fixe différents seuils en fonction du nombre d'habitants dans la commune d'établissement du siège de l’association ;
- préciser la circonscription territoriale de son action (article 31 du décret du 16 mars 1906) ;
- assurer un exercice public du culte, c'est-à-dire ouvert à tous et non réservé aux adhérents ; cet exercice peut se matérialiser par la célébration de cérémonies organisées en vue de l’accomplissement, par des personnes réunies par une même croyance
religieuse, de certains rites ou de certaines pratiques (article 18 de la loi du 9 décembre 1905) ;
268 Selon les termes de l'article 18 de la loi du 9 décembre 1905, les associations cultuelles sont des « associations formées pour subvenir aux frais, à l'entretien et à l'exercice public d'un culte. L'article 19 dispose également que « ces associations devront avoir exclusivement pour objet l'exercice d'un culte ».
269 Le Conseil d'État a indiqué qu'« aucun groupement, quel que soit son objet, ne dispose du droit de choisir arbitrairement le régime juridique qui lui est applicable, alors même que le statut dont il revendique l'application relève d'une simple déclaration à l'autorité administrative » (CE, sect., intérieur, 14 nov. 1989, avis non publié, req. no 346040).
- avoir pour objet exclusif l’exercice de ce culte (article 19 de la même loi). Dans un avis d’assemblée du 24 octobre 1997, Association locale pour le culte des témoins de Jéhovah de Riom, le Conseil d'Etat définit l'exercice exclusif d’un culte comme étant « la célébration de cérémonies organisées en vue de l'accomplissement, par des personnes réunies par une même croyance religieuse, de certains rites ou de certaines pratiques », [...] « ces associations ne [pouvant] mener que des activités en relation avec cet objet telles que l'acquisition, la location, la construction, l'aménagement et l'entretien des édifices servant au culte ainsi que l'entretien et la formation des ministres et autres personnes concourant à l'exercice du culte. » Il ajoute que « le respect de la condition relative au caractère exclusivement cultuel de l'association doit être apprécié au regard des stipulations statutaires de l'association en cause et de ses activités réelles » et que « la poursuite par une association d'activités autres que celles rappelées ci-dessus est de nature, sauf si ces activités se rattachent directement à l'exercice du culte et présentent un caractère strictement accessoire, à l'exclure du bénéfice du statut d'association cultuelle. » ;
- ne pas porter atteinte à l’ordre public (article 1er de la loi du 9 décembre 1905) : le Conseil d'Etat a une acception large de la notion d’ordre public recouvrant « non seulement, comme en matière de police générale, la sécurité publique, la tranquillité publique et la moralité publique mais aussi la prévention des activités pénalement sanctionnées »
270 (CE, 28 avril 2004, Association cultuelle du Vajra Triomphant). Le Conseil d'Etat considère « qu'il résulte des articles 1er, 18 et 19 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Eglises et de l'Etat ... que le fait que certaines des activités de l'association pourraient porter atteinte à l'ordre public s'oppose à ce que cette association bénéficie du statut d'association cultuelle »
271. Ainsi l'atteinte à l'ordre
public est par exemple constituée si une association fait l'objet de poursuites ou d'une dissolution par les autorités administratives ou est passible d’une condamnation pour délits, par exemple de non-assistance à personne en danger.
1.2. CONSÉQUENCE DE LA RECONNAISSANCE DE LA QUALITÉ CULTUELLE DE
L’ASSOCIATION
Lorsque l’association remplit ces conditions, elle peut alors être qualifiée d’association cultuelle. Cette qualification entraîne plusieurs conséquences :
En premier lieu, elle peut bénéficier d’avantages prévus par la loi de 1905 : capacité à recevoir des libéralités dans les conditions prévues au II de l'article 910 du code civil.
270 CE, 28 avril 2004, n° 248467, Association cultuelle du Vajra Triomphant 271 Ibidem
En second lieu, elle leur permet de bénéficier d’avantages prévus par ailleurs dans l’ordre juridique.
- Ainsi en vertu des dispositions des articles L. 2252-4 et L. 3231-5 du code général des collectivités territoriales (CGCT), les communes et départements « peuvent garantir les emprunts contractés pour financer, dans les agglomérations en voie de développement, la construction, par des groupements locaux ou par des associations cultuelles, d'édifices répondant à des besoins collectifs de caractère religieux ».
- Les associations cultuelles ont également la possibilité de contracter des baux emphytéotiques administratif à objet cultuel, en vertu des dispositions de l’article L.
1311-2 du CGCT.
- En matière fiscale, les associations cultuelles ne sont pas soumises à la taxe d’habitation (article 1407 du CGI) pour les locaux affectés à l’exercice public du culte et qui ne sont pas utilisés pour un usage privatif ; elles sont aussi exonérées :
- de la taxe foncière (article 1382 du code général des impôts (CGI) pour les locaux affectés à l’exercice du culte ;
- de la taxe sur les transferts de biens mobiliers (article 1039 du CGI). En revanche, les transferts de biens immobiliers sont soumis à un droit fixe de 25 € (article 1020 du CGI) ;
- de la taxe d’aménagement (article R331-4, 4° du code de l’urbanisme).
- En outre, les dons versés à des associations cultuelles ouvrent droit aux réductions d'impôts sur les revenus ou sur les sociétés mentionnées aux articles 200 et 238 bis du code général des impôts. Le 10° de l’article 795 du code général des impôts exonère de droits de mutation à titre gratuit les dons et legs faits aux associations cultuelles, aux unions d’associations cultuelles, aux congrégations autorisées. Cette exonération s’applique également aux établissements publics du culte et aux associations cultuelles inscrites de droit local d’Alsace-Moselle.
- Enfin, les associations cultuelles font partie des « organismes à but non lucratif » qui ne sont pas soumis aux impôts commerciaux (impôts sur les sociétés, contribution économique territoriale, taxe sur la valeur ajoutée). Seul l’exercice d’une activité lucrative peut remettre en question le bénéfice de cette exonération.
1.3. OCCASIONS OÙ LA QUALITÉ CULTURELLE DE L’ASSOCIATION PEUT ÊTRE RECONNUE
La loi n’impose aucune démarche administrative aux associations qui revendiquent le statut d’association cultuelle. Si une association estime remplir les conditions légales pour être qualifiée d’association cultuelle, elle peut alors bénéficier des avantages découlant de ce statut.
La qualité d’association cultuelle peut être constatée à diverses occasions :
A - Lors de la réception de donations ou de legs
Elle peut l’être lors de la réception de donations ou de legs consentis au bénéfice de l’association. Aux termes de l’article 910 du code civil, les dispositions entre vifs ou par testament au profit des associations cultuelles, association ayant la capacité de recevoir des libéralités, sont acceptées librement.
Toutefois, le préfet du département peut, dans le délai de quatre mois à compter de l’accusé réception272, former opposition à la libéralité s’il constate que l'organisme légataire ou donataire ne satisfait pas aux conditions légales exigées pour avoir la capacité juridique à recevoir des libéralités ou qu'il n'est pas apte à utiliser la libéralité conformément à son objet statutaire.
Si le préfet ne s'oppose pas à une libéralité ou l'accepte explicitement, cela signifie que l’association bénéficiaire dispose bien de la qualité d’association cultuelle lui permettant de pouvoir recevoir des libéralités. Le préfet peut alors être amené à délivrer une attestation de non-opposition laquelle permet de justifier pour une durée de cinq ans que l’association est bien une association cultuelle, sauf éléments nouveaux portés à la connaissance de l'administration.
Parmi les préfectures interrogées par le bureau central des cultes du ministère de l’Intérieur en 2020, 51 répondants ont indiqué avoir reçu 1361 demandes d’acceptation de libéralités au cours de ces cinq dernières années dont 19 ont fait l’objet d’une opposition du préfet.
B - A la demande de l’association
Elle peut également être constatée à la demande de l’association. Les associations n’ayant pas reçu de libéralités depuis cinq ans ou n’en ayant jamais reçu mais souhaitant bénéficier des avantages accordés aux associations cultuelles, ont la possibilité d’interroger le préfet pour savoir si elles entrent effectivement dans cette catégorie d’associations dont elles revendiquent le statut conformément au V de l’article 111 de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures. Ce « rescrit administratif »
273 leur 274 leur permettant de justifier de leur qualité cultuelle est valable cinq ans (article 12-3 du décret n°2007-807 du 11 mai 2007 relatif aux associations, fondations, congrégations et établissements publics du culte et portant application de l'article 910 du code civil).
272 Article 2 du décret n°2007-807 du 11 mai 2007 relatif aux associations, fondations, congrégations et établissements publics du culte et portant application de l'article 910 du code civil
273 Cette procédure, mise en place par le V de l'article 111 de la loi no 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures, permet à une association d'interroger le préfet pour savoir si elle remplit les conditions prévues aux articles 18 et 19 de la loi du 9 décembre 1905 pour être qualifiée d' association cultuelle.
274 Cette procédure, mise en place par le V de l'article 111 de la loi no 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures, permet à une association d'interroger le préfet pour savoir si elle remplit les conditions prévues aux articles 18 et 19 de la loi du 9 décembre 1905 pour être qualifiée d' association cultuelle.
La déclaration de libéralité ou la demande de rescrit adressée au préfet doit être accompagnée de documents lui permettant de s’assurer que l’association a bien la qualité d’association cultuelle et, s’agissant de l’acceptation de libéralité, que celle-ci est bien conforme à l’objet de l’association (articles 1er et 12-1 du décret du 11 mai 2007 précité) :
- les statuts de l'association ;
- le budget prévisionnel de l'exercice en cours ainsi que les comptes annuels des trois derniers exercices clos ou, si l'association a été créée depuis moins de trois ans, les comptes annuels des exercices clos depuis sa date de création ;
- toute justification tendant à établir que l'association bénéficiaire réunit les conditions requises pour être qualifiée d'association cultuelle mentionnée aux articles 18 et 19 de la loi du 9 décembre 1905.
Parmi les préfectures interrogées par le bureau central des cultes du ministère de l’intérieur en 2020, 51 répondants ont indiqué avoir reçu 608 demandes de rescrit ou de renouvellement de rescrit au cours des cinq dernières années dont 22 ont fait l’objet d’un refus ou d’une abrogation (soit 3% des demandes) dont environ 73% pour non-conformité aux articles 18 et 19 de la loi du 9 décembre 1905, 14% pour défaut de pièces ; 5% pour motif d’ordre public.
Parmi les préfectures qui ont listé les associations ayant demandé un rescrit, on constate que ces demandes sont faites en majorité par les témoins de Jéhovah (56%)275 et par les protestants (14 %) (plus précisément les associations évangéliques (9%))276
.
L’association doit également indiquer les nom, prénoms, profession, domicile et nationalité de ceux qui, à un titre quelconque, sont chargés de son administration (article 12-2, 2° du décret du 11 mai 2007 précité).
C - Défiscalisation des dons
Elle peut l’être également dans le cadre de la défiscalisation des dons qu’elle perçoit. Lorsque l’association reçoit des dons manuels, elle peut utiliser la procédure dite de « rescrit fiscal »
mise en place par la loi n° 2003-709 du 1er août 2003 relative au mécénat, aux associations et aux fondations qui lui permet de demander à l’administration fiscale si les dons reçus ouvrent droit aux réductions d’impôt prévues aux articles 200 et 238 bis277 du code général des impôts278 .
275 96 % des demandes des témoins de Jéhovah concernent une demande de rescrit.
276 69% des demandes faites par les associations protestantes concernent une demande de rescrit, ce chiffre passe à 86 % pour les associations évangéliques.
277Les dons effectués au profit des associations cultuelles ouvrent droit à une réduction d’impôt de 66% du montant du don dans la limite de 20% du revenu imposable. Concernant les dons effectués par des sociétés commerciales, ils sont déductibles de l’impôt sur les sociétés à hauteur de 60% de leur montant, dans la limite de 10.000€ ou 5 pour mille du chiffre d’affaire.
278 L’article L. 80 C du livre des procédures fiscales, issu de l’article 1er , -III de la loi du 1er août 2003, les articles R. 80 C-1 à
R. 80 C-4 du livre précité fixent les conditions d’application de cette procédure. Ils définissent les modalités de saisine de
Pour autant, l’analyse du caractère cultuel d’une association relève de la compétence des services préfectoraux. Ainsi, l’administration fiscale (par le biais de ses correspondants associations) saisit systématiquement le préfet territorialement compétent afin qu’il lui fasse connaître le régime juridique dont relève l’association en cause.
Conformément à l’article L. 80 C du livre des procédures fiscales, l’administration fiscale dispose d’un délai de six mois pour répondre à l’association demanderesse, dès lors la réponse du préfet doit intervenir dans un délai de trois mois maximum à compter de la date de réception de la saisine de la direction départementale des finances publiques.
A l’issue de ce délai, l’absence de réponse du préfet est considérée comme valant reconnaissance implicite du caractère cultuel de l’association.
2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS
2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER
Le statut cultuel comprend des contraintes, liées au caractère spécifique de l’activité cultuelle et des avantages. Ces derniers sont soumis au respect des articles 18 et 19 ainsi qu’au respect de l’ordre public, introduit dès l’article 1er de la loi du 9 décembre 1905. Le système actuel permet à toute association de se prétendre cultuelle et de bénéficier de certains des avantages propres à cette catégorie, sans que l’administration en ait connaissance et puisse s’y opposer.
En effet, en l’absence de rescrit, qui n’est qu’une décision recognitive, l’administration ne peut s’opposer à ce que l’association bénéficie de certains des avantages propres à la catégorie des cultuelles. Il a ainsi pu être relevé que des associations délivraient des reçus fiscaux pour financer le culte, alors même qu’elles ne pouvaient prétendre au statut d’association cultuelle.
Ce type de pratique n’est pas nécessairement lié à une volonté de frauder, mais à la méconnaissance par les gestionnaires du cadre juridique de l’exercice du culte, tandis qu’une association mixte peut légitimement prétendre aux réductions d’impôt prévues par les articles 200 et 238 bis du code général des impôts au titre des actions philanthropiques (b) du 1. du 200 et du 238 bis du CGI), mais qu’en aucun cas ces dons ne peuvent financer le culte.
En outre, la dichotomie institutionnelle actuelle, qui voit coexister les associations cultuelles et les associations simplement déclarées, ne permet pas à la puissance publique d’avoir une vision précise de la réalité de la pratique religieuse et de la nature des activités des différentes associations ou encore des lieux de culte établis sur son territoire. Elle ne permet pas non plus
l’administration fiscale et notamment le contenu et le lieu de dépôt des demandes formulées par les organismes bénéficiaires de dons, les modalités selon lesquelles l’administration en accuse réception ainsi que le délai qui lui est imparti pour statuer.
L’instruction fiscale n° 164 du 19 octobre 2004 publiée au bulletin officiel des impôts sous la référence 13 L-5-04 précise les modalités d’application de ce dispositif. L’article 50 de la loi n° 2008-1443 de finance rectificative pour 2008 ouvre aux organismes de bonne foi, non satisfaits de la première réponse de l’administration, la possibilité de solliciter un second examen de leur demande, à la condition de ne pas invoquer d’éléments nouveaux (Cf. article L. 80 CB du livre des procédures fiscales).
aux acteurs associatifs d’appréhender clairement leurs obligations et leurs capacités en fonction du régime juridique qu’ils ont choisi.
Cette complexité du droit est l’une des explications du très faible nombre d’associations cultuelles auxquelles il est recouru pour organiser l’exercice de certains cultes A cet égard, il est estimé que le nombre d’associations cultuelles est d’environ 5 000. L’enquête conduite par le bureau central des cultes en 2020 auprès des préfectures a montré le très faible nombre de rescrits délivrés en faveur des associations musulmanes et bouddhistes par exemple (moins de 2% des 608 demandes de rescrits reçues par 51 préfectures sur une période de cinq années).
2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS
L’objectif est de clarifier le régime applicable à chaque structure associative. L’institution d’une déclaration préalable obligatoire du caractère cultuel permettra, pour l’association et pour l’administration, de connaitre précisément le régime applicable aux associations qui exercent le culte et, partant, les avantages auxquels celles-ci peuvent prétendre. Symétriquement, l’administration sera dans la capacité à s’opposer à tout moment à ce qu’une association qui troublerait l’ordre public continue de prétendre aux avantages consentis aux associations cultuelles.
Aujourd’hui, la constatation de la qualité cultuelle est fortuite, à l’occasion d’un don ou d’une libéralité, ou dépend d’une demande de l’association. L’administration n’en a qu’une connaissance partielle et n’est pas en capacité de s’opposer efficacement au bénéfice d’avantages auxquels il serait prétendu indûment. Alors que de ce statut d’association cultuelle découlent de nombreux droits dont l’attribution dépend de diverses administrations, il paraît cohérent d’associer la revendication des bénéfices résultant du statut d’association cultuelle à une déclaration préalable de la qualité d’association cultuelle. Le récépissé de déclaration du caractère cultuel ou le cas échéant une attestation délivrée par le préfet sur demande de l’association justifiant de l’existence d’une décision implicite de non-opposition à la qualité cultuelle permettra notamment à l’association de délivrer des reçus fiscaux en étant certaine de le faire à bon droit. Les procédures de non opposition à libéralités (art. 910 du code civil) seront également simplifiées.
Le mécanisme de déclaration préalable obligatoire de la qualité cultuelle participe d’une meilleure sécurité juridique pour les associations qui se revendiquent comme cultuelle mais également pour les administrations qui seront assurées de la qualité cultuelle de l’association, cette dernière pouvant produire un justificatif en ce sens. Ce type de dispositif permet à l’Etat et aux collectivités locales de disposer d’une meilleure connaissance de la réalité du tissu associatif et des activités qui sont menées.
Enfin face à ces diverses modalités probatoires, une simplification au profit d’un mode de preuve constitue un gage d’efficacité et de rationalisation des procédures.
3. OPTIONS ENVISAGÉES ET DISPOSITIF RETENU
3.1. OPTION ENVISAGÉE
Un dispositif permettant aux associations qui se prétendent cultuelles de faire constater au préalable le statut qu’elles revendiquent auprès du représentant de l’Etat dans le département pour prétendre aux droits et avantages dévolues qui en découlent a été envisagé. Comme pour le rescrit, cette constatation aurait eu une durée de validité de cinq ans renouvelable.
Ce mécanisme de constatation de la qualité cultuelle n’aurait pas étés le préalable à la constitution d’une association mais seulement à l’ouverture des avantages découlant du régime des associations cultuelles. En cela, ce dispositif n’aurait pas porté atteinte à la liberté d’association.
La décision constatant la qualité cultuelle aurait été refusée ou abrogée par le représentant de l’Etat dans le département dès lors que l’association ne remplissait pas ou plus les conditions ou pour un motif d’ordre public.
Il a été préféré un régime de déclaration préalable qui diffère très peu de ce régime de constatation préalable, la seule différence notable étant que la déclaration ouvre des droits dès obtention du récépissé tandis que dans le régime de décision préalable, c’est la décision qui ouvre les droits, dans un délai maximal de deux mois lorsque le principe « silence vaut acceptation » s’applique.
3.2. DISPOSITIF RETENU
Il est proposé que toute association cultuelle qui souhaite bénéficier des avantages propres à la catégorie des associations cultuelles prévus par des dispositions législatives et réglementaires déclare au représentant de l’Etat dans le département sa qualité cultuelle.
Cette déclaration de la qualité cultuelle se distingue de la déclaration préalable prévue à l’article 5 de la loi du 1er juillet 1901 lui permettant d’acquérir la personnalité juridique et peut être faite soit au moment de la constitution de l’association soit ultérieurement.
Cette déclaration donnera lieu à la délivrance d’un récépissé par l’autorité préfectorale.
Ce dispositif envisagé prévoit que le représentant de l’Etat dans le département dispose d’un délai de deux mois suivant la déclaration, pour s’opposer au bénéfice des avantages découlant de la qualité d’association cultuelle s’il constate que l’association ne remplit pas ou ne remplit plus les conditions prévues par les articles 18 et 19, ou pour un motif d’ordre public. Il peut également retirer le bénéfice de ces avantages à tout moment pour ces mêmes motifs.
En l’absence d’opposition, l’association qui a déclaré sa qualité cultuelle bénéficie des avantages propres à la catégorie des associations cultuelles pendant une durée de cinq années,
renouvelable par déclaration au représentant dans le département, dans les même conditions.
Pour pouvoir justifier de cette qualité, le préfet devra délivrer sur la demande de l’association une attestation de non-opposition.
Ce dispositif déclaratif, similaire à la procédure de rescrit, présente l’avantage d’être déjà connu des associations et évite l’écueil d’apparaître comme une nouvelle procédure administrative lourde. Ce dispositif responsabilise les associations en leur demandant de déclarer leur qualité cultuelle et d’en rapporter la preuve au préfet tous les cinq ans à charge pour ce dernier de contrôler que l’association répond bien aux exigences de la loi et ne porte pas atteinte à l’ordre public.
4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES
4.1. IMPACTS JURIDIQUES
Ce dispositif nécessite d’une part de modifier la loi du 9 décembre 1905 afin d’y introduire un dispositif de déclaration préalable de la qualité cultuelle et d’autre part de supprimer pour les associations cultuelles le recours au rescrit prévu au V de l’article 111 de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures.
4.2. IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS
Le caractère obligatoire de ce dispositif cumulé au caractère incitatif lié à l’extension des nouvelles obligations aux associations à objet mixte aura pour effet d’augmenter le nombre de demandes des associations auprès des préfectures, surtout dans les premières années.
On peut estimer qu’aujourd’hui environ 20% des associations cultuelles font une demande de rescrit. On peut penser que la mesure proposée risque de multiplier par 5 au moins l’activité des services préfectoraux en charge de délivrer des rescrits. Il convient néanmoins de souligner que cette activité est peu importante en volume279
.
En contrepartie, ce mécanisme unique simplifiera le contrôle exercé par l’administration et garantira aux administrations la qualité cultuelle de l’association ouvrant droit aux avantages liés à ce statut.
279 Si l’on considère qu’il y a 5 000 associations cultuelles en France et que l’on fait l’hypothèse que le nouveau régime pourrait susciter à court terme la création de 2 000 nouvelles associations cultuelles par transformation d’associations mixtes, un renouvellement quinquennal des rescrits conduira à une moyenne de 1400 demandes de rescrits par an en moyenne, avec probablement en réalité un pic d’activité une année sur cinq en raison de la régularisation importante qui interviendra dans l’année suivant la promulgation de la loi.
Le recensement des lieux de culte par le biais de cette procédure améliorera la connaissance de l’État sur leur implantation et facilitera d’autant le travail des préfectures qui pourront pleinement assurer leur mission de protection de ces lieux.
4.3. IMPACTS SUR LES PARTICULIERS/ASSOCIATIONS
La déclaration préalable de la qualité cultuelle n’affecte pas la possibilité d’exercer le culte mais conditionne seulement l’octroi d’avantages propres à un régime juridique. Une association qui ne souhaiterait pas se conformer aux exigences des dispositions des articles 18 et 19 de la loi de du 9 décembre 1905 pourrait mener des activités cultuelles, exercer ou soutenir le culte, sans pour autant jouir des avantages réservés aux associations cultuelles.
L’absence de déclaration préalable de la qualité cultuelle ne constitue pas une restriction de la capacité d’une association à exercer le culte.
A l’égard des associations, ce dispositif clarifie et permet aux associations de connaître le régime juridique qui leur est applicable. Les règles qui président à l’ouverture du régime juridique réservé aux associations cultuelles sont rendues plus évidentes. Les responsables associatifs seront donc mieux informés sur leurs droits et leurs devoirs.
Ce dispositif conduira, au moment de la déclaration préalable de la qualité cultuelle, à des contacts entre des associations exerçant le culte et les services de l’Etat, qui sont aussi l’occasion d’échanges sur la gestion des lieux de culte, notamment sur le cadre juridique y afférent.
Enfin, le respect de l’ordre public étant une condition pour obtenir et conserver le statut d’association cultuelle, le préfet sera en capacité de s’opposer à la qualification de cultuelle d’une association si celle-ci trouble l’ordre public. Dans le dispositif antérieur, le préfet avait la capacité de retirer cette qualification uniquement si l’association cultuelle bénéficiait d’un rescrit, ce qui introduisait une inégalité de traitement au détriment des associations qui demandaient un rescrit.
5. MODALITÉS D’APPLICATION
5.1. APPLICATION DANS LE TEMPS
Ces dispositions entreront en vigueur le lendemain de la publication de la loi.
Toutefois, les associations cultuelles constituées avant l’entrée en vigueur de la présente loi ne devront s’y conformer qu’au terme de la validité de la réponse favorable à leur demande faite sur le fondement du V de l’article 111 de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 précitée ou d’une décision de non-opposition à l’acceptation d’une libéralité obtenue avant l’entrée en vigueur de
la présente loi, ou à l’issue d’un délai d’un an à compter de l’entrée en vigueur du décret d’application si cette date est plus tardive.
A défaut d’une telle réponse ou décision, les associations cultuelles constituées avant l’entrée en vigueur de la présente loi disposeront d’un an à compter de l’entrée en vigueur du décret d’application pour se conformer à ces nouvelles dispositions.
5.2. TEXTES D’APPLICATION
Un décret en Conseil d’Etat viendra préciser les modalités de mises en œuvre de ces nouvelles dispositions et adapter les dispositions du décret n°2007-807 du 11 mai 2007 relatif aux associations, fondations, congrégations et établissements publics du culte et portant application de l'article 910 du code civil. En particulier, ce décret listera les documents permettant à l’association de justifier de sa qualité cultuelle, les conditions dans lesquelles est renouvelée la déclaration et les conditions dans lesquelles s’exerce le droit d’opposition de l’administration.
Article 28 : Les ressources des associations cultuelles
1. ÉTAT DES LIEUX
Une association cultuelle ne peut pas recevoir de subventions publiques280, sous quelque forme que ce soit, pour l'exercice d'un culte281
.
Par exception, les collectivités publiques peuvent financer les dépenses d'entretien et de conservation des édifices servant à l'exercice public d'un culte dont elles sont demeurées ou devenues propriétaires lors de la séparation des Eglises et de l’État (article 13 in fine de la loi du 9 décembre 1905) ou accorder des concours aux associations cultuelles pour des travaux de réparation d'édifices cultuels (article 19 in fine de la même loi).
En outre, les communes et les départements peuvent garantir les emprunts contractés par une association cultuelle pour financer, dans les agglomérations en voie de développement, la construction d'édifices du culte répondant à des besoins collectifs de caractère religieux (article L. 2252-4 et L. 3231-5 CGCT).
En application de l’article 19 de la loi du 9 décembre 1905, les seules ressources autorisées à une association cultuelle sont :
- les cotisations de ses membres ;
- les produits des quêtes et collectes pour les frais de culte ;
- les rétributions pour les cérémonies et services religieux ;
- les libéralités testamentaires ou entre vifs destinées à l'accomplissement de son objet ou grevées de charges pieuses ou cultuelles, en l'absence d'opposition de l'autorité administrative conformément aux dispositions de l’article 910 du code civil.
Enfin, en application du 3° de l’article 6 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association applicable aux associations cultuelles (article 18 de la loi du 9 décembre 1905), une association cultuelle ne peut acquérir à titre onéreux, posséder et administrer que les immeubles strictement nécessaires à l'accomplissement du culte.
280 Le principe d'interdiction des subventions publiques directes ou indirectes, issue du principe général de neutralité posé par l'article 2 de la loi du 9 décembre 1905, a été rappelé à de nombreuses reprises par la jurisprudence.
281 Tel est le cas, par exemple, pour la construction de nouveaux édifices cultuels (CE Ass. 19 juillet 2011 n° 320796).
2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS
2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER
La raréfaction des dons des fidèles fragilise certaines associations qui peinent à entretenir leur lieu de culte282. En outre, l’équilibre du présent projet de loi rend nécessaire une consolidation de la situation financière des associations. En effet, le contrôle de certains types de financement, notamment en provenance de l’étranger, doit avoir pour contrepartie un accroissement potentiel des sources de financement provenant du territoire national.
Conformément aux dispositions de l’article 1er de la loi du 9 décembre 1905, la République garantit le libre exercice des cultes. Il faut donc permettre aux associations cultuelles de mener librement les activités conformes à leur objet statutaire sans dépendre de ressources aléatoires ou de financements qui pourraient créer une dépendance doctrinale.
2.2. OBJECTIFS POURSUIVIS
Il s’agit de définir dans un article distinct, donc plus immédiatement accessible, les ressources et la capacité des associations cultuelles, étendues à la détention d’immeubles de rapport acquis à titre gratuit.
Sans remettre en cause les grands principes de la loi de 1905, il s’agit de faciliter les conditions de l’exercice du culte en élargissant les ressources propres des associations.
Afin de leur garantir la possibilité d’une réelle autonomie financière, il convient de permettre aux associations cultuelles de subvenir aux besoins de l’exercice du culte par le biais de financements privés élargis ou consolidés. Il est donc proposé de permettre aux associations de posséder des immeubles qui ne soient pas directement nécessaires à leur objet283, afin qu’elles puissent en tirer des revenus, notamment locatifs. Cette mesure contribuerait efficacement à la diversification des modes de financement privé des associations, que les seuls dons des fidèles ne permettent pas d’assurer, sans remettre en cause le principe de spécialité car les revenus générés ne pourraient financer que des activités cultuelles.
L’objectif est aussi de poser explicitement le principe du libre financement sous les réserves du contrôle de certains flux provenant de l’étranger prévus par le projet de loi. Cette précision a
282 En 2018, la Conférence des évêques de France indiquait qu’elle avait constaté une diminution de 25% du montant des dons collectés par les diocèses en dix ans.
283 Les associations cultuelles ont, conformément à l’article 18 de la loi du 9 décembre 1905, pour objet exclusif l’exercice public du culte. Il en résulte que les associations cultuelles, régies par le principe de spécialité, ne peuvent posséder, en l’état actuel du droit, que les immeubles qui sont directement nécessaires à leur objet, c’est-à-dire l’exercice public du culte. Il s’agit donc essentiellement des édifices dans lesquels la célébration du culte est exercée ainsi que ses dépendances directes (sacristie, chapelle…) ou encore les locaux administratifs de ces associations qui sont nécessaires au fonctionnement de l’association et donc à l’exercice de son objet.
pour but de clarifier le régime juridique applicable aux associations cultuelles, de sorte que celles-ci puissent comprendre plus facilement les possibilités et les limites de leur financement.
3. OPTION ENVISAGÉE ET DISPOSITIF RETENU
3.1. OPTION ENVISAGÉE
Il pourrait s’agir de lever l’interdiction pour une association cultuelle de posséder et de gérer des immeubles de rapport acquis à titre onéreux. Cette solution aurait pour effet permettre aux culte d’investir dans l’immobilier pour stabiliser leurs ressources.
Cette solution a été écartée, il ne saurait relever d’associations chargées de l’exercice d’un culte particulier de conduire une politique d’investissement dans des biens immobiliers, qui ont par nature d’autres fonctions que celles de garantir une épargne longue. Cette solution pourrait même avoir un effet contraire à l’un des principaux objectifs de ce projet de loi qu’est la lutte contre le communautarisme, en permettant à des associations cultuelles de constituer des emprises immobilières étendues et relativement fermées.
Il convient de souligner que l’investissement immobilier n’est qu’une modalité parmi d’autres permettant de transformer de la trésorerie en épargne longue. Les associations cultuelles demeurent libres de gérer comme elles l’entendent leurs actifs non immobiliers, qui peuvent leur fournir les revenus réguliers susceptibles de financer à long terme leurs activités.
3.2. DISPOSITIF RETENU
Il est proposé de permettre aux associations cultuelles de détenir tous immeubles acquis à titre gratuit, comme c’est déjà le cas depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire pour les associations déclarées depuis au moins trois ans et dont l'ensemble des activités est mentionné au b du 1 de l'article 200 du code général des impôts, c’est-à-dire « les œuvres ou organismes d’intérêt général ayant un caractère philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel, ou concourant à la mise en valeur du patrimoine artistique, notamment à travers les souscriptions ouvertes pour financer l'achat d'objets ou d'œuvres d'art destinés à rejoindre les collections d'un musée de France accessibles au public, à la défense de l'environnement naturel ou à la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises »(article 6 de la loi du 1er juillet 1901).
Ce dispositif évite d’instaurer une différence de traitement entre les différents types d’association. Les associations ne seront plus contraintes de se séparer des biens immeubles qui leur sont consentis par donation ou legs.
4. ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES
4.1. IMPACTS JURIDIQUES
Afin d’améliorer l’intelligibilité de la loi, les dispositions relatives aux ressources des associations cultuelles figurant à l’article 19 de la loi du 9 décembre 1905 sont rassemblées au sein d’un nouvel article dédié de la même loi.
4.2. IMPACTS SUR LES PARTICULIERS/ASSOCIATIONS
La possibilité de posséder et d’administrer des immeubles de rapport acquis à titre gratuit constitue indéniablement une nouvelle source de financement privé pour les associations.
Ces nouvelles dispositions permettent aux particuliers de donner ou de léguer à des associations un bien immeuble en sachant que ces dernières pourront le conserver et en tirer des ressources servant à subvenir au culte. Cette disposition, respectueuse de la volonté des donateurs et testateurs, permet d’apporter à ces derniers une plus grande sécurité juridique dans l’accomplissement de leur volonté.
5. MODALITÉS D’APPLICATION
5.1. APPLICATION DANS LE TEMPS
Ces dispositions entreront en vigueur le lendemain de la publication de la loi.
5.2. TEXTES D’APPLICATION
Les dispositions du décret du 16 mars 1906 portant règlement d'administration publique pour l'exécution de la loi du 9 décembre 1905 sur la séparation des Eglises et de l'Etat en ce qui concerne l'attribution des biens, les édifices des cultes, les associations cultuelles, la police des cultes, notamment son article 33, pourront être adaptées en conséquence.
SECTION 2 – AUTRES ASSOCIATIONS ORGANISANT
L’EXERCICE DU CULTE
Article 30 : Le régime juridique des associations à objet mixte 1. ÉTAT DES LIEUX
La loi du 2 janvier 1907 284a été adoptée dans un contexte historique particulier.
A l’origine, dans l’intention du législateur de 1905, l’association cultuelle, « formée pour subvenir aux frais, à l’entretien et à l’exercice public d’un culte » (article 18 de la loi du 9 décembre 1905) constituait la seule forme juridique sous laquelle le culte pouvait s’exercer.
Face au refus de l’Eglise catholique de créer des associations cultuelles285, la loi du 2 janvier 1907 a notamment ouvert l’exercice public du culte aux associations simplement déclarées conformément à la loi du 1er juillet 1901, ainsi qu’aux réunions tenues sur initiatives individuelles. Ces dispositions figurent à l’article 4 de la loi qui dispose que : "L'exercice public du culte peut être assuré tant au moyen d'associations régies par la loi du 1er juillet 1901 que par voie de réunions tenues sur initiatives individuelles"
Cette ouverture du cadre légal de l’exercice du culte a conduit à la création d’associations 1901 « à objet mixte », c’est-à-dire en partie cultuelle. Ces associations, outre leur objet cultuel, ont en général aussi un objet culturel (ex : sauvegarde du patrimoine) ou encore philanthropique (ex : aide aux personnes en situation de précarité) ou socio-éducatif (ex : activités d’apprentissage à destination des jeunes). Le culte peut ainsi être exercé par des associations simplement déclarées n’étant pas soumises au régime juridique propre aux associations cultuelles. Ces associations « à objet mixte » n’ont en conséquence ni les avantages ni les obligations des associations cultuelles. Il n’est pas possible de les dénombrer, ce sont des associations simplement déclarées en préfecture, qui en général mentionnent l’exercice du culte dans leur objet, mais ce n’est pas toujours le cas. Les cultes bouddhiste et musulman sont principalement organisés sous ce statut.
Ainsi, ces associations exerçant le culte à titre non exclusif sont soumises aux seules dispositions de la loi du 1er juillet 1901 et n’ont donc pas à satisfaire aux obligations imposées
284 Loi du 2 janvier 1907 concernant l'exercice public des cultes.
285 Le Vatican donna instruction à l’épiscopat français de refuser de créer des associations cultuelles, notamment dans les encycliques Vehementer Nos, en février 1906 etGravissimo officii munere, août 1906).
par la loi du 9 décembre 1905 en ce qui concerne la composition, l’objet et l’étendue de leurs activités.
Ainsi comme toute association régie par la loi du 1er juillet 1901, ces associations ne disposent pas de la capacité à recevoir des libéralités comme c’est le cas pour les associations cultuelles.
Ces associations régies par la loi du 1er juillet 1901 peuvent recevoir des cotisations, des dons manuels et des apports en numéraire, des apports mobiliers et immobiliers. Elles peuvent faire appel à la générosité publique soit localement, soit dans le cadre d’une campagne nationale si l’œuvre poursuivie fait partie des œuvres énoncées à l’article 3 de la loi n° 91-772 du 7 août 1991286
.
Elles peuvent en revanche pour ce qui concerne leurs activités non cultuelles bénéficier de subventions publiques ce qui est proscrit pour les associations cultuelles287 .
2. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS
2.1. NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER
La dichotomie institutionnelle actuelle instaure de fait une inégalité entre les cultes, dont les obligations et les droits diffèrent en fonction du régime juridique dont ils ont choisi le bénéfice.
La confusion des régimes juridiques qui en découle permet à de nombreux responsables associatifs d’exercer le culte par le biais d’une association simplement déclarée « loi 1901 »
sans satisfaire à un minimum d’obligations, notamment comptable et de fonctionnement démocratique, qui permettent d’assurer une transparence de fonctionnement. Une association simplement déclarée peut ne tenir qu’une comptabilité de trésorerie.
Cette situation ne permet pas à la puissance publique d’avoir une vue très précise de la réalité de la pratique religieuse et de la nature des activités des associations.