Etude d'impact sur le projet de loi pour une immigration maîtrisée et un droit d'asile effectif

Cette assignation à résidence administrative a pour but de limiter la liberté de circulation sur le territoire de personnes faisant l’objet d’une mesure d’éloignement, d’une part pour garantir leur représentation et ainsi préserver la possibilité de les éloigner du territoire lorsque tous les obstacles à leur éloignement auront été levés, et d’autre part, pour organiser les conditions de leur maintien sur le territoire en tenant compte, le cas échéant, de la menace pour l’ordre public qu’ils représentent, notamment lorsque la mesure d’éloignement a été prise pour des motifs d’ordre public.

Le huitième alinéa de l’article L. 561-1 fixe la durée maximale de la décision d’assignation à résidence à six mois, renouvelable une fois. Toutefois il précise dans sa dernière phrase que, par exception, cette durée maximale de six mois renouvelable une fois ne s’applique pas aux cas de l’étranger objet d’une interdiction du territoire ou d’un arrêté d’expulsion.

Le neuvième alinéa de l’article L. 561-1 définit les modalités de l’assignation à résidence en cas de report de l’éloignement. Il prévoit que les étrangers concernés sont astreints à résider dans les lieux qui leur sont fixés par l'autorité administrative et qu’ils doivent se présenter périodiquement aux services de police ou aux unités de gendarmerie, dans les conditions précisées à l’article R. 561-2. Le nombre maximal de présentations quotidiennes est fixé par cet article à une par jour, ou à quatre au plus lorsque l'étranger est assigné à résidence sur le fondement d’une interdiction du territoire ou d’un arrêté d’expulsion, ou lorsque son comportement constitue une menace pour l'ordre public. Dans le cas des étrangers faisant l’objet d’une mesure d’expulsion ou d’une interdiction du territoire, le lieu d’assignation à résidence peut être choisi par l’autorité administrative en n’importe quel point du territoire de la République.

Le dernier alinéa de l’article R. 561-2 donne par ailleurs à l’autorité administrative la possibilité de désigner à l'étranger, lorsqu’il fait l’objet d’un arrêté d’expulsion, d’une interdiction judiciaire du territoire ou lorsque son comportement constitue une menace pour l’ordre public, une plage horaire pendant laquelle il doit demeurer dans les locaux où il est assigné à résidence, dans la limite de dix heures consécutives par vingt-quatre heures.

En pratique, les modalités de l’assignation à résidence sont déterminées au cas par cas par l’autorité administrative en fonction de la dangerosité de l’intéressé et de l’évaluation du risque de fuite.

L’étranger assigné à résidence en raison du report de son éloignement peut se voir délivrer une autorisation provisoire de séjour assortie le cas échéant d’une autorisation provisoire de travail en application de l’article R. 561-4 du CESEDA.

Le prononcé de la mesure d’assignation à résidence relève de la compétence du ministre de l’intérieur lorsque l’étranger concerné fait l’objet d’un arrêté ministériel d’expulsion (article R. 523-5), d’une interdiction administrative du territoire (article R. 561-1-1) ou d’une interdiction judiciaire du territoire (article R. 541-1), et du préfet territorialement compétent dans les autres cas (article R. 523-4 et R. 561-1).

Éléments statistiques sur les mesures d’assignation à résidence sur le fondement d’une interdiction judiciaire du territoire ou d’un arrêté d’expulsion

- Prononcé et abrogation de mesures d’assignation à résidence sur le fondement d’une interdiction judiciaire du territoire ou d’un arrêté ministériel d’expulsion :

*11 premiers mois

- Mesures d’assignation à résidence actuellement en vigueur :

Sur interdiction du territoire français (ITF) : 94

Sur arrêté d’expulsion : 120

Sur IAT : 0.

7.1.2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis par la réforme

Ainsi qu’explicité ci-dessus, l’article L. 561-1 ne fixe pas de durée maximale à la mesure d’assignation à résidence lorsqu’elle est prise à l’égard d’un étranger faisant l’objet d’un arrêté d’expulsion ou d’une interdiction judiciaire du territoire, alors qu’elle limite à six mois renouvelables une fois les assignations à résidence prises sur le fondement d’une obligation de quitter le territoire.

Cette différence s’explique par le fait que les arrêtés d’expulsion et les interdictions du territoire, dans la majorité des cas, ont une durée de vie plus longue que les obligations de quitter le territoire et concernent des individus dont la présence constitue une menace pour l’ordre public. En effet, si le prononcé de l’obligation de quitter le territoire est justifié par le fait que l’étranger concerné ne remplit pas les conditions réglementaires pour être admis au séjour en France, seuls les étrangers dont la présence constitue une menace grave pour l’ordre public peuvent faire l’objet d’une mesure d’expulsion (articles L. 521-1 et suivants du CESEDA). Quant à l’interdiction judiciaire du territoire, il s’agit d’une peine qui, lorsqu'elle est prévue par la loi, peut être prononcée, à titre définitif ou pour une durée de dix ans au plus, et à titre principal ou complémentaire, à l'encontre de tout étranger coupable d'un crime ou d'un délit (article 131-30 et suivants du code pénal).

L'arrêté d'expulsion peut à tout moment être abrogé par l’autorité qui l’a pris (article

L. 524-1), si elle estime que la menace pour l’ordre public n’est plus établie. L’article L. 524-2 prévoit en outre que les motifs de l'arrêté d'expulsion donnent lieu à un réexamen tous les cinq ans à compter de la date d'adoption de l'arrêté. L'autorité compétente tient compte de l'évolution de la menace pour l'ordre public que constitue la présence de l'intéressé en France, des changements intervenus dans sa situation personnelle et familiale et des garanties de réinsertion professionnelle ou sociale qu'il présente. L'étranger peut présenter des observations écrites. A défaut de notification d'une décision explicite d'abrogation dans un délai de deux mois, ce réexamen est réputé avoir conduit à une décision implicite de refus.

L’interdiction du territoire prononcée à titre de peine complémentaire peut faire l’objet d’une demande de relèvement qui doit être formulée par l’étranger concerné devant la juridiction ayant prononcé la peine, à l’expiration d’un délai de six mois après la décision initiale de la condamnation (article 132-21 du code pénal), puis le cas échéant tous les six mois à compter de la dernière décision de rejet (article 702-1 du code de procédure pénale). L’interdiction du territoire prononcée à titre de peine principale relève de la procédure du recours en grâce.

La mesure d’assignation à résidence, prise sur le fondement de la mesure d’éloignement, prend fin dès que celle-ci est abrogée ou levée, ou lorsqu’il existe une perspective raisonnable d’exécution de celle-ci. Le bien-fondé du maintien de la mesure est ainsi régulièrement réexaminé par l’autorité administrative.

Mais le placement sous le régime de l’assignation à résidence peut se prolonger sur plusieurs années, dès lors que la mesure d’éloignement demeure en vigueur et que l’impossibilité de la mettre à exécution perdure.

Par une question prioritaire de constitutionnalité n° 410425, un ressortissant algérien faisant l’objet d’une interdiction judiciaire du territoire, et assigné à résidence depuis 2008, a fait valoir que les dispositions de l’article L. 561-1 du CESEDA, en ce qu’elles permettraient d’une part, d’assigner à résidence une personne étrangère faisant l’objet d’un arrêté d’expulsion ou d’une interdiction du territoire pour une durée indéterminée (alinéa 8) et d’autre part, de l’astreindre à résider en dehors de son domicile dans un lieu choisi par l’autorité administrative (3ème phrase de l’alinéa 9), porteraient une atteinte injustifiée et disproportionnée à la liberté d’aller et venir et à la protection de la vie privée, et méconnaissaient la compétence du législateur en affectant des droits et libertés que la Constitution garantit et l’article 66 de la Constitution.

Dans sa décision n° 2017-674 QPC du 30 novembre 2017, le Conseil constitutionnel rappelle en premier lieu (considérant 4), comme il l’avait déjà affirmé à plusieurs reprises, qu’ « aucun principe non plus qu’aucune règle de valeur constitutionnelle n’assure aux étrangers des droits de caractère général et absolu d’accès et de séjour sur le territoire national. Les conditions de leur entrée et de leur séjour peuvent être restreintes par des mesures de police administrative conférant à l’autorité publique des pouvoirs étendus et reposant sur des règles spécifiques. Il appartient au législateur d’assurer la conciliation entre, d’une part, la prévention des atteintes à l’ordre public et, d’autre part, le respect des droits et libertés reconnus à toutes les personnes qui résident sur le territoire de la République. Parmi ces droits et libertés figurent la liberté d’aller et de venir, composante de la liberté personnelle protégée par les articles 2 et 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, le droit au respect de la vie privée protégé par l’article 2 de cette déclaration, et le droit de mener une vie familiale normale qui résulte du dixième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946. »

Il raisonne ensuite de la manière suivante (considérants 8 à 10) :

« - En prévoyant que sont susceptibles d’être placés sous le régime d’assignation à résidence prévu à l’article L. 561-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, sans limite de temps, les étrangers faisant l’objet d’un arrêté d’expulsion ou d’une peine d’interdiction du territoire, le législateur a plus particulièrement entendu éviter que puisse librement circuler sur le territoire national une personne non seulement dépourvue de droit au séjour, mais qui s’est également rendue coupable d’une infraction ou dont la présence constitue une menace grave pour l’ordre public. Cette mesure est ainsi motivée, à un double titre, par la sauvegarde de l’ordre public.

- Il était loisible au législateur de ne pas fixer de durée maximale à l’assignation à résidence afin de permettre à l’autorité administrative d’exercer un contrôle sur l’étranger compte tenu de la menace à l’ordre public qu’il représente ou afin d’assurer l’exécution d’une décision de justice.

- D’une part, le maintien d’un arrêté d’expulsion, en l’absence de son abrogation, atteste de la persistance de la menace à l’ordre public constituée par l’étranger. En revanche, si le placement sous assignation à résidence après la condamnation à l’interdiction du territoire français peut toujours être justifié par la volonté d’exécuter la condamnation dont l’étranger a fait l’objet, le législateur n’a pas prévu qu’au-delà d’une certaine durée, l’administration doive justifier de circonstances particulières imposant le maintien de l’assignation aux fins d’exécution de la décision d’interdiction du territoire. Dès lors, les mots « au 5° du présent article » figurant à la dernière phrase du huitième alinéa de l’article L. 561-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile portent une atteinte disproportionnée à la liberté d’aller et de venir. Ils doivent donc être déclarés contraires à la Constitution. »

Le Conseil a ainsi conclu à une censure partielle de l’alinéa 8 de l’article L. 561-1, qui a pour effet de rendre la limitation de la durée maximale de l’assignation à résidence à six mois renouvelable une fois applicable au cas des étrangers assignés à résidence sur le fondement d’une interdiction judiciaire du territoire. Conformément au considérant 25, cette déclaration d’inconstitutionnalité prendra effet au 30 juin 2018.

Or, les interdictions du territoire peuvent être prononcées pour une durée déterminée, comprise entre 1 et 10 ans, ou pour une durée définitive et seule la juridiction qui les a prononcées est compétente pour décider du relèvement de la peine, sur saisine de la personne condamnée et selon la procédure définie aux articles 702-1 et 703 du code de procédure pénale.

Dans la mesure où l’obstacle à l’éloignement peut souvent persister au-delà d’un an, le maintien en l’état de ces dispositions est de nature à générer, dans des proportions non négligeables, des situations de maintien sur le territoire, pendant une durée indéfinie et hors de tout cadre juridique, d’étrangers représentant une menace pour l’ordre public sans restriction de leur liberté d’aller et venir.

Par ailleurs, l’abrogation de la mesure d’assignation à résidence réduira notablement la capacité de l’autorité administrative à assumer la responsabilité qui lui incombe de reconduite à la frontière des condamnés à une peine d’interdiction du territoire. Cela pourrait enfin inciter certains individus à faire échec à la mise à exécution de la peine pendant la mesure d’assignation à résidence.

En outre, si l’assignation à résidence prévue à l’article L. 561-1 s’accompagne de contraintes, elle définit néanmoins un régime juridique qui autorise l’intéressé à se maintenir en France du fait du report de l’éloignement. Elle rend en outre en application de l’article L. 541-2 du CESEDA la demande de relèvement de l’interdiction du territoire recevable par dérogation au principe selon lequel la recevabilité de la demande de relèvement est conditionnée à la présence hors de France de celui qui en fait l’objet. Elle présente donc des avantages certains pour les intéressés (ce qui explique d’ailleurs que l’autorité administrative soit saisie très régulièrement de demande d’assignation à résidence).

Afin de remédier à cette situation, qui en définitive n’est favorable ni aux étrangers concernés, ni aux intérêts de la société, il est nécessaire de prévoir une modification des dispositions du huitième alinéa de l’article L. 561-1.

7.1.3. Options retenues et nécessité de légiférer

Il convient de rétablir la dérogation à la limitation de la durée maximale de l’assignation à résidence à un an, tout en adaptant les dispositions du huitième alinéa de l’article L. 561-1 pour tirer les conséquences de l’appréciation du Conseil.

Il est nécessaire de prévoir en parallèle des dispositions permettant, dans le cas où l’assignation à résidence ne pourra être maintenue au-delà d’une certaine durée, de préserver des perspectives effectives de mise à exécution de l’interdiction du territoire.

Il apparaît également opportun de réparer les conséquences d’un oubli de coordination pour aligner le régime de l’assignation à résidence concernant les étrangers faisant l’objet d’une interdiction administrative du territoire sur celui applicable aux étrangers faisant l’objet d’une mesure d’expulsion.

Adaptation des dispositions du huitième alinéa de l’article L. 561-1 : définition des circonstances particulières justifiant le maintien de l’arrêté d’assignation à résidence à l’égard des étrangers faisant l’objet d’une interdiction judiciaire du territoire et durée à partir de laquelle elles doivent s’appliquer

Comme indiqué précédemment, le Conseil constitutionnel distingue le régime des assignations à résidence prises à la suite du prononcé d’un arrêté d’expulsion de celles prises dans l’attente de pouvoir exécuter une interdiction du territoire. Il considère en effet que le maintien d’un arrêté d’expulsion atteste de la persistance de la menace à l’ordre public constituée par l’étranger, menace que l’autorité administrative à l’origine du prononcé de l’arrêté a le pouvoir de réexaminer. En revanche, en ce qui concerne l’interdiction judiciaire du territoire, l’autorité administrative ne dispose d’aucun pouvoir de réévaluation de cette mesure et des conséquences qui en découlent.

Si le réexamen de l’interdiction du territoire ne peut relever que de l’autorité judiciaire qui en est à l’origine par le biais d’une demande de relèvement, le Conseil constitutionnel estime que le législateur aurait dû expressément prévoir à l’article L. 561-1 que l’autorité administrative doit, au-delà d’une certaine durée, justifier des circonstances particulières imposant le maintien de l’assignation à résidence aux fins d’exécution de la décision d’interdiction du territoire : il censure en effet la dérogation à la limitation de la durée maximale de l’assignation à résidence en relevant que « si le placement sous assignation à résidence après la condamnation à l’interdiction du territoire français peut toujours être justifié par la volonté d’exécuter la condamnation dont l’étranger a fait l’objet, le législateur n’a pas prévu qu’au-delà d’une certaine durée, l’administration doive justifier de circonstances particulières imposant le maintien de l’assignation aux fins d’exécution de la décision d’interdiction du territoire ».

Ainsi, le Conseil constitutionnel a considéré qu’en-deçà d’une certaine durée, l’assignation à résidence de la personne faisant l’objet d’une interdiction du territoire, est forcément justifiée par la volonté d’assurer la mise à exécution de la mesure d’éloignement qui découle de cette interdiction. L’atteinte aux droits et libertés résultant de l’assignation est alors proportionnée uniquement au regard de la nécessité d’exécuter cette interdiction.

En revanche, passé ce délai, si l’administration n’a pas pu éloigner la personne, cette seule volonté ne suffit plus. Le maintien de l’intéressé sous assignation à résidence doit alors être motivé par des circonstances particulières, qu’il appartient au législateur de définir, qui justifient la prorogation de cette mesure restrictive de liberté aux fins d’assurer l’éloignement de l’étranger. Selon le commentaire de la décision publié aux Cahiers du Conseil constitutionnel, celles-ci peuvent, par exemple, correspondre à l’absence de garanties suffisantes de représentation de l’étranger. Il pourrait également être exigé la démonstration d’une dangerosité particulière de la personne en cause, qui renforce la nécessité d’exécuter la décision d’interdiction du territoire.

A la lueur de cette illustration, il semble que ces circonstances particulières doivent se référer uniquement au comportement ou à la situation personnelle de l’intéressé. Le maintien de l’assignation à résidence ne peut donc pas être fondé uniquement sur la persistance des obstacles à la mise à exécution de l’interdiction du territoire dès lors qu’ils sont extérieurs à l’intéressé et indépendants de sa volonté.

La notion de « garanties de représentation » existe déjà dans le CESEDA sous diverses approches : pour l’appréciation du risque de soustraction à l’obligation de quitter le territoire français en vue du refus du délai de départ volontaire (article L. 511-1 II 3° f)), pour les critères de placement et de maintien en rétention (articles L. 551-1, L. 552-10, L. 561-2, R. 552-20 et R. 552-22), ainsi que pour l’assignation à résidence par le juge des libertés et de la détention (articles L. 552-4 et L. 552-5).

En l’état du droit, l’article L. 511-1 II 3° f) illustre par quelques exemples la notion d’absence de garanties de représentation suffisantes : « Si l'étranger ne présente pas de garanties de représentation suffisantes, notamment parce qu'il ne peut justifier de la possession de documents d'identité ou de voyage en cours de validité, ou qu'il a dissimulé des éléments de son identité, ou qu'il n'a pas déclaré le lieu de sa résidence effective ou permanente, ou qu'il s'est précédemment soustrait aux obligations prévues par les articles L. 513-4 [obligation de présentation aux autorités pour rendre compte des diligences effectuées pour exécuter une OQTF], L. 552-4, L. 561-1 et L. 561-2 [AAR décidée par le JLD ou l’autorité administrative) ».

Une jurisprudence s’est en outre développée ces dernières années s’agissant des garanties de représentation effectives propres à prévenir le risque de soustraction à une mesure d’éloignement (voir par ex. CAA Paris, 30 janvier 2014, n° 13PA03569).

Pour définir cette absence de garanties suffisantes de représentation, on peut se référer à une base d’appréciation comportant trois pôles principaux :

- les possibilités d’identification de l’intéressé ;

- les possibilités de localisation de l’intéressé, avec une notion de stabilité de la domiciliation ;

- le degré de confiance de l’autorité administrative envers l’intéressé sur le respect des obligations qui lui incombent résultant de sa situation administrative.

En pratique, elle pourra, par être caractérisée par les éléments suivants :

- la non remise de ses documents d’identité par l’étranger concerné,

- la non communication de l’adresse de son domicile,

- l’absence de résidence effective, stable et durable,

- la soustraction à l’exécution d’une mesure d’éloignement (refus d’embarquement, absence de coopération dans le cadre des démarches nécessaires à la délivrance d’un laissez-passer consulaire, non présentation à une convocation en vue de la mise en œuvre de l’éloignement), et l’intention déclarée de s'opposer à son éloignement,

- des manquements aux obligations de pointage ou de respect du périmètre de l’assignation à résidence.

 Pour ce qui concerne la dangerosité particulière, elle pourra notamment être établie par les éléments suivants :

- la nature des faits à l’origine de la peine d’ITF,

- de nouvelles condamnations ou troubles à l’ordre public postérieurs à l’AAR,

- une maladie psychiatrique induisant un risque de passage à l’acte violent,

- un relationnel délinquant ou radical,

- des menaces de mort ou de violences graves exprimées par l’intéressé...

Ces deux notions, d’ailleurs suggérées par le commentaire aux Cahiers du Conseil, paraissent couvrir l’intégralité des situations correspondant aux critères qu’il a dégagés. L’option retenue consiste en conséquence à définir ainsi, au huitième alinéa de l’article L. 561-1, les circonstances particulières dont l’autorité administrative doit justifier permettant de maintenir l’assignation à résidence au-delà d’une certaine durée : si l’autorité administrative justifie à cette échéance de l’absence de garanties suffisantes de représentation, ou si sa présence constitue une menace grave pour l’ordre public.

Pour ce qui concerne la durée au-delà de laquelle l’administration doit justifier de circonstances particulières imposant le maintien de l’assignation à résidence.

Dans sa décision, le Conseil constitutionnel ne fixe pas la durée au-delà de laquelle le maintien de l’assignation à résidence doit être justifié, se bornant à évoquer « une certaine durée ». Il appartient donc au législateur de la définir.

Il a été retenu une durée de cinq ans pour les motifs suivants :

- La durée de cinq ans semble équilibrée, adéquate et proportionnée, d’une part parce que la peine d’interdiction judiciaire du territoire peut être prononcée pour des durées allant de un à dix ans ou de manière définitive, et d’autre part pour apprécier sur une période significative les garanties de représentation de l’étranger et sa dangerosité. Il ne semble pas conforme à la volonté du Conseil constitutionnel de distinguer les assignations à résidence prises sur interdiction du territoire temporaire de celles prises sur interdiction définitive, la durée de l’interdiction du territoire n’ayant aucune incidence sur la nécessité d’une évaluation de la situation de l’intéressé à partir d’un certain délai ;

- cette durée est cohérente avec le droit existant pour les mesures administratives d’interdiction du territoire (article L. 214-5) et pour les arrêtés d’expulsion, (article L. 524-2) qui prévoit que l'autorité administrative doit réexaminer tous les cinq ans les motifs de la mesure d’interdiction administrative du territoire ou d’expulsion, et par voie de conséquence, de la mesure d’assignation à résidence le cas échéant ;

- il convient également de prendre en compte l'impact de cette décision sur la charge et la qualité du travail des services qui suivent ces dossiers (administration centrale du ministère de l’intérieur, préfectures et services de police et de gendarmerie). Un délai plus court imposerait un rythme excessif qui pourrait nuire à la qualité du suivi des dossiers, d'autant que ce délai court pourrait inciter certains individus à faire échec à la mise à exécution de la peine (par exemple en ne coopérant pas aux démarches engagées en vue de l’obtention d’un laissez-passer consulaire) pendant la mesure d’assignation à résidence ;

- l'abrogation de l’assignation à résidence amoindrit de fait la capacité de l’autorité administrative à se conformer à son obligation de reconduire à la frontière les étrangers, coupables d’un crime ou d’un délit, condamnés à une peine d’interdiction du territoire. En effet il ne faut pas sous-estimer les difficultés rencontrées pour obtenir des laissez-passer consulaires ou tenir compte des situations de risques et d'absence prolongée de possibilité de renvoi dans le pays d'origine eu égard à la situation y prévalant, au Moyen-Orient ou ailleurs ;

- le risque induit par un délai trop court est de placer certaines personnes soumises à une IJT dans une situation de non droit, dans l'hypothèse où aucun motif d'ordre public ou aucune circonstance particulière n'apparaît justifier la prolongation. L'étranger ne serait dès lors plus soumis à aucune mesure mais resterait en situation irrégulière, ne lui ouvrant aucun droit, y compris celui de demander le relèvement de l'ITF. En effet l'article L. 541-2 du CESEDA précise qu'il ne peut être fait droit à une demande de relèvement d'ITF que dans trois situations : si l'étranger réside hors de France, s'il est incarcéré en France ou s'il est assigné à résidence.

Enfin le III 1° précise que l’autorité administrative peut abroger la mesure d’assignation à résidence à tout moment. Il est bien établi que, sans préjudice de la mise en œuvre de ce nouveau dispositif, la mesure d’assignation pourra faire l’objet d’un réexamen à tout moment, avant l’échéance des cinq ans, à l’initiative de l’autorité administrative ou à la demande de l’intéressé.

Une fois la décision de maintien prise, il pourrait être envisagé :

- soit de prévoir un réexamen à échéance régulière (par exemple tous les 5 ans) ;

- soit d’indiquer expressément que la mesure d’assignation à résidence peut être abrogée à tout moment.

C’est cette deuxième option qui a été retenue, dans la mesure où l’obligation qu’a l’autorité administrative, au-delà d’une durée de cinq ans, de justifier de circonstances particulières pour maintenir l’assignation à résidence est continue. Il sera donc expressément indiqué au huitième alinéa de l’article L. 561-1 que l’assignation à résidence peut être abrogée à tout moment, ce qui ouvrira la possibilité à l’autorité administrative de le faire d’initiative et à l’intéressé d’en faire la demande, avec possibilité de recours de droit commun en cas de rejet explicite ou implicite.

La possibilité d’imposer à l’étranger, objet d’une interdiction du territoire dont l’assignation à résidence ne peut être maintenue, certaines obligations en vue de la mise à exécution de la peine

Lorsque l’existence de circonstances particulières ne pourra être justifiée à l’échéance des cinq ans, l’autorité administrative sera contrainte d’abroger la mesure d’assignation à résidence.

Afin de préserver néanmoins des perspectives réelles de mise à exécution de l’interdiction du territoire, en vue de satisfaire l’obligation qui incombe à l’autorité administrative de procéder à l’éloignement des personnes condamnées à une interdiction du territoire, le projet de loi prévoit d’insérer, à l’article L. 541-3 (qui porte sur l’exécution des interdictions du territoire), une disposition instaurant la possibilité d’imposer à l’étranger concerné :

- l’obligation de déclarer l’adresse du domicile où il réside à l’autorité administrative ou aux services de police et de gendarmerie ;

- l’obligation de se présenter, sur convocation, à ces mêmes services, en vue de toutes démarches nécessaires à la mise à exécution de l’interdiction du territoire ;

- l’obligation de se présenter, si l’autorité administrative le lui demande, aux autorités consulaires en vue de la délivrance d’un document de voyage ; à défaut, il pourra lui être fait application des dispositions de l’article L. 513-5 qui permettent, si l'étranger assigné à résidence n'a pas déféré, sans motif légitime, à une demande de présentation aux autorités consulaires du pays dont il a la nationalité, en vue de la délivrance d'un document de voyage, de le faire conduire auprès de ces autorités par les services de police ou de gendarmerie, et, en cas d'impossibilité résultant d'une obstruction volontaire de sa part, de demander au juge des libertés et de la détention de l'autoriser à requérir les services de police ou de gendarmerie pour qu'ils visitent le domicile de l'étranger afin de le conduire auprès des autorités consulaires.

Le non-respect de ces obligations pourrait constituer une circonstance particulière justifiant le renouvellement de l’assignation à résidence, dans la mesure où il serait de nature à remettre en cause l’existence des garanties suffisantes de représentation.

Ces contraintes, très limitées, ne sont en rien comparables, dans l’atteinte portée aux droits et libertés de l’intéressé, à celles qui pèsent sur une personne placée sous le régime de l’assignation à résidence, et sont justifiées par les nécessités de la mise en œuvre de la procédure d’éloignement et proportionnées au but recherché. Elles n’apparaissent donc pas contraires à la décision du Conseil constitutionnel.

À noter que l’obligation de remise du passeport est d’ores-et-déjà prévue par l’article L. 611-2 pour toutes les personnes en situation irrégulière. Par ailleurs la possibilité donnée à l’autorité administrative de solliciter auprès du juge des libertés et de la détention l’autorisation de requérir le concours de la force publique pour mettre à exécution une interdiction du territoire en allant chercher l’étranger concerné à son domicile (articles L. 214-4 et L. 541-3) n’est pas conditionnée au placement de l’intéressé sous le régime de l’assignation à résidence. Il n’est donc pas nécessaire de prévoir expressément la mise en œuvre de ces dispositions dans la situation visée ici.

L’alignement de la durée des assignations à résidence des étrangers objets d’une interdiction administrative du territoire sur celle applicable aux étrangers objet d’une mesure d’expulsion

Il apparaît nécessaire de réparer les conséquences d’un oubli de coordination lors des dernières modifications législatives du CESEDA. L’ajout de la mention des interdictions administratives du territoire (visées au 6° de l’article L. 561-1) a en effet été omise dans la dernière phrase du huitième alinéa de l’article L. 561-1 qui dispose que la limitation de la durée maximale de l’assignation à résidence à six mois renouvelable une fois n’est pas applicable aux étrangers faisant l’objet d’une interdiction judiciaire du territoire ou d’une mesure d’expulsion.

Créée par la loi n°2014-1353 du 13 novembre 2014 et régie par les dispositions des articles L.214-1 et suivants du CESEDA, l’interdiction administrative du territoire peut être décidée à l’égard d’étrangers qui ne résident pas habituellement en France et ne s’y trouvent pas au moment du prononcé de la mesure, pour faire obstacle à leur entrée et à leur séjour sur le territoire, lorsque leur présence en France constituerait, en raison de leur comportement personnel, du point de vue de l’ordre ou de la sécurité publics, une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour un intérêt fondamental de la société (pour les ressortissants d'un Etat membre de l'Union européenne, d'un autre Etat partie à l'accord sur l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse, ou des membres de leur famille) ou une menace grave pour l’ordre public, la sécurité intérieure ou les relations internationales de la France (pour les ressortissants d’Etats tiers).

Les dispositions de la loi ne fixent aucune limitation à la durée de validité. Conformément aux dispositions de l’article L. 214-5, la mesure peut être abrogée à tout moment par le ministre de l’intérieur et l’étranger qui en fait l’objet peut en demander la levée après un délai d’un an à compter de son prononcé. Le silence gardé pendant plus de quatre mois sur la demande vaudra décision de rejet. A l’instar de la mesure d’expulsion, les motifs de la mesure sont par ailleurs réexaminés par le ministre tous les cinq ans afin de s’assurer de l’actualité de la menace (article L. 214-6).

Si l’étranger qui en fait l’objet réussit néanmoins à pénétrer sur le territoire, il peut être reconduit à la frontière en application des dispositions du livre V du CESEDA et peut notamment, s’il est dans l’impossibilité de quitter le territoire, être assigné à résidence au titre du 6° de l’article L. 561-1.

L’interdiction administrative du territoire repose sur des motifs d’ordre public et a une durée de vie plus longue que les obligations de quitter le territoire. Il est donc cohérent d’aligner le régime de l’assignation à résidence des étrangers faisant l’objet d’une interdiction administrative du territoire sur celui prévu pour les étrangers faisant l’objet des autres mesures d’éloignement pour motif d’ordre public pour lesquels la limitation de la durée de l’assignation à résidence à six mois maximum renouvelable une fois ne s’applique pas.

Il n’y a pas lieu en revanche d’étendre aux assignations à résidence sur interdiction administratives du territoire le nouveau régime applicable à celles fondées sur une interdiction judiciaire du territoire. En effet, le Conseil constitutionnel a estimé, dans sa décision, que les modalités d’assignation à résidence des étrangers faisant l’objet d’un arrêté d’expulsion étaient conformes à la Constitution puisque « le maintien d’un arrêté d’expulsion, en l’absence de son abrogation, atteste de la persistance de la menace à l’ordre public constituée par l’étranger » (cons.10) et justifie le maintien de l’assignation à résidence. Or comme explicité supra, l’interdiction administrative du territoire peut également être abrogée à tout moment par l’autorité administrative qui l’a pris, si la menace pour l’ordre public n’est plus caractérisée, et doit faire l’objet d’un réexamen quinquennal.

Le projet de loi prévoit en conséquence d’insérer dans la quatrième phrase la mention « et au 6°» [du présent article] après les mots « la durée de six mois ne s'applique ni aux cas mentionnés au 5°».

7.1.4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

7.1.4.1. Impacts juridiques

Les étrangers faisant l’objet d’une interdiction judiciaire du territoire, dont l’assignation à résidence perdure au-delà d’une durée de trois ans verront le bien-fondé du maintien de la mesure d’assignation réexaminé de plein droit à cette échéance par l’autorité administrative.

Si celle-ci ne peut justifier de circonstances particulières justifiant le maintien de la mesure, telles que définies par les nouvelles dispositions du huitième alinéa de l’article

L. 561-1, elle procédera à son abrogation, et par voie de conséquence, à la levée des contraintes qu’elle imposait à l’intéressé, notamment quant à son lieu de résidence, ses obligations de présentation périodique aux services de police ou de gendarmerie ou de maintien au domicile pendant une plage horaire définie.

L’intéressé demeurera néanmoins tenu d’exécuter la peine d’interdiction du territoire, et il pourra être astreint à certaines obligations à cet effet, conformément aux nouvelles dispositions prévues à l’article L. 541-3. Il devra ainsi déclarer l’adresse du domicile où il réside à l’autorité administrative ou aux services de police et de gendarmerie, se présenter, sur convocation, à ces mêmes services, en vue de toutes démarches nécessaires à la mise à exécution de l’interdiction du territoire, et se présenter, si l’autorité administrative le lui demande, aux autorités consulaires en vue de la délivrance d’un document de voyage. A défaut, il pourra lui être fait application des dispositions de l’article L. 513-5 qui permettent, si l'étranger assigné à résidence n'a pas déféré, sans motif légitime, à une demande de présentation aux autorités consulaires du pays dont il a la nationalité, en vue de la délivrance d'un document de voyage, de le faire conduire auprès de ces autorités par les services de police ou de gendarmerie, et, en cas d'impossibilité résultant d'une obstruction volontaire de sa part, de demander au juge des libertés et de la détention de l'autoriser à requérir les services de police ou de gendarmerie pour qu'ils visitent le domicile de l'étranger afin de le conduire auprès des autorités consulaires.

Il ne pourra pas se voir délivrer de document de séjour. En effet la délivrance d’un titre de séjour reviendrait à remettre en cause le principe même de cette peine, et il est de jurisprudence constante que le préfet se trouve en situation de compétence liée pour refuser l’octroi d’un titre de séjour à l’étranger qui fait l’objet d’une interdiction du territoire[31].

Le CESEDA prévoit la possibilité de délivrer à un étranger sous assignation à résidence une autorisation provisoire de séjour (document de séjour précaire d’une durée de validité de trois à six mois, qui n’ouvre pas les mêmes droit qu’une carte de séjour), uniquement lorsque l’assignation à résidence a été prononcée en application d’un arrêté d’expulsion, et ce, à titre probatoire ou pour motifs médicaux (articles L. 523-4 et L. 523-5 du CESEDA). Il ne le prévoit pas expressément pour les assignations à résidence prises sur le fondement d’une interdiction du territoire. L’octroi dans ce cas n’est donc pas automatique mais se fait au cas par cas en prenant en compte des circonstances particulières (notamment état de santé, situation de chargé de famille, durée de l’assignation à résidence). Il est en tout état de cause lié à la mesure d’assignation à résidence qui autorise provisoirement le maintien sur le territoire de l’étranger sous certaines conditions.

Délivrer un titre de séjour à un individu objet d’une interdiction du territoire qui n’est plus soumis à une assignation à résidence reviendrait à l’autoriser à résider sur le territoire sans aucune contrainte en contradiction avec la peine prononcée à son encontre.

Par ailleurs, en application de l’article L. 541-2 du CESEDA, il ne peut être fait droit à une demande de relèvement d'une interdiction du territoire que si le ressortissant étranger réside hors de France, exception faite de l’étranger qui subit, en France, une peine d'emprisonnement ferme ou qui fait l'objet d'un arrêté d'assignation à résidence pris en application des articles L. 523-3, L. 523-4, L. 523-5 ou L. 561-1.

7.1.4.2. Impacts sur les services administratifs

L’autorité administrative compétente (en l’espèce, le ministre de l’intérieur) devra dans un premier temps établir un inventaire du stock des mesures en cours afin d’identifier les cas relevant des nouvelles dispositions, puis de les réexaminer en lien avec les services des préfectures au regard des critères fixés par les nouvelles dispositions prévues par le projet de loi.

Elle devra ensuite se doter d’un outil de suivi pour assurer le réexamen au fil de l’eau des cas arrivant à l’échéance du délai de cinq ans.

En cas d’impossibilité de justifier de ces circonstances particulières, l’autorité administrative devra veiller à imposer à l’intéressé les obligations introduites à l’article

L. 541-3 par le projet de loi.

7.2. Aménager la possibilité d’imposer à l’étranger assigné à résidence une plage horaire pendant laquelle il doit demeurer à son domicile

7.2.1. Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

L’article L. 561-1 du code de l’entrée et du séjour et du droit d’asile dispose que l'étranger astreint à résider dans les lieux qui lui sont fixés par l'autorité administrative doit se présenter périodiquement aux services de police ou aux unités de gendarmerie.

Cette disposition concerne l’étranger assigné à résidence, dont l’éloignement est reporté jusqu'à ce qu'existe une perspective raisonnable d'exécution de son obligation de quitter le territoire français. L’assignation à résidence peut alors durer six mois, renouvelable une fois, à moins que l’étranger ne fasse l’objet d’une peine d’interdiction du territoire ou d’un arrêté d’expulsion, auquel cas cette limitation de durée ne s’applique pas[32].

La mesure d’assignation à résidence prévue à l’article L. 561-1 est rendue applicable par l’article L. 561-2 à l’étranger pour la préparation du départ, lorsqu’il existe une perspective raisonnable d’éloignement à court ou moyen terme, c’est-à-dire dans la durée maximale d’assignation à résidence de 90 jours (45 jours renouvelables une fois).

Les modalités de l’assignation à résidence sont prévues à l’article R. 561-2 du même code :

- l’autorité administrative fixe la résidence de l’étranger ;

- elle détermine le périmètre dans lequel il est autorisé à circuler ;

- elle lui désigne le service auquel il doit se présenter, selon une fréquence qu'elle fixe dans la limite d'une présentation par jour, en précisant si cette obligation s'applique les dimanches et les jours fériés ou chômés.

Lorsque l’étranger fait l’objet d’une interdiction judiciaire du territoire français ou d’un arrêté d’expulsion ou lorsque son comportement constitue une menace pour l’ordre public, l’article R. 561-2 du CESEDA prévoit la possibilité pour l’autorité administrative de porter à quatre le nombre de présentations quotidiennes et de désigner à l’étranger une plage horaire n’excédant pas dix heures consécutives par 24 heures, durant laquelle il doit demeurer dans les locaux où il est astreint à résider.

En 2017, 803 mesures d’assignation à résidence ont été prononcées en application de l’article L. 561-1 du CESEDA, 7 942 en application de l’article L. 561-2 et 19 en application des articles L. 523-3 à L. 523-5.

7.2.2. Objectif poursuivi par la réforme

Le projet de loi entend prévoir l’extension proportionnée de ce dispositif dans le cadre de l’assignation à résidence pour les étrangers en situation irrégulière obligés de quitter le territoire français.

Ces dispositions s’inscrivent dans un objectif global de renforcement de l’efficacité de l’assignation à résidence. Il s’agit, pour la préparation du départ, de pouvoir s’assurer de la présence de l’étranger à son domicile pendant une période brève (par exemple pour les besoins d’une présentation consulaires aux fins de délivrance d’un document de voyage).

7.2.3. Option retenue et nécessité de légiférer

Aux seules fins de la préparation du départ, les étrangers assignés à résidence pourront se voir désigner une plage horaire pendant laquelle ils devront rester à leur domicile.

S’agissant de personnes ne troublant pas l’ordre public, la plage horaire désignée ne saurait excéder trois heures consécutives par période de vingt-quatre heures. La décision fixant cette plage horaire devra tenir compte des impératifs de la vie privée et familiale.

Cette plage horaire peut être portée à dix heures consécutives par période de vingt-quatre heures pour les personnes assignées à résidence en application des 5° ou 6° du présent article ou au titre d'une des mesures prévues aux articles L. 523-3 à L. 523-5 du présent code, ou, si son comportement constitue une menace pour l'ordre public.

7.2.4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

La possibilité de désigner à un étranger assigné à résidence une plage horaire pendant laquelle il est astreint de rester à son domicile est aujourd’hui prévue dans la partie réglementaire du CESEDA, à l’article R. 561-2.

Le Gouvernement, qui apprécie les champs matériels qui sur le terrain de l’article 37 de la Constitution lui apparaissent en raison de leur spécificité justifier un cadre de niveau législatif, propose, compte tenu de la nature du dispositif et de son extension aux personnes ne menaçant pas l’ordre public, de l’inscrire dans la partie législative du CESEDA.

La partie réglementaire du CESEDA (article R. 561-2) devra être modifiée en conséquence.

7.2.5. Modalités d’application

7.2.5.1. Application dans le temps

Pour ce qui concerne l’entrée en vigueur de ces nouvelles dispositions, le Conseil constitutionnel a considéré que l’abrogation immédiate des mots « au 5° du présent article » figurant à la dernière phrase du huitième alinéa de l’article L. 561-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers aurait des conséquences manifestement excessives et, par suite, a reporté au 30 juin 2018 la date de l’abrogation de ces dispositions. C’est cette date qui a été retenue pour l’entrée en vigueur des nouvelles dispositions, qui s’appliqueront aux décisions d’assignation à résidence en cours. Cette période permettra à l’autorité administrative de recenser les cas pouvant relever des nouvelles dispositions.

7.2.5.2. Application dans l’espace

Les nouvelles dispositions sont applicables en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, ainsi qu’à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.

Les dispositions équivalentes de l’ordonnance n° 2000-371 du 26 avril 2000 modifiée relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers dans les îles Wallis et Futuna, de l’ordonnance n° 2000-372 du 26 avril 2000 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en Polynésie française et de l’ordonnance n° 2002-388 du 20 mars 2002 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en Nouvelle-Calédonie devront être adaptées dans le cadre de l’habilitation prévue par le projet de loi.

7.2.5.3. Textes d’application

La mise en œuvre de ces dispositions nécessitera un décret en Conseil d’Etat. Ce décret désignera l’autorité administrative compétente pour imposer à l’étranger objet d’une interdiction du territoire qui n’est plus assigné à résidence certaines obligations au titre du deuxième alinéa (nouveau) de l’article L. 541-3. Des instructions seront par ailleurs adressées aux préfets de département pour la mise en œuvre du réexamen du maintien de l’assignation à résidence à échéance de cinq ans.

8. Permettre l’assignation à résidence et le placement en rétention des demandeurs d’asile lorsque la protection de l’ordre public ou de la sécurité nationale l’exige.

8.1. Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

La loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015 relative à la réforme de l’asile prévoit la possibilité de placer en procédure accélérée une demande d’asile présentée par un étranger dont la présence sur le territoire national constitue une menace grave à l’ordre public, transposant ainsi l’article 31 de la directive 2013/32/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 relative à des procédures communes pour l’octroi et le retrait de la protection internationale.

La directive 2013/33/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant des normes pour l'accueil des personnes demandant la protection internationale prévoit quant à elle la possibilité de placer en rétention un demandeur d’asile dans certains cas limitativement énumérés à l’article 8.3 de la directive. En particulier, la directive permet aux Etats membres de placer en rétention un demandeur d’asile « lorsque la protection de la sécurité nationale ou de l’ordre public l’exige ». En outre, l’article 8.4 de la même directive invite les Etats membres à veiller à ce que leur droit national fixe les règles relatives aux alternatives au placement en rétention. Ces dispositions n’ont pas été transposées dans le droit national par la loi susmentionnée.

8.2. Objectifs poursuivis par la réforme

Compte tenu des exigences de sécurité, le projet de loi propose de permettre l’assignation à résidence et le placement en rétention des demandeurs d’asile lorsque leur présence sur le territoire national constitue une menace grave pour la sécurité nationale et l’ordre public. Ce dispositif préserve le droit à l’examen de la demande d’asile et garantit, en cas de rejet, un contrôle juridictionnel avant toute exécution de la mesure d’éloignement.

8.3. Options retenues et nécessité de légiférer

Le projet de loi prévoit la possibilité d’assigner à résidence et de placer en rétention les demandeurs d’asile faisant l’objet d’une mesure d’expulsion (titre II du livre V du CESEDA), d’une peine d’interdiction du territoire française (titre IV du livre V du CESEDA) ou d’une interdiction administrative du territoire (chapitre IV du titre Ier du livre II du CESEDA), que cette mesure ait été prononcée en amont ou en aval du dépôt de la demande d’asile. Conformément au droit national et européen, ces demandes d’asile sont placées en procédure accélérée.

Par dérogation au droit commun de l’éloignement (article L. 551-1 du CESEDA) qui prévoit le placement en rétention en l’absence de garanties effectives de représentation, le placement en rétention des demandeurs d’asile peut être prononcé uniquement lorsque la protection de la sécurité nationale ou de l’ordre public l’exige.

L’assignation à résidence et la rétention ne peuvent durer que le temps strictement nécessaire à l’examen de la demande par l’OFPRA. Cet examen est réalisé dans les mêmes conditions que celles prévues à l’article L. 556-1 du CESEDA pour les demandes d’asile présentées en rétention, à savoir en procédure accélérée. En particulier, l’office français de protection des réfugiés et des apatrides (OFPRA) doit se prononcer dans un délai de 96 heures.

Si l’office reconnait la qualité de réfugié au demandeur d’asile ou lui accorde le bénéfice de la protection subsidiaire, l’intéressé est libéré, sans préjudice d’autres mesures de surveillance décidées par l’autorité administrative ou judiciaire.

Si l’office prend une décision de rejet ou d’irrecevabilité, l’intéressé dispose de 48 heures pour saisir le juge administratif afin qu’il soit sursis à l’exécution de la mesure d’éloignement en vue de former un recours devant la cour nationale du droit d’asile (CNDA) contre la décision de l’office. Cette possibilité n’est pas ouverte aux demandeurs qui perdent leur droit au maintien dès la décision de l’OFPRA, en application de l’article L. 743-2 du CESEDA.

La mesure d’éloignement ne peut être mise à exécution pendant ces 48 heures et si le juge est saisi, tant que ce dernier n’a pas statué. Il dispose à cet effet d’un délai de 72 heures. Si le juge rejette la requête, l’intéressé peut être maintenu en rétention et la mesure d’éloignement exécutée à tout moment. Si le juge fait droit à la requête du demandeur en raison des éléments sérieux de nature à justifier son maintien sur le territoire, l’exécution de la mesure d’éloignement est suspendue jusqu’à l’expiration du délai de recours devant la CNDA, et si celle-ci est saisi, jusqu’à ce qu’elle statue. Si, dans les délais de la rétention, la Cour annule la décision de l’office, l’étranger est libéré. Si elle rejette le recours, l’intéressé demeure en rétention et la mesure d’éloignement peut être exécutée à tout moment.

8.4. Modalités d’application

8.4.1 Application dans le temps

Les dispositions entrent en vigueur à une date fixée par décret, et au plus tard six mois après la publication de la loi.

8.4.2 Application dans l’espace

Le présent texte s’applique à la France métropolitaine, à la Guadeloupe, la Guyane, la Martinique, Mayotte et La Réunion ainsi qu’à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.

8.4.3 Textes d’application

Le projet de loi renvoie à un décret en Conseil d’Etat le soin de fixer les modalités d’application de ce dispositif, et en particulier les modalités de prise en compte de la vulnérabilité du demandeur, et le cas échéant, de ses besoins particuliers.

Les dispositions réglementaires du CESEDA devront être mises à jour de cette réforme.

Chapitre IV : Contrôles et sanctions

1. Adapter le cadre juridique de la retenue pour vérification du droit de circulation et de séjour sur le territoire français

1.1. Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

Inscrite dans un cadre juridique profondément rénové, dans lequel le séjour irrégulier n’est plus depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2012-1560 du 31 décembre 2012 une infraction pénale, la retenue pour vérification du droit de circulation et de séjour a pour objectif de faciliter l’action administrative dans la lutte contre le séjour irrégulier.

Cette mesure a été instituée à l’article L. 611-1-1 du CESEDA pour combler un vide juridique. La loi du 31 décembre 2012 a créé un cadre juridique approprié pour un examen au fond de la situation d’une personne étrangère qui ne serait pas en mesure de justifier des documents et titres requis par la loi pour circuler et séjourner en France. Ce cadre n’existait plus en effet depuis que la Cour de Cassation, tirant les conséquences de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (Achughbabian c/ France, 6 décembre 2011), s’était opposée, dans une série d’arrêts du 5 juillet 2012, à ce qu’un étranger puisse être gardé à vue à l’occasion d’une procédure diligentée du seul chef de séjour irrégulier.

La retenue pour vérification du droit au séjour est mise en œuvre dans une proportion tout à fait satisfaisante, attestée par des chiffres en régulière progression : 29 947 mesures de retenue ont été mises en œuvre en 2013, 35 671 en 2014, 36 726 en 2015, 43 765 en 2016 et 33 711 au premier semestre 2017[33].

La création de cette mesure a permis de sécuriser la procédure. Alors que 1 126 tentatives d’éloignement d’office avaient échoué au premier semestre 2012 en raison d’une garde à vue jugée irrégulière, ce nombre a été réduit à 299 au premier semestre 2013, depuis que la retenue pour vérification du droit de circulation ou de séjour a succédé à la garde à vue (soit 3,94 % des échecs à l’éloignement contre 8,71 % un an auparavant). Le taux d’échec à l’éloignement lié à l’irrégularité de la garde à vue ou de la retenue pour vérification du droit de circulation ou de séjour est en constante diminution (2,49 % en 2015, 1,90 % en 2016 et 1,20 % en 2017)[34].

La mise en œuvre de ce cadre juridique n’a pas soulevé de difficulté particulière du point de vue contentieux. Les juges judiciaires saisis ont rarement constaté une application irrégulière, en dépit d’un contrôle exigeant sur le respect des droits et de la durée de la mesure. La jurisprudence s’est harmonisée, notamment par l’apport d’un arrêt de la Cour de cassation qui a clarifié l’obligation de diligence pesant sur l’autorité administrative durant la durée légale de la retenue (arrêt du 2 avril 2014, n° 13-14822, publié au Bulletin).

Toutefois, il est avéré que certaines des modalités prévues par la loi compromettent l’efficacité de la procédure. Il en est ainsi de la durée maximale de la mesure, de la désignation des compétences et des pouvoirs d’investigation.

En application de l’article L. 611-1-1 du CESEDA, un étranger qui n’est pas en mesure de justifier de son droit de circuler ou de séjourner en France peut être retenu dans un local de police ou de gendarmerie par un officier de police judiciaire aux fins de vérification de son droit de circulation ou de séjour sur le territoire français, pendant une durée maximale de 16 heures.

1.2. Objectifs poursuivis par la réforme

La durée maximale de 16 heures s’avère insuffisante pour effectuer les diligences requises, notamment en cas d’interpellation en fin de journée d’un étranger peu coopératif. Il s’agit donc d’en allonger la durée.

La retenue n’a pas pour objet de garantir l’exécution d’une mesure d’éloignement mais, au contraire, d’examiner si, au-delà de l’impossibilité ou du refus de la personne contrôlée de justifier immédiatement des conditions de son séjour sur le territoire français, l’intéressé ne disposerait pas d’un droit au séjour et, dans la négative, si un délai de départ volontaire peut lui être accordé conformément au principe inscrit au II de l’article L. 511-1 du CESEDA. Enfin, toujours dans la négative, il s'agira d'étudier si une mesure d’assignation à résidence peut être mise en œuvre. Ce dispositif répond ainsi à l’obligation prévue par la directive « retour », rappelée par la Cour de justice de l’Union européenne et par la Cour de cassation, d’examen préalable et de stricte proportionnalité dans le recours aux mesures coercitives.

Sur la durée maximale de la retenue s’impute le cas échéant la durée de la vérification d’identité sur le fondement de l’article 78-3 du code de procédure pénale qui l’a précédée.

Par ailleurs, il convient de distinguer plusieurs séries d’exigences impliquant chacune un temps distinct :

- un temps de conduite au local de police : il convient de rappeler que la durée de la retenue court à compter de la demande de présentation des pièces et documents. Il y a donc lieu de déduire du temps « utile » le délai, variable selon les cas, de conduite au local de police, où peuvent débuter de manière effective les investigations nécessaires ;

- un temps pour l’information du retenu sur ces droits et un temps pour l’exercice des droits : le droit à l’interprète impose des délais évidents tant au regard de la recherche de celui-ci que de l’exercice de sa mission durant toute la durée de la procédure ; le droit à l’avocat permet dès l’arrivée de celui-ci un entretien de 30 minutes dans des conditions de confidentialité. Le droit à l’examen par un médecin peut imposer des temps d’indisponibilité conséquents pour la poursuite du dialogue avec l’étranger, notamment lorsqu’il s’agit de transporter la personne concernée à l’hôpital pour l’examen par le médecin. L’information du procureur de la République figure aussi parmi les diligences imposées à peine de nullité de la procédure, ainsi que l’établissement du procès-verbal et le recueil de la signature de l’étranger ;

- un temps d’audition de l’étranger retenu ;

- un temps d’investigation : notamment pour les vérifications aux fichiers (fichier national des étrangers, fichier des personnes recherchées en tant qu’y figurent les personnes visées par une mesure d’éloignement et les interdictions de retour exécutoire) et, s’il y a lieu, la prise d’empreintes des digitales aux fins de l’identification de l’intéressé nécessaire à la vérification de son droit de circulation ou de séjour ;

- un temps d’instruction par la préfecture chargée des décisions administratives ;

- un temps de notification de ces décisions.

1.3. Options possibles et nécessité de légiférer

La durée maximale actuellement fixée à 16 heures étant insuffisante pour effectuer les diligences requises, notamment en cas d’interpellation en fin de journée d’un étranger peu coopératif, le projet de loi propose d’allonger la durée maximale de la retenue à 24 heures. Cette durée concilie efficacité de la procédure et proportionnalité.

1.4. Modalités d’application

1.4.1.1 Application dans le temps

Les dispositions envisagées entreraient en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel. Elles s’appliqueraient aux procédures de vérifications du droit de circulation ou de séjour ordonnées postérieurement à cette date.

1.4.1.2 Application dans l’espace

Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.

2. Etendre les possibilités d’investigations durant la retenue

2.1. Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

1/ La loi n° 2012-1560 du 31 décembre 2012 a supprimé l’infraction de séjour irrégulier et a instituée la retenue pour la vérification du droit de séjour et de circulation. La retenue, prévue à l’article L. 611-1-1 du CESEDA, s’inscrit dans la prolongation des obligations faites aux étrangers de présentation des titres et documents attestant de la régularité de leur situation introduit en 1993 aujourd’hui codifiée à l’article L. 611-1 du CESEDA dont la validité constitutionnelle est établie « le législateur est en mesure d'exiger la détention, le port et la production des documents attestant la régularité de leur entrée et de leur séjour en France ; qu'il peut à cette fin prévoir la possibilité de vérifier la mise en œuvre de ces prescriptions en dehors de la recherche d'auteurs d'infractions et en l'absence de circonstances particulières relatives à la prévention d'atteintes à l'ordre public » (décision 93-325 DC, cons. 14).

La retenue permet de retenir pour vérification du droit de circulation et de séjour dans les cas et selon les modalités définies par la loi des personnes étrangères qui, requises en application de l’article L. 611-1 du même code de présenter les pièces et documents sous couvert desquelles elles sont autorisées à circuler et séjourner en France, ne sont pas en mesure de le faire ou refusent d’y répondre.

Ce dispositif offre un cadre juridique approprié pour un examen au fond de la situation d’une personne étrangère qui ne serait pas en mesure de justifier des documents et titres requis par la loi pour circuler et séjourner en France.

Le douzième alinéa du I de l’article L. 611-1-1 permet, après information du procureur de la République, la prise d'empreintes digitales ou de photographies seulement lorsque celle-ci constituent « l'unique moyen » d'établir la situation de cette personne.

En outre, l’article L. 611-1-1 peut être interprété comme n’autorisant pas la collecte des empreintes digitales et des photographies avant l’issue de la retenue. Concrètement, cette rédaction oblige à procéder à un nouveau relevé des empreintes et photographies s’il apparaît, à l’issue de la retenue, que l’intéressé est en situation irrégulière.

2/ Enfin, la possibilité d’inspection visuelle des bagages des étrangers n’est pas explicitement prévue par l’article L. 611-1-1.

2.2. Objectifs poursuivis par la réforme

1/Les possibilités de prises des empreintes digitales et de photographies et de mémorisation de ces données doivent être assouplies.

La condition d’unique moyen d’établir la situation de la personne pour permettre la prise des empreintes digitales et photographies des personnes retenues a été introduite par le législateur en 2012 par analogie avec l’article 78-3 du code de procédure pénale relatif aux vérifications d’identité parce que ces deux procédures ont pour commun de ne pas participer à la recherche d’une infraction pénale. La condition requise « d’unique moyen pour établir la situation de l’étranger » doit être supprimée. En effet, si cette exigence se justifie dans le régime de la vérification d’identité prévue à l’article 78-3 du code de procédure pénale, force est de constater que l’étranger placé en retenue pour vérification de son droit de circulation ou de séjour en application de l’article L. 611-1-1 du CESEDA est bien dans une situation différente de celle de la personne dont l’identité est vérifiée dans les conditions prévues à l’article 78-3. En effet, l’étranger placé en retenue n’a, par hypothèse, pas satisfait à son obligation, prévue au I de l’article L. 611-1 du CESEDA, de présenter à tout moment les pièces et documents sous le couvert desquels il est autorisé à circuler ou séjourner en France, alors que si toute personne est tenue de se prêter à un contrôle d’identité, elle n’est pas tenue de porter sur elle des documents d’identité. Ainsi, l’analogie instituée par la loi de 2012 ne repose pas sur une exigence de proportionnalité. La situation des étrangers au regard des obligations qui leurs incombent au regard de leurs conditions d’entrée et de séjour sur le territoire français répond bien à une spécificité reconnue de longue date par la jurisprudence constitutionnelle[35].

Par ailleurs, les nécessités de la vérification du droit de séjour ou de circulation de l’étranger justifient la collecte des empreintes digitales dès le début de la procédure pour permettre d’établir au plus tôt la situation de l’étranger et limiter en conséquence la durée de la mesure.

La conservation de ces données n’est possible que lorsque la situation de séjour irrégulier est établie en fin de procédure.2/Il importe également de poser une base légale à l’inspection visuelle des effets personnels et des bagages dans le cadre de la retenue pour vérification du droit de séjour et de circulation prévue à l’article L. 611-1-1 du CESEDA lorsque ces opérations répondent aux nécessités de la vérification du droit de séjour ou de circulation de l’intéressé.

Cette base légale est indispensable : l’inspection, même visuelle, des bagages et la fouille des effets personnels et des bagages qui peut lui succéder constituent en tant que telles des mesures attentatoires aux libertés personnelles qui s’ajoutent aux mesures autorisées par l’article L. 611-1-1 du CESEDA et imposent un cadre juridique défini respectueux des exigences procédurales.

2.3. Option retenue et nécessité de légiférer

La nouvelle rédaction de l’article L. 611-1-1 lève toute ambiguïté : les empreintes digitales et une photographie peuvent être collectées pendant la retenue pour les nécessités de la vérification du droit de circulation ou de séjour de l’étranger et ne peuvent être mémorisées à l’issue de la retenue, en application du deuxième alinéa de l’article L. 611-3, que s’il est apparaît que l’étranger ne dispose pas d’un droit de circulation ou de séjour

Le projet de loi modifie en conséquence le douzième alinéa de l’article L. 611-1-1 du CESEDA et complète, en coordination, le deuxième alinéa de l’article L. 611-3 du même code.

S’agissant de l’inspection visuelle des effets personnels et des bagages, le projet de texte définit les finalités de ces opérations et les place sous le contrôle d’un officier. Il les subordonne à la présence de l’intéressé et à son accord ou, à défaut, à l’information du procureur de la République. Il en impose la mention précise au procès-verbal de la retenue soumis à l’émargement de l’intéressé et transmis au procureur de la République.

La circonstance de la découverte d’une infraction impose l’établissement d’un procès-verbal distinct et sa transmission sans délai au procureur de la République.

2.4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

2.4.1 Impacts juridiques

Il est constant que la liberté proclamée par l'article 2 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 impliquant le droit au respect de la vie privée, la collecte, l'enregistrement, la conservation, la consultation et la communication de données à caractère personnel doivent être justifiés par un motif d'intérêt général et mis en œuvre de manière adéquate et proportionnée à cet objectif.

Les dispositions envisagées sont proportionnées aux finalités susmentionnées. Lorsqu’une personne étrangère ne peut justifier des documents sous le couvert desquels elle est autorisée à séjourner ou circuler sur le territoire français, le recueil des données personnelles constitue un élément indispensable aux finalités mêmes de la retenue.

La suppression de la condition d’unique moyen pour établir la situation de l’étranger est cohérente et proportionnée à l’objet même de la retenue. Il ne s’agit aucunement de systématiser la collecte des données pour faciliter la mission des forces de l’ordre mais de clarifier un texte sur la mise en œuvre d’un outil dont la Cour de cassation a reconnu qu’il contribuait à raccourcir la durée de la retenue privative de liberté (Cour de cassation civ, 1, 7 décembre 2016 n° 15-19990).

Le projet de loi n’emporte pas d’extension de la biométrie, et n’implique pas la création d’un nouveau traitement. Il entend seulement corriger un défaut de cohérence entre la rédaction en vigueur de l’article L.611-1-1 du CESEDA et les finalités de la procédure qu’elles instituent. Les données susceptibles d’être enregistrées le sont dans l’application existante de gestion des dossiers des ressortissants étrangers en France et aux titres de séjour et aux titres de voyage des étrangers (décret n°2011-638 du 8 juin 2011).

Il s’inscrit dans le cadre des dispositions de l’article L. 611-3 du CESEDA aux termes duquel les empreintes digitales ainsi qu'une photographie des ressortissants étrangers peuvent déjà être relevées, mémorisées et faire l'objet d'un traitement automatisé lorsqu’ils sollicitent la délivrance d'un titre de séjour, lorsqu’ils sont en situation irrégulière en France ou lorsqu’ils font l'objet d'une mesure d'éloignement du territoire français.

Si l’une de ces situations sera en tout état de cause réalisée à l’issue de la retenue, à moins que l’étranger ne soit déjà en possession d’un titre de séjour, auquel cas ses empreintes et sa photographie auront déjà été mémorisées à l’occasion de sa demande de titre et ne le seront dès lors pas à nouveau.

Les garanties prévues par l’article L. 611-3 sont maintenues.

Comme la CNIL en a pris acte dans son rapport du 8 février, les données relevées à l’occasion de la retenue ne seront mémorisée à l’issue de cette procédure que pour les étrangers dont l’irrégularité de séjour sur le territoire français aura été établie. En ce qui concerne l’inspection visuelle des effets et des bagages, le projet de loi crée un cadre légal de ces investigations, dont il soumet explicitement la mise en œuvre aux nécessités de la vérification du droit de séjour et de circulation. Il garantit les exigences procédurales tenant à l’accord de l’étranger, ou, à défaut, d’information du procureur de la République, et pour la fouille éventuelle dans la conduite de l’opération par un officier de police judiciaire en conformité avec les exigences que le Conseil constitutionnel a dégagé de longue date, notamment dans le cadre des opérations de visite des véhicules dans un cadre de police administrative[36]. Ces conditions de présence et de consentement ou à défaut d’information préalable du parquet sont suffisantes : il ne saurait exister d’obligation de caractériser un refus de coopération qui n’existe pas dans les dispositions du code de procédure pénale.

2.4.2 Impacts sur les services administratifs

Le relevé demeure soumis à l’information systématique du procureur de la République et la prise d’empreintes n’est qu’une faculté pour l’officier de police judiciaire qui en apprécie la nécessité au cas par cas sous le contrôle du juge judiciaire (le juge de la liberté et de la détention au cas de placement en rétention subséquent à la procédure de retenue).

Les fichiers sont consultés en application de l’article L. 611-3 du CESEDA, si cette consultation apparaît nécessaire, pour établir la situation de la personne concernée au regard de son droit de circulation et de séjour en France.

Les fichiers AGDREF 2 et SBNA (système biométrique national de l’application AGDREF 2) et VISIBIO peuvent être consultés.

La consultation de ces fichiers sera, comme aujourd’hui, opérée selon les règles définies par les dispositions réglementaires relatives traitements.

Les articles R. 611-3 et suivants relatifs à AGDREF 2 prévoient expressément les dispositions permettant la consultation d’AGDREF 2 en interrogation alpha numérique ou bimatrique (sur SBNA)

L’article R. 611-8 prévoit expressément les règles de consultation sur le traitement VISABIO.

2.4.3 Impacts sur les particuliers

La prise des empreintes digitales et d’une photographie contribue à raccourcir la durée de la retenue privative de liberté, comme l’a retenu la Cour de cassation[37].

Les garanties déjà prévues à l’article L. 611-1 sont maintenues : le contrôle ne peut être opéré que par un officier de police judiciaire ou, sur l’ordre et sous la responsabilité de celui-ci, par un agent de police judiciaire ou un agent de police judicaire adjoint ; le contrôle ne peut être effectué que si la qualité d’étranger de la personne contrôlée peut être déduite de circonstances extérieures à la personne même de l’intéressé ; il ne peut s’agir d’un contrôle systématique des personnes présentes ou circulant dans le lieu considéré. L’étranger doit être informé dans une langue qu'il comprend ou dont il est raisonnable de supposer qu'il la comprend, des motifs de son placement en retenue et de la durée maximale de la mesure ainsi que du fait qu'il bénéficie de droits énumérés par le texte.

Les données sont en tout état de cause effacées lorsque le dossier de la personne n’a fait l’objet d’aucune mise à jour pendant cinq ans, sauf exceptions prévues à l’article R. 611-7-1 du CESEDA.

2.5. Consultations et modalités d’application

2.5.1 Consultation menée

Les dispositions permettant la prise d’empreinte et de photographie dans le cadre de la retenue pour vérification du droit au séjour ainsi que l’enregistrement de ces données ont été soumises à la CNIL conformément au a) du 4° de l’article 11 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés. La CNIL a rendu son avis par délibération n° 2018-048 du 8 février 2018.

2.5.2 Application dans le temps

La disposition relative aux prises d’empreintes et de photographies entrerait en vigueur à compter d’une date fixée par décret en Conseil d’Etat, et au plus tard au premier jour du mois suivant l’expiration d’un délai de six mois à compter de la publication de la loi au Journal officiel. Elle s’appliquerait aux mesures de vérification du droit de circulation et de séjour ordonnées postérieurement à cette date.

La disposition relative à l’inspection visuelle et à la fouille des bagages entrerait en vigueur au lendemain de la publication de la loi et s’appliquerait aux mesures de vérification du droit de circulation et de séjour ordonnées postérieurement à cette date.

2.5.3 Application dans l’espace

Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.

2.5.4 Textes d’application

La mise en œuvre de la disposition envisagée nécessitera un décret en Conseil d’Etat.

3. Elargir le champ des agents autorisés à accomplir certaines formalités de procédure

3.1. Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

En application de l’article L. 611-1-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, un étranger qui n’est pas en mesure de justifier de son droit de circuler ou de séjourner en France peut être retenu dans un local de police ou de gendarmerie par un officier de police judiciaire aux fins de vérification de son droit de circulation ou de séjour sur le territoire français.

Après que l’étranger ait été placé sous le régime de la retenue par l’officier de police judiciaire (OPJ), les investigations requises sont menées par l’OPJ ou, sous son contrôle, par un agent de police judiciaire.

Ce régime est calqué sur celui de la garde à vue alors que les deux mesures répondent à des finalités différentes et donc placent l’intéressé dans une situation juridique sans comparaison. Or, le caractère approprié des modalités dans lesquelles la loi prévoit les compétences de l’autorité judiciaire se vérifie en considération des finalités des mesures privatives de liberté appliquées et leurs conséquences dans la situation juridique de la personne concernée (par ex. décision 92-307 DC du 25 février 1992, Loi portant modification de l'ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 modifiée relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France, cons. 13 à 15).

3.2. Objectifs poursuivis par la réforme

L’objectif est de simplifier la mise en œuvre de la retenue, en permettant à l’OPJ de déléguer certaines tâches qui ne justifient pas qu’elles soient exécutées par un officier de police judiciaire.

3.3. Options possibles et nécessité de légiférer

Il n’est pas envisagé de confier la responsabilité de la retenue à un policier ou gendarme n’étant pas officier, ni même agent, de police judiciaire, car cela ne constituerait pas une garantie suffisante au regard des exigences constitutionnelles.

La retenue ne peut être ordonnée que par un officier de police judiciaire, le procès-verbal doit nécessairement être établi par l’OPJ ou, sous son contrôle, par l’APJ, et il en est de même de la conduite des auditions.

Toutefois, le projet de loi lève les obstacles qui, sans justification, s’opposent à ce que l’information des droits de l’étranger, prévue au deuxième alinéa du I de l’article L. 611-1-1, et des vérifications aux fichiers puissent être menées par un policier ou gendarme n’ayant pas la qualité d’officier ou d’agent de police judiciaire, sous l’autorité d’un OPJ.

3.4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

Il en résulterait un gain significatif dans l’organisation du travail au sein des services de police et des unités de la gendarmerie.

3.5. Modalités d’application

3.5.1 Application dans le temps

La disposition entre en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

3.5.2 Application dans l’espace

Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.

4. Renforcer la sanction du refus de se soumettre au releve des empreintes digitales et a la prise de photographie

4.1. Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

L’importance de l’identification des personnes est un enjeu de la lutte contre l’immigration irrégulière ; le recours aux empreintes digitales est donc crucial.

L’article L. 611-3 du CESEDA est la base légale, de portée générale, pour le traitement et la conservation des données personnelles, que constituent les empreintes digitales et la photographie d’une personne, permettant son identification.

Ce texte permet la mise en mémoire et le traitement des empreintes digitales (et de la photographie) des demandeurs de titre de séjour, des personnes en situation irrégulière en France, de celles faisant l'objet d'une mesure de non-admission ou d'éloignement, de même que des étrangers bénéficiaires de l'aide au retour[38].

Le recueil de ces informations constitue un élément indispensable à l’efficacité de la lutte contre les fraudes et contre les filières d’immigration irrégulière. C’est d’abord, comme l’affirme l’article L. 611-3, le droit des personnes en séjour régulier qui doit être garanti.

Il demeure que la mise en œuvre d’une procédure de contrainte, telle que la garde à vue ou la retenue pour vérification du droit de circulation ou de séjour, ne permet pas un relevé forcé des empreintes digitales, même si celui-ci est requis par l’autorité judiciaire. Il n’y a pas de recours possible à la contrainte physique directe : le cadre coercitif s’exprime dans la privation de liberté, mais ne se prolonge pas par le recours à l’usage de la force pour ce qui relève de la démonstration de la preuve.

Considérant les objectifs poursuivis et l’absence de toute sanction dans le droit antérieur, la loi du 7 mars 2016a complété le deuxième alinéa de l’article L. 611-3 du CESEDA afin de prévoir que le refus de se soumettre à ces opérations peut être puni d'un an d'emprisonnement et de 3 750 € d'amende. Ces sanctions ne sont applicables qu’aux étrangers en situation irrégulière en France, à ceux faisant l'objet d'une mesure de non-admission ou d'éloignement, ou encore à ceux bénéficiaires de l'aide au retour.

Ces sanctions ont été introduites en 2016 dans un objet prioritairement dissuasif, mais elles ne peuvent constituer, à elles seules, un instrument efficace de la politique d’éloignement.

Une peine d’emprisonnement ne peut en effet constituer qu’une mesure de dernier ressort. Car si les principes dégagés par la Cour de justice de l’Union européenne[39] ne prohibent pas formellement l’application de la loi pénale, ils contraignent les Etats membres à respecter l’effet utile de la directive « retour », qui impose non seulement le prononcé d’une décision de retour dans tous les cas de séjour irrégulier (art. 6 § 1), mais également de soumettre préalablement l’étranger à des mesures visant à mettre en œuvre le retour (notamment les mesures coercitives).

4.2. objectifs poursuivis

Le relevé des empreintes digitales étant insusceptible d’exécution forcée, même sur autorisation du procureur de la République, le caractère dissuasif de la pénalisation ne peut être négligé dès lors qu’il peut contribuer à l’efficacité des procédures de retour.

Mais si l’emprisonnement ne peut intervenir qu’en dernier ressort, tel n’est pas le cas d’une interdiction judiciaire du territoire français, qui comporte en outre une dimension dissuasive contribuant ainsi aux objectifs de la directive, comme l’a reconnu la Cour de justice de l’Union européenne dans un arrêt Celaj c/ Italie du 1er octobre 2015 (aff. C-290/14).

Cette sanction pénale comporte des éléments d’efficacité. Prononcée à titre de peine principale et avec exécution provisoire, l’interdiction judiciaire du territoire emporte la reconduite du condamné et permet son placement en rétention sans autre condition de fond (art. L. 555-1 du CESEDA).

Le projet de loi prévoit une peine d’interdiction du territoire français d’une durée ne pouvant excéder trois ans au deuxième alinéa de l’article L. 611-3 du CESEDA.

4.3. Modalités d’application

4.3.1 Application dans le temps

La disposition entrerait en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel. Elle s’appliquerait aux situations postérieures à cette date.

4.3.2 Application dans l’espace

Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.

4.3.3 Textes d’application

Aucun texte d’application requis pour la mise en œuvre de la mesure envisagée.

5. Tirer les conséquences de l’arrêt de la CJUE du 7 juin 2016, Mme Affum c/préfet du Pas-de-Calais

5.1. Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

La Cour de justice de l’Union européenne, dans un arrêt Mme Affum du 7 juin 2016, a jugé non conforme à la directive 2008/115/CE, dite directive « retour », les dispositions du 2° de l’article L. 621-2 du CESEDA, en tant qu’elles permettent d’appliquer une peine d’emprisonnement à un ressortissant de pays tiers au motif de l’irrégularité de ses conditions d’entrée constatée à une frontière intérieure.

La Cour a considéré que l’étranger interpellé dans cette situation doit être regardé comme étant en séjour irrégulier et relève à ce titre de la directive « retour ». Elle en a déduit, dans la ligne de sa jurisprudence Achughbabian[40], qu’une peine d’emprisonnement ne lui est pas applicable, car contraire à l’effet utile de la directive qui affirme la priorité des procédures de retour.

La Cour a déclaré non conformes à la directive « retour » les dispositions du 2° de l’article L. 621-2 du CESEDA en tant qu’elles permettent l’application d’une peine d’emprisonnement à un ressortissant de pays tiers au motif de l’irrégularité de ses conditions d’entrée sur le territoire français constatées à une frontière intérieure La mise en œuvre d’une telle sanction contrevient à l’effet utile de la directive « retour » en tant qu’elle s’oppose ou tout au moins retarde l’application des procédures de retour à l’encontre de ce ressortissant de pays tiers en séjour irrégulier en France du fait de son entrée irrégulière.

5.2. Objectifs poursuivis par la réforme

Le projet de loi entend tirer toutes les conséquences de la décision de la Cour de justice de l’Union européenne afin d’assurer la conformité du CESEDA avec le droit de l’Union européenne.

5.3. Options possibles et nécessité de légiférer

L’arrêt Affum ne remet pas en cause le 1° de l’article L. 621-2, qui doit être préservé. Il importe de rappeler que la rédaction des dispositions de l’article L. 621-2 du CESEDA sont issues de la loi n° 2012-1560 du 31 décembre 2012, laquelle a pris en compte les exigences tenant à la conformité à la directive « retour » en réservant l’application de la loi pénale à l’hypothèse exclusive de la flagrance. Cette rédaction précise préserve le jeu de l’exception prévue à l’article 2 § 2 sous a) de la directive précitée, et par suite la conformité des dispositions du 1° de l’article L. 621-2 à cette directive.

En revanche, en conséquence de l’arrêt Affum[41], l’autorité administrative comme les juridictions nationales sont tenues d’écarter les dispositions du 2° de l’article L. 621-2 du CESEDA qu’il est dès lors proposé d’abroger.

5.4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

La disposition envisagée permet d’assurer la conformité du droit national avec le droit de l’Union européenne. Elle sera toutefois sans effet sur les services administratifs et les particuliers. En effet, l’autorité administrative comme les juridictions nationales sont déjà tenues d’écarter les dispositions du CESEDA qu’il s’agit ici d’abroger.

5.5. Modalités d’application

5.5.1 Application dans le temps

La disposition envisagée entrerait en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

5.5.2 Application dans l’espace

Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.

6. Etendre la sanction de l’utilisation frauduleuse de documents de tiers aux fins d’entrer sur le territoire

6.1. Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

L’article 441-8 du code pénal, issu de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016, sanctionne la fraude par l’utilisation de titres d’identité et de voyage appartenant à un tiers en vue d’entrer ou de se maintenir dans l’espace Schengen.

En l’état actuel du droit, cette incrimination pénale est trop restrictive et ne couvre, ainsi, pas la totalité des situations dans lesquelles cette fraude est utilisée.

6.2. Options possibles et nécessité de légiférer

Il est proposé, en premier lieu, d’étendre cette disposition à l’usage frauduleux des titres de séjour qui permettent, accompagnés d’un passeport étranger, d’entrer sur le territoire sans disposer d’un visa, de s’y maintenir et, dans la plupart des cas, d’y travailler.

En second lieu, il est proposé d’étendre le champ d’application géographique de cette incrimination. En effet, elle se trouve aujourd’hui limitée à la France métropolitaine (espace Schengen). Il est proposé qu’elle soit étendue aux outre-mer.

6.3. Modalités d’application

6.3.1 Application dans le temps

La mesure envisagée entrerait en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

6.3.2 Application dans l’espace

Cette disposition sera applicable à l’ensemble du territoire de la République.

Titre III : Ameliorer les conditions d’intégration et d’accueil des étrangers en situation régulière

Chapitre Ier : Dispositions en faveur de l’attractivité et de l’accueil des talents et des compétences

1. Modifications relatives aux conditions de délivrance de la carte de séjour pluriannuelle portant la mention « passeport talent »

1.1. Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

La loi du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France a créé la carte de séjour pluriannuelle portant la mention « passeport talent » qui comprend dix cas de délivrance (L. 313-20 du CESEDA). Ces dix cas de délivrance ont été créés pour prendre en compte l’ensemble des motifs de séjour des talents internationaux en France (emploi qualifié, recherche, création d’entreprise, investissement économique, activités artistiques ou sportives) avec un dispositif lisible (le passeport talent) et des conditions communes (durée maximale de 4 ans et carte de séjour de la même durée pour les membres de la famille).

Parmi ces dix cas de délivrance de l’article L. 313-20 du CESEDA, quatre reprennent des titres de séjour qui existaient antérieurement (salarié en mission, carte bleue européenne, scientifique-chercheur et profession artistique et culturelle), trois procèdent à la reprise de titres antérieurs avec des modifications (carte compétence et talent pour le « mandataire social » et « l’étranger dont la renommée nationale ou internationale est établie » ; carte de résident pour contribution économique exceptionnelle pour « l’étranger qui procède à un investissement économique direct en France ») et quatre sont des nouveaux motifs de séjour (salarié qualifié titulaire d’un diplôme bac+5 obtenu en France ou recruté par une jeune entreprise innovante ; créateur d’entreprise ou porteur d’un projet économique innovant reconnu par un organisme public).

Sources : DGEF / DSED – Données provisoires.

Enfin, l’article L. 313-21 a créé la carte de séjour pluriannuelle portant la mention « passeport talent (famille) » pour le séjour du conjoint et des enfants du titulaire de la carte passeport talent.

Depuis le 1er novembre 2016, le nombre de cartes de séjour pluriannuelles « passeport talent » délivré est récapitulé dans les tableaux suivants :

Sources : DGEF / DSED – Données provisoires.

Le nombre total de cartes de séjour « passeport talent » délivrées depuis le 1er novembre 2016 s’élevait au 31 décembre 2017 à 30 428 (dont 4 856 pour des membres de famille) avec :

- 10 808 titres en première délivrance (7 272 cartes de séjour pluriannuelles de 2 à 4 ans et 3 536 visas de long séjour valant titre de séjour pour des séjours d’une durée d’un an maximum) ;

- 19 620 en renouvellement d’un autre titre de séjour.

Ce bilan quantitatif après 14 mois montre que trois titres qui existaient précédemment sont parmi les plus délivrés (12 277 cartes « chercheur », 2 132 « salarié en mission » et 2 157 « carte bleue européenne) ainsi qu’un nouveau titre, celui destiné au salarié qualifié titulaire d’un diplôme bac +5 obtenu en France ou au salarié d’une jeune entreprise innovante (4 798 dont 4 626 en renouvellement). Ces quatre titres représentent plus de 83% des délivrances totales hors « passeport talent (famille) ».

Enfin, il convient de noter que le système d’information des visas (en cours de modernisation avec le projet « France Visa ») ne permet pas de connaître la ventilation entre les 10 cas de délivrance des visas de long séjour valant titre de séjour « passeport talent » (2 774 visas délivrés pour des séjours d’un an avec possibilité de renouveler le titre de séjour à l’issue).

Sur un plan plus qualitatif, l’instruction de ces nouveaux titres a nécessité une période d’apprentissage par les consulats et services étrangers des préfectures. En particulier, la suppression de l’autorisation de travail (CERFA renseigné par l’employeur et à faire viser par le service de main d’œuvre étrangère de l’unité départementale de la Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, de l’emploi et du travail) pour le recrutement des salariés a simplifié la procédure tout en entrainant une nouvelle charge de travail pour les consulats et les préfectures : ces services instructeurs doivent désormais instruire des dossiers sans autorisation de travail et vérifier des éléments relatifs au contrat de travail et à la rémunération (seuils).

En ce qui concerne les employeurs et talents internationaux, la communication du dispositif reste à amplifier, en particulier pour les nouveaux cas de délivrance, afin de mieux faire connaître le nouveau dispositif. Cette communication doit s’inscrire, notamment, dans une stratégie globale de promotion à l’étranger de l’attractivité du territoire national.

Au-delà de ce bilan encore partiel, les deux difficultés suivantes dans la délivrance des titres « passeport talent » ont été rencontrées et une non-conformité à deux directives européenne a été relevée :

1- Les entreprises créées dans le cadre du dispositif « French Tech Visa » et labellisées par l’Agence du numérique (service à compétence nationale du ministère en charge de l’économie créé en 2015), peuvent avoir besoin de recruter des talents étrangers pour des compétences ou expériences rares. Or, elles ne parviennent pas toutes à réunir les conditions pour recruter un salarié, notamment dans le cadre du « passeport talent » au titre du 1° de l’article L. 313-20 du CESEDA. Le salarié étranger, rémunéré au moins à hauteur de 2 SMIC, doit soit être titulaire d’un diplôme bac+5 habilité au plan national (master ou diplôme de niveau I reconnu par la Conférence des grandes écoles) soit recruté par une jeune entreprise innovante définie à l’article 44 sexies-0 A du code général des impôts pour exercer des fonctions en lien avec le projet de recherche et de développement de cette entreprise.

En effet, les entreprises labellisées par l’Agence du numérique ne sont pas toutes des jeunes entreprises innovantes au sens de l’article 44 sexies-0 A du code général des impôts. Lorsqu’elles souhaitent recruter un salarié étranger en introduction, rarement titulaire d’un diplôme bac+5 habilité au plan national, elles doivent alors utiliser la procédure de droit commun (les autres cas du passeport talent », « salarié en mission » relatif au détachement intragroupe avec un contrat de travail signé en France et « carte bleue européenne » avec un seuil de 1,5 fois le salaire moyen annuel étant non adaptés).

Le recrutement de droit commun avec une carte de séjour « salarié » ou « travailleur temporaire » nécessite la délivrance d’une autorisation de travail préalable par la Direction régionale de l’entreprise, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (DIRECCTE) avec vérification de la non-opposabilité de la situation de l’emploi. Ce recrutement de droit commun allonge les délais et la non-opposabilité de la situation de l’emploi (dépôt d’une offre d’emploi infructueuse auprès de Pôle emploi pendant un délai minimum fixé par la DIRECCTE) ne parait pas compatible avec les compétences techniques spécifiques qui peuvent être recherchées par le chef d’entreprise étranger.

2- La notion de « renommée nationale ou internationale établie » (10° de l’article L. 313-20) peut être quelque peu trop restrictive pour certains dossiers d’étrangers qui n’ont pas une renommée nationale ou internationale sont néanmoins susceptibles, par leur action, de participer de façon significative et durable au rayonnement de la France ou à son développement économique. Ces étrangers se trouvent dans une situation juridique complexe au regard du droit au séjour, les conditions à remplir pour la délivrance des autres titres de séjour n’étant pas adaptées à leur situation (autres cas du « passeport talent » ou cartes de séjour de droit commun, « salarié » ou « travailleur temporaire ».

3- La carte de séjour pluriannuelle « passeport talent (famille) » est délivrée de plein droit au conjoint du titulaire de la carte « passeport talent » et « à ses enfants entrés mineurs en France dans l’année qui suit leurs dix-huitième anniversaire » (cf. article L. 313-21). Cette rédaction permet au talent de faire venir sa famille en France à des conditions privilégiées avec une carte de séjour de la même durée que la sienne.

Toutefois, l’expression « à ses enfants » ne permet la délivrance de la carte de séjour pluriannuelle qu’aux enfants du titulaire de la carte de séjour pluriannuelle portant la mention « passeport talent » ce qui n’est pas conforme aux directives européennes relatives aux chercheurs (UE/2016/801 du 11 mai 2016) et aux détenteurs de la carte bleue européenne (2009/50/CE du 25 mai 2009). En effet, en application de ces directives, la carte de séjour « passeport talent (famille) » doit être délivrée aux enfants du couple (donc y compris aux enfants du conjoint dont ce dernier a la charge).

1.2. Objectifs poursuivis par la réforme

Afin de rendre encore plus attractif le territoire français, il est proposé d’étendre le dispositif « passeport talent » en :

- permettant aux entreprises innovantes reconnues par un organisme public de recruter des salariés avec le visa de long séjour et le titre de séjour « passeport talent » du 1° de l’article L. 313-20 du CESEDA même si elles n’ont pas le statut fiscal de « jeunes entreprises innovantes » ;

- ajoutant la possibilité de délivrer cette carte de séjour à l’étranger susceptible de participer de façon significative et durable au développement économique, au développement de l’aménagement du territoire ou au rayonnement de la France ;

- corrigeant la non-conformité relevée avec les dispositions de deux directives européennes pour le chercheur (4° de l’article L. 313-20) ou le salarié qualifié détenteur de la carte bleue européenne (3° de l’article L.313-20) afin de leur permettre de faire venir leur conjoint ainsi que « les enfants » de leur couple (et non pas uniquement « ses enfants ») avec le bénéfice de la carte de séjour « passeport talent (famille) » (L. 313-21). Par souci d’unification de la délivrance de la carte « passeport talent (famille) », cette modification est étendue aux membres de famille des bénéficiaires de la carte « passeport talent » quel que soit le motif de délivrance (1° à 10° de l’article L. 313-20 du CESEDA).

1.3. Options possibles et nécessité de légiférer

1.3.1 Les salariés d’entreprises innovantes

En ce qui concerne les entreprises innovantes qui ne remplissent pas les conditions du 1° de l’article L. 313-20 du CESEDA mais qui souhaitent de recruter un salarié avec un titre de séjour « passeport talent », le recours à une instruction aux consulats, préfectures et DIRECCTE serait possible. Cette instruction pourrait pour ces cas favoriser la délivrance d’un visa ou titre de séjour dans le cadre de la procédure de droit commun (carte « salarié » ou « travailleur temporaire » des 1° et 2° de l’article L. 313-10). Cette instruction devrait préciser aux DIRECCTE comment examiner dans des conditions assouplies l’opposabilité de la situation de l’emploi dans le cadre de l’instruction de l’autorisation de travail.

Toutefois, cette instruction a trois inconvénients :

- L’allongement des délais de délivrance du visa de long séjour ou du titre de séjour en raison de l’instruction préalable de l’autorisation de travail par la DIRECCTE ;

- La délivrance d’une carte de séjour d’un an pour la première année de séjour ;

- La possibilité de faire venir sa famille en France différée de deux ans dans le cadre de la procédure de regroupement familial.

Pour atteindre l’objectif d’attractivité pour ce public, sans les inconvénients de la procédure de droit commun, une modification des critères législatifs du 1° de l’article L. 313-20 du CESEDA est nécessaire. Afin de ne pas limiter strictement à la « jeune entreprise innovante » telle que définie par l’article 44 sexies-0 du code général des impôts la possibilité pour une entreprise de recruter un étranger avec le titre de séjour « passeport talent » (dès lors qu’il ne remplirait pas la condition du diplôme bac+5 habilité au plan national pour le 1° de l’article L. 313-20 ou les conditions des autres cartes « passeport talent » destinées aux salariés qualifiés -2°, 3° et 4° de l’article L. 313-20 du CESEDA) : il est donc proposé d’ajouter « ou par une entreprise innovante reconnue par un organisme public pour exercer des fonctions en lien avec le projet de recherche et de développement de cette entreprise ou avec le développement économique de ce projet » au 1° de l’article L. 313-20 du CESEDA après les mots « code général des impôts », ce qui permettrait d’ouvrir le recrutement au-delà de la recherche et développement stricto sensu.

Les entreprises concernées seront identifiées car le chef d’entreprise devra justifier d’une reconnaissance de son entreprise par un organisme public selon des modalités qui seront déterminées par décret en Conseil d’État (avec les mêmes dispositions réglementaires que pour l’application du 6° de l’article L. 313-20). En ce qui concerne, le bénéficiaire du « passeport talent » en tant que « porteur d’un « projet économique innovant reconnu par un organisme public » (6° de l’article L. 313-20), il devra créer l’entreprise liée au projet et justifier de sa reconnaissance par un organisme public pour pouvoir recruter un étranger avec ce nouveau dispositif.

1.3.2 Les étrangers participant au développement économique, à l’aménagement du territoire et au rayonnement de la France

Pour les étrangers qui n’ont pas de « renommée nationale ou internationale établie » et n’entrent pas dans les autres cas de délivrance de la carte « passeport talent » bien qu’ils apportent une contribution au développement économique et au rayonnement de la France, une instruction aux préfectures, consulats et DIRECCTE pourrait favoriser la délivrance des titres de séjour de droit commun (cf. 1°, 2° ou 3° de l’article L. 313-10 : carte « salarié », « travailleur temporaire » ou « entrepreneur/profession libérale »).

Toutefois, lorsque des étrangers sont susceptibles de participer durablement au développement économique, au développement de l’aménagement du territoire et au rayonnement de la France, la délivrance des titres de droit commun risque de les conduire au choix d’un autre pays en raison de l’allongement des délais (cf. délais de délivrance de l’autorisation de travail par les service de main d’œuvre étrangère des DIRECCTE pour les cartes « salarié » et « travailleur temporaire » après justification du dépôt d’une offre d’emploi infructueuse auprès de Pôle emploi). De plus, la famille de l’étranger ne peut le rejoindre que dans le cadre de la procédure de regroupement familial (avec une demande à déposer après 18 mois de séjour et un délai de 6 mois pour obtenir une réponse sur le dossier).

Dans quelques situations individuelles, l’administration a donné des instructions aux consulats et préfectures pour délivrer un visa de long séjour et un titre « passeport talent » en application du 10° de l’article L. 313-20 du CESEDA bien que la condition de « renommée nationale ou internationale établie » ne soit pas strictement remplie (exemple : les artistes recrutés par l’académie de l’Opéra national de Paris). La procédure de droit commun n’était pas adaptée et les 9 autres cas du « passeport talent » ne permettait pas d’y répondre. Pourtant dans ces exemples, le séjour des étrangers est bien de nature à contribuer au développement économique et au rayonnement de la France.

Il est donc préférable de modifier la loi afin d’élargir les cas de délivrance du 10° de l’article L. 313-20 du CESEDA pour permettre à un public non pris en compte actuellement de bénéficier de la carte de séjour « passeport talent » ainsi qu’aux membres de la famille du talent « susceptible de participer de façon significative et durable au développement économique, au développement de l’aménagement du territoire ou au rayonnement de la France ».

1.3.3 Les membres de famille du détenteur du « passeport talent »

La non-conformité aux directives européennes précitées ne peut être supprimée que par une modification législative. Afin de maintenir la cohérence des conditions de délivrance des titres de séjour « passeport talent (famille) », il est proposé de l’étendre à tous les membres de famille des titulaires d’une carte « passeport talent », sans se limiter aux deux cas non conformes à la directive (membres de famille d’un bénéficiaire du « passeport talent » en application des 3° et 4° de l’article L. 313-20).

La modification du premier alinéa de l’article L. 313-21 du CESEDA en substituant « à ses enfants » par « les enfants du couple » répond aux objectifs de conformité et d’unité précités.

1.4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

1.4.1 Impacts juridiques

1.4.1.1 Sur le droit national

La modification législative vise à conforter l’objectif de création de la carte « passeport talent » d’attirer des talents étrangers en France qui vont contribuer au développement économique. Elle permet d’optimiser les capacités de recrutements de salariés étrangers par les entreprises innovantes françaises, d’attirer des talents qui contribuent au développement économique et au rayonnement de la France et d’élargir les possibilités de délivrance de la carte de séjour « passeport talent (famille) » aux enfants du couple (donc ceux du talent et de son conjoint).

1.4.1.2 Articulation avec le droit européen en vigueur ou en cours d’élaboration

Cette modification est conforme aux directives européennes relatives à la migration légale. Celle relative à la carte de séjour pluriannuelle « passeport talent (famille) » permet de supprimer la non-conformité aux directives européennes relatives aux chercheurs (UE/2016/801 du 11 mai 2016) et aux détenteurs de la carte bleue européenne (2009/50/CE du 25 mai 2009) susmentionnées.

1.4.2 Impacts économiques et financiers

Cette modification devrait favoriser l’attractivité du territoire et l’accueil en France des talents internationaux et plus particulièrement :

- ceux recrutés par les entreprises innovantes reconnues par un organisme public dont les « startups » ;

- ceux qui contribuent au développement économique, au développement de l’aménagement du territoire ou au rayonnement de la France ;

- ceux qui veulent faire venir leur membre de famille (et en particulier les enfants du couple formé par le talent et son conjoint).

1.4.3 Impacts sur les services administratifs

L’avantage attendu est la délivrance de la carte de séjour pluriannuelle « passeport talent » dès l’arrivée en France, (sans avoir à solliciter au préalable une autorisation de travail comme pour les recrutements de salariés de droit commun) pour la durée du contrat dans la limite de quatre ans pour les salariés d’une entreprise innovante ou ceux qui contribuent au développement économique ou au rayonnement de la France. Cette durée maximale de 4 ans est supérieure à la durée de validité de la quasi-totalité des anciens titres que le passeport talent a vocation à remplacer. Ces modalités permettront de simplifier le recrutement de ces talents et de limiter leurs déplacements en préfecture puisqu’ils bénéficieront d’une carte de séjour pluriannuelle dès leur arrivée en France (2 à 3 déplacements en préfecture pour une carte de 4 ans contre 2 à 3 déplacements en préfecture par an pour renouveler leur titre de séjour avec des cartes de séjour temporaire d’un an). L’avantage attendu est également que les activités salariées des titulaires du « passeport talent » ne sont plus subordonnées à la délivrance d’une autorisation de travail par la DIRECCTE. Ils pourront faire venir leur famille en France directement sans attendre 2 ans (procédure de regroupement familial plus restrictive et complexe : le salarié ne peut déposer la demande de regroupement qu’après 18 mois de séjour régulier auprès de l’Office français de l’immigration et de l’intégration ; le préfet prend ensuite sa décision au vu des éléments de l’OFII, sur les ressources du demandeur et le logement, dans un délai de 6 mois maximum après le dépôt d’un dossier complet). De même, les membres de familles accèdent de plein droit à une carte pluriannuelle donnant accès au marché du travail. L’impact administratif résultant de cette procédure simplifiée est à analyser à l’aune des chiffres de délivrance des « passeports talents » pour l’année 2017, qui se répartissent entre 9 336 titres en première délivrance et 16 537 titres en renouvellement.

A contrario, si la procédure est simplifiée, la charge de vérification des différents critères est désormais imputée aux consulats (pour les introductions) ou aux préfectures (pour les changements de statut).

1.4.4 Impacts sociaux

La modification envisagée de la carte de séjour pluriannuelle « passeport talent (famille) » permettra de délivrer une carte pluriannuelle à tous les enfants du couple, notamment aux enfants du conjoint dont le titulaire de la carte « passeport talent » à la charge et non plus seulement à leurs enfants communs.

1.5. Modalités d’application

1.5.1 Application dans le temps

Les dispositions modifiées entrent en vigueur à compter de la publication de loi pour la modification du 10° de l’article L. 313-20 et de l’article L. 313-21 avec une instruction aux services déconcentrés (consulats et préfectures).

La disposition modifiée du 1° de l’article L. 313-20 nécessite un décret d’application, pris dans les six mois suivant la publication de la loi.

1.5.2 Application dans l’espace

Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.

1.5.3 Texte d’application

La mise en œuvre des modifications envisagées nécessitera l’adoption d’un décret en Conseil d’Etat.

2. Transposition de la directive (UE) 2016/801 dite « étudiants/chercheurs »

Adoptée le 11 mai 2016, la directive 2016/801 (UE) du Parlement européen et du conseil du 11 mai 2016 relative aux conditions d’entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers à des fins de recherche, d’études, de formation, de volontariat et de programmes d’échange d’élèves ou de projets éducatifs et de travail au pair est la refonte de deux directives : 2004/114/CE « étudiants » et 2005/71/CE « chercheurs », critiquées pour leurs imprécisions.

Cette nouvelle directive, qui doit être transposée avant le 23 mai 2018, vise à faciliter l’entrée et le séjour des étudiants et des chercheurs sur le territoire national, leur mobilité, et le cas échéant celle de leur famille, au sein de l’Union européenne ainsi que la recherche d’emploi ou la création d’entreprise à l’issue de leurs études ou travaux de recherches. Elle a également pour objectif de faciliter l’entrée et le séjour de ressortissants de pays tiers participant au programme du Service Volontaire Européen (SVE) et des stagiaires diplômés. Les dispositions de la directive relatives à ces publics doivent être obligatoirement transposées.

Les dispositions de la directive 2016/801 dite « étudiants-chercheurs » sont optionnelles en ce qui concerne les jeunes au pair, les volontaires en dehors du SVE et les élèves dans le cadre d’un programme d’échange, conformément à la position de la France pendant les négociations. Parmi ces dispositions, la France a décidé de transposer en droit interne celles relatives aux jeunes au pair.

Dans le cadre de cette transposition législative, l’objectif est donc de conforter la bonne position de la France dans la compétition internationale pour attirer les étudiants et les chercheurs en mettant à profit les marges de manœuvre de la directive.

2.1. Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

2.1.1 Le dispositif d’admission au séjour des chercheurs en France

Actuellement, les chercheurs ressortissants de pays tiers se voient délivrer une carte de séjour pluriannuelle portant la mention « passeport talent - chercheur » pour tout séjour de plus de trois mois à des fins de travaux de recherche ou de dispense d’un enseignement supérieur (4° de l’article L. 313-20 du CESEDA) et si le chercheur dispose d’une convention d’accueil. Ce titre de séjour leur est délivré pour une durée identique à celle de leur convention d’accueil dans la limite de 4 ans. Les chercheurs qui remplissent les conditions entrent en France avec un visa de long séjour (VLS) portant la mention « passeport talent - chercheur » et se rendent en préfecture pour la délivrance de la carte de séjour pluriannuelle. Ils peuvent également se voir délivrer un visa de long séjour valant titre de séjour (VLS/TS) portant la même mention lorsqu’il est établi que leur séjour n’excèdera pas un an.

Entre novembre 2016 et juin 2017, 920 visas de long séjour (VLS) portant la mention « passeport talent - chercheur » ont été délivrés, soit un peu plus de 29 % des VLS « passeport talent » (hors « passeport talent (famille) ») délivrés pendant cette période. À ce jour, on compte 12 411 chercheurs étrangers hors UE en France. La France, actuellement deuxième en Europe derrière le Royaume-Uni pour l’accueil des chercheurs, doit conforter cette position. Dans un monde de forte concurrence économique, l'intérêt de l'économie française est de profiter de l'expérience et de la qualification professionnelle de ces étrangers talentueux.

Premières délivrances de cartes de séjour portant la mention "scientifique-chercheur" puis "passeport talent - chercheur" depuis le 1er novembre 2016 *

Sources : Ministère de l'intérieur ; DSED.

* La carte de séjour temporaire "scientifique-chercheur" a en effet été remplacée par la carte de séjour pluriannuelle "passeport talent - chercheur" en application de la loi n° 2016-274

** Données provisoires

2.1.2 Le dispositif d’admission au séjour des étudiants en France

La loi du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France donne la possibilité aux étudiants d’avoir un accès simplifié au marché du travail en France grâce à un titre de séjour d’un an pour recherche d’emploi et l’absence d’opposabilité de la situation de l’emploi sous conditions.

La loi du 7 mars 2016 simplifie également le parcours de l’étudiant avec l’instauration de la carte de séjour pluriannuelle. En effet, l’étranger arrive en France avec un VLS/TS. Au terme de sa première année de séjour en France, il peut demander le renouvellement de son droit au séjour et peut bénéficier alors d’une carte de séjour pluriannuelle d’une durée équivalente à son cycle d’études restant à courir (article L. 313-18 du CESEDA).

2.1.3 Le dispositif d’admission au séjour des jeunes au pair

Actuellement, le séjour des jeunes au pair est soumis aux stipulations de l’accord européen sur le placement au pair du 24 novembre 1969 (publié par le décret n° 71-797 du 20 septembre 1971).

Pour l’application de cet accord, qui n’a fait l’objet d’aucune mesure spécifique de droit interne en matière de séjour, il a été décidé que les jeunes au pair bénéficient d’une carte de séjour temporaire « étudiant ». La circulaire du ministère du travail n° 17-76 du 22 novembre 1976 précise que « Les stagiaires aides familiaux sont de jeunes étrangers venus en France dans le but de perfectionner leurs connaissances linguistiques et, éventuellement, professionnelles et d'accroître leur culture générale par une meilleure connaissance du pays de séjour ».

Les jeunes au pair ne font donc pas l’objet d’un statut particulier en qualité de « stagiaires aides familiaux » dans le CESEDA et il n’existe donc pas de données officielles quant au nombre de jeunes au pair séjournant en France puisqu’ils sont détenteurs d’un titre de séjour « étudiant » non différencié de celui délivré aux étudiants étrangers inscrits dans un établissement d’enseignement supérieur.

A titre d’information néanmoins, chaque année plus de 3 000 familles reçoivent un jeune au pair par l’intermédiaire des organismes de l’Union française des agences au pair (une des fédérations du secteur). Le total des jeunes au pair séjournant chaque année en France était estimé à 6 000 en 2015 d’après les estimations des associations de placement. La France serait ainsi le 3ème pays accueillant des jeunes au pair derrière les États-Unis et le Royaume-Uni.

Comparaison internationale :

- Belgique : 454 jeunes au pair accueillis en 2015.

- Finlande : 63 jeunes au pair accueillis en 2015.

- Pays-Bas : 1 180 jeunes au pair accueillis en 2015.

- Royaume-Uni : il n’existe pas de statistiques officielles sur le nombre d’au pair annuelle, l’Union française des agences au pair l’estime à 40 000/an.

Situation actuelle :

Les conditions prévues par l’accord européen sur le placement au pair du 24 novembre 1969 :

- Le séjour a une durée initiale d’un an, et peut être prolongé pour permettre un séjour de deux ans maximum (article 3). Selon le Protocole de l’accord, la France précise que le premier contrat d’engagement doit avoir une durée minimale de 3 mois.

- Le jeune doit avoir entre 17 et 30 ans (article 3). Lors de la signature de l’accord, la France a spécifié que les jeunes au pair en France doivent être âgés de 18 ans (ou 17 ans si le jeune a un représentant légal en France).

- Le jeune doit avoir un certificat médical de moins de trois mois avant son placement, pour indiquer son état de santé général (article 5).

- Un accord écrit et conclu par les deux parties précise les droits et devoirs du jeune et de la famille (article 6), notamment la manière dont le jeune va partager la vie de la famille tout en conservant un certain degré d’indépendance. Un exemplaire de cet accord doit être déposé auprès de l’autorité compétente (ou l’organisme désigné par elle) du pays d’accueil. Dans le protocole de l’Accord, la France a fait usage du b) de l’Annexe II, qui précise que cet accord doit être conclu avant que le jeune n’ait quitté le pays où il résidait.

- Le jeune est nourri et logé par la famille d’accueil (article 8).

- Le jeune doit disposer de temps pour prendre des cours (article 8).

- Le jeune dispose d’une journée complète de repos par semaine, dont un dimanche par mois (article 8).

- Le jeune doit recevoir de l’argent de poche dont le montant est fixé dans l’accord écrit (article 8).

- Le jeune ne travaille pas plus de 5h par jour (article 9).

Autres textes d’application : Circulaire du ministère du travail n° 017-76 du 22 novembre 1976 relative aux stagiaires aides familiaux, Arrêté du 22 octobre 1985 fixant les cotisations de sécurité sociale dues au titre de l’emploi des stagiaires aides familiaux, circulaire n°20 du 23 janvier 1990 relative aux autorisations provisoires de travail.

La transposition des dispositions de la directive (UE) 2016/801 relatives aux jeunes au pair permettrait la création d’un véritable statut pour les jeunes relevant de cette catégorie. De plus, cela permettrait d’éviter certains abus constatés envers les jeunes au pair, parmi lesquels : le travail de nuit ; l’emploi d’un jeune au pair pour exercer une profession règlementée (garde de très jeunes enfants ou de personnes âgées/malades) ; la faiblesse du nombre d’heures de cours ; l’argent de poche insuffisant ; la famille d’accueil qui ne parle pas français ; les doutes sur le respect de la limite des horaires.

Si ces abus sont repérés par les DIRECCTE avant la signature de l’accord de placement, d’autres sont constatés pendant le séjour. Ainsi, il arrive que des jeunes au pair soient considérés comme des employés de maison et ne fassent que du ménage au sein du foyer, ou soient obligés de payer leur nourriture.

2.2. Objectifs poursuivis

2.2.1 Objectifs poursuivis à l’égard des étudiants et des chercheurs

Le droit actuel en matière d’entrée et de séjour des étudiants et des chercheurs résulte notamment de la transposition, par la loi n°2006-911 du 24 juillet 2006 relative à l’immigration et à l’intégration, des directives 2004/114/CE du 13 décembre 2004 relative aux conditions d’admission des ressortissants de pays tiers à des fins d’études, d’échange d’élèves, de formation non rémunérée ou de volontariat et 2005/71/CE relative à une procédure d'admission spécifique des ressortissants de pays tiers aux fins de recherche scientifique.

Les rapports sur la mise en œuvre de ces deux directives ont mis en évidence certaines insuffisances ayant trait principalement aux conditions d’admission, aux droits, aux garanties procédurales, à l’accès des étudiants au marché du travail pendant leurs études et aux dispositions régissant la mobilité à l’intérieur de l’Union européenne.

Les objectifs poursuivis par la directive (UE) 2016/801 sont de remédier aux points faibles constatés par ces rapports, de garantir une plus grande transparence et une plus grande sécurité juridique ainsi que d’offrir un cadre juridique cohérent aux différentes catégories de ressortissants de pays tiers qui se rendent dans l’Union.

On constate que parmi l’ensemble des dispositifs permettant l’entrée en France de travailleurs hautement qualifiés, la carte scientifique-chercheur est celle pour laquelle le nombre de titres délivrés annuellement est le plus élevé, avec environ 2 700 premiers titres par an en moyenne sur la période 2008-2016, auxquels il convient d’ajouter environ 1 300 titres délivrés suite à un changement de statut, la plupart étant d’anciens étudiants. Les cartes scientifique-chercheur ont représenté une part croissante des titres économiques : de 12% en 2008-2010, ces cartes comptaient pour près de 20% de l’ensemble des premiers titres économiques (hors saisonniers) délivrés en 2013-2015.

Dans le cadre de cette transposition, il convient de conforter la bonne position de la France dans la compétition internationale pour attirer les étudiants et les chercheurs en mettant à profit les marges de manœuvre de la directive.

Principales nationalités des titulaires des cartes scientifique-chercheur (CSC) délivrées entre 2008 et 2015, premiers titres et changements de statut

Source : Ministère de l’intérieur ; AGDREF

En 2016, 73 644 étudiants étrangers hors Union européenne ont été accueillis en France pour un séjour d’un an (+5,2% par rapport à 2015, en hausse constante depuis 2012). Sur la base d’une première estimation, 88 095 premiers titres « étudiants » ont été délivrés en 2017 (+19,6 %). Il s’agit du plus haut niveau jamais atteint.

Avec 310 000 étudiants étrangers en 2015, la France se place en quatrième position comme pays d’accueil pour les étudiants internationaux dans le monde, derrière les États-Unis, le Royaume-Uni et l’Australie et l’écart se resserre avec la Russie, le Canada, l’Allemagne et le Japon. Même si le nombre d’étudiants étrangers reçus en France a été multiplié par trois en vingt-cinq ans, à raison de plus de 60 000 arrivées chaque année depuis 2010, il n’en demeure pas moins que cette progression reste inférieure à celle de la mobilité internationale étudiante dans le monde.

La concurrence avec les autres pays reste donc forte. Le fait que selon une récente étude de Campus France, 45% des étudiants étrangers actuellement en France avaient hésité avec d’autres pays au moment de leur choix montre la nécessité de valoriser les éléments favorables du droit au séjour des étudiants dans une perspective d’attractivité

2.2.2 Objectifs poursuivis à l’égard des jeunes au pair

En ce qui concerne les jeunes au pair, la transposition de la directive (UE) 2016/801 permet de créer un statut (« titre de séjour » spécifique avec des conditions de délivrance adaptées à la situation de ce public) et de mieux lutter contre les abus en transposant en droit interne des conditions nouvelles.

En outre, les jeunes au pair ne faisant pas l’objet d’un statut particulier dans le CESEDA, il n’est pas possible d’identifier cette population (nombre de titres délivrés, renouvellements, etc.) au sein de la masse des titres « étudiants ».

Le choix du statut « étudiant », prenant au demeurant la suite du statut « visiteur » (qui n'autorisait pas à travailler juridiquement...), fut le résultat d’un constat : les jeunes au pair ont l’obligation de suivre des cours. La difficulté est que ce statut « étudiant » n’est pas adapté et, en cas de renouvellement, aucun contrôle du caractère réel et sérieux des études ne peut être effectué.

Par ailleurs, ce statut « étudiant », parce qu’il ne vise pas spécifiquement – par définition - les jeunes au pair, peut être facilement détourné pour travailler plus que ce que ne permet la convention du Conseil de l’Europe : aucun contrôle ne sera possible de la part d’un employeur sur la situation de jeune au pair si ce dernier présente un titre de séjour portant la mention « étudiant » et il pourra l’embaucher jusqu’à 60% du taux moyen horaire (règle de droit applicable aux étrangers titulaires d’un titre de séjour « étudiant ») puisqu'il n'y a pas besoin d'autorisation de travail tant que la limite de 60% n'est pas dépassée.

Transposer cette partie de la directive « Étudiant/Chercheur » va permettre de disposer en France d’un statut spécifique pour les jeunes au pair qui sera parfaitement adapté à leur situation et permettra, tant au ministère qu’aux autres institutions (URSSAF, etc.), de les distinguer des étudiants.

La transposition va également avoir pour effet de supprimer la confusion avec le statut « d’employé au pair » utilisé par l’URSSAF et l’administration fiscale.

2.3. Options possibles et nécessité de légiférer

2.3.1 Les titres de séjour à modifier ou créer

La directive (UE) 2016/801 prévoit la délivrance d’un certain nombre de titres de séjour qui n’existent pas à l’heure actuelle en droit français. Aussi, afin de se conformer au texte, il est nécessaire de créer ou modifier les titres suivants :

2.3.1.1 Carte de séjour portant la mention « recherche d’emploi ou création d’entreprise » (article 25 de la directive)

La loi du 24 juillet 2006 avait créé une autorisation provisoire de séjour (APS) permettant aux étudiants étrangers ayant obtenu un diplôme équivalent au grade de master de bénéficier d’un droit au séjour de six mois pour rechercher un emploi dans le cadre d'une première expérience professionnelle. La durée de cette APS a été allongée à un an par la loi n°2013-600 du 22 juillet 2013.

Depuis le 1er novembre 2016, en application de la loi n°2016-274 et de ses décrets d’application, la délivrance de l’APS d’un an a été confirmée et concerne désormais l’étudiant étranger titulaire d’un diplôme de niveau bac +5 (master ou diplôme de niveau I de la conférence des grandes écoles), d’un doctorat ou d’une licence professionnelle qui, à l’issue de ses études, reste en France à des fins de recherche d’emploi salarié ou de création d’entreprise, se voit délivrer une autorisation provisoire de séjour (APS) non renouvelable d’un an.

Évolution de la délivrance des autorisations provisoires de séjour pour recherche d'emploi

Sources : Ministère de l'intérieur ; DSED.

* Données provisoires

Les chercheurs qui, à l’issue de leurs travaux de recherche, souhaitent rester en France pour rechercher un emploi ne peuvent bénéficier de la même facilité. Toutefois, ils peuvent, comme les étudiants au demeurant, changer de statut pour obtenir un titre de séjour en qualité de créateur d’entreprise (carte « entrepreneur/profession libérale » ou « passeport talent – création d’entreprise ») ou de salarié (cartes « salarié », « travailleur temporaire », « passeport talent – salarié qualifié ou salarié d’une jeune entreprise innovante » ou « passeport talent - carte bleue européenne »). En 2016, 15 315 APS ont été délivrées à des étudiants ayant achevé avec succès leurs études en France.

La directive impose la possibilité pour un chercheur ou un étudiant de rester sur le territoire national à des fins de recherche d’emploi ou de création d’entreprise, et ce pour une durée de 9 mois minimum.

Pour les chercheurs, il est donc proposé une durée équivalente à celle qui est actuellement prévue par le droit national pour les étudiants (un an).

Cependant, la directive exige la création d’un titre de séjour spécifique pour ces deux publics. Ce titre de séjour doit répondre aux normes du règlement (CE) n° 1030/2002 du Conseil (titre de séjour sécurisé). Or, l’APS au sens de ce règlement ne peut être considérée comme un titre de séjour. La création d’une carte de séjour requiert un article législatif.

Il est ainsi proposé une carte de séjour spécifique d’une durée d’un an, non renouvelable. Cette carte de séjour pour création d’entreprise ou recherche d’emploi autoriserait l’exercice de toute activité professionnelle.

Au-delà des obligations de transposition de la directive, et dans l’objectif de faciliter les mobilités étudiantes et professionnelles et de favoriser les migrations circulaires, il est proposé de faire bénéficier aux anciens étudiants étrangers titulaires d’un diplôme au moins équivalent au grade de master ou d’une licence professionnelle ou d’un diplôme de niveau I labellisé par la conférence des grandes écoles, dans un délai maximal de quatre ans après la date d’obtention de leur diplôme en France, des mêmes droits et obligations prévus par la carte de séjour temporaire précitée mention « étudiant recherche d’emploi ou création d’entreprise ». Il s’agit d’un droit différé offert à l’étudiant étranger diplômé en France qui a rejoint son pays d’origine (ou un autre pays) à l’issue de ses études sur le territoire français et qui souhaite y revenir à des fins professionnelles.

D’une durée d’un an et non renouvelable, ce visa de long séjour valant titre de séjour « étudiant recherche d’emploi ou création d’entreprise » pourra de facto être uniquement délivré en consulat. Il est enfin proposé que ces anciens étudiants étrangers jouissent des mêmes droits et obligations que ceux prévus sous couvert de la CST « étudiant recherche d’emploi ou création d’entreprise », notamment le travail à titre accessoire dans la limite de 60% de la durée de travail annuelle, soit 964 heures.

L’élargissement de l’éligibilité de ce titre de séjour aux étudiants diplômés en France de l’enseignement supérieur qui sont retournés dans leur pays d’origine ou dans un autre Etat hors de France, dans la limite de quatre années maximum après l’obtention du diplôme, est totalement dans l’esprit de la promotion de la migration circulaire, telle que le Président de la République a pu l’exposer lors de son discours devant les étudiants africains de l’université de Ouagadougou le 28 novembre 2017.

2.3.1.2 Cartes de séjour portant les mentions « étudiant – programme de mobilité » et « chercheur – programme de mobilité » (articles 17, 18 et 31 de la directive)

La création de cartes de séjour pour les étudiants et chercheurs relevant d’un programme de l’Union ou programme multilatéral comportant des mesures de mobilité est exigée par la directive (article 17 de la directive : « l’autorisation fait mention dudit programme ou de ladite convention »). Les programmes Erasmus Mundus ou Marie Curie sont des exemples de programmes de mobilité financés par l’Union européenne.

Pour les étudiants qui relèvent de ce programme, la directive prévoit que la durée de validité de leur titre de séjour est d’au moins deux ans ou égale à la durée des études, si celle-ci est plus courte.

Ainsi, il est proposé de créer :

- une carte de séjour temporaire portant la mention « étudiant – programme de mobilité » d’une durée inférieure ou égale à un an, renouvelable une fois ;

- et une carte de séjour pluriannuelle portant la mention « étudiant – programme de mobilité » d’une durée minimale de deux ans, délivrée en première admission. La procédure de délivrance de cette carte de séjour est adaptée aux enjeux d’attractivité du territoire. En effet, la décision de délivrance peut être prise par l’autorité diplomatique ou consulaire.

Pour les chercheurs, une modification du 4° de l’article L. 313-20 est nécessaire pour ajouter la mention « programme de mobilité ».

L’article L. 313-21 est également modifié afin que la carte de séjour pluriannuelle « passeport talent (famille) » soit délivrée de plein droit aux membres de famille du chercheur titulaire de la carte « recherche d’emploi ou création d’entreprise » précitée pour la durée de la carte restant à courir.

2.3.1.3 Carte de séjour portant la mention « jeune au pair » (articles 16 et 18 de la directive)

Il est proposé la création d’une carte de séjour temporaire destinée à toute personne âgée de 18 à 30 ans, venant en France pour améliorer ses compétences linguistiques et sa connaissance de la France, hébergée par une famille en échange de la garde d’enfants et de petits travaux ménagers, conformément à la définition de l’article 3 de la directive.

Cette carte de séjour temporaire d’un an, portant la mention « jeune au pair », est renouvelable une fois.

La durée fixée par la directive est de 18 mois de séjour (article 18). Néanmoins, les Etats membres ont la faculté d’aller au-delà en application de l'article 4 relatif aux dispositions plus favorables.

Afin de prévenir les éventuels abus et détournements de procédures relatifs à l’accueil des jeunes au pair, il a été décidé de transposer l’ensemble des conditions d’admission prévues, notamment les suivantes :

- le jeune au pair apporte soit la preuve qu’il dispose d’une connaissance de base de la langue française soit qu’il possède un niveau d’instruction secondaire, des qualifications professionnelles (paragraphe 2 de l’article 16 de la directive 2016/801) ;

- l’Etat membre peut exiger que les membres de la famille d’accueil soient d’une nationalité différente de celle du jeune au pair et qu’ils n’aient aucun lien familial avec ledit ressortissant (paragraphe 4 de l’article 16 de la directive 2016/801). Le lien familial éventuel ne constitue actuellement pas un motif de refus à l’octroi d’un visa.

Cela permettra de mieux encadrer le séjour de ce public et de mieux prévenir son éventuelle exploitation.

2.3.2 La mobilité intra-UE des étudiants et des chercheurs

Les formations universitaires multinationales, les programmes internationaux des grandes écoles ou encore les programmes d’échange doctoraux se multiplient ces dernières années.

Le dispositif de mobilité intra-UE prévu par la directive dite « étudiants-chercheurs » est en conséquence un important facteur d’attractivité pour la France, qui cherche à attirer ce public diplômé et mobile.

La directive donne la possibilité aux États membres de choisir entre plusieurs procédures d’admission au séjour des étudiants ou des chercheurs en mobilité.

2.3.2.1 La mobilité intra-UE pour les étudiants

Choix ouverts par la directive

Les étudiants, admis au séjour dans un État membre de l’Union européenne, ont droit à effectuer une partie de leurs études dans un ou plusieurs autres États membres. Cette mobilité intra-UE est limitée à un an.

La directive distingue ainsi :

- les étudiants qui relèvent d’un programme de l’Union ou d’un programme multilatéral comportant des mesures de mobilité ou d’une convention entre deux établissements d’enseignement supérieur. Deux procédures d’admission au séjour pour ce public sont proposées :

mobilité de ces étudiants sous couvert du titre de séjour délivré par le 1er État membre ;

ou sous couvert du titre de séjour délivré par le 1er État membre après la notification du projet de mobilité par l’établissement d’enseignement supérieur situé dans le 1erÉtat membre ou en France ou encore par l’étudiant lui-même.

- les étudiants qui ne relèvent pas d’un programme précité. Dans ce cas, une demande de titre de séjour doit être effectuée depuis le premier État membre par l’étudiant. Concrètement, la carte de séjour portant la mention « étudiant » sera délivrée par la France sans que soit exigée la possession d’un visa de long séjour.

Option retenue

Le Gouvernement a opté pour la procédure de notification afin d’assurer un suivi, par la préfecture, de l’entrée et de la sortie des étudiants sur le territoire français, ce que ne permet pas la seule admission au séjour sous couvert du titre de séjour délivré par le 1er État membre. Cette procédure permet également de faire objection à la mobilité de l’étudiant selon des cas bien définis (exemples : durée maximale de séjour déjà atteinte dans le 1er État membre, fraude, etc.).

2.3.2.2 La mobilité intra-UE pour les chercheurs

Choix ouverts par la directive

La directive distingue :

- la mobilité de courte durée (inférieure ou égale à 6 mois). Deux procédures d’admission au séjour pour ce public sont proposées par la directive :

mobilité sous couvert du titre de séjour délivré par le 1erÉtat membre avec ou sans notification du projet de mobilité ;

ou sous couvert du titre de séjour délivré par le 1er État membre après la notification du projet de mobilité par l’organisme de recherche situé dans le 1er État membre ou en France ou encore par le chercheur lui-même.

- la mobilité de longue durée (supérieure à 6 mois). Là encore, deux procédures d’admission au séjour pour ce public sont proposées par la directive :

mobilité sous couvert du titre de séjour délivré par le 1er État membre ;

ou dépôt d’une demande de titre de séjour depuis le premier État membre par le chercheur. Dans ce cas de figure, le titre de séjour portant la mention « mobilité de chercheur » serait délivré par la France sans que soit exigée la possession d’un visa de long séjour.

Les membres de famille se voient appliquer la même procédure que le détenteur du titre de séjour « chercheur » délivré par le 1erÉtat membre.

Option retenue

Le Gouvernement a opté pour la procédure de notification du projet de mobilité de courte durée (inf. ou égale à 180 jours) et de longue durée (sup. à 180 jours – max. 12 mois). Ce choix répond à l’objectif d’attractivité des chercheurs qui n’auraient pas à se rendre en préfecture pour se voir délivrer un titre. Ils séjournaient en France jusqu’à douze mois sous couvert du titre de séjour délivré par le premier État membre après notification à la préfecture concernée.

2.4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

2.4.1 Impacts juridiques

2.4.1.1 Au plan national

Le présent texte crée plusieurs titres de séjour :

- la carte de séjour pluriannuelle « passeport talent » portant la mention « chercheur – programme de mobilité » ;

- la carte de séjour temporaire portant la mention « étudiant-programme de mobilité » ;

- la carte de séjour temporaire portant la mention « recherche d’emploi ou création d’entreprise » ;

- la carte de séjour pluriannuelle portant la mention « étudiant-programme de mobilité » ;

- la carte de séjour temporaire portant la mention « jeune au pair ».

Le présent texte permet au chercheur d’effectuer une mobilité en France d’une durée maximale de douze mois pour y mener une partie de ses recherches sous couvert du titre délivré par un autre Etat membre de l’Union européenne.

2.4.1.2 Au plan du droit international

Il conviendra de dénoncer l’accord européen sur le placement au pair du 24 novembre 1969 et d’abroger le décret n° 71-797 du 20 septembre 1971 portant publication dudit accord.

2.4.2 Impacts économique et financier

La recherche en France mobilise actuellement 412 000 personnes dont 259 000 chercheurs, répartis à 40% dans le public et 60% dans le privé. Les dépenses en recherche et développement ont représentées 2,23% du PIB en 2015 (source : Banque mondiale/BIRD).

La déclaration du 1er juin 2017 du Président de la République invitant les scientifiques et les chercheurs établis aux Etats-Unis à s’installer en France, à la suite de l’annonce du retrait des Etats-Unis de la mise en œuvre des accords de Paris sur le climat, souligne l’intérêt de tirer profit de des dispositions de la directive (UE) 2016/801 relatives à l’accueil et la mobilité des chercheurs étrangers.

La transposition de la directive (UE) 2016/801 poursuit l’objectif d’attirer les ressortissants de pays tiers hautement qualifiés – étudiants et chercheurs – à une époque où d’autres parties du monde gagnent en attractivité pour ces catégories.

En effet, elle permet notamment aux chercheurs de rester sur le territoire français pendant douze mois à l’issue de leurs recherches pour trouver des possibilités d’emploi. Cela constitue une opportunité de créer un nouveau réservoir de talents qui pourra contribuer à la croissance et à la compétitivité de la France.

2.4.3 Impacts sociaux

Le présent texte renforcera la protection des jeunes au pair, qui sont parfois victime d’abus.

En effet, la conclusion d’une convention entre le jeune au pair et la famille d’accueil est prévue. Elle définit les droits et obligations du jeune, notamment les modalités de subsistance, de logement et d’assurance en cas d’accidents, les modalités lui permettant d’assister à des cours, le nombre maximal d’heures hebdomadaires consacrées aux tâches de la famille (maximum 25 heures), le repos hebdomadaire et le versement d’une somme à titre d’argent de poche.

2.4.4 Impacts sur les services administratifs

La simplification et l'assouplissement des règles offriront en particulier aux chercheurs, admis au séjour dans un premier Etat membre de l’Union européenne, la possibilité d’effectuer une mobilité en France pour y mener une partie de leurs recherches, pour une durée de douze mois, sans que leur soit exigée la délivrance préalable d’un titre de séjour par les préfectures.

Cette absence d’obligation de détenir un titre de séjour délivré par la préfecture du lieu du domicile évitera 2 à 3 déplacements en préfecture. Le nombre de chercheurs concernés qui exercent une mobilité de long séjour en France n’est pas connu, le titre délivré étant le même que celui délivré à ceux qui viennent en France en provenance d’un pays tiers.

S’agissant des jeunes au pair, il n’y aura plus de visa « étudiant » mais un visa VLS/TS mention jeune au pair. De même, la validation du visa dans le délai de 3 mois qui nécessite actuellement un déplacement à l’OFII sera prochainement dématérialisée, avec achat du timbre sur un portail internet.

2.5. Modalités de mise en œuvre

2.5.1 Consultation menée

Les dispositions relatives aux conditions d’accès au marché du travail nécessitent une consultation du conseil national de l’emploi, de la formation et de l’orientation professionnelle en application du a) du 1° de l’article L. 6123-1 du code du travail. Cette consultation est intervenue le 23 janvier 2018 et un avis favorable à la majorité des membres présents a été émis (11 favorables et 8 abstentions).

2.5.2 Il n’y a pas d’avis formalisé Application dans le temps

Les dispositions relatives aux chercheurs, aux jeunes au pair, à la création de la carte de séjour temporaire portant la mention « recherche d’emploi ou création d’entreprise » et à la réadmission dans le premier Etat membre des étudiants et chercheurs en mobilité en France entrent en vigueur à compter d’une date fixée par décret en Conseil d’Etat, et au plus tard le premier jour du mois suivant l’expiration d’un délai de six mois à compter de la publication de la loi.

Les dispositions relatives aux étudiants entrent en vigueur à une date fixée par décret en Conseil d’Etat, et au plus tard au premier jour du mois suivant l’expiration d’un délai de six mois à compter de la publication de la loi et s’appliquent, selon le cas, aux demandes, décisions ou situations postérieures à cette date.

2.5.3 Application dans l’espace

Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.

2.5.4 Textes d’application

Un décret d’application viendra préciser les conditions de délivrance de ces titres de séjour dans les six mois suivants la publication de la loi. Une instruction aux services complètera le dispositif pour détailler les évolutions juridiques et préciser les modalités de mises en œuvre. Ce décret fixera également les conditions d’application des dispositions relatives au jeune au pair notamment le montant de la gratification et les conditions de travail.

Chapitre II : Mesures de simplification

1. Mieux articuler la procédure d’asile et les demandes d’admission au séjour sur un autre motif

1.1. Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

Aujourd’hui, il est constaté une difficulté pour mettre à exécution un éloignement pour un étranger qui a été débouté de sa demande d’asile dès lors que ce dernier sollicite fréquemment, durant la procédure de la demande d’asile ou juste à la fin de cette dernière, un titre de séjour sur un autre fondement : en raison de son état de santé (11° de l’article L. 313-11 du CESEDA), au titre d’une activité salarié (L. 313-10 du même code) ou au titre de la vie privée et familiale (7° de l’article L. 313-11) voire au titre de l’admission exceptionnelle au séjour (L. 313-14). Ces demandes de titres de séjour ont souvent pour objet de faire échec aux conséquences du rejet de la demande d’asile (environ 60% des demandes d’asile ont été rejetées en 2016).

Les dispositions législatives relatives au droit d’asile (Livre VII du CESEDA) et celles relatives au séjour en France (Livre III) permettent un examen simultané d’une demande d’asile et d’un titre de séjour sur un autre fondement. Les étrangers déboutés du droit d’asile peuvent également solliciter un titre de séjour (cf. article L. 311-6 du CESEDA. Les demandeurs d’asile ou les déboutés du droit d’asile ne peuvent, en droit, que solliciter les titres de séjour pour lesquels un visa de long séjour n’est pas exigé (par exception à la condition exigée à l’article L. 313-2 : il s’agit des titres de séjour cités au paragraphe précédent).

1.2. Objectifs poursuivis par la réforme

La réforme a pour objectif de limiter dans le temps la possibilité pour le demandeur d'asile de solliciter un titre de séjour pour un autre motif pendant l'examen de sa demande d'asile. Elle vise également à proscrire toute demande de titre de séjour sur un autre fondement que celui de l'asile à l'issue d'un délai.

Ce délai permettra de mieux organiser les services des préfectures en charge de l'examen du droit au séjour et de l'éloignement des étrangers en situation irrégulière, dont les déboutés du droit d'asile.

1.3. Options possibles et nécessités de légiférer

Les dispositions relatives aux conditions de délivrance des titres de séjour sont de nature législative. La possibilité d'atteindre l'objectif par instruction aux préfectures ou par voie réglementaire est donc restreinte : tout au plus une instruction aux services peut rappeler le droit existant et l'organisation de la réception des demandes de titre de séjour des demandeurs d'asile et déboutés du droit d'asile. Cette instruction ne peut pas limiter dans le temps la possibilité de demander un titre de séjour sur un autre motif pendant la demande d'asile ou après le rejet de cette dernière demande.

Il est donc nécessaire de légiférer. Il est proposé de modifier l'article L. 311-6 du CESEDA en permettant un examen simultané de toute demande de titre de séjour sur un autre fondement sollicitée par l'étranger qui a déposé une demande d'asile.

Le mécanisme le plus opérant pour réduire les délais est celui de la demande de titres de séjour dès la demande d’asile. Pour ce faire lors de la demande d’asile, l’étranger est informé qu’il dispose d’un délai pour déposer ses autres demandes de titres de séjour.

Ces délais n’interdisent pas au préfet de solliciter des pièces complémentaires pour l’examen du dossier.

Ainsi, lors de l’enregistrement de la demande d’asile, l’agent de la préfecture invite le demandeur « à indiquer s’il estime pouvoir prétendre à une admission au séjour à un autre titre ». En cas de réponse positive, les délais pour déposer cette demande sont indiqués au demandeur d’asile. Il dispose alors d’un délai fixé par décret en Conseil d’Etat pour déposer un dossier de demande de titre de séjour autre que l’asile.

L’étranger est également informé qu’à l’expiration de ce délai toute demande de titres de séjour sur un autre fondement que celui de l’asile, sous réserve de circonstances nouvelles, ne sera pas recevable.

1.4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

1.4.1 Impacts juridiques

1.4.1.1 Sur le droit national

La modification législative enserre dans un délai (précisé par décret en Conseil d’État) la possibilité pour le demandeur d'asile de solliciter un titre de séjour sur un autre fondement pendant l'examen de sa demande d'asile. Le demandeur d'asile ne peut plus ensuite déposer une demande de titre de séjour à l'expiration de ce délai sauf circonstances nouvelles. Le dépôt par l'étranger d'une demande de titre de séjour pendant l'examen de sa demande d'asile est ainsi clarifié.

1.4.1.2 Articulation avec le droit européen en vigueur ou en cours d'élaboration

La disposition est conforme aux directives et règlements européens relatives à l'asile (« Paquet asile »[42]) et à la migration légale.

L’Union n’a pas défini de manière globale les conditions de l’octroi du droit au séjour dans les Etats membres ; seule une directive 2003/86/CE du Conseil du 22 septembre 2003 relative au droit au regroupement familial vient régir, de manière très partielle, le droit au séjour.

En revanche, le droit d’asile est très largement saisi par le droit de l’Union.

Toutefois les présentes dispositions, en tant qu’elles encadrent la demande d’admission au séjour à compter du dépôt de la demande d’asile n’ont ni pour objet ni pour effet de modifier les conditions dans lesquelles la demande d’asile peut être déposée, instruite et, le cas échéant, satisfaite.

1.4.2 Impacts sur les services administratifs

Cette mesure concerne potentiellement l’ensemble des demandeurs d’asile majeurs (73 689 premières demandes enregistrées en 2017 contre 63 935 en 2016. On peut supposer que les ressortissants de nationalité dont le taux d’octroi de la protection internationale est faible seront les plus enclins à déposer une demande de titre de séjour pour un autre motif (Albanais, 7 630 premières demandes en 2017 et Haïtiens, 5 987). Il n’existe pas de chiffres fiables sur la demande de titres de séjour des étrangers déboutés du droit d’asile.

A titre d’illustration, en 2016, il a été estimé que 6,3% des déboutés d’asile sollicitaient ensuite leur admission au séjour sur un autre fondement, soit 4 600 demandeurs. A ces données doivent s’ajouter le nombre d’étrangers déposant une autre demande de titre de séjour pendant l’instruction de leur demande d’asile qui ne peut être quantifié par les outils statistiques opérationnels.

En permettant l'examen simultané de la demande d'asile et de la demande de titre de séjour, la procédure éviterait que les préfectures ne soient saisies de demandes successives de la même personne. Les services pourraient donc statuer sur la demande de titre de séjour de l’intéressé dès le début de sa demande d’asile. Dans ce cadre, il est ainsi attendu une amélioration qualitative de l’activité des services de préfecture en charge de l'examen des demandes de titres de séjour.

Elle devrait également contribuer à améliorer l'efficacité des services en charge de l'éloignement en limitant aux circonstances nouvelles (notamment celles entrant dans le champ de la protection contre l’éloignement mentionnées à l’article L. 511-4 du CESEDA : qualité de conjoint de Français, de parent d’enfant français etc.) les possibilités de demande de titre de séjour après le rejet de la demande d'asile.

1.4.3 Impact social

Les demandeurs d’asile disposeront désormais de l’information qu’ils peuvent solliciter la délivrance d’un titre de séjour sur un autre fondement dès le dépôt de leur demande de protection internationale leur permettant ainsi d’avoir une réponse sur leur droit au séjour pour un autre motif dans le délai d’examen de leur demande d’asile.

1.5. Modalités d’application

1.5.1 Application dans le temps

La disposition entre en vigueur dans les conditions fixées par l’article 41 du projet de loi, soit à une date fixée par décret en Conseil d’État, et au plus tard au premier jour du mois suivant l’expiration d’un délai de six mois à compter de la publication de la présente loi et s’appliquent aux demandes postérieures à cette date.

1.5.2 Application dans l'espace

Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.

1.5.3 Texte d'application

Un décret d’application viendra préciser les conditions de délivrance de ces titres de séjour dans les six mois suivants la publication de la loi. Une instruction aux services complètera le dispositif pour détailler les évolutions juridiques et préciser les modalités de mises en œuvre.

2. Réforme des titres de voyage délivrés aux étrangers mineurs prevus aux articles L. 321-3 et L. 321-4 DU CESEDA

2.1. Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

Les mineurs étrangers, qui résident en France, sont dispensés de détenir un titre de séjour. Afin de faciliter leurs déplacements hors du territoire français, ils peuvent obtenir un titre d’identité républicain (TIR), créé par l’article 29 de la loi n° 98-170 relative à la nationalité du 16 mars 1998, ou un document de circulation pour étranger mineur (DCEM) créé par l’ordonnance n° 45-2658 du 2 novembre 1945 relative aux conditions d'entrée et de séjour des étrangers en France (article 9).

Le TIR et le DCEM constituent des documents de circulation d’une durée de validité de cinq ans, ils ne sont ni des titres de séjour ni des documents de voyage, leur unique objet étant de faciliter les déplacements de leur titulaire, en permettant après un voyage à l’étranger, d’être réadmis, en dispense de visa, sur le territoire national ou aux frontières extérieures de l’espace Schengen. Ils doivent être accompagnés d’un document de voyage en cours de validité pour permettre le franchissement des frontières.

Le TIR est délivré au seul mineur étranger né en France et dont les deux parents sont titulaires d’un titre de séjour.

Le DCEM est délivré au mineur né à l’étranger ou en France (qui ne remplit pas les conditions pour se voir délivrer un TIR), soit lorsque l’un des parents est titulaire de certains titres de séjour, soit lorsque le mineur remplit certaines conditions (âge, objet du séjour, condition régulière d’entrée en France).

La règlementation relative à la délivrance du DCEM est, au fil des modifications intervenues, devenue confuse. Par-delà l’architecture classique et usuelle entre ce qui relève de la partie législative ou de la partie réglementaire, il existe des cas de délivrance de plein droit en partie législative (article L. 321-4 du CESEDA) et des cas de délivrance laissés à l’appréciation du préfet en partie réglementaire (article D. 321-16 du CESEDA).

De plus, la distinction entre les conditions de délivrance tenant soit à la situation de l’un des parents ou à la situation du mineur est complexe et, de fait, ni correctement appréhendée ni correctement appliquée et conduisant à des situations de délivrance contraires à l’esprit initial du législateur qui était de permettre la délivrance d’un document de circulation au mineur étranger dont les parents sont titulaires d’un titre de séjour.

Le TIR revêt le même objet que le DCEM. Sa seule spécificité tient à ce que, par décret, il a été précisé qu’il justifiait de l’identité du mineur (cf. article D. 321-9 du CESEDA). Avec le nouveau dispositif, le DCEM ne justifiera pas de l’identité mais elle pourra néanmoins être établie par d’autres moyens notamment sur présentation du livret de famille déjà exigé auparavant ou encore de son acte de naissance constituant un document probant en la matière.

Le TIR et le DCEM qui ont pourtant la même finalité répondent à des conditions de délivrance distinctes, les conditions du TIR étant plus restrictives, les deux parents du mineur devant être en situation régulière sur le territoire national. De fait, la distinction de la situation du mineur selon son lieu de naissance en France ou à l’étranger n’apparaît plus pertinente dans la mesure où, d’une part, le mineur étranger né en France qui ne remplit pas les conditions d’obtention du TIR peut prétendre à la délivrance d’un DCEM en application de l’article L. 321-4 du CESEDA mais d’autre part, dans certains cas, ce dernier en sera exclu à défaut de pouvoir présenter un visa de long séjour alors qu’il est installé en France durablement.

À des fins de simplification et de rationalisation, il apparaît nécessaire de ne maintenir qu’un seul des deux documents à savoir le DCEM.

En outre, compte tenu de l’augmentation importante du nombre de documents délivrés depuis 2014 à Mayotte (cf. supra 2.4.2), du contexte de fraude documentaire et de la nécessité de maitriser les flux migratoires prégnants dans ce département, il est indispensable d’élaborer une législation spécifique. En effet, le TIR et le DCEM permettent aux mineurs de quitter le département de Mayotte et d’entrer dans l’espace Schengen sans aucune autre formalité à la différence des ressortissants étrangers adultes, titulaires de certains titres de séjour n’autorisant le séjour qu’à Mayotte (cf. article L. 832-2 du CESEDA), sauf délivrance d’un visa par le préfet de Mayotte.

Enfin, il existe certaines incohérences dans la réglementation des DCEM qu’il convient de corriger. En effet, l’exclusion de certains titres de séjour pour la délivrance du DCEM prévue à l’article L. 321-4 du CESEDA n’apparaît pas justifiée.

TIR et DCEM délivrés dans la France entière

Depuis le 1er janvier 2014, date à laquelle Mayotte est devenu un département, le nombre de TIR et DCEM a fortement augmenté.

En 2016, les TIR et DCEM sont devenus les documents les plus délivrés par le préfet de Mayotte, en première demande, 3 278 documents de circulation contre 2 775 titres de séjour.

L’ordonnance n° 2014-464 du 7 mai 2014 portant extension et adaptation à Mayotte du CESEDA ne contient pas de dispositions relatives aux TIR et DCEM.

2.2. Objectifs poursuivis par la réforme

2.2.1 Simplification de la réglementation

La simplification par la clarification des conditions de délivrance est l’objectif principal de cette réforme.

Un DCEM est délivré dès lors que l’un des parents est titulaire d’un titre de séjour.

Cette clarification était nécessaire pour les services préfectoraux qui sont confrontés à une réglementation complexe et pour les ressortissants étrangers qui se trouvaient dans des situations où leurs enfants ne pouvaient pas se voir délivrer un DCEM et devaient solliciter un visa de court séjour à leur profit pour regagner la France.

Le cas de délivrance d’un DCEM au mineur qui justifie résider en France avec au moins l’un de ses parents (prévisions du 2° de l’article L. 313-11) a été supprimé puisqu’il pouvait aboutir à délivrer un DCEM lorsque les parents étaient en situation irrégulière.

Le cas de délivrance de plein droit d’un DCEM au mineur étranger entré en France, quel que soit son âge, sous couvert d’un visa de long séjour « Études » a été supprimé puisque désormais seuls des visas de long séjour valant titre de séjour « Études » sont délivrés à des ressortissants étrangers majeurs. Les mineurs scolarisés en France, n’ont pas vocation à s’installer durablement en France, puisqu’ils regagnent leur famille dans leur pays d’origine lors des vacances et à la fin de l’année scolaire.

Le cas de délivrance de plein droit d’un DCEM au mineur étranger enfant d’un ressortissant Français a été créé. Il s’agit du mineur entré en France sous couvert d’un visa de long séjour « Famille de Français » qui a vocation à se voir délivrer de plein droit la carte de résident mentionnée au 2° de l’article L. 314-11 du CESEDA.

Les cas de la délivrance de plein droit d’un DCEM au mineur étranger ressortissant de l’Union Européenne (UE) ou descendant direct de ressortissants de l’UE ont été créés et clarifiés par rapport à la rédaction du 2° de l’article D. 321- 16 du CESEDA en conformité avec la directive 2004/38/CE. Il a été ainsi ajouté la situation de l’enfant d’un ressortissant suisse à qui s’applique la liberté de circulation et de séjour suite à l’accord entre l’Union européenne et la Confédération suisse signé le 21 juin 1999 et entré en vigueur le 1er juin 2002, et le cas de l’enfant à charge d’un ressortissant de pays tiers conjoint d’un citoyen UE à qui un droit de séjour sur le territoire national est reconnu par la Directive. Les conditions de séjour en France du parent ou du beau-parent européen ont été précisées avec un renvoi aux dispositions de l’article L. 121-1 du CESEDA.

Le cas de délivrance de plein droit d’un DCEM au mineur dont l’un des parents a acquis la nationalité française a été créé (auparavant soumis à l’appréciation du préfet, article D. 321-16). Il s’agit de prendre en compte la situation du mineur étranger qui n’aurait pas bénéficié des effets de l’acquisition de la nationalité française de son parent.

La situation des mineurs non accompagnés confiés à l’aide sociale à l’enfance avant l’âge de 16 ans n’est pas modifiée, ils se voient délivrer de plein droit un DCEM dès lors qu’ils remplissent par anticipation les conditions mentionnées au 2 bis de l’article L. 313-11 du CESEDA.

Le cas de délivrance de plein droit d’un DCEM au mineur qui s’est vu reconnaitre la qualité de réfugié ou le bénéfice de la protection subsidiaire a été créé. La situation des enfants mineurs de parents réfugiés, apatrides ou bénéficiaires de la protection subsidiaire est prise en compte dans le 1° de l’article L. 321-4 du CESEDA.

Les mineurs étrangers, autorisés à entrer en France sous couvert d’un visa d’une durée supérieure à trois mois portant la mention « Visiteur », dont les parents ne sont pas présents en France (enfants confiés par acte dit de « Kafala », par délégation de l’autorité parentale, par tutelle ou autres jugements rendus par une juridiction étrangère, situations de procédures d’adoptions en cours), se verront désormais délivrer de plein droit un DCEM s’ils sont entrés en France avant l’âge de 13 ans (auparavant soumis à l’appréciation du préfet sans condition d’âge d’entrée en France, article D. 321-16 du CESEDA).

Il s’agit de prendre en compte la situation du mineur entré en France avant l’âge de 13 ans confié à un ressortissant français ou étranger en situation régulière qui s’est vu délivrer un visa de long séjour « Visiteur » permettant un établissement durable en France.

2.2.2 Limiter et sécuriser la délivrance des DCEM à Mayotte

Dans un contexte de fraude documentaire important (cf. rapport annuel de 2016 de l’Observatoire national de la délinquance et des réponses pénales) et afin de limiter la délivrance du DCEM qui permet de pénétrer dans l’espace Schengen, il est nécessaire de prévoir une réglementation spécifique pour ce département soumis à une forte pression migratoire.

2.3. Options possibles et nécessité de légiférer

Une réforme de nature législative est nécessaire afin de simplifier la réglementation de délivrance du DCEM et de supprimer les dispositions devenues obsolètes.

Les conditions de la réadmission en France de mineurs étrangers ayant déjà été prévues par la loi, il convient de les modifier par la voie législative. En tout état de cause, au regard de l’article 34 de la Constitution, s’agissant d’encadrer une liberté de circulation, la voie législative s’impose.

La fusion du DCEM et du TIR implique également ce niveau de norme.

Elle permet également de prévoir la délivrance de plein droit d’un DCEM au mineur ressortissant de l’UE ou au descendant direct d’un ressortissant d’un État membre de l’UE en conformité avec la Directive 2004/38/CE du 9 avril 2004 relative au droit des citoyens de l’Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres.

2.4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

2.4.1 Impacts juridiques

2.4.1.1 Sur le droit national

Les dispositions prévoient la fusion de deux documents (TIR et DCEM), la simplification des conditions de délivrance, la modulation de la durée du DCEM en fonction de la durée du titre de séjour détenu par le parent et des dispositions spécifiques pour Mayotte.

Les cas de délivrance du DCEM sont désormais entièrement régis par les dispositions des articles L. 321-3 à L. 321-6 du CESEDA, l’article D. 321-16 du code sera donc supprimé. Les conditions d’application seront prévues par des dispositions réglementaires modifiées codifiées dans le CESEDA.

L’ouverture de la délivrance d’un DCEM à l’ensemble des mineurs dont l’un des parents est en situation régulière s’accompagne d’une modulation de la durée de ce document.

Désormais, la durée du DCEM serait modulable selon la nature du titre détenu par le ou les parents.

La durée des DCEM délivrés sur le fondement des 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8° et 9° de l’article L 321-4 est de 5 ans.

La durée des DCEM délivrés sur le fondement du 1° de l’article L. 321-4, pourra être inférieure à cinq ans lorsque le ou les parents sont titulaires des titres de séjour qui relèvent de catégories d’étrangers qui n’ont pas vocation à s’installer durablement en France ou qui ne peuvent pas obtenir une carte de séjour pluriannuelle sur le fondement de la carte de séjour temporaire qu’ils détiennent.

Cette modulation permet de mettre en cohérence la durée des documents détenus par les parents avec celle des documents délivrés à leurs enfants.

S’agissant du mineur entré en France avant l’âge de 13 ans confié à un ressortissant français ou étranger en situation régulière entré en France sous couvert d’un visa de long séjour « Visiteur » qui peut désormais se voir délivrer un DCEM. Cette modification satisfait à l’exigence de la prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant tel que garanti par le paragraphe 1 de l’article 3 de la convention internationale des droits de l’enfant (CIDE). Il s’agit de la situation d’enfants dont les parents ne sont pas présents en France et qui résident auprès de la ou des personnes qui exercent l’autorité parentale sur ceux-ci.

2.4.1.2 Articulation avec le droit européen en vigueur ou en cours d’élaboration

Les dispositions du CESEDA sont désormais conformes à la directive 2004/38/CE du 9 avril 2004 relative au droit des citoyens de l’Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres (cf. infra s’agissant de l’enfant d’un ressortissant européen ou de son conjoint).

Les modifications législatives apportées par le présent texte au CESEDA demeurent conformes à la directive 2003/86/CE du Conseil du 22 septembre 2003 relative au droit au regroupement familial dans la mesure où les modifications législatives permettent la délivrance du DCEM au profit du mineur dont l’un des parents est titulaire d’un titre de séjour, quel qu’en soit le fondement.

2.4.2 Impacts Outre-Mer

Une adaptation est prévue pour Mayotte.

Les dispositions des 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 7° et 8° de l’article L. 321-4 du CESEDA seraient applicables à Mayotte.

Un DCEM pourra être délivré au mineur né en France dont l’un des parents est titulaire d’un titre de séjour (1° de l’article L. 321-4 du CESEDA).

S’agissant du mineur né à l’étranger, compte tenu du flux important de mineurs étrangers entrés à Mayotte de manière irrégulière et dans des conditions parfois de mise en danger, pour se voir délivrer un DCEM, il doit être entré à Mayotte avant l’âge de 13 ans, sous couvert d’un visa lorsqu’il est requis et l’un de ses parents doit être titulaire d’un titre de séjour (9° de l’article L. 321-4 du CESEDA).

La présentation d’un passeport revêtu d’un visa vise à permettre la diminution des cas de fraude par la présentation de documents d’état civil étrangers dont l’authenticité est difficilement vérifiable par les services préfectoraux lorsque l’enfant est né à l’étranger.

La condition d’âge de l’entrée en France fixée à 13 ans est cohérente avec une admission au séjour à la majorité de l’intéressé, qui justifierait au minimum de 5 années de présence en France.

Par ailleurs, il est prévu que le DCEM délivré par le préfet de Mayotte ne permette la réadmission qu’à Mayotte (1° de l’article L. 321-4 du CESEDA) de la même manière qu’en application de l’article L. 832-2 du CESEDA, certains titres de séjour n’autorisent le séjour qu’à Mayotte.

2.4.3 Impacts économiques et financiers

Nous pouvons estimer un volume constant du nombre de DCEM délivrés suite à la mise en œuvre de la réforme, l’ouverture du champ d’application de la réforme à tous les titres de séjour détenus par l’un des parents du mineur ou encore à certaines situations du mineur devrait être compensée par les restrictions opérées dans le but de sécuriser le dispositif. L’effet volumétrique étant relativement limité, il n’est pas attendu d’impacts financiers significatifs.

Par ailleurs, le montant de la taxe afférente à la délivrance d’un DCEM, actuellement de 45 euros, ne devrait pas être modifié.

2.4.4 Impacts sur les services administratifs

2.4.4.1 Réduction des délais en préfecture

L’impact en termes volumétriques, difficile à prévoir, n’est pas l’objectif premier de la réforme.

La simplification de la réglementation des DCEM rationalisera l’action des préfectures. Il est en effet attendu un allégement des charges administratives pour les services instructeurs grâce à la clarification de la procédure.

Par ailleurs, la réforme sera accompagnée de l’actualisation des différents documents supports pour la constitution du dossier avec désormais un document unique comprenant le CERFA et la liste de pièces justificatives qui pourra être renseigné par le demandeur sur Internet via le site Service public, le site du Ministère de l’intérieur et le site de la préfecture. Dans le même temps, l’accent sera porté sur la promotion de la transmission des dossiers par la voie postale ou dématérialisée. Cette nouvelle procédure serait susceptible de permettre une délivrance avec un seul déplacement de l’usager en préfecture pour la remise du DCEM contre actuellement en moyenne trois passages (cf. Circulaire du 3 janvier 2014 n°NORINTK1400231C relative à l’amélioration de l’accueil des étrangers en préfecture). On peut estimer le gain à un passage au lieu de deux. Avec en moyenne un DCEM délivré après donc deux passages de 15 minutes chacun en préfecture, l’économie engendrée par la réforme pourrait s’estimer à 30 000 heures d’agents de catégorie C (- 15 minutes pour chacun des 120 000 DCEM délivrés en 2016), soit l’équivalent de 18,5 emploi temps plein par an par agent de catégorie C. La baisse de la fréquentation des usagers en préfecture permettra ainsi de maximiser le temps dédié à l’instruction des dossiers et de réduire les délais d’instruction.

Ces différentes améliorations optimiseront le traitement des dossiers permettant de réduire les délais de délivrance du DCEM à 2 mois contre actuellement 3 mois en moyenne.

2.4.4.2 Homogénéisation des pratiques en préfecture

Cette réforme qui recouvre l’ensemble des situations de mineurs étrangers se trouvant en France, permettra une application de la réglementation homogène sur l’ensemble du territoire.

En effet, la délivrance du DCEM est désormais de plein droit pour l’ensemble des situations légitimant la dispense de visa pour revenir sur le territoire. Ainsi, lorsque les conditions en sont remplies, le document est délivré sauf cas de fraude ou pour un motif d’ordre public.

2.4.5 Impacts sociaux

La clarification des conditions de délivrance pour l’usager ainsi que la simplification administrative pour les services de l’État sont facteurs d’efficacité. Le DCEM délivré dans des délais réduits participe de l’intégration de la famille du mineur dès lors que le document garantit à l’enfant de pouvoir se déplacer en dehors de France et d’y être réadmis sans difficulté et sans avoir à solliciter un nouveau visa d’entrée.

Cette réforme législative constitue également une simplification des démarches administratives à effectuer pour les ressortissants étrangers en situation régulière qui pourront obtenir pour leurs enfants des DCEM de la même durée que leur titre de séjour.

Par ailleurs, la possibilité au demandeur de renseigner directement en ligne un document unique constitue une avancée en ce qu’elle permettra une meilleure accessibilité à ces droits.

2.5. Consultations et modalité de mise en œuvre

2.5.1 Consultation menée

Consultation du conseil départemental de Mayotte compte-tenu de l’adaptation prévue pour ce territoire.

2.5.2 Application dans le temps

Une entrée en vigueur est prévue à compter de la publication du décret d'application (décret en Conseil d’État) au plus tard le premier jour du mois suivant l’expiration d’un délai de six mois à compter de la publication de la présente loi avec une application aux procédures en cours à la date différée fixée par décret.

2.5.3 Application dans l’espace

Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.

2.5.4 Textes d’application

Un décret fixera les conditions d’application.

L’article D. 321-16 du CESEDA serait supprimé, tous les cas de délivrance, désormais de plein droit, étant précisé au nouvel article L. 321-4.

Suite à la suppression du TIR, l’article D. 321-17 du CESEDA changerait de numérotation pour le D. 321-9. Le mot « déposée » serait remplacé par « adressée » afin de permettre la transmission par voie postale ou dématérialisée.

L’article D. 321-18 deviendrait le D. 321-10 et il y serait inséré l’ensemble des pièces justificatives.

L’article D. 321-19 deviendrait le D.321-11 et précisera que le DCEM est établi suivant un modèle défini par arrêté du ministre chargé de l’immigration.

L’article D. 321-20 deviendrait le D. 321-12. Les dispositions relatives à la durée de validité du DCEM seront supprimées car précisées au nouvel article L. 321-5, celles relatives au retrait au nouvel article L. 321-6.

L’article D. 321-21 serait supprimé car relevant désormais de l’application des dispositions du nouvel article L. 321-3.

Une instruction aux services complètera le dispositif pour détailler les évolutions juridiques, préciser les modalités de mises en œuvre.

3. Suppression de l’obligation de signature des visas d’entrée en France

3.1. Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

En 2017, 3 432 982 visas ont été délivrés par les postes consulaires français.

1/ La vignette-visa et le droit interne : le principe de la signature obligatoire

La vignette-visa délivrée par l’autorité consulaire comporte le sceau de l’autorité (Marianne sous la forme d’un cachet humide), l’identité préimprimée de l’agent décisionnaire et la signature manuscrite.

Les articles L. 211-1, R. 211-1 et R. 211-4 du CESEDA ne précisent pas la forme que doit revêtir la vignette d’un visa. La France utilise le modèle de vignette (modèle 74VI) prévue par le droit communautaire pour tous les visas de court ou de long séjour, pour le territoire métropolitain comme pour l’outre-mer.

La vignette visa est une décision individuelle relevant des dispositions de l’article

L. 200-1 du code des relations entre le public et l’administration. A ce titre, elle porte la signature de son auteur, conformément aux dispositions de l’article L. 212-1 dudit code. Certaines exemptions sont déjà prévues à l’article L. 212-2.

2/ Au plan du droit européen : le code communautaire des visas n’impose pas l’apposition d’une signature sur la vignette-visa, mais celle du sceau de l’autorité.

L’article 27 du règlement n°810/2009 du 13 juillet 2009 (Code communautaire des visas) précise la manière de remplir la vignette visa :

1- Lors du remplissage de la vignette-visa, les mentions obligatoires indiquées à l’annexe VII sont apposées dans la zone lisible à la machine complétée, comme prévu dans le document 9303 partie 2, de l’OACI.

Parmi les mentions obligatoires listées à l’annexe VII figure l’obligation d’apposer le sceau :

« Le sceau des autorités qui délivrent le visa est apposé dans la zone « observations » de telle sorte qu’il déborde de la vignette sur la page du document de voyage »

Le règlement n° 1683/95 du 29 mai 1995 modifié qui établit un modèle type de visa précise les spécificités techniques définies à l’annexe qui ne font mention d’aucune signature.

L’article 29 du Code communautaire des visas « Apposition de la vignette-visa » dispose que :

1. La vignette-visa imprimée, comportant les données prévues à l’article 27 et à l’annexe VII est apposée sur le document de voyage conformément aux dispositions de l’annexe VIII (…) ».

Ainsi, ni les articles 27 ni l’annexe VII, relatifs à la manière de remplir la vignette-visa, ni l’article 29 relatif à l’apposition de la vignette ne prévoient, parmi les mentions obligatoires, la signature de l’autorité qui délivre le visa.

Si l’apposition du sceau est prévue par le droit européen, seuls quelques états européens procèdent à la signature des vignettes-visas.

3.2. Objectifs poursuivis par la réforme

La fin de l’obligation de la signature de la vignette-visa vise à obtenir des gains de productivité par la suppression d’une tâche chronophage pour les services des visas en raison des multiples manipulations des dossiers papiers et des passeports qu’elle implique.

Le droit en vigueur impose l’apposition du sceau qui constitue un élément important en matière de lutte contre la fraude, puisqu’il est apposé à cheval sur la vignette et sur la page du passeport. De ce point de vue, la signature de la vignette n’apporte pas de valeur ajoutée.

3.3. Options possibles et nécessité de légiférer

La vignette visa constitue un acte administratif décisoire qui, en l’état actuel du droit, ne peut être exempté de signature qu’au titre des exemptions prévues à l’article L. 212-2 du code des relations entre le public et l’administration.

Cette obligation résulte du seul droit interne et ne constitue pas une obligation du droit européen en vigueur. Cette modification législative alignera la France sur la pratique de la quasi-totalité des autres Etats membres de l’espace Schengen.

3.4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

3.4.1 Impacts juridiques

3.4.1.1 Sur le droit national

L’exemption de la signature sur la vignette-visa constituera une exemption supplémentaire à celles prévues à l’article L. 212-2 du code des relations entre le public et l’administration.

3.4.1.2 Articulation avec le droit européen en vigueur ou en cours d’élaboration

Sans objet puisque la signature de la vignette visa n’est pas requise par le droit européen.

3.4.2 Impacts économiques et financiers

Cette mesure n’a pas d’impact économique et financier.

3.4.3 Impacts sur les services administratifs

La disposition concernée permettra un allègement de la charge de travail des services des visas. Dès lors que les procédures internes d’examen des demandes de visas induisent l’identification de chaque agent intervenant, il n’y a pas de risque de fraude.

En matière de contentieux, aucun risque n’existe de voir des procédures contentieuses augmenter. La délivrance d’un visa vaut décision favorable et le bénéficiaire n’a dès lors aucun motif d’intenter une procédure contentieuse sur le fait que la vignette ne comporte pas de signature.

Les refus de visa font l’objet de décisions spécifiques motivées selon les dispositions de l’article L. 211-2 du code des relations entre le public et l’administration et de l’article 32 du code des visas.

3.5. Modalités d’application

3.5.1 Application dans le temps

La disposition modifiée entre en vigueur à compter de la publication de la loi. Les services consulaires cesseront de signer les vignettes visa le jour même de l’entrée en vigueur de la loi.

3.5.2 Application dans l’espace

Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.

3.5.3 Textes d’application

La mise en œuvre de la disposition envisagée ne nécessite aucun texte d’application. En revanche, une note diplomatique adressée à l’ensemble des postes diplomatiques et consulaires détaillera les conditions de mise en œuvre immédiate de la mesure.

4. Dispositions relatives aux missions à caractére médical de l’OFII

4.1. Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

La « visite médicale » est introduite par le 1° de l’article 23 du présent projet de loi en remplacement du « contrôle médical ». Au-delà d’une simple mission de contrôle, la visite médicale correspond davantage aux missions actuelles de l’Office français de l’immigration et de l’intégration (OFII). Elle met, en effet, l’accent sur l’accompagnement de l’étranger à l’entrée en France ou lors de son séjour, de façon homogène sur l’ensemble du territoire que permettent son expérience, son organisation et son maillage territorial (cf. rapport de mars 2013 des inspections générales du ministère de l’intérieur et du ministère chargé de la santé ; rapport de l’Office, bilan 2015). Cette nouvelle rédaction est conforme par ailleurs aux objectifs du droit communautaire[43] (Directive 2003/206/CE du Conseil du 22 septembre 2003 (art. 6) relative au regroupement familial ; Directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 relative aux droits des citoyens de l’Union et des membres de leurs familles (art. 15, 27 et 29 qui notamment envisage un « examen médical ») et Directive 2013.33/UE du Parlement et du Conseil du 26 juin 2013 établissant des normes pour l’accueil des personnes demandant la protection internationale (art. 9, 13 et 15).

Ces dispositions visent à garantir la capacité de l’Office français de l’immigration et de l’intégration (OFII) à mener à bien l’ensemble des missions qui sont les siennes, et en particulier dans le domaine de l’immigration professionnelle. L’OFII, établissement public administratif de l’État dont le statut est fixé par les articles L. 5223-1 à L. 5223-6 du code du travail, concourt à l’accueil et au contrôle de l’immigration professionnelle en France, notamment en organisant, à leur arrivée en France, une visite médicale pour plusieurs catégories de travailleurs étrangers listées par voie réglementaire.

Cette visite médicale, réalisée par l’OFII, préalable obligatoire à la délivrance d’un premier titre de séjour (69 509 visites médicales prévues en 2017, essentiellement pour des motifs d’immigration professionnelle ou familiale – source OFII), comprend une radiographie pulmonaire visant à détecter les risques de tuberculose, un examen clinique général, une vérification du statut vaccinal et, dans certains cas, une recherche du diabète (pour un coût estimé à 50 euros par visite médicale, pris en charge par l’OFII).

En France : la visite médicale est assurée, soit dans les Directions territoriales par des personnels médicaux et paramédicaux rémunérés par l'établissement, soit dans des établissements hospitaliers, des centres de soins ou des cabinets médicaux conventionnés et payés par l’OFII. À l’étranger : les visites médicales concernent, dans les pays où l’OFII est représenté, les travailleurs, les bénéficiaires du regroupement familial, les conjoints de français et, dans certains pays, les étudiants.

Cette visite médicale de prévention constitue une étape obligatoire pour l’ensemble des étrangers admis à séjourner en France pour une durée supérieure à trois mois. Plus qu’un simple examen de santé, elle permet aux personnes concernées de recevoir des informations et d’obtenir, si nécessaire, une orientation pour une prise en charge médicale. Toutes les informations recueillies au cours de cette visite sont confidentielles et couvertes par le secret médical.

Au cours de l’exercice 2016, le Pôle Santé de l’OFII a continué à mener des études épidémiologiques en partenariat avec des équipes universitaires portant sur la santé des personnes étrangères admises au séjour en France.

Dans le cadre de la délivrance de titre de séjour, plusieurs catégories de migrants doivent réaliser une visite médicale auprès d’une direction de l’OFII territorialement compétente. Cette visite médicale comprend la réalisation d’un cliché thoracique et un examen clinique. Cette activité est référencée mensuellement par les Directions territoriales dans un fichier informatique adressé au Pôle Santé. Étude STRADA. Cette étude triennale (2016-2018) du Pr Olivier Chassany et du Dr Martin Duracinsky (EA 7334 REMES, Université Paris-Diderot) financée par le FAMI concerne la mise en place de différentes stratégies de dépistage des maladies infectieuses (tuberculose, VIH, VHC) proposé au public migrant vu en visite médicale à l’OFII, sur la base du volontariat, grâce à l’utilisation d’ auto-questionnaires et tests rapides (TROD) au sein des différentes Directions territoriales (Rennes, Nantes, Toulouse, Bobigny, Créteil, Marseille).

Une étude nutritionnelle (DT de Bobigny) est menée par le Dr Chantal Julia et le Pr Serge Hercberg (Inserm/Univ Paris 13). Elle consiste à analyser les comportements alimentaires d’un panel de migrants reçus au sein de la Direction territoriale de Bobigny et permet d’identifier les comportements à risque et des actions de prévention.

Une subvention pour charge de service public (SCSP) est versée par le budget de l’Etat à l’OFII. Cette SCSP vise les moyens de fonctionnement de l’office (son personnel, ses missions dont parmi celles-ci les visites médicales). L’office construit son budget à partir de cette subvention, ce budget est soumis à l’approbation de son conseil d’administration.

Dans l’état actuel de sa rédaction, le 4° de l’article L. 5223-1 du code du travail confie à l’OFII une mission de « contrôle médical » des étrangers admis à séjourner en France pour une durée supérieure à trois mois. Or la visite médicale réalisée par l’OFII a aujourd’hui, surtout pour objet d’offrir aux primo-arrivants une première prise en charge à visée médicale, la prévention de l’introduction sur le territoire national de pathologies infectieuses en provenance de pays tiers relevant davantage du contrôle sanitaire aux frontières.

L’OFII exerce également en application du 7° de l’article L. 5223-1 du code du travail la rédaction du rapport et l’avis du collège des médecins dans le cadre des demandes de titre de séjour en qualité d’étranger malade prévues au 11° de l’article L. 313-11 du CESEDA.

Pour l’exercice de ces deux missions des 4° et 7° de l’article L. 5223-1 du code du travail, l’OFII emploie des médecins qui bénéficient de contrat à durée déterminée ou indéterminée à temps incomplet pouvant exercer parallèlement une autre activité à l’extérieur. D’une part, depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2016 274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France, le service médical de l’OFII est confronté à des besoins de recrutement complémentaires et de diversification des profils de ses personnels de santé du fait de la nouvelle mission confiée à l’établissement (celle de rendre un avis médical préalable à la délivrance par le préfet d’un titre de séjour en qualité d’étranger malade).

4.2. Objectifs poursuivis par la réforme

Au regard de la définition des missions de l’OFII, il est donc proposé de remplacer le terme « contrôle médical » qui qualifie de manière inadéquate cette activité de l’OFII, par le terme neutre de « visite médicale », mieux à même d’accompagner l’évolution de cette mission dans le sens de la prévention et de la promotion de l’accès aux soins.

Concernant l’exercice de ses missions, l’OFII rencontre actuellement des difficultés de recrutement de médecins, liées notamment à la démographie médicale en France (régions d’Ile-de-France, la Normandie et Grand est surtout). Ces difficultés sont accrues par l’importance des flux migratoires.

Au 31 décembre 2017, 44 302 demandes de titres de séjour avaient été déposées depuis le 1er janvier 2017, date d’entrée en vigueur de la réforme de la procédure et 19 134 avis émis par le collège de médecins de l’OFII. Pour y faire face et garantir la pérennité de la nouvelle mission confiée à l’établissement par le législateur et sa conciliation avec ses missions traditionnelles et parce que les médecins de l’OFII ont une compétence reconnue dans le domaine de la santé du public migrant, il est apparu souhaitable de pouvoir prolonger l’activité de ceux qui sont actuellement en poste et qui atteignent l’âge de la retraite.

4.3. Options possibles et nécessité de légiférer

La réforme poursuit donc un double objectif :

- Remplacer le terme « contrôle médical » par « visite médicale » ;

- Favoriser le recrutement de médecins compte tenu du manque de médecins auquel est confronté l’OFII pour faire face à sa nouvelle mission relative à la procédure de titre de « séjour en qualité d’étranger malade ».

Pour ce second objectif, la disposition proposée porte, à titre transitoire, à soixante-treize ans, jusqu’au 31 décembre 2022, la limite d’âge pour les agents contractuels employés en qualité de médecin de l’OFII. Cet âge est celui qui a été retenu à l’article 75 de la loi n° 2016-483 du 20 avril 2016 relative à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires pour les agents contractuels employés, en qualité de médecin de prévention ou de médecin du travail, par les administrations de l’État, par les collectivités territoriales ou leurs établissements publics ne présentant pas un caractère industriel et commercial. Cette disposition permettrait par ailleurs le recrutement de médecins retraités, libérés de leurs obligations professionnelles antérieures, et qui seraient intéressés par la mission médicale de l’établissement (dans le respect des règles relatives au cumul d’une activité rémunérée et d’une pension de vieillesse).

4.4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.4.1 Impacts administratifs

Dans l’intérêt même des demandeurs, personnes particulièrement vulnérables et dans celui des services, le recrutement de médecins supplémentaires, qui manquent dans certaines régions, devrait permettre d’optimiser le délai de traitement des demandes de titres de séjour pour raison de santé. Il s’agit ainsi de faciliter l’application de la loi du 7 mars 2016 précitée.

L’établissement a donc besoin de recruter des médecins supplémentaires compte-tenu de la charge de travail que représente cette nouvelle mission.

4.4.2 Prise en compte du handicap

Une partie des étrangers malades qui sollicitent un titre de séjour pour raison de santé sont en situation de handicap. Ils ont droit à un titre de séjour si leur état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait avoir des conséquences d’une exceptionnelle gravité et s’ils ne peuvent pas bénéficier effectivement d’un traitement approprié dans leur pays d’origine (cf. 11° de l’article L.313-11 du CESEDA). Le fait de donner à l’OFII le moyen de recruter les médecins nécessaires à l’examen de cette procédure a un impact positif sur les personnes étrangères en situation de handicap : cela permet de traiter leur dossier de demande de titre de séjour dans de meilleurs délais, de favoriser leur accès aux soins et de prévenir des troubles futurs.

4.4.3 Impacts juridiques

1/ Au plan national

La limite d’âge mentionnée à l’article 6-1 de la loi n° 84-834 du 13 septembre 1984 relative à la limite d’âge dans la fonction publique et le secteur public est portée à 73 ans à titre transitoire jusqu’au 31 décembre 2022 pour les médecins engagés par l’Office en qualité de contractuels.

2/ Articulation avec le droit européen

Le droit européen relatif à l’immigration est une compétence partagée entre l’Union européenne et les Etats membres. Les missions des médecins de l’OFII pour lesquels la limite d’âge est repoussée à 73 ans sont de la compétence des Etats membres.

4.4.4 Impacts économiques et financiers

L’effet volumétrique sera relativement limité.

S’agissant des médecins chargés des visites médicales dans le cadre de la procédure « étrangers malades » (art. L. 313-11 11° du CESEDA), la vacation est de 183,23 € bruts ; pour les médecins réalisant les autres visites médicales (Accueil/Intégration/Asile), elle est de 163,23 € bruts. Toutes ces vacations sont de 4 heures. Le total général des montants alloués aux vacations médicales est, en 2017, de 3 245 383,73 € pour les missions visites médicales et étrangers malades de l’OFII.

S’agissant des recrutements prévisibles de médecins, l’Office n’est pas en mesure aujourd’hui d’en définir le nombre précis. En effet, les médecins de l’OFII sont majoritairement vacataires, leur temps d’activité est très variable et dépend de leur disponibilité. Ils exercent en outre en libéral et ont des activités annexes.

Cette mesure permettra à des médecins formés en France grâce aux financements du budget de l’Etat et de l’assurance maladie de participer à une mission de service public et soit de poursuivre leur activité au sein d’un établissement public, soit de compléter leur pension de retraite par des vacations au sein de l’établissement.

4.4.5 Impacts administratifs

En raison notamment de la réduction des délais d’instruction des demandes de titres de séjour pour raison de santé, cette mesure constitue une simplification de l’activité de l’OFII et des services étrangers des préfectures. Le préfet devra pouvoir bénéficier d’un avis du collège des médecins de l’OFII et donc statuer plus rapidement sur la demande du titre de séjour.

4.4.6 Impacts sociaux

Le nombre de vacations de médecins dont a besoin l’OFII pour exercer ses missions de santé publique a un impact très limité sur le marché du travail des médecins. L’impact est d’autant plus réduit qu’il peut entraîner un recul de l’âge de la retraite des médecins qui effectuent déjà des vacations de l’OFII ou de recruter d’autres médecins qui sont déjà à la retraite.

Elle constitue également une mesure de simplification des démarches administratives des ressortissants étrangers qui pourront obtenir leur titre plus rapidement, dès lors qu’ils remplissent les conditions.

4.5. Modalités d’application

4.5.1 Application dans le temps

Les mesures envisagées entreraient en vigueur à compter de la publication de la loi.

4.5.2 Application dans l’espace

Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.

5. Dispositions d’habilitation aux fins de simplifier le droit des étrangers

Il est proposé de permettre au Gouvernement de prendre des ordonnances de l’article 38 de la Constitution dans trois domaines.

5.1. Recodification du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile

5.1.1 Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

Le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA) a été créé par l'ordonnance n°2004-1248 du 24 novembre 2004 relative à la partie législative du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile.

L'ordonnance du 2 novembre 1945 qui avait posé les règles d'entrée et de séjour des étrangers en France était bien différente au début des années 2000 de ce qu'elle était un demi-siècle auparavant. Dans les années 1993-2003, il n'y a pas eu une année sans réforme du droit des étrangers. Trois lois sont intervenues depuis 2010 (loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 ; loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015 ; loi n° 2016-274 du 7 mars 2016). Ce droit, après empilements successifs, était devenu complexe, peu lisible et donc source d'incompréhensions, voire d'erreurs dans sa mise en œuvre. La codification a tenté de remettre de la cohérence dans ce droit, de gagner en clarté et en lisibilité, de remettre de la cohérence dans les textes parfois mal écrits ou incohérents entre eux.

Toutefois, les modifications législatives successives depuis la codification dans le CESEDA du droit des étrangers en 2004 nécessitent aujourd’hui une nouvelle codification à droit constant afin de rendre ces dispositions législatives plus intelligibles et lisibles.

5.1.2 Objectif poursuivis par la réforme

L’objectif est de procéder à une nouvelle rédaction de la partie législative du CESEDA afin de rendre plus cohérente sa rédaction (procédure de « recodification ») qui, compte tenu des différentes modifications législatives intervenues depuis sa création, ont parfois complexifié sa lecture. Cette « recodification » se fera à droit constant de la présente loi et des ordonnances prises pour son application conformément à la circulaire du Premier ministre du 30 mai 1996 relative à la codification des textes législatifs et réglementaires.

5.1.3 Options retenues et nécessité de légiférer

La partie législative du CESEDA ne peut qu’être modifiée par une loi. Compte-tenu de l’importance de la tâche, une ordonnance est adaptée. Cela permettra un travail approfondi, avec un examen dans des délais satisfaisant par le Conseil d’État puis pour son adoption par le Parlement. Compte tenu de l’ampleur du chantier, une durée de 24 mois est jugée nécessaire.

5.1.4 Analyse des impacts des dispositions envisagées

Améliorer la lisibilité du droit des étrangers en France à droit constant.

5.2. Fusion des cartes de séjour temporaires portant les mentions « Salarié » et « Travailleur temporaire »

5.2.1 Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a modifié les conditions de délivrance des cartes de séjour « salarié » (1° de l’article L. 313-10) et « travailleur temporaire » (2° de l’article

L. 313-10). Désormais, seuls les salariés étrangers recrutés par une entreprise en contrat à durée indéterminé (CDI) ont une carte « salarié ». Les étrangers recrutés en contrat à durée déterminée (CDD) ont une carte « travailleur temporaire » quel que soit la durée du contrat. Ces deux titres de séjour nécessitent la délivrance préalable d’une autorisation de travail.

Avant le 1er novembre 2016 (entrée en vigueur de la loi du 7 mars 2016 pour ces dispositions), les étrangers recrutés en CDD d’au moins 12 mois bénéficiaient d’une carte « salarié ».

La mise en œuvre de la nouvelle législation suscite de nombreuses difficultés, liées en particulier au prolongement du droit au séjour en cas de perte involontaire d’emploi : seuls les bénéficiaires de la carte « salarié » ont droit à un prolongement de leur droit à séjour en cas de perte involontaire d’emploi (prolongation d’un an en cas de perte involontaire d’emploi à l’issue de la validité du titre de séjour ; lors du renouvellement suivant, un titre de séjour est délivré de la durée des droits acquis à l’allocation chômage).

Ainsi, les bénéficiaires de la carte « travailleur temporaire » n’ont plus de droit au séjour en cas de perte involontaire d’emploi alors qu’antérieurement ils bénéficiaient d’une carte « salarié » pour les CDD d’une durée supérieure ou égal à 12 mois. Ce nouveau régime est brutal pour les étrangers qui bénéficiaient avant le 1er novembre 2016 d’une carte

« salarié » avec un CDD d’au moins 12 mois (pas de période transitoire). Il pose également des difficultés d’application dans le cadre de l’admission exceptionnelle au séjour par le travail (la circulaire du 12 novembre 2012 prévoyait la délivrance d’une carte « salarié » pour les étrangers justifiant d’une embauche de 12 mois ou de 8 mois de travail sur les 12 prochains mois pour les intérimaires).

5.2.2 Objectif poursuivi par la réforme

Afin de résoudre ces difficultés et de prendre en compte la situation du marché du travail en France (première embauche majoritairement en CDD), il est nécessaire de fusionner les deux carte de séjour « salarié » et « travailleur temporaire » afin de ne plus faire coïncider le droit au séjour avec la forme du contrat de travail en cas de perte involontaire d’emploi.

Toutefois, les salariés embauchés en France depuis l’étranger (introduction) en CDD ont vocation à repartir à l’issue de leur contrat (sauf renouvellement du titre de séjour pour un autre motif). Le motif de leur séjour en France est purement professionnel et limité dans le temps. Le prolongement de leur droit au séjour de la durée de l’indemnisation au titre du chômage ne parait donc pas justifié.

5.2.3 Option et nécessité de légiférer

Les conditions de délivrance des cartes de séjour sont des dispositions législatives. La fusion des deux titres ne peut donc intervenir que par la loi.

La réforme des cartes de séjour portant les mentions « travailleur temporaire » et

« salarié » qui consisterait à les fusionner est complexe. Le recours à une habilitation à légiférer par voie d’ordonnance a pour objet de permettre à l’administration de prendre le temps nécessaire à l’examen de toutes les conséquences de cette fusion eu égard aux droits attachés à chacun de ces titres de séjour.

5.2.4 Analyse des impacts des dispositions envisagées

L’analyse complète interviendra lors de l’évaluation préalable du projet d’ordonnance.

Il peut néanmoins être précisé que l’ordonnance aura pour effet de modifier la sous-section 5 du chapitre III, du Titre Ier du Livre IIIème du CESEDA.

L’avantage attendu est une simplification du régime juridique de ces salariés au regard du droit au séjour et donc une simplification tant pour l’étranger lui-même que pour les agents chargés de l’examen des demandes de titres de séjour (consulats et services déconcentrés de l’Etat – préfectures et DIRECCTE/Services de main d’œuvre étrangère).

5.3. Simplification du régime de délivrance des autorisations de travail

5.3.1 Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

L’immigration professionnelle est organisée par des dispositions à la fois générales et spécifiques, prévue par le CESEDA en matière de droit au séjour des étrangers (CESEDA) et par la législation en matière de droit au travail pour le régime des autorisations de travail et pour le contrôle (notamment celui des employeurs). La loi du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers susmentionnée a déjà apporté des modifications pour adapter le droit au séjour des salariés (modification de l’article L. 313-10 du CESEDA).

Les cartes « salarié », « travailleur temporaire » et « travailleur saisonnier » délivrés chaque année au vu d’une autorisation de travail pour une première embauche s’élève actuellement à environ 13 000 (chiffre 2017).

Le délai d’embauche d’un salarié en introduction (venant en France avec un visa de long séjour) concerné par la procédure de délivrance préalable de l’autorisation de travail s’élève actuellement à environ 3 à 4 mois et se décompose comme suit :

- 3 à 6 semaines pour le dépôt de l’offre à Pôle emploi pour vérifier l’absence de candidat en adéquation avec le poste sur le marché du travail en France ;

- 1 mois de traitement de la demande d’autorisation de travail par le service de main d’œuvre étrangère ;

- 1 mois de traitement du visa de long séjour – 2 mois maximum – par le consulat.

Le délai d’embauche d’un salarié en régularisation (admission exceptionnelle au séjour par le travail, 6 637 salariés en 2017) s’élève également à 3-4 mois avec l’examen du droit au séjour par les préfectures avant la transmission de la demande d’autorisation de travail à la DIRECCTE/SMOE.

Les procédures actuelles ne permettent pas de proposer une procédure de gestion des dossiers de recrutement de salariés étrangers adaptée aux exigences économiques des entreprises et employeurs qui, en raison de leur activité et de leur organisation, justifient un recours régulier et récurrent à la mobilité internationale ou à des intégrations de salariés étrangers faute de salariés français ou européens disponibles sur le marché du travail national.

5.3.2 Objectifs poursuivis par la réforme

Les entreprises et employeurs concernés doivent pouvoir, sous réserve d’une habilitation, procédure déjà utilisée par nos partenaires européens, notamment les Pays-Bas, bénéficier d’un processus simplifié et sécurisé de délivrance des titres de séjours autorisant à travailler. Le processus sera simplifié en diminuant le nombre de pièces exigibles auprès de l’employeur. Il devra permettre aux entreprises d’organiser, dans des délais réduits, les procédures d’embauches et d’installation de leur salarié. Un projet de réforme du système d’information relatif à l’immigration professionnelle pris en application du décret n° 2015-1423 du 5 novembre 2015 doit être expérimenté en avril 2018 afin d’organiser le partage d’informations entre les services ministériels concernés.

5.3.3 Options possibles et nécessité de légiférer

Le projet de loi entend habiliter le Gouvernement à prendre une ordonnance afin de permettre aux entreprises habilitées par l’Etat sous certaines conditions de recruter des salariés plus facilement avec des procédures simplifiées. Ces recrutements avec une procédure simplifiée ne pourront intervenir que durant la période de validité de l’habilitation de l’entreprise. Des contrôles a posteriori pourront intervenir.

La loi doit fixer le cadre de cette habilitation puisqu’elle déroge aux dispositions législatives d’embauche des ressortissants étrangers en France les conditions de délivrance (critères génériques d’habilitations) et limites d’utilisation (durée, nombre d’emploi et contrôle de la bonne utilisation) dans le cadre du droit au séjour et du droit au travail des étrangers en France). Les modalités et conditions d’agrément et de contrôles d’utilisation seront fixées par décret en Conseil d’Etat.

5.3.4 Analyse des impacts des dispositions envisagées

L’analyse complète interviendra lors de l’évaluation préalable du projet d’ordonnance. Il peut néanmoins être indiqué dès à présent que l’ordonnance aura des impacts économiques et administratifs.

5.3.4.1 Impacts économiques

Faciliter le recrutement de salariés étrangers par les entreprises qui ont des besoins récurrents pour des compétences spécifiques ou des besoins non satisfaits par le marché du travail en France. Cette facilitation doit se traduire par une réduction des délais d’embauche pour les entreprises habilités.

5.3.4.2 Impacts administratifs

L’impact administratif pour les services de l’Etat est double :

- charge de travail supplémentaire pour l’administration en charge de l’habilitation des entreprises (avec un dossier remplis par l’entreprise qui souhaite obtenir une habilitation à instruire);

- réduction de la charge de travail pour les administrations en charge de l’instruction des dossiers de demandes de visa, de titre de séjour et d’autorisation de travail (les pièces à fournir par les entreprises habilités seront réduites).

Chapitre III : Dispositions diverses en matière de séjour

1. Sécurisation de la carte de séjour temporaire portant la mention « visiteur »

1.1. Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

Les ressortissants étrangers, non actifs, peuvent séjourner en France pour une durée supérieure à trois mois s’ils apportent la preuve qu’ils peuvent vivre de leurs seules ressources et qu’ils prennent l’engagement de n’exercer en France aucune activité professionnelle. Ils se voient ainsi délivrer une carte de séjour temporaire portant la mention «visiteur» (article

L. 313-6 du CESEDA).

L’étranger qui demande la délivrance de la carte de séjour portant la mention « visiteur » doit ainsi présenter les pièces justifiant de moyens suffisants d’existence et d’engagement à n’exercer aucune activité professionnelle en France (article R. 313-6 du CESEDA).

1.2. Objectifs poursuivis par la réforme

La réforme vise à préciser le niveau des ressources exigé pour obtenir le titre de séjour « visiteur », les prestations sociales exclues des ressources exigées et à exiger une assurance maladie pendant toute la durée du séjour.

1.3. Option retenue et nécessité de légiférer

Les conditions de délivrance des titres de séjour étant fixées par la loi (article L. 313-6 du CESEDA pour la carte de séjour temporaire « visiteur »), l’objectif ne peut être atteint qu’en la modifiant.

Le Gouvernement entend fixer le montant minimal des ressources retenu, pour une personne seule, à celui du salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC) net annuel indépendamment du revenu de solidarité active, de l’allocation de solidarité spécifique et de l’allocation temporaire d’attente.

Enfin, le Gouvernement propose d’exiger de l’étranger qu’il disposera d’une assurance maladie couvrant la durée de son séjour.

1.4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

1.4.1 Impacts juridiques

La disposition envisagée modifie la rédaction de l’article L. 313-6 du CESEDA.

1.4.2 Impacts administratifs

La précision du montant minimal de ressources retenu facilitera l’instruction des demandes de visas de long séjour et de cartes de séjour portant la mention « visiteur » respectivement par les services consulaires et préfectoraux.

1.5. Modalités d’application

1.5.1 Application dans le temps

La disposition entre en vigueur à compter de la publication du décret en Conseil d’État.

1.5.2 Application dans l’espace

Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.

1.5.3 Textes d’application

Un décret d’application viendra préciser les conditions de délivrance de ce titre de séjour pour ce qui concerne l’assurance maladie.

2. Dispositions relatives aux cartes de séjour portant la mention « ICT »

2.1. Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

Les dispositions relatives à la délivrance de la carte de séjour temporaire et la carte de séjour pluriannuelle portant la mention « ICT » ont été introduites par la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France aux articles L. 313-7-2 et L. 313-24 du CESEDA. Elles transposent ainsi en droit national la directive (UE) 2014/66 établissant les conditions d’entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers dans le cadre d’un transfert temporaire intragroupe dite « ICT ».

Ces cartes de séjour sont délivrées aux ressortissants étrangers qui viennent en France effectuer une mission dans le cadre d’un détachement (2° de l’article L. 1262-1 du code du travail) afin d’occuper un stage, un poste d’encadrement supérieur ou d’expertise dans un établissement ou une entreprise du groupe qui l’emploie. Le salarié conserve son contrat de travail dans l’entreprise du groupe à l’étranger qui le détache en France.

Les cartes de séjour portant la mention «stagiaire ICT » sont des cartes de séjour temporaire d’un an. Les cartes de séjour portant la mention « salarié détaché ICT » sont pluriannuelles et d’une durée maximale de 3 ans.

En 2017, première année d’application pleine du dispositif, 1 639 titres de séjour portant la mention « ICT » ont été délivrés (chiffre très provisoire).

Les dispositions doivent cependant être complétées afin de préciser certaines modalités du dispositif de même que sécuriser les conditions d’admission afin de prévenir les détournements de procédure.

En effet, des suspicions de détournements ont été signalées en 2017 par quelques consulats (introductions de travailleurs salariés déguisés en détachements ; qualifications d’experts douteuses, etc.).

Par ailleurs, les dispositions relatives à la délivrance de la carte de séjour temporaire et la carte de séjour pluriannuelle portant la mention « ICT (famille) » permettent la délivrance de plein droit au conjoint du titulaire de ces cartes et « à ses enfants entrés mineurs en France dans l’année qui suit leurs dix-huitième anniversaire » (cf. articles L. 313-7-2 et L. 313-24, II). Cette rédaction permet au stagiaire ou salarié détaché « ICT » de faire venir sa famille en France à des conditions privilégiées avec une carte de séjour de la même durée que la sienne.

Toutefois, l’expression « à ses enfants » ne permet la délivrance de la carte de séjour pluriannuelle qu’aux enfants du titulaire de la carte de séjour portant la mention « ICT » ce qui n’est pas conforme à la directive européenne précitée. En effet, en application de cette directive, la carte de séjour « ICT (famille) » doit être délivrée aux enfants du couple (donc y compris aux enfants du conjoint dont ce dernier a la charge).

2.2. Option retenue et nécessité de légiférer

Les dispositions issues de la directive à modifier étant de nature législative, l’objectif ne peut être atteint que par une modification de la loi.

2.2.1 Nécessités de légiférer : prévenir les détournements de procédure

Le droit en vigueur prévoit d’une carte de séjour portant la mention « ICT » est délivrée si le ressortissant justifie d’une ancienneté professionnelle d’au moins 3 mois.

La directive 2014/66/UE (article 5 §1 b) donne une marge de manœuvre en ce domaine. Elle permet en effet de fixer cette période ininterrompue de trois à six mois pour les employés stagiaires et de trois à douze mois dans le cas des cadres et des experts.

Par ailleurs, la directive permet aux États membres d’exiger le respect d’un délai de six mois au maximum entre la fin de la durée maximale d’un transfert temporaire et une nouvelle demande concernant un même ressortissant de pays tiers (article 12 de la directive). Le droit en vigueur, issu de la loi du 7 mars 2016, ne prévoit pas une telle exigence.

2.2.2 Options retenues

Il est ainsi proposé que le ressortissant de pays tiers qui demande à être admis en France comme stagiaire ou salarié détaché en transfert temporaire intragroupe doit justifier d’une ancienneté professionnelle d’au moins 6 mois (contre 3 mois actuellement) dans le groupe qui l’emploie (c’est le cas de l’Allemagne par exemple).

De même il est proposé d’exiger le respect d’un délai de six mois entre la fin d’un transfert temporaire intragroupe en France et une nouvelle demande (c’est aussi le cas de l’Allemagne).Il est également précisé que le ressortissant de pays tiers qui demande à être admis en France comme stagiaire ou salarié détaché en transfert temporaire intragroupe doit résider hors de l’Union européenne (article 2 de la directive) et justifier d’une ancienneté professionnelle d’au moins 6 mois (contre 3 mois actuellement) dans le groupe qui l’emploie (article 5 de la directive).

Il convient enfin de préciser aussi le caractère non renouvelable de ces cartes de séjour.

Il est proposé de modifier les articles L. 313-7-2 et L. 313-24 en substituant « à ses enfants » par « les enfants du couple » afin d’être en conformité avec la directive ICT (articles 27-1° b et 27-2° b).

Enfin, la faculté de décision de délivrance de la carte de séjour pluriannuelle portant la mention « ICT » est donnée aux autorités diplomatique et consulaire (article 32-8° b de la directive 2014/66/UE).

2.3. Analyse des impacts des dispositions envisagées

La rédaction des articles L. 313-7-2 du CESEDA relatif aux stagiaires ICT et L. 313-24 du code précité relatif aux salariés détachés ICT est modifiée. Les conditions de l’exercice du transfert temporaire intragroupe seront précisées par décret en Conseil d’Etat.

2.4. Modalités d’application

2.4.1 Application dans le temps

La disposition envisagée entrerait en vigueur à compter de la publication du décret d'application (décret en Conseil d’État).

2.4.2 Application dans l’espace

Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.

2.4.3 Textes d’application

Les conditions de l’exercice du transfert temporaire intragroupe seront précisées par décret en Conseil d’État.

3. Dispositions relatives au séjour des parents d’enfants français

3.1. Les conditions de délivrance des cartes de séjour portant la mention « vie privée et familiale »

3.1.1 Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

Conformément au 6° de l'article L. 313-11 du CESEDA, une carte de séjour temporaire est délivrée à l'étranger qui établit contribuer effectivement à l'entretien et à l'éducation d’un enfant français dans les conditions prévues par l'article 371-2 du code civil depuis la naissance de l'enfant ou depuis au moins deux ans.

La délivrance de ce titre est très vulnérable à la fraude. Les demandes entachées de fraude sont difficilement quantifiables, en raison notamment des difficultés tenant à la détection. Toutefois, le phénomène est d’une ampleur très significative et en développement constant. Pour l’année 2015, sur les 2 234 tentatives d’obtention frauduleuse de titres de séjour répertoriées, les préfectures ont recensé 400 reconnaissances frauduleuses de paternité produites à l’appui d’une demande de titre de séjour. En 2016, ce chiffre s’élevait à 577.

L’exigence de subvenir aux besoins de l’enfant permet de s’assurer, lorsque le demandeur du titre est l’auteur de la reconnaissance, que celle-ci est faite dans l’intérêt de l’enfant et non pour permettre au demandeur d’entrer dans les prévisions du 6° de l’article

L. 313-11 du CESEDA et de prétendre ainsi au bénéfice d’une carte de séjour.

Toutefois, ces dispositions ne peuvent permettre de faire échec à d’éventuelles reconnaissances frauduleuses lorsque le demandeur n’est pas lui-même l’auteur de la reconnaissance : les dispositions actuelles ne couvrent pas le cas d’un ressortissant d’un pays tiers, parent d’un enfant étranger qui aurait été reconnu par un ressortissant français.

3.1.2 Objectifs poursuivis par la réforme

La modification proposée prévoit que le demandeur devra justifier que l’auteur de la reconnaissance contribue lui aussi effectivement à l'entretien et à l'éducation de l'enfant.

L’objectif poursuivi est double :

- Préserver l’intérêt supérieur de l’enfant par la responsabilisation de l’auteur de la reconnaissance, qu’il s’agisse d’un père français reconnaissant l’enfant d’une mère étrangère ou d’un père étranger reconnaissant l’enfant d’une mère française.

- Lutter contre les reconnaissances frauduleuses de paternité effectuées dans l'unique objectif de la délivrance d'un titre de séjour en qualité de parent d'enfant français.

Il s’agit de lutter contre tous les différents cas de fraude :

- soit une ressortissante étrangère qui obtient d'un ressortissant français qu'il reconnaisse son enfant, permettant ainsi à l’enfant d’obtenir la nationalité française et par ricochet ouvrant un droit au séjour à sa mère en qualité de parent d’enfant français.

- soit une ressortissante française qui accepte de faire reconnaître son enfant par un ressortissant étranger, qui devient ainsi parent d’enfant français et obtient un droit au séjour, sous réserve notamment de contribuer à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.

- soit des cas de reconnaissances multiples effectuées par un ressortissant français.

Cette nouvelle formalité permettra aux services préfectoraux d’avoir une meilleure appréciation de la fraude en recoupant différents éléments et non le seul établissement de la filiation en cas de reconnaissance tardive effectuée par un ressortissant français notamment.

Cette modification constitue une nouvelle mesure de lutte contre les reconnaissances frauduleuses. Elle accompagne la modification, qui sera prochainement activée, du système d’information relatif au droit du séjour des étrangers (application AGDREF). En effet, l’application AGDREF permettra aux services préfectoraux de renseigner l’identité du père de l’enfant français et ce afin de déceler des cas de reconnaissances multiples effectuées par des ressortissants français.

Parallèlement, il s’agit de prémunir l’enfant d’une reconnaissance en paternité factice. Cette mesure s’inscrit donc dans l’intérêt supérieur de l’enfant et du respect des droits de celui-ci, la nouvelle filiation trouvant son expression dans la volonté manifeste traduite par la contribution effective à l’entretien et à l’éducation de l’enfant.

3.1.3 Options possibles et nécessité de légiférer

Cette modification de nature législative est nécessaire afin de lutter plus efficacement contre les fraudes relatives aux reconnaissances, souvent tardives, principalement effectuées par des ressortissants français.

3.1.4 Analyse des impacts des dispositions envisagées

Cette réforme constitue une mesure participant à la lutte contre les fraudes. Les services préfectoraux devront s’assurer de délivrer la carte de séjour temporaire lorsque l’auteur de la reconnaissance contribue effectivement à l’entretien et à l’éducation de l’enfant. Le dossier de demande de délivrance du titre de séjour devra donc être suffisamment étayé pour que la preuve de cette contribution effective soit considérée comme étant rapportée (preuve par tout moyen : versements réguliers, règlements de facture de frais scolarité, habillement, échanges de lettres, courriels, visites régulières, etc.).

3.1.4.1 Impacts sur les particuliers

Le demandeur devra préciser l’identité du parent français et produire des justificatifs attestant que le parent français contribue à l’entretien de l’enfant en produisant notamment des factures, des avis d’impôt, des attestations, etc..

Il y aura donc un léger surcroît d’élément à produire pour celui ou celle qui sollicite son admission au séjour.

3.1.4.2 Impacts sur les services administratifs

Cette réforme permettra aux services instructeurs de disposer d’éléments pour détecter des cas de fraude et de procéder à une analyse plus fine du dossier, ce qui sera de nature à faciliter et fiabiliser la prise de décision.

3.1.5 Modalités d’application

3.1.5.1 Application dans le temps

La disposition entre en vigueur à compter de la publication de la loi.

3.1.5.2 Application dans l’espace

Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.

Pour Wallis-et-Futuna, la Polynésie, la Nouvelle Calédonie, l’adaptation sera faite dans le cadre de l’habilitation prévue à l’article 39 du projet de loi.

3.2. Réforme des conditions d’établissement des actes de reconnaissance du lien de filiation

3.2.1 Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

Les reconnaissances du lien de filiation sont effectuées principalement devant les officiers de l’état civil et, subsidiairement, auprès des notaires, conformément à l’article 316 du code civil. Elles constituent un acte juridique par lequel un homme ou une femme déclare sa paternité ou sa maternité et s’engage à assumer toutes les conséquences légales du lien de filiation ainsi établi, notamment en matière d’autorité parentale ou de contribution à l’entretien de l’enfant. Elle crée un lien de filiation entre l’enfant et son auteur et fait entrer l’enfant dans la famille de son auteur ce qui emporte des obligations juridiques (obligation alimentaire, droits de succession notamment).

Les reconnaissances du lien de filiation ont un caractère frauduleux lorsqu’elles sont effectuées par des auteurs qui ne présentent aucun lien biologique avec l’enfant et aucun investissement dans la vie du mineur et dans le seul but d’obtenir un avantage personnel ou de faire obtenir un avantage personnel à l’autre parent, lié principalement à l’obtention d’un titre de séjour, d’une protection contre l’éloignement ou de la nationalité française.

Il s’agit à la fois d’un contournement de règles de l’entrée et du séjour des étrangers en France et d’un détournement des règles d’établissement de la filiation lesquelles sont mises en œuvre à des fins dévoyées. Ainsi, « en droit de la famille, les intéressés font un usage correct d'une possibilité légale, mais dans le but de parvenir à des fins accessoires ou tout à fait étrangères à l'esprit de l'institution » (V. F. Boulanger, Fraude, simulation et détournement d'institution en droit de la famille : JCP G 1993, I, 3665).

La « reconnaissance frauduleuse » est à distinguer de la « reconnaissance de complaisance » qui est l’acte par lequel une personne déclare un lien de filiation avec un enfant, dont il sait ne pas être le père biologique, mais à l’égard duquel il souhaite se comporter comme un père, en assumer la responsabilité et pourvoir à son éducation. En effet, une tradition établie de longue date admet la reconnaissance d’un enfant qui n’est pas le sien, dès lors que cette reconnaissance est motivée par la volonté d’assurer pleinement la responsabilité parentale qui en résulte et qu’elle n’est pas contestée, en particulier par celui qui se prétend le parent véritable.

En l’état du droit, le caractère déclaratif de la reconnaissance ne permet pas à un officier de l'état civil de refuser d'enregistrer une reconnaissance d'enfant, sauf si l’acte devait révéler par lui-même le caractère invraisemblable de la reconnaissance (ex : différence d’âge entre l’auteur de la reconnaissance et l’enfant inférieure à douze ans) ou en cas d'impossibilité juridique d'enregistrer cette reconnaissance (ex : situation d'inceste). La reconnaissance est faite dans l'acte de naissance, par acte reçu par l'officier de l'état civil ou par tout autre acte authentique (article 316 du code civil) et l’officier de l’état civil ne peut donc, en principe, se faire juge de la sincérité d’une reconnaissance.

La circulaire du 28 octobre 2011 portant règles particulières à divers actes de l’état civil relatifs à la naissance et à la filiation laquelle révise l’instruction générale relative à l’état civil (IGREC), élaborée en 1955, qui constitue l’ouvrage de référence en matière d'état civil à l'usage des parquets civils et des officiers de l'état civil, rappelle qu’en cas de doute sur la sincérité de la démarche, il est conseillé à l’officier d’appeler l’attention du déclarant sur les conséquences de cet acte et les éventuels risques qui pourraient en résulter : au plan pénal (article 441-4 du code pénal) et au plan civil dans le cadre d’une action en contestation engagée sur le fondement de l’article 336 du code civil.

Le dernier alinéa de l’article 316 du code civil prévoit uniquement que l’auteur de la reconnaissance doit avoir été informé du caractère divisible du lien de filiation ainsi établi. Par ailleurs, il est prévu que lors de l’établissement de l’acte, il soit fait lecture à son auteur des articles 371-1 et 371-2 du code civil relatifs aux droits et devoirs liés à l’autorité parentale et ce, afin d’insister sur les conséquences légales qu’implique la reconnaissance d’un enfant.

Il n’existe donc pas en droit français de contrôle préventif des reconnaissances du lien de filiation tel que l’on en connaît en matière de mariages simulés ou arrangés, à l’exception du dispositif prévu pour Mayotte par la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 relative à l'immigration. L'article 108 de cette loi a prévu un dispositif pour le territoire de Mayotte fondé sur une rédaction analogue au dispositif de prévention des mariages simulés ou arrangés : l’officier de l’état civil qui suspecte une fraude saisit le procureur de la République qui dispose d’un délai très court pour s’opposer à l’acte. En cas d’opposition ou de sursis décidé par le parquet, la personne intéressée peut saisir le juge qui statue dans un délai très court. Le défaut de réponse du parquet impose en outre à l’officier de l’état civil de recevoir l’acte. Le champ d’application avait été limité à Mayotte en raison des spécificités locales et du phénomène important d’immigration irrégulière dans cette collectivité.

Un contrôle a posteriori est privilégié sur le reste du territoire, la reconnaissance pouvant être contestée soit dans le cadre d’une contestation de paternité, soit dans le cadre d’une action introduite par le ministère public sur le fondement de l’article 336 du code civil. Dans ce dernier cas, la filiation légalement établie peut être contestée si des indices tirés des actes eux-mêmes la rendent invraisemblable ou en cas de fraude à la loi. Cette action en contestation est enfermée dans un délai de dix ans (article 321 du code civil).La lutte contre les reconnaissances frauduleuses du lien de filiation préserve ainsi l’intérêt de l’enfant en définissant strictement les auteurs et le délai de l’action permettant d’anéantir un lien établi juridiquement sans aucune implication biologique, affective ou sociologique. Cela permet à l’enfant de pouvoir, le cas échéant, établir un lien juridique avec son père biologique ou celui qui se comporte comme tel. L’enfant pourra ainsi se prévaloir utilement des droits existant en matière de responsabilité parentale, obligation alimentaire ou vocation successorale ce qui apparaît conforme à son intérêt supérieur.

Enfin, s’agissant de la voie pénale, outre l’infraction du faux en écriture publique prévue à l’article 441-4 du code pénal, l’article L. 623-1 du CESEDA sanctionne de cinq ans d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende « le fait de contracter un mariage ou de reconnaitre un enfant aux seules fins d’obtenir ou de faire obtenir un titre de séjour ou le bénéfice d’une protection contre l’éloignement ou aux seules fins d’acquérir ou de faire acquérir la nationalité française ». Cependant, la caractérisation de l’infraction est délicate : le repérage de reconnaissances frauduleuses suppose des investigations multiples.

Cette fraude conduit à une instrumentalisation des enfants à des fins étrangères aux principes gouvernant la protection de l’enfance et l’exercice des responsabilités parentales, et a également de fortes implications sur le plan migratoire et pèse sur les finances publiques. Pour autant elle est difficile à détecter, à prouver et à sanctionner.

En matière civile, les juridictions judiciaires françaises ont eu, pour leur part, sur la période 2010-2015, à connaitre 737 affaires de contestation du lien de filiation à l’initiative du parquet sur le fondement de l’article 336 du code civil et ont, sur cette même période, rendu 655 jugements. Entre 2013-2015, moins de 6% des actions en contestation du parquet ont été rejetées par les juridictions. En 2016, 133 reconnaissances frauduleuses de paternité ont été contestées par le ministère public, conduisant à l’annulation du lien de filiation dans la quasi-majorité des affaires

De même, sur le plan pénal, les statistiques issues du Casier judiciaire national permettent de recenser, de 2010 à 2014, 185 condamnations pour des délits d’organisation ou de reconnaissance d’enfant aux seules fins de d’obtenir ou de faire obtenir un titre de séjour, le bénéfice d’une protection contre l’éloignement ou d’acquérir ou faire acquérir la nationalité française, avec toutefois une nette augmentation depuis 2012. Seules respectivement 45 et 67 infractions liées à l’obtention indue d’un titre de séjour, d’une protection contre l’éloignement ou de la nationalité française ainsi qu’à l’organisation d’une telle obtention ont été réprimées pénalement en 2015 et 2016, étant précisé que d’autres typologies d’infractions permettent incidemment de réprimer le phénomène des reconnaissances frauduleuses du lien de filiation.

En ce qui concerne les demandes de titres d’identité et de voyage français, la seule préfecture de police de Paris estime les fraudes de ce type auxquelles elle a été confrontée, en 2015, à environ un millier[44].

En 2015, sur les 2 234 tentatives d’obtention frauduleuses de titres de séjour enregistrées, les préfectures ont recensé 663 tentatives d’obtention frauduleuse de titres de séjour en tant que parent d’enfant français, les 2/3 se fondant sur une reconnaissance frauduleuse de lien de filiation, en augmentation de 22% par rapport à 2014. Ainsi, compte tenu de la sous-comptabilisation des détections et des difficultés de détections, on peut considérer que le taux de fraude sur ces titres se situe entre 10 et 20% des 12 000 demandes annuelles[45].

Au cours des mois de juin et juillet 2016, la police aux frontières a enquêté sur 28 filières présumées se livrant à des reconnaissances frauduleuses de lien de filiation. Elle a démantelé 13 filières de ce type en 2015 et 9 en 2014.

Parallèlement, les rapprochements opérationnels ont mis au jour des hommes ayant effectué plusieurs dizaines de reconnaissances sur tout le territoire français, en particulier une personne ayant effectué 52 reconnaissances et son fils une vingtaine.

La délégation nationale de lutte contre la fraude a rappelé les sommes importantes qui sont versées par les organismes sociaux aux personnes qui se font délivrer des titres de séjour indument par cette manœuvre et a exposé une affaire jugée en 2015 (TGI Paris – 14ème chambre – MAR et autres) concernant une personne ayant engendré un préjudice de 512 000 euros pour les organismes de sécurité sociale.

Au-delà d’une fraude « artisanale », impliquant des personnes en grande précarité sociale, l’existence de réseaux - mettant en relation des étrangers souhaitant obtenir un titre de séjour et des personnes de nationalité française acceptant de reconnaître un enfant qui n’est pas le leur ou de faire reconnaître leur enfant par un individu qui n’est pas son père biologique - a également été rapportée.

En l’état, si les reconnaissances frauduleuses sont d’ores et déjà contestées sur le plan civil et réprimées sur le plan pénal, il n’en reste pas moins que des dispositifs spécifiques doivent être mis en œuvre afin de lutter plus efficacement contre ce phénomène.

3.2.2 Objectifs poursuivis par la réforme

L’objectif poursuivi par le Gouvernement est double :

a) Préserver l’intérêt supérieur de l’enfant par la responsabilisation de l’auteur de la reconnaissance, qu’il s’agisse d’un père français reconnaissant l’enfant d’une mère étrangère ou d’un père étranger reconnaissant l’enfant d’une mère française. En effet, au moment de son établissement, la filiation doit être fondée sur l’une des trois composantes suivantes :

- une composante biologique (laquelle justifie que le lien de filiation puisse être imposé à une personne contre sa volonté à l’issue d’une action en recherche de paternité ou de maternité) ;

- une composante volontaire et affective (qui justifie qu’une personne soit en droit de reconnaître un enfant qu’elle sait ne pas être née de ses œuvres à condition que cette reconnaissance constitue, de sa part, un engagement à assumer l’ensemble des conséquences de la filiation ainsi établie) ;

- une composante sociologique (qui assoit la filiation sur la possession d’état d’enfant).

b) Lutter contre les reconnaissances frauduleuses du lien de filiation effectuées dans un unique objectif de régularisation ou de pérennisation de la situation administrative du parent d'enfant français sur le territoire national.

Les comportements constitutifs de reconnaissances frauduleuses de filiation impactent plusieurs organismes (préfectures, organismes sociaux…).

Par un arrêt du 10 juin 2013 , le Conseil d'Etat a précisé que : "Si la reconnaissance d’un enfant est opposable aux tiers, en tant qu’elle établit un lien de filiation et, le cas échéant, en tant qu’elle permet l’acquisition par l’enfant de la nationalité française[…] et s’impose donc en principe à l’administration tant qu’une action en contestation de filiation n’a pas abouti, il appartient néanmoins au préfet, s’il est établi, lors de l’examen d’une demande de titre de séjour présentée sur le fondement du 6° de l’article L. 313-11 du CESEDA, que la reconnaissance de paternité a été souscrite dans le but de faciliter l’obtention de la nationalité française ou d’un titre de séjour, de faire échec à cette fraude et de refuser, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, tant que la prescription prévue par les articles 321 et 335 du code civil n’est pas acquise, la délivrance de la carte de séjour temporaire sollicitée par la personne se présentant comme père ou mère d’un enfant français".

Ainsi, le préfet peut refuser de délivrer une carte de séjour temporaire sollicitée par le père ou la mère d'un enfant dont la nationalité française a été attribuée à la naissance par fraude, sous réserves de respecter le délai de prescription (en principe de 10 ans) et d’établir ou d’apporter suffisamment d’éléments pour démontrer la fraude.

Toutefois, compte tenu des garanties légales qui encadrent la délivrance des titres de séjour, la procédure peut connaitre diverses issues. En effet, lorsque le caractère frauduleux d’une reconnaissance de paternité est établi, il convient de procéder au refus de séjour ou de mettre en œuvre une procédure de retrait si le titre a déjà été délivré. Cependant, des considérations tant juridiques que pratiques peuvent faire échec à cette issue normale. Il peut arriver que l’ancienneté et la stabilité de la présence en France de l’étranger rendent impossible le refus de séjour et l’éloignement de la personne et contraignent l’autorité préfectorale à lui accorder un droit au séjour au titre de sa vie privée et familiale (art 8 de la CEDH). Aussi, les effets de la procédure de retrait sont parfois minimes.

Pour lutter plus efficacement contre les reconnaissances frauduleuses, il convient donc d’intervenir en amont de l’établissement des actes de reconnaissance. Cela est d’autant plus important que le remboursement des prestations indument versées reste très aléatoire malgré l’annulation du lien de filiation.

Il s’agit précisément de lutter contre les différents cas de fraude :

- soit une ressortissante étrangère qui obtient d'un ressortissant français qu'il reconnaisse son enfant, permettant ainsi à l’enfant d’obtenir la nationalité française et par ricochet ouvrant un droit au séjour à sa mère en qualité de parent d’enfant français ;

- soit une ressortissante française qui accepte de faire reconnaître son enfant par un ressortissant étranger, qui devient ainsi parent d’enfant français et obtient un droit au séjour, sous réserve notamment de contribuer à l’entretien et à l’éducation de l’enfant ;

- soit des cas de reconnaissances multiples effectuées par un ressortissant français.

3.2.3 Options possibles et nécessité de légiférer

La lutte contre les reconnaissances frauduleuses constitue l’une des priorités du Gouvernement. Force est de constater que les règles d’établissement du lien de filiation sont fréquemment détournées de leur objet à des fins purement migratoires. Les dispositions du code civil sont l’objet de détournements auxquels il doit être mis fin.

C’est pourquoi il convient d’améliorer le dispositif de vérification.

La réforme proposée prévoit d’une part de clarifier les formalités préalables à la reconnaissance, d’autre part de renforcer les capacités d’action du parquet.

3.2.3.1 Option 1 (écartée) : l’extension du dispositif applicable à Mayotte

La première option consisterait à généraliser purement et simplement, sur l’ensemble du territoire national, le dispositif existant à Mayotte depuis la loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006 relative à l'immigration et à l'intégration. L’officier de l’état civil qui suspecte une fraude saisit le procureur de la République qui dispose d’un délai de quinze jours pour ordonner l’enregistrement ou ordonner un sursis d’un mois maximum pour attendre les résultats de l’enquête. En cas d’opposition ou de sursis décidé par le parquet, la personne intéressée peut saisir le juge qui statue dans un délai de dix jours. Le défaut de réponse du parquet impose en outre à l’officier de l’état civil de recevoir l’acte.

Ce mécanisme d’opposition par le parquet à la reconnaissance frauduleuse permettrait d’éviter d’inscrire une filiation lorsque des indices de fraude existent, voire d’éviter de délivrer un certificat de nationalité française à la mère.

Toutefois, l’expérimentation menée à Mayotte conduit, sans nier les particularités locales liées à sa situation, à s’interroger sur les moyens de parfaire le dispositif.

En effet, selon le parquet du tribunal de grande instance de Mamoudzou, les dispositions de la loi de 2006 sont difficilement applicables en raison de plusieurs obstacles locaux mais surtout parce que les officiers de l’état civil n’ont pas nécessairement la capacité d’identifier les « indices sérieux laissant présumer la fraude », notamment au regard du nombre de reconnaissances douteuses qui sont faites à Mayotte.

Pour ces raisons, il convient d’envisager des adaptations au dispositif mis en place à Mayotte.

3.2.3.2 Option 2 (retenue) : extension du dispositif applicable à Mayotte avec adaptations

Partant du constat que la législation mise en œuvre à Mayotte est à parfaire, les dispositions envisagées prévoient, d’une part, de conditionner l’établissement d’un acte de reconnaissance à la production par l’auteur de cette reconnaissance de justificatifs d’identité et de domicile.

D’autre part, dans le cadre de la mise en œuvre d’un dispositif d’alerte pouvant aboutir à une opposition à l’établissement d’un tel acte de reconnaissance, il est proposé afin de s’assurer de la pleine efficacité de ce contrôle de permettre à l’officier de l’état civil, en cas de doute sur la sincérité de la démarche de l’auteur de la reconnaissance, de procéder préalablement à l’enregistrement de la reconnaissance à l’audition de l’intéressé.

Cette audition, facultative, est destinée à vérifier la réalité de l’intention de l’auteur de la reconnaissance et de permettre, le cas échéant, un signalement adressé au procureur de la République. Cette possibilité, qui n’existe pas dans le dispositif mis en œuvre à Mayotte depuis 2006, existe en matière de prévention des mariages simulés ou arrangés et à montrer sa pertinence.

3.2.4 Analyse des impacts des dispositions envisagées

3.2.4.1 Impacts juridiques

Cette réforme nécessite de compléter les dispositions du code civil relatives à l’établissement de la filiation par reconnaissance.

Eu égard à la modification de l’article 316 du code civil, les articles 2499-1 à 2499-5 du code civil relatifs au dispositif de prévention à Mayotte doivent être abrogés.

Une circulaire de présentation, le cas échéant commune au ministère de la justice et au ministère de l’intérieur, est envisagée, avec pour objectifs : l’inscription de la lutte contre cette fraude comme une priorité de l’action de ces ministères, la nécessaire intensification de l’action des procureurs et des préfets en ce domaine, la description du nouveau cadre légal interne, la diffusion d’outils pratiques ainsi que des recommandations en termes de politique pénale.

3.2.4.2 Impact sur les services judiciaires et les services d’enquêtes

Il est certain que la charge de travail des services du parquet civil pourrait se trouver impactée par cette réforme.

La multiplication des saisines du parquet par les officiers de l’état civil impliquerait un renforcement de l’investissement matériel et humain. Les parquets et les services d’enquête doivent être en effet en capacité de justifier dans des délais très courts du caractère frauduleux de la démarche. Ces enquêtes s’avèrent en général ardues dans la mesure où il convient de s’adresser à de multiples instances (CAF, CNAM, juge aux affaires familiales, services fiscaux…) et que la démonstration de l’absence de lien biologique ne suffit pas ; il faut non seulement démontrer que la reconnaissance est mensongère mais également que le seul but poursuivi est l’obtention de la nationalité et titre de séjour.

Toutefois, la lutte contre les reconnaissances frauduleuses de filiation impactent déjà actuellement les champs civil et pénal, avec pour conséquence une multiplication possible des services compétents au sein des parquets (parquet civil, permanence, parquet ECOFI). La présence de plusieurs interlocuteurs au niveau judiciaire, mal identifiés par les partenaires de l’institution, peut nuire à la fluidité dans le traitement des dossiers.

La mise en place d’un contrôle a priori des reconnaissances favoriserait une organisation des parquets avec un seul point d’entrée des signalements et des échanges d’informations entre un service identifié du parquet avec le service de l’état civil concerné.

Le nombre des contestations de sursis à statuer et de demande de mainlevée d'opposition à reconnaissance est particulièrement difficile à évaluer en raison de l'absence de quantification précise du nombre potentiel de fraudes. Une projection large de 1200 saisines du parquet par an a été faite (multiplication par neuf du nombre de saisines actuelles). Sur ces 1200 saisines, un taux de 25% de saisines du tribunal en contestation de sursis ou en demande de mainlevée a été retenu (soit environ 300 saisines du TGI) ; une multiplication par neuf a également été opérée pour les poursuites pénales, soit environ 600 poursuites pénales par an.

Le coût pour la collectivité du point de vue du fonctionnement des services judicaires a été évalué à 3,5 ETPT de magistrats et 4,5 ETPT de fonctionnaires.

3.2.4.3 Impacts sur les particuliers

Ce dispositif préventif peut empêcher une personne d’établir le lien de filiation à l’égard d’un enfant qui n’est pas le sien. Il ne s’agit toutefois pas d’empêcher un enfant d’être élevé par ses parents, mais de limiter le caractère discrétionnaire et inconditionnel du droit de reconnaître un enfant.

Comme indiqué, cette fraude conduit à une instrumentalisation des enfants à des fins étrangères aux principes gouvernant la protection de l’enfance et l’exercice des responsabilités parentales

L’ingérence dans le droit familial est donc proportionnée au regard de l’intérêt général poursuivi car la rédaction retenue retient un dispositif proche de celui qui avait été validé par le Conseil constitutionnel à propos du mariage (délais très courts, droit de contestation, décision tacite favorable à l’intéressé à défaut d’action du parquet).

Les particuliers devront fournir un justificatif d'identité et un justificatif de domicile ou de résidence. L'impact sur les particuliers n'est donc pas trop fort et rejoint les exigences en matière de PACS (décret n°2006-1806 du 23 décembre 2006) et de mariage (article 63 du code civil).

3.2.4.4 Impacts sur les collectivités territoriales

Il est certain que la charge de travail des officiers de l’état civil se trouvera impactée par cette réforme.

Toutefois, l’augmentation de la charge de travail des officiers de l’état civil doit être relativisée, dès lors qu’ils sont déjà rompus à de tels exercices de contrôle puisqu’ils recherchent, en matière de mariage de complaisance, les indices sérieux laissant présumer qu’il n’y a pas d’intention matrimoniale véritable.

Cette réforme ne devrait donc pas nécessiter de formation spécifique des officiers de l’état civil.

Dans ces conditions, son impact sur les collectivités territoriales devrait être limité.

3.2.5 Consultations et modalités d’application

3.2.5.1 Consultations

Les dispositions envisagées impactant l’organisation et le fonctionnement des juridictions, ont été soumises à la consultation du comité technique des services judiciaires en application de l'article 34 du décret n° 2011-184 du 15 février 2011 relatif aux comités techniques dans les administrations et les établissements publics de l'Etat, qui a rendu son avis le 12 février 2018

De même, ces dispositions créent et modifient des normes applicables aux collectivités territoriales. Conformément à l’article L. 1212-2 du code général des collectivités territoriales, le Conseil national d'évaluation des normes a été consulté sur l'impact technique et financier de ces mesures et a rendu son avis le 8 février 2018.

Enfin, les dispositions envisagées suppriment une disposition particulière à Mayotte, dont le conseil départemental en application de l’article L. 3444-1 du code général des collectivités territoriales a été consulté.

3.2.5.2 Application dans le temps

La disposition entre en vigueur à compter de la publication de la loi. Elle s’appliquerait aux demandes d’enregistrement de reconnaissance à compter de cette date.

3.2.5.3 Application dans l’espace

Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy, à Saint-Martin, en Polynésie française ainsi que dans les îles Wallis et Futuna.

3.2.5.4 Textes d’application

Aucun texte d’application n’est requis. Toutefois, une circulaire de présentation, le cas échéant commune au ministère de la justice et au ministère de l’intérieur, est envisagée (cf. infra, Impacts juridiques).

3.3. Modalités d’échange d’informations entre le service médical de l’OFII et le médecin traitant du demandeur

3.3.1 Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

Le secret médical est aujourd’hui inscrit et consacré comme un droit de la personne par l’article L.1110-4 du code de la santé publique (CSP). L’article L. 226-13 prévoit l’infraction relative à la violation du secret professionnel.

Si ce même article du code de la santé publique pose une exception avec le secret partagé, il convient de rappeler que cette exception est circonscrite aux personnels soignants qui s’inscrivent dans la relation de soins du patient.

Le médecin de l’OFII ne s’inscrit pas dans la relation de soins avec le patient puisqu’il intervient en tant que médecin de contrôle et non pas en tant que soignant.

Le 11° de l’article L.313-11 encadre l’action du médecin de l’OFII et précise les modalités selon lesquelles il rend son avis. S’agissant des dispositions réglementaires, les articles R. 313-22 et R. 313-23 ne créent pas un droit express permettant au médecin de l’OFII de contacter directement le médecin traitant ou le praticien hospitalier.

Il est mentionné que :

« Le médecin de l'office peut solliciter, le cas échéant, le médecin qui suit habituellement le demandeur ou le médecin praticien hospitalier ».

Il est également précisé que :

« Le collège peut demander au médecin qui suit habituellement le demandeur, au médecin praticien hospitalier ou au médecin qui a rédigé le rapport de lui communiquer, dans un délai de quinze jours, tout complément d'information. Le demandeur en est simultanément informé ».

Le collège dispose en revanche d’un droit plus affirmé pour contacter directement le médecin traitant ou le praticien hospitalier.

3.3.2 Options possibles et nécessité de légiférer

Le secret médical est aujourd’hui inscrit et consacré comme un droit de la personne par l’article L. 1110-4 du code de la santé publique (CSP). Élément de la protection de la vie privée appartenant aux droits de la personnalité, il est un véritable droit du patient, protégé dans le cadre de l’article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et entre dans le champ de l’article 9 du code civil relatif au droit au respect de la vie privée (cf. sous art. 9 c. civ., n° 25 ; source : Droit de la santé, n° 305, éd. PUF, 2014).

Le secret médical recouvre l’ensemble des informations, concernant une personne, venues à la connaissance du professionnel de santé, de tout membre du personnel des établissements ou organismes de santé et de toute autre personne en relation, par ses activités, avec ces établissements ou organismes. Sont concernés : le diagnostic médical, le certificat médical, et plus généralement toute information concernant l’état physique et mental (source : Droit de la santé, précité).

La violation du secret médical constitue l’infraction de violation du secret professionnel punissable d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende (art. 226-13 code pénal).

Toutefois, il existe de nombreuses dérogations, toutes légales, visant à permettre la transmission des informations médicales, notamment en matière d’expertise pour la fixation du taux d’incapacité permanente (art. 143-10 du code de la sécurité sociale), dans le cadre de la commission régionale d’indemnisation et du règlement amiable où le secret médical ne peut pas être invoqué contre les faits révélés par le médecin expert dans le cadre de sa mission (art. L. 1142-12, al. 5 du CSP), du suivi socio-judiciaire pour la transmission des informations médicales concernant les détenus au médecin coordonnateur (art. L. 3711-2 du CSP), ou encore dans le cadre du « secret partagé » qui rend possible d’échanger les informations entre praticiens afin d’assurer le suivi des soins et la meilleure prise en charge possible

(art. L. 1110-4, al. 3 et 4, du CSP), sauf opposition de la personne dûment avertie.

Toutefois, afin de sécuriser le dispositif actuel, mais aussi pour pouvoir l’étendre à « toutes informations médicales nécessaires à l’accomplissement des missions » des médecins de l’OFII, il convenait de créer une base légale.

Cette possibilité de transmission des informations médicales entre le médecin de l’OFII et le médecin ou le praticien qui suit l’étranger malade, s’avère nécessaire, sauf à paralyser la procédure par manque d’informations indispensables et à rendre impossibles l’établissement du rapport médical et, par suite, l’émission de l’avis par le collège de médecins ainsi que la prise de la décision sur le droit de séjour par le préfet.

Pour mémoire, l’arrêté du 27 décembre 2016 relatif aux conditions d’établissement et de transmission des certificats médicaux, rapports médicaux et avis mentionnés aux articles R. 313-22, R. 313-23 et R. 511-1 du CESEDA prévoit, dans son article 4, cette possibilité pour le médecin de l’OFII de demander, dans le respect du secret médical, tout complément d’information auprès du médecin ayant renseigné le certificat médical (médecin qui suit habituellement l’étranger malade ou son praticien hospitalier). La même possibilité est prévue pour le collège de médecins de l’OFII (art. 7 de l’arrêté précité).

Néanmoins, le secret médical appartenant au seul patient, celui-ci peut donner son consentement ou s’opposer aux transferts d’informations. C’est pourquoi l’article 2 de l’arrêté a affirmé le respect de la règle de confidentialité des transferts d’informations entre médecins et son annexe A, relatif au certificat médical que l’étranger malade doit faire remplir, prévoit la signature de ce document par l’intéressé, gage de son consentement. Enfin, l’information n° INTV1638902 du 29 janvier 2017 relative à l’application de la loi du n° 2016-274 relative aux droit des étrangers en France (dispositions relatives à la procédure de délivrance des documents de séjour et à la protection contre l’éloignement pour raisons de santé), réaffirme le respect de la confidentialité et du secret médical et rappelle dans ses notices annexées, à remettre à l’étranger malade lors du dépôt de sa demande, la nécessité de son accord pour la transmission de ses données personnelles de santé. Le collège dispose en revanche d’un droit plus affirmé pour contacter directement le médecin traitant ou le praticien hospitalier.

3.3.3 Analyse des impacts des dispositions envisagées

Sécurité juridique confortée et assise légale des demandes que pourraient être amenées à faire les médecins de l’OFII dans le cadre de leur mission, auprès du médecin qui suit habituellement le demandeur.

3.3.4 Modalité de mise en œuvre

3.3.4.1 Application dans le temps

Le but recherché est l’application immédiate du nouveau dispositif, y compris pour les situations en cours. Application dans l’espace

Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.

3.3.4.2 Texte d’application

Aucun texte d’application n’est requis pour la mise en œuvre de la disposition envisagée.

4. Sécuriser le droit au séjour des victimes de violences conjugales et familiales

L’égalité entre les femmes et les hommes, dont le premier pilier est la lutte pour l’élimination complète des violences faites aux femmes, constitue une des grandes causes du quinquennat du Président de la République (cf. Discours du Président de la République à l'occasion de la journée internationale pour l'élimination de la violence à l'égard des femmes et du lancement de la grande cause du quinquennat). Cette politique, qui bénéficiera d’un budget significatif, irrigue de nombreuses actions ministérielles, dont la politique migratoire.

4.1. Sécuriser la délivrance de la carte de séjour temporaire remise aux bénéficiaires d’une ordonnance de protection provisoire et mieux articuler le dispositif avec la délivrance d’une carte de résident

4.1.1 Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

La directive 2012/29/UE du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 établissant des normes minimales concernant les droits, le soutien et la protection des victimes de la criminalité et remplaçant la décision-cadre 2001/220/JAI du Conseil, dite directive « victimes » vise à « garantir que les victimes de la criminalité reçoivent des informations, un soutien et une protection adéquats et puissent participer à la procédure pénale. » (cf alinéa 1er de l’article 1 de la directive). Elle vise, notamment, les victimes de violences domestiques (cf. considérant n° 18 sur la justification de la prise en compte de ces violences).

Toutefois, contrairement à la directive 2004/81/CE du 29 avril 2004 relative au titre de séjour délivré aux ressortissants de pays tiers qui sont victimes de la traite des êtres humains ou ont fait l'objet d'une aide à l'immigration clandestine et qui coopèrent avec les autorités compétentes, la directive « victimes » de 2012 ne règle pas le droit au séjour de violences domestiques, ainsi qu’il ressort du considérant n° 10 de la directive 2012/29.

Le droit au séjour des victimes de violences domestiques n’est donc pas régi par le droit de l’Union.

En droit national, les étrangers placés sous ordonnance de protection, soit en application de l’article 515-9 du code civil (violences exercées au sein du couple ou par un ancien conjoint, un ancien partenaire lié par un pacte civil de solidarité ou un ancien concubin), soit en application de l’article 515-13 du même code (personne majeure menacée de mariage forcé) bénéficient d’un droit au séjour en application respectivement des alinéas 1 et 3 de l’article L. 316-3 du CESEDA.

Toutefois, si, à l’appui de leur demande d’une carte de séjour temporaire mention « vie privée et familiale », les premiers sont dispensés de justifier de leur entrée régulière en France sous couvert d’un visa de long séjour, les seconds doivent en justifier.

En outre, les dispositions de l’article L. 316-3 prévoient que la carte de séjour temporaire « vie privée et familiale », qui est délivrée aux étrangers victimes de violences exercées au sein du couple, par un ancien conjoint, un ancien partenaire dans le cadre d’un pacte civil de solidarité ou par un ancien concubin, les autorise à exercer une activité professionnelle. Une telle possibilité n’est pas ouverte aux étrangers exposés à un risque de mariage forcé et placés sous ordonnance de protection.

Or, les victimes de mariages forcés sont dans la même situation juridique que les victimes de violences exercées au sein du couple, par un ancien conjoint, un ancien partenaire dans le cadre d’un pacte civil de solidarité ou par un ancien concubin et, relevant des mêmes catégories juridiques, elles entrent dans un dispositif de protection commun.

Par ailleurs, l’article L. 316-4 du CESEDA prévoit la possibilité de délivrer une carte de résident aux étrangers ayant déposé plainte pour une infraction mentionnée au premier alinéa de l’article 132-80 du code pénal lorsque la personne mise en cause fait l’objet d’une condamnation définitive, à la différence des étrangers victimes de la traite des êtres humains qui bénéficient d’une carte de résident de plein droit lorsque leur dépôt de plainte ou témoignage se sont conclus par une condamnation définitive de la personne mise en cause.

Cette différence de traitement ne se justifie pas au regard de la nécessité de renforcer le régime de protection en sécurisant leur droit au séjour et d’instaurer un parcours cohérent et progressif pour toutes ces victimes.

Il apparaît que les dernières lois se sont inscrites dans cette perspective d’amélioration de la protection des victimes : la loi pour l’égalité réelle entre les femmes et les hommes du 4 août 2014 (qui a permis que lorsque la communauté de vie a cessé et que l’étranger a subi des violences conjugales de la part de son conjoint français, le préfet ne peut procéder au retrait de la carte de séjour temporaire « vie privée et familiale » et peut en accorder le renouvellement), la loi relative au droit des étrangers en France du 7 mars 2016 (à travers plusieurs dispositions spécifiques des articles 15, 16, 25 et 26) qui ont accru la protection des personnes victimes de violences dans le cadre familial).

Il convient de signaler que la loi relative à l’égalité et à la citoyenneté du 27 janvier 2017, prévoyait, dans son article 203, la délivrance de plein droit d’une carte de résident aux victimes de violences conjugales obtenant après condamnation définitive de l’auteur des violences. Toutefois ces dispositions ont été censurées par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 26 janvier 2017, au motif qu’elles ne présentaient pas de lien avec les mesures figurant dans le projet de loi déposé sur le bureau de l’Assemblée nationale.

4.1.2 Objectifs poursuivis par la réforme

Il s’agit de mettre en cohérence la situation juridique des victimes de mariage forcés avec celle des victimes de violences exercées au sein du couple, par un ancien conjoint, un ancien partenaire dans le cadre d’un pacte civil de solidarité ou par un ancien concubin, lorsqu’elles font l’objet d’une ordonnance de protection judiciaire en les faisant bénéficier de la dispense de l’obligation de présentation d’un visa de long séjour et de leur permettre d’exercer une activité professionnelle à l’obtention de la carte de séjour temporaire.

Cette protection justifie aussi qu’une carte de résident leur soit délivrée de plein droit lorsqu’elles ont bénéficié d’une ordonnance de protection et qu’après dépôt de plainte ou témoignage contre la personne mise en cause cette dernière a fait l’objet d’une condamnation définitive.

4.1.3 Option retenue et nécessité de légiférer

Les modifications introduites relèvent du domaine législatif.

En premier lieu, le projet de loi unifie le régime juridique applicable aux étrangers victimes de mariages forcés placés sous ordonnance de protection avec celui applicable aux étrangers victimes de violences exercées au sein du couple, par un ancien conjoint, un ancien partenaire dans le cadre d’un pacte civil de solidarité. La structure de l’article L. 316-3 du CESEDA n’a pas été modifiée, les victimes placées sous ordonnance de protection en application des articles 515-9 et 515-13 continuent d’être traitées respectivement par les alinéas 1 et 2 d’une part et 3 d’autre part de l’article L. 316-3. Pour mémoire le troisième alinéa est issu de la loi du 7 mars 2016 qui crée un nouveau cas de délivrance de plein droit d’une carte de séjour « vie privée et familiale » pour l’étranger qui bénéficie d’une ordonnance de protection en raison de la menace d’un mariage forcé.

Le projet de loi vient donc compléter cet alinéa 3 pour faire appliquer le même régime juridique à ces victimes que celui appliqué aux victimes de violences dans le couple ou par un ancien conjoint, partenaire de PACS ou concubin bénéficiaires d’une ordonnance de protection.

En second lieu, le projet de loi étend à l’ensemble de ces victimes, le bénéfice d’une carte de résident de plein droit en cas de condamnation définitive de la personne mise en cause.

4.1.4 Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1.4.1 Impacts juridiques

Au plan national : Mise en cohérence du dispositif de protection au regard du droit de séjour des victimes de violences

Articulation avec le droit européen : ainsi qu’il a été dit ci-dessus, le droit de l’Union ne règle pas le droit au séjour des victimes de violences conjugales ou familiales. En l’absence d’harmonisation au niveau européen, les Etats-membres restent libres de légiférer en la matière (article 79 du TFUE – politique commune).

4.1.4.2 Impacts administratifs

Le volume actuel de demandes de titres sur ce fondement est faible. Le total des titres délivrés en 2016 sur le fondement de ces articles est le suivant : 162 cartes de séjour temporaire (33 en première demande et 129 en renouvellement) délivrées au titre de l’article L. 316-3 du CESEDA en 2015, 295 cartes de séjour temporaire (47 en première demande et 248 en renouvellement) délivrées sur le même fondement en 2016.

En tout état de cause, l’unification, dans l’article L. 316-3 du CESEDA, des régimes pour les victimes placées sous deux types d’ordonnance de protection est de nature à faciliter l’instruction des titres par les services des préfectures.

Concernant l’application de l’article L. 316-4 du CESEDA, en l’état actuel du droit les préfets exercent leur pouvoir d’appréciation sur la délivrance de la carte de résident. Avec la délivrance de plein droit de la carte de résident, les pratiques sur le territoire seront harmonisées.

4.1.4.3 Impacts sociaux

Cette mesure vise à faciliter l’insertion sociale des étrangers victimes de violence en sécurisant leur droit au séjour.

Elle permet une égalité de traitement entre l’ensemble des victimes bénéficiaires d’une ordonnance de protection (en raison de violences et de la menace d’un mariage forcé).

Les nouvelles dispositions prévues à l’article L. 316-3 et L. 316-4 du CESEDA constituent une avancée dans la prévention des violences faites aux femmes dans la mesure où elles bénéficient d’une meilleure protection.

4.1.4.4 Impacts en termes d’égalité entre les femmes et les hommes

Ces mesures contribuent à la protection des personnes vulnérables et s’inscrivent pleinement dans « l'élimination complète des violences faites aux femmes » qui constitue le

« premier pilier » de l’égalité hommes-femmes, décrétée grande cause nationale par le Président de la République Emmanuel Macron dans son discours du 25 novembre 2017 à l'occasion de la journée internationale pour l'élimination de la violence à l'égard des femmes et du lancement de la grande cause du quinquennat.

4.1.5 Modalités d’application

4.1.5.1 Application dans le temps

Cet article entre en vigueur le lendemain de la publication de la loi.

4.1.5.2 Application dans l’espace

Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.

4.1.5.3 Textes d’application

Aucun décret n’est nécessaire pour l’application des dispositions de cet article. Une circulaire sera adressée aux préfectures pour leur signaler les évolutions et permettre leur prise en compte dans la pratique des services.

4.2. Harmoniser les dispositifs de protection contre le retrait du titre de séjour en cas de rupture de la vie commune consécutive à des violences conjugales et familiales

4.2.1 Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

Le droit de l’Union, à l’exception de la directive 2003/86/CE du 22 septembre 2003 relative au droit au regroupement familial, ne règle pas les modalités d’accès au séjour des ressortissants de pays tiers.

La directive 2003/86/CE ne traite pas le cas des violences conjugales ou familiales, elle prévoit seulement, au point 2 de l’article 7 de cette-même directive que : « Les États membres peuvent exiger des ressortissants de pays tiers qu'ils se conforment aux mesures d'intégration, dans le respect du droit national. ».

Le rapport intermédiaire d’évaluation du 4ème plan interministériel de prévention et de lutte contre les violences faites aux femmes publié en 2016 par le Haut-Conseil à l’égalité entre les hommes et les femmes placé sous l’autorité du Premier-ministre rappelait que chaque année 216 000 femmes âgées de 18 à 75 ans sont victimes de violences physiques et / ou sexuelles de la part de leur ancien ou actuel partenaire intime (mari, concubin, pacsé etc.). Parmi elles, 16 % ont déposé une plainte. 86 000 femmes âgées de 18 à 75 ans déclarent avoir été victimes de viols ou de tentatives de viol chaque année, soit près de 240 femmes concernées par jour. 10 % d’entre elles déclarent avoir porté plainte. 4 femmes handicapées sur 5 sont victimes de violences. 4% des femmes immigrées vivant en France et 2% des filles d’immigrés nées en France âgées de 26 à 50 ans ont subi un mariage non consenti. Le coût économique des violences au sein du couple est estimé en 2012 à 3, 6 milliards d’euros.

- Les articles 15 et 16 de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France, en modifiant l’article L. 313-12 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, ont rendu de plein droit le renouvellement de la carte de séjour temporaire obtenue en qualité de conjoint de Français et ont élargi le champ d’application de ces dispositions aux violences familiales.

L’article L. 314-5-1 du CESEDA, dans sa rédaction actuelle, prévoit la protection des conjoints de Français contre le retrait de la carte de résident uniquement en raison de violences conjugales (donc uniquement les violences émanant de son conjoint).

- L’état du droit s’agissant du retrait de la carte de résident et du titre de séjour remis au conjoint d’un étranger au titre du regroupement familial et les cas dans lesquels il ne peut intervenir en cas de violences est complexe et disparate.