Etude d'impact sur le projet de loi pour une immigration maîtrisée et un droit d'asile effectif

1. Introduction générale
2. I. État des lieux des flux migratoires en 2017
3. 1. Une reconfiguration des flux au niveau européen
4. 2. Alors que les arrivées ralentissent en Europe, elles se maintiennent à un niveau soutenu en France
5. II. Ces défis appellent une meilleure maîtrise des flux migratoires au niveau européen et international, ambition que vise la politique migratoire gouvernementale et dans laquelle le projet de loi s’inscrit
6. 1. Une orientation gouvernementale fondée sur une exigence de dignité, d’efficacité et de solidarité et qui se donne cinq objectifs prioritaires
7. 2. Le présent projet de loi constitue une des pierres angulaires de la politique migratoire
8. du Gouvernement
9. Tableau synoptique des consultations
10. Tableau synoptique des mesures d’application
11. Titre Ier : Accelérer le traitement des demandes d’asile et améliorer les conditions d’accueil
12. La réforme de 2015 et son bilan
13. 1. Une révision complète du cadre juridique d’examen des demandes d’asile, dont les effets en matière de réduction des délais d’instruction demeurent toutefois insuffisants
14. 2. Une réorganisation et une mise à niveau du dispositif de prise en charge des demandeurs d’asile ont été menées
15. 3. La refonte du régime d’asile européen commun (RAEC)
16. L’évolution de la demande d’asile en France
17. Chapitre Ier : Le séjour des bénéficiaires de la protection internationale
18. 1. Diagnostic de la situation actuelle et état du droit
19. 2. Objectifs poursuivis par la réforme
20. 3. Options retenueset nécessité de légiférer
21. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
22. 5. Modalités d’application
23. Chapitre II : Les conditions d’octroi de l’asile et la procédure devant l’Office français de protection des réfugiés et apatrides et la Cour nationale du droit d’asile
24. et Chapitre III : L’accès à la procédure et les conditions d’accueil des demandeurs d’asile
25. 1. Diagnostic de la situation actuelle et etat du droit
26. 2. Objectifs poursuivis par la réforme
27. 3. Options retenues et nécessité de légiférer
28. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
29. 5. Consultations et modalités d’application
30. Chapitre III : L’accès à la procédure et les conditions d’accueil des demandeurs d’asile
31. 1. Diagnostic de la situation actuelle et etat du droit
32. 2. Objectifs poursuivis par la réforme
33. 3. Options retenues et nécessité de légiférer
34. 4. Analyse des impacts des dispositions envisagées
35. 5. Consultations et modalités d’application
36. Titre II : Renforcer l’efficacité de la lutte contre l’immigration irrégulière
37. Chapitre Ier : Les procédures de non-admission
38. 1. La visioconférence pour la tenue des audiences juridictionnelles en zone d’attente
39. 2. Simplifier les conditions d’exercice de la justice en zone d’attente
40. Chapitre II : Les mesures d’éloignement
41. 1. Garantir le prononcé d’une obligation de quitter le territoire français efficace à l’égard des demandeurs d’asile déboutés
42. 2. Préciser les critères du risque de soustraction à la mesure d’éloignement justifiant le refus du délai de départ volontaire
43. 3. Préciser le régime juridique de l’interdiction de retour
44. 4. Aménager le délai de jugement par le tribunal administratif en cas de rétention
45. administrative
46. 5. Ouvrir aux personnes maintenues en rétention la possibilité de solliciter une aide au
47. retour volontaire
48. 6. Renforcer le suivi de l’etranger durant le délai de départ volontaire
49. 7. Renforcer l’efficacite des decisions de remise des étrangers ressortissants de pays tiers titulaires d’un titre de sejour dans un autre etat membre de l’union europenne
50. Chapitre III : La mise en œuvre des mesures d’éloignement
51. 1. Préciser les conditions d’exercice des droits de communication des personnes retenues dans un lieu de rétention
52. 2. Adapter le délai ouvert au juge des libertés et de la détention pour statuer sur le maintien en rétention
53. 3. Clarifier et préciser les motifs d’assignation à résidence par le juge des libertes et de la détention
54. 4. Aménager les modalités de la demande d’appel suspensif des décisions du juge des libertés et de la détention mettant fin à la rétention
55. 5. Adapter la durée et le séquençage de la rétention
56. 6. Permettre la prolongation de la rétention dans certaines circonstances définies
57. 7. Dispositions tendant à sécuriser et renforcer les mesures d’assignation à résidence
58. 8. Permettre l’assignation à résidence et le placement en rétention des demandeurs d’asile lorsque la protection de l’ordre public ou de la sécurité nationale l’exige
59. Chapitre IV : Contrôles et sanctions
60. 1. Adapter le cadre juridique de la retenue pour vérification du droit de circulation et de séjour sur le territoire français
61. 2. Etendre les possibilités d’investigations durant la retenue
62. 3. Elargir le champ des agents autorisés à accomplir certaines formalités de procédure
63. 4. Renforcer la sanction du refus de se soumettre au releve des empreintes digitales et a la prise de photographie
64. 5. Tirer les conséquences de l’arrêt de la CJUE du 7 juin 2016, Mme Affum c/préfet du Pas-de-Calais
65. 6. Etendre la sanction de l’utilisation frauduleuse de documents de tiers aux fins d’entrer sur le territoire
66. Titre III : Ameliorer les conditions d’intégration et d’accueil des étrangers en situation régulière
67. Chapitre Ier : Dispositions en faveur de l’attractivité et de l’accueil des talents et des compétences
68. 1. Modifications relatives aux conditions de délivrance de la carte de séjour pluriannuelle portant la mention « passeport talent »
69. 2. Transposition de la directive (UE) 2016/801 dite « étudiants/chercheurs »
70. Chapitre II : Mesures de simplification
71. 1. Mieux articuler la procédure d’asile et les demandes d’admission au séjour sur
72. un autre motif
73. 2. Réforme des titres de voyage délivrés aux étrangers mineurs prevus aux articles L. 321-3 et
74. L. 321-4 DU CESEDA
75. 3. Suppression de l’obligation de signature des visas d’entrée en France
76. 4. Dispositions relatives aux missions à caractére médical de l’OFII
77. 5. Dispositions d’habilitation aux fins de simplifier le droit des étrangers
78. Chapitre III : Dispositions diverses en matière de séjour
79. 1. Sécurisation de la carte de séjour temporaire portant la mention « visiteur »
80. 2. Dispositions relatives aux cartes de séjour portant la mention « ICT »
81. 3. Dispositions relatives au séjour des parents d’enfants français
82. 4. Sécuriser le droit au séjour des victimes de violences conjugales et familiales
83. 5. Modalités d’accès au marché du travail pour les étrangers diplomés en France
84. 6. Simplification des formalités accompagnant la délivrance des cartes de séjour temporaires des membres de famille de résident de longue durée-UE
85. 7. Conditions de délivrance de la carte de résident de longue durée-UE
86. Titre IV : Dispositions diverses et finales
87. 1. Présentation du titre IV
88. 2. Application en outre-mer
89. 3. Application dans le temps

Introduction générale

État des lieux des flux migratoires en 2017

La situation migratoire constitue un défi majeur pour la France et l’Europe.

La France doit donc agir dans le cadre européen en direction d’une plus grande maîtrise des flux, mais aussi d’une politique mieux coordonnée à l’égard des pays d’origine et de transit.

Ce défi appelle une réponse plus efficace et plus solidaire de l’Union et de ses États membres, dans laquelle la France s’est pleinement engagée.

Le projet de loi participe à la réalisation de cet objectif en simplifiant et en accélérant les procédures de demande d’asile, en renforçant la politique de lutte contre l’immigration irrégulière et de lutte contre les fraudes et en améliorant l’accueil des étrangers ayant vocation à être admis au séjour. Il n’épuise pas la gestion des questions migratoires en France et en Europe qui nécessite une action diplomatique, européenne, juridique et administrative, sans parler des leviers plus fondamentaux et de long terme que sont les évolutions démographiques, géopolitiques, économiques et sociales en France, en Europe et ailleurs dans le monde. A la rencontre de tous ces paramètres, les questions migratoires demeurent des questions complexes, sur lesquelles la passion et l’approximation peuvent apparaître comme les seuls repères.

Ce projet de loi vise, dans ce contexte, à répondre aux difficultés concrètes rencontrées par le système français d’immigration et d’asile pour permettre à la France de demeurer, fidèle à ses valeurs, une terre d’asile pour ceux qui relèvent de la protection internationale, un pays qui fait respecter le droit au séjour en luttant contre l’immigration irrégulière, et un pays qui sait intégrer ceux qui font le choix de le rejoindre légalement et durablement.

Une reconfiguration des flux au niveau européen

Un ralentissement des flux migratoires vers l’Europe

L’Europe a été confrontée à une crise migratoire entre 2014 et 2017 d’une ampleur inédite. Si cette crise n’a pas principalement touché la France, elle s’est manifestée par une hausse de la demande d’asile, une accentuation des difficultés dans certains territoires frontaliers et certaines grandes agglomérations et une intensification des difficultés opérationnelles en matière de lutte contre l’immigration irrégulière. Après un pic d’arrivées en 2015, la pression migratoire s’est atténuée aux portes de l’Europe au cours de l’année 2016, avec la mise en place de l’accord UE Turquie, puis au cours de l’année 2017 avec une réduction des flux significative arrivant en Italie.

Ainsi, entre 2015 et 2017, le nombre de migrants accédant au continent européen a été diminué par 5, passant de près de 1 million à environ 180 000. Pour mémoire, le chiffre moyen des arrivées irrégulières en Europe entre 2009 et 2013 était d’environ 100.000 personnes par an.

Source : Organisation internationale des migrations

Des flux qui se réorganisent

 Après une hausse au premier semestre 2017, le flux en Méditerranée centrale (Italie) a connu une baisse notable (-32% entre 2016 et 2017).

 Le flux de Méditerranée orientale (Grèce) a aussi drastiquement diminué (-79%). C’était quantitativement le flux migratoire le plus important dans la crise que ‘Europe a connu (un million d’arrivées en 2015).

 En revanche, le flux par la Méditerranée occidentale (Maroc-Espagne) est en augmentation. Il s’agit d’une immigration par voie maritime et terrestre (enclaves de Ceuta et Melilla) en provenance principalement d’Afrique subsaharienne francophone (doublement entre 2016 et 2017).

Source : Réseau européen des migrations, principales routes migratoires en Europe

Un nombre de demandes d’asile en baisse en Europe

L’évolution de ces flux se traduit par une baisse du nombre de demandes d’asile au niveau européen. Au 26 novembre 2017, le nombre de demandes d’asile recueillies par les pays membre de l’Union Européenne (Suisse et Norvège inclus) était de 619 000.

Les 3 principaux pays de recueil de demandes d’asile sont :

- L’Allemagne, avec 163 000 demandes

- L’Italie, avec 121 000 demandes

- La France, avec 94 000 demandes

Au niveau de l’UE, en 2017, les principaux pays de provenance sont :

- La Syrie (80 722 demandes)

- L’Irak (41 740 demandes)

- L’Afghanistan (40 302 demandes)

- Le Nigéria (37 635 demandes)

- Le Pakistan (28 873 demandes)

- L’Erythrée (24 747 demandes)

- L’Albanie (23 336 demandes)

Alors que les arrivées ralentissent en Europe, elles se maintiennent à un niveau soutenu en France

Une pression migratoire soutenue

Si la pression migratoire diminue en Europe, elle reste élevée en France. En témoigne

le nombre des non-admissions d’étrangers en situation irrégulière prononcées à nos

frontières, en forte augmentation (85 408 en 2017 après 63 732 en 2016, +34 %)

et la présence migratoire à Calais, à Paris, à Lyon ou à Metz.

Ainsi, en 2017, la France a reçu environ 121 200 demandes d’asile en guichet unique (en incluant les demandeurs placés sous procédure Dublin) soit 50% de plus qu’en 2014.

Une forte exposition aux flux secondaires internes à l’Union européenne

36% des demandes d’asile déposées en France en 2017 proviennent de demandeurs

connus dans un autre pays de l’Union européenne et susceptibles de relever du

Règlement Dublin (en forte augmentation par rapport à 2016), ce qui signifie que les

demandeurs ont vocation à être renvoyés vers le pays européen où leur dossier est

traité afin d’éviter des procédures parallèles.

Ce constat appelle une meilleure efficacité du traitement de la demande d’asile mais aussi une mise en œuvre renforcée du Règlement Dublin et enfin une politique de lutte contre l’immigration irrégulière plus crédible.

Une composition de la demande d’asile différente de celle que connaissent les autres pays européens

Les 10 principaux pays d’origine des demandeurs d’asile en France et l’évolution de leur nombre depuis 2016 sont :

L’Albanie (10,80%) + 83,8%

L’Afghanistan (8%) + 3,6%

Haïti (7,10%) + 0,3%

Le Soudan (6%) -14,9%

La Guinée (5,10%) + 61,1%

La Syrie (5%) -12,5%

La Côte d’Ivoire (4,40%) + 9,8%

La RDC[1] (4%) +11%

L’Algérie (3,30%) +20%

Le Bengladesh (3%) +3,7%

La répartition de la demande d’asile en France est différente de celle observée au niveau européen, marquée par la forte croissance en France de migrants en provenance d’Afrique subsaharienne et des Balkans. Cette situation s’explique par une plus forte part en France des flux migratoires arrivant en Italie, d’une part, et d’une capacité insuffisante à répondre très rapidement aux demandes étrangères à un besoin de protection d’autre part.

En accélérant le traitement de la demande d’asile, particulièrement pour ces publics, le projet de loi vise à ce que la procédure de demande d’asile ne soit pas attractive pour ceux qui n’ont que peu de chances d’accéder à un statut de protection, tout en garantissant une meilleure prise en charge de l’ensemble des demandeurs.

Une sollicitation inédite des infrastructures et dispositifs d’accueil

Ces flux sollicitent un système d’accueil déjà saturé. En dépit des efforts engagés grâce à la mobilisation des parties prenantes (services de l’Etat, acteurs associatifs, collectivités locales), les besoins tant en termes de traitement des demandes d’asile que d’hébergement ou d’accompagnement des familles ne cessent de croître.

- Un système initialement sous-dimensionné ; si les créations de places, massives depuis 2014 ont permis d’améliorer le taux d’hébergement des demandeurs d’asile, la hausse de la demande d’asile n’a pas permis au système d’être pleinement dimensionné ;

- Des procédures d’asile encore trop longues, avec un délai total moyen pondéré légèrement inférieur à un an aujourd’hui ;

- Une demande d’asile qui se maintient à un niveau élevé et croissant avec une forte demande de familles

Ainsi, face à cette situation qui n’est pas satisfaisante et ne peut être soutenue durablement, il devient nécessaire de construire une politique migratoire équilibrée, reposant sur une maîtrise des flux migratoires au plan européen, une amélioration du traitement des demandes d’asile et une politique assumée de lutte contre l’immigration irrégulière.

Ces défis appellent une meilleure maîtrise des flux migratoires au niveau européen et international, ambition que vise la politique migratoire gouvernementale et dans laquelle le projet de loi s’inscrit

Une orientation gouvernementale fondée sur une exigence de dignité, d’efficacité et de solidarité et qui se donne cinq objectifs prioritaires

Confronté à l’urgence, le Gouvernement a d’ores et déjà pris un certain nombre de décisions immédiates. Mais ces réponses ne sauraient suffire. Le Gouvernement a donc décidé de mettre en œuvre un plan d’action complet. Ce plan vise à répondre à une triple exigence :

- Une exigence de dignité pour que la France honore sa tradition d’accueil des réfugiés ;

- Une exigence d’efficacité pour réduire les délais moyens d’instruction des demandes d’asile et obtenir l’éloignement effectif des déboutés du droit d’asile ;

- Une exigence de solidarité et de responsabilité avec nos partenaires européens.

Il s’articule autour de cinq objectifs.

1) Le premier objectif du plan d’action vise à agir aux plans européen et international pour mieux maîtriser les flux migratoires. La réponse européenne doit viser un double objectif d’efficacité et de solidarité. L’efficacité passe par le renforcement des contrôles aux frontières extérieures de l’Union, en renforçant les missions et moyens de l’agence FRONTEX (objectif d’une réserve opérationnelle de 1 500 hommes disponibles à tout moment). La solidarité passe par la réforme du régime d’asile européen commun et par la montée en puissance du bureau européen d’appui à l’asile.

Il convient également d’agir sur les mouvements migratoires avant que ceux-ci n’arrivent sur le continent européen. La France jouera tout son rôle au sein de la communauté internationale pour favoriser la stabilisation en Libye. Les actions d’aide au développement doivent par ailleurs viser particulièrement le développement de l’emploi dans les pays d’origine.

2) Le deuxième objectif du plan vise à redonner sa pleine portée au droit d’asile en améliorant le traitement des demandes et les conditions d’accueil. Le délai d’examen des demandes d’asile, par l’Office français de protection des réfugiés et apatrides (OFPRA) puis, le cas échéant, par la Cour nationale du droit d’asile (CNDA) sera ramené à 6 mois (délai global moyen pondéré), par des mesures d’organisation portant sur chaque étape de la procédure et par le renforcement des moyens de l’OFPRA, de la CNDA et des guichets uniques. Des mesures législatives seront prévues pour réduire le délai des procédures contentieuses.

Par ailleurs, la mise à niveau de notre dispositif d’hébergement dédié aux demandeurs d’asile doit se poursuivre. Ce dispositif sera renforcé de 4 000 places en 2018 et de 3 500 places en 2019.

Un délégué interministériel chargé de l’accueil et de l’intégration des réfugiés a été nommé auprès du ministre de l’intérieur et est chargé de coordonner la mise en œuvre de l’engagement de la France d’accueillir 10 000 réfugiés dans le cadre des programmes de

« réinstallation », ainsi que l’intégration des bénéficiaires de protection internationale en France.

Un plan d’action visant à améliorer l’accueil des mineurs non-accompagnés sera élaboré, en concertation avec les conseils départementaux.

3) Le troisième objectif consiste à conduire une politique efficace et crédible de lutte contre l’immigration irrégulière et d’éloignements. Le pilotage de cette politique sera renforcé au moyen de stratégies territoriales mobilisant l’ensemble des services de l’Etat. La situation des personnes déboutées du droit d’asile et des personnes dont la demande d’asile relève d’un autre Etat membre de l’Union européenne en vertu du règlement Dublin, doit faire l’objet d’une attention particulière. Dix pôles spécialisés seront institués au sein de certaines préfectures pour améliorer la mise en œuvre du règlement Dublin.

Des évolutions législatives seront proposées pour réviser le cadre juridique de la retenue pour vérification du droit au séjour, mais aussi pour redéfinir le cadre juridique de la rétention et de ses contrôles juridictionnels.

Les parquets seront mobilisés pour renforcer la lutte contre les filières criminelles d’immigration irrégulière et la poursuite des comportements ayant pour seul objet de faire obstacle à l’exécution d’une décision d’éloignement.

4) Le quatrième objectif vise à donner une plus grande ambition à notre politique d’intégration.

La maîtrise de la langue française et la formation civique sont la clé de voûte de tout parcours d’intégration. L’organisation de la formation sera améliorée et les volumes horaires des cours de français seront augmentés. Les actions visant l’accès à l’emploi seront renforcées. Les dispositifs combinant formation et hébergement seront développés.

La mise en œuvre de ces mesures sera intégrée à une refonte ambitieuse de notre politique d’intégration, qui sera adoptée par un comité interministériel à l’intégration. Pour élaborer cette politique, une large consultation a été menée sous l’égide d’un parlementaire en mission.

5) Enfin, le cinquième objectif du plan d’action vise à attirer davantage, dans notre pays, les talents et les compétences. La mise en œuvre du projet « France Visas » permettra, à partir de cet été, de moderniser la délivrance des visas en la rendant plus simple et plus fiable. Le dispositif « passeport talents » sera également développé. La mobilité circulaire des étudiants de haut niveau ou des jeunes professionnels sera encouragée.

2. Le présent projet de loi constitue une des pierres angulaires de la politique migratoire du Gouvernement

Les deux lois adoptées en 2015 et 2016 (la loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015 relative à la réforme du droit d’asile et la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France) ont apporté une première réponse aux défis posés à notre pays, tant pour assurer des conditions d’accueil dignes et favoriser l’intégration des réfugiés que pour lutter contre l’immigration irrégulière.

Toutefois, malgré ces réformes :

- les délais d’examen des demandes d’asile demeurent trop longs (autour de onze mois en moyenne pondérée);

- des campements illégaux se constituent dans les territoires et les agglomérations les plus exposés à la pression migratoire au détriment de tous : migrants, riverains et pouvoirs publics ;

- la mise en œuvre des retours contraints des étrangers ne justifiant d’aucun droit au séjour en France demeure insuffisante.

Par ailleurs, le traitement de la situation migratoire actuelle, qui est commune à l’ensemble des pays européens, ne peut se concevoir dans le seul cadre national. Les procédures européennes communes de gestion des flux migratoires et de demandeurs d’asile doivent être mieux appliquées.

Il importe également que nos procédures nationales intègrent davantage les bonnes pratiques de nos voisins européens et notamment qu’elles convergent en plusieurs points vers celles en vigueur en Allemagne. Les différences observées entre la France et l’Allemagne, en matière de durée moyenne d’examen des demandes d’asile, d’accueil et d’orientation géographique des demandeurs d’asile ou de procédures de retour (s’agissant, par exemple, de la durée maximale de la rétention administrative), constituent autant de distorsions qui concourent à faire de notre pays la destination des mouvements secondaires à l’œuvre dans l’Union européenne.

Dès lors, le présent projet de loi se donne pour objectifs prioritaires :

- de rendre le droit d’asile pleinement effectif en amplifiant la réduction des délais de traitement des demandes d’asile, tout en sécurisant le droit au séjour des étrangers auxquels une protection est reconnue ;

- d’améliorer l’efficacité et la crédibilité de la lutte contre l’immigration irrégulière, notamment en adaptant le cadre juridique de la mise en œuvre des procédures d’éloignement ;

- d’améliorer les conditions d’accueil des talents étrangers (professionnels hautement qualifiés, étudiants internationaux, chercheurs) et de renforcer les capacités de notre pays à attirer ces profils qui participent tant de notre dynamisme économique que de notre rayonnement.

Tableau synoptique des consultations

Tableau synoptique des mesures d’application

Titre Ier : Accelérer le traitement des demandes d’asile et améliorer les conditions d’accueil

La réforme de 2015 et son bilan

La loi du 29 juillet 2015 portant réforme du droit d’asile est entrée en vigueur en novembre 2015. S’appuyant sur les trois directives européennes en matière d’asile (directive 2011/95/UE du 13 décembre 2011 dite « qualification ; directive 2013/32/UE du 26 juin 2013 dite « procédures » et directive 2013/33/UE du 26 juin 2013 dite « accueil ») dont elle assurait la transposition, elle s’est accompagnée d’une réorganisation des structures et de la modernisation du système d’information. Cette réforme visait trois objectifs : le renforcement des droits et des garanties des demandeurs d’asile, l’amélioration de leurs conditions d’accueil et l’amélioration de l’efficacité de la procédure, tout particulièrement des délais de procédure. Si sa mise en œuvre a été affectée par la crise migratoire intervenue à partir de la mi-2015 et la hausse des flux, elle a néanmoins révélé des points de fragilité auxquels il apparait nécessaire de remédier.

1. Une révision complète du cadre juridique d’examen des demandes d’asile, dont les effets en matière de réduction des délais d’instruction demeurent toutefois insuffisants

Se conformant aux dispositions de la directive « procédures », la loi a renforcé les garanties dont bénéficient les demandeurs Les demandeurs ont désormais la possibilité d’être entendus à l’Office français de protection des réfugiés et des apatrides (OFPRA) avec un avocat ou un représentant d’association agrée par l’Office. Le cadre des procédures accélérées a été revu, dans le sens d’une plus grande précision des critères de mise en œuvre et avec un rôle déterminant confié à l’OFPRA, qui peut replacer l’examen de la demande en procédure normale au vu des spécificités du dossier ou de la vulnérabilité du demandeur. Une définition plus rigoureuse des pays d’origine sûrs a été prévue et l’impartialité du processus d’inscription sur la liste a été renforcée. L’attention aux vulnérabilités permet également d’aménager les procédures devant l’OFPRA chaque fois que nécessaire.

1.1. La sécurité juridique du dispositif français d’asile a été confortée et le niveau de protection s’est élevé

La conformité au droit européen de la loi et de la quasi-totalité de ses textes d’application a été confirmée par le Conseil d’État : décisions du CE du 20 octobre 2016 portant sur le décret du 16 octobre 2015 relatif à a procédure devant la CNDA, et sur le décret du 28 octobre 2015 pris pour l’application des articles 13, 16 et 20 de la loi relative à la réforme du droit d’asile et modifiant le code de justice administrative (asile à la frontière, contentieux du maintien en rétention des demandeurs d’asile, régime spécifique en Guyane, Guadeloupe et Mayotte) ; décision du CE du 12 octobre 2016 relative à la décision du directeur général de l’OFPRA sur les modalités d’organisation de l’entretien. Enfin, le 30 janvier 2017, le Conseil d’Etat a validé l’intégralité du décret principal d’application de la loi sur l’asile.

Le 23 décembre 2016, le Conseil d’Etat a toutefois annulé le décret relatif à l’allocation de demandeur d’asile. La haute juridiction a en effet annulé les dispositions relatives au pécule versé aux personnes non hébergées, jugeant celui-ci insuffisant au regard de de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, selon laquelle le montant octroyé aux demandeurs d’asile intéressés doit leur permettre de se loger dans le parc locatif privé. Le décret du 29 mars 2017 revalorisant ce montant a fait l’objet d’une nouvelle annulation le 17 janvier 2018. Un nouveau décret est en cours d’élaboration.

Le niveau de protection s’est élevé : ainsi alors que le taux de protection était de 24,4% en 2013 (OFPRA+ CNDA), de 28% en 2014, de 31,4% en 2015, il était de 38% en 2016 et s’établit à 36% en 2017.

Le taux d’octroi de protection par l’Office est passé de 16,9% en 2014, à 22,5 % en 2015, 27,9% en 2016 et 27% en 2017. On est ainsi revenu à une situation plus normale alors qu’auparavant, une part majoritaire de la protection était attribuée à la suite d’un recours juridictionnel.

Cette évolution imputable en grande partie à l’évolution des flux de la demande et à la part importante dans celle-ci de nationalités relevant d’un besoin avéré de protection (Syrie, Irak, Afghanistan) est aussi liée au changement du cadre juridique d’instruction des demandes.

1.2. L’équilibre attendu entre renforcement des droits et efficacité des procédures n’est cependant pas assuré

Les délais d’examen des demandes d’asile demeurent trop longs et ne parviennent pas à contenir une demande en partie étrangère à un besoin de protection.

L’OFPRA a pris 19,2% de décisions de plus en 2015 par rapport à l’année précédente, soit 62 057 et 13% de plus en 2016 par rapport à 2015 (soit 70319) et 115 136 en 2017. De son côté, la CNDA a pris 35 979 décisions en 2015, 42 968 en 2016, (+19,4%) et 47 814 en 2017 (+11,3%).

Parallèlement, alors que le traitement moyen constaté cumulé (OFPRA+ CNDA) était de 14 mois et 20 jours en 2014, et de 14 mois et 6 jours en 2015 (soit 426 jours), il s’élève en 2017 à 414,7 jours, soit 13 mois et dix-neuf jours. Si on tient compte de la pondération des décisions définitives entre OFPRA et CNDA, le délai moyen pondéré est aujourd’hui supérieur à 11 mois.

Ces délais sont au-delà des objectifs fixés par le Gouvernement. Le très important renforcement des effectifs de l’OFPRA (270 postes créés depuis 2015) et de la CNDA (21 emplois créés en 2015 et 25 en 2016) n’ont pas permis de répondre aux besoins à l’accroissement des flux.

En effet, ces délais s’expliquent en grande partie par la hausse de la demande d’asile depuis 2015. Ils s’expliquent aussi par l’important et nécessaire effort de déstockage des dossiers les plus anciens réalisé par l’OFPRA et la CNDA ainsi que par la mobilisation de l’OFPRA sur les opérations particulières comme la relocalisation et la réinstallation.

Les maux liés à l’allongement de la durée des procédures sont connus : maintien prolongé dans les structures d’hébergement, impossibilité d’assurer la fluidité des sorties de centres et saturation du dispositif d’hébergement des demandeurs d’asile en dépit de l’accroissement du parc en 2015/2016, handicap pour les personnes en besoin de protection dont l’entrée dans le parcours d’intégration est retardée et à l’inverse encouragement à demander l’asile pour des personnes sans besoin de protection mais qui bénéficient ainsi d’un droit au maintien favorisant une installation irrégulière pérenne.

A cet égard, les délais de la procédure accélérée qui ne parviennent pas à contenir une demande étrangère à un besoin de protection, sont particulièrement préoccupants :

Alors qu’elle constituait 33,4% de la demande en 2014 et 28, 4% en 2015, la procédure accélérée concerne environ 40% de la demande en 2016 et 2017. Ceci s’explique par l’inscription sur la liste des pays d’origine sûrs du Kosovo en octobre 2015 (demande numériquement forte) et par la possibilité prévue par la loi du 29 juillet 2015 de placer les demandes d’asile tardives en procédure accélérée, ces deux motifs étant actuellement (en dehors des réexamens) les motifs principaux de placement. Ce taux témoigne aussi de l’importance persistante dans la demande d’asile globale d’une demande pouvant apparaître a priori comme étrangère à un besoin de protection.

Compte tenu des modifications apportées par la loi du 29 juillet 2015 et du renforcement des garanties apportées dans le cadre des procédures accélérées, une durée limitée devait être le levier décisif pour décourager les demandes étrangères à un besoin de protection, l’objectif règlementaire étant de 15 jours pour l’OFPRA et de cinq semaines pour la CNDA.

La longueur des délais de la procédure accélérée constitue une forte incitation pour une demande qui ne relève pas nécessairement d’un besoin de protection. Elle peut expliquer en particulier a reprise de la demande albanaise qui, alors qu’elle se situait au 8e rang de la demande en 2015 avec 2 245 premières demandes, se situe désormais en 2017 au 1er rang.

D’autres difficultés sont constatées : ainsi, le dispositif de traitement des demandes d’asile en rétention, profondément rénové par la loi de 2015 avec l’ouverture en particulier d’une voie de recours pleinement suspensive devant le juge administratif, se trouve détourné par des demandes d’asile tardives présentées en toute fin de rétention dans l’objectif délibéré de faire échec à l’éloignement.

Ces difficultés attestent de fragilités structurelles auxquelles une réponse législative doit être apportée.

2. Une réorganisation et une mise à niveau du dispositif de prise en charge des demandeurs d’asile ont été menées

La loi du 29 juillet 2015 a permis la mise en œuvre d’une réforme d’ensemble du dispositif d’accueil des demandeurs d’asile et des bénéficiaires d’une protection dont l’objectif était d’étendre l’accès à l’hébergement de ces publics, dans le cadre fixé par le droit européen.

La mise en place du dispositif national d’accueil constitue une avancée car elle assure un meilleur suivi des demandeurs d’asile, rationalise le dispositif et limite le nombre d’intervenants publics. L’Office français de l’immigration et de l’intégration (OFII) est désormais le principal maître d’œuvre de la politique de l’accueil qu’il met en œuvre, sous le pilotage du ministère de l’intérieur.

Les résultats positifs obtenus doivent néanmoins être consolidés par des mesures complémentaires. L’objectif est à la fois de renforcer la cohérence d’un dispositif d’hébergement qui a été adapté dans un contexte d’urgence et de faire face à l’augmentation des flux de demande d’asile ainsi que des mouvements secondaires.

2.1. Le premier accueil des demandeurs d’asile a été rationalisé

La mise en place de nouvelles structures de pré-accueil et la création de trente-quatre guichets uniques, rassemblant des agents des préfectures et de l’OFII, a contribué à homogénéiser et rationaliser l’entrée dans la procédure et permis un accès plus rapide des demandeurs d’asile aux conditions matérielles d’accueil auxquelles ils sont éligibles. Lors du passage des demandeurs d’asile aux guichets uniques, l’OFII apporte une attention particulière aux personnes vulnérables afin d’adapter les conditions d’accueil.

Même si le délai de trois jours pour l’enregistrement de la demande d’asile n’est pas encore atteint dans la majorité des territoires, du fait de la progression marquée des flux constatée depuis la mi-2015, la mise en place du nouveau processus d’enregistrement a entraîné une réduction significative de la période séparant la manifestation par un ressortissant étranger du souhait de solliciter la protection de la France et l’enregistrement effectif de sa demande. Le délai d’accès à la procédure, qui varie en fonction de la concentration des demandeurs dans certains territoires, était en moyenne de 19 jours en 2017.

2.2. Les conditions matérielles d’accueil ont été revues mais les capacités d’hébergement aujourd’hui disponibles peinent a faire face aux besoins

Conformément à la loi du 29 juillet, un schéma national d’accueil triennal a été élaboré en 2015 dans le but de déterminer la répartition de l’offre d’hébergement sur le territoire. Ce schéma prévoyait une augmentation importante des centres d’accueil pour demandeurs d’asile (CADA), avec la création de nouvelles places et la transformation de places d’hébergement d’urgence dédiées aux demandeurs d’asile. Le parc de CADA a été ainsi porté de 2012 à 2017 de 21 000 places à près de 41 000 places ce qui a permis d’absorber une part de la crise migratoire.

Le parc d’hébergement s’est par ailleurs diversifié et recouvre désormais à la fois des structures dédiées aux demandeurs d’asile qui ont été largement développées et continuent à augmenter (Centres d’accueil de demandeurs d’asile – CADA - et hébergement d’urgence pour demandeurs d’asile – HUDA - ou accueil temporaire-service de l’Asile – ATSA -), et de nouvelles structures d’hébergement d’urgence pour un public mixte constitué de pré-demandeurs d’asile et de demandeurs d’asile issus des évacuations de campements de Calais et Paris (centres d’accueil et d’orientation [CAO]) ainsi que de nouvelles structures pour demandeurs d’asile (programme d’accueil et d’hébergement des demandeurs d’asile [PRAHDA]).

Une action de réorganisation du parc d’hébergement est actuellement engagée qui se décline autour de trois niveaux de prise en charge : les centres d’accueil et d’évaluation des situations (CAES) permettant une mise à l’abri et une évaluation immédiate, un hébergement adapté notamment aux personnes sous procédure Dublin et en procédure accélérée, un accompagnement renforcé en CADA qui doit être le dispositif pilier pour les demandeurs d’asile en procédure normale. Simultanément un effort sera fait pour assurer la fluidité des sorties du parc d’hébergement, en veillant notamment à l’orientation des personnes auxquelles la protection est accordée vers le logement ou dans des structures adaptées, pour les personnes les plus vulnérables en centres provisoires d’hébergement (CPH).

Cette action s’accompagnera de la création au cours des deux prochaines années, de 12 500 nouvelles places d’hébergement seront créées dont 7 500 dès 2018 (3 000 places de CPH, 2 000 places de CADA et 2500 places d’hébergement d’urgence).

La loi du 29 juillet 2015 a par ailleurs institué l’allocation pour demandeur d’asile (ADA), qui s’est substituée, en les fusionnant, à l’allocation temporaire d’attente (ATA) et à l’allocation mensuelle de subsistance (AMS). La mise en place de l’ADA a permis de réduire les inégalités, qui découlaient de la différence de régime entre l’ATA et l’AMS, et à prendre en compte la composition familiale dans le calcul de l’allocation.

L’évolution de la dépense depuis novembre 2015 traduit la hausse des flux au cours de la période concernée. Le montant de la dépense mensuelle s’élève ces derniers mois aux alentours de 25 millions d’euros pour un nombre total de bénéficiaires qui dépasse aujourd’hui le seuil des 100 000. L’allocation bénéficie ainsi à un public important généralement dépourvu de ressources.

Le transfert de gestion entre Pôle emploi et l’OFII s’est opéré dans des conditions satisfaisantes. L’OFII a réussi à prendre en charge, dans des temps très brefs, le versement de l’allocation. Il reste toutefois à parachever un travail de fiabilisation des versements, de lutte contre les versements indus et de maîtrise de la dépense. Ce travail a été engagé en 2016 et vise en particulier à garantir que l’ensemble des fins de procédure sont bien prises en compte par l’OFII – ce qui implique des échanges fluides entre systèmes d’information ainsi qu’à prendre en considération l’ensemble des situations d’hébergement, afin que le pécule additionnel réservé aux personnes non hébergées ne soit pas versé aux demandeurs intéressés.

Le décret du 29 mars 2017 relatif au montant de l’ADA ayant fait l’objet d’une annulation par le Conseil d’Etat le 17 janvier 2018, un nouveau décret est en cours d’élaboration.

3. La refonte du régime d’asile européen commun (RAEC)

En mai puis en juillet 2016, la Commission a soumis sept propositions de textes portant refonte de l’intégralité du Régime d’asile européen commun (RAEC). Deux de ces propositions convertissent en règlements des textes qui prenaient jusqu’alors la forme de directives (directive 2011/95/UE du 13 décembre 2011, dite directive « qualification », relative aux conditions et au contenu de la protection internationale ; directive 2013/32/UE du 26 juin 2013 dite directive « procédures »), tandis qu’est créé un instrument entièrement nouveau concernant la réinstallation.

Visant à tirer les leçons de la crise de 2015, les propositions de la Commission tendent à rendre le système européen plus résistant aux crises, à renforcer la convergence entre les systèmes nationaux de l’asile, à améliorer l’efficacité du système et à mieux prendre en compte les impératifs sécuritaires.

Au terme d’un an et demi de négociations, le processus d’adoption des textes est inégalement avancé. Les contours du prochain « paquet » restent difficiles à esquisser, tant les discussions achoppent sur la plupart des modifications d’envergure proposées par la Commission, et notamment les deux textes centraux : le règlement Dublin et le règlement Procédures.

La refonte du règlement UE n° 604/2013 du 26 juin 2013 dit règlement « Dublin » :

La Commission a proposé de refondre en profondeur le fonctionnement du règlement, à travers notamment : la suppression des clauses de cessation de responsabilité ; la création d’un système de répartition des demandeurs d’asile en cas d’afflux massif, basé sur une clé de référence par État ; l’exclusion des demandeurs d'asile originaires de pays tiers sûrs ou de pays d'origine sûrs de la portée du règlement Dublin, ce qui aurait pour effet de rendre responsable le premier Etat membre dans lequel une telle demande a été présentée ;la limitation de l’application des clauses discrétionnaires par les États membres ; l’accélération des délais de procédure et notamment du délai d’exécution des transferts (porté à 4 semaines).

La refonte du règlement UE n° 603/2013 du 26 juin 2013 dit règlement Eurodac :

La refonte du règlement Eurodac, corollaire opérationnel du règlement Dublin, proposée par la Commission tend surtout à : verser dans le système, non seulement les empreintes digitales, mais également l’image faciale ; étendre le champ du règlement aux ressortissants de pays tiers en situation irrégulière.

Cette proposition a recueilli l’adhésion des Etats membres, qui ont toutefois veillé à l’enrichir de l’assouplissement des conditions d’accès des services répressifs à la base de données en vue, notamment, de la lutte contre le terrorisme et de l’inclusion dans la base Eurodac des candidats à la réinstallation, entendus dans le cadre de missions dans les pays tiers à l’UE.

Le Parlement ayant adopté son rapport, les trilogues sont en cours et laissent présager d’une finalisation prochaine des négociations.

Le projet de règlement sur les procédures d’asile :

En convertissant la directive en règlement, la Commission aspirait à créer une procédure entièrement harmonisée, tout en en renforçant l’efficacité.

Parmi ses principales propositions, on relèvera : une organisation administrative imposée, dans laquelle l’autorité de détermination partagerait la responsabilité de recevoir et d’enregistrer les demandes d’asile avec une série d’autres administrations ; des modalités d’accès à la procédure clarifiées grâce à la définition des concepts et l’édiction de délais ; la conversion de toutes les décisions négatives de l’autorité de détermination en rejets (au fond, pour irrecevabilité, pour clôture…) susceptibles de recours ; des garanties nouvelles pour les demandeurs d’asile (notamment droit à l’assistance juridique et à la représentation gratuite en première instance) ; la désignation d’un tuteur pour tout MNA dans des délais précisément encadrés ; un examen de recevabilité obligatoire; des délais d’examen plafonnés en première instance et en appel, ainsi que des délais de recours différenciés selon les motifs de rejet.

Pour un grand nombre d’Etats membres, ces propositions tendent à un niveau d’unification des droits et des organisations trop poussé, sans nécessairement répondre à l’exigence d’une plus grande efficacité. Aussi l’examen en groupe technique du Conseil n’est pas encore achevé. Depuis l’automne 2017, les présidences successives se livrent à un travail de simplification du texte qui, s’il incite les Etats membres à lever leurs objections, limite d’autant plus les innovations prévisibles que le rapport rendu par le Parlement est fort éloigné des préoccupations du Conseil.

Le projet de règlement « qualification » relatif à l’obtention d’une protection internationale et au contenu de cette protection :

Ce texte ne pose pas de difficulté majeure.

Les marges de manœuvre étant fortement encadrées par nos obligations internationales, la Commission a surtout proposé de convertir la directive en règlement, limitant les dispositions optionnelles : durée des titres de séjour fixée à trois ans pour les réfugiés, un an pour les bénéficiaires de la protection subsidiaire ; caractère obligatoire des clauses à caractère sécuritaire (relatives à l’octroi et au retrait du statut de personne protégée ou aux titres de séjour et de voyage) ; révision périodique du besoin de protection ; prise en compte des lignes directrices de la future Agence pour vérifier l’existence d’une alternative d’asile interne (devenu obligatoire) ou d’un changement de circonstances dans le pays d’origine du bénéficiaire d’une protection ; définition remaniée des membres de famille (dans ce texte comme dans tous les autres), pour inclure les familles constituées en transit.

Les trilogues sont actuellement en cours.

S’agissant de la durée des titres de séjour, compte tenu de la variété des positions des Etats membres, le choix du Conseil a finalement été celui de la souplesse (un à cinq ans pour les bénéficiaires de la PS et cinq à dix ans pour les réfugiés), mais cette position est éloignée de celle du Parlement qui propose une durée unique de cinq ans.

Si la quasi-totalité des EM a récusé l’obligation de révision périodique du besoin de protection, ils sont divisés quant au caractère obligatoire des lignes directrices d’EASO, dont il a été finalement convenu qu’elles devraient être prises en compte sans pour autant être contraignantes. Sur ces points, un accord devrait pouvoir être trouvé avec le Parlement.

En revanche, des divergences devraient apparaître en matière de prise en compte des risques d’atteinte à l’ordre public, que le Parlement souhaite atténuer.

La refonte de la directive 2013/33/ UE du 26 juin 2013 sur les conditions d’accueil des demandeurs d’asile :

Les propositions de la Commission ont été marquées par le souci de limiter les mouvements secondaires. On surtout les propositions suivantes : suspension des conditions matérielles d’accueil lorsqu’il apparaît que le demandeur ne se trouve pas dans l’EM responsable de l’examen de sa demande ; abaissement du délai maximal dans lequel l’accès au marché de l’emploi doit être octroyé (six mois contre neuf actuellement).

Le Conseil et le Parlement ayant arrêté leur position en 2017, les trilogues viennent de débuter. Les principaux débats au sein du Conseil ont porté sur : le délai d’accès au marché du travail ; la possibilité d’orienter les demandeurs vers une région ou un hébergement spécifique, sans qu’une décision formelle ne soit requise ; la possibilité de limiter ou supprimer les conditions d’accueil en cas de non-respect de ses obligations par un demandeur d’asile (notamment en cas de refus d'empreintes).

Le compromis entre les deux co-législateurs sera difficile à trouver, eu égard à la distance existant entre les positions du Parlement européen et du Conseil.

La refonte du règlement sur l’Agence européenne de l’asile (remplaçant EASO).

Malgré des négociations difficiles au sein du Conseil, les trilogues sont en passe d’aboutir

La proposition de la Commission amorçait une évolution radicale dans le rôle de cet organe européen qui, d’une enceinte de coopération technique entre Etats membres, devient une agence en charge d’évaluer la mise en œuvre du RAEC par les Etats membres, avec de nouveaux outils comme un dispositif graduel de gestion des crises et une réserve de 500 experts abondée par les Etats en fonction d’une clé de répartition, selon le modèle retenu pour Frontex.

A la demande de plusieurs Etats, il a été obtenu que l’intervention de l’Agence dans un Etat membre en crise soit décidée par le Conseil et non par la Commission comme initialement proposé.

Un accord politique a été trouvé en juin 2017 entre le Conseil et le Parlement sur l’intégralité du texte hors considérants et dispositions transversales. Les trilogues continuent actuellement sur les considérants du texte, lequel pourrait être soumis prochainement au vote. La principale question encore en suspens est celle de l’opportunité de dissocier le paquet asile pour faire adopter précocement ce règlement, option prônée notamment par la Commission.

Le projet de règlement créant un cadre européen de réinstallation :

La proposition de la Commission tend à créer un programme européen de réinstallation, venant compléter d’éventuels programmes nationaux, piloté par la Commission européenne.

Les procédures d’identification sont encadrées, et un comité de suivi est formellement établi au niveau européen.

Admettant l’utilité d’une coordination européenne dans le domaine, les EM se sont montrés attachés au caractère volontaire de la réinstallation et à la souplesse du processus décisionnel.

Le Parlement ayant rendu son rapport, les trilogues viennent de débuter.

4. L’évolution de la demande d’asile en France

Après une baisse de près de 50 % entre 2004 et 2007, la demande d’asile globale[2] a augmenté de près de 70 % entre 2008 et 2014 (42 600 demandes en 2008, 47 686 en 2009, 52 762 en 2010, 57 337 en 2011, 61 468 en 2012, 66 251 en 2013, 64 811 en 2014).

Cette hausse s’est fortement accentuée à compter du second semestre 2015 pour atteindre 80 075 demandes en 2015 (+ 23,6 % par rapport à 2014) et 85 244 demandes en 2016 (+ 7% par rapport à 2015). Cette accélération de la demande résulte pour l’essentiel du contexte de crise de l’asile que connaît l’Europe dans son ensemble depuis la mi-2015.

En 2017, la demande d’asile globale introduite à l’OFPRA a atteint les 100 412[3], soit une hausse de 17 % par rapport à 2016.

Sur l’ensemble de la période, entre 2007 et 2017, la demande de protection internationale a ainsi augmenté de 182 % en France.

La demande d’asile globale inclut les premières demandes d’asile, les demandes de réexamen ainsi que les mineurs accompagnants, selon les proportions suivantes :

Les cinq premiers pays d’origine de la demande d’asile en 2017 sont : l’Albanie, l’Afghanistan, Haïti, le Soudan et la Guinée.

On note par ailleurs en 2017 une légère baisse de la demande d’asile en provenance de Syrie et une forte hausse de la demande d’asile en provenance de la Côte d’Ivoire.

Chapitre Ier : Le séjour des bénéficiaires de la protection internationale

1. Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

1.1. Le droit au séjour des bénéficiaires d'une protection internationale et des membres de leur famille

1.1.1 Le droit au séjour des bénéficiaires d’une protection internationale

Au 31 décembre 2016, l’OFPRA comptait 228 427 personnes placées sous sa protection : 196 664 réfugiés statutaires, 30 393 bénéficiaires de la protection subsidiaire et

1 370 apatrides[4].

Pour la même année 2016, concernant les flux, 26 428 personnes ont été admises au bénéfice d’une protection internationale : 16 781 réfugiés statutaires et apatrides (contre respectivement 15 051 réfugiés statutaires et 46 apatrides en 2015); 9 647 bénéficiaires de la protection subsidiaire (contre 4 353 bénéficiaires en 2015)[5].

En application du 8° de l’article L. 314-11 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (CESEDA), les réfugiés statutaires se voient délivrer, dès leur première admission au séjour, une carte de résident d’une durée de dix ans renouvelable de plein droit.

Concernant les bénéficiaires de la protection subsidiaire et les personnes reconnues apatrides, la directive 2011/95/UE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre 2011 concernant les normes relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir bénéficier d’une protection internationale, à un statut uniforme pour les réfugiés ou les personnes pouvant bénéficier de la protection subsidiaire, et au contenu de cette protection (dite directive « Qualification ») impose la délivrance aux bénéficiaires de la protection subsidiaire d’un titre de séjour valable au moins un an lors de la première délivrance et deux ans lors du renouvellement. Elle laisse toutefois aux Etats membres la possibilité de délivrer des titres d’une durée de validité supérieure (article 14). Ainsi treize Etats membres de l'Union européenne leur délivrent des titres de séjour entre trois et cinq ans[6].

En France, les bénéficiaires de la protection subsidiaire se voient délivrer une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » d’une durée initiale d’un an (article L. 313-13 du CESEDA). Cette carte est renouvelée par période de deux ans (article L. 313-18 du CESEDA). Dès lors qu'ils justifient d’une résidence régulière d’au moins cinq ans et de ressources stables, régulières et suffisantes, les bénéficiaires de la protection subsidiaire peuvent obtenir une carte de résident, selon les dispositions de droit commun prévues à l’article L. 314-8 du CESEDA.

Les apatrides se voient également délivrer une carte de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » d’une durée initiale d’un an (10° de l’article L. 313-11 du CESEDA). Cette carte est renouvelée pour une durée de quatre ans (article L. 313-18 du CESEDA). Au bout de trois ans de résidence régulière, les apatrides peuvent se voir délivrer une carte de résident d'une durée de dix ans (9° de l’article L. 314-11 du CESEDA).

Ainsi, en comparaison du droit au séjour dont bénéficient les réfugiés statutaires, la première carte de séjour aujourd’hui délivrée aux bénéficiaires de la protection subsidiaire et aux apatrides se caractérise par sa courte durée, alors même que ces personnes ont dans leur grande majorité vocation à demeurer durablement en France, dans la mesure où les motifs qui ont justifié l’octroi de la protection subsidiaire peuvent être durables. Les premiers titres de séjour délivrés sont d’ailleurs, dans l’immense majorité des cas renouvelés ; les cas de cessation de la protection pouvant entraîner la perte du droit au séjour étant très peu nombreux (151 cas en 2016, toutes protections confondues[7]).

Même si les protégés subsidiaires bénéficient des mêmes droits, notamment sociaux que les réfugiés statutaires, la brièveté des premiers titres de séjour peut constituer un frein à leur intégration et les fragilise dans leurs démarches (emploi, logement). Elle est, au surplus, incomprise des bénéficiaires.

De plus, les renouvellements fréquents des titres de séjour les concernant induisent, pour les services préfectoraux, des charges administratives particulièrement lourdes, et croissantes dans un contexte d’augmentation du nombre de protections subsidiaires accordées, sans rapport avec leur utilité réelle puisque le droit à la protection demeure.

En outre, le différentiel de durée entre le titre de séjour délivré aux bénéficiaires de la protection subsidiaire et celui délivré aux réfugiés conduit de plus en plus de protégés subsidiaires à contester la décision de l’OFPRA devant la Cour nationale du droit d’asile (CNDA) afin d’obtenir un titre de séjour d’une plus longue durée.

1.1.2 Le droit au séjour des membres de la famille des bénéficiaires d’une protection internationale

Les membres de la famille des étrangers bénéficiaires d’une protection internationale se voient délivrer un titre de séjour de même durée de validité que la personne protégée, selon les conditions prévues aux articles susmentionnés.

Le droit au séjour pour les membres de la famille défini par le droit national s’inscrit en conformité avec la directive « Qualification » qui prévoit, dans son article 24, que les États membres délivrent, dès que possible après l’octroi de la protection, un titre de séjour aux bénéficiaires de la protection et aux membres de leur famille, d’une durée variable selon la protection accordée.

Ainsi, les membres de la famille d’un réfugié statutaire se voient délivrer une carte de résident d’une durée de dix ans, sous réserve de la régularité de leur séjour (8° de l’article L. 314-11 du CESEDA).

Cette condition de régularité du séjour n’est toutefois pas opposée aux membres de la famille des bénéficiaires de la protection subsidiaire, qui se voient délivrer une carte de séjour temporaire d’une durée d’un an (article L. 313-13 du CESEDA).

Les membres de la famille d’un étranger reconnu apatride, à l’exception des concubins et partenaires d’une union civile ainsi que des ascendants directs dans le cas où l’apatride est un mineur non marié, se voient également délivrer une carte de séjour temporaire d’une durée d’un an sans que la condition de régularité du séjour ne leur soit opposée (10° de l’article L.313-11 du CESEDA).

1.2. Le suivi médical des mineures demandant la protection sur le fondement du risque de mutilation génitale féminine et protégées à ce titre

L’OFPRA a placé sous sa protection, en 2015, 703 mineures et, en 2016, 591 mineures en raison du risque d’excision auquel elles étaient exposées dans leur pays d’origine[8]. Dans le cadre de l’examen de la demande, l’OFPRA peut solliciter un examen médical. De même, lorsqu’une protection a été accordée à ce titre, l’OFPRA peut, tant que le risque existe et que l’intéressée est mineure, solliciter un examen médical pour s’assurer de la protection effective de la jeune fille (article L. 752-3 du CESEDA).

Le certificat médical établi par le médecin à l’issue de l’examen est remis aux parents de la mineure concernée, ou à ses représentants légaux. Il leur appartient, dans un délai fixé par arrêté, d’adresser ce certificat à l’office[9].

Le suivi médical réalisé par l’office permet de s’assurer que les mineures protégées ne subissent pas de mutilations génitales après l’octroi de la protection. Si une telle mutilation devait être constatée, ou en cas de refus de se soumettre à l’examen, l’office transmet l’information au procureur de la République.

Dans les deux cas, la loi ne prévoit pas actuellement l’envoi par le médecin du certificat à l’Office. Or seule une loi permet de déroger au secret médical.

2. Objectifs poursuivis par la réforme

2.1. Sécuriser le droit au séjour des bénéficiaires de la protection internationale et des membres de leur famille

Le projet de loi vise à sécuriser le droit au séjour des bénéficiaires de la protection internationale et des membres de leur famille, en particulier :

- en allongeant la durée de leur titre de séjour pour les bénéficiaires de la protection subsidiaire et les apatrides, dès leur première admission au séjour et lors de son renouvellement ;

- en uniformisant les conditions de délivrance des titres de séjour prévues pour les membres de la famille des bénéficiaires d'une protection internationale, en conformité avec la directive « Qualification », favorisant l’unité familiale ;

- en étendant le bénéfice de la réunification familiale aux frères et sœurs du mineur réfugié ou protégé subsidiaire accompagnant le parent rejoignant.

Les dispositions législatives proposées s’inscrivent dans un ensemble plus large de mesures visant à donner une plus grande ambition à notre politique d’intégration des bénéficiaires d’une protection internationale, notamment par des actions en faveur de la maîtrise de la langue française et de l’accès au logement et à l’emploi.

2.2. Renforcer la protection des jeunes filles ayant des craintes de mutilation génitale

Le projet de loi a également pour objectif de renforcer la protection des jeunes filles ayant des craintes de mutilation génitale.

A cet effet, la disposition envisagée tend à simplifier et à sécuriser la transmission à l'OFPRA du certificat médical établi à la suite de l'examen médical prévu à l'article L.723-5 et L. 752-3 du CESEDA. Cette transmission n’est aujourd’hui pas toujours assurée, en particulier lorsque les parents oublient de réaliser cet envoi ou le font au-delà du délai requis.

3. Options retenueset nécessité de légiférer

3.1. Options retenues relatives au droit au séjour des bénéficiaires de la protection internationale et des membres de leur famille

3.1.1 Délivrer une carte pluriannuelle d’une durée de quatre ans aux bénéficiaires de la protection subsidiaire et aux apatrides

Le projet de loi entend maintenir un traitement différencié entre, d’une part, les réfugiés et, d’autre part, les bénéficiaires de la protection subsidiaire et les apatrides en ce qui concerne la durée de leur titre de séjour mais réduire le différentiel en allongeant significativement la durée des titres accordés. Il s’inscrit dans le sens de la révision en cours du droit européen en matière d’asile, dont les négociations privilégient la délivrance d'un premier titre de séjour d'une durée de validité de un à cinq ans pour les bénéficiaires de la protection subsidiaire.

L’alignement sur la durée du titre de séjour délivré aux réfugiés n’a pas été retenu en raison de la différence des situations couvertes, d’une part par la protection subsidiaire et d’autre part par le statut de réfugié, laquelle conduit le droit européen et la plupart des pays européens à différencier la durée de validité des titres accordés. Cette différenciation devrait d’ailleurs être maintenue dans le prochain règlement « qualification ».

Le projet de loi crée deux nouvelles cartes de séjour pluriannuelles d’une durée de quatre ans, délivrées de plein droit aux bénéficiaires de la protection subsidiaire (nouvel article L. 313-25 du CESEDA) et aux apatrides (nouvel article L. 313-26 du CESEDA). La durée de ce premier titre de séjour est cohérente avec la durée maximale de quatre ans prévue pour la carte pluriannuelle générale créée par la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France.

Les membres de la famille des personnes protégées pourront se voir délivrer, dans les mêmes conditions, un titre de séjour de même nature.

En conséquence, les dispositions relatives à la carte de séjour temporaire d’une durée d’un an, délivrée aux bénéficiaires de la protection subsidiaire et aux apatrides, sont supprimées

Par cohérence, le projet de loi prévoit la délivrance de plein droit d'une carte de résident aux bénéficiaires de la protection subsidiaire et aux apatrides, dès lors qu'ils justifient de quatre années de résidence régulière.

3.1.2 Redéfinir le champ du public bénéficiaire d’un titre de séjour en qualité de membre de la famille d’un apatride

Le projet de loi vise à remédier à une incohérence de la législation actuellement en vigueur et applicable aux membres de la famille des apatrides.

Si la loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015 a étendu aux membres de la famille des apatrides la procédure de réunification familiale applicable aux membres de famille des réfugiés ou des protégés subsidiaires, elle n’a pas mis en cohérence les dispositions relatives à la délivrance à ces mêmes publics de titres de séjour. Il en ressort qu’actuellement, le champ du public éligible à l’entrée en France par la réunification familiale (articles L. 812-5 et L. 752-1 combinés du CESEDA) est plus large que le champ du public éligible à un titre de séjour en qualité de membre de famille d’apatride (10° de l’article L. 313-11 du CESEDA). Des personnes peuvent donc être autorisées à entrer régulièrement en France sans que la délivrance d’un titre de séjour ne soit expressément prévue.

Le projet de loi met un terme à cette situation en alignant la définition du public bénéficiaire de la nouvelle carte de séjour pluriannuelle en qualité de famille d’apatride sur celle du public bénéficiaire de la réunification familiale. Cette modification conduit par là-même à harmoniser le droit applicable aux membres de famille des personnes protégées par l’OFPRA : les mêmes règles d’entrée en France et d’admission au séjour seront désormais applicables aux membres de famille, indistinctement de la nature de la protection reconnue à l’étranger protégé.

3.1.3 Aligner l’admission au séjour des membres de la famille des réfugiés statutaires sur l’admission au séjour des membres de la famille des protégés subsidiaires

En conformité avec les articles 23 et 24 de la directive « Qualification », la loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015 relative à la réforme du droit d'asile a modifié le CESEDA afin de renforcer le principe du maintien de l’unité familiale, par le droit des membres de la famille des étrangers sous protection internationale à bénéficier du même droit au séjour que la personne protégée.

La disposition envisagée a pour objet de supprimer la condition de régularité du séjour aujourd’hui opposée aux membres de famille des réfugiés statutaires pour la délivrance d'une carte de résident. Cette condition, qui n’a pas son pendant s’agissant des bénéficiaires de la protection subsidiaire, constitue en effet un obstacle au maintien de l’unité familiale, difficilement compréhensible par les intéressés, en particulier pour les parents de mineures placées sous la protection de l’OFPRA en raison du risque de mutilation génitale.

3.1.4 Étendre le bénéfice de la réunification familiale aux frères et sœurs du mineur réfugié ou protégé subsidiaire, accompagnant le parent rejoignant.

Le projet de loi entend consolider le droit à la réunification familiale des mineurs auxquels la qualité de réfugié ou le bénéfice de la protection subsidiaire a été accordé, et préserver l’unité de leur cellule familiale.

La disposition proposée a ainsi pour objet d’étendre le droit à la réunification familiale, non plus uniquement aux ascendants du mineur protégé, mais également à ses frères et sœurs non mariés s’ils sont effectivement à charge des ascendants rejoignant le mineur protégé.

3.2. Option retenue relative à la protection des jeunes filles ayant des craintes de mutilation génitale : Autoriser l’envoi par le médecin du certificat médical à l’OFPRA

Le projet de loi prévoit que le médecin ayant réalisé l'examen médical de la mineure sollicitant l’asile ou protégée en raison de craintes d’excision, envoie directement le certificat médical à l'OFPRA.

Dans la mesure où ces dispositions impliquent de déroger au principe du secret médical, il convient de le prévoir dans la loi. En effet, l'article L. 1110-4 du code de la santé publique prévoit que ce principe s’impose à tout médecin, à moins qu’un texte de niveau législatif prévoie une telle dérogation. Si l’article 226-14 du code pénal dispose que le secret professionnel, qui englobe le secret médical, n’est pas applicable « à celui qui informe les autorités judiciaires, médicales ou administratives de privations ou de sévices, y compris lorsqu'il s'agit d'atteintes ou mutilations sexuelles, dont il a eu connaissance et qui ont été infligées à un mineur ou à une personne qui n'est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son incapacité physique ou psychique », il ne s’agit que du cas où le praticien a constaté une mutilation a posteriori alors que l’examen pratiqué par le praticien se situe ici dans un cadre différent, puisque préventif.

L’article L. 1110-4 du code de la santé publique est donc applicable et il est nécessaire de prendre un texte de niveau législatif.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

Le projet de loi introduit dans la section 3 du chapitre III du titre Ier du livre III du CESEDA deux nouvelles sous-sections 5 et 6, et supprime le 10° de l’article L. 313-11 et l’article L. 313-13 du CESEDA, en créant les deux nouvelles cartes de séjour pluriannuelles de quatre ans, délivrées de plein droit aux bénéficiaires de la protection subsidiaire et aux apatrides. Il modifie également plusieurs dispositions de l’article L.314-11., l’article L.752-1, l’article L.752-3 et l’article L.723-5.

La disposition relative au séjour des membres de famille des réfugiés statutaires permet de leur garantir des conditions d’accès au séjour plus souples, en conformité avec le principe du maintien de l’unité familiale prévu à l’article 23 de la directive « Qualification ».

La disposition relative à la transmission du certificat médical par le médecin à l'OFPRA introduit une dérogation dans le droit national au principe de secret médical pour assurer une meilleure protection des mineures ayant des craintes de mutilation génitale et permettre à l’OFPRA d’exercer pleinement ses missions.

4.2. Impacts sur la jeunesse

La disposition visant à permettre au médecin d'envoyer le certificat médical à l'OFPRA a pour objet de sécuriser le dispositif de suivi médical des mineures demandant l’asile ou protégées en raison de crainte d’excision, prévu à l’article L.723-5 et à l’article L. 752-3 du CESEDA, et donc de mieux prévenir les mutilations génitales féminines lesquelles, en tant que violences faites aux femmes, constituent la grande cause nationale du quinquennat.

La disposition relative au droit à la réunification familiale pour les mineurs bénéficiaires d’une protection internationale doit permettre de préserver l’unité de la cellule familiale et ainsi l’intérêt des enfants de la fratrie.

4.3. Impacts sociaux

L’allongement de la durée des titres de séjour facilitera les conditions d’existence de leurs titulaires en leur épargnant l’obligation de devoir se représenter en préfecture tous les ans ou tous les deux ans pour obtenir le renouvellement de leurs titres. Il facilitera également leur intégration, en particulier pour la recherche d’un emploi et d’un logement.

L’allégement de la charge de travail portée par les services préfectoraux devra contribuer également à l’amélioration des conditions d’accueil de l’ensemble des étrangers se présentant en préfecture pour le renouvellement de leur titre de séjour, notamment par une réduction du temps d’attente en préfecture.

4.4. Impacts sur les services administratifs

Les dispositions envisagées doivent contribuer à alléger la charge administrative pesant sur les services préfectoraux.

L'augmentation de la durée de validité de la carte de séjour délivrée aux bénéficiaires de la protection subsidiaire entraînera en effet une réduction du nombre de leurs passages en préfecture pour le renouvellement de leurs titres de séjour : de trois passages actuellement pour une période de cinq ans à un passage sur la même période. Considérant en outre l'augmentation du nombre d'étrangers bénéficiaires de la protection subsidiaire (30 393 personnes en 2016 contre 21 624 en 2015, soit une augmentation de 120%[10]), cette disposition permettra de réduire significativement la charge administrative des services préfectoraux. En retenant l’hypothèse que le renouvellement du titre de séjour pour un protégé subsidiaire ou un apatride nécessite actuellement deux rendez-vous en préfecture, l’un de 20 minutes pour l’enregistrement de la demande et l’autre de 10 minutes pour la remise du nouveau titre, soit un minimum de 30 minutes par renouvellement, l’économie annuelle réalisée par la suppression de deux passages en préfecture sur une période de cinq ans pour 30 393 protégés subsidiaires et 1 370 apatrides peut être estimée à près de 16 000 heures d’agents de catégorie C, soit l’équivalent de 4 emploi temps plein par an d’agents de catégorie C. Le salaire annuel brut chargé avec imputation forfaitaire d’un agent de catégorie C de la fonction publique d’État étant de 39 000 euros[11], la mesure est de ce fait susceptible de générer 156 000 euros d’économie par an. Les heures pourraient être employées à améliorer le traitement des bénéficiaires d’une protection internationale ou redéployées sur d’autres activités.

Le nombre de passages en préfectures devrait également être réduit par la délivrance d'une carte de résident aux membres de la famille des réfugiés statutaires ayant été reconnus réfugiés.

4.5. Impacts sur le fonctionnement de la justice

On peut considérer que nombre de recours devant la CNDA contre les décisions de l’OFPRA accordant le bénéfice de la protection subsidiaire formés en vue d’obtenir le statut de réfugié diminuera, réduisant d’autant la charge contentieuse pesant sur la cour. En 2016,

1068 décisions d’admission au bénéfice de la protection subsidiaire ont fait l’objet d’un recours devant la CNDA.

5. Modalités d’application

5.1. Modalités d’application

5.1.1 Application dans le temps

Les dispositions relatives au séjour des bénéficiaires de la protection subsidiaire et des apatrides supposent de faire évoluer l’application de gestion des dossiers des ressortissants étrangers en France (AGDREF) utilisées en particulier par les services du ministère de l’Intérieur, ce qui implique des délais techniques de mise en œuvre. Dans ces conditions, il est prévu de différer l’entrée en vigueur de ces dispositions à une date fixée par décret, et au plus tard six mois après la publication de la loi.

Les dispositions relatives au séjour des membres de la famille des réfugiés statutaires et celles relatives au suivi médical des mineures ayant des craintes d'excision ont vocation à entrer en vigueur dès la publication de la loi, sous réserve des dispositions réglementaires nécessaires à leur application.

5.1.2 Application dans l’espace

Les dispositions relatives au suivi médical des mineures protégées contre le risque de mutilation génitale féminine ont vocation à s’appliquer sur l’ensemble du territoire de la République.

Les autres dispositions modifiant le livre III du CESEDA s’appliquent de plein droit à la Guadeloupe, la Guyane, la Martinique, Mayotte, La Réunion et à Saint-Pierre-et-Miquelon. Le chapitre du projet de loi dédié aux dispositions relatives à l’outre-mer procède à leur application à Saint Barthélemy et Saint-Martin. Elles n’ont en revanche pas vocation à s’appliquer aux îles Wallis et Futuna, à la Polynésie française et à la Nouvelle-Calédonie dans lesquelles le CESEDA n’est applicable qu’en son livre VII et où le droit à l’entrée et au séjour des étrangers est régi par des dispositions spécifiques. Le projet de loi propose toutefois d’habiliter le Gouvernement à actualiser ces textes, ce qui pourra être l’occasion d’étendre les dispositions ici analysées.

5.1.3 Textes d’application

Le projet de loi, s’agissant de ces dispositions, implique un décret en Conseil d’Etat et de modifier l'arrêté conjoint des ministres chargés de l'asile et de la santé, définissant les modalités d'application de l'article L. 752-3 du CESEDA.

Chapitre II : Les conditions d’octroi de l’asile et la procédure devant l’Office français de protection des réfugiés et apatrides et la Cour nationale du droit d’asile

Chapitre III : L’accès à la procédure et les conditions d’accueil des demandeurs d’asile

Le chapitre II du titre Ier du projet de loi modifie plusieurs dispositions des titres Ier à III du livre VII du CESEDA sur le droit d’asile. Ces modifications, fondées à titre principal sur l’objectif d’une meilleure maîtrise des délais de procédure, portent essentiellement sur les aspects suivants :

- les conditions d’octroi et de retrait de la protection, dans le cas particulier d’une menace grave pour la sûreté de l’Etat ou la société ;

- la fluidification de la procédure d’examen devant l’OFPRA ;

- l’exercice des voies de recours devant la CNDA.

D’autres dispositions, plus techniques, visent à préciser les règles relatives aux délais de dépôt des demandes d’asile , à sécuriser les procédures, notamment de clôture, à moderniser les modalités de convocation devant l’OFPRA et de notification des décisions d’asile et à préciser certaines dispositions relatives à la procédure juridictionnelle et au statut des juges de la CNDA.

Le chapitre III du présent projet de loi comporte également plusieurs dispositions, qui procèdent du même objectif, et qui portent sur :

- les modalités de présentation de la demande d’asile ;

- l’aménagement des voies de recours juridictionnels pour certaines demandes d’asile pouvant paraitre manifestement étrangères à un besoin de protection ;

- le droit au maintien des demandeurs d’asile pendant la durée d’examen de leur demande.

1. Diagnostic de la situation actuelle et etat du droit

1.1. La prise en compte des motifs graves d’ordre public dans le cadre des procédures d’octroi et de retrait de la protection internationale

La loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015 susmentionnée, transposant l’article 14 de la directive « Qualification », a introduit la possibilité pour l’OFPRA de refuser ou de mettre fin au statut de réfugié lorsque : « 1° il y a des raisons sérieuses de considérer que la présence en France de la personne concernée constitue une menace grave pour la sûreté de l’Etat ; 2° La personne concernée a été condamnée en dernier ressort en France soit pour un crime, soit pour un délit constituant un acte de terrorisme ou puni de dix ans d’emprisonnement, et sa présence constitue une menace grave pour la société » (article L. 711-6 du CESEDA).

En application des articles L. 712-3 et L. 712-4, transposant l’article 17 de la directive « Qualification », l’OFPRA a également la possibilité de refuser ou de mettre fin au bénéfice de la protection subsidiaire lorsque l’activité de la personne concernée sur le territoire « constitue une menace grave pour l’ordre public, la sécurité publique ou la sûreté de l’Etat ».

Ces dispositions visent à garantir la crédibilité du droit d’asile en écartant du statut de réfugié les personnes qui, par leur comportement ou leurs activités, mettent gravement en cause la sécurité de la société.

Elles sont mises en œuvre à l’initiative de l’OFPRA, du ministre chargé de l’asile ou des préfectures, et relèvent exclusivement de l’appréciation de l’office sous le contrôle juridictionnel de la CNDA.

Ces dispositions s’ajoutent aux clauses d’exclusion du statut de réfugié prévues en particulier par l’article 1er F de la convention de Genève (cas notamment des crimes graves contre l’humanité) et aux dispositions équivalentes concernant la protection subsidiaire prévues par l’article 17 de la directive 2011/95/UE, qui permettent à l’OFPRA de refuser ou de retirer le statut de réfugié (article L. 711-3 et L. 711-4 du CESEDA) ou le bénéfice de la protection subsidiaire (articles L. 712-2 et L. 712-3 du CESEDA). En application des articles L.711-5 et L. 712-4 du CESEDA, lorsque l’octroi de la protection résulte d’une décision de la CNDA ou du Conseil d’Etat, la Haute Assemblée peut également, dans certains cas, être saisie par l’OFPRA ou le ministre chargé de l’asile pour mettre fin à la protection.

Afin de renforcer l’effectivité de ces clauses d’exclusion, la loi du 29 juillet 2015 susmentionnée a prévu que l’autorité judiciaire communique à l’OFPRA ou à la CNDA, les éléments dont elle a connaissance et qui sont susceptibles de faire suspecter que le demandeur d’asile ou le bénéficiaire de la protection relève de l’une des clauses d’exclusion (article

L. 713-5).

1.2. La compétence de la Cour nationale du droit d’asile et le caractère suspensif du recours contre les décisions de rejet d’une demande d’asile

1.2.1. Compétences de la Cour nationale du droit d’asile

Instituée par la loi n° 52-893 du 25 juillet 1952 relative au droit d’asile, la CNDA, juridiction administrative spécialisée à compétence nationale établie à Montreuil, est chargée de statuer en plein contentieux sur les recours formés contre les décisions de l’OFPRA en matière d’asile, sous le contrôle du Conseil d’Etat, juge de cassation.

Le champ de compétence de la CNDA est précisé à l’article L. 731-2 du CESEDA et couvre les décisions de l’OFPRA suivantes : refus du statut de réfugié ou de la protection subsidiaire, décisions d’irrecevabilité, décisions de retrait d’une protection et décisions refusant le réexamen d’une demande d’asile.

L’article L. 731-2 du CESEDA précise que le recours doit être formé dans un délai d’un mois à compter de la notification de la décision de l’OFPRA. À cet égard, la directive 2013/32/UE du 26 juin 2013 dite directive « procédures» se limite à préciser que les Etats membres prévoient des délais « raisonnable » pour exercer le droit au recours effectif et que « les délais prévus ne rendent pas cet exercice impossible ou excessivement difficile » (article 46, paragraphe 4). Le délai de recours contre une décision de rejet varie entre deux jours et 75 jours à travers l’UE. Ce délai est parfois différencié, selon qu’il s’agisse d’une procédure normale et accélérée. Pour les procédures normales, neuf Etats membres prévoient un délai de recours entre 8 jours et 15 jours, parmi lesquels la Hongrie (8 jours), l’Autriche (2 semaines), l’Estonie (10 jours), l’Allemagne (2 semaines). Pour les procédures accélérées, 16 Etats membres prévoient un délai de recours entre 2 jours et 15 jours, parmi lesquels la Roumanie (2 jours), l’Allemagne (1 semaine), les Pays-Bas (1 semaine) ou encore l’Italie (15 jours). Il faut préciser que 80% des décisions défavorables de l’OFPRA font l’objet d’un recours.

Chacune des formations de jugement de la Cour, lorsqu’elle statue en formation collégiale, comporte un président, magistrat administratif ou issu de la Cour des comptes ou de l’ordre judiciaire, une personnalité qualifiée désignée par le représentant du Haut-commissaire des Nations Unies pour les réfugiés et une personnalité qualifiée nommée par le vice-président du Conseil d’Etat.

Le mandat des présidents de section ou de chambre est limité à une durée de trois ans, renouvelable une fois (article L. 234-3 du code de justice administrative). Ces fonctions peuvent être exercées par des magistrats administratifs mais également par des magistrats judiciaires détachés dans le corps des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel sur le grade de président (article L. 233-5 du code de justice administrative).

Les requérants peuvent présenter leurs observations orales devant la CNDA, être assistés d’un conseil et d’un interprète le cas échéant. Les débats ont lieu en audience publique mais le huis clos est de droit sur demande du requérant. Le président de la formation de jugement peut ordonner le huis-clos ou interdire l’accès de la salle aux mineurs ou à certains d’entre eux (article L. 733-1-1).

Afin d’améliorer l’efficacité de la procédure, dans un souci de bonne administration de la justice et pour simplifier le parcours des demandeurs, la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 relative à l'immigration, à l'intégration et à la nationalité a ouvert la possibilité pour la juridiction d’entendre les requérants par un moyen de communication audiovisuelle (article

L. 733-1 du CESEDA)[12]. Le dispositif de vidéo-audience est aujourd’hui généralisé à l’ensemble de l’outre-mer, sans que le consentement préalable du requérant ne soit exigé. 194 audiences ont ainsi été organisées en 2016 et ce dispositif, sécurisé, a permis de réduire significativement les délais de jugement en outre-mer. Le délai moyen constaté est en effet passé en outre-mer de 1 an 2 mois et 12 jours en 2015 à 10 mois et 19 jours en 2016.

1.2.2. Caractère suspensif du recours

L’article L. 743-1 du CESEDA prévoit que tout demandeur d’asile doit bénéficier du droit au maintien sur le territoire jusqu’à la décision de l’OFPRA ou, si un recours a été formé, jusqu’à la notification de la décision de la CNDA. Ce principe est assorti de six exceptions définies à l’article L. 743-2 du même code, qui concernent les décisions d’irrecevabilité, les retraits, les clôtures, les décisions de refus de réexamen et les cas d’extradition ou de remise.

La loi du 29 juillet 2015 a généralisé le caractère suspensif du recours contre toutes les décisions de rejet de l’office, mettant fin à un régime juridique qui établissait auparavant une distinction selon que les décisions avaient été prises suivant la procédure normale ou suivant la procédure accélérée, prévue à l’article L. 723-2 du CESEDA et excluant pour ces dernières le caractère suspensif du recours.

À cet égard, il faut rappeler qu’il existe trois hypothèses dans lesquels l’office peut statuer en procédure accélérée, conformément aux dispositions de l’article 31, paragraphe 8, de la directive « procédures » : d’une part, par détermination de la loi (demandeur en provenance d'un pays considéré comme un pays d'origine sûr en application de l'article L. 722-1 du CESEDA, demande de réexamen non irrecevable), d’autre part, à l’initiative de l’OFPRA (demande apparaissant frauduleuse, demande sans pertinence ou manifestement pas crédible), enfin, à l’initiative de l’autorité administrative (refus de se conformer au relevé d’empreintes prescrit par le règlement Dublin, demande pouvant apparaitre frauduleuse, demande tardive formulée plus de cent vingt jours après l’entrée en France, demande présentée en vue de faire échec à une mesure d’éloignement, présence du demandeur constituant une menace grave pour l’ordre public).

En 2017, la demande relevant de la procédure accélérée représentait près de 39% de la demande d’asile présentée à l’OFPRA, dont 30% concernait des ressortissants d’Albanie et du Kosovo, pays inscrits sur la liste des pays d’origine sûrs[13].

Depuis 2015, le recours devant la CNDA est donc pleinement suspensif et aucune mesure d’éloignement ne peut être prononcée avant que celle-ci n’ait statué.

Dans le cas où une mesure d’éloignement aurait été prise préalablement à la demande d’asile, celle-ci ne pourra être mise à exécution avant la décision de l’OFPRA et, si recours a été formé, avant la notification de la décision de la CNDA (article L. 743-4 du CESEDA).

Afin de préserver la nécessité de statuer rapidement sur des demandes pouvant apparaître comme étrangères à un besoin de protection, la loi du 29 juillet 2015 a prévu que, par dérogation à la règle générale selon laquelle la CNDA se prononce en formation collégiale dans un délai de cinq mois, lorsqu’elle statue sur des décisions de refus de l’OFPRA prises en procédure accélérée, la cour statue à juge unique, dans un délai de cinq semaines, sans préjudice de la possibilité pour le président de la Cour ou de la formation de jugement de renvoyer l’affaire à une formation collégiale (article L. 731-2 du CESEDA).

A cet égard, pour mémoire, la directive « procédures », à son article 46, paragraphe 6, autorise, dans le cas des demandes relevant de la procédure accélérée, à déroger au caractère automatiquement suspensif du recours et prévoit que, dans ces cas, une juridiction peut décider si le demandeur peut rester sur le territoire de l’Etat membre pendant le recours, lorsque la décision de refus d’asile a pour conséquence de mettre fin au droit de rester sur le territoire.

Dans neuf Etats membres, parmi lesquels l’Allemagne, les Pays-Bas, la Suède ou encore la Lituanie[14], le recours n’est pas automatiquement suspensif pour les procédures accélérées.

1.2.3. Point sur les délais

En 2016, la CNDA a rendu 42 968 décisions, dont 7 012 (16%), dans le cadre des « recours à cinq semaines »[15] et en 2017, 47 814 dont 18 182 (37%) dans le cadre des « recours à cinq semaines. Le délai moyen constaté était de 7 mois et 19 jours dans le cadre des « recours à cinq mois » et de 2 mois et 27 jours pour les « recours à cinq semaines ». En 2017, le délai moyen constaté est de de 6 mois et 17 jours pour les « recours à cinq mois » et de 2 mois et 28 jours pour les « recours à cinq semaines ». On signalera que près d’un quart des audiences ont été reportées sur le premier semestre 2017, contribuant ainsi à l’allongement des délais.

Les délais de la procédure juridictionnelle (délai de recours d’un mois, puis délai de la procédure juridictionnelle) venant s’ajouter aux délais d’examen par l’OFPRA sont un facteur d’allongement de la durée globale d’examen des demandes. Ainsi, pour les procédures normales, le délai global (OFPRA + CNDA) s’élevait, fin 2016, à 14 mois et 6 jours et en 2017 à 13 mois et 19 jours.

Les délais applicables dans le cadre de l’examen en procédure accélérée sont également importants, puisque le délai global (OFPRA + CNDA) était, en 2016, de 314 jours et est de 307 jours en mai 2017[16].

Les délais de la procédure accélérée, en dépit des mesures prises à l’OFPRA et du volontarisme avec lequel le dispositif juridictionnel accéléré est mis en œuvre par la CNDA, ne parviennent pas à maîtriser une demande d’asile étrangère à un besoin de protection.

L’exemple de la demande albanaise en est une illustration. Cette demande a plus que doublé entre 2014 et 2016. En 2016, 4 600 premières demandes ont été présentées, plaçant ce pays au quatrième rang de la demande globale (et 1er rang si sont pris en compte les mineurs accompagnants) alors qu’à l’échelle de l’Europe, elle se situe au 8ème rang. Cette hausse se confirme dans des proportions importantes en 2017, puisque 7 630 premières demandes ont été présentées et (11 404 avec les mineurs accompagnants, soit une hausse de + 66 % par rapport à 2016 et représente 12,3% de la demande en France.

L’objectif d’équilibre recherché par le législateur de 2015 entre efficacité des procédures et garanties nouvelles n’est, à cet égard, pas rempli.

2. Objectifs poursuivis par la réforme

2.1. A titre principal, réduire les délais de procédure

La réduction des délais de procédure est une exigence forte car la longueur des délais d’examen entraîne plusieurs conséquences préjudiciables : saturation du dispositif d’hébergement, handicap pour les personnes en besoin de protection dont l’entrée dans le parcours d’intégration est retardée et, à l’inverse, encouragement pour des personnes inscrites dans une seule démarche migratoire.

Les dispositions législatives proposées s’inscrivent dans un ensemble plus large de mesures, en cours de réalisation, visant à accélérer toute la chaîne de l’asile, par des actions portant sur toutes les étapes du traitement des demandes.

L’effort porte en particulier sur le renforcement du pilotage des structures de premier accueil des demandeurs d’asile, chargées de la prise de rendez-vous en guichets uniques, pour réduire les délais d’accès à la procédure d’asile, sur la réduction des délais de convocation à un entretien à l’OFPRA, en anticipant la programmation des entretiens le plus tôt possible suivant l’enregistrement de la demande d’asile en préfecture, le développement de missions foraines de l’office dans des territoires soumis à une forte pression et la pérennisation de certaines d’entre elles.

Par ailleurs, les effectifs de l’OFPRA et de la CNDA ont été renforcés (270 postes créés depuis 2015 à l’OFPRA et 46 à la CNDA en 2015/2016) et il est proposé de créer 15 postes à l’OFPRA et 51 à la CNDA dans le cadre de la loi de finances pour 2018.

2.2. Sécuriser les décisions d’octroi et de retrait de la protection

Dans le contexte sécuritaire actuel, le projet de loi entend également renforcer les dispositions législatives tendant à prendre en compte les motifs graves d’ordre public dans le cadre de l’examen des demandes de protection et préciser les procédures visant à mettre fin à une protection internationale afin de garantir l’intégrité du droit d’asile et de préserver la sécurité publique..

2.3. Préciser certains aspects relatifs au statut des juges de la CNDA

Dans un souci de bon fonctionnement de la juridiction, il est prévu de préciser certains aspects relatifs au statut des juges en fonction à la CNDA, en particulier sur la durée de leur mandat et les modalités de détachement des magistrats judiciaires dans le corps des TACAA.

3. Options retenues et nécessité de légiférer

3.1. Options retenues relatives aux délais de procédure

3.1.1 Appliquer de manière plus efficace la procédure accélérée en cas de demande d’asile tardive

Il est proposé de modifier l’article L. 723-2 du CESEDA pour réduire de cent-vingt à quatre-vingt-dix jours le délai courant à compter de l’entrée sur le territoire pour déposer une demande d’asile et au-delà duquel l’autorité administrative pourra examiner la demande selon la procédure accélérée.

Par ailleurs, il est prévu à l’article L. 767-1 de fixer ce délai à soixante jours, s’agissant des demandes d’asile présentées en Guyane, ce régime se justifiant par la spécificité de ce territoire exposé à une forte pression exercée par une demande d’asile qui dans sa grande majorité ne relève pas d’un besoin de protection ().

La Guyane présente en effet des caractéristiques et des contraintes particulières qui génèrent en matière d’asile, une situation différente des autres collectivités. Entourée par le Brésil et le Surinam, les frontières sont particulièrement difficiles à contrôler et se trouvant dans un environnement régional dans lequel les législations des droits des personnes moins protectrices, la Guyane constitue une enclave très attractive pour les flux migratoires. Tel est en particulier le cas sur le plan de l’asile dont la législation découle des directives européennes, fondamentalement conçues pour s’appliquer au territoire européen des États membres et dont l’application en Guyane soulève des difficultés spécifiques.

La demande d’asile y est ainsi en très forte hausse et n’est, pour la très grande majorité des demandeurs, pas justifiée par un besoin de protection. Depuis 2015, cette demande a de fait crû de manière exponentielle passant de 1 099 demandes en 2014 à 2 698 en 2015, puis à 5 486 en 2016, pour s’établir en 2017 à 5 917, soit une demande plus de cinq fois supérieure à celle de 2014. À titre de comparaison, la demande d’asile hors Guyane a augmenté de 32% entre 2014 à 2017 (de 63 712 demandes à 94 495 demandes). Il s’agit pour l’essentiel d’une demande haïtienne (près de 89% de la demande d’asile en Guyane et plus de 6% de la demande totale ce qui la place au 3ème rang), motivée davantage par des considérations économiques, et notamment par le bénéfice de l’allocation pour demandeurs d’asile, que par un besoin de protection internationale au sens des instruments en vigueur. Ainsi le taux d’accord s’élevait en 2016 à 3,4% (OFPRA) et à 4,7% (OFPRA+CNDA) et en 2017 à 2,8 % (OFPRA), contre un taux de protection général qui se situe en 2017 à 39% (OFPRA+CNDA)[17].

3.1.2 Permettre une notification dématérialisée des décisions de l’OFPRA

Le projet de loi modifie plusieurs dispositions du livre VII (articles L.723-8, L. 723-11, L.723-13, L.724-3)et une disposition du livre VIII (L.812-3) du CESEDA, pour prévoir que les décisions écrites prises par l’OFPRA, concernant l’octroi ou le refus de la protection, les clôtures, les fins de protection et l’octroi du statut d’apatride peuvent être notifiées « par tout moyen garantissant la confidentialité », ouvrant ainsi la possibilité de dématérialiser la notification des décisions de l’office (ex : téléservice avec espace personnel et confidentiel) évitant de ce fait les délais induits par l’envoi d’un recommandé avec accusé de réception. La possibilité pour l’OFPRA de convoquer « par tout moyen » (article L. 723-6) participe du même objectif.

3.1.3 Réduire le délai de recours devant la CNDA

Le projet de loi envisage de modifier l’article L. 731-2 du CESEDA et prévoit que le délai de recours devant la CNDA est de quinze jours contre un mois actuellement.

Ce délai « raisonnable », au sens de la directive « procédures », concilie les droits du requérant et la priorité donnée à l’accélération du traitement de la demande.

3.1.4 Élargir les possibilités pour la CNDA de recourir à la vidéo-audience

Il est proposé d’élargir les possibilités pour la CNDA de recourir à la vidéo-audience, en supprimant l’exigence du consentement du demandeur s’il réside en France métropolitaine

L’expérience d’utilisation de la vidéo-audience en outre-mer, dans des conditions sécurisées, a fait la preuve de son efficacité tout en protégeant les garanties du demandeur.

Le recours plus fréquent à ce dispositif, qui s’accompagnera de toutes les garanties juridiques, permettra un traitement rapide et délocalisé des recours présentés en particulier dans certains territoires où sont, par exemple, déjà menées des missions foraines de l’OFPRA (Grand Est, Auvergne-Rhône-Alpes…).

3.1.5 Aménager le régime juridictionnel applicable en ce qui concerne certaines décisions de rejet de l’OFPRA prises en application de la procédure accélérée

Le projet de loi prévoit d’aménager le régime juridictionnel applicable en ce qui concerne les décisions de rejet de l’OFPRA prises en application de la procédure accélérée. Il modifie à ce sens les articles L. 743-1 et L. 743-4 du CESEDA.

Le recours devant la CNDA pourra ne pas avoir un caractère automatiquement suspensif dans trois hypothèses : lorsque la décision de rejet a été prise par l’OFPRA à l’égard d’un étranger ressortissant d’un pays d’origine sûr ou pour une demande de réexamen recevable (la demande de réexamen comportait des « éléments nouveaux » mais a été rejetée à nouveau sur le fond), lorsque la présence de l’étranger constitue une menace grave pour l’ordre public et en cas de demande de réexamen considérée comme irrecevable par l’OFPRA (en l’absence d’éléments nouveaux) mais non dilatoire car n’ayant pas été présentée postérieurement à une mesure d’éloignement.

Dans ces cas, une décision d’obligation de quitter le territoire français (OQTF) pourra être prise dès la notification de la décision de rejet de l’office. Le juge administratif, saisi par le requérant de conclusions dans le cadre d’un recours contre la mesure d’éloignement pourra se prononcer sur le droit au maintien sur le territoire le temps de l’examen de son recours par la CNDA. Dans le cas où il ferait droit à cette demande, l’OQTF ne pourra être exécutée. Dans le cas contraire, la mesure d’éloignement pourra être mise à exécution.

3.1.6 Autres modifications participant à l’objectif de réduction des délais

Le projet de loi prévoit d’autres dispositions visant à réduire les délais. Tout d’abord, il est proposé de faire obligation au demandeur d’asile d’indiquer lors de l’enregistrement de sa demande la langue dans laquelle il préfère être entendu. Cette mesure facilitera l’organisation des entretiens par l’office qui pourra mieux anticiper leur programmation. Les demandeurs seront informés, dès l’enregistrement de leur demande, des langues dans lesquelles ils peuvent être entendus (de fait près d’une centaine). Lorsque l’intéressé n’aura pas exprimé de préférence parmi les langues proposées (soit par négligence, soit parce qu’il estime qu’aucune des langues proposées ne correspond à ses choix) ou lorsqu’en raison d’une impossibilité matérielle ponctuelle, l’OFPRA ou la CNDA ne pourra satisfaire la demande, il est proposé que l’Office puisse définir la langue d’entretien, dans des conditions conformes à l’exigence prescrite par l’article 15-3-c de la directive. A tout moment, l’étranger pourra demander à être entendu en français.

Si un requérant n’a pas été en mesure de se faire comprendre lors de l’entretien, faute d’avoir pu bénéficier du concours d’un interprète dans la langue qu’il a indiquée dans sa demande d’asile ou dans une autre langue dont il a une connaissance suffisante, ce défaut d’interprétariat, dès lors qu’il est imputable à l’office, est susceptible d’entraîner l’annulation de la décision du directeur général de l’office et de lui renvoyer l’examen de la demande d’asile. Le requérant ne peut se prévaloir de ce défaut d’interprétariat que dans le délai de recours et doit indiquer la langue dans laquelle il souhaite être entendu en audience.

Le projet de loi propose également de regarder une demande présentée par un étranger accompagné d’enfants mineurs comme couvrant également celle de ses enfants. Les enfants bénéficieront alors de la protection la plus étendue. En cas de décision négative, la décision prise ne sera pas opposable aux enfants s’ils établissent que la personne qui a suscité la protection n’était pas en droit le faire. Ces dispositions éviteront des demandes d’asile successives présentées par des parents déboutés du droit d’asile au nom de leurs enfants sur la base des mêmes moyens. Ces pratiques imposent en outre à l’OFPRA un nouvel examen d’une demande basée sur les mêmes éléments.

Le projet de loi prévoit également que l’OFPRA prenne une décision de clôture lorsque le demandeur d’asile n’introduit pas sa demande à l’office, ce qui permet de clarifier le régime des clôtures et d’en renforcer l’effectivité. Dans cette perspective, il est également proposé de considérer la décision de clôture comme notifiée à la date de la décision lorsque le demandeur n’a pas informé l’office de son lieu de résidence ou de son adresse et qu’il ne peut donc être contacté.

Enfin, il est également proposé que le droit au maintien sur le territoire puisse cesser dès la lecture en audience publique de la décision de la CNDA. Dès lors, il ne sera pas nécessaire d’attendre la notification de la décision, à moins que celle-ci ait été prise par ordonnance, pour prendre les mesures appropriées en matière d’éloignement et de conditions matérielles d’accueil.

3.2. Options retenues relatives à la sécurisation des décisions d’octroi et de retrait de la protection

Trois options retenues répondent à l’objectif de sécurisation des décisions d’octroi de la protection :

- Des condamnations prononcées par un autre Etat membre de l’Union européenne pour crime ou délit de terrorisme pourront être prises en considération par l’OFPRA, pour refuser ou retirer la protection sur le fondement de l’article L. 711-6 du CESEDA ;

- L’autorité judiciaire pourra communiquer à l’OFPRA ou à la CNDA tout élément dont elle a connaissance de nature à faire suspecter que le demandeur d’asile ou le bénéficiaire de la protection serait susceptible de relever de la clause de fin de protection prévue à l’article L. 711-6 du CESEDA. Il s’agit ici de corriger un vide juridique de la précédente loi ;

- Il est prévu que l’OFPRA puisse solliciter des enquêtes administratives préalablement à l’octroi d’une protection internationale pour l’application de la clause de refus ou de fin du statut de réfugié pour des motifs graves de sécurité publique, ainsi que pour le refus ou la fin de la protection subsidiaire.

Une autre option vise à sécuriser les procédures de retrait d’une protection internationale dans le cas d’une menace grave à l’ordre public et à la sécurité nationale : il est proposé d’encadrer les délais d’examen par la CNDA des recours formés contre les décisions de fin de protection prises par l’OFPRA pour des motifs d’ordre public. Cette disposition est à prévoir dans la partie législative du CESEDA dans la mesure où les délais d’instruction par la CNDA des recours formés contre les décisions de rejet ou d’irrecevabilité de l’OFPRA sont définis par la loi (article L. 731-2 du CESEDA).

3.3. Options retenues relatives à la procédure juridictionnelle, au statut et aux fonctions des juges de la CNDA

Le projet de loi vise à préciser certains aspects relatifs au statut des juges de la CNDA. En particulier, le projet de loi prévoit, de supprimer la limitation de la durée du mandat des présidents de chambre ou de section actuellement prévue par l’article L. 234-3 du code de justice administrative dans la mesure où elle constitue une contrainte de gestion pouvant, si un mandat n’est pas renouvelé à temps, menacer d’irrégularité les décisions rendues. Elle ne présente, en outre, aucun intérêt pour le gestionnaire, le renouvellement étant de plein droit sur simple demande et n’est par ailleurs pas cohérente avec la notion de "magistrats permanents" qui figure à l'article L. 732-1 du CESEDA.

Dans la même optique, il est proposé de mettre en cohérence les fonctions exercées par les magistrats judiciaires en détachement dans le grade de président de tribunal administratif et de cour administratif d’appel sur celles exercées par les magistrats administratifs ayant ce même grade. Actuellement, les magistrats judiciaires détachés dans ce grade peuvent aujourd’hui exercer les fonctions de président de formation de jugement. Or, les magistrats administratifs ayant le grade de président de tribunal administratif et de cour administratif d’appel ont vocation à n'exercer à la CNDA que des fonctions de président de section ou de président de chambre. Il convient donc de mettre en cohérence les fonctions dévolues aux magistrats judiciaires en détachement avec celles confiées aux magistrats administratifs.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

Le projet de loi modifie plusieurs dispositions du titre 1er du livre VII et complète l’article L.114-1 du code de la sécurité intérieure. Il modifie plusieurs dispositions du titre II, du titre III et du titre IV du livre VII du CESEDA.

Plusieurs de ces mesures complètent la transposition de dispositions facultatives prévues par le droit communautaire de l’asile, tel que défini en particulier par les directives 2011/95/UE du 13 décembre 2011 (dite directive « qualification ») et 2013/32/UE du 26 juin 2013 (dite directive « procédures ») et participent à la convergence des systèmes juridiques nationaux des Etats membres.

S’agissant du régime applicable aux demandes d’asile tardives en Guyane, celui-ci respecte les exigences de l’article 73 de la Constitution, selon lequel les lois et règlements peuvent faire l'objet d'adaptations tenant aux « caractéristiques et contraintes particulières » des collectivités régies par cet article. L’adaptation proposée se justifie ainsi par la situation particulière de la Guyane décrite plus haut.

Cette adaptation est ensuite en lien avec l’un des objectifs poursuivis par la loi, à savoir réduire les délais de traitement des demandes d’asile et décourager celles qui sont étrangères à un besoin de protection. Elle doit en effet permettre de traiter en procédure accélérée les demandes d’asile des personnes dont la motivation première n’est pas leur besoin de protection mais la prolongation de leur séjour sur le territoire, ce qui se traduit notamment par la tardiveté de leurs demandes.

Eu égard enfin au respect du principe d’égalité, cette adaptation entraîne une différence de traitement très limitée puisque les demandeurs d’asile susceptibles d’entrer dans le champ d’application de ces dispositions bénéficient par ailleurs de toutes les garanties de procédure applicables aux étrangers relevant de la procédure accélérée qui au demeurant sont les mêmes que celles dont bénéficient les demandeurs placés en procédure normale : mêmes garanties devant l’OFPRA et droit à un recours suspensif devant la CNDA. Le délai de soixante jours pour le calcul de la tardiveté constitue au surplus une durée raisonnable, conforme aux exigences de l’article 31-8-h) de la directive « procédures » (qui parle de « délais les plus brefs ») et ne saurait s’analyser comme une entrave au droit de demander l’asile.

En ce qui concerne la réduction d’un mois à quinze jours du délai de recours devant la CNDA, cette mesure contribuera à l’accélération de la chaîne de l’asile, sans constituer aucunement une entrave à l’effectivité du droit de recours. Ce délai est conforme à l’article 46-4 de la directive « procédures » qui ne fixe pas de délai plancher mais précise seulement que « les délais prévus ne rendent pas cet exercice impossible ou excessivement difficile ». Eu égard au caractère relativement simple de la préparation du recours qui porte sur les mêmes questions que celles soulevées devant l’OFPRA, de la possibilité de compléter ultérieurement le recours initial, ainsi que de la possibilité de demander l’aide juridictionnelle dont les modalités d’octroi restent inchangées, les droits du requérant sont intégralement préservés, et ce délai doit être considéré comme « raisonnable » au sens de l’article 46-4.

Sur la constitutionnalité du recours à la visio-audience devant la CNDA, sans le consentement du requérant, il ressort en particulier de la décision DC 2011-631 du 9 juin 2011 que le Conseil constitutionnel n’a pas entendu faire du consentement une condition de la constitutionnalité du dispositif. Relevant que le dispositif de visio-audience contribue à la bonne administration de la justice, il a précisé les mesures qui entourent sa mise en œuvre - sans citer parmi elles le consentement - pour conclure que les dispositions contestées garantissaient de façon suffisante la tenue d’un procès juste et équitable (considérant 93).

S’agissant de l’aménagement du régime juridictionnel applicable à certaines décisions de rejet de l’OFPRA prises en application de la procédure accélérée : cette disposition ne méconnait aucune exigence constitutionnelle ou conventionnelle et est conforme au droit européen. En particulier aucune norme constitutionnelle n’exige un recours pleinement suspensif devant le juge de l’asile contre les décisions prises par l’OFPRA rejetant une demande d’asile et le conseil constitutionnel a considéré « qu’au regard des exigences de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l’ordre public, le législateur pouvait, dès lors qu’il garantissait la possibilité d’un recours, prévoir que l’intéressé n’aurait pas droit à être maintenu pendant l’examen de ce recours sur le territoire français » (décision° 93-325 DC du 13 aout 1993 (considérant87)). Cette jurisprudence a été confirmée dans sa décision n° 2003-485 DC du 4 décembre 2003 (considérant 56).

De même aucune norme internationale n’impose un recours pleinement suspensif contre les décisions de refus d’asile et la seule obligation découlant de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme est que, lorsqu’un État décide de renvoyer un étranger vers un pays où il existe des motifs sérieux de croire qu’il serait exposé à un risque réel de traitements contraires à l’article 3 de la convention européenne de sauvegarde des Droits de l’homme et des libertés fondamentales, les intéressés disposent d’un recours de plein droit suspensif contre l’exécution de la mesure permettant leur renvoi (arrêts Gebremedhin c. France du 26 avril 2007) afin que soit assurée l’effectivité du recours exercé prévue à l’article 13 de la CEDH. En droit français le recours contre l’OQTF satisfait à ces conditions.

L’article 46-6 de la directive « procédures » reflète les exigences de la jurisprudence de la Cour en précisant que pour certaines décisions de refus d’asile, concernant en particulier les demandes examinées en procédure accélérées « une juridiction est compétente pour décider si le demandeur peut rester sur le territoire de l’Etat membre….si cette décision a pour conséquence de mettre un terme au droit du demandeur de rester dans l’Etat membre et lorsque dans ces cas, le droit de rester dans l’Etat membre dans l’attente de l’issue du recours n’est pas prévu par le droit national ». Selon la Cour (IM c/France du 2 février 2012) la convention n’exige pas une forme particulière de recours et l’organisation des voies de recours relève de la marge d’appréciation des Etats.

Le dispositif d’aménagement du recours suspensif proposé à cet égard dans le projet de loi répond à l’ensemble de ces prescriptions.

Sur la disposition prévoyant que le droit au maintien sur le territoire du demandeur d’asile cesse à compter de la lecture de la décision en audience publique et non plus à sa notification : il convient de rappeler que la notification régulière d’une décision de justice conditionne son caractère exécutoire et fait partir le délai de recours. En revanche, les décisions de justice acquièrent leur autorité dès leur lecture, voire leur prononcé. Le conseil d’Etat a eu l’occasion de se prononcer sur le cas des décisions du juge de l’asile (Conseil d’État, n°138967, 26 novembre 1993 ; Conseil d’État, n°145144, 31 juillet 1996 ; Conseil d’État, n° 172345n 29 décembre 1997).

4.2. Impacts sociaux

En réduisant les délais de procédure, les dispositions de ce texte permettront aux demandeurs d’asile bénéficiant d’une protection de s’engager plus rapidement dans un parcours d’intégration. Ces mesures contribueront à assurer une plus grande fluidité dans le parc d’hébergement des demandeurs d’asile. S’agissant des personnes dont la demande est en définitive rejetée, il rendra plus aisé le retour dans le pays d’origine parce que les personnes concernées auront développé moins d’attaches en France.

4.3. Impacts économiques et financiers

Le raccourcissement des délais d’instruction des demandes participera à une réduction des coûts afférents à la prise en charge des demandeurs d’asile.

A terme, ces dispositions devraient décourager les personnes dont la motivation de la demande est étrangère à un besoin de protection et par conséquent réduire la charge pesant sur les autorités et juridictions intervenant dans toute la chaîne de l’asile.

Enfin, la dématérialisation de la notification des décisions de l’OFPRA, au nombre de 70 319 en 2016 et 89 307 en 2017, permettra de réduire de façon notable les coûts attachés à leur expédition par lettre recommandé avec accusé de réception (6 euros par courrier) lesquels représentent actuellement plus de 420 000 euros.

4.4. Impacts sur les services administratifs

Plusieurs des dispositions de ce projet de loi concourront à clarifier, simplifier et à moderniser les procédures administratives notamment devant l’OFPRA. Tel est en particulier le cas des dispositions sur la clôture, de celles sur la notification des décisions de l’office et des dispositions prévoyant que la demande d’asile concerne l’ensemble de la famille, comme celles prévoyant que le demandeur doit indiquer, en amont, les langues dans lesquelles il peut être entendu en entretien. Ces mesures faciliteront l’organisation des entretiens par l’office, notamment en ce qui concerne le recours aux interprètes.

4.5. Impacts sur le fonctionnement des services la justice

Les dispositions élargissant les possibilités de recours à la vidéo-audience devant la CNDA devraient faciliter l’organisation des audiences.

De même, l’aménagement du recours suspensif dans certains cas pourrait conduire à alléger à terme la charge pesant sur la Cour et découlant du traitement de ces contentieux en procédure « courte ».

Simultanément, conférer à la juridiction administrative, dans ces mêmes hypothèses, le soin d’apprécier s’il y a lieu ou non d’accorder le caractère suspensif au recours ne devrait pas entraîner une charge excessive puisque cette mission s’exercera dans le cadre du contentieux de l’éloignement.

Les dispositions prévues relatives au statut des juges doivent améliorer l’efficacité de la juridiction et contribuer à une plus grande cohérence entre les fonctions exercées par les magistrats judiciaires et administratifs officiant à la CNDA.

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations menées

Les dispositions concernant l’aménagement du recours juridictionnel ont nécessité la consultation du Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel en application du L. 232-3 du code de justice administrative. Celui-ci a été consulté de manière dématérialisée du 22 janvier au 2 février 2018. Il a rendu son avis le 6 février.

Les dispositions relatives aux enquêtes administratives pouvant être diligentées préalablement à l’application des articles L. 711-6, L. 712-2 et L. 712-3 du CESEDA, en tant qu’elles prévoient la possibilité de consulter des fichiers intéressant la sécurité nationale, ont nécessité la consultation de la commission nationale de l’informatique et des laquelle a rendu son avis par délibération n° 2018-048 du 8 février 2018.

5.2. Modalités d’application

5.2.1 Application dans le temps

Certaines dispositions seront d’application immédiate et s’appliqueront, selon les cas, et comme précisé à l’article 41 du projet de loi, aux demandes, aux décisions ou aux situations postérieures à la publication de la loi. D’autres seront d’application différée à une date fixée par décret en Conseil d’Etat, notamment parce qu’elles nécessiteront d’être précisées par un décret en Conseil d’Etat. Tel est en particulier le cas des dispositions concernant les demandes d’asile irrecevables et des dispositions sur l’aménagement du recours juridictionnel.

Les dispositions du 1° de l’article 9 s’appliquent aux décisions rendues par la Cour nationale du droit d’asile à compter du premier jour du troisième mois suivant la publication de la loi.

Certaines dispositions devront s’accompagner de mesures techniques permettant de leur donner leur plein effet, comme les dispositions concernant la notification des décisions de l’OFPRA et l’élargissement du recours à la vidéo-audience devant la CNDA.

5.2.2 Application dans l’espace

Ces dispositions, modifiant le livre VII du CESEDA, ont vocation à s’appliquer sur l’ensemble du territoire de la République.

5.2.3 Textes d’application

La mise en œuvre de la plupart des dispositions envisagées nécessitera un décret en Conseil d’État.

Chapitre III : L’accès à la procédure et les conditions d’accueil des demandeurs d’asile

1. Diagnostic de la situation actuelle et etat du droit

1.1. La prise en charge matérielle des demandeurs d’asile

L’attribution aux demandeurs d'asile des « conditions matérielles d'accueil » (CMA), au sens de la directive 2013/33/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant des normes pour l'accueil des personnes demandant la protection internationale (dite « directive Accueil »), relève des attributions de l'Office français de l'immigration et de l'intégration (OFII), lors du passage du demandeur au guichet unique, qui a été institué par la loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015 relative à la réforme du droit d'asile.

Les CMA comprennent, conformément au droit européen (article 17 et 18 de la directive « Accueil »), un hébergement et le versement de l’allocation pour demandeurs d’asile (ADA), en prenant en compte les vulnérabilités des demandeurs afin notamment d’adapter le lieu d’hébergement aux besoins des personnes.

L’OFII est ainsi en charge de l’orientation vers les lieux d’hébergement dédiés aux demandeurs d’asile, mentionnés à l’article L. 744-3 du CESEDA.

L’OFII est également chargé de verser l’allocation pour demandeur d’asile, sous conditions d’âge et de ressources. Son versement est effectif jusqu’à la décision définitive accordant ou refusant une protection au titre de l’asile ou jusqu’au transfert de l’étranger vers l’État responsable de l’examen de sa demande d’asile. Un décret définit le barème de l'ADA, en prenant en compte les ressources de l'intéressé, son mode d'hébergement, le nombre d'adultes et d'enfants composant sa famille et l’accompagnant.

Le droit national institue par ailleurs une relation forte entre les obligations de la collectivité envers les demandeurs d’asile et l’acceptation par ceux-ci des contraintes liées aux nécessités de solidarité territoriale et de bonne administration du dispositif d’accueil. Ainsi, en conformité avec la directive « accueil », l’article L. 744-8 du CESEDA prévoit dans certains cas, limitativement énumérés, la possibilité de limiter, de suspendre ou de refuser les conditions matérielles d’accueil. Par exemple, lorsque le demandeur refuse le lieu d’hébergement proposé par l’OFII lors du passage au guichet unique, le bénéfice des CMA lui est refusé.

La loi actuelle prévoit également qu’un décret en Conseil d'État détermine les informations qui doivent être fournies par l'Office français de l'immigration et de l'intégration au service intégré d'accueil et d'orientation pour la mise en œuvre des dispositions relatives à aux cas de refus ou d’abandon de l’hébergement proposé.

1.2. Une augmentation des flux de la demande d’asile depuis 2015 et des besoins de prise en charge

Le nombre de demandeurs d’asile est en hausse depuis l’année 2015. En 2015, le nombre de premières demandes s’élève à 59 335 (hors mineurs accompagnants). En 2016, 63 935 personnes ont fait une première demande d’asile, soit une hausse de 7,8%[18] par rapport à l’année précédente. La tendance observée en 2016 s’accélère en 2017. Sur l’ensemble de l’année, 73 689 demandes d’asile (hors mineurs accompagnants et hors demandes de réexamen) ont été introduites à l’OFPRA (24,2 % de plus qu’en 2015).

Si la hausse de la demande d'asile de ces dernières années participe de l’allongement des délais de traitement des demandes, elle participe également à la multiplication de l’octroi de l’allocation des CMA et à l’allongement de la période de leur attribution.

Ainsi, d’une part, la durée pondérée d’examen d’une demande d’asile en procédure normale (dans 40% des cas elle s’arrête à la décision de l’OFPRA et dans 60% des cas à la notification de la décision de la CNDA) est pour 2017 de 1 an et 16 jours.

D’autre part, l’augmentation de la demande d’asile a pour conséquence d’entraîner une augmentation significative des besoins de financement de la politique de l’asile d’une année sur l’autre, relevant du programme 303 « Immigration et asile » au sein de la mission « Immigration, asile et intégration ».

En l’occurrence, plus de 122 000 personnes ont perçu l’ADA en décembre 2017. Son montant s’élève, à titre d’exemple pour une personne seule, à 6,80 € par jour. Avant la réforme de 2015, environ 45 000 personnes percevaient l’allocation temporaire d’attente (ATA) d’un montant quasi équivalent, à laquelle étaient éligibles les demandeurs d’asile.

De plus, une grande partie des allocataires de l’ADA, ne pouvant bénéficier d’un hébergement en raison du manque de disponibilité dans le parc de l’asile notamment, perçoivent un pécule journalier supplémentaire, visant à compenser l’absence d’un lieu d’accueil. En décembre 2017, il a été versé à près de 66 500 individus.

Cependant, il apparaît que ce pécule peut être indûment versé à des personnes qui sont accueillies dans l’hébergement généraliste d’urgence car il n’existe pas de système automatisé permettant de savoir si des allocataires sont hébergés en dehors du dispositif de l’asile géré par le ministère de l’intérieur.

À cet égard, en dépit d’une augmentation importante du nombre de places d’hébergement durant ces deux dernières années permettant d’atteindre 87 861 000 places début 2018, seules 60% environ des personnes éligibles aux lieux d’hébergement dédiés aux demandeurs d’asile sont effectivement accueillies au sein du dispositif d'accueil.

Il apparaît par ailleurs que le dispositif d’hébergement des demandeurs d’asile, financé par le programme 303 « Immigration et asile », accueille également des personnes éligibles à un hébergement de droit commun. Des demandeurs déboutés, reconnus réfugiés ou en possession d'un titre de séjour continuent en effet de bénéficier d’un hébergement au sein des structures de l’asile alors qu’elles devraient être accueillies dans un hébergement de droit commun.

Or, l’engorgement du parc d’hébergement, géré par le ministère de l’intérieur, entraîne un report vers le dispositif d'hébergement d'urgence de droit commun. Les demandeurs, non pris en charge dans le dispositif national, ne pouvant être accueillis chez des tiers ou se loger par leurs propres moyens, se tournent en effet vers le dispositif de veille sociale par l’intermédiaire du 115. Ce dispositif est financé par le programme 177

« Hébergement, parcours vers le logement et insertion des personnes vulnérables » et géré par le ministère chargé des affaires sociales.

Ces imbrications et l’absence d’un système de transmission d’informations fiable complexifient la gestion des lieux d’hébergement, relevant de ministères différents, pour les services de l’État.

1.3. Une concentration des flux de demandeurs d’asile dans certains territoires

Les flux de demandeurs d’asile sont en constante progression dans certains territoires. Les régions de l’Île-de-France, d’Auvergne-Rhône-Alpes, des Hauts-de-France et du Grand-Est sont principalement concernées.

L’importance de ces flux ralentit, dans ces régions, le processus d’enregistrement de la demande d’asile et d’accès aux conditions matérielles d’accueil. Les guichets uniques franciliens ont ainsi enregistré pas moins de 30 000 demandes d’asile en 2016 et plus de

40 000 en 2017. Un quart de ces enregistrements a eu lieu à Paris.

Ce nombre croissant des demandeurs d’asile, dont une partie importante relève de la procédure Dublin, alourdit les délais d’enregistrement en guichet unique. Le délai moyen d’enregistrement en guichet unique s’élève ainsi par exemple en Île-de-France à 21,6 jours ouvrés en moyenne.

De plus, la concentration des demandeurs d’asile dans certains territoires a également pour conséquence le développement de campements insalubres qui se caractérisent par des conditions de vie particulièrement précaires pour les personnes concernées et des difficultés d’ordre public pour les riverains.

À titre d’illustration, depuis le mois de juin 2015, trente-trois opérations d’évacuation de campements à Paris et en petite couronne ont été menées et ont nécessité d’orienter les demandeurs d’asile vers les autres régions métropolitaines. Ce sont ainsi environ 15 000 personnes qui ont été réorientées de l’Île-de-France vers d’autres régions qu’il s’agisse de réfugiés (1 300), de demandeurs d’asile (5 000) ou de futurs demandeurs d’asile pouvant être accueillis dans les centres d’accueil et d’orientation (8 500).

La région des Hauts-de-France a connu quant à elle deux opérations successives d’évacuation de campements de grande envergure : d’abord à Calais à la fin de l’année 2016 et puis à Grande-Synthe au premier trimestre de 2017. Lors du démantèlement de la Lande calaisienne environ 5 500 adultes ont été mis à l’abri dans un des 301 centres d’accueil et d’orientation, répartis sur 11 régions et 85 départements. 73 centres d’accueil et d’orientation pour mineurs isolés (CAOMI) ont également été déployés pour accueillir les 1 958 mineurs non accompagnés présents sur la Lande. Lors du démantèlement du camp de Grande-Synthe, ce sont plus de 1 000 migrants qui ont été réorientés sur l’ensemble du territoire.

Enfin, le niveau de concentration des flux de demandeurs d’asile dans certains territoires est supérieur à ce qui peut être constaté dans les territoires des autres Etats européens.

Ceci s’explique par l’existence chez certains de nos partenaires de mécanismes d’orientation directive vers des circonscriptions déterminées, (Autriche, Italie, Allemagne, Roumanie mais également en Norvège) comme autorisé par la directive « accueil » .

L’Allemagne dispose d’un système de répartition régionale équilibrée de l’accueil des publics demandeurs d’asile. Celui-ci a permis de répondre à la crise migratoire de 2015 par l’application d’une clef de répartition, dénommée clef de Königstein, qui alloue un pourcentage spécifique à chaque Land, en fonction des recettes fiscales et des recensements de population.

Dans dix-huit pays de l’Union européenne, le bénéfice des conditions matérielles d’accueil est conditionné à l’acceptation par le demandeur d’asile d’un hébergement proposé.

2. Objectifs poursuivis par la réforme

2.1. Améliorer le pilotage du dispositif national d’accueil des demandeurs d’asile

Le projet de loi vise à améliorer le pilotage du dispositif national d’accueil.

En particulier, il tend à clarifier les conditions dans lesquelles l’hébergement et les conditions matérielles d’accueil sont accordés et à simplifier les modalités de retrait ou de limitation des conditions d’accueil.

En outre, il vise à renforcer le contrôle de l’OFII sur les conditions d’accueil, par un échange d’informations accru entre l’office et les acteurs de la veille sociale.

Enfin, le projet de loi entend prévenir certaines pratiques frauduleuses, en particulier lorsqu’un étranger présente des demandes d’asile sous différentes identités, en tirant toutes les conséquences utiles quant au bénéfice des conditions matérielles d’accueil.

2.2. Équilibrer la répartition des demandeurs d’asile sur le territoire en cas d’un afflux massif de demandeurs d’asile

Au regard de la concentration des flux de demandeurs d’asile dans certains territoires, le projet de loi entend équilibrer la répartition de ces flux sur le territoire national.

Cette mesure doit permettre de maintenir la fluidité dans le dispositif national d’accueil lorsque des flux migratoires importants sont constatés en France. À cet effet, l’orientation directive des demandeurs d’asile vers les régions où la demande d’asile est moins importante est nécessaire.

3. Options retenues et nécessité de légiférer

3.1. Options retenues

3.1.1 Clarifier le régime de l’octroi des conditions matérielles d’accueil

L’article L. 744-5 est modifié de manière à préciser le terme du droit à l’hébergement et à adapter ces dispositions à celles applicables au droit de maintien sur le territoire. Ainsi, le projet de loi prévoit que la mission d’hébergement cesse au terme du mois au cours duquel a pris fin le droit du demandeur de se maintenir sur le territoire.

L’article L. 744-9 relatif à l’octroi de l’allocation pour demandeur d’asile est modifié dans le même sens.

3.1.2 Revoir le régime de la procédure contradictoire en cas de retrait, des conditions matérielles d’accueil

L’article L. 744-8 sera modifié afin que la procédure contradictoire dans les cas de retrait, des conditions matérielles d’accueil, soit limitée aux cas dans lesquels ces mesures constituent une réponse à un comportement particulier de l’intéressé.

Cette procédure ne s’appliquera pas en revanche dans le cas où l’intéressé ne remplit plus les conditions auxquelles sont subordonnées le bénéfice des conditions matérielles d’accueil (non-respect de l’orientation régionale ou abandon de l’hébergement dédié) et dans ces cas il pourra y être mis fin de plein droit et immédiatement.

3.1.3 Permettre un échange d’informations réciproque entre l’OFII et le service intégré d'accueil et d'orientation

L’article L. 744-6 serait modifié pour organiser un échange d’informations entre l’OFII et le service intégré d'accueil et d'orientation (SIAO) dont le rôle est de coordonner au niveau départemental le dispositif de veille sociale chargé d’accueillir les personnes sans abri ou en détresse, de procéder à une première évaluation de leur situation médicale, psychique et sociale et de les orienter vers les structures ou services qu'appelle leur état (article L. 345-2 du code de l’action sociale et des familles).

L’hébergement d’urgence relève de la compétence des préfets de départements qui sont chargés d’organiser le dispositif de veille sociale mis en place dans chaque département, et dont fait partie le service intégré d’accueil et d’orientation (SIAO). Le SIAO assure la mobilisation optimale des moyens disponibles, coordonne les acteurs de la veille sociale et de l’insertion vers le logement. Il comprend notamment un service d’appel téléphonique dit « 115 ». Il est en particulier chargé d’orienter les personnes sans abri ou en détresse qui s’adressent au dispositif de veille sociale dans les conditions prévues dans la convention entre l’Etat et le SIAO.

L’hébergement d’urgence accueille tous les publics sans condition autre que le fait d’être dans une situation de détresse médicale, psychologique ou sociale.

En 2017, l’hébergement de droit commun pérenne compte 130 000 places auxquelles s’ajoutent les places temporaires mobilisées chaque jour tout au long de l’année et plus particulièrement en période hivernale pour atteindre un niveau de 141 244 places par jour cet hiver.

Toutefois, ce dispositif ne parvient pas à satisfaire l’ensemble des demandes d’hébergement d’urgence, et ce, malgré la mobilisation toujours plus importante de places temporaires et notamment de nuitées d’hôtel.

Ainsi, les documents préparatoires au projet de loi de finances pour l’année 2018 indiquaient que la proportion de personnes hébergées suite à une orientation par le SIAO est estimée à 21% seulement en 2017, taux équivalent à celui de 2016 (20%), mais bien inférieur au taux de réponse positive de 31% en 2015. La diminution de ce taux fait suite à une très forte augmentation des demandes reçues par les SIAO, de plus de 114% entre 2014 et 2016.

Les dispositifs d’hébergement d’urgence continuent d’être fortement sollicités. Dans de nombreux département, en particulier les plus urbanisés, le dispositif d’hébergement généraliste doit également faire face aux flux migratoires.

Institutionnalisé un échange d’information entre le SIAO et l’OFII permettra une meilleure allocation des moyens aux besoins de personnes en demande d’hébergement.

En particulier, l’OFII pourra ainsi avoir connaissance des demandeurs d’asile et des réfugiés qui sont accueillis dans le dispositif d’urgence de droit commun et sera en mesure de mettre en œuvre les actions visant à ne pas engorger le dispositif d’urgence de droit commun. Une récente étude de la DGCS montre que 5 000 réfugiés sont actuellement hébergés dans les centres d’hébergement de droit commun.

L’identification des demandeurs d’asile hébergés par le biais de ce dispositif permettra ainsi de réorienter les demandeurs d’asile dans le dispositif de l’asile, plus adapté à leur situation et d’éviter que le montant additionnel journalier de l’ADA ne soit leur versé alors qu’ils bénéficient d’un hébergement. Cet échange d’informations facilitera l’articulation du dispositif d’accueil des demandeurs d’asile avec celui de l’urgence généraliste géré par le ministère des affaires sociales.

Dans les mêmes conditions, il permettra d’assurer l’orientation des personnes reconnues réfugiées ou auxquelles la protection subsidiaire a été accordée vers les dispositifs adaptés à leur situation.

3.1.4 Prévoir le retrait du bénéfice des conditions matérielles d’accueil en cas de demandes d’asile multiples.

Compte tenu du principe selon lequel la fraude corrompt tout, il est proposé de compléter l’article L. 744-8 afin de prévoir qu’un étranger ayant présenté plusieurs demandes d’asile sous différentes identités se voit priver du bénéfice des conditions matérielles d’accueil.

3.2. Options retenues relatives à l’orientation des demandeurs d’asile sur le territoire national

Le projet de loi propose de mettre en place un mécanisme d’orientation directive des demandeurs d’asile vers une région déterminée dans certaines conditions. Il prévoit de définir dans le schéma national d’accueil des demandeurs d’asile, prévu à l’article L. 744-2 du CESEDA, la part des demandeurs d’asile accueillis dans chaque région.

Ainsi, l’Office français de l’immigration et de l’intégration pourra orienter, en fonction de la part des demandeurs accueillis dans chaque région selon le schéma prévu et en tenant compte de la situation personnelle de chacun, l’étranger dont la demande d’asile a été enregistrée vers une région où il est tenu de résider pour bénéficier des conditions matérielles d'accueil.

En tout état de cause, la région de résidence, tout comme l’hébergement actuellement, sera déterminée en tenant compte du schéma national d’accueil des demandeurs d’asile, de la situation de chaque demandeur au regard de l'évaluation prévue à l'article L. 744-6 et des capacités d'hébergement disponibles.

Dès lors, le bénéfice des conditions matérielles d’accueil serait subordonné à la résidence effective du demandeur dans la région vers laquelle il a été orienté. Le demandeur sera informé que le fait de quitter le lieu d’hébergement ou la région d’orientation sans autorisation de l’office entraine la fin de plein droit du bénéfice des conditions matérielles d’accueil, cette décision étant d’effet immédiat.

Le projet de loi prévoit toutefois la possibilité pour le demandeur, tenu de résider dans une région, de la quitter temporairement, après avoir sollicité une autorisation de l’OFII ou pour un motif impérieux porté à la connaissance de l’office dans les meilleurs délais. Conformément à la directive « accueil », le demandeur n’a pas besoin d’obtenir une autorisation dès lors qu’il s’agit pour lui de se rendre devant les autorités ou les tribunaux situés dans une autre région.

Cette disposition vient ainsi compléter le dispositif aujourd’hui en vigueur selon lequel le demandeur d’asile doit avoir accepté le lieu d’hébergement proposé par le guichet unique après l’enregistrement de la demande d’asile pour bénéficier des CMA.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

Sur la révision du dispositif de procédure contradictoire préalable au retrait des conditions matérielles d’accueil : ce dispositif ne méconnait pas le principe de respect des droits de la défense tel que consacré par la jurisprudence. Celle-ci ne s’applique en effet que si la mesure en cause revêt le caractère d’une sanction ou est prise en considération de la personne et présente une gravité suffisante (CE ass.31 octobre 1952 ligue pour la protection ; CE 30 avril 1997 Association nationale pour l’éthique de la médecine). En revanche, dans le cas où il ne s’agit que de la constatation que les conditions d’attribution d’un droit initialement prévues ne sont plus remplies, les droits de la défense n’ont pas à s’appliquer et l’autorité administrative se borne à tirer les conséquences juridiques d’une situation donnée, à savoir que l’intéressé ne remplit pas ou plus les conditions fixées par la loi.

Sur les échanges d’information entre l’OFII et le SIAO : cette disposition obéissant à l’objectif d’intérêt général d’une meilleure allocation des moyens de l’Etat et d’une meilleure orientation vers des hébergements adaptés à la situation des personnes concernées, ne remet en cause ni les missions dévolues au SIAO, ni les principes selon lesquels la prise en charge dans l’hébergement d’urgence généraliste est décidée au regard de la vulnérabilité des personnes sans considération de sa situation administrative.

S’agissant de l’orientation des demandeurs d’asile vers une région déterminées : cette disposition qui répond à l’objectif d’intérêt général d’une meilleure répartition des demandeurs d’asile sur le territoire, est conforme à l’article 7-3 de la directive « accueil » qui prévoit que les États membres peuvent décider du lieu de résidence du demandeur pour des raisons d’intérêt public ou, le cas échéant, aux fins du traitement plus rapide et du suivi efficace de sa demande de protection internationale. Mises en œuvre en tenant compte des besoins et de la situation de chaque demandeur d’asile, ces décisions assurent un juste équilibre entre les droits des personnes et les nécessités de la politique d’asile.

4.2. Impacts sociaux

Le schéma national d’orientation permet d’orienter une partie des demandeurs d’asile en fonction des capacités d’hébergement et d’éviter des concentrations de ce public dans certains territoires. En favorisant une répartition plus cohérente et plus équilibrée sur le territoire de ces publics, ce dispositif améliorera la qualité de leur prise en charge à tous les niveaux et limitera les tensions qui existent sur certains territoires

Les dispositions prévues doivent amener les demandeurs d’asile à mieux coopérer avec les autorités et à accepter le principe d’une orientation directive vers les lieux de résidence et les centres d’hébergement et devraient contribuer à l’effectivité du dispositif.

Quant aux dispositions concernant les échanges d’informations entre l’OFII et le SIAO permettent de mieux piloter les dispositifs d’accueil des demandeurs d’asile et de l’hébergement d’urgence de droit commun.

4.2.1 Impact sur l’égalité entre les femmes et les hommes

Si aucune disposition n’est strictement spécifique aux femmes, la région de résidence et l’hébergement des demandeurs d’asile sont déterminés en tenant compte des besoins et de la situation de chaque personne, au regard de l'évaluation prévue à l'article L. 744-6 du CESEDA en prenant en compte la situation particulière des femmes en situation de vulnérabilité conformément aux dispositions de la directive « accueil » de 2013 (articles 21 et 22) susmentionnée.

4.2.2 Prise en compte du handicap

De la même manière, lors de la détection de la vulnérabilité, les risques particuliers tenant à une situation de handicap seront pris en compte. Le mécanisme d’orientation directive tendra à une prise en charge optimale de ces publics, en fonction notamment des équipements et de l’accessibilité des hébergements.

4.3. Impacts économiques et financiers

La mise en œuvre effective d’un schéma directif s’accompagne de l’augmentation de la capacité d’hébergement des demandeurs d’asile telle qu’annoncée dans le plan gouvernemental pour les migrants.

. Ainsi, il a été décidé de la création de 12 500 places supplémentaires, sur les deux prochaines années, dont dès 2018, 2 000 places de CADA, 2 500 places d’hébergement d’urgence à gestion déconcentrée et 3000 places de CPH.

Ces nouvelles capacités seront créées sur l’ensemble du territoire métropolitain en fonction de critères démographiques et sociaux afin de répartir équitablement l’effort d’accueil.

La recherche d’une meilleure répartition territoriale des demandeurs d’asile devrait également ralentir le rythme des évacuations depuis certaines régions vers d’autres et éviter des couts directs (transferts) et indirects (accélération du traitement des demandes).

5. Consultations et modalités d’application

5.1. Consultations

La disposition visant à encadrer les échanges d’informations entre l’OFII et le service intégré d’accueil et d’orientation nécessite d’être soumise à l’avis de la commission nationale de l’informatique et des libertés, laquelle a rendu son avis par délibération n° 2018-048 du 8 février 2018.

Les autres dispositions envisagées n’appellent pas de consultations.

5.2. Modalités d’application

5.2.1 Application dans le temps

L’entrée en vigueur des dispositions nécessitant des mesures, notamment réglementaires, d’application, sera reportée dans le temps, dans les conditions prévues par l’article 41 du projet de loi. Cela sera en particulier le cas :

- pour le schéma national d’hébergement des demandeurs d’asile, fixé par arrêté du ministre en charge de l’asile après avis du ministre chargé du logement ;

- pour la mise en œuvre du dispositif d’orientation directive vers une région déterminée.

5.2.2 Application dans l’espace

Les nouvelles dispositions envisagées ont vocation à s’appliquer en métropole et dans les territoires d’outre-mer, sous réserve des adaptations déjà prévues et qui ne sont pas affectées par le projet de loi :

- adaptation pour Mayotte où l’ADA n’est pas versée ;

- non application dans les îles Wallis et Futuna, en Polynésie française et en Nouvelle-Calédonie, compte tenu de l’inexistence ou du faible nombre de demandes d’asile dans ces territoires.

5.2.3 Texte d’application

Un décret en Conseil d’État définira les conditions d'application de ce mécanisme d’orientation.

Titre II : Renforcer l’efficacité de la lutte contre l’immigration irrégulière

La France, comme l’ensemble de l’Union européenne, connaît depuis 2015 une pression migratoire inédite dans son histoire récente. Si de nombreux migrants pénétrant sur le territoire français sont des personnes en besoin de protection, on trouve également un nombre élevé de personnes n’ayant pas vocation à séjourner légalement en France.

L’efficacité des outils existants pour éloigner ces personnes doit être renforcée, alors que le nombre de personnes en situation irrégulière s’est beaucoup accru avec la crise migratoire. Le nombre d’interpellations de personnes en situation irrégulière a ainsi progressé de 26 % entre 2016 et 2017.

La loi n° 2016-274 relative au droit des étrangers en France a opéré des avancées pour améliorer l’efficacité du droit de l’éloignement :

- précision de la portée de la décision portant obligation de quitter le territoire français (OQTF) prononcée à l’égard des ressortissants de pays tiers (exécution à destination d’un Etat-tiers) ;

- systématisation des interdictions de retours dans les cas de refus de départs volontaires ou de violation du délai de départ imparti ;

- réorganisation des dispositifs de l’assignation à résidence et de la rétention, avec l’ouverture de voies d’exécution dans le cadre de l’assignation à résidence et clarification de leurs possibilités d’enchaînement ;

- renforcement des mesures à l’encontre des cas d’abus de leur droit de circulation par les ressortissants de l’Union, ou de menaces à l’ordre public ;

- la mise en place d’un bloc judiciaire pour le contrôle juridictionnel de la rétention et la garantie de recours effectif pour l’étranger.

Si ces dispositions ont permis un renforcement de l’efficacité de la politique de lutte contre l’immigration irrégulière, des progrès restent à accomplir, notamment s’agissant de la mise en œuvre des procédures d’éloignement. Les recommandations de l’Union européenne (et notamment la recommandation de la Commission sur la politique de retour publiée le 7 mars 2017) doivent également être prises en considération. Le titre II du projet de loi propose ainsi un ensemble de dispositions visant à renforcer l’effectivité des mesures d’éloignement.

L’efficacité de la politique d’éloignement passe également par une optimisation du recours à la rétention. L'amélioration de la capacité des préfectures à placer en rétention passe en premier lieu par la diminution des périodes d'indisponibilité des places liées à des dégradations des locaux et la remise en service de capacités de rétention qui n'étaient plus utilisées depuis plusieurs mois (ex : centres de rétention administrative de Geispolsheim et Hendaye) ainsi que par une amélioration des procédures de placement.

Le Gouvernement envisage par ailleurs une augmentation du parc de places de rétention en France métropolitaine

Chapitre Ier : Les procédures de non-admission

1. La visioconférence pour la tenue des audiences juridictionnelles en zone d’attente

1.1.Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

Le rapport public du Conseil d’Etat pour 2017 a souligné l’importance de la charge contentieuse résultant du contentieux des étrangers, particulièrement de l’éloignement. Le contentieux des étrangers représentait 17,2 % des décisions rendues par le Conseil d’État en 2016, soit 1 656 décisions. Pour les tribunaux administratifs, le contentieux des étrangers représentait 31,2 % des décisions rendues et, pour les cours administratives d'appel, 48,2 %.

Par ailleurs, et de manière globale, l’organisation des opérations de conduite des personnes retenues au siège des juridictions pour les audiences administratives et judiciaires impose des charges budgétaires et humaines lourdes aux services opérationnels. S’agissant de la rétention administrative, au 1er semestre 2017, 1 968 escortes ont été prises en charge par la direction centrale de la police aux frontières, gestionnaire de la quasi-totalité des centres de rétention administrative[19], pour conduire les retenus aux audiences administratives.

L’impact de ces transferts sur les personnes étrangères retenues qui y sont soumises est à prendre en compte. La tenue d’audience par visioconférence peut épargner à la personne retenue des situations prolongées d’attente sous surveillance policière au siège de la juridiction, il y a bien une question de dignité de la personne à prendre en compte notamment lorsque l’objet de la procédure vise l’exécution d’une mesure administrative.

Les articles 49 et 51 de la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité ont introduit la possibilité pour le juge des libertés et de la détention de tenir les audiences par vidéoconférence pour les audiences de maintien en zone d’attente et, pour les audiences de prolongation, de la rétention administrative.

Dans sa décision 2003-484 DC du 20 novembre 2003, le Conseil constitutionnel a notamment relevé la prise en compte de l’objectif de limitation des transferts contraires à la dignité des étrangers concernés dans sa validation des dispositions législatives permettant d’organiser des audiences dans des salles spécialement aménagées et de recours à des moyens de télécommunication audiovisuelle (considérant 81). Cette possibilité a ensuite été étendue au juge administratif pour le contentieux des décisions de refus d’entrée (art. L. 213-9 du CESEDA issu de la loi n° 2007-1631 du 20 novembre 2007relative à la maîtrise de l'immigration, à l'intégration et à l'asile) et en cas de rétention administrative (art. L. 512-1, III, issu de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016relative au droit des étrangers en France).

Concrètement, le recours à la visioconférence est décidé par le juge, celui-ci siégeant au tribunal dont il est membre, relié en direct, par un moyen de communication audiovisuelle qui garantit la confidentialité de la transmission.

La mise en œuvre de ce dispositif en zone d’attente en application de l’article L. 222-6 du CESEDA se déroule dans les conditions prévues au troisième alinéa de l'article L. 222-4, selon les modalités suivantes : le juge se tient au siège de la juridiction compétente et l’étranger dans une salle d'audience, attribuée au ministère de la justice afin de lui permettre de statuer publiquement et spécialement aménagée à cet effet sur l'emprise ferroviaire, portuaire ou aéroportuaire où est située la zone d’attente. Il est dressé, dans chacune des deux salles d'audience ouvertes au public, un procès-verbal des opérations effectuées.

De même, en cas de rétention administrative, le juge se tient au siège de la juridiction compétente dans une salle d’audience ouverte au public et l’étranger dans la salle d'audience attribuée au ministère de la justice spécialement aménagée à proximité immédiate du lieu de rétention. La notion de proximité immédiate du lieu de rétention s’entend strictement : elle requiert une salle sise à l’extérieur de l’enceinte du lieu de rétention, selon les principes dégagés par la Cour de cassation[20].

A l’heure actuelle, des salles d’audience ont été équipées et spécialement aménagées à Coquelles (Pas-de-Calais) et au Mesnil-Amelot (Seine-et-Marne), à proximité des centres de rétention, à Marseille-Le Canet (Bouches-du-Rhône), près du centre de rétention et de la zone d’attente, ainsi qu’à Bobigny (Seine-Saint-Denis) pour la zone d’attente.

En l’état du droit, dans toutes les procédures évoquées, le recours à la visioconférence est soumis à l’absence d’opposition de l’étranger préalablement informé.

1.2.Objectifs poursuivis par la réforme

Le projet de loi vise à améliorer l’organisation des audiences par un recours facilité aux moyens de communication audiovisuelle devant les juridictions administratives et judiciaires, dans une perspective globale. Il s’agit de parvenir à une conciliation équilibrée entre l’allègement des contraintes pesant sur les juridictions et les services de police, et les garanties d’un procès équitable. Il ne s’agit pas de systématiser le dispositif mais d’ouvrir au juge la possibilité de recourir aux moyens de communication audiovisuelle dont il appréciera la nécessité au cas par cas. Des objectifs convergents sont posés s’agissant des règles contentieuses en matière d’asile (pour les audiences de la Cour nationale du droit d’asile).

1.3.Options retenues et nécessité de légiférer

Le projet de loi supprime, pour l’organisation des audiences en visioconférence en zone d’attente, la condition tenant à ce que l’étranger ne s’y soit pas opposé, tant devant le juge administratif que devant le juge des libertés et de la détention (art. L. 213-9, L. 222-4, L. 222-6). Ces dispositions sont par ailleurs étendues aux audiences relatives à la rétention administrative (art. L. 512-1 et L. 552-12 du CESEDA).

1.4.Analyse des impacts des dispositions envisagées

1.4.1. Impacts juridiques

La condition actuelle de non-opposition de l’étranger n’est pas requise au titre des garanties du procès équitable.

Dans sa décision n° 2003-484 DC du 20 novembre 2003, le Conseil constitutionnel, considérant les conditions de la tenue des audiences dans la loi dont il était saisi, a relevé que le législateur avait prévu le déroulement de la procédure dans deux salles d’audience ouvertes au public, la confidentialité de la transmission et le consentement de l’étranger.

Le Conseil constitutionnel a ainsi pris en compte l’ensemble des conditions prévues par la loi dans son appréciation de conformité au titre de l’exigence de procès équitable du dispositif inscrit dans la loi de 2003. Il n’a cependant pas dégagé le caractère impératif de la condition de consentement de l’étranger. Cette décision n’a relevé la condition de consentement qu’en tant qu’élément d’un ensemble de modalités participant à la garantie du droit à un procès équitable, mais il n’en résulte pas que le consentement de l’étranger conditionne la constitutionnalité du dispositif (considérant 80 à 83 de la décision).

On rappellera par ailleurs que la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité a complété l'article L. 733-1 du CESEDA pour permettre à la Cour nationale du droit d'asile de recourir à des moyens de communication audiovisuelle pour entendre les requérants souhaitant présenter des observations en limitant le droit de s’opposer à être entendu par un moyen de télécommunication audiovisuelle aux seuls requérants séjournant sur le territoire métropolitain, le consentement des requérants séjournant outre-mer n’étant pas requis.

Saisi de ces dispositions, le Conseil constitutionnel, sans relever une nécessité d’adaptation outre-mer, tenant compte de l’objectif du législateur de contribuer ainsi à la bonne administration de la justice et au bon usage des deniers publics, a écarté le moyen tiré de la rupture d’égalité et de l’atteinte au droit à une procédure juste et équitable, considérant que le dispositif institué permettant que des audiences puissent se tenir au moyen d'une communication audiovisuelle garantissait « de façon suffisante » la tenue d'un procès juste et équitable en détaillant l’ensemble des garanties d’un procès équitable dans le cadre de la mise en œuvre de moyens de communication audiovisuelles : la salle d’audience doit être spécialement aménagée à cet effet, ouverte au public et située dans des locaux relevant du ministère de la justice ; l’audience doit se dérouler en direct en assurant la confidentialité de la transmission ; l’intéressé a le droit d’obtenir la communication de l’intégralité de son dossier ; s’il est assisté d’un conseil, ce dernier est physiquement présent auprès de lui ; un procès-verbal de ces opérations est réalisé (considérant 93 de la décision).

1.4.2. Impacts sociaux

La modification envisagée est sans incidence sur le respect de l’ensemble des garanties tenant à la tenue d’une audience respectueuse d’un procès équitable dont le Conseil constitutionnel a d’ores et déjà reconnu le caractère suffisant dans la législation en vigueur.

On rappellera au surplus que le code de justice administrative écarte d’ores et déjà le consentement du requérant dans certaines circonstances. Ainsi, son article L. 781-1 n’impose pas le consentement du requérant pour les audiences en visio-conférence dans les outre-mer, lorsque le juge ne peut être présent au tribunal administratif dans les délais prévus.

1.4.3. Impacts financiers

La présentation des retenus devant le juge à la salle d’audience délocalisée ne génère en coût que la charge des escortes, à l’inverse des présentations au tribunal qui induisent en outre des frais de transport.

Selon une évaluation menée à propos de la salle d’audience aménagée à proximité immédiate du centre de rétention de Coquelles (Pas-de-Calais) , le coût par retenu escorté a été au premier semestre 2017 de 171,80 € en cas d’audience délocalisée et de 251,41 € en cas de conduite de l’étranger au tribunal de grande instance de Boulogne-sur-Mer, soit un surcoût de 46,34 % en cas de présentation au tribunal. Si l’on considère que 2 093 étrangers ont été placés au centre de rétention de Coquelles pendant cette période, le surcoût lié aux transferts au tribunal de grande instance de Boulogne-sur-Mer en vue de la présentation aux seules audiences du juge des libertés et de la détention aux fins de première prolongation de la rétention peut être estimé à 16 623,73 € pour le seul centre de rétention administratif de Coquelles au premier semestre 2017.

1.5.Consultations et modalités d’application

1.5.1. Consultations menées

Les dispositions relatives à la procédure contentieuse devant le tribunal administratif, au titre de ses impacts sur l’organisation et le fonctionnement de la juridiction administrative, a été soumise à l’avis du conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel (dernier alinéa de l’article L. 232-3 du code de justice administrative) qui s’est prononcé le 6 février 2018.

Les dispositions traitant de la procédure applicable devant le juge judiciaire ne requièrent pas de consultation.

1.5.2. Application dans l’espace

Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.

1.5.3. Application dans le temps

Les dispositions entreraient en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

1.5.4. Textes d’application

Aucun texte d’application n’est nécessaire pour l’application des dispositions envisagées.

2. Simplifier les conditions d’exercice de la justice en zone d’attente

2.1.Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

L’étranger non admis à entrer sur le territoire peut être maintenu en zone d’attente dans l’attente de son réacheminement, sous le contrôle du juge des libertés et de la détention. Celui-ci intervient aux fins d’autoriser le prolongement du maintien en zone d’attente au-delà du quatrième jour pour une période de huit jours, renouvelable une fois (art. L. 222-1 et L. 222-2 du CESEDA).

En cas d’appel, il est statué dans les mêmes conditions, dans les quarante-huit heures de la saisine (art. L. 222-6 du CESEDA).

L’organisation d’audiences afin d’examiner des demandes d’appel manifestement infondées engendre, pour les juridictions et les services administratifs devant assurer la défense, une charge de travail qui ne se justifie pas.

2.2.Objectifs poursuivis

Le projet de loi entend faciliter l’organisation des audiences et faciliter le travail des services administratifs.

2.3.Options retenues et nécessité de légiférer

Le projet de loi permet au premier président de la cour d’appel ou à son délégué de rejeter les déclarations d’appels manifestement irrecevables par ordonnance motivée sans avoir préalablement convoqué les parties.

2.4.Analyse des impacts des dispositions envisagées

2.4.1. Impacts juridiques

La modification envisagée de l’article L. 222-6 du CESEDA est opérée en stricte cohérence avec la procédure juridictionnelle judiciaire déjà applicable en rétention (cf. second alinéa de l’article L. 552-9 du CESEDA issu de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016).

Un décret d’application en Conseil d’État sera pris pour préciser les modalités dans lesquelles le président de la cour d’appel peut statuer par ordonnance sur les déclarations d’appel manifestement irrecevables.

2.4.2. Impacts sur les services administratifs

La mise en œuvre de cette disposition permettrait d’alléger la charge des juridictions et améliorerait les conditions de jugement des appels fondés.

2.5.Modalités d’application

2.5.1. Application dans le temps

Les dispositions entrent en vigueur à compter d’une date fixée par décret en Conseil d’Etat, et au plus tard au premier jour du mois suivant l’expiration d’un délai de six mois à compter de la publication de la loi au Journal officiel. Elles s’appliquent aux situations postérieures à cette date.

2.5.2. Application dans l’espace

Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.

2.5.3. Textes d’application

La mise en œuvre des dispositions envisagées nécessitera un décret en Conseil d’Etat.

Chapitre II : Les mesures d’éloignement

1. Garantir le prononcé d’une obligation de quitter le territoire français efficace à l’égard des demandeurs d’asile déboutés

1.1. Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

La directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, dite directive « retour », prévoit dans son article 6§1 le principe selon lequel les Etats membres prennent une décision de retour à l’encontre de tout ressortissant de pays tiers en séjour irrégulier sur leur territoire.

La Commission européenne dans ses préconisations de 2017 a rappelé cette règle en appelant les Etats membres à développer une mise en œuvre efficace en adaptant si nécessaire leur législation et/ou leur pratique. La recommandation (UE) 2017/432 de la Commission du 7 mars 2017 est explicite sur ce point.

Le 6° du I de l’article L. 511-1 du CESEDA, issu de la loi n° 2015-925 du 29 juillet 2015 relative à la réforme de l’asile, dispose qu’une obligation de quitter le territoire français est prise « si la reconnaissance de la qualité de réfugié ou le bénéfice de la protection subsidiaire a été définitivement refusé à l'étranger ou si l'étranger ne bénéficie plus du droit de se maintenir sur le territoire français en application de l'article L. 743-2, à moins qu'il ne soit titulaire d'un titre de séjour en cours de validité ».

20 739 obligations de quitter le territoire français (OQTF) ont ainsi été prises à l’endroit de demandeurs d’asile déboutés en 2017, sur le fondement du 6° du I de l’article L. 511-1 précité[21]. Toutefois, ce nombre ne rend pas compte de la totalité des décisions, car s’y ajoutent celles notifiées aux déboutés sur d’autres fondements, et notamment à la suite d’un refus de titre de séjour demandé pour un autre motif postérieurement au rejet de la demande d’asile (demande d’admission exceptionnelle au séjour pour motifs familiaux ou professionnels).

Concrètement, en l’état du droit, les procédures d’admission au séjour peuvent se succéder à la suite du rejet de la demande d’asile. Il en résulte une perte de temps et d’efficacité, car des demandes de titres de titre de séjour sont successivement instruites, alors même que la situation de l’étranger au regard de ses droits au séjour aurait pu faire l’objet en amont d’une évaluation globale de nature à limiter la durée de séjour dans l’hypothèse où l’intéressé ne peut prétendre à un droit de séjour.

On rappellera que la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 a inscrit le 6° du I de l’article L. 511-1 du CESEDA dans la liste des motifs d’OQTF relevant de la procédure contentieuse accélérée prévue au I bis de l’article L. 512-1 du CESEDA. L’étranger dispose, dans ce cadre, d’un délai de recours de quinze jours ouvert pour demander au président du tribunal administratif l’annulation de l’OQTF ainsi que l'annulation de la décision mentionnant le pays de destination et de la décision d'interdiction de retour sur le territoire français qui l'accompagnent. Le président du tribunal ou le juge administratif désigné à cette fin statue seul dans un délai de six semaines.

Cette procédure accélérée se justifie dans les cas où un refus de délivrance de titre de séjour ne constitue pas le fondement de l’OQTF. Tel est le cas du 6° du I de l’article L. 511-1, en application duquel l’OQTF se fonde sur le rejet définitif de la demande d’asile par les instances compétentes ou sur la cessation du droit au maintien.

1.2. Objectifs poursuivis par la réforme

Dans l’objectif d’une efficacité renforcée des procédures et en pleine conformité avec les préconisations de la Commission européenne, il est envisagé de mettre en œuvre des procédures d’évaluation globale des droits au séjour des demandeurs d’asile.

Il s’agit de limiter autant que possible les situations de demandes successives postérieurement à la décision de rejet de la demande d’asile en permettant parallèlement le traitement de la demande d’asile par les instances compétentes et l’instruction de la demande de titre de séjour par la préfecture. Le traitement de plusieurs demandes a pu conduire à des hésitations d’interprétation et d’application, sources de contentieux, révélatrices d’une nécessité de clarification s’agissant des motifs d’application des OQTF prévus au I de l’article L. 511-1 du CESEDA.

Il importe cependant de garantir une priorité de la demande d’asile dans l’examen de la situation juridique considérée, et d’éviter toute ambiguïté de la loi sur la procédure contentieuse applicable.

En cohérence avec les dispositions du titre III, l’objectif des dispositions envisagées est donc de lever toute ambiguïté sur le fondement légal de l’OQTF applicable dans cette hypothèse, et par suite sur la procédure contentieuse applicable. Concrètement, le titre III du projet de loi entend notamment organiser les modalités dans lesquelles un demandeur d’asile sera invité à présenter concomitamment à sa demande de protection, les demandes d’admission au séjour qu’il entend également présenter sur d’autres motifs.

1.3. Options retenues et nécessité de légiférer

L’étranger dont la demande d’asile et la demande de titre de séjour ont été rejetées devra faire l’objet d’une OQTF en application du 6° : l’existence d’un refus de séjour pris dans le cas prévu à l’article L. 311-6 sera sans incidence sur le fondement de l’OQTF applicable au demandeur d’asile débouté. Une clarification du 6° du I de l’article L. 511-1 est nécessaire pour garantir la lisibilité du texte.

1.4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

La modification apportée au 6° du I de l’article L. 511-1 du CESEDA permettra de sécuriser les OQTF notifiées à l’encontre des déboutés d’asile.

Par suite, la procédure contentieuse applicable sera celle prévue au I bis de l’article L. 512-1, le président du tribunal administratif pouvant être saisi dans un délai de quinze jours et statuant dans les six semaines de sa saisine.

Le projet de loi s’inscrit à cet égard dans le sens de l’avis contentieux du Conseil d’Etat n° 408902 du 19 juillet 2017, M. Toskic, dans lequel a précisément été appréhendé le cas où une décision de refus de délivrance d’un titre de séjour intervient concomitamment à la prise de l’OQTF sur le fondement des 1°, 2°, 4° ou 6° du I de l’article L. 511-1, et que cette décision de refus de séjour est contestée à l’occasion du recours dirigé contre l’OQTF.

L’avis du Conseil d’Etat du 19 juillet 2017 retient en substance que la contestation de la décision de refus du titre de séjour suit le régime contentieux applicable à l’OQTF, soit la procédure accélérée prévue au I bis de l’article L. 512-1 du CESEDA, et que dans la mesure où le refus de titre de séjour n’est pas le fondement de l’OQTF, l’annulation du refus de titre de séjour n’emporte pas l’annulation de l’OQTF qui aurait pu être légalement prise en l’absence de cette décision de refus de titre de séjour.

En cohérence, le projet de loi complète les dispositions du I bis de l’article L. 512-1 du CESEDA pour prévoir que lorsque le juge administratif est saisi d’un recours aux fins d’annulation d’une OQTF prononcée sur le fondement du 6° et d’une décision relative au séjour intervenue concomitamment, il statue en même temps sur ces deux décisions.

1.5. Consultations et modalités d’application

1.5.1 Consultation menée

Cette modification, en tant qu’elle a un impact indirect sur la procédure administrative contentieuse, a donné lieu à une consultation du conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel (dernier alinéa de l’article L. 232-3 du code de justice administrative). qui a rendu son avis le 6 février 2018

1.5.2 Application dans le temps

La modification du 6° du I de l’article L. 511-1 du CESEDA entre en vigueur à la même date que les modifications apportées à l’article L. 311-6 du CESEDA qui sera fixée par décret en Conseil d’Etat, et au plus tard au premier jour du mois suivant l’expiration d’un délai de six mois à compter de la publication de la loi au Journal officiel. Elle s’applique aux situations postérieures à cette date.

1.5.3 Application dans l’espace

Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.

1.5.4 Textes d’application

La mise en œuvre des dispositions envisagées nécessitera un décret en Conseil d’État.

2. Préciser les critères du risque de soustraction à la mesure d’éloignement justifiant le refus du délai de départ volontaire

2.1. Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

L’octroi d’un délai de départ volontaire est un principe de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, dite directive « retour » (articles 6, 7 et 14). Il constitue toutefois un facteur majeur de risque de soustraction à la mesure d’éloignement.

Les critères de refus de délai de départ volontaire sont prévus à l’article 7, point 4, de la directive « retour », aux termes duquel « s’il existe un risque de fuite, ou si une demande de séjour régulier a été rejetée comme étant manifestement non fondée ou frauduleuse, ou si la personne concernée constitue un danger pour l’ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale, les États membres peuvent s’abstenir d’accorder un délai de départ volontaire ou peuvent accorder un délai inférieur à sept jours. »

Ces dispositions sont transposées dans le CESEDA au II de l’article L. 511-1. S’agissant de la menace pour l’ordre public et de la demande de titre de séjour manifestement frauduleuse ou infondée, celui-ci prévoit que l'autorité administrative peut, par une décision motivée, décider que l'étranger est obligé de quitter sans délai le territoire français :

« 1° Si le comportement de l'étranger constitue une menace pour l'ordre public ;

2° Si l'étranger s'est vu refuser la délivrance ou le renouvellement de son titre de séjour, de son récépissé de demande de carte de séjour ou de son autorisation provisoire de séjour au motif que sa demande était ou manifestement infondée ou frauduleuse ; ».

Le CESEDA prévoit également une obligation de quitter sans délai le territoire français en cas de risque de soustraction à la mesure d’éloignement. A cette fin, la notion de « risque de fuite » a été transcrite au 3° du II du même article comme un risque de soustraction à l’obligation de quitter le territoire français, illustré par une liste de situations constituant une présomption réfragable de risque de fuite. Le texte en vigueur prévoit :

« 3° S'il existe un risque que l'étranger se soustraie à cette obligation. Ce risque peut être regardé comme établi, sauf circonstance particulière, dans les cas suivants :

a) Si l'étranger, qui ne peut justifier être entré régulièrement sur le territoire français, n'a pas sollicité la délivrance d'un titre de séjour ;

b) Si l'étranger s'est maintenu sur le territoire français au-delà de la durée de validité de son visa ou, s'il n'est pas soumis à l'obligation du visa, à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de son entrée en France, sans avoir sollicité la délivrance d'un titre de séjour ;

c) Si l'étranger s'est maintenu sur le territoire français plus d'un mois après l'expiration de son titre de séjour, de son récépissé de demande de carte de séjour ou de son autorisation provisoire de séjour, sans en avoir demandé le renouvellement ;

d) Si l'étranger s'est soustrait à l'exécution d'une précédente mesure d'éloignement ;

e) Si l'étranger a contrefait, falsifié ou établi sous un autre nom que le sien un titre de séjour ou un document d'identité ou de voyage ;

f) Si l'étranger ne présente pas de garanties de représentation suffisantes, notamment parce qu'il ne peut justifier de la possession de documents d'identité ou de voyage en cours de validité, ou qu'il a dissimulé des éléments de son identité, ou qu'il n'a pas déclaré le lieu de sa résidence effective ou permanente, ou qu'il s'est précédemment soustrait aux obligations prévues par les articles L. 513-4, L. 552-4, L. 561-1 et L. 561-2 ».

La recommandation (UE) 2017/432 de la Commission du 7 mars 2017 visant à rendre les retours plus effectifs explicite la notion de risque de fuite et les conditions de refus de délai de départ volontaire. Elle invite les Etats membres à prendre en compte des situations constituant une présomption réfragable de risque de fuite : refus de l’étranger de coopérer, fait de s’opposer par la violence ou la fraude au processus de retour ou de ne pas respecter les mesures destinées à prévenir le risque de soustraction, telles que l’assignation à résidence ou l’obligation de se présenter aux autorités compétentes ; l’inobservation d’une interdiction de retour existante ; le fait de s’être rendu sans autorisation dans un autre Etat membre.

La recommandation incite en outre à prendre clairement en compte des critères qu’elle considère comme étant de nature à révéler l’existence d’un risque de fuite établi, donc d’une présomption irréfragable de ce risque sans préjudice de l’obligation de prise en considération de circonstances particulières au cas d’espèce, de nature à justifier un délai de départ volontaire par dérogation au caractère établi du risque de fuite. La déclaration explicite de l’étranger de son intention de ne pas se conformer à une décision de retour et le non-respect du délai de départ volontaire révèlent notamment ce risque.

2.2. Objectifs poursuivis par la réforme

La notion de risque de soustraction à la mesure d’éloignement, ou risque de fuite, est déterminante dans la procédure d’éloignement et structure toute la gradation des modalités d’exécution.

Les précisions utiles apportées par la Commission européenne sur l’interprétation de la directive « retour » permettent d’affiner les dispositions législatives. Il y a là un enjeu d’efficacité, et de sécurisation des procédures, notamment au regard du risque contentieux.

2.3. Options retenues et nécessité de légiférer

Les motifs de risque de soustraction à l’éloignement, susceptibles de justifier le refus de délai de départ volontaire, sont précisés en conformité avec la directive « retour ».

Il est proposé de modifier le 3° du II de l’article L. 511-1 du CESEDA, relatif à la notion de risque de fuite, afin de pouvoir refuser le délai de départ volontaire dans les conditions préconisées par la Commission européenne. Les alinéas e) et f) du 3°, qui illustrent, des situations dans lesquelles le risque de soustraction peut être regardé comme établi sauf circonstances particulières, sont précisés :

- le e) est complété pour prévoir le refus du délai de départ à l’étranger qui a utilisé un titre de séjour ou un document d'identité ou de voyage établi sous un autre nom que le sien, et pas seulement s’il l’a lui-même contrefait, falsifié ou établi ce document.

- le f) est complété pour illustrer les circonstances dans lesquelles un étranger ne présente pas de garanties de représentation suffisantes. Les garanties de représentation s’apprécient en considération de trois éléments principaux : les possibilités d’identification de l’intéressé, son degré de coopération, les possibilités de sa localisation.

A cet égard, il s’agit de pouvoir s’assurer que la personne habite un local assurant par lui-même l’effectivité et la permanence de sa résidence. Ne répondrait pas au critère de localisation un lieu qui ne permettrait pas une habitation effective assurant une certaine pérennité, comme l’indication d’une boîte postale ou d’un habitat de fortune.

Pour répondre à cette exigence, la notion de « résidence effective et permanente » est précisée par la mention qu’il doit s’agir d’un « local affecté à l’habitation principale ».

Cette notion de local affecté à l’habitation principale est usuelle dans les codes. A titre d’illustration, dans une autre matière que le droit des étrangers, l’article L. 412-1 du code des procédures civiles d’exécution, relatif aux conditions de l’expulsion locative, mentionnait ainsi, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2011-1895 du 19 décembre 2011, la notion de « local affecté à l’habitation principale », afin de préciser les garanties dont bénéficiaient les personnes concernées. La loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 a remplacé cette notion par celle de « lieu habité » afin d’inclure dans le dispositif les personnes occupant des habitations précaires. Pour autant, un habitat précaire ne saurait constituer une garantie de représentation suffisante permettant d’assurer la localisation de la personne. La notion de « local affecté à l’habitation principale », excluant les habitats précaires, correspond à une habitation assurant une possibilité de localisation de l’étranger devant être éloigné et caractérise ainsi de manière plus précise l’existence de garanties de représentation.

Par ailleurs, l’étranger doit pouvoir présenter ses documents d’identité et de voyage en cours de validité et justifier d’une résidence effective et permanente dans un local affecté à son habitation principale. Il doit faire preuve de coopération avec l’administration : il doit ainsi avoir communiqué tout renseignement permettant d’établir son identité et sa situation au regard de son droit de circulation et de séjour, ne pas avoir refusé de se soumettre aux opérations de relevé d’empreintes digitales ou de prise de photographie prévues par la loi et s’être conformé aux obligations qui lui ont été signifiées. Est ajouté le cas prévu à l’article L. 513-5 de l’étranger qui n’a pas déféré aux demandes de l’autorité administrative de se présenter aux autorités consulaires.

En outre, un g) est inséré pour prendre en compte le cas de l’étranger qui, entré irrégulièrement dans l’espace Schengen, fait l’objet d’une mesure d’éloignement dans un autre Etat membre ou s’y est maintenu irrégulièrement.

Il s’agit clairement de lutter contre les pratiques massives de mouvements secondaires lesquels constituent une forme de détournement des procédures d’éloignement mises en œuvre en application de la directive « retour » qui requièrent du ressortissant d’un pays tiers qu’il quitte le territoire des Etats membres. A titre d'illustration de l'importance de ces flux secondaires, un peu plus de 180 000 personnes sont entrées irrégulièrement dans l’Union européenne en 2017. Les mouvements secondaires sont très élevés en Europe et touchent tout particulièrement la France. Cette situation répond à un double mouvement : de transit vers les pays de destination et d’évitement des procédures de retour. Pour faire échec à l’exécution de ces mesures, les personnes concernées se déplacent au sein de l’espace Schengen, et notamment en France. La réalité des mouvements secondaires en France s’apprécie notamment sur les chiffres de la non-admission : il peut ainsi être relevé que plus de 85 408 non-admissions ont été prononcées à nos frontières en 2017 (contre 63 732 en 2016), dont 48 362 à la frontière franco-italienne. La lutte contre ces mouvements secondaires constitue l’un des objectifs de la Commission européenne clairement affirmé dans la Recommandation (UE 2017/432)) du 7 mars 2017 qui, dans son point 7, prescrit aux Etats membres, d’une part de mentionner systématiquement dans les décisions de retour que les ressortissants de pays tiers doivent quitter le territoire de l'État membre pour se rendre dans un pays tiers, afin de décourager et d'empêcher les mouvements secondaires non autorisés d’autre part, d’inscrire dans la liste nationale de critères d’appréciation du risque de fuite les mouvements secondaires non autorisés vers un autre État membre. Les dispositions en vigueur du premier alinéa du II de l’article L. 511-1 du CESEDA résultant de la loi du 7 mars 2016, ont anticipé sur cette préconisation en précisant les conditions d’exécution de l’obligation de retour pesant le ressortissant de pays tiers, c’est-à-dire d’un départ à destination d’un pays tiers à l’Union européenne.

Il est proposé de prolonger cette clarification dans la définition des critères du risque de fuite, afin de prendre en considération le fait qu’un étranger fait l’objet d’une décision d’éloignement exécutoire prise par l’un de ces Etats ou s’est maintenu sur le territoire d’un de ces Etats sans justifier d’un droit de séjour.

L’irrégularité du séjour de l’étranger dans un autre Etat membre pourra être constaté par tout moyen, notamment à l’occasion d’une audition en vue d’évaluer sa situation au regard de son droit de circulation ou de séjour.

Enfin, il est ajouté un h), précisant que la circonstance que l’étranger a explicitement déclaré son intention de ne pas se conformer à son obligation de quitter le territoire français permet de regarder comme pouvant être établi, sauf circonstances particulières, le risque de soustraction.

Dans tous les cas, la caractérisation de ce risque, pas plus d’ailleurs que le constat d’une menace pour l’ordre public ou le caractère manifestement infondé ou frauduleux d’une demande de titre (critères prévus aux 1° et 2° du II de l’article L. 511-1), ne prive l’autorité administrative de son pouvoir d’appréciation sur l’octroi d’un délai de départ volontaire.

2.4. Modalités d’application

2.4.1. Application dans le temps

Les dispositions envisagées entreraient en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

2.4.2. Application dans l’espace

Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.

2.4.3. Textes d’application

Aucun texte d’application n’est requis pour la mise en œuvre des dispositions envisagées.

Les instructions utiles seront adressées aux services.

3. Préciser le régime juridique de l’interdiction de retour

3.1. Sur le caractère « systématique » de l’interdiction de retour

3.1.1 Diagnostic de la situation actuelle et état des lieux

L’article 11 de la directive 2008/115/CE, dite directive « retour » prévoit que les décisions de retour sont assorties d’une interdiction de retour. Le considérant 14) de cette directive en précise la « dimension européenne » : cette mesure interdit l’entrée et le séjour sur le territoire de tous les Etats membres au ressortissant de pays tiers faisant l’objet d’une décision de retour prise par un Etat membre. L’article 11 §1 de la directive prévoit que cette interdiction de retour applicable dans tous les cas sous réserve d’un examen individuel présente un caractère systématique dans les cas de refus du délai de départ ou lorsque le délai accordé n’est pas respecté.

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France a inscrit au premier alinéa du III de l’article L. 511-1 du CESEDA le principe selon lequel une interdiction de retour doit être prononcée à l’encontre de l’étranger qui n’a pas satisfait à son obligation de quitter le territoire dans le délai imparti ou lorsque aucun délai de départ volontaire n'a été accordé à l'étranger.

Cette modification législative a produit ses effets. Si l’on compare les dix premiers mois de l’année 2016, qui ont précédé l’entrée en vigueur des dispositions en cause de la loi du 7 mars 2016 au 1er novembre 2016, aux dix premiers mois de 2017, le nombre d’interdictions de retour prononcées est ainsi passé de 1 859 à 19 901 (soit + 970 %)[22].

3.1.2 Objectifs poursuivis par la réforme

Le caractère « systématique » de l’interdiction de retour aurait dû être transposé au sixième alinéa du III de l’article L. 511-1 relatif à l’interdiction de retour prononcée postérieurement à l’OQTF lorsqu’il apparaît que l’intéressé n’a pas respecté le délai de départ volontaire.

Des difficultés d’application ont été observées et, en attente d’une précision législative, des instructions ont été adressées aux préfectures le 2 novembre 2016 : « Dans le cas où le délai de départ volontaire est refusé ou n’a pas été respecté, vous devez systématiquement prononcer une interdiction de retour (IR) d’une durée maximale de trois ans, conformément à la directive « retour » ». Il ne peut y être dérogé qu’en cas de circonstances humanitaires.

Le projet de loi entend clarifier la rédaction de la loi pour lever les ambiguïtés susceptibles d’en résulter et assurer la conformité des dispositions en cause au droit de l’Union européenne.

3.1.3 Options retenues et nécessité de légiférer

Les différentes situations de prononcé « systématique » d’interdiction de retour prévues à l’article 11 § 1 de la directive « retour » doivent être clairement identifiées :

- le premier alinéa du III de l’article L. 511-1 du CESEDA traitera des cas dans lesquels l’OQTF n’est pas assortie d’un délai de départ volontaire ;

- le sixième alinéa du même III, du cas de l’étranger qui, ne faisant pas l’objet d’une interdiction de retour, s’est maintenu irrégulièrement sur le territoire à l’expiration du délai de départ volontaire.

La mention selon laquelle des circonstances humanitaires peuvent justifier que l’autorité administrative ne prononce pas d’interdiction de retour dans les cas énumérés, est ajoutée au sixième alinéa, pour lever toute ambiguïté.

3.1.4 Analyse des impacts des dispositions envisagées

Ces dispositions participent d’une définition du risque de fuite permettront d’assurer la conformité du droit national avec le droit de l’Union européenne.

Elles seront toutefois sans impact direct sur les services administratifs et les particuliers dans la mesure où des instructions avaient été adressées aux préfectures (cf. infra 3.1.2).

3.2. Sur la prise d’effets de l’interdiction de retour

3.2.1 Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

Le III de l’article L. 511-1 du CESEDA dispose que l’interdiction de retour est prononcée pour une durée définie « à compter de sa notification ».

La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a récemment jugé, dans l’arrêt Ouhrami c. Pays-Bas du 26 juillet 2017 (aff. C225/16), que les effets de l’interdiction de retour doivent courir à compter de l’exécution effective de l’obligation de quitter le territoire français, c’est-à-dire lorsque l’étranger a rejoint un pays tiers.

Dans cette affaire, la Cour suprême des Pays-Bas (juridiction de renvoi) avait notamment demandé si l’article 11 § 2 de la directive « retour » régit la date à laquelle l’interdiction prononcée commence à courir et s’interrogeait sur les effets juridiques de cette décision lorsque le point de départ de l’interdiction d’entrée est différent de la date de départ du territoire national.

La Cour de Luxembourg a jugé que « jusqu’au moment de l’exécution volontaire ou forcée de l’obligation de retour et, par conséquent, du retour effectif de l’intéressé dans son pays d’origine, un pays de transit ou un autre pays tiers, au sens de l’article 3, point 3, de la directive 2008/115, le séjour irrégulier de l’intéressé est régi par la décision de retour et non pas par l’interdiction d’entrée, laquelle ne produit ses effets qu’à partir de ce moment, en interdisant à l’intéressé, pendant une certaine période après son retour, d’entrer et de séjourner de nouveau sur le territoire des États membres » (§ 49). « Il découle du libellé de ces dispositions ainsi que de l’utilisation de l’expression « interdiction d’entrée » qu’une telle interdiction est censée compléter une décision de retour, en interdisant à l’intéressé pour une durée déterminée après son « retour », tel que ce terme est défini à l’article 3, point 3, de la directive 2008/115, et donc après son départ du territoire des États membres, d’entrer à nouveau sur ce territoire et d’y séjourner ensuite. La prise d’effet d’une telle interdiction suppose ainsi que l’intéressé a, au préalable, quitté ledit territoire » (§ 53).

La CJUE a dès lors conclu que : « L’article 11, paragraphe 2, de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil, du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, doit être interprété en ce sens que la durée de l’interdiction d’entrée prévue à cette disposition, qui ne dépasse pas cinq ans en principe, doit être calculée à partir de la date à laquelle l’intéressé a effectivement quitté le territoire des États membres. »

Cette interprétation de la directive « retour » favorise l’efficacité des interdictions de retour, notamment dans les cas où la date effective du départ du ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier est connue des autorités compétentes, par exemple en cas de renvoi et de retour volontaire assisté.

3.2.2 Objectifs poursuivis par la réforme

La modification proposée vise à mettre le droit interne en conformité avec l’interprétation donnée par la CJUE.

3.2.3 Options retenues et nécessité de légiférer

La loi est mise en conformité avec la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne.

Le III de l’article L. 511-1 du CESEDA est modifié quant au point de départ des effets de la mesure. Il est prévu que le délai de l’interdiction de retour commence à courir à compter de l’exécution de l’OQTF.

L’étranger est informé, à la notification de l’OQTF, de son obligation de rejoindre un pays tiers et de la date d’effet de l’interdiction de retour.

3.2.4 Analyse des impacts des dispositions envisagées

Le projet de loi renvoie à un décret en Conseil d’Etat la détermination des modalités dans lesquelles est constatée la date d’exécution de l’OQTF.

Actuellement, le dernier alinéa du III de l’article L. 511-1 renvoie à la partie réglementaire du CESEDA (article R. 511-4) pour les seuls étrangers faisant l’objet d’une interdiction de retour mais disposant d’un délai de départ volontaire pour satisfaire à leur obligation de quitter le territoire. Il convient que ces modalités s’appliquent à l’ensemble des situations dans lesquelles l’étranger peut faire l’objet d’une interdiction de retour.

En cohérence, un article final du projet de loi réorganise les alinéas précisant les conditions d’exécution de l’OQTF. En effet, en l’état du droit, c’est le premier alinéa du II de l’article L. 511-1 qui dispose que l’étranger dispose d’un délai de départ volontaire pour rejoindre un pays tiers à l’Union européenne ou à l’espace Schengen, à moins qu’il ne soit accompagné d’un enfant mineur ressortissant d’un autre Etat membre dont il assure seul la garde effective, auquel cas il doit rejoindre un autre Etat membre. Or le II de l’article L. 511-1 concerne les seuls étrangers bénéficiant d’un délai de départ volontaire. Ces dispositions sont donc déplacées au I de l’article L. 511-1 afin de les rendre applicables à tous les étrangers faisant l’objet d’une OQTF.

3.3. Modalités d’application

3.3.1. Application dans le temps

Les dispositions entrent en vigueur à une date fixée par décret en Conseil d’Etat, et au plus tard au premier jour du mois suivant l’expiration d’un délai de six mois à compter de la publication de la loi au Journal officiel.

3.3.2. Application dans l’espace

Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.

3.3.3. Textes d’application

La mise en œuvre des dispositions envisagées nécessitera un texte réglementaire.

4. Aménager le délai de jugement par le tribunal administratif en cas de rétention administrative

4.1 Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

En cas de placement en rétention ou d’assignation à résidence en application de l’article L. 561-2 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, l’étranger peut former un recours devant le président du tribunal administratif contre l’obligation de quitter le territoire français qui lui a été notifiée simultanément au placement en rétention ou à l’assignation dans un délai de 48 heures, dans les conditions et délais prévus au III de l’article L. 512-1 du CESEDA.

Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il désigne, statue dans un délai de 72 heures suivant sa saisine. Il en résulte qu’il est statué sur le recours de l’étranger au plus tard au cinquième jour de la rétention, et souvent au troisième ou au quatrième.

Or en cas de placement en rétention, le juge des libertés et de la détention (JLD) peut être saisi dans les premières 48 heures de la rétention. Il statue dans un délai de 24 heures, que le présent projet de loi entend porter à 48 heures, afin de tenir compte de l’évolution de l’office du juge des libertés et de la détention résultant de la loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France, et pour lui permettre de statuer par une audience commune sur le recours qui a pu être formé par l’étranger contre la décision de placement en rétention et sur la requête préfectorale aux fins de prolongation de la mesure.

En conséquence, le JLD statue en général aujourd’hui au deuxième ou au troisième jour de la rétention, c’est-à-dire potentiellement en même temps que le juge administratif.

L’octroi d’un délai de jugement de 48 heures au JLD par le présent projet de loi pourrait accentuer le risque d’enchevêtrement des procédures judiciaires.

Par ailleurs, il sera observé que si le placement en rétention ou l’assignation à résidence prend fin avant que le juge administratif ait statué, il n’y a plus lieu que celui-ci statue selon la procédure accélérée, dans le délai de 72 heures prévu au III de l’article L. 512-1 du CESEDA.

A cet égard, le Conseil d’Etat, dans son avis n° 382898 du 29 décembre 2014 publié au recueil Lebon, que « la procédure spéciale du III de l'article L. 512-1 cesse d'être applicable dès lors qu'il est mis fin, pour quelque raison que ce soit, à la rétention ou l'assignation à résidence de l'étranger ». Le jugement de l'ensemble des conclusions dont l'étranger a saisi le tribunal relève alors de la procédure de droit commun prévue, selon le cas, au I ou au I bis de l’article L. 512-1.

4.2 Objectifs poursuivis

Il convient de rationaliser les procédures. L’objectif poursuivi est d’éviter que les audiences des juges administratifs et judiciaires puissent se tenir simultanément.

En outre, la circonstance que le JLD prolonge la rétention ou y met fin conditionnant la procédure et les délais de jugement applicables par le juge administratif, il importe que le tribunal administratif soit avisé du sens de la décision rendue par le JLD.

4.3 Options retenues et nécessité de légiférer

Il est proposé, dans un objectif de bonne administration de la justice, que le juge des libertés et de la détention informe sans délai le tribunal administratif du sens de la décision qu’il vient de rendre sur la rétention.

Ainsi informé, le juge administratif pourra déterminer la procédure et les délais de jugement applicables, selon que l’étranger est maintenu sous le régime de la rétention ou de l’assignation à résidence ou libéré. La procédure contentieuse accélérée ne sera dès lors appliquée qu’en tant que de besoin.

En outre, afin de lui permettre de statuer après le JLD et d’éviter l’enrôlement simultané des affaires par le greffe du JLD et celui du tribunal administratif, le juge administratif disposera pour statuer d’un délai de 96 heures à compter de l’expiration du délai de recours.

Il importe en effet d’assurer au juge administratif des délais suffisants pour instruire le recours de l’étranger et organiser l’audience et statuer après avoir été informé de la décision du juge des libertés et de la détention.

Une hypothèse envisagée était d’accorder au juge administratif un délai de jugement de 48 heures courant à compter de l’information qui lui est faite du sens de la décision du JLD. Toutefois, un tel délai n’aurait pas offert aux tribunaux administratifs une visibilité suffisante sur la procédure, car il dépendait de facteurs dont le tribunal administratif n’a pas connaissance : le délai pris par l’étranger pour saisir le JLD (soit entre 0 et 48 heures) et le temps pris par le JLD pour statuer (soit également entre 0 et 48 heures). Le caractère doublement « glissant » du délai de jugement ouvert au juge administratif ne pouvait dès lors garantir qu’il puisse organiser l’audience dans le délai prescrit.

En conséquence, l’option retenue consiste à offrir au juge administratif une marge de manœuvre suffisante et une visibilité sur la procédure à venir. Ainsi, le projet de loi propose que le juge administratif statue au plus tard 96 heures à compter de l’expiration du délai de recours.

Concrètement, le juge administratif saura ainsi, dès sa saisine, qu’il peut statuer jusqu’au sixième jour de la rétention. Le JLD étant tenu de statuer au plus tard au quatrième jour de la rétention, les cinquième et sixième jours de la rétention constitueront donc un créneau ouvert au seul juge administratif pour lui permettre d’organiser l’audience.

4.4 Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.4.1 Impacts juridiques

Le délai de jugement ouvert au juge administratif jusqu’à l’expiration des 96 heures suivant l’expiration du délai de recours s’appliquera également en cas d’assignation à résidence sur le fondement de l’article L. 561-2 du CESEDA.

4.4.2 Impacts sur les services administratifs et les juridictions

Le dispositif envisagé permettra dès lors de simplifier l’action des juridictions et notamment des greffes, qui pourront planifier plus aisément les audiences sans risque d’avoir à reporter l’audience prévue au motif que l’étranger ne pourra s’y rendre, étant déjà convoqué devant l’autre juge. De même, les forces de l’ordre qui conduisent les étrangers aux audiences seront mieux à même d’assurer les escortes dans des contions satisfaisantes.

4.5 Consultations et modalités d’application

4.5.1 Consultation menée

La modification envisagée, en tant qu’elle a un impact indirect sur la procédure administrative contentieuse, a donné lieu à une consultation du conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel (dernier alinéa de l’article

L. 232-3 du code de justice administrative) qui a rendu son avis le 6 février 2018.

4.5.2 Application dans le temps

Les dispositions entreraient en vigueur à une date fixée par décret et au plus tard six mois après la publication de la loi.

4.5.3 Application dans l’espace

Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Martinique, à La Réunion et à Saint-Pierre-et-Miquelon.

Il ne modifie pas le régime contentieux prévu à l’article L. 514-1, applicable en Guyane, en Guadeloupe, à Mayotte, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.

4.5.4 Textes d’application

La mise en œuvre de la disposition envisagée nécessite un décret en Conseil d’Etat.

5. Ouvrir aux personnes maintenues en rétention la possibilité de solliciter une aide au retour volontaire

5.1. Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

Les services en charge de l’éloignement des étrangers retenus sont régulièrement confrontés à des comportements d’obstruction notamment par des refus d’embarquement. Ces comportements sont croissants : ainsi, le nombre de refus d’embarquement est passé de 344 en 2014 à 1 363 en 2017, impliquant, de façon croissante, des annulations de vols et une mobilisation inutile d’escortes.

Le premier alinéa du II de l’article L. 511-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile consacre la possibilité, pour un étranger obligé de quitter le territoire, de solliciter à cet effet un dispositif d’aide au retour dans son pays d’origine : « L'étranger obligé de quitter le territoire français peut solliciter, à cet effet, un dispositif d'aide au retour dans son pays d'origine. ».

Les aides au retour sont proposées aux étrangers en situation irrégulière qui s’inscrivent dans une démarche volontaire de retour vers leur pays d’origine. Elles comprennent l’organisation et la prise en charge financière des retours par l’OFII ainsi que le versement d’une aide financière, versée en une seule fois au moment du départ. Le barème des aides aux retours varie, à l’heure actuelle, selon que les bénéficiaires sont ressortissants de l’Union Européenne, ressortissants de pays tiers dispensés de visa, ou ressortissants de pays tiers soumis à visa. Ce barème est fixé par arrêté du ministre en charge de l’immigration par arrêté du 17 avril 2015.

Pour 2016, selon les chiffres fournis par l’Office français de l’immigration et de l’intégration, le volume des aides au retour distribué s’élevait à 2,7M € au titre de l’aide financière, et 3,26 M€ au titre de l’aide à la prise en charge du transport. 4 774 étrangers (3 997 étrangers et 777 enfants) avaient bénéficié d’une aide au retour.

L’article L. 512-5 du CESEDA précise que : « L'étranger qui fait l'objet d'une obligation de quitter le territoire français peut solliciter un dispositif d'aide au retour dans son pays d'origine, sauf s'il a été placé en rétention. ».

Une aide au retour peut être versée dans le cadre des centres de préparation au retour, au sein desquels les personnes se voient assignées à résidence. L’Office français de l’immigration et de l’intégration est chargé de promouvoir le retour volontaire auprès des personnes qui y sont assignés à résidence.

Au 15 décembre 2017, 1 534 personnes sont passées dans un de ces dispositifs, pour une durée moyenne de séjour de 52 jours. Parmi elles, 70 % en sont sorties dans le cadre d’un retour volontaire et 6,5 % dans le cadre d’un retour contraint. Ainsi, le taux d’éloignement global depuis ces centres s’élève à 76 %.

La loi n° 2011-672 du 16 juin 2011, en reprenant à l’article L. 512-5 des dispositions qui figuraient à l’article L. 511-1 depuis 2006, a cependant entendu exclure du bénéfice de l’aide au retour les étrangers placés en rétention qui, par hypothèse, présentent un fort risque de fuite et ne s’inscrivent pas dans une démarche de départ volontaire. Le législateur de 2011 entendait seulement prévenir un effet d’aubaine.

La loi n’a pas créé une impossibilité pour l’autorité administrative de proposer aux personnes retenues une aide au retour, quand bien même le texte ne prévoit pas que les intéressés puissent la solliciter.

Il demeure que l’articulation des articles L. 511-1 et L. 512-5 ne favorise pas l’octroi d’une aide au retour à l’étranger retenu, en laissant supposer que l’octroi de l’aide répondrait dans tous les cas à une hypothèse de retour volontaire.

5.2. Objectifs poursuivis par la réforme

L’objectif poursuivi est de faciliter les éloignements, y compris lorsqu’ils s’effectuent dans un cadre contraint. Cet objectif est déjà mis en œuvre dans le cadre des centres de préparation au retour, au sein desquels les personnes se voient assignées à résidence. Il s’agit par conséquent de poursuivre cet objectif dans le cadre de la rétention.

5.3. Options retenues et nécessité de légiférer

Le projet de loi propose d’ouvrir expressément l’aide au retour aux personnes placées en rétention administrative afin de favoriser des départs plus rapides, mieux acceptés et plus respectueux de la dignité humaine. De telles conditions de départs participent directement de l’effectivité et du caractère durable des retours. Cette réforme est par ailleurs en lien avec l’allongement de la durée maximale de rétention proposée par le projet de loi.

Le projet de loi propose de supprimer la fin de la première phrase de l’article L. 512-5 du CESEDA qui rend irrecevable la demande d’aide au retour sollicitée en rétention.

En cohérence, le projet de loi supprime, au II de l’article L. 511-1, les deux phrases relatives à l’aide au retour, qui constituent indéniablement un doublon avec l’article L. 512-5.

5.4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

5.4.1 Impact sur les particuliers

La possibilité de bénéficier d’une aide au retour en rétention est de nature à faciliter les démarches relatives à l’identification des personnes et la délivrance du laissez-passer consulaire nécessaire à l’éloignement, en tant qu’elle implique que la personne entre dans une démarche de coopération pour faciliter son éloignement.

5.4.2 Impacts financiers

L’aide au retour sera octroyée par l’Office français de l’immigration et de l’intégration, ce dernier intervenant déjà dans les centres de rétention administrative. Elle s’effectuera dans le cadre de son enveloppe actuelle.

La mesure envisagée, en favorisant des retours, peut induire une réduction des coûts inhérents au maintien en rétention et à l’éloignement forcé. L’impossibilité de pondérer les multiples critères permettant d’apprécier la réussite de la procédure (taux d’adhésion des retenus à la future mesure, diminution du nombre de refus d’embarquement, limitation de la durée de la rétention…) rend complexe le chiffrage de cette réduction. On peut néanmoins observer que le montant moyen de l’aide financière attribuée par l’OFII aux adultes non accompagnés de mineurs, qui de 587 € en 2016, est très inférieur au coût d’une mission d’escorte pour le retour dans le pays d’origine d’un adulte isolé de 2 018,28 €. Le bénéfice attendu du fait de la suppression d’une escorte rendue inutile du fait que l’étranger a accepté une aide financière est dès lors supérieur à 1 400 €.

5.4.3 Impacts juridiques

La circonstance que l’étranger a sollicité le dispositif d’aide au retour alors qu’il est placé en rétention administrative n’assure pas par elle-même les conditions d’un départ volontaire.

La circonstance qu’un retenu sollicite un retour aidé dans son pays d’origine ne saurait priver d’objet son maintien en rétention et la prolongation de cette mesure lorsque les conditions en sont par ailleurs réalisées. Les dispositions du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile relatives au contrôle du juge des libertés et de la détention doivent être suffisamment précises à cet égard.

L’article L. 512-5 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile est donc complété pour prévoir que la circonstance que l’étranger sollicite le dispositif d’aide au retour dans son pays d’origine n’est pas à elle seule susceptible de justifier le refus de prolongation de la rétention.

5.5. Modalités d’application

5.5.1 Application dans le temps

Les dispositions entreraient en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

5.5.2 Application dans l’espace

Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.

5.5.3 Textes d’application

Aucun texte d’application n’est requis pour la mise en œuvre de la mesure envisagée.

6. Renforcer le suivi de l’etranger durant le délai de départ volontaire

6.1. Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

Le principe du délai de départ volontaire est mis en œuvre conformément aux exigences du droit de l’Union européenne. Ainsi, sur un total de 85 268 obligations de quitter le territoire français (OQTF) prononcées en 2017, 50 642 ont été assorties d’un délai de départ volontaire[23].

Le délai de départ volontaire est, conformément aux dispositions du II de l’article L. 511-1 du CESEDA, d’une durée de principe de 30 jours sous réserve d’une possibilité de prolongation prenant en compte la situation particulière d’un étranger. L’étranger doit, dans le délai imparti, quitter le territoire français.

En application de l’article L. 513-4 du CESEDA, créé par la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011 relative à l’immigration, à l’intégration et à la nationalité, un étranger bénéficiant d’un délai de départ volontaire pour exécuter son obligation de quitter le territoire français, peut être astreint à se présenter régulièrement à l'autorité administrative, aux services de police ou aux unités de gendarmerie pour y indiquer ses diligences dans la préparation de son départ.

En revanche, le droit en vigueur n’autorise pas l’autorité administrative à désigner à l’étranger le lieu où il devra demeurer dans l’attente de son départ, même en vue de la préparation de celui-ci, avant l’expiration du délai de départ volontaire, alors que cette possibilité est ouverte par l’article 7 §3 de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, dite directive « retour ».

Précisément, l’article 7 § 3 de la directive « retour » prévoit la possibilité d’astreindre l’étranger durant le délai de départ à certaines obligations visant à éviter le risque de fuite comme les obligations de se présenter régulièrement aux autorités, ou de remettre des documents ou de demeurer dans un lieu déterminé. :

« 3. Certaines obligations visant à éviter le risque de fuite, comme les obligations de se présenter régulièrement aux autorités, de déposer une garantie financière adéquate, de remettre des documents ou de demeurer en un lieu déterminé, peuvent être imposées pendant le délai de départ volontaire. »

Par ailleurs, l’article R. 321-8 du CESEDA, issu du décret n° 47-2410 du 31 décembre 1947 modifié par le décret n° 2016-1456 du 28 octobre 2016, dispose que « Tout étranger, séjournant en France et astreint à la possession d'une autorisation de séjour d'une durée supérieure à un an, est tenu, lorsqu'il transfère le lieu de sa résidence effective et permanente, d'en faire la déclaration, dans les trois mois de son arrivée, à la préfecture territorialement compétente. »

6.2. Objectifs poursuivis

Il y a un réel intérêt à ouvrir une pluralité de mesures, dans le cadre du départ volontaire, pour éviter le risque de fuite, en obligeant l’étranger à demeurer à une adresse qui lui est désignée. Il s’agit de prolonger les possibilités aujourd’hui ouvertes aux articles L. 513-4 et R. 321-8, pour un suivi renforcé, y compris en termes d’accompagnement des diligences mises en œuvre par l’étranger durant le délai de départ volontaire, et favoriser ainsi l’effectivité des départs volontaires.

6.3. Options retenues et nécessité de légiférer

L’article L. 513-4 du CESEDA, relatif à l’obligation de présentation à l’autorité administrative ou aux forces de l’ordre pendant le délai de départ volontaire, serait complété par un alinéa permettant à l’autorité administrative de désigner à l’étranger le lieu dans lequel il doit demeurer pendant cette période. Les dispositions de l’article R. 321-8 ne permettent aujourd’hui que de demander à l’étranger de déclarer sa résidence.

La décision fixant le lieu de résidence pendant le délai de départ volontaire sera motivée.

Elle mentionnera la possibilité, mise à l’appréciation de l’autorité administrative, d’application au cas par cas des dispositions relatives aux obligations de présentation et/ou de remise du passeport jusqu’à son départ, contre remise d’un récépissé, déjà prévues à l’article L. 513-4.

La possibilité de désigner le lieu de résidence complètera ainsi les mesures existantes prévues à l’article L. 513-4, applicables à l’étranger obligé de quitter le territoire français durant le délai de départ volontaire qui comprennent déjà les possibilités d’astreindre dans tous les cas l’étranger durant le délai de volontaire à des obligations de présentation à l'autorité administrative ou aux services de police ou aux unités de gendarmerie pour y indiquer ses diligences dans la préparation de son départ et de remise de son passeport ou de tout document administratif de son identité dans les conditions prévues à l’article L. 611-2 du CESEDA.

Fondamentalement distincte de l’assignation à résidence alternative à la rétention prévue à l’article L. 561-2 du CESEDA, la mesure susceptible d’accompagner le délai de départ volontaire ne saurait justifier le recours à la même procédure contentieuse dérogatoire : celle-ci ne trouve sa justification que dans les exigences de célérité impliquées par l’exécution d’office d’une décision d’éloignement.

6.4. analyse des impacts des dispositions envisagées

6.4.1 Impacts juridiques

Les modalités d’application de ce nouveau dispositif seront définies par un décret en Conseil d’Etat (l’actuel second alinéa de l’article L. 513-4 prévoit déjà un décret en Conseil d’Etat pour l’ensemble de l’article L. 513-4).

Ces dispositions réglementaires d’application seront distinctes de celles relatives aux assignations à résidence prévues aux articles L. 561-1 et L. 561-2 qui répondent à des situations différentes.

6.4.2 Impacts sur les particuliers

La mesure de désignation du lieu de résidence envisagée ne peut être prononcée qu’à l’encontre d’étrangers ressortissants de pays tiers à l’Union européenne en séjour irrégulier et faisant l’objet d’une décision d’obligation de quitter le territoire français dans le délai qui leur a été imparti en application du II de l’article L. 511-1 du CESEDA, applicable aux seuls ressortissants de pays tiers.

Le délai de départ volontaire ne modifie pas la situation juridique de l’intéressé au regard du droit au séjour : l’étranger auquel un délai de départ est accordé n’est pas dans la situation de l’étranger assigné à résidence en application de l’article L. 561-1 du CESEDA en considération de la situation d’impossibilité objective de son départ ; il est en situation irrégulière, en mesure de quitter le territoire et dispose seulement d’un délai pour obtempérer volontairement à l’obligation qui lui est faite.

La mesure proposée ne vise pas à ouvrir le délai de départ volontaire à des étrangers qui ne justifieraient pas de garanties suffisantes à garantir un risque de fuite évalué sur la base des critères prévus par la loi, mais à renforcer l’efficacité du délai de départ lorsqu’il peut être accordé à la date de décision de l’OQTF.

En effet, lorsque l’autorité administrative accorde un délai de départ volontaire, elle ne se place pas dans une attitude passive au regard de l’exécution du retour. Bien que l’exécution d’office ne puisse intervenir avant l’expiration du délai de départ volontaire imparti, les personnes concernées et les obligations qui leurs sont faites ont été précisément identifiées et l’autorité administrative engage la procédure de retour dans une démarche conciliant les droits de l’étranger à organiser celui-ci et les possibilités pour l’administration de suivre et d’accompagner ces diligences, notamment pour ce qui concerne les démarches consulaires et la programmation de l’aide au retour. Il importe aussi de donner à l’administration, pour éviter le risque de fuite, des moyens de suivi lui permettant effectivement d’apprécier si le délai de départ accordé doit être retiré en considération d’un risque de fuite qui apparaît postérieurement comme la loi le prévoit (dernier alinéa du II de l’article L. 511-1 du CESEDA). La possibilité de localisation est importante.

Il y a ainsi une réelle obligation de diligence de l’autorité administrative sur le suivi des mesures qu’elle a prononcé quand bien même l’exécution d’office n’est pas engagée.

Il s’agit d’ouvrir à l’autorité administrative la possibilité de choisir, au cas par cas, la mesure ou les mesures les plus appropriées, en tenant compte du comportement de l’étranger et des possibilités de celui-ci de se présenter aux forces de l’ordre.

La mesure fixant le lieu dans lequel l’étranger devra demeurer prononcée sur le fondement de l’article L. 513-4 ne pourra produire ses effets que jusqu’à l’expiration du délai de départ, à l’expiration duquel l’autorité administrative appréciera, au cas par cas, la mesure appropriée devant être prononcée à l’encontre de l’étranger s’il n’a pas déféré à son obligation de quitter le territoire français dans le délai qui lui était imparti.

La soustraction à l’obligation de demeurer dans le lieu déterminé par l’autorité administrative est de nature à justifier l’interruption du délai de départ volontaire initialement imparti, en application du dernier alinéa du II de l’article L. 511-1 du CESEDA.

6.5. Modalités d’application

6.5.1 Application dans le temps

La disposition envisagée entrerait en vigueur à compter d’une date fixée par décret en Conseil d’Etat, et au plus tard au premier jour du mois suivant l’expiration d’un délai de six mois à compter de la publication de la loi au Journal officiel. Elle s’appliquerait aux situations postérieures à cette date.

6.5.2 Application dans l’espace

Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.

6.5.3 Textes d’application

La mise en œuvre de la disposition envisagée nécessitera un décret en Conseil d’État.

7. Renforcer l’efficacite des decisions de remise des étrangers ressortissants de pays tiers titulaires d’un titre de sejour dans un autre etat membre de l’union europenne

7.1. Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

Il a pu être constaté que des ressortissants de pays tiers en possession d’un titre de séjour dans un autre Etat membre de l’Union européenne abusent de leur droit de circulation dans les autres Etats membres, dont la France, en usant des facilités ouvertes par leur titre de séjour pour se maintenir en France alors que la durée de leur droit de circulation est expirée.

La directive 2008/115/CE, dite directive « retour », prend acte, dans son article 6 § 2, du cas de ces ressortissants de pays tiers qui sont tenus de rejoindre immédiatement le territoire de l’Etat membre qui les a admis au séjour. En cas contraire, les intéressés peuvent être remis aux autorités de cet Etat en application d’accord bilatéraux ou faire l’objet d’une mesure d’éloignement à destination du pays dont ils détiennent la nationalité.

Pour autant, en l’état du droit aucune mesure d’interdiction d’entrée et de circulation sur le territoire français ne peut leur être appliquée.

Il y a là un défaut de cohérence dans notre dispositif juridique, dans la mesure où le droit en vigueur institue une différence de traitement défavorable aux ressortissants de l’Union européenne qui, depuis l’entrée en vigueur de la loi du 7 mars 2016, peuvent voir la décision portant obligation de quitter le territoire français dont ils font l’objet être assortie d’une interdiction de circulation sur le territoire français en application de l’article L. 511-3-2 du CESEDA.

Le principe d’un signalement national résultant d’une interdiction d’interdiction d’entrée et de séjour réduite au seul territoire d’un Etat membre est compatible avec la Convention d’application des accords de Schengen.

7.2. Objectifs poursuivis par la réforme

Le droit de circulation intra-Schengen de l’étranger ressortissant de pays tiers en possession d’un titre de séjour délivré par un autre Etat membre doit être respecté.

Il importe cependant de garantir un effet utile aux décisions de renvois à destination d’un Etat membre de l’Union des RPT en séjour irrégulier en France en évitant le retour immédiat sur le territoire national de ces ressortissants de pays tiers s’étant maintenus en France au-delà des règles de libre circulation prévues par le code frontières Schengen.

Néanmoins, doivent être considérés les titres de séjour délivrés en application des différentes directives relatives à la migration légale qui facilitent la mobilité intra-Schengen. Ces directives ont pour point commun de définir un statut privilégié de séjour et de circulation des ressortissants de pays tiers (RPT) réalisant certaines conditions dans un objectif général de facilitation de la mobilité et de rapprochement du statut des RPT en séjour légal de celui des ressortissants des autres Etats membres de l’Union européenne.

Sont concernés les ressortissants de pays tiers titulaires :

- d’une carte RLD-UE (directive 2003/109/UE complétée par la 2011/51/UE qui a étendu l’accès au statut RLD-UE aux bénéficiaires d’une protection internationale) ;

- d’une carte bleue européenne (directive 2009/50/CE du 25 mai 2009) ;

- d’un titre « transfert intra-groupe » (directive 2014/66/UE du 15 mai 2014) ;

- ou du régime de mobilité institué par la directive (UE) 2016/801 du 11 mai 2016 pour des fins de recherche, d'études, de formation, de volontariat et de programmes d'échange d'élèves ou de projets éducatifs et de travail au pair.

Dans ce champ spécifique où s’applique l’objectif de rapprochement du statut des RPT en séjour légal avec celui des ressortissants de l’Union européenne, il convient de limiter le champ d’application de la mesure aux seules hypothèses où la présence en France de l’intéressé constitue un abus de droit ou une menace réelle actuelle et suffisamment grave pour l’ordre public.

7.3. Option retenue et nécessité de légiférer

La décision de remise de l’étranger ressortissant de pays tiers aux autorités de l’Etat membre qui l’a admis au séjour, prise en application de l’article L. 531-1 du CESEDA peut être assortie d’une interdiction de circulation sur le territoire français d’une durée maximale de trois ans.

Pour l’étranger détenteur d'un titre de résident de longue durée-UE en cours de validité accordé par un autre Etat membre ou d'une carte de séjour portant la mention « carte bleue européenne » en cours de validité accordée par un autre Etat membre de l'Union européenne, ou de l'étranger et des membres de sa famille, admis à séjourner sur le territoire d'un Etat membre de l'Union européenne et bénéficiant d'un transfert temporaire intragroupe conformément à la directive 2014/66/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 établissant les conditions d'entrée et de séjour des ressortissants de pays tiers dans le cadre d'un transfert temporaire intragroupe, cette mesure n’est applicable que si le séjour de l’intéressé en France constitue un abus de droit ou si son comportement personnel constitue, du point de vue de l'ordre public ou de la sécurité publique, une menace réelle, actuelle et suffisamment grave à l'encontre d'un intérêt fondamental de la société.

Afin de garantir la proportionnalité de la mesure, le prononcé et la durée de l’interdiction sont fixés en tenant compte de la durée de présence de l’étranger sur le territoire français, de la nature et de l’ancienneté de ses liens avec la France de la circonstance qu’il a déjà fait l’objet d’un mesure d’éloignement du territoire français et la menace pour l’ordre public que représente sa présence en France.

7.4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

Ces mesures d’interdiction de circulation sur le territoire français seront signalées au fichier des personnes recherchées. Dans la mesure où elles ne s’appliqueront pas sur le reste du territoire européen, elles ne seront versées que dans la partie nationale du système d’information Schengen (SIS) avec les mentions particulières garantissant le droit de circulation de l’intéressé à pouvoir rejoindre l’Etat membre où il bénéficie d’un droit de séjour.

En cas de retour sur le territoire français alors que l’interdiction de circulation demeure exécutoire, l’étranger qui en fait l’objet pourra être assigné à résidence ou placé en rétention en vue de l’exécution de cette mesure en application du 6° de l’article L. 561-2 ou de l’article L. 551-1 du CESEDA. Il encourra une peine d’emprisonnement de trois ans en application de l’article L. 624-1-1 du même code.

L’étranger pourra solliciter l’abrogation de l’interdiction de circulation sur le territoire français un an après y avoir déféré. Cette condition ne s’appliquera pas si l’étranger est emprisonné en France ou s’il y est assigné à résidence. Dans tous les cas, l’autorité administrative pourra, à tout moment, abroger la mesure d’interdiction.

7.5. Modalités d’application

7.5.1 Application dans le temps

Les dispositions envisagées entreraient en vigueur à compter d’une date fixée par décret en Conseil d’Etat, et au plus tard au premier jour du mois suivant l’expiration d’un délai de six mois à compter de la publication de la loi au Journal officiel. Elles s’appliqueraient aux situations postérieures à cette date.

7.5.2 Application dans l’espace

Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.

7.5.3 Textes d’application

La mise en œuvre des dispositions envisagées nécessitera un décret en Conseil d’Etat.

Chapitre III : La mise en œuvre des mesures d’éloignement

1. Préciser les conditions d’exercice des droits de communication des personnes retenues dans un lieu de rétention

1.1.Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

Aux termes de l’article L. 551-2 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, l’étranger qui se voit notifier une décision de placement en rétention est informé, dans une langue qu'il comprend et dans les meilleurs délais, qu'à compter de son arrivée au lieu de rétention, il pourra demander l'assistance d'un interprète, d'un conseil ainsi que d'un médecin. Il est également informé qu'il pourra communiquer avec son consulat et avec une personne de son choix.

Jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011, l’étranger pouvait exercer ces droits pendant toute la période de rétention, y compris pendant le transfert vers le lieu de rétention suite à son interpellation, ce qui impliquait de remettre à l’étranger un téléphone portable.

La loi du 16 juin 2011 a modifié l’article L. 551-2 afin de préciser que l’étranger peut exercer ces droits à compter de son arrivée au lieu de rétention. L’étude d’impact de cette loi expliquait qu’il s’agissait de tenir compte des considérations matérielles et inégales des transferts au lieu de rétention, qui n’autorisent pas les étrangers à exercer convenablement leurs droits, sans exonérer l’administration de son obligation de procéder avec diligence à l’acheminement de l’étranger vers le lieu de rétention. Cela permettait aussi de tenir compte de la réalité de la situation d’un transfèrement, pendant lequel il est matériellement impossible d’organiser de manière uniforme selon les circonstances l’ensemble des droits au même niveau que dans un centre ou un local de rétention spécifiquement équipé en vue de la garantie des droits reconnus à la personne placée en rétention.

1.2.Objectifs poursuivis

La rédaction du texte en vigueur peut être mal comprise, dans la mesure où elle peut être lue comme ne s’appliquant qu’au premier transfert vers le lieu de rétention, immédiatement après la notification de la décision de placement en rétention.

Cette lecture a pu conduire les forces de l’ordre à adopter localement des pratiques induisant des différences de traitement.

Le même cadre juridique doit s’appliquer aux transferts susceptibles d’intervenir lors de la suite de la procédure, par exemple lorsqu’un étranger est déplacé d’un local de rétention vers un centre de rétention, ou pour les déplacements en vue des présentations aux autorités consulaires ou devant les juridictions.

Il est opportun de clarifier le texte afin d’uniformiser les pratiques sans faire naître de risque contentieux.

1.3.Options retenues et nécessité de légiférer

La rédaction du deuxième alinéa de l’article L. 551-2 est simplifiée : l’étranger sera informé des droits qu’il pourra exercer au lieu de rétention (c’est-à-dire au centre de rétention ou au local de rétention), et non plus à compter de son arrivée au lieu de rétention.

Par ailleurs, le texte est modifié pour lever une restriction non justifiée : l’étranger peut contacter toute personne de choix, et pas seulement une personne de son choix. Cette rédaction est de pure cohérence avec le fait que l’étranger dispose, dans les lieux de rétention, d’un téléphone en accès libre fourni par l’administration.

1.4.Modalités d’application

1.4.1. Application dans le temps

Les dispositions entreraient en vigueur au lendemain de la publication de la loi au Journal officiel.

1.4.2. Application dans l’espace

Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.

1.4.3. Textes d’application

Aucun texte d’application n’est requis pour la mise en œuvre de la mesure envisagée.

2. Adapter le délai ouvert au juge des libertés et de la détention pour statuer sur le maintien en rétention

2.1.Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

La loi n° 2016-274 du 7 mars 2016 relative au droit des étrangers en France a confié au juge des libertés et de la détention (JLD) l’entier contrôle de la rétention administrative des étrangers, y compris celui de la légalité de la décision préfectorale de placement en rétention qui relevait auparavant du juge administratif. Il en résulte que le juge des libertés et de la détention peut désormais être saisi, dans les premières 48 heures de la rétention, à la fois par l’étranger contestant la décision administrative de placement en rétention et par le préfet aux fins de prolongation de la rétention.

1/ Il importe dans un objectif de bonne administration de la justice, que le juge puisse se prononcer sur ces deux saisines simultanées au cours d’une audience unique. A cet effet, le premier alinéa du III de l’article L. 512-1 du CESEDA dispose que :

« (…) La décision de placement en rétention ne peut être contestée que devant le juge des libertés et de la détention, dans un délai de quarante-huit heures à compter de sa notification, suivant la procédure prévue à la section 1 du chapitre II du titre V du présent livre et dans une audience commune aux deux procédures, sur lesquelles le juge statue par ordonnance unique lorsqu'il est également saisi aux fins de prolongation de la rétention en application de l'article L. 552-1. »

La mise en œuvre de cette disposition soulève deux difficultés :

Une ambiguïté s’agissant du délai imparti au juge pour statuer

Si la deuxième phrase de l’article L. 552-1 dispose bien que le juge statue « dans les 24 heures de sa saisine », il s’entend clairement, à la lecture de l’entier article L. 552-1, qu’il s’agit de sa saisine par le préfet aux fins de prolongation de la rétention. Le juge devant statuer sur le recours de l’étranger dans une audience commune à celle relative à la prolongation de la rétention, il en résulte que le recours de l’étranger doit être jugé dans les 24 heures suivant la saisine du juge par le préfet.

Toutefois, la loi n’étant pas explicite, elle est parfois interprétée en tant qu’elle ouvre un délai préfixe de 24 heures au juge pour statuer, y compris sur le recours de l’étranger alors que le délai de 48 heures n’est pas expiré. Telle n’était pas l’intention du législateur. Cependant, des libérations interviennent au motif d’un constat de dessaisissement du JLD résultant d’une mauvaise compréhension du texte.

La combinaison des délais de recours (48 h) et de jugement (24 h) ne garantit pas la tenue d’une audience commune aux deux procédures

Lorsque le JLD est saisi par le préfet dans les premières 24 heures de la rétention, il statue dans les 24 heures suivantes, c’est-à-dire avant l’expiration du délai de recours de 48 heures ouvert à l’étranger par l’article L. 512-1. Il est donc possible que l’étranger saisisse le JLD après la première audience, ce qui implique une seconde audience.

De même, lorsque le JLD est saisi par l’étranger dans les premières 24 heures de la rétention, il peut être considéré que le juge doit statuer dans les 24 heures suivantes, c’est-à-dire avant l’expiration du délai dans lequel le préfet peut demander la prolongation de la rétention. Il est donc possible que le préfet saisisse le JLD après la première audience, ce qui implique une seconde audience.

Le délai de jugement de 24 heures ne permet pas le respect du principe de l’audience commune fixé par la loi. Une clarification des termes de la loi est donc nécessaire.

2/ Au-delà des difficultés mentionnées, l’extension de l’office du juge des libertés et de la détention qui, depuis l’entrée en vigueur de la loi du 7 mars 2016, est également désormais le juge de la régularité de la décision administrative de placement en rétention, est susceptible d’empêcher le juge des libertés et de la détention de statuer sur la requête préfectorale aux fins de prolongation de la rétention dans le délai prévu par la loi.

Or lorsqu’il ne statue pas dans le délai prévu, le juge est dessaisi et l’étranger remis en liberté sans même que la requête du préfet ait pu faire l’objet d’un examen au fond.

La jurisprudence a précisé à cet égard que s’agissant du délai de 48 heures imparti au juge d’appel (art. L. 552-9 du CESEDA), le premier président de la cour d’appel est « tenu de statuer dans les quarante-huit heures, sous peine d'être dessaisi » (voir par exemple : Cass., avis du 20 novembre 2000, n° 02-00016, publié au Bulletin) ; « l’expiration du délai précité [est] insusceptible d’interruption ou de suspension entraînait son dessaisissement », y compris dans une affaire où la Cour reconnaissait que l’avocat de l’étranger « avait manifestement tout fait pour paralyser l’audience afin d’arriver à l’expiration du délai accordé à la cour pour rendre sa décision ».

Cette jurisprudence a été appliquée au délai de 24 heures ouvert au juge de première instance (cf. notamment : Cass., 1re civ., 5 mars 2014, n° 13-11138) : « Attendu que le premier président a confirmé l'ordonnance ayant accueilli cette demande après avoir constaté que le juge des libertés et de la détention, saisi par la requête du préfet reçue au greffe le 6 juin 2012 à 15 h 30, avait prononcé sa décision le lendemain à 18 h 11 ; Qu'en statuant ainsi, alors que le délai de 24 heures était expiré lorsque le juge des libertés et de la détention avait statué, le premier président a violé le texte susvisé ; ».

2.2.Objectifs poursuivis

Le projet de loi vise ainsi, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, d’assouplir les contraintes temporelles pesant sur l’organisation des audiences du juge des libertés et de la détention.

2.3.Options retenues et nécessité de légiférer

Il est proposé, afin de limiter le risque d’audiences successives, de porter à 48 heures le délai ouvert au juge des libertés et de la détention pour statuer sur la requête du préfet aux fins de prolongation de la rétention. Il importe toutefois, au-delà de cette proposition, de permettre au juge de statuer au fond, après l’expiration de ce délai, si les nécessités de l’instruction l’imposent.

Le juge étant saisi par le préfet au plus tard à l’expiration des premières 48 heures de la rétention, il statuera donc au plus tard, dans ces circonstances exceptionnelles, au quatrième jour de la rétention.

Ce délai est inférieur au délai applicable dans le cadre juridique résultant de la loi n° 2011-672 du 16 juin 2011, dans lequel le juge des libertés et de la détention, saisi après cinq jours de rétention, disposait de 24 heures pour statuer.

Ce délai est en tout état de cause conforme aux exigences de la Constitution. En effet, si le Conseil constitutionnel a retenu, dans sa décision 79-109 DC du 9 janvier 1980, que « la liberté individuelle ne peut être tenue pour sauvegardée que si le juge intervient dans le plus court délai possible » et que tel n’était pas le cas lorsque la rétention peut se poursuivre pendant sept jours sans intervention du juge[24], il a plus récemment considéré, dans sa décision du 9 juin 2011 que des dispositions prévoyant que la saisine du juge judiciaire aux fins de prolongation de la rétention à l’expiration des cinq premiers jours de la rétention assuraient une conciliation qui n’était pas déséquilibrée entre la protection de la liberté individuelle et les objectifs à valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice et de protection de l'ordre public, alors même que le juge disposait, à l’expiration de ce délai de saisine de cinq jours, d’un délai de jugement de 24 heures, lui permettant de statuer au sixième jour de la rétention[25].

Cette mesure permet au juge, dans tous les cas et s’il le décide, de n’organiser qu’une seule audience en vue de statuer tant sur la demande de l’étranger que sur celle de l’administration. Elle évitera ainsi à l’étranger d’avoir à comparaître à plusieurs reprises et sera génératrice d’économies en termes de nombre d’escortes opérées par les forces de l’ordre.

2.4.Consultations et modalités d’application

2.4.1. Consultation menée

La mesure d’adaptation prévue pour Mayotte a donné lieu à une consultation du conseil départemental.

2.4.2. Application dans le temps

Les dispositions entreraient en vigueur à une date fixée par décret et au plus tard six mois après la publication de la loi.

2.4.3. Application dans l’espace

Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin. Une adaptation est toutefois prévue pour Mayotte.

En effet, afin de tenir compte de la pression migratoire exceptionnelle qui s'exerce sur Mayotte, la loi n° 2017-256 du 28 février 2017 de programmation relative à l'égalité réelle outre-mer et portant autres dispositions en matière sociale et économique a rétabli à cinq jours la durée de la phase initiale de rétention administrative à l’expiration de laquelle est saisi le juge des libertés et de la détention aux fins de prolongation de la rétention.

Dans ce contexte, le délai ouvert au juge pour se prononcer est maintenu à 24 heures à Mayotte, afin d’assurer la conformité à la décision 79-109 DC du 9 janvier 1980 précitée, qui proscrit une intervention du juge au septième jour de la rétention.

2.4.4. Textes d’application

La mise en œuvre des dispositions envisagées nécessitera un décret en Conseil d’Etat.

3. Clarifier et préciser les motifs d’assignation à résidence par le juge des libertes et de la détention

3.1.Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

1/ L’article L. 552-4 du CESEDA ouvre au juge des libertés et de la détention (JLD) la possibilité d’ordonner l’assignation à résidence de l’étranger placé en rétention administrative, lorsque celui-ci dispose de garanties de représentation effectives.

Aux termes de l’article L. 552-5 du même code, « L'étranger est astreint à résider dans les lieux qui lui sont fixés par le juge. A la demande du juge, l'étranger justifie que le lieu proposé pour l'assignation satisfait aux exigences de garanties de représentation effectives. »

Il demeure que le lieu proposé par l’étranger à l’audience ne répond souvent pas aux exigences de garanties de représentation, dans la mesure où il peut s’agir d’un habitat informel, difficilement localisable, ou d’un lieu ne constituant qu’une simple domiciliation sans que l’étranger y réside effectivement. Il en résulte que fréquemment, l’assignation à résidence dans un tel lieu ne permet pas la poursuite de la procédure d’exécution de la mesure d’éloignement.

2/ Par ailleurs, l’article L. 552-4 en vigueur impose au JLD une motivation spéciale de l’assignation à résidence lorsque l’étranger s’est préalablement soustrait à une mesure d’éloignement en vigueur. Il incombe donc déjà au juge de mentionner, dans sa décision, que l’étranger dispose de garanties de représentation effective compte tenu du précédent de soustraction. Toutefois, cette motivation spéciale n’est pas requise en cas de soustraction à une précédente mesure d’éloignement qui ne serait plus en vigueur.

3.2. Objectifs poursuivis par la réforme

1/ A la différence du juge administratif, dont l’office s’inscrit dans le champ d’un contrôle objectif de légalité, l’office du juge des libertés et de la détention est plus étendu. En tant que juge de la liberté individuelle, le JLD apprécie in concreto l’impact global de la décision sur la privation de liberté.

Il ne s’agit pas d’envisager une modification de la loi visant à proscrire l’assignation à résidence dans certaines situations prédéfinies par le législateur, quelles que soient les circonstances particulières de l’espèce (notamment dans les cas où le risque de fuite peut être établi).

L’objectif est, une fois que le juge a décidé l’assignation à résidence, de préciser les conditions dans laquelle celle-ci doit se dérouler, pour mieux garantir son effectivité.

2/ De même, il importe de prendre en considération le comportement passé de l’étranger lorsqu’il s’est soustrait à l’exécution d’une précédente mesure d’éloignement, quand bien même celle-ci n’est plus en vigueur.

3.3. Options retenues et nécessité de légiférer

1/Dans ces conditions, il est possible de préciser l’article L. 552-5 pour y inscrire que le lieu proposé pour l’assignation doit être un « local affecté à l’habitation principale de l’intéressé ». Sont ainsi conciliées la liberté d’appréciation du juge et des modalités de mise en œuvre de l’assignation à résidence plus resserrées.

2/ En parallèle, il est proposé d’exiger du juge une motivation spéciale de la décision du juge des libertés et de la détention ordonnant l’assignation à résidence lorsqu’il apparaît que l’étranger s’est, par le passé, soustrait à l’exécution d’une précédente mesure d’éloignement. La dernière phrase de l’article L. 552-4 est modifiée à cette fin.

3.4. Modalités d’application

3.4.1. Application dans le temps

La mesure envisagée entreraitesssen en vigueur le lendemain de la publication de la loi au Journal officiel. Elles s’appliqueraient aux situations postérieures à cette date.

3.4.2. Application dans l’espace

Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.

3.4.3. Textes d’application

Aucun texte d’application n’est requis pour la mise en œuvre de la mesure envisagée.

4. Aménager les modalités de la demande d’appel suspensif des décisions du juge des libertés et de la détention mettant fin à la rétention

4.1.Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

Aux termes de l’article L. 552-10 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, l’appel des ordonnances du juge des libertés et de la détention statuant sur la rétention administrative n’est pas suspensif.

Toutefois, le ministère public peut demander au premier président de la cour d'appel ou à son délégué de déclarer son recours suspensif lorsqu'il lui apparaît que l'intéressé ne dispose pas de garanties de représentation effectives ou en cas de menace grave pour l'ordre public.

L’article L. 552-10 précise alors que : « Dans ce cas, l'appel, accompagné de la demande qui se réfère à l'absence de garanties de représentation effectives ou à la menace grave pour l'ordre public, est formé dans un délai de six heures à compter de la notification de l'ordonnance au procureur de la République et transmis au premier président de la cour d'appel ou à son délégué. Celui-ci décide, sans délai, s'il y a lieu de donner à cet appel un effet suspensif, en fonction des garanties de représentation dont dispose l'étranger ou de la menace grave pour l'ordre public, par une ordonnance motivée rendue contradictoirement qui n'est pas susceptible de recours. L'intéressé est maintenu à la disposition de la justice jusqu'à ce que cette ordonnance soit rendue et, si elle donne un effet suspensif à l'appel du ministère public, jusqu'à ce qu'il soit statué sur le fond. »

Ce dispositif a été institué par la loi n° 97-396 du 24 avril 1997portant diverses dispositions relatives à l'immigration, dite « loi Debré », validé par le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 97-3989 DC du 22 avril 1997 avant d’être abrogé par la loi n° 98-349 du 11 mai 1998relative à l'entrée et au séjour des étrangers en France et au droit d'asile puis réintroduit par la loi n° 2003-1119 du 26 novembre 2003 relative à la maîtrise de l'immigration, au séjour des étrangers en France et à la nationalité et aujourd’hui codifié à l’article L. 552-10 du CESEDA.

Les conditions d’appel de l’ordonnance du juge des libertés et de la détention statuant sur la prolongation de la rétention sont similaires à celles prévues à l’article L. 222-6 du CESEDA pour l’appel de l’ordonnance du juge des libertés et de la détention prolongeant le maintien en zone d’attente.

Par ailleurs, le dispositif d’appel en vigueur dans le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile est une transposition dans la matière administrative du dispositif du référé-détention créé par la loi n° 2002-1138 du 9 mars 2002, dont la conformité à la Constitution a été admise par la décision 2002-461 DC du 29 août 2002 (lui-même tiré du référé-liberté tel que résultant de la loi du 11 août 1993), permettant à une personne dont la détention provisoire vient d’être prononcée et au procureur de la République de demander au premier président de la chambre de l’instruction de déclarer suspensif l’appel fait dans certaines conditions de l’ordonnance de placement en détention.

Le dispositif actuel, permettant au ministère public de présenter un appel suspensif des ordonnances de remise en liberté des juges des libertés et de la détention, est reconnu comme efficace lorsqu’il est mis en œuvre, mais il demeure relativement peu utilisé. Il requiert des sollicitations du préfet au parquet et est appliqué dans une proportion assez faible par les procureurs de la République, auxquels il impose la rédaction d’une déclaration d’appel motivée dans des délais très contraints.

Alors que le taux global de réformation en appel des ordonnances des juges de la liberté et de la détention de refus de prolongation de la rétention est en moyenne supérieur à 50 %, les appels suspensifs formés par le procureur de la République en application des dispositions de l’article L. 552-10 du CESEDA sont rares et « ciblés » sur des ordonnances manifestement erronées en droit.

Dans une exigence constitutionnelle de délais très contraints, le dispositif en vigueur restreint fortement les possibilités d’échange d’information entre l’autorité administrative et le ministère public.

L’approche chiffrée produite par la préfecture de police offre une illustration éloquente :

Pour l’année 2017, la préfecture de police a chiffré 927 ordonnances défavorables à l’administration (sur 4 213 présentations au JLD).

171 appels suspensifs ont pu être présentés, qui ont prospéré dans une proportion de 78 % : 134 procédures se sont poursuivies en conséquence.

Le préfet de police a par ailleurs formé 256 appels sans obtenir du procureur de la République la présentation d’un appel suspensif. Ces appels non suspensifs du préfet ont prospéré dans une proportion de 77% soit quasi équivalente à celle des appels du parquet, mais l’étranger concerné ayant été libéré, 196 procédures engagées ont échoué.

Le pourcentage des appels suspensifs atteint 40% à Paris, mais tombe à 33% dans la Seine Saint Denis, 4,7% dans le Nord. S’il est de 67% dans le Rhône cette proportion est faussée par le fait que cette préfecture reconnaît un taux de décisions favorable en première instance de 90 %, en conséquence les appels préfets sont très rares.

L’enjeu consiste à concilier l’avancée législative souhaitée avec la préservation du dispositif en vigueur dont l’efficacité est reconnue ; c’est son faible développement qui est en cause.

4.2. Objectifs poursuivis par la réforme

Les difficultés de développement de la procédure, par ailleurs efficace, tiennent en grande partie au délai très contraint de six heures dans lequel elle est enfermée et dans lequel doit s’inscrire un dialogue, non formalisé par la loi, entre l’autorité administrative et le procureur de la République auquel incombe entièrement la charge de la caractérisation des éléments justifiant le maintien de la privation de liberté jusqu’à la décision du premier président de la cour d’appel.

Il s’agit en conséquence de rechercher un assouplissement du dispositif en vigueur dans le respect des exigences constitutionnelles.

L’ouverture de la voie d’appel suspensif sur une décision du juge des libertés et de la détention, particulièrement dans le cas d’une ordonnance de remise en liberté, obéit à des contraintes constitutionnelles rappelées par le conseil constitutionnel.

Les exigences constitutionnelles dégagées par les décisions précitées de 1997 et 2002 sont les suivantes :

 le principe est que lorsqu’un magistrat du siège a, dans la plénitude des pouvoirs qui lui sont conférés par l’article 66 de la Constitution, décidé par une décision juridictionnelle qu’une personne devait être remise en liberté, il ne peut être fait obstacle à cette décision, fût-ce dans l’attente de la décision d’un juge d’appel (cons. 56, décision 97-389 DC du 22 avril 1997) ;

 toutefois, l’autorité judiciaire comprenant à la fois les magistrats du siège et du parquet (voir cons. 74 de la décision du 22 avril 1997 et cons. 75 de la décision 2003-484 DC du 20 novembre 2003), le principe susvisé peut connaître certains aménagements consistant dans la conformité de la procédure permettant au procureur de la République, lequel a reçu de la loi compétence pour agir dans des conditions spécifiques qui le distinguent des parties à l’instance que sont l’étranger et le préfet (cons. 75 précité) de demander, dans certaines conditions définies par la loi, au premier président de la cour d’appel de rendre suspensif l’appel interjeté contre une ordonnance du juge des libertés et de la détention refusant la prolongation du maintien en rétention d’un étranger en situation irrégulière.

Si la jurisprudence constitutionnelle permet au législateur de définir les conditions dans lesquels le procureur de la République transmet une demande d’appel suspensif d’une ordonnance du juge des libertés et de la détention, elle encadre strictement cette possibilité :

 la demande d’appel suspensif doit être formée dans un délai particulièrement bref. Cette exigence pèse également sur l’appel. Le Conseil constitutionnel pose l’exigence que l’appel accompagné de la demande tendant à faire déclarer cet appel suspensif soit formé dans un très bref délai ;

 la demande d’appel suspensif doit être motivée, par les considérations qui permettent légalement le maintien de la privation de liberté (voir cons. 63 décision du 22 avril 1997 et cons 76 de la décision du 20 novembre 2003[26]) ;

 la demande d’appel suspensif doit être acceptée par un magistrat du siège de rang de président : le Conseil constitutionnel a, dans ses décisions antérieures, vérifié que la demande d’appel suspensif était examinée par le premier président de la cour d’appel ou son délégué. Il importe que par l’effet de sa suspension, la rétention ne poursuive pas ses effets du fait du caractère suspensif de l’appel du procureur mais du fait de la décision du président de la cour d’appel ou de son délégué ou du renoncement par la personne retenue de son droit de faire une telle demande ;

 la décision du premier président de la cour d’appel sur la demande d’appel suspensif est elle-même enfermée dans un court délai. L’article L. 552-10 en vigueur dispose que le président de la cour d’appel ou son délégué statue sans délai sur la demande du procureur tendant à faire déclarer son appel suspensif ; la conformité du texte a été reconnue au regard de cette stricte condition de délai (cons. 77 précité de la décision du 20 novembre 2003).

Les limites constitutionnelles ne font pas obstacle à ce que la loi allège la charge qui incombe au procureur de la République pour caractériser les motifs de la déclaration d’appel suspensive à soumettre dans le délai de six heures au président de la cour d’appel.

La jurisprudence constitutionnelle impose que la demande d’appel suspensif soit formée dans un très bref délai dans le cadre de la procédure civile de la rétention comme en matière pénale pour le référé-détention. Mais l’allongement de ce délai à six heures par la loi du 16 juin 2011a été validée par la décision 2011-631 DC du 9 juin 2011 qui n’a pas fixé un délai maximum.

Saisi d’une mise à disposition de la justice le cadre pénal, le Conseil constitutionnel a dégagé l’exigence dans ce cadre de garanties propres à assurer la sauvegarde de la dignité de la personne et le respect des libertés individuelles que l’article 66 de la Constitution place sous le contrôle de l’autorité judiciaire (décision 2010-80 QPC du 17 décembre 2010).

4.3. Options retenues et nécessité de légiférer

Le projet de loi entend améliorer l’effectivité du dispositif en desserrant le délai dans lequel le ministère public peut demander au premier président de la cour d'appel ou à son délégué de déclarer son recours suspensif lorsqu'il lui apparaît que l'intéressé ne dispose pas de garanties de représentation effectives ou en cas de menace grave pour l'ordre public.

Les pouvoirs du ministère public de faire obstacle à une décision d’un magistrat du siège ont été jugés conformes à la Constitution en premier lieu parce qu’ils étaient enserrés dans de brefs délais et que l’intervention d’un magistrat du siège était elle-même requise soit sans délai soit à très bref délai.

On rappellera que l’extension du délai d’appel suspensif à six heures a été décidée en 2011 en considération des charges incombant au Parquet et de l’exigence de prendre connaissance des éléments qui lui sont communiquées par le préfet. Saisi de l’extension à six heures du délai initialement fixé à quatre heures, le Conseil constitutionnel, dans sa décision 2011-632631 DC du 9 juin 2011, a retenu « un effet limité » de cette extension sans fixer de délai maximum.

On rappellera en outre que la jurisprudence du Conseil constitutionnel admet la spécificité du droit des étrangers et qu’elle en déduit la possibilité de différences, avec les dispositifs similaires existant dans le cadre de détention provisoire.

Sur ces bases, il est prévu d’étendre à dix heures le délai dont dispose le procureur de la République pour demander au premier président de la cour d’appel de déclarer son recours suspensif.

Le projet de loi garantit que durant cette période, l’étranger peut, s’il le souhaite, contacter son avocat et un tiers, rencontrer un médecin et s’alimenter.

4.4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

Le dispositif demeure enserré dans des délais brefs et impératifs : le délai d’appel de vingt-quatre heures et le délai d’observation de deux heures ouvert à l’étranger pour former des observations sur la demande d’appel suspensif, prévus à l’article R. 552-12 du CESEDA, demeurent inchangés, le premier président de la cour d’appel ou son délégué statuant sans délai sur l’appel.

La durée durant laquelle l’étranger est maintenu à disposition de la justice est portée à douze heures et c’est cette durée de privation de liberté qui sera prise en compte par le Conseil constitutionnel. Juridiquement, l’étranger n’est plus retenu mais maintenu à disposition de la justice dans les conditions fixées par le procureur de la République. Toutefois, dans le contrôle de constitutionnalité cette distinction du cadre juridique appliqué ne modifie pas substantiellement l’atteinte portée à sa liberté individuelle.

Une durée de maintien à disposition de la justice de douze heures dans le cadre spécifique du droit des étrangers apparaît compatible avec les exigences constitutionnelles dès lors que le délai d’intervention d’un magistrat du siège est par ailleurs inchangé.

Le Conseil constitutionnel a déjà eu l’occasion de se prononcer sur les exigences qui encadrent le maintien à disposition de la justice dans le cadre de la procédure pénale. Dans la décision 2010-80 QPC du 17 décembre 2010, Michel F., il était saisi des dispositions de l’article 803-3 du code de procédure pénale qui prévoient le maintien à disposition de la justice d’une personne qui, à l’issue d’une garde à vue, doit être déférée en comparution immédiate. Il a admis une durée de 20 heures de maintien à disposition de la justice dans ce cadre, certes tout à fait distinct de celui du CESEDA, dans lequel une décision de libération prise par un magistrat du siège n’intervenait pas. Il a toutefois imposé en considération de cette durée de 20 heures et de la circonstance que l’intéressé demeurait à disposition de la justice au siège d’une juridiction, un cadre juridique plus précis impliquant l’exigence d’un contrôle de l’autorité judiciaire et de droits pour l’intéressé maintenu au siège d’une juridiction de prévenir un tiers, de contact à avec un avocat et/ou un médecin de droit de s’alimenter (en lien avec le respect du principe de dignité).

De telles exigences n’apparaissent pas requises pour le maintien à disposition de la justice de l’étranger. Le CESEDA prévoit en outre à l’article L. 552-2 que l’étranger est maintenu à disposition de la justice dans les conditions fixées par le procureur de la République. Dans les faits, l’étranger est maintenu à disposition de la justice dans les locaux de rétention où lui sont garantis les droits ouverts aux personnes retenues dans les lieux. On rappellera en outre que le contrôle de ces lieux entre précisément dans les compétences propres du procureur de la République.

4.5. Modalités d’application

4.5.1. Application dans le temps

Les dispositions entrent en vigueur à une date fixée par décret en Conseil d’Etat, et au plus tard au premier jour du mois suivant l’expiration d’un délai de six mois à compter de la publication de la présente loi au Journal officiel et s’appliqueraient aux situations postérieures à cette date.

4.5.2. Application dans l’espace

Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.

4.5.3. Textes d’application

La mise en œuvre des dispositions envisagées nécessiteront un décret en Conseil d’Etat. Une circulaire sera également adressée aux services chargés de la mise en œuvre des dispositions modifiées.

5. Adapter la durée et le séquençage de la rétention

5.1. Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

L’article 15 § 5 de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, dite directive « retour », limite à six mois la durée maximale de la rétention que doit fixer chaque Etat membre dans sa législation nationale.

Le § 6 de l’article de la directive permet de prolonger la rétention jusqu’à dix-huit mois en cas de manque de coopération de l’étranger ou de retard dans la délivrance des documents de voyage.

Le § 3 du même article exige que la rétention fasse l’objet d’un réexamen à intervalles raisonnables soit à la demande de l’étranger, soit d’office. En cas de périodes de rétention prolongées, les réexamens doivent faire l’objet d’un contrôle par une autorité judiciaire.

En France, la durée maximale de rétention est en l’état du droit de 45 jours. Cette durée obéit à un séquençage organisé par la loi.

En application de l’article L. 551-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, le préfet peut placer un étranger en rétention pour une durée de 48 heures. Le juge des libertés et de la détention peut, sur requête du préfet, prolonger deux fois la rétention :

- d’abord pour 28 jours en application de l’article L. 552-1 du même code ;

- puis une seconde fois pour une durée maximale de 15 jours en application de l’article L. 552-7.

Ce séquençage de la rétention est donc de : « 48 heures + 28 jours + 15 jours ».

Toutefois, en cas d’interdiction judiciaire du territoire ou d’expulsion pour des faits liés au terrorisme, la deuxième prolongation est d’un mois, et peut être renouvelée dans la limite de six mois. Comme pour le droit commun, les conditions de perspective raisonnable d'exécution de la mesure d'éloignement et d’insuffisance de l’assignation à résidence demeurent requises.

Par dérogation à ce régime de droit commun, la durée de rétention des étrangers interdits du territoire ou expulsés pour des comportements liés à des activités à caractère terroriste la durée maximale est de six mois.

La durée maximale de rétention en France est, pour le droit commun, en deçà de celle prévue par la directive « retour », dont l’article 15 § 5, fixe à six mois la durée maximale de la rétention.

Elle est l’une des plus courtes au sein de l’Union européenne. Le Portugal dispose ainsi à ce jour d’une durée de rétention de 90 jours, l’Espagne une durée de 60 jours.

Plusieurs pays ont allongé leur durée de rétention dans le contexte de crise migratoire, sur recommandation de la Commission européenne exigeant une politique migratoire plus efficace, une politique de retour efficace constituant l’objectif de la directive « retour »[27] : l’Italie a ainsi récemment augmenté sa durée de rétention à 90 jours.

En 2017, 26 055 personnes ont été placées en rétention administrative en métropole[28]. La durée moyenne de rétention était de 12 jours.

Le taux d’éloignement des personnes placées en rétention peut faire l’objet d’une évaluation partielle pour l’année 2017 s’agissant des personnes placées dans les centres de rétention gérés par la police aux frontières : sur 21 296 personnes sorties des centres de rétention, 8 689 ont été effectivement éloignées, soit 40,80 %[29].

5.2. Objectifs poursuivis par la réforme

La durée maximale de la rétention de 45 jours s’avère insuffisante pour l’efficacité de la politique d’éloignement des étrangers en situation irrégulière. Elle ne répond plus aux nécessités du contexte migratoire actuel qui imposent un cadre juridique suffisamment dissuasif des comportements de non coopération dans les procédures d’éloignement.

Il doit être souligné au préalable que les critiques portées aujourd’hui sur une durée de rétention qui serait excessive ne sont pas fondées. Cette limitation de la durée maximale de rétention ne se justifie plus dans un cadre juridique qui a profondément réformé le contrôle juridictionnel de la rétention en réponse aux exigences d’effectivité du recours dégagées par la Cour européenne des droits de l’Homme.

Le maintien en rétention jusqu’à 45 jours est pourtant parfois présenté comme une mesure inutile, dans la mesure où il ne permettrait que très rarement de mener à bien la procédure d’éloignement. A cet égard, il n’est pas contestable que la durée moyenne de séjour en rétention est d’environ 12 jours. Pour autant, la rétention n’est pas sans effet au-delà de 12 jours. S’agissant des personnes placées dans les centres de rétention gérés par la police aux frontières en 2017, 32,25 % des 8 689 éloignements de retenus ont pu être réalisés après 15 jours de rétention, et 10,54 % après 30 jours de rétention. L’efficacité de la rétention se mesure en considération des possibilités d’exécution effective des éloignements qu’elle permet.

L’objectif de la réforme n’est pas de maintenir en rétention systématiquement sur une durée plus longue. La rétention ne demeurera d’ailleurs autorisée que pour le temps strictement nécessaire à la préparation du départ ; les dispositions de l’article L. 554-1 qui le prévoient sont d’ailleurs maintenues.

Il s’agit de répondre aux situations identifiées dans lesquelles la durée maximale de la rétention de 45 jours ne permet pas de procéder à l’éloignement.

Quelques données chiffrées peuvent être communiquées à cet égard : sur les 18 835 étrangers placés en rétention en 2016 dans les centres gérés par la police aux frontières, 819 ont été remis en liberté du fait de la non-obtention d’un document de voyage permettant leur reconduite vers leur pays d’origine à l’expiration de la durée maximale de 45 jours. Ce taux est de 635 sur 22 458 en 2017[30].

Pour autant, ces chiffres ne reflètent que partiellement la réalité, dans la mesure où certaines nationalités ne peuvent être que difficilement éloignées, la longueur des procédures de délivrance des documents de voyage ne permettant pas l’éloignement dès lors que l’étranger dissimule son identité ou sa nationalité.

Ces possibilités d’obstruction sont connues et font de la France une destination attractive en Europe, considérant qu’il y est relativement facile de faire obstacle à l’éloignement. Il convient donc d’adapter la législation en conséquence et de faire connaître que l’éloignement pourra être mené à bien en dépit des tentatives d’obstruction qu’il s’agit de décourager.

En outre, elles peuvent décourager les préfectures de mener à bien les procédures d’éloignement à l’égard des nationalités concernées ou de prononcer des placements en rétention. Un certain nombre de nationalités sont écartées, de fait, du dispositif de rétention parce que les délais d’obtention des laissez–passer consulaires sont notoirement trop longs pour permettre l’éloignement de l’étranger dans le délai maximal de la rétention.

Or la dimension dissuasive de l’éloignement implique de ne pas rechercher exclusivement l’éloignement des nationalités dont la réadmission est la plus aisée dans un souci de maximisation du nombre de mesures exécutées : il est au contraire nécessaire de démontrer que des procédures d’éloignement peuvent effectivement être mises en œuvre, dans le respect de l’Etat de droit, dans une grande variété de situation. Si cette question renvoie d’abord à des questions de négociations avec les Etats de retour, la durée légale maximale de rétention française n’est pas sans incidence sur le positionnement de ces derniers.

La faible durée de rétention au regard du temps d’obtention d’un laissez-passer consulaire est également un facteur favorisant les comportements de non coopération des étrangers devant être éloignés, dans la mesure où celui qui refuse son éloignement a tout intérêt à retarder son identification et faire ainsi échec à la délivrance d’un document de voyage dans des délais utiles.

5.3. Options retenues et nécessité de légiférer

L’article 15, point 5, de la directive 2008/115/CE, dite directive « retour », fixe à six mois la durée maximale de la rétention. Le point 6 de cet article permet de prolonger la rétention jusqu’à dix-huit mois en cas de manque de coopération de l’étranger ou de retard dans la délivrance des documents de voyage.

La Commission européenne a souligné à diverses reprises que la durée de la rétention en France ne satisfaisait pas aux exigences d’efficacité de la politique de lutte contre l’immigration irrégulière et du droit de l’Union européenne.

Dans sa recommandation (UE) 2017/432 du 7 mars 2017 visant à rendre les retours plus effectifs dans le cadre de la mise en œuvre de la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil, la Commission a souligné, dans son considérant (17), que « La durée maximale de rétention actuellement appliquée par plusieurs États membres est nettement plus courte que celle qui est autorisée par la directive 2008/115/CE et qui est nécessaire pour mener à bien la procédure de retour. Aussi ces courtes périodes de rétention constituent-elles un obstacle à l'effectivité des mesures d'éloignement ».

Le point 10, b, de la recommandation préconise ainsi : « Aux fins de l'éloignement effectif des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, les États membres devraient : b) prévoir, dans leur législation nationale, une durée initiale de rétention de six mois au maximum, pouvant être adaptée par les autorités judiciaires à la lumière des circonstances du cas d'espèce, et la possibilité de prolonger la rétention jusqu'à dix-huit mois dans les cas prévus à l'article 15, paragraphe 6, de la directive 2008/115/CE ».

Dans l’esprit de ces préconisations, il s’agit aujourd’hui d’adapter notre cadre juridique qui, en dépit d’un allongement continu de la durée de la rétention depuis 1980, se caractérise par la permanence d’une durée maximale très brève qui fait de la France une exception au sein des Etats de l’Union européenne.

Le projet de loi entend donc porter à 90 jours la durée maximale de rétention.

L’allongement de la durée de rétention répond à un besoin précisément identifié : la rétention permet à l’autorité administrative de poursuivre les diligences nécessaires à l’identification des personnes retenues.

L’aboutissement de ces investigations requiert une coopération avec les autorités consulaires des pays tiers dans le cadre des accords bilatéraux ou d’accords communautaires.

L’un des principaux obstacles à l’insuffisance du taux d’exécution des mesures d’éloignement est la difficulté d’obtention des laissez-passer nécessaires à la réadmission des étrangers dans le pays de retour. Ce problème est souvent lié à un délai trop long d’obtention de ces réponses ; le taux de délivrance des laissez-passer consulaires dans des délais utiles est de l’ordre de 51 % en moyenne (mais très fortes disparités entre les Etats).

De plus, une prolongation de 15 jours serait possible afin de répondre aux circonstances susceptibles de survenir dans les derniers jours de la rétention (demande d’asile, demande de protection au titre de l’état de santé, refus d’embarquement).

Il s’agit de créer un cadre juridique dissuasif des comportements dilatoires, les demandes tardives pourront être traitées dans le cadre de la rétention.

Considérant l’ensemble de ces éléments, l’efficacité de dispositions portant à 90 jours la durée maximale de la rétention ne doit donc pas s’apprécier au seul vu de la durée moyenne de rétention ou du nombre d’étrangers qui seront retenus 90 jours. La durée moyenne des placements en rétention ne devrait pas augmenter de façon significative.

Le séquençage de la rétention administrative issu de la loi du 7 mars 2016 serait adapté :

Sans changement, le préfet ordonne le placement en rétention pour 48 heures, que le juge des libertés et de la détention peut, sur requête préfectorale, prolonger pour 28 jours.

Le projet de loi prévoit que le juge pourra, toujours sur requête préfectorale, décider une prolongation pour 30 jours, qui pourra être prolongée à deux reprises dans les mêmes conditions, pour une durée maximale ne pouvant excéder 90 jours.

Ce nouveau dispositif innove seulement sur deux points : d’une part, il porte à 30 jours la durée de la deuxième prolongation, d’autre part, il autorise le renouvellement de la rétention au-delà de 45 jours.

Dans un but d’harmonisation, le projet de loi prévoit que les durées de prolongations de rétention spécifiques aux personnes expulsées ou interdites du territoire pour des motifs en lien avec le terrorisme, seront désormais fixées en jours (prolongations de 30 jours dans la limite de 180 jours) et non plus en mois (prolongations d’un mois dans la limite de six mois).

5.4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

5.4.1. Impacts juridiques

En ce qui concerne la deuxième prolongation à 30 jours, dette durée constitue un juste équilibre entre les contraintes pesant sur l’administration et les exigences tenant au contrôle juridictionnel de la privation de liberté. Le dispositif selon lequel l’étranger peut, en dehors de l’audience de prolongation, saisir le juge de la liberté et de la détention (JLD) à tout moment d’une demande de remise en liberté si des circonstances nouvelles de fait ou de droit le justifient n’est pas remis en cause (art. R. 552-17 et suivants du CESEDA).

Le renouvellement mensuel de la rétention par le JLD satisfait par ailleurs à l’article 15, point 3, de la directive 2008/115/CE, dite directive « retour », qui exige un réexamen de la rétention« à intervalles raisonnables soit à la demande du ressortissant concerné d’un pays tiers, soit d’office. En cas de périodes de rétention prolongées, les réexamens font l’objet d’un contrôle par une autorité judiciaire. »

S’agissant du renouvellement de la rétention au-delà de 45 jours, la deuxième prolongation pourra être renouvelée, toujours pour une durée de 30 jours, sous réserve que la durée totale de la rétention n’excède pas la durée maximale que le législateur pourrait fixer à 90 jours. Ce renouvellement est strictement subordonné au respect des exigences contrôlées par le JLD de maintien d’une perspective raisonnable d’éloignement et de diligences administratives en ce sens, ainsi que d’insuffisance de l’assignation à résidence pour mener à bien l’éloignement.

Au-delà, l’augmentation de la durée maximale de la rétention administrative nécessite de modifier les dispositions du chapitre II du titre V du livre V du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, intitulé « Prolongation de la rétention par le juge des libertés et de la détention », dans sa partie réglementaire.

5.4.2. Impacts sur l’efficacité des procédures

Cette durée maximale de 90 jours concilie proportionnalité au regard des buts poursuivis et efficacité, en permettant d’envisager l’obtention de laissez-passer consulaires, nécessaires au réacheminement des personnes vers leur pays d’origine, dans des délais utiles.

En effet, si l’insuffisance relative du taux d’exécution des mesures d’éloignement est en lien avec une pluralité de facteurs, l’un des principaux obstacles à l’exécution des mesures d’éloignement tient à la difficulté d’obtention de la part des autorités consulaires compétentes des laissez-passer consulaires (LPC), nécessaires à l’admission ou la réadmission des étrangers concernés dans le pays de retour.

Ainsi, le taux de délivrance dans les délais des LPC était de l’ordre de 51 % en moyenne en 2017.Certes, ce taux s’est globalement amélioré par rapport à 2015 (43 %) et 2016 (46 %).

Mais ce chiffre demeure insuffisant et ne saurait dissimuler de fortes disparités entre les Etats : par exemple, le taux est proche de 90 % avec certains Etats d’Europe de l’Est (83 % pour l’Arménie, 91 % pour l’Albanie), mais chute à moins de 20 % pour certaines Etats d’Afrique (11 % pour le Mali, 17 % pour l’Égypte). Il est un peu inférieur à 30 % pour la Mauritanie, le Maroc, la Turquie et le Bangladesh.

Les raisons de ces difficultés sont diverses : elles sont pour une part objectives parce qu’inhérentes à l’identification d’une personne. La question des délais de réponse est centrale dans la conclusion d’engagements en matière de réadmission avec des pays tiers. Pour de nombreux pays tiers ne disposant pas de système d’état civil automatisé ou d’un système d’identification fiable, notamment par empreinte, il est difficile d’identifier de façon certaine leur ressortissant dans des délais courts.

Ces difficultés sont aussi conjoncturelles et politiques. Dans tous les cas, elles sont évolutives, dépendantes du contexte comme des possibilités techniques d’identification.

La situation est analogue dans les autres Etats membres de l’Union européenne. Selon Eurostat, près de 500 000 mesures d’éloignements ont été prononcées en 2016 au sein de l’Union européenne, mais moins de 226 150 ont été exécutées (retours volontaires inclus), soit un taux de 45,8 %. Toutefois, le taux d’exécution des décisions de retour est disparate entre les Etats membres. Selon les données EUROSTAT, le taux d’exécution français est de 13,49 %.

Les délais de rétention français empêchent d’améliorer la coopération consulaire en tant qu’ils ne permettent pas de mettre en place des procédures opérationnelles effectives avec les pays tiers. Généralement, les délais actuels de rétention de 45 jours sont trop courts pour pouvoir disposer du temps nécessaire à la préparation du vol, voire le cas échéant à la délivrance d’un LPE, une fois que la reconnaissance est intervenue.

Ce constat est notable dans le cadre des accords passés au niveau européen. La Commission européenne a mandat de négocier des accords migratoire avec des pays tiers, comportant des clauses de réadmission et des délais de réponse pour le pays partenaire. La brièveté du délai français oblige parfois la France à s’opposer au délai proposé par l’Etat tiers, alors que celui-ci ne pose pas de problème aux autres Etats membres, et donc le cas échéant, à retarder la conclusion de l’accord.

On constate malgré un engagement du Pakistan dans le cadre d’un accord de réadmission conclu au niveau européen à répondre sous 30 jours, que dans les faits la réponse intervient dans un délai de 40/45 jours, nous privant de la possibilité d’organiser un vol. D’autres pays (Allemagne, Autriche, Grèce) parviennent, à l’inverse, à éloigner un nombre plus conséquent de personnes dans le cadre de vols organisés sous l’égide de Frontex : ainsi, plus de 400 personnes ont été éloignées en 2017 alors que la France peine à en réaliser une trentaine en 2017. A titre de comparaison, le Royaume-Uni parvient à lui-seul dans le cadre de son propre accord à éloigner environ 600 personnes par an.

La difficulté est du même ordre avec l’Afghanistan : une déclaration conjointe « Joint way Forward » a été conclue au niveau européen avec l’Afghanistan sur les retours qui prévoit un délai de 4 semaines à partir de la réception de la demande. Si la reconnaissance n’intervient pas dans ce délai, l’accord permet l’édiction d’un laissez-passer européen (LPE) ; toutefois, le renvoi requiert l’accord des autorités afghanes, qui est généralement reçu dans un délai de 15 jours, soit une procédure de près de 45 jours (4 semaines + 15 jours) qui laisse peu de marges à l’organisation du départ et suppose que le pays d’origine ait pu être identifié dès le début de la rétention. Alors que cet accord est conclu au niveau européen, d’autres Etats membres parviennent à éloigner des ressortissants de cette nationalité alors que la France peine à éloigner.

Les délais courts de rétention empêchent de convenir de pratiques opérationnelles qui permettent aux pays tiers de disposer d’outils et de délais adaptés à leurs moyens d’identification réels. Le Maroc a conclu des procédures d’identification par empreintes digitales avec la Belgique et l’Allemagne prévoyant une reconnaissance dans un délai de 45 jours. La conclusion d’une procédure similaire par la France reste difficile en tant qu’elle suppose de conclure des délais qui de fait ne pourraient être respectés. Or les Marocains constituent la deuxième nationalité en termes de mesures prononcées en 2016, seules 27 % des mesures sont exécutées. Le taux de délivrance des LPC dans les délais n’est que de 27,5 %. La durée de rétention actuelle ne nous permet pas de convenir de façon efficace de tels engagements avec le Maroc.

Il résulte des délais en cause, s’agissant de certaines nationalités, une incitation moindre de l’autorité administrative à mettre en œuvre l’éloignement, compte tenu du faible espoir de le mener à bien dans le délai imparti, ainsi qu’une réticence marquée de certains juges à accorder la prolongation de la rétention, considérant à tort que les ressortissants de certains pays ne pourront par principe pas être éloignés.

Force est de constater qu’ainsi qu’il l’a été indiqué, la durée maximale de rétention en France est l’une des plus courtes au sein de l’Union européenne. Cette durée maximale légale actuelle de rétention n’est pas cohérente et constitue une entrave dans la coopération consulaire. L’isolement de la France est manifeste à cet égard.

Porter à 90 jours la durée maximale de la rétention permettrait de lever ces difficultés.

5.5. Modalités d’application

5.5.1. Application dans le temps

Les dispositions envisagées entreraient en vigueur à compter d’une date fixée par décret en Conseil d’Etat, et au plus tard au premier jour du mois suivant l’expiration d’un délai de six mois à compter de la publication de la loi au Journal officiel. Elles s’appliqueraient aux mesures de rétention ordonnées postérieurement à cette date.

5.5.2. Application dans l’espace

Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.

5.5.3. Textes d’application

La mise en œuvre de ces dispositions nécessitera un décret en Conseil d’Etat.

6. Permettre la prolongation de la rétention dans certaines circonstances définies

6.1. Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

L’allongement de la durée maximale de rétention ne suffit pas à régler les situations régulièrement constatées, particulièrement à la fin de la durée maximale de rétention, dans lesquelles des circonstances nouvelles peuvent intervenir, telles que le dépôt tardif et dilatoire, par l’étranger d’une demande de protection au titre de son état de santé, sur le fondement du 10° de l’article L. 511-4 du CESEDA ou du 5° de l’article L. 521-3, ou encore l’introduction d’une demande d’asile, dans un délai ne permettant pas à l’autorité administrative d’évaluer cette demande avant la fin de sa rétention.

De même, le retenu peut tenter de faire obstruction à son éloignement, par exemple en refusant d’embarquer, espérant que l’autorité administrative ne disposera pas du temps nécessaire pour tenter à nouveau de l’éloigner avant la fin de sa rétention. Or quand bien même un nouveau départ peut être programmé, sa mise en œuvre mobilise un nombre conséquent d’agents publics et nécessite une logistique importante.

6.2. Objectifs poursuivis par la réforme

L’objectif du projet de loi est de traiter efficacement les demandes tardives de l’étranger sans compromettre la procédure d’éloignement et de contrer les stratégies d’obstruction à l’éloignement, qui représentent une cause majeure d’échec d’éloignement des étrangers placés en rétention administrative.

6.3. Options retenues et nécessité de légiférer

Le projet de loi propose que, lorsque dans les quinze jours précédant l’échéance de la durée maximale de rétention, l’étranger a fait obstruction à l’exécution d’office de la mesure d’éloignement ou a présenté, dans le seul but de faire échec à la mesure d’éloignement, une demande de protection contre l’éloignement motivée par son état de santé ou une demande d’asile dans les conditions prévues aux articles L. 551-3 et L. 556-1, le juge des libertés et de la détention peut être saisi par l’autorité administrative compétente aux fins d’ordonner une prolongation exceptionnelle de la rétention. Celle-ci permettra de placer l’administration en mesure d’examiner la demande de protection et, le cas échéant, d’organiser l’exécution de la mesure d’éloignement.

La durée de la prolongation sera fixée par le juge, dans la limite de quinze jours, en tenant compte du temps nécessaire pour traiter la demande de l’étranger et, en cas de rejet de celle-ci, organiser ensuite son départ. La proportionnalité de la mesure est dès lors garantie.

Le juge doit pouvoir à nouveau être saisi si, au cours d’une période de prolongation exceptionnelle, l’étranger fait obstruction à l’exécution d’office de la mesure d’éloignement ou présente une demande de protection contre l’éloignement en raison de son état de santé ou une demande d’asile. Toutefois, la rétention ne doit pouvoir être prolongée que trois fois pour ce motif.

La prorogation de la rétention s’apprécie sans préjudice d’éventuelles poursuites pénales pour des actes de violences ou de rébellion.

6.4. Modalités d’application

6.4.1. Application dans le temps

Les dispositions envisagées entreraient en vigueur à compter d’une date fixée par décret en Conseil d’Etat, et au plus tard au premier jour du mois suivant l’expiration d’un délai de six mois à compter de la publication de la loi au Journal officiel. Elles s’appliqueraient aux mesures de rétention ordonnées postérieurement à cette date.

6.4.2. Application dans l’espace

Le présent texte s’applique en France métropolitaine, en Guadeloupe, en Guyane, en Martinique, à Mayotte, à La Réunion, à Saint-Pierre-et-Miquelon, à Saint Barthélemy et à Saint-Martin.

6.4.3. Textes d’application

La mise en œuvre des dispositions envisagées nécessitera un décret en Conseil d’Etat.

7. Dispositions tendant à sécuriser et renforcer les mesures d’assignation à résidence

7.1. Sur l’assignation à résidence des étrangers faisant l’objet d’une peine d’interdiction du territoire français, d’un arrêté d’expulsion ou d’une interdiction administrative du territoire

7.1.1. Diagnostic de la situation actuelle et état du droit

L’exécution des mesures d’éloignement prononcées par l’autorité administrative (obligations de quitter le territoire français, interdictions de circulation, interdictions de retour, arrêtés ministériels et préfectoraux d’expulsion et interdictions administratives du territoire) ou judiciaire (interdictions judiciaires du territoire, qui emportent de plein droit la reconduite du condamné à la frontière, à la diligence de l’autorité administrative) doit être mise en œuvre dans les meilleurs délais possibles. Toutefois, dans certains cas, elle doit être reportée, pour une durée plus ou moins longue, en raison d’obstacles d’ordre juridique ou pratique, notamment :

- décision de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides ou de la Cour nationale du droit d’asile accordant le statut de réfugié ou le bénéfice de la protection subsidiaire, ou excluant l’intéressé du bénéfice de la protection en raison des faits qu’il a commis mais reconnaissant le bien-fondé des craintes exprimées par l’étranger concernant les risques courus en cas de renvoi dans le pays d’origine ;

- risques sérieux et personnels d’exposition à des traitements contraires à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme en cas de renvoi dans le pays d’origine ;

- recours suspensifs pendant devant une juridiction interne ou devant la Cour européenne des droits de l’homme ;

- impossibilité matérielle de mettre en œuvre l’éloignement : situation dans le pays d’origine rendant impossible l’organisation du retour, défaut de documents d’identité et de voyage rendant nécessaire l’identification de l’étranger concerné par les autorités consulaires du pays d’origine et la délivrance par celles-ci d’un laissez-passer consulaire ...

- état de santé de l’étranger concerné nécessitant une prise en charge médicale dont le défaut pourrait avoir pour lui des conséquences d'une exceptionnelle gravité, et inexistante dans l’offre de soin du pays de renvoi.

Le CESEDA définit, en son article L. 561-1, le cadre juridique applicable au maintien temporaire sur le territoire des étrangers concernés qui, étant sous le coup d’une mesure d’éloignement en vigueur, ne sont pas éligibles à un titre de séjour. Il permet en effet à l’autorité administrative d’autoriser l’étranger qui justifie être dans l’impossibilité de quitter le territoire français à se maintenir provisoirement sur le sol français en l’assignant à résidence jusqu’à ce qu’existe une perspective raisonnable d’exécution de la mesure d’éloignement dont il fait l’objet.