Etude d'impact sur le projet de loi relatif à la programmation militaire pour les années 2019 à 2025 et portant diverses dispositions intéressant la défense

2.2. Objectifs poursuivis

Permettre aux personnels du COMCYBER, engagés sur des actions de combat à l’étranger dans l’espace numérique, de bénéficier d’une cause d’exonération pénale s’inscrit dans la logique d’un alignement du régime juridique de cette nouvelle catégorie de combattants sur celui des militaires exerçant dans un champ d’action physique avec des modes de combat plus coutumiers.

Les agents du COMCYBER seront confortés dans l’accomplissement de leur mission et pourront faire dans l’espace numérique usage de la contrainte et de la force face aux ennemis, avec la certitude qu’ils ne seront pas inquiétés par la justice pénale tant que leur action sera conforme aux principes du droit international des conflits armés ainsi qu’aux principes d’absolue nécessité et de stricte proportionnalité inhérents à toute action étatique coercitive.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Option envisagée

Le Gouvernement a pu envisager d’insérer dans le code pénal des dispositions relatives à l’excuse pénale des cyber-combattants. Cependant, il contreviendrait à l’esprit de ce code d’ajouter une cause d’irresponsabilité pénale « générale » qui serait spécifique aux militaires agissant en opération extérieure. Il ne serait pas non plus satisfaisant de prévoir, pour chaque infraction concernée, une disposition spécifique indiquant qu’elle n’est pas applicable aux militaires concernés. Outre qu’une telle solution alourdirait considérablement le code pénal, elle n’engloberait pas forcément toutes les infractions susceptibles de recouvrir les modes d’actions du COMCYBER.

3.2. Dispositif retenu

A la liste de l’article L. 4123-12 II du code de la défense déjà existante, énumérant de manière non exhaustive les opérations mobilisant les capacités militaires se déroulant à l’extérieur du territoire français ou des eaux territoriales françaises, quels que soient leur objet, leur durée ou leur ampleur sera ajoutée la mention suivante : « les actions numériques ». Cette précision est de nature à lever toute ambiguïté sur le fait que ce type d’opérations qui mobilise les forces armées combattant sur des théâtres étrangers entre bien dans le champ de cette excuse pénale.

Pour pouvoir bénéficier de cette excuse pénale, les opérations dans lesquelles les personnels sont impliqués devront respecter le droit international dans toutes ses dimensions applicables aux conflits armés (en particulier le droit international humanitaire, le droit international et européen des droits de l’homme) et les actions principales devront s’exercer à l’extérieur du territoire national. Les opérations devront en outre mobiliser des capacités militaires, ce qui sera nécessairement le cas, l’implication même des agents du COMCYBER, commandement dépendant de l’état-major des armées, permettant de satisfaire à cette exigence.

Le régime mis en place permettra aux militaires du COMCYBER d’user de mesures de coercition sans risquer de poursuites pénales lorsqu’ils seront dans l’accomplissement leurs missions. Bien entendu, le bénéfice de cette excuse exonératoire de responsabilité pénale ne pourra leur être reconnu en cas de violation des règles du droit international des conflits armés.

Les magistrats judiciaires éventuellement saisis d’agissements se rattachant aux missions du COMCYBER menées dans le champ numérique, et en premier lieu le procureur de la République dans son appréciation de l’opportunité des poursuites, devront examiner si les actions des militaires concernés s’inscrivent dans une opération remplissant les critères de la loi et si elles sont susceptibles d’entrer dans le champ de l’excuse pénale.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

L’article L. 4123-12 II du code de la défense sera complété en conséquence.

5. Modalités d’application

Cette disposition s’appliquera sur l’ensemble du territoire de la République.

Article 22

1. État des lieux

1.1 Cadre général

1.1.1 Le livre VIII du code de la sécurité intérieure encadre les conditions dans lesquelles le recours aux techniques de recueil de renseignement est autorisé. Ces techniques ne peuvent être mises en œuvre que pour des finalités tenant à la défense et à la promotion des intérêts fondamentaux de la Nation précisément énumérées à l’article L. 811-3 du code de la sécurité intérieure. Leur utilisation est en principe autorisée par décision du Premier ministre prise après avis motivé d’une autorité administrative indépendante, la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement

Les articles L. 811-2 et L. 811-4 du code de la sécurité intérieure déterminent les services de l’Etat autorisés à recourir à ces techniques de renseignement. Le premier de ces deux articles, complété par l’article R. 811-1 du même code, définit les six services spécialisés de renseignement autorisés à mettre en œuvre l’ensemble de ces techniques. Le second, complété par l’article R. 811-2, précise pour sa part les autres services de l’Etat autorisés à recourir à ces techniques, en définissant, pour chaque service, celles ouvrant droit à autorisation et les finalités justifiant qu’elles soient mises en œuvre. Outre les services spécialisés de renseignement, seules les sections de recherche de la gendarmerie sont concernées par ces dispositions au sein du ministère des armées.

1.1.2 Tirant les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel n° 2016-590 QPC du 21 octobre 2016, la loi n° 2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme a fixé un nouveau cadre juridique pour l’interception et l’exploitation des communications électroniques empruntant exclusivement la voie hertzienne et n’impliquant pas l’intervention d’un opérateur de communications électroniques, en créant deux nouveaux articles dans le code de la sécurité intérieure, l’article L. 855-1 A relatif à la technique de renseignement dite « hertzien ouvert » et l’ article L. 852-2 relatif à la technique qualifiée de « hertzien privatif ».

Pour la technique mentionnée à l’article L. 855-1 A susmentionné, les militaires des unités des armées chargées des missions de défense militaire et d'action de l'Etat en mer sont autorisés à y recourir en application de l’article L. 2371-1 du code de la défense. Par ailleurs, la direction générale de l’armement ainsi que les militaires des unités des forces armées définies par arrêté, sont autorisés, en vertu de l’article L. 2371-2 du code de la défense, à mettre en œuvre les appareils ou dispositifs techniques afférents, à la seule fin d’effectuer des essais et à l’exclusion de toute mesure d’exploitation des renseignements recueillis. En effet, en vertu des articles R. 226-7 et R. 226-8 du code pénal, le ministère des armées est autorisé à acquérir et détenir des appareils ou dispositifs techniques en matière de renseignement à des fins de qualification de ces matériels. En revanche, aucune disposition législative ou réglementaire ne l’autorise à les tester sous peine de poursuites pénales. Tel est le cas de l’utilisation d’appareils ou dispositifs techniques susceptibles de porter atteinte à la vie privée en captant des paroles prononcées à titre privé en vertu de l’article 226-1 du code pénal ou en interceptant des correspondances transmises par voie électronique selon l’article 226-15 du code pénal.

1.1.3 L’évolution des missions des armées sur les théâtres d’opérations se traduit par un développement accru des activités de renseignement au soutien des forces armées. Les nouvelles formes de conflits armés, au regard en particulier de l’asymétrie des engagements actuels, ont fait évoluer la nature des émetteurs d’intérêt militaire en rendant indispensable la maîtrise par les armées de l’ensemble du spectre en matière de renseignement électromagnétique, y compris lorsque sont concernés des réseaux d’opérateurs de communications électroniques ou des réseaux privatifs utilisés en dehors du territoire national. A ce titre, de nouveaux besoins ont émergé en matière de qualification des matériels utilisés dans le cadre de ces activités de renseignement principalement au profit des armées.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

Le présent article a pour objet de déterminer les conditions dans lesquelles la direction générale de l’armement, service chargé de la qualification des matériels permettant la mise en œuvre de techniques de renseignement, ainsi que les militaires de certaines unités des forces armées, sont autorisés à procéder aux essais de ces matériels.

Le ministère des armées souhaite sécuriser les conditions dans lesquelles il peut être procédé à des campagnes de qualification des appareils ou dispositifs techniques mentionnés au 1° de l’article 226-3 du code pénal au titre des techniques mentionnées aux articles suivants du code de la sécurité intérieure :

- L. 851-6, notamment pour les essais de systèmes d’arme intégrant des moyens de recueil de données techniques de connexion ;

- L. 852-1 II, notamment pour les essais de systèmes d’arme intégrant des moyens d’interception des correspondances émises ou reçues par un équipement terminal ;

- L. 852-2, notamment pour les essais de systèmes d’arme intégrant des moyens d’interception de correspondances échangées au sein d’un réseau « fermé » de communications électroniques empruntant exclusivement la voie hertzienne ;

- et L. 854-1, notamment pour les essais de systèmes d’arme intégrant des moyens de surveillance des communications qui sont émises ou reçues à l’étranger.

La détermination d’un cadre juridique propre aux essais des matériels de renseignement est rendue indispensable alors que le nouvel article L. 2371-2 du code de la défense n’autorise ces essais que pour la seule technique de renseignement visée à l’article L. 855-1 A du code de la sécurité intérieure et non pour l’ensemble des techniques pour lesquelles le ministère des armées procède à la qualification du matériel.

Au regard des incriminations pénales existantes, une modification de la législation en vigueur est rendue indispensable afin d’autoriser le ministère des armées, non pas seulement à acquérir et détenir des matériels de renseignement[65], mais également à procéder aux essais nécessaires à la qualification de ces matériels.

Bien que des moyens de communication plastrons soient utilisés pour ces essais, les opérations matérielles de qualification n’en demeurent pas moins potentiellement attentatoires à la vie privée dès lors que des communications privées peuvent être de manière résiduelle interceptées, communications qui ne sont en tout état de cause pas exploitées.

A ce titre, le présent article propose d’encadrer et de sécuriser les conditions dans lesquelles ces opérations seront menées en complétant les dispositions de l’article L. 2371-2 du code de la défense.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1 Options envisagées

L’alternative suivante a été envisagée par le ministère des armées :

Option 1 :

L’article L. 2371-2 du code de la défense est remplacé par les dispositions suivantes :

« Art. L. 2371-2. - Le service du ministère de la défense, chargé de la qualification des appareils ou des dispositifs techniques mentionnés au 1° de l'article 226-3 du code pénal au profit des armées et des services du ministère de la défense, et les militaires des unités des forces armées définies par arrêté, sont autorisés, sous réserve d’une déclaration préalable à la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement, à effectuer des essais des appareils ou dispositifs permettant de mettre en œuvre les techniques ou mesures mentionnées à l’article L. 851-6, au II de l’article L. 852-1, ainsi qu’aux articles L. 852-2, L. 854-1 et L. 855-1 A du code de la sécurité intérieure. Ces essais sont réalisés, par des agents individuellement désignés et habilités, à la seule fin d’effectuer ces opérations techniques et à l’exclusion de toute mesure d’exploitation des données recueillies. Ces données ne peuvent être conservées que pour la durée de ces essais et sont détruites au plus tard à leur terme.

« La Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement est informée du champ et de la nature des essais effectués sur le fondement du présent article. A ce titre, un registre recensant les opérations techniques réalisées est communiqué à la commission.

« Les conditions d’application du présent article sont fixées par décret en Conseil d’Etat pris après avis de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement ».

Option 2 :

« Art. L. 811-5. - Le service du ministère de la défense, chargé de la qualification des appareils ou des dispositifs mentionnés au 1° de l’article 226-3 du code pénal au profit des armées et des services du ministère de la défense, est autorisé, dans les conditions fixées par décret en Conseil d’Etat pris après avis de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement, à recourir aux techniques mentionnées aux articles L. 851-3, L. 851-6, L. 852-1 II, L. 852-2 et L. 854-1 du code de la sécurité intérieure dans les conditions prévues au livre VIII du même code. Ces techniques sont mises en œuvre par des agents individuellement désignés et habilités, à la seule fin d’effectuer des essais de ces appareils et dispositifs et à l’exclusion de toute mesure d’exploitation des renseignements recueillis. La mise en œuvre de ces techniques répond aux durées d’autorisation définies par le livre VIII du code de la sécurité intérieure.

Sans préjudice des dispositions du premier alinéa du présent article, le recours à la technique mentionnée à l’article L. 855-1 A du code de la sécurité intérieure est régi par les seules dispositions de l’article L. 2371-2 du code de la défense ».

3.2 Explicitations du choix opéré

L’option 1, en l’état privilégiée, autorise la direction générale de l’armement du ministère des armées ainsi que certaines unités des forces armées à procéder, sur le territoire national, aux essais des appareils et dispositifs techniques propres à certaines techniques de renseignement mentionnées au livre VIII du code de la sécurité intérieure.

Les articles L. 2371-1 et L. 2371-2 du code de la défense ont été introduits en réponse aux besoins des armées en matière d’utilisation de la technique mentionnée à l’article L. 855-1 A du code de la sécurité intérieure. Le critère organique (entités appartenant au ministère des armées) a donc prévalu sur le critère matériel (utilisation d’une technique de renseignement mentionnée dans le code de la sécurité intérieure justifiant ainsi l’insertion de ces dispositions dans le code de la défense.

Une logique similaire est retenue au travers de l’option 1. Alors même que l’article proposé encadre les conditions de mise en œuvre de certaines techniques de recueil de renseignement, en réponse à un besoin dûment exprimé par le ministère des armées, le critère organique a vocation à prévaloir et justifie l’insertion de cet article dans le code de la défense. Un tel choix est d’autant plus justifié que l’atteinte aux libertés individuelles est contenue par l’absence d’exploitation des données recueillies.

Le choix opéré tend à soumettre le ministère des armées à une déclaration préalable auprès de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement. Un décret en Conseil d’Etat, pris après avis de cette Commission, précisera les conditions dans lesquelles cette déclaration est faite.

L’intervention de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement est requise en application de l’article L. 833-1 du code de la sécurité intérieure, alors que la Commission « veille à ce que les techniques de recueil de renseignement soient mises en œuvre sur le territoire national » conformément au livre VIII de ce code. Son champ d’intervention n’est donc pas limité aux seuls acteurs appréhendés par le code de la sécurité intérieure mais est susceptible de s’étendre notamment à ceux relevant du code de la défense dès lors qu’ils ont recours aux techniques de renseignement.

Par ailleurs, et pour assurer un contrôle « de frontière », la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement sera informée du champ et de la nature des techniques de renseignement mises en œuvre, ce qui lui permettra de s’assurer que l’autorisation légale octroyée n’est pas utilisée à d’autres fins que celles assignées par la loi et que les données recueillies n’ont pas fait l’objet d’une exploitation. A ce titre, un registre recensant les opérations techniques réalisées lui sera communiqué dans des conditions fixées par décret, une communication trimestrielle ou semestrielle pouvant être envisagée.

L’option 2 se fonde sur un cadre juridique proche de l’option 1, à la différence notable que l’autorisation légale donnée après déclaration préalable est remplacée par une autorisation a priori du Premier ministre après avis de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement.

Cette option tend à faire prédominer le critère matériel (essais de matériels permettant le recours à certaines des techniques de renseignement du livre VIII) sur le critère organique (mise en œuvre de ces techniques par les entités du ministère des armées), en insérant le régime juridique applicable dans le code de la sécurité intérieure.

Le souhait de faire prévaloir le critère organique sur le critère matériel et celui de retenir une procédure plus adaptée aux enjeux posés par les dispositions envisagées ont conduit le ministère des armées à privilégier l’option 1.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1 Impacts juridiques

Le présent article a pour objet de compléter les dispositions juridiques introduites dans le code de la défense par la loi n° 2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme. Plus précisément, l’article L. 2371-2 sera réécrit pour introduire l’ensemble des techniques de recueil de renseignement concernées par les essais et afin de renforcer les garanties afférentes.

La disposition envisagée doit permettre de sécuriser l’action des agents de la direction générale de l’armement et des armées chargés de la qualification des matériels en écartant tout risque de poursuite pénale dès lors que cette qualification sera réalisée conformément au nouvel article L. 2371-2 du code de la défense.

4.2 Impacts sur les services administratifs

Les agents individuellement désignés et habilités du ministère des armées devront procéder à une déclaration préalable auprès de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement au titre de chaque campagne d’essais de matériel menée. Un décret en Conseil d’Etat pris après avis de la Commission devra préciser le contenu et les mentions de cette déclaration.

En outre, ces agents devront tenir un registre recensant les opérations techniques réalisées au titre de ces essais qui sera périodiquement communiqué à la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement.

5. modalités d’application

Ces dispositions sont d’application immédiate sur l’ensemble du territoire français.

Un décret en Conseil d’Etat devra venir préciser les conditions d’application du présent article. Il sera soumis à l’avis préalable de la Commission nationale de contrôle des techniques de renseignement.

Chapitre IV : Dispositions relatives aux opérations, à la coopération et à l’entrainement des forces

Article 23

1. État des lieux

1.1 Le cadre juridique existant des relevés signalétiques et prélèvements biométriques en opération extérieure est fixé par l’article L. 2381-1 du code de la défense.

Le I de cet article encadre les relevés signalétiques (empreintes digitales, empreintes palmaires, reconnaissance faciale et l’iris) et les prélèvements biologiques (prélèvements sanguins, salivaires, génétiques) effectués dans le cadre d'une opération mobilisant des capacités militaires se déroulant à l'extérieur du territoire français par les forces armées et formations rattachées sur les personnes décédées lors d’action de combat ou sur les personnes capturées.

Le II est relatif aux relevés et prélèvements, effectués dans le même cadre, sur les personnes civiles recrutées localement et sur les personnes accédant à certaines zones ou emprises (filtrage).

1.2 Le principe du respect de la vie privée est garanti par la Constitution, en déclinaison de l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, étant entendu que pour apprécier ce respect, le Conseil constitutionnel contrôle la proportionnalité entre le motif d’intérêt général justifiant la collecte de données et la mise en œuvre d’un traitement de données à caractère personnel susceptible de porter atteinte au droit à la vie privée[66] .

1.3 La Cour européenne des droits de l’homme procède à une application extraterritoriale de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et juge que, pour ne pas méconnaître le droit à la vie privée garanti par son article 8 , la collecte de données personnelles doit poursuivre un but légitime et avoir un caractère proportionné au but ainsi identifié[67].

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1 Nécessité de légiférer

L’article L. 2381-1 du code de la défense, dans sa rédaction en vigueur, ne couvre pas l’ensemble des besoins opérationnels rencontrés par les forces armées dans le cadre d'une opération se déroulant à l'extérieur du territoire français. En effet, les conflits extérieurs dans lesquels sont impliquées les armées françaises sont caractérisés par une grande difficulté à identifier un ennemi qui se fond dans la population et mène le combat par des actions de harcèlement des troupes ou la pose d’engins explosifs. Tel est en particulier le cas au Sahel où faciliter l’identification grâce à l’utilisation de relevés biologiques et de prélèvements biométriques correspond à une nécessité opérationnelle forte.

L’extension du champ d’application de l’article L. 2381-1 du code de la défense nécessite le recours à la loi.

2.2 Objectifs poursuivis

La présente mesure autorisera les forces armées et les formations rattachées, dans le cadre d'une opération mobilisant des capacités militaires se déroulant à l'extérieur du territoire français, à procéder à des relevés signalétiques et à des prélèvements biologiques destinés à permettre l'identification de l'empreinte génétique de personnes dont il existe des raisons précises et sérieuses de penser qu’elles présentent une menace pour la sécurité des forces armées ou des populations civiles, et non plus seulement sur des personnes décédées ou capturées ou celles qui accèdent aux emprises militaires françaises.

En situation de conflit armé non international, catégorie de conflit la plus fréquente de nos jours, la capture et la rétention d’individus pour des raisons impératives de sécurité sont permises en vertu de l’article 3 commun aux Conventions de Genève du 12 août 1949 et de l’article 5 du Protocole additionnel II aux dites Conventions du 8 juin 1977. Toutefois, la France, conformément aux principes du droit international humanitaire et compte tenu des contraintes liées au caractère très vaste du théâtre d’opérations sur lequel elle intervient, applique cette possibilité de manière très restrictive.

La mesure proposée permettra de renforcer la sécurité des forces armées à l’extérieur du territoire national et celle des populations civiles en aidant à identifier les personnes susceptibles de porter atteinte à la sécurité des forces et des populations et qui pourraient, le cas échéant, être capturées, notamment par comparaison des relevés et prélèvements effectués sur ces personnes et des empreintes ou traces biologiques identifiées sur des engins explosifs, des véhicules ou dans des caches d’armes. Ce faisant, cela contribuera aussi à la connaissance qu’ont les armées françaises de la répartition des groupes armés ennemis sur le territoire et de leurs modes d’action en complément des autres sources de renseignement dont elles disposent.

C’est sur le fondement d’une analyse de la situation au cas par cas, en fonction du renseignement disponible et de l’environnement opérationnel notamment, que le commandement militaire décidera si le recours à un prélèvement ou à un relevé est nécessaire et proportionné pour prévenir la menace.

A titre d’illustration et pour démontrer l’utilité et le caractère proportionné de la mesure, des prélèvements ou relevés pourraient être réalisés dans les situations suivantes, non couvertes par le dispositif actuellement en vigueur :

- après le déclenchement d’un engin explosif improvisé sur les personnes se trouvant aux abords de l’explosion et dont on peut penser qu’elles sont impliquées dans la préparation de cette attaque. Actuellement, une telle mesure ne peut avoir lieu, sauf à capturer les personnes en question, ce qui n’est pas toujours possible pour des raisons opérationnelles ou matérielles voire souhaitable compte tenu de la politique des forces françaises tendant à limiter au strict nécessaire la politique de capture et de rétention, en conformité avec les exigences du droit international humanitaire ;

- lors de la découverte d’une cache d’armes ou d’un laboratoire de fabrication d’engins explosifs improvisés.

La mesure pourrait également viser :

- les personnes découvertes alors qu’elles collectent du renseignement sur les forces armées, leurs emprises ou leurs déplacements ;

- les personnes qui se seraient introduites sans autorisation dans une zone placée sous le contrôle des forces françaises (emprises, camps…). En effet, ces personnes ne relèvent pas du II de l’article L. 2381-1 du code de la défense qui encadre les mesures de filtrage à l’entrée de ces zones, ce qui suppose que la personne souhaitant y accéder consente à ce qu’un relevé ou un prélèvement soit effectué sur elle ;

- les personnes qui portent ou circulent avec des armes ou des munitions sans respecter les procédures en vigueur localement (relatives au titre de détention de l’armement, aux interdictions de certaines armes, aux accords de démilitarisation, au désarmement et à la réinsertion…) et qui sont interceptées et contrôlées lors d’un contrôle de zone.

Les données recueillies alimenteront le fichier « BIOPEX » [68].

3. Dispositif retenu

3.1 Economie du dispositif

Après le troisième alinéa du I de l’article L. 2381-1 du code de la défense, il est inséré deux alinéas ainsi rédigés :

« 3° Des personnes dont il existe des raisons précises et sérieuses de penser qu’elles présentent une menace pour la sécurité des forces ou des populations civiles.

« Les personnes mentionnées au 3° sont informées, préalablement à tout relevé signalétique ou prélèvement biologique qui, les concernant, ne peut être autre que salivaire, des motifs et des finalités justifiant ces opérations ».

3.2 Explicitation des choix opérés

Tout en permettant de répondre aux besoins opérationnels des forces armées, la modification proposée encadre la possibilité de collecte à un double titre : par son champ d’application et par son mode opératoire.

Tout d’abord, la collecte par les seules forces armées et formations rattachées sera limitée aux personnes dont il existe des raisons précises et sérieuses de penser qu’elles présentent une menace pour la sécurité des forces ou des populations civiles. Le motif d’intérêt général qui justifie la collecte de données, à savoir la sécurité des forces armées en opérations extérieures et celle des populations civiles présentes sur le théâtre des opérations que les forces doivent protéger, est par suite proportionné à l’atteinte au droit à la vie privée que représente cette collecte. Celle-ci ne concernera qu’un nombre limité de personnes au sens du droit international humanitaire, à savoir celles dont on aura des raisons précises et sérieuses de penser qu’elles participent directement aux hostilités et dans des situations très spécifiques. Le choix rédactionnel permet ainsi de répondre à l’objectif poursuivi tout en étant conforme à la Constitution, aux engagements conventionnels de la France et au droit international humanitaire.

Ensuite, deux autres garanties sont introduites par cet article. D’une part, seuls les prélèvements salivaires seront autorisés en matière de prélèvements biologiques à l’exclusion des prélèvements les plus intrusifs. A ce titre, les prélèvements sanguins sont exclus malgré l’importance que représente ce type de prélèvement en termes de fiabilisation de l’information collectée et de facilitation des comparaisons avec les informations existantes. D’autre part, ces personnes seront préalablement informées des motifs et des finalités justifiant qu’il soit procédé à un relevé signalétique ou à un prélèvement salivaire.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

La mesure envisagée étend le champ d’application de l’article L. 2381-1 du code de la défense à des personnes autres que celles décédées lors d’actions de combat ou capturées par les forces armées.

Les nouvelles dispositions s’appliqueront aux personnes pour lesquelles il existe des raisons précises et sérieuses de penser qu’elles présentent une menace pour la sécurité des forces ou des populations civiles.

Ainsi rédigé, le texte vise des finalités suffisamment précises pour demeurer compatibles avec les principes constitutionnels et les engagements conventionnels de la France.

5. Modalités d’application

Cette disposition est d’application immédiate.

Elle n’est applicable que dans le cadre d'une opération mobilisant des capacités militaires se déroulant à l'extérieur du territoire français.

Articles 24

1. État des lieux

A la suite des attentats du 11 septembre 2001, l’Organisation de l’aviation civile internationale (OACI) et l’Organisation maritime internationale (OMI) ont mené parallèlement des travaux afin de renforcer les dispositions des conventions existantes en vue de criminaliser un large éventail d’activités et d’actes liés au terrorisme, ainsi qu’à la prolifération des armes de destruction massive et des matériels connexes.

1.1 Les travaux menés par l’Organisation maritime internationale ont concerné la Convention pour la répression d’actes illicites contre la sécurité de la navigation maritime ainsi que le protocole pour la répression d’actes illicites contre la sécurité des plates-formes fixes situées sur le plateau continental, adoptés à Rome le 10 mars 1988.

Ces deux textes avaient été adoptés à la suite du détournement, en 1985, par un commando du Front de Libération de la Palestine, du paquebot italien Achille Lauro lorsqu’il est apparu que les règles applicables à la répression de la piraterie, notamment la compétence universelle, ne pouvaient s’appliquer à des actes à motivation politique. Les Etats parties à la convention de Rome doivent établir la compétence de leurs tribunaux à l’égard des auteurs d’une infraction visée par la convention qui viendraient à se trouver sur leur territoire lorsqu’ils ne les extradent pas.

Deux protocoles modificatifs ont été adoptés lors de la conférence diplomatique qui s’est tenue en octobre 2005 au siège de l’Organisation maritime internationale. Il s’agit du protocole relatif à la convention pour la répression d’actes illicites contre la sécurité de la navigation maritime et du protocole relatif au protocole pour la répression d’actes illicites contre la sécurité des plates-formes fixes situées sur le plateau continental. Cette révision vise à introduire, dans le droit maritime et pénal, des mesures permettant aux Etats de lutter plus efficacement, en mer, contre le terrorisme et la prolifération nucléaire, bactériologique et chimique.

Par rapport au texte de 1988, la convention pour la répression d’actes illicites contre la sécurité de la navigation maritime modifiée par le protocole de 2005 est enrichie de deux dispositifs répressifs qui ciblent toutes les infractions à caractère terroriste commises depuis ou à l’encontre d’un navire, ainsi que toutes les infractions de prolifération par mer d’armes biologiques, chimiques ou nucléaires (BCN) et de biens à double usage BCN, commises avec ou sans motif terroriste. Ce souci de lutter contre la prolifération résulte des préoccupations suscitées par l’augmentation du nombre de crises liées à ce danger, ainsi que par le développement de réseaux clandestins de fourniture d’équipements et de technologies proliférants susceptibles d’établir des liens avec des groupes terroristes. En outre, le protocole de Londres de 2005 sur la navigation maritime définit un dispositif encadrant le contrôle en haute mer d’un navire battant pavillon d’un Etat partie.

Le protocole de Londres sur les plates-formes étend quant à lui le champ infractionnel pour les actes commis à l’encontre des plates-formes de façon similaire à ce que prévoit le protocole de Londres sur la navigation maritime, sans y inclure les mesures ne pouvant s’appliquer qu’aux navires (transport, contrôle en haute mer).

La France a signé ces deux protocoles le 14 février 2006. Ils sont entrés en vigueur le 28 juillet 2010. La loi n° 2017-1576 du 17 novembre 2017 a autorisé leur ratification[69].

1.2 Les travaux de l’Organisation de l’aviation civile internationale ont concerné la Convention pour la répression de la capture illicite d’aéronefs, signée à La Haye le 16 décembre 1970 et la Convention sur la répression des actes illicites dirigés contre l’aviation civile internationale, signée à Montréal le 23 septembre 1971.

Le 10 septembre 2010, ont été adoptés par consensus, lors d’une conférence diplomatique à Pékin, un Protocole complémentaire à la Convention de La Haye pour la répression de la capture illicite d’aéronefs (« Protocole de Pékin ») et une nouvelle Convention sur la répression des actes illicites dirigés contre l’aviation civile internationale qui se substituera à la précédente Convention de Montréal (« Convention de Pékin).

La Convention de Pékin et le Protocole de Pékin concourent à un but général commun puisqu’il s’agit de renforcer les dispositions conventionnelles existantes, afin de s’adapter aux nouvelles menaces pesant sur l’aviation civile internationale. Les deux instruments comportent à cet égard des dispositions rédigées de manière analogue. Compte tenu néanmoins de leur objet respectif, elles poursuivent également des objectifs spécifiques. Ainsi, la Convention de Pékin crée de nouvelles infractions visant notamment à incriminer l’utilisation des aéronefs civils comme arme dans le but de causer la mort, des blessures ou des dommages, ainsi que pour larguer des armes, répandre des substances biologiques, chimiques ou nucléaires (BCN) ou des matières similaires, dans le but de provoquer la mort, des blessures ou des dommages, ou à incriminer le transport illicite d’armes BCN ou de matières connexes, ainsi que le transport illicite par voie aérienne d’explosifs ou de matières radioactives dans un dessein terroriste, sur le modèle du protocole de Londres de 2005 à la Convention pour la répression d’actes illicites contre la sécurité de la navigation maritime.

En outre, la Convention de Pékin comme le Protocole de Pékin précisent les règles de compétences de l’État pour connaître des infractions qu’ils définissent ainsi que les conditions d’extradition et de la coopération judiciaire internationale.

La France a signé le Protocole de Pékin et la Convention de Pékin le 15 avril 2011. La loi n° 2016-1323 du 7 octobre 2016 a autorisé leur ratification [70]. La France a déposé auprès de l’Organisation de l’aviation civile internationale ses instruments de ratification en décembre 2016. Le Protocole de Pékin est entré en vigueur le 1er janvier 2018. La Convention de Pékin entrera en vigueur lorsqu’elle aura été ratifiée par 22 Etats. A ce jour, 21 Etats ont d’ores et déjà procédé à la ratification de la Convention, qui devrait donc entrer en vigueur dans les mois qui viennent.

1.3 En 2017, la France a également adhéré au deuxième Protocole relatif à la convention de La Haye de 1954 pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé, signé le 26 mars 1999.

Les conflits armés sont souvent la cause de destructions du patrimoine culturel ou d’autres types d’atteintes aux biens culturels, à l’origine de pertes irrémédiables tant pour les pays concerné que pour le patrimoine de l’Humanité.

Considérant cette situation, la communauté internationale a voulu adopter, au lendemain de la seconde guerre mondiale, pendant laquelle le patrimoine des belligérants avait été particulièrement touché (destructions par bombardements d’établissements culturels, spoliations organisées d’œuvres), des dispositions destinées à protéger le patrimoine en cas de guerre. C’est dans ce contexte qu’a été conclue la convention pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé à La Haye, le 14 mai 1954[71] (ci-après « convention de La Haye »). Il s’agit du premier traité international à vocation universelle consacré exclusivement à la préservation du patrimoine culturel dans les situations de guerre, qui est entré en vigueur au plan international le 7 août 1956, conformément à son article 33. La convention, qui s’applique au patrimoine culturel immobilier et mobilier conformément à la définition de son champ d’application prévu dans son article 1er, est dotée d’un protocole datant aussi de 1954[72], visant plus particulièrement la protection des biens culturels en période d'occupation, notamment les aspects portant sur l’exportation de biens culturels d'un territoire occupé par une des parties contractantes lors d'un conflit armé et sur la restitution des biens exportés illégalement dans ce contexte.

La destruction de biens culturels au cours des conflits qui ont eu lieu à la fin des années 80 et au début des années 90, a fait apparaître la nécessité d’apporter certaines améliorations dans la mise en œuvre de la convention de La Haye. Dans cet objectif, un processus de réexamen de la convention a commencé dès 1991, qui a conduit à l'adoption en 1999 d’un deuxième protocole à la convention afin d’améliorer la protection des biens culturels en cas de conflit armé. Avec ce protocole, la convention n'est plus uniquement applicable aux conflits armés internationaux mais aussi aux conflits armés non internationaux, qui se sont multipliés à la fin du XXème siècle.

Pour renforcer la protection des biens culturels, le protocole définit les violations graves commises à l’encontre de ces biens culturels et précise les conditions de poursuite de leurs auteurs par les Etats parties. Il s’agit ainsi de lutter contre l'impunité en engageant des poursuites pénales contre toute personne qui, intentionnellement et en violation de la convention de La Haye ou du présent protocole, accomplirait un acte grave. Le deuxième protocole définit spécifiquement cinq violations graves, pour lesquelles il établit une responsabilité pénale individuelle, les Etats parties devant adopter les mesures nécessaires pour incriminer ces infractions et les réprimer par des peines appropriées.

La loi n° 2017-226 du 24 février 2017 a autorisé l’adhésion de la France au deuxième protocole à la convention pour la protection des biens culturels en cas de conflit armé[73]. Le protocole est entré en vigueur à l’égard de la France le 20 juin 2017[74].

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

Les Convention et protocoles susmentionnés prévoient tous une disposition relative à la compétence quasi-universelle des juridictions des Etats parties afin de juger les auteurs des infractions qu’ils définissent.

Le code de procédure pénale comprend d’ores et déjà des références à la convention pour la répression d'actes illicites contre la sécurité de la navigation maritime et au protocole pour la répression d'actes illicites contre la sécurité des plates-formes fixes situées sur le plateau continental à l’article 689-5 et aux Conventions de La Haye pour la répression de la capture illicite d’aéronefs et de Montréal sur la répression des actes illicites dirigés contre l’aviation civile internationale à l’article 689-6. L’entrée en vigueur des protocoles complétant ces conventions et de la Convention de Pékin qui se substituera à la Convention de Montréal implique de modifier les articles 689-5 et 689-6 du code de procédure pénale pour tenir compte de ces évolutions.

S’agissant du deuxième protocole sur la protection des biens culturels en cas de conflit armé, celui-ci introduit un nouveau chef de compétence quasi-universelle du juge français pour juger les auteurs des violations graves du protocole.

3. Dispositif retenu

3.1 Les présentes dispositions, modifiant l’article 689-5 du code de procédure pénale, ont pour objet :

- d’actualiser les références à la convention pour la répression d'actes illicites contre la sécurité de la navigation maritime et au protocole pour la répression d'actes illicites contre la sécurité des plates-formes fixes situées sur le plateau continental, faits à Rome le 10 mars 1988 ;

- de compléter les infractions pouvant faire l’objet de poursuites pénales au titre de l’article 689-1 du code de procédure pénale, alors même qu’elles ont été commises hors du territoire de la République :

infractions prévues au titre deuxième du livre IV du code pénal relatives aux actes de terrorisme ;

infractions prévues aux articles L. 1333-9 à L. 1333-13-11, L. 2341-3 à L. 2341-7, L. 2342-57 à L. 2342-81, et L. 2353-4 à L. 2353-14 du code de la défense, ainsi que par l’article 414 du code des douanes lorsque la marchandise prohibée est constituée par les armes visées aux conventions et protocoles mentionnés au premier alinéa

délit de participation à une association de malfaiteurs prévu à l'article 450-1 du code pénal ;

délit prévu à l’article 434-6 du code pénal.

Le droit français, après ces modifications, sera conforme aux exigences des deux protocoles de Londres à l’exception des incriminations relatives à la menace, à la tentative de commettre les infractions, à la complicité (article 3 du protocole de Londres sur la navigation maritime, article 2 du protocole de Londres sur les plates-formes) et du recel de l’auteur d’un délit autre que terroriste (article 3 ter du protocole de Londres sur la navigation maritime). Le droit français prévoit, en outre, des immunités familiales s’agissant du recel de malfaiteurs.

Ces deux points font l’objet d’une déclaration et d’une réserve dont sont assortis les instruments de ratification des protocoles, qui sont en cours de notification auprès du secrétariat général de l’Organisation maritime internationale.

3.2 Les présentes dispositions modifiant l’article 689-6 du code de procédure pénale ont pour objet :

- d’actualiser les références en mentionnant le protocole complémentaire à la convention pour la répression de la capture illicite d’aéronefs, signé à Pékin le 10 septembre 2010 et la convention sur la répression des actes illicites dirigés contre l’aviation civile internationale, signée à Pékin le 10 septembre 2010 ;

- de compléter les infractions pouvant faire l’objet de poursuites pénales au titre de l’article 689-1 du code de procédure pénale en ajoutant « toute infraction concernant un aéronef non immatriculé en France et figurant parmi celles énumérées à l'article 1er de la convention sur la répression de la capture illicite d’aéronefs précitée » ainsi que « toute infraction figurant parmi celles énumérées à l’article 1er de la convention sur la répression des actes illicites dirigés contre l’aviation civile internationale précitée. »

3.3 L’adhésion au deuxième protocole sur la protection des biens culturels en cas de conflit armé implique d’ajouter dans le code de procédure pénale un nouveau chef de compétence quasi-universelle du juge français pour juger les auteurs des violations graves du protocole.

L’article 16 du protocole impose en effet aux Etats parties de se déclarer compétents « s’agissant des infractions visées aux alinéas a) à c) du paragraphe premier de l’article 15, lorsque l’auteur présumé est présent sur le territoire de cet Etat ». Lors de son adhésion à ce protocole, la France a émis une réserve visant à aligner les modalités d’exercice de la compétence quasi-universelle sur celles prévues par l’article 689-11 du code de procédure pénale concernant les crimes relevant de la compétence de la Cour pénale internationale, et en particulier les crimes de guerre.

En effet, le statut de Rome instituant la Cour pénale internationale qualifie « le fait de diriger intentionnellement des attaques contre des bâtiments consacrés à la religion, à l’enseignement, à l’art, à la science ou à l’action caritative, des monuments historiques, des hôpitaux et des lieux où des malades ou des blessés sont rassemblés, à condition qu’ils ne soient pas des objectifs militaires », de crime de guerre, tant en cas de conflit armé international (article 8.2.b) ix du statut de Rome) qu’en cas de conflit armé non international (article 8.2.e) iv du statut de Rome).

Or, lors de l’adaptation de la législation pénale française à la convention portant statut de la Cour pénale internationale, et bien que celle-ci n’impose aucune compétence quasi-universelle, le Parlement a prévu à l’article 689-11 du code de procédure pénale[75] les dispositions suivantes : « Peut être poursuivie et jugée par les juridictions françaises toute personne qui réside habituellement sur le territoire de la République et qui s'est rendue coupable à l'étranger de l'un des crimes relevant de la compétence de la Cour pénale internationale en application de la convention portant statut de la Cour pénale internationale signée à Rome le 18 juillet 1998, si les faits sont punis par la législation de l'Etat où ils ont été commis ou si cet Etat ou l'Etat dont elle a la nationalité est partie à la convention précitée. La poursuite de ces crimes ne peut être exercée qu'à la requête du ministère public si aucune juridiction internationale ou nationale ne demande la remise ou l'extradition de la personne. A cette fin, le ministère public s'assure auprès de la Cour pénale internationale qu'elle décline expressément sa compétence et vérifie qu'aucune autre juridiction internationale compétente pour juger la personne n'a demandé sa remise et qu'aucun autre Etat n'a demandé son extradition ». L’un des critères d’application de cette compétence quasi-universelle tient ainsi à la résidence habituelle sur le territoire national de la personne de nationalité étrangère ayant commis notamment des crimes et délits de guerre.

Dès lors, en ce qu’elle constitue un critère d’application plus large que la résidence habituelle, la simple présence sur le territoire national prévue par l’article 16 du Protocole donne ainsi au juge national une compétence plus large que celle prévue par l’article 689-11 du code de procédure pénale, pour des infractions similaires.

Afin d’assurer la cohérence de la législation française s’agissant des critères de compétence quasi-universelle applicables pour poursuivre les auteurs présumés de crime de génocide, crime contre l’humanité et crime et délit de guerre prévus à l’article 689-11 du code de procédure pénale, la France a donc assorti son adhésion au deuxième Protocole sur la protection des biens culturels en cas de conflit armé de la réserve suivante :

« En référence à l’article 16, paragraphe 1, alinéa c) du Protocole, le Gouvernement de la République française indique que les juridictions françaises pourront poursuivre toute personne, ressortissant d’un Etat partie au présent Protocole, qui réside habituellement en France et qui s’est rendue coupable des infractions visées aux alinéas a) à c) du paragraphe 1er de l’article 15. La poursuite de ces infractions ne pourra être exercée qu’à la requête du ministère public ».

Le nouvel article 689-14 du code de procédure pénale reprend les termes de cette réserve afin d’expliciter les conditions d’exercice de la compétence quasi-universelle au titre du protocole sur la protection des biens culturels en cas de conflit armé.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

La ratification des deux protocoles de 2005 à la convention pour la répression d'actes illicites contre la sécurité de la navigation maritime et au protocole pour la répression d'actes illicites contre la sécurité des plates-formes fixes situées sur le plateau continental implique de modifier l’article 689-5 du code de procédure pénale.

La ratification du protocole complémentaire à la convention pour la répression de la capture illicite d’aéronefs, signé à Pékin le 10 septembre 2010 et de la convention sur la répression des actes illicites dirigés contre l’aviation civile internationale, signée à Pékin le 10 septembre 2010 implique de modifier l’article 689-6 du code de procédure pénale.

L’adhésion au deuxième protocole sur la protection des biens culturels en cas de conflit armé implique d’introduire un article 689-14 au code de procédure pénale.

Chapitre V : Dispositions relatives au droit de l’armement

Article 25

1. État des lieux

1.1. Cadre général

1.1.1 Application du régime des transferts de produits liés à la défense aux flux d’armement à destination ou en provenance d’Islande ou de Norvège

La directive 2009/43/CE du Parlement européen et du Conseil du 6 mai 2009[76] a créé un régime particulier de contrôle de la circulation, au sein du territoire douanier de l’Union européenne, des équipements militaires dont la liste figure en annexe. L’exportation et l’importation de ces « produits liés à la défense » sont ainsi régies par le régime juridique spécifique des transferts, transposé en droit interne aux articles L. 2335-8 à L. 2335-18 du code de la défense.

Par sa décision n°111/2013 du 14 juin 2013 modifiant l’annexe II (réglementations techniques, normes, essais et certification) de l’accord sur l’Espace économique européen, le comité mixte de cette union économique a intégré la directive 2009/43/CE dans le corpus des règles applicables à l’ensemble des Etats parties à cet accord, à l’exclusion du Lichtenstein. Cette décision étend ainsi l’application de ce dernier texte à l’Islande et à la Norvège, alors même que ces deux Etats ne sont pas membres de l’Union européenne.

En outre, il ressort de l’article 9 du règlement (CE) n° 2894/94 du Conseil du 28 novembre 1994[77] que les Etats membres de l’Union européenne sont tenus de prendre les mesures nécessaires pour assurer la mise en œuvre des obligations qui découlent de l’accord sur l’Espace économique européen.

Dans ces conditions, le Gouvernement français est tenu d’adapter son droit national afin de tirer les conséquences de la décision du 14 juin 2013 précitée. Les opérations d’exportation et d’importation à destination ou en provenance d’Islande et de Norvège portant sur des matériels figurant sur la liste commune des équipements militaires de l’Union européenne devront ainsi être régies par le régime spécifique des transferts au sein de l’Union européenne.

La décision précitée du comité mixte de l’Espace économique européen n’aura toutefois qu’un impact limité au regard du nombre restreint d’opérations à destination de Norvège. En 2016, l’Etat a en effet accepté 38 licences d’exportation, portant sur un total de plus de 4,2 milliards d’euros. Quant à l’Islande, seule une licence a été délivrée au cours de cette même période, d’un montant de 7 182 euros[78].

1.1.2 Extension du périmètre des autorisations de fabrication et de commerce des armes et des matériels de guerre

Dans sa rédaction en vigueur, l’article L. 2332-1 du code de la défense prévoit qu’une autorisation de l’Etat est nécessaire pour toute entreprise se livrant à la fabrication ou au commerce des matériels de guerre, armes et munitions des catégories A ou B de la nomenclature nationale, définie à l’article L. 2331-1 du code de la défense. Sur ce fondement, le V de l’article L. 2335-3 du même code conditionne l’exportation de matériels de guerre et matériels assimilés figurant sur une liste mentionnée au second alinéa de l’article L. 2335-2 du code de la défense à la délivrance d’une telle autorisation. Le non-respect de ces dispositions et des obligations qui en constituent le corolaire est passible de sanctions pénales, prévues aux articles L. 2339-2 et suivants de ce code.

Or ces dispositions ne permettent plus de couvrir l’ensemble du périmètre des prestations commerciales proposées par les entreprises du secteur de l’armement en rapport avec les armes et les matériels de guerre.

En premier lieu, le régime des autorisations de fabrication et de commerce ne s’applique pas à l’ensemble des éléments de la liste des matériels de guerre et matériels assimilés dont l’exportation est soumise à autorisation préalable de l’Etat. Cela crée des difficultés d’articulation entre les deux dispositifs dans la mesure où, par principe, la délivrance d’une licence d’exportation suppose l’existence d’une autorisation de fabrication et de commerce.

En second lieu, la rédaction des dispositions de l’article L. 2332-1 précité, qui reprend à l’identique celle de l’article 2 du décret-loi du 18 avril 1939 fixant le régime des matériels de guerre, armes et munitions, ne correspond plus aux exigences contemporaines du secteur de l’armement. En effet, la simple référence au « commerce » ne semble pas permettre de régir l’ensemble des prestations commerciales fondées sur l’exploitation ou sur l’utilisation de matériels de guerre. A cet égard, il apparaît nécessaire d’actualiser cet article afin de se conformer à la position de la Cour de cassation, qui considère, sur le fondement du 6° de l’article L. 110-1 du code de commerce, que toute opération consistant dans la fourniture d’un service doit être considérée comme un acte de commerce[79].

Ainsi, ni les services de défense, portant sur la délivrance directe d’une capacité opérationnelle impliquant la mise en œuvre de matériels de guerre et matériels assimilés ou la transmission d’un savoir-faire opérationnel, ni les activités privées de sous-traitance liées au stockage et au transport de matériels de guerre de la catégorie A2, ne font aujourd’hui l’objet d’un contrôle de la part de l’Etat.

1.1.3 Actualisation du régime de contrôle des transferts au sein de l’Union européenne de certains matériels sensibles soumis à une procédure spécifique

Afin de répondre à des impératifs de protection des moyens stratégiques de la France et de maîtrise de certaines technologies proliférantes, il est apparu nécessaire au législateur d’inclure dans le champ du contrôle des transferts de produits liés à la défense certains matériels ne figurant pas sur la liste commune des équipements militaires de l’Union européenne précitée. Tel est l’objet de l’article L. 2335-18 du code de la défense[80] qui soumet les transferts portants sur des satellites ou des lanceurs et véhicules spatiaux au contrôle de l’Etat. Toutefois, la terminologie retenue dans cet article n’est pas suffisamment précise pour permettre d’établir sans équivoque son champ d’application. A titre indicatif, en 2016, 23 licences de transfert ont été délivrées sur ce fondement pour des opérations à destination d’autres Etats européens, pour un montant total de près de 150 milliards d’euros.

Par ailleurs, pour traiter efficacement ces transferts spécifiques, le législateur a institué des dérogations à l’obligation de licence pour les matériels les moins sensibles, dans les cas limitativement énumérés à l’article L. 2335-11 du code de la défense. Or, si la procédure prévue à l’article L. 2335-18 renvoie, pour ses modalités pratiques d’application, au cadre général fixé pour les transferts des produits liés à la défense figurant sur la liste commune des équipements militaires de l’Union européenne, elle omet de faire référence au dispositif des dérogations.

1.2. Éléments de droit international et de droit comparé

S’agissant de l’extension du périmètre des prestations commerciales couvertes par le régime des autorisations de fabrication et de commerce des armes et des matériels de guerre, le droit international régule d’ores et déjà l’activité des entreprises intervenant dans le domaine de la sécurité privée. Parmi les démarches multilatérales les plus abouties, la Suisse et le Comité international de la Croix Rouge (CICR) ont initié le « Document de Montreux »[81], aujourd’hui signé par 54 Etats, dont la France, les Etats-Unis et le Royaume-Uni, et trois organisations internationales : l'Union européenne, l'Organisation pour la sécurité et la coopération en Europe (OSCE) et l'Organisation du Traité de l'Atlantique Nord (OTAN). Bien que non-contraignant, il constitue une réflexion sur la souveraineté de tout Etat contractant avec ce type de sociétés, en rappelant les obligations et responsabilités qui incombent à chacun et en présentant des pratiques de référence permettant de les respecter. Il préconise également des modalités de surveillance et de contrôle stricts de l’activité de ces entreprises. A titre d’exemple, ce texte mentionne qu’il appartient aux Etats de s’assurer que les sociétés avec lesquelles ils contractent respectent les règles du droit international humanitaire et des droits de l’homme, en adoptant les mesures nécessaires afin de prévenir ou de punir toute violation de ces règles.

Dans la continuité du « Document de Montreux » précité, un Code de conduite international des entreprises de sécurité privées a été signé par 58 entreprises du secteur, le 9 novembre 2010. Ce texte est issu d’une réflexion multilatérale menée sous l’égide de la Suisse, réunissant des entreprises de sécurité privées, des États, dont les États-Unis et le Royaume-Uni, des organisations de la société civile et des universitaires. Il engage les signataires à faire un usage approprié de la force, à respecter le droit international humanitaire, les droits de l’homme et les législations en vigueur, y compris les lois locales, régionales et nationales, et établit des principes de gestion destinés à garantir que le personnel de ces entreprises respecte le code, par la mise en place de bonnes pratiques en matière de recrutement et de formation et par l'instauration de rapports et de systèmes de surveillance internes. En septembre 2013, après avoir été négocié entre toutes les parties prenantes, un mécanisme de gouvernance et de contrôle indépendant a été créé sous la forme d’une association de droit suisse, l’Association du Code de conduite international des entreprises de sécurité privées, située à Genève et dont le comité directeur est composé de représentants des sept Etats membres[82], de l’industrie et de la société civile[83]. Elle a notamment développé des procédures de certification, de surveillance, d’élaboration de rapports, d’évaluation des performances et de traitement des plaintes. Les Etats, organisation internationales et entreprises qui contractent avec des entreprises de sécurité privées exigent de plus en plus l’adhésion de leurs prestataires à cette association.

En cohérence avec ce cadre multilatéral, plusieurs Etats ont institué des procédures détaillées, soumises au contrôle des autorités publiques, afin de réguler l’activité des « Private security companies ».

Aux Etats-Unis, le Contractor accountability bill, adopté en 2004, impose aux sociétés installées aux États-Unis l’obtention d’une licence auprès du Defense trade control office. La passation de contrats avec ces entreprises est également régie par une législation relativement dense, dont les règles sont issues de trois sources distinctes. En premier lieu, le droit fédéral définit les fonctions qui relèvent exclusivement de prérogatives étatiques et qui ne peuvent faire l’objet de contrat avec une entreprise privée[84], réglemente l’exportation des matériels et des services de défense[85], détermine les conditions de recours à ces entreprises par le Gouvernement[86] et mentionne les éléments qui doivent figurer dans les contrats lorsque les prestations en cause doivent être exercées en dehors des Etats-Unis[87]. Par ailleurs, il résulte d'une révision du code unifié de justice militaire, adoptée par le Congrès en 2007, que ces entreprises sont placées sous la juridiction de la Cour martiale si elles contreviennent aux règles d'engagement ou si elles participent à la commission d’infractions pénales. En deuxième lieu, le Department of Defense dispose d’une réglementation spécifique et détaillée s’agissant de la participation de sociétés privées aux activités de défense[88]. En dernier lieu, ces entreprises sont tenues de respecter les normes de qualité fixées par l’American national satndards institute pour ce type d’activités[89]. Au regard de ces éléments, l’obtention de contrats de défense par une entreprise du secteur nécessite une connaissance précise du droit en vigueur, ce qui privilégie grandement les entreprises américaines.

Au Royaume-Uni, le choix a été fait de privilégier une législation qui n’entrave pas la compétitivité des entreprises nationales en utilisant une politique exclusivement incitative, fondée sur une autorégulation volontaire du secteur par la mise en œuvre de l’Approved contractor scheme, système facultatif de mesure de la performance équivalent à un label qualité, délivré par un organe de contrôle indépendant, la Security industry autorithy. Sur le territoire britannique, ces activités sont régies par le Private security industry act de 2001, qui impose l’obtention d’une licence individuelle pour chaque employé, incluant un port lorsque cela est nécessaire, délivrée par la Security industry autorithy sous l’égide du Home office. Quant aux activités menées en dehors du territoire, le droit en vigueur ne prévoit que l’application des règles prévues pour l’exportation des matériels sensibles, sans règles spécifiques aux services de défense. Le droit local est ainsi privilégié par rapport au contrôle étatique. La souplesse de ce dispositif a grandement favorisé le développement de ce secteur d’activité au Royaume-Uni.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

2.1.1 Application du régime des transferts de produits liés à la défense aux flux d’armement à destination ou en provenance d’Islande ou de Norvège

Ainsi qu’il a été précisé précédemment, conformément au droit de l’Union européenne, la France est tenue d’assurer la mise en œuvre de la décision du 14 juin 2013 précitée du Conseil mixte de l’Espace économique européen qui étend l’application du régime des transferts de produits liés à la défense aux flux d’armement à destination ou en provenance d’Islande ou de Norvège. Or il ressort de l’article L. 2335-8 du code de la défense que ces règles sont applicables à « tout mouvement de produits liés à la défense d'un fournisseur situé en France vers un destinataire situé dans un autre Etat membre de l'Union européenne ou d'un fournisseur situé dans un autre Etat membre vers un destinataire situé en France », définition qui exclut de facto tout Etat extérieur à l’Union européenne. L’extension de ce dispositif aux opérations d’armement concernant l’Islande et la Norvège suppose donc l’adoption d’une mesure législative expresse.

2.1.2 Extension du périmètre des autorisations de fabrication et de commerce des armes et des matériels de guerre

La présence croissante, sur le marché national, d’acteurs privés proposant des prestations de service fondées sur la délivrance directe d’une capacité opérationnelle impliquant la mise en œuvre de matériels de guerre ou dans la transmission d’un savoir-faire opérationnel impose une meilleure prise en compte de leur activité et leur soumission corrélative à un contrôle de l’Etat. En outre, le nombre de sociétés privées de sécurité françaises qui revendiquent une activité internationale est estimé à 130, même si 95 % du chiffre d'affaires du secteur des services de défense semble être réalisé par quelques grandes entreprises. Le principal opérateur français est la société Défense conseil international, qui réalisait en 2015 un chiffre d’affaires de 227,5 millions d’euros. Parmi les autres sociétés françaises, on compte les sociétés Amarante international, Erys Group, Gallice, GEOS, Risk § Co, Scutum security first et la filiale Sovereign global France, qui réalisaient en 2015 un chiffre d’affaires cumulé d’environ 130 millions d’euros. A cet égard, une évolution législative, afin de répondre aux nouveaux enjeux liés à l’émergence de ces entreprises de services de sécurité et de défense, est indispensable. En conséquence, afin de garantir un contrôle effectif du secteur économique de l’armement, selon des considérations de sécurité nationale et de respect des engagements internationaux de la France[90], il paraît nécessaire d’élargir le périmètre des activités commerciales couvertes par le régime des autorisations de fabrication et de commerce des armes et des matériels de guerre.

2.1.3 Actualisation du régime de contrôle des transferts au sein de l’Union européenne de certains matériels sensibles soumis à une procédure spécifique

La liste des matériels spatiaux dont l’exportation hors du territoire de l’Union européenne est soumise à autorisation sur le fondement de l’article L. 2335-2 du code de la défense a récemment évolué afin de tenir compte des considérations techniques liées à l’utilisation concrète des technologies considérées. Dans un souci de cohérence, il paraît nécessaire d’adapter la liste des matériels spatiaux soumis à la procédure spécifique de transfert prévue à l’article L. 2335-18 du même code, en reprenant des termes identiques. Par ailleurs, les dérogations à ce dernier dispositif sont fondées sur l’article R. 2335-26 du code de la défense, qui renvoie aux hypothèses prévues à l’article L. 2335-11 de ce code pour les transferts de droit commun. Afin d’assurer la sécurité juridique de ces dérogations, il convient d’inclure l’article L. 2335-11 précité dans le champ des dispositions applicables aux transferts soumis à une procédure spécifique.

2.2. Objectifs poursuivis

L’objectif général de la présente mesure est d’assurer une meilleure sécurité juridique en matière d’armement en adaptant la réglementation aux nouvelles évolutions des acteurs et activités économiques du secteur et aux nouvelles exigences du droit européen. Cela permettra de renforcer la sécurité nationale et internationale et, ainsi, de participer à l’accomplissement des engagements internationaux de la France.

La présente mesure permettra notamment de mettre le droit de l’armement en conformité avec les engagements internationaux de la France, d’une part, par la mise en œuvre de la décision du 14 juin 2013 précitée du comité mixte de l’Espace économique européen et, d’autre part, par la création d’un régime juridique propre à garantir le contrôle des entreprises de services de défense et de sécurité installées sur le territoire national, conformément aux préconisation du Document de Montreux précité, signé par la France en 2008.

S’agissant des transferts soumis à une procédure spécifique, l’article L. 2335-18 du code de la défense a fait l’objet d’un examen particulier par le Conseil d’Etat. Saisi de la conventionalité de ces dispositions par rapport à la directive 2009/43/CE précitée, la haute juridiction a admis leur validité en précisant que « le fondement de la dérogation que le Gouvernement souhaite consacrer doit être recherché, ainsi qu'il a été dit, non dans la directive elle-même mais directement dans le Traité [sur le fonctionnement de l’Union européenne] (article 346) »[91]. Le b du 1 de cet article permet en effet à tout État membre de prendre les mesures qu'il estime nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité se rapportant à la production ou au commerce d'armes, de munitions et de matériel de guerre.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

3.1.1 Application du régime des transferts de produits liés à la défense aux flux d’armement à destination ou en provenance d’Islande ou de Norvège

Les dispositions des articles L. 2335-1 à L. 2335-7 du code de la défense, portant sur les importations et les exportations de matériels de guerre et matériels assimilés, ainsi que les dispositions pénales dont elles sont assorties ne sont pas applicables aux opérations réalisées sur le territoire douanier de l’Union européenne. Le titre III du livre III de la deuxième partie de ce code, relatif aux matériels de guerre, armes et munitions, prévoit en effet des dispositions spécifiques s’agissant des flux à destination ou en provenance des Etats membres de l’Union européenne. L’envoi de tels matériels depuis la France vers un autre Etat membre est régi par le dispositif de transfert des produits liés à la défense, prévu aux articles L. 2335-9 et suivants du même code. L’envoi de ces mêmes matériels en France est soumis à autorisation dans l’Etat membre d’origine, conformément au principe de réciprocité posé par la directive 2009/43/CE précitée.

La décision du 14 juin 2013 précitée du Conseil mixte de l’Espace économique européen impose d’appliquer le régime particulier des transferts aux opérations d’exportation et d’importation à destination ou en provenance d’Islande et de Norvège. Toutefois, sa mise en œuvre se heurte à la rédaction de nombreux articles qui font expressément référence aux « Etats membres de l’Union européenne »[92]. Plutôt que de modifier les quatorze articles concernés en y insérant une référence expresse à ces deux Etats, il paraît préférable d’ajouter à l’article L. 2331-1, qui prévoit diverses dispositions générales applicables au droit de l’armement, un nouvel précisant que, pour l’application de ce titre à l’Islande et à la Norvège, les dispositions relatives aux importations, aux exportations et aux transferts sont applicables dans les mêmes conditions et selon les mêmes modalités que pour les Etats membres de l’Union européenne.

3.1.2 Extension du périmètre des autorisations de fabrication et de commerce des armes et des matériels de guerre

La rédaction actuelle de l’article L. 2332-1 du code de la défense est source d’équivoque, dans la mesure où elle ne définit pas les activités soumises au contrôle de l’Etat au titre du « commerce » de ces matériels. Ainsi, il n’apparaît pas expressément que ces dispositions ont vocation à régir les activités privées de sous-traitance liées au stockage et au transport de matériels de guerre de la catégorie A2. Par ailleurs, le périmètre des autorisations de fabrication et de commerce défini par ce même article ne couvre aujourd’hui que les matériels de guerre, armes, munitions et leurs éléments des catégories A et B de la nomenclature nationale, à l’exclusion de tous les autres « matériels de guerre et matériels assimilés » figurant en annexe de l'arrêté du 27 juin 2012[93] pris en application du second alinéa de l’article L. 2335-2 du code de la défense. En outre, si les formations opérationnelles figurent parmi les matériels assimilés aux matériels de guerre en application du 4 de la deuxième partie de l’annexe précitée, elles n’entrent pas dans le champ d’application de l’article L. 2332-1 du code de la défense.

En conséquence, afin de couvrir les prestations de transmission d’un savoir-faire opérationnel menées par les entreprises de services de sécurité et de défense, tel que le préconise le contrôle général des armées, il paraît possible d’élargir le périmètre d’application de l’article L. 2332-1 du code de la défense à certains « matériels de guerre et matériels assimilés ». De même, pour clarifier la portée des prestations commerciales couvertes par ce régime d’autorisation, cet article peut être modifié pour faire référence aux entreprises « qui utilisent ou exploitent » de tels matériels, « dans le cadre des services qu’elles fournissent ». Cette modification suppose de reprendre ces termes à l’article L. 2335-3 du même code, qui conditionne l’octroi d’une licence d’exportation de matériels de guerre et matériels assimilés à la détention d’une autorisation de fabrication et de commerce de matériels de guerre, armes et munitions des catégories A ou B. Pour les mêmes raisons, les articles L. 2339-2 et L. 2339-4-1 de ce code, qui sanctionnent respectivement le non-respect des obligations posées à l’article L. 2332-1 et l’absence de traçabilité des opérations effectuées sur le fondement de ces dernières dispositions, devraient être modifiés pour tenir compte de la nouvelle définition du périmètre des autorisations.

3.1.3 Actualisation du régime de contrôle des transferts au sein de l’Union européenne de certains matériels sensibles soumis à une procédure spécifique

La définition des engins spatiaux soumis au régime spécifique de transfert au sein de l’Union européenne, prévu à l’article L. 2335-18 du code de la défense, ne correspond plus à celle figurant à la deuxième partie de l’annexe de l’arrêté du 27 juin 2012 précité s’agissant des exportations en dehors du territoire douanier de l’Union. S’agissant de matériels sensibles dont le contrôle n’est imposé qu’au regard de considérations de droit interne, cette divergence n’apparaît pas justifiée. Il est donc proposé que le périmètre des transferts de technologies requises pour développer, produire ou utiliser des matériels spatiaux conçus à des fins militaires soumis à licence soit modifié afin de correspondre à celui existant pour les exportations hors de l’Union européenne. Selon la même logique, le champ d’application de cet article serait également étendu à la technologie nécessaire au développement, à la production, à l'exploitation, à l'installation, à l'entretien, à la réparation, à la révision ou à la rénovation des matériels ainsi énumérés ainsi qu’aux dérogations prévues à l’article L. 2335-11 du code de la défense.

3.2. Option retenue

La présente mesure tend à renforcer le contrôle de l’Etat sur les activités économiques liées à l’armement, tout en adaptant les règles qui régissent les exportations et les transferts d’armes et de matériels de guerre aux évolutions juridiques récentes. Il est ainsi envisagé :

- de mentionner expressément, dans un nouvel alinéa de l’article L. 2331-1 du code de la défense, que les dispositions de ce code relatives aux importations, aux exportations et aux transferts des armes et des matériels de guerre à destination ou en provenance d’Islande et de Norvège sont applicables dans les mêmes conditions et selon les mêmes modalités que pour les Etats membres de l’Union européenne ;

- d’élargir le périmètre des activités soumises à l’obligation d’obtention d’une autorisation de fabrication et de commerce prévue à l’article L. 2331-1 du code de la défense à l’ensemble des entreprises qui utilisent ou exploitent, dans le cadre des services qu’elles fournissent, des matériels figurant sur la liste des matériels de guerre et matériels assimilés mentionnée au second alinéa de l’article L. 2335-2 du même code. Il appartiendra toutefois au pouvoir réglementaire de déterminer, parmi la liste figurant en annexe de l'arrêté du 27 juin 2012 susmentionné, les matériels dont l’utilisation ou l’exploitation présente effectivement un risque pour l’ordre public ou la sécurité nationale ;

- d’actualiser les dispositions du code de la défense relatives à la procédure spécifique de transfert applicable aux engins spatiaux au regard des évolutions récentes intervenues en matière d’exportation de ces mêmes matériels hors de l’Union européenne et de l’absence de renvoi à l’article L. 2335-11 de ce code, qui permet d’instituer des dérogations par voie réglementaire.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

Les diverses modifications du code de la défense proposées au titre de la présente mesure tendront à renforcer les dispositifs de contrôle, par l’Etat, de la circulation des armes et des matériels de guerre, que ce soit par des adaptations formelles ou par des évolutions de fond.

Concrètement, seront modifiés les articles L. 2331-1, L. 2332-1, L. 2335-3, L. 2335-18, L. 2339-2 et L. 2339-4-1 du code de la défense.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1 Impacts sur les entreprises

4.2.1.1. Application du régime des transferts de produits liés à la défense aux flux d’armement à destination ou en provenance d’Islande ou de Norvège

L’extension du régime des transferts de produits liés à la défense à l’Islande et à la Norvège simplifiera les formalités procédurales liées aux flux commerciaux en provenance de ces deux Etats, dans la mesure où, contrairement aux importations, les transferts à destination de la France ne sont pas soumis à autorisation au niveau national. En effet, selon le principe de réciprocité qui prévaut au sein de l’Union européenne, la licence délivrée par l’Etat d’origine suffit. Toutefois, compte tenu du faible volume des opérations en cause, cette mesure ne peut avoir qu’un impact économique résiduel sur les entreprises.

4.2.1.2. Extension du périmètre des autorisations de fabrication et de commerce des armes et des matériels de guerre

En France, le secteur des entreprises de services de sécurité et de défense se développe et représente, actuellement, environ soixante sociétés. Pour la majorité d’entre elles, elles proposent des services de sécurité (protection des biens, personnes et informations) ou de soutien aux forces armées (soutien logistique et en matière de formation notamment). Une minorité commercialise des services de défense, c’est-à-dire correspondant à la délivrance directe de capacité opérationnelle impliquant la mise en œuvre de matériels de guerre ou la transmission de savoir-faire opérationnel. Cette mesure créera, à la charge de ces entreprises, l’obligation de solliciter une autorisation préalable afin d’exercer ce type d’activités et de respecter les obligations qui en découlent. En contrepartie, elles bénéficieront d’une garantie de sécurité juridique conférée par les dispositions du code de la défense ainsi que de l’accompagnement de l’Etat dans la conduite desdites prestations. A l’heure actuelle, la plupart des sociétés qui proposent ce type de services comptent parmi les plus grosses entreprises du secteur et bénéficient d’ores et déjà d’autorisations de fabrication et de commerce accordées au titre d’autres activités. Il suffira alors d’actualiser le champ de ces autorisations pour se conformer à la nouvelle législation, ce qui n’impliquera qu’une charge de travail résiduelle par rapport aux obligations en vigueur. En outre, si la création d’un cadre juridique sécurisé permettra certainement le développement de ce secteur économique, celui-ci devrait néanmoins concerner des industriels déjà détenteur de telles autorisations souhaitant diversifier leur offre.

4.2.1.3. Actualisation du régime de contrôle des transferts au sein de l’Union européenne de certains matériels sensibles soumis à une procédure spécifique

L’actualisation du régime de contrôle des transferts au sein de l’Union européenne de certains matériels sensibles soumis à une procédure spécifique répond essentiellement au souci d’adapter la législation en vigueur aux évolutions technologiques récentes, sans pour autant modifier le contrôle effectif de l’Etat sur les entreprises concernées. De même, la substitution de référence dont elle est assortie tend seulement à sécuriser juridiquement les dérogations accordées à certaines entreprises, en leur conférant un fondement législatif exprès.

4.3. Impacts sur les services administratifs

Parmi les évolutions proposées par la présente mesure, seule l’extension du périmètre des autorisations de fabrication et de commerce apparaît susceptible de créer de nouvelles charges pour l’administration. Cependant, ainsi qu’il est rappelé s’agissant de l’impact sur les entreprises, la plupart des sociétés qui proposent des services de défense bénéficient d’ores et déjà d’autorisations de fabrication et de commerce. En ce sens, la tâche des services administratifs concernés devrait consister essentiellement dans l’instruction de demandes tendant à l’élargissement des autorisations déjà consenties, ce qui ne devrait finalement avoir qu’un impact résiduel sur leur activité.

5. Consultation et modalités d’application

5.1. Consultation menée

S’agissant de l’extension des dispositions relatives aux transfert à l’Islande et à la Norvège et de l’actualisation du régime des transferts à une procédure spécifique, ont été consultés, sans que cela revête un caractère obligatoire, les départements ministériels, membres de la commission interministérielle pour l'étude des exportations de matériel de guerre (CIEEMG) ayant une voix délibérative, à savoir le Secrétariat général de la défense et de la sécurité nationale, le ministre de l’Europe et des affaires étrangères et le ministre de l’action et des comptes publics, ainsi que le ministre de l’Intérieur.

5.2. Modalités d’application

5.2.1 Application dans le temps

5.2.1.1. Application du régime des transferts de produits liés à la défense aux flux d’armement à destination ou en provenance d’Islande ou de Norvège :

Actuellement, les opérations d’importation de matériels figurant dans la liste mentionnée au second alinéa de l’article L. 2335-2 du code de la défense en provenance d’Islande ou de Norvège supposent la délivrance d’une autorisation préalable délivrée sur le fondement de l’article L. 2335-1 du même code. Il en va de même pour les opérations d’exportation de matériels de guerre et matériels assimilés à destination de ces pays, qui nécessitent une autorisation préalable en application du premier alinéa de l’article L. 2335-2. Afin de ne pas remettre en cause les opérations déjà autorisées, les licences délivrées antérieurement à l’entrée en vigueur de la présente loi conserveront leur validité jusqu’à leur terme.

5.2.1.2. Extension du périmètre des autorisations de fabrication et de commerce des armes et des matériels de guerre :

L’extension du régime d’autorisation de fabrication et de commerce prévu à l’article L. 2332-1 du code de la défense aux entreprises « qui utilisent ou exploitent, dans le cadre des services qu’elles fournissent, des matériels de guerre et matériels assimilés figurant sur la liste mentionnée au second alinéa de l’article L. 2335-2 » permet, en principe, d’élargir le champ du contrôle opéré par l’Etat à l’ensemble des activités liées à l’exploitation commerciale de tels matériels. Toutefois, afin de ne pas alourdir inutilement la charge de cette disposition pour l’administration et pour les entreprises, il paraît nécessaire d’affiner, par décret en Conseil d’Etat, le périmètre des matériels dont l’utilisation ou l’exploitation sera désormais soumis à autorisation, en excluant les éléments dont la mise en œuvre, à l’occasion d’une activité commerciale, ne présente pas, par elle-même, un risque pour l’ordre public ou la sécurité nationale. De même, les dispositions réglementaires du code de la défense devront être modifiées afin de tenir compte de cette nouvelle définition et d’étendre les obligations de traçabilité des opérations menées à la charge des industriels. L’entrée en vigueur effective de cette mesure sera donc différée jusqu’à la publication d’un texte réglementaire, conformément aux dispositions du V de l’article L. 2332-1 du code de la défense.

5.2.2 Application dans l’espace

5.2.2.1. Application en métropole et dans les départements et régions d’outre-mer :

Le présent article sera applicable de plein droit sur l’ensemble du territoire de la République française, y compris dans les départements et régions d’outre-mer.

5.2.2.2. Application dans les collectivités d’outre-mer :

Le régime des transferts de produits liés à la défense, défini aux articles L. 2335-8 et suivants du code de la défense, est applicable à l’ensemble du territoire de la République française, à l'exception « des pays et territoires non européens entretenant des relations particulières avec la France », mentionnés aux articles 198 et 355 et à l’annexe II du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (Polynésie française, Saint-Barthélemy, Saint-Pierre-et-Miquelon, Wallis-et-Futuna, Nouvelle-Calédonie et Terres australes et antarctiques françaises). Ces derniers sont en effet exclus du territoire douanier de l’Union européenne et demeurent soumis aux règles d’importation et d’exportation de droit commun.

5.2.3 Textes d’application

5.2.3.1. Application du régime des transferts de produits liés à la défense aux flux d’armement à destination ou en provenance d’Islande ou de Norvège :

Les dispositions réglementaires du chapitre Ier du titre III du livre III de la deuxième partie du code de la défense devront être modifiées afin d’y insérer un article similaire à celui prévu dans la partie législative, afin d’indiquer que, pour l’application de ce titre, les dispositions relatives aux importations, aux exportations et aux transferts concernant l’Islande et la Norvège sont celles applicables aux Etats membres de l’Union européenne.

5.2.3.2. Extension du périmètre des autorisations de fabrication et de commerce des armes et des matériels de guerre :

La modification apportée aux articles L. 2332-1, L. 2335-3, L. 2339-2 et L. 2339-4-1 du code de la défense pour tenir compte des évolutions du secteur économique de l’armement suppose des adaptations d’ordre réglementaire qui nécessiteront un décret en Conseil d’Etat.

En premier lieu, les articles R. 2332-5, R. 2335-9 et R. 2335-10 du même code, pris pour l’application des deux articles législatifs précités, devront être modifiés pour reprendre la nouvelle définition du périmètre des autorisations de fabrication et de commerce des armes et matériels de guerre.

En deuxième lieu, des dispositions devront être ajoutées à l’article R. 2332-17 de ce code afin d’étendre les obligations de traçabilité des opérations menées, à la charge des industriels, aux nouvelles activités soumises au contrôle de l’administration.

En dernier lieu, afin de ne pas alourdir inutilement la charge de cette disposition pour l’administration et pour les entreprises, ce décret devra définir le périmètre des prestations qui seront désormais soumises à autorisation, en excluant les activités qui ne présentent pas, par elles-mêmes, un risque pour l’ordre public ou la sécurité nationale.

Chapitre VI : Dispositions immobilières et financières

Section 1 : Dispositions relatives aux marchés de défense ou de sécurité

Article 26

1. État des lieux

1.1. Cadre général

L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 transpose les directives européennes 2009/81/CE relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, 2014/25/UE du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics.

Les modifications proposées ne concernent que les marchés publics de défense ou de sécurité et visent exclusivement à corriger des sur-transpositions en revenant sur des obligations purement nationales.

La directive 2009/81/CE a pour objectif principal de donner aux Etats membres un cadre suffisamment souple pour leurs achats de défense ou de sécurité, afin de leur éviter de recourir abusivement à des exclusions aboutissant à écarter intégralement certains achats sensibles du champ concurrentiel (notamment l’exclusion résultant des dispositions de l’article 346 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne). Les sur-transpositions, susceptibles de rendre nécessaire le recours à ces exclusions, doivent donc être évitées.

1.2. Eléments de droit comparé : comparaisons entre le texte actuel et la directive 2009/81/CE

1.2.1 Concernant l’article 26 1°

L’article 6 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 dispose actuellement que : « Les marchés publics de défense ou de sécurité sont les marchés publics passés par l’Etat ou ses établissements publics ayant un caractère autre qu’industriel et commercial ». Cette rédaction ne permet pas aux établissements publics industriels et commerciaux (EPIC) sous tutelle de l’Etat, même lorsque ceux-ci exercent des activités autres qu’industrielles et commerciales, de conclure des marchés de défense ou de sécurité.

Or, la directive européenne n° 2009/81/CE du 13 juillet 2009 relative aux marchés de défense et de sécurité n’exclut pas certains EPIC de son champ d’application organique. Elle vise en effet tout organisme de droit public « créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial ». Les EPIC de l’Etat susceptibles de conclure des marchés de défense et de sécurité répondent tous à cette définition.

Dès lors, l’article 6 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 aurait dû explicitement intégrer dans son champ d’application non seulement les services de l’Etat et leurs établissements publics administratifs mais aussi leurs établissements publics industriels et commerciaux.

1.2.2 Concernant l’article 26 2°

L’article 47 de l’ordonnance n° 2015-899 dispose actuellement que : « Les acheteurs peuvent, à titre exceptionnel, autoriser un opérateur économique qui serait dans un cas d’interdiction de soumissionner prévu aux articles 45 et 46 à participer à la procédure de passation du marché public, à condition que cela soit justifié par des raisons impérieuses d’intérêt général, que le marché public en cause ne puisse être confié qu’à ce seul opérateur économique et qu’un jugement définitif d’une juridiction d’un Etat membre de l’Union européenne n’exclut pas expressément l’opérateur concerné des marchés publics ».

L’article 39 de la directive 2009/81/CE, relatif aux interdictions de soumissionner, dispose que « Les États membres précisent, conformément à leur droit national et dans le respect du droit communautaire, les conditions d’application du présent paragraphe. Ils peuvent prévoir une dérogation à l’obligation visée au premier alinéa pour des exigences impératives d’intérêt général. ».

Le droit européen fixe ainsi une seule condition à la mise en œuvre d’une dérogation à l’interdiction de soumissionner, l’existence d’exigences impératives d’intérêt général, tandis que le droit national en ajoute deux supplémentaires ; à savoir que le marché public en cause ne puisse être confié qu’à la seule société en cause et qu’un jugement définitif n’exclut pas expressément l’opérateur concerné des marchés publics.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

En l’état actuel du droit, deux difficultés majeures se posent :

D’une part, le ministère des armées pourrait être contraint de ne plus contracter avec un opérateur stratégique pour les forces armées françaises qui serait condamné par un tribunal de l’un des Etats membres de l’Union européenne à une peine qui, sans avoir cet objet, serait susceptible de conduire à son exclusion des marchés publics. Or, l’impossibilité de recourir à un fournisseur stratégique interdit de soumissionner aux marchés publics pour une infraction commise en dehors du territoire national pourrait avoir des conséquences significatives sur l’équipement des forces et/ou la maintenance de systèmes d’armes critiques pour la sécurité nationale. En effet, si cet industriel était l’unique responsable de systèmes critiques pour notre outil de défense (situation qui est plus fréquente pour les marchés de défense ou de sécurité que pour les autres marchés), un pan entier de notre capacité opérationnelle risquerait d’être atteint. A titre d’exemple, l’aéronautique de défense repose, pour une part significative, sur les capacités de la société Dassault Aviation, le domaine naval sur la société Naval Group, les communications et une partie des systèmes sur la société THALES, la composante « missiles » sur la société MBDA. Les grandes entreprises d’armement françaises ont en effet été développées de façon à créer des champions nationaux sans réels concurrents dans l’hexagone et donc irremplaçables pour satisfaire les besoins des forces armées. Dans l’hypothèse où l’une quelconque de ces sociétés se trouverait exclue des marchés publics à la suite d’un jugement prononcé par une juridiction européenne, il ne serait plus possible de lui attribuer de marchés publics, que ce soit pour acquérir de nouveaux systèmes ou pour maintenir en l’état des équipements existants. La capacité opérationnelle des forces armées s’en trouverait profondément perturbée.

D’autre part, le fait que les établissements publics à caractère industriel et commercial placés sous tutelle du ministère des armées ne puissent actuellement pas conclure de marchés de défense ou de sécurité les place devant un dilemme délicat :

- soit considérer que la sensibilité de leurs acquisitions est telle que l’usage d’une des exclusions prévues à l’article 14 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 est nécessaire (ce qui permet d’assurer la sécurité des informations mais prive l’acheteur de tout encadrement réglementaire et l’oblige à démontrer qu’il se trouve dans un cas d’exclusion),

- soit appliquer exclusivement le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatifs aux marchés publics, au risque de ne pas garantir la sécurité des informations en cause, d’être privés des dispositions protectrices qui devraient normalement s’attacher à ces acquisitions et de ne pas protéger la base industrielle et technologique de défense européenne.

Les établissements publics sous tutelle du ministère des armées qui sont actuellement privés de la possibilité de conclure des marchés de défense et de sécurité sont principalement :

- l’Economat des armées (EDA), régi par les articles L. 3421-1 et suivants du code de la défense,

- l’Office national d'études et de recherches aérospatiales (ONERA), régi par les articles R. 3423-1 et suivants du code de la défense,

- le Centre national des études spatiales (CNES), régi par les articles L. 331-1 et suivants du code de la recherche,

- l’Institut de radioprotection et de sûreté nucléaire (IRSN), régi par les articles L. 592-45 et suivants du code de l’environnement,

- et le Commissariat à l'énergie atomique et aux énergies alternatives (CEA), régi par les articles L. 332-1 et suivants du code de la recherche.

Or les contrats conclus par ces établissements publics peuvent concerner des prestations particulièrement sensibles et entrant dans le champ matériel des marchés de défense et de sécurité, qu’il s’agisse :

- du soutien des forces armées en opérations extérieures (EDA) : par exemple, un marché de sécurisation et de gardiennage d’une base militaire déployée hors du territoire national ;

- de questions intéressant les activités nucléaires de défense (IRSN et CEA) : par exemple, un marché portant sur la mise en place d’un système de contrôle des transports de matières nucléaires militaires, traitant des informations classifiées ;

- ou d’activités de défense et de sécurité relevant du domaine aérospatial (ONERA et CNES) : par exemple, un marché d’étude et de réalisation d’un prototype d'ensemble optronique de système de surveillance de l’espace aérien.

Ces établissements doivent pouvoir utiliser le régime prévu par le décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés de défense ou de sécurité, qui est spécifiquement adapté à la sensibilité de telles acquisitions (exclusion des opérateurs non européens, possibilité d’exiger une habilitation dès le stade des candidatures, protection de la sécurité des informations et des approvisionnements, limitation des données devant être communiquées au titre de l’open data, contrôle de l’ensemble des sous-contractants, …).

2.2. Objectifs poursuivis

La présente disposition a pour objectif de modifier l’ordonnance 2015-899 du 23 juillet 2015, ratifiée par l’article 39 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique

2.2.1 Concernant l’article 6 de l’ordonnance

La disposition envisagée a pour objectif d’autoriser les établissements publics à caractère industriel et commercial placés sous la tutelle du ministère des armés à conclure des marchés de défense et de sécurité ; ce qui permettra :

- de remédier à une transposition ayant abusivement réduit le champ d’application organique des marchés de défense ou de sécurité ;

- de consolider la base industrielle et technologique de défense et d’améliorer la situation des entreprises européennes. En effet, seuls les opérateurs économiques européens sont en principe autorisés à concourir à l’attribution de marchés de défense et de sécurité. Par ailleurs, l’ensemble des marchés relevant du secteur de la défense ou de la sécurité seraient soumis à un régime juridique unique, quel que soit l’identité de l’acheteur (service de l’Etat ou établissement public, y compris industriel et commercial), ce qui améliorerait la lisibilité du droit pour les entreprises du secteur ;

- aux EPIC d’utiliser les mécanismes protecteurs prévus pour les marchés de défense ou de sécurité, notamment en termes de sécurité d’information et de sécurité des approvisionnements.

2.2.2 Concernant l’article 47 de l’ordonnance

Il s’agit de corriger une sur-transposition susceptible d’engendrer d’importantes difficultés pour la sécurité d’approvisionnement des forces armées.

La présente disposition propose de reprendre vise à l’identique l’avant-dernier alinéa du 1. de l’article 39 de la directive 2009/81/CE du 13 juillet 2009. Cet article permet aux Etats membres de prévoir une dérogation aux interdictions de soumissionner « pour des exigences impératives d’intérêt général ». La directive ne prévoit pas les deux conditions supplémentaires imposées en droit national (l’article 47 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 prévoyant actuellement qu’en sus de la raison impérative d’intérêt général, le marché public en cause ne doit pouvoir être confié qu’à ce seul opérateur économique et qu’un jugement définitif d’une juridiction d’un Etat membre de l’Union européenne n’exclut pas expressément l’opérateur concerné des marchés publics).

Il s’agit de permettre à l’acheteur, pour des marchés de défense ou de sécurité, de passer outre toute interdiction de soumissionner, au seul motif qu’existent des raisons impérieuses d’intérêt général.

3. dispositif retenu

3.1. Economie du dispositif

Cet article modifie l’article 6 de l’ordonnance n° 2015-899 afin de permettre à l’ensemble des établissements publics de l’Etat de conclure des marchés de défense ou de sécurité.

Il modifie également l’article 47 de l’ordonnance n° 2015-899 afin de supprimer les restrictions, non prévues par la directive 2009/81/CE, à la faculté pour l’acheteur de prendre en compte des motifs d’intérêt général pour déroger à l’application des interdictions de soumissionner. Cette dérogation n’a bien entendu vocation à être mise en œuvre que pour permettre à l’Etat de continuer à bénéficier du soutien d’un fournisseur stratégique majeur.

3.2. Explicitation des choix opérés

Les modifications proposées :

- sont limitées aux seuls marchés de défense ou de sécurité couverts par la directive 2009/81/CE, les autres marchés n’étant nullement impactés par les mesures en cause ;

- ont été rédigées afin de revenir au plus près de la rédaction de la directive 2009/81/CE, afin d’éliminer toute sur-transposition.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

4.1.1 Impacts sur l’ordre juridique interne

Cette mesure modifie respectivement les articles 6 et 47 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

4.1.2 Articulation avec le droit international et le droit de l’Union européenne

Les mesures proposées sont en conformité avec le droit européen puisqu’elles visent à remédier à des sur-transpositions. La circulaire du Premier ministre du 26 juillet 2017 relative à la maîtrise des flux réglementaire indique que toutes les mesures de sur-transposition identifiées devront être réalignées sur le texte de la directive. La présente mesure s’inscrit donc dans cette politique.

Concernant plus particulièrement la modification de l’article 47 de l’ordonnance de 2015, il convient de rappeler la rédaction du considérant 100 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics. Si cette directive ne s’applique qu’aux marchés autres que de défense et de sécurité mais, les principes rappelés par la Commission montre qu’elle reconnaît expressément que dans certains cas particuliers il est légitime de pouvoir déroger aux interdictions de soumissionner. Ce considérant dispose ainsi : « (100) Les marchés publics ne devraient pas être attribués à des opérateurs économiques qui ont participé à une organisation criminelle ou ont été déclarés coupables de corruption, de fraude au détriment des intérêts financiers de l’Union, d’infractions terroristes, de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme. De même, le non-paiement d’impôts ou de taxes ou de cotisations de sécurité sociale devrait entraîner une exclusion obligatoire au niveau de l’Union. Les États membres devraient toutefois pouvoir prévoir une dérogation à ces exclusions obligatoires dans des cas exceptionnels où des exigences impératives d’intérêt général rendent indispensable l’attribution d’un marché. Tel pourrait être, par exemple, le cas d’un vaccin ou d’un matériel de secours nécessaire de toute urgence qui ne peut être acheté qu’auprès d’un opérateur économique auquel s’appliquerait autrement un des motifs d’exclusion obligatoires. ».

Pour les marchés de défense et de sécurité, la nécessité d’assurer la continuité de l’équipement des forces armées en opération ou la permanence de missions de haute importance, telle la dissuasion nucléaire, constitue bien une exigence impérative d’intérêt général (tel qu’entendue par la Commission) susceptible de justifier une dérogation aux interdictions de soumissionner.

Cette disposition est par ailleurs compatible avec les engagements internationaux de la France, notamment les recommandations de l'organisation de coopération et de développement économique (OCDE).

Au titre de la Convention sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales adoptée à l’organisation de coopération et de développement économique en 1997 (ratifiée par le Parlement français en mai 1999 et « transposée » par la loi n°2000-595 relative à la lutte contre la corruption), les pays signataires (tous les membres de l’OCDE) doivent mettre en place des sanctions pénales « efficaces, proportionnées et dissuasives » contre leurs ressortissants convaincus de corruption d'un agent public étranger. L’article 3, paragraphe 4, de la Convention précise que « Chaque Partie envisage l’application de sanctions complémentaires civiles ou administratives à toute personne soumise à des sanctions pour corruption d’un agent public étranger ».

Or, dans son document intitulé « Commentaires sur la Convention », l’OCDE précise que « Les sanctions civiles et administratives, autres que les amendes non pénales, qui peuvent être imposées aux personnes morales pour un acte de corruption d’agents publics étrangers sont entre autres : l’exclusion du bénéfice d’un avantage public ou d’une aide publique ; l’interdiction temporaire ou permanente de participer à des marchés publics ou d’exercer une activité commerciale ; le placement sous surveillance judiciaire ; la dissolution judiciaire ».

Les recommandations de l’OCDE n’imposent donc pas à ses Etats membres d’exclure de leurs marchés publics les sociétés condamnées pour corruption. Dès lors, la dérogation à une interdiction de soumissionner, motivée par une raison impérieuse d’intérêt général, ne pose pas de difficulté à cet égard.

4.2. Impacts économiques et financiers

Les mesures envisagées vont participer à l’amélioration de l’activité économique en France et en Europe du fait de l’extension du champ d’application organique des marchés de défense ou de sécurité. La concurrence extra européenne est supprimée. Ces marchés sont organisés pour soutenir la base industrielle et technologique européenne, dont française.

La possibilité de dérogation aux interdictions de soumissionner peut permettre de sauvegarder l’activité d’une entreprise de défense essentielle pour les forces armées et dont le poids dans l’économie française peut être très significatif.

4.3. Impacts sur les services administratifs

Les impacts sur les administrations seront les suivants :

- La possibilité ouverte aux établissements publics à caractère industriel et commercial de passer des marchés de défense ou de sécurité,

- La suppression du risque pour le ministère des armées de ne plus pouvoir disposer d’une partie des équipements de défense ou de ne plus pouvoir exploiter une partie des équipements de défense du fait d’une interdiction de soumissionner.

5. Modalités d’application

5.1. Modalités d’application dans l’espace

Les modifications envisagées doivent être applicables aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel public à la concurrence est envoyé à la publication à compter du lendemain de la date de publication de la loi. La modification de l’article 47 de l’ordonnance sera également applicable aux procédures de passation en cours à la date de publication de la loi.

Les mesures proposées sont applicables outre-mer dans des conditions identiques à celles prévues par la troisième partie de l’ordonnance n° 2015-899 (articles 91 à 99).

Les modalités d’application dans les départements et régions d’outre-mer se déclinent comme suit :

Les mesures d’application dans les collectivités d’outre-mer sont les suivantes :

5.2. Textes d’application

La mesure nécessitera une modification du décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité.

Section 2 : Dispositions domaniales intéressant la défense

Articles 27, 28 et 37

1. Etat des lieux

Compte-tenu de la nature spécifique de ses activités en matière immobilière, le ministère des armées est régi par des dispositions particulières qui lui garantissent une certaine autonomie de décision et de gestion.

Les articles L. 1142-1 et R. 5131-1 à R. 5131-9 du code de la défense confèrent ainsi au ministre des armées la responsabilité de l’infrastructure militaire et de la politique immobilière de la défense, en fonction des besoins des formations militaires et autres organismes du ministère en matière domaniale, d'infrastructure, d'environnement et de logement.

Au 31 décembre 2016, le parc immobilier du ministère des armées représentait une surface d’emprise de près de 275 000 hectares, dont 7 % relevant du domaine privé de l’Etat (soit 17 214 hectares). Cette surface, qui s’élevait à 329 431 hectares au 31 décembre 2008, s’est réduite de 17 % en huit ans (- 55 000 hectares).

Cette évolution résulte d’une politique active de cession des emprises du ministère mise en œuvre à compter de 2008 dans le cadre des mesures de restructuration des armées. Elle s’est poursuivie tout au long des deux dernières lois de programmation militaire afin de contribuer à l’équilibre budgétaire par des recettes issues de cessions immobilières.

Les besoins en matière d’infrastructures identifiés par le ministère des armées s’établissent à près de 2,5 milliards d’euros d’ici 2023 ; situation traduisant à la fois les besoins nouveaux, liés à l’accompagnement des nouveaux équipements et des décisions en matière d’effectifs, mais également ceux liés à la dégradation continue du patrimoine immobilier existant.

Or, les produits des cessions des immeubles relevant du ministère des armées sont inscrits en recettes du compte d’affectation spéciale « gestion du patrimoine immobilier de l’Etat ». Depuis la réforme de cet instrument opérée par l’article 42 de la loi n°20146-1917 du 29 décembre 2016 de la loi de finances pour 2017, le financement des opérations éligibles à ce compte d’affectation spéciale est étendu aux infrastructures opérationnelles de la défense. Le terme de cette possibilité de financement est aujourd’hui fixé au 31 décembre 2019. Il sera proposé au Parlement de proroger ce dispositif dans le projet de loi de finances pour 2019.

De même, le principe d’un retour intégral vers le budget du ministère des armées des produits de cession de ses immeubles sera inscrit dans la loi par le même vecteur. La contribution des produits de cessions au financement des infrastructures du ministère des armées plaide donc pour le maintien sur la durée de la loi de programmation militaire d’un dispositif de cessions immobilières spécifique.

Afin de disposer de moyens souples de gestion de son patrimoine, plusieurs dispositifs dérogatoires ont été créés pour le ministère des armées dont, notamment :

- un dispositif prévu par le III de l’article 73 de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986, dérogatoire à l’article L. 3211-1 du code général de la propriété des personnes publiques, qui permet au ministre des armées de remettre des immeubles inutiles aux besoins de la défense à l’administration chargée des domaines en vue d’une cession, sans que ces immeubles soient reconnus comme définitivement inutiles pour les autres services de l’Etat. Ce dispositif se justifie notamment par le souci d’assurer au mieux la reconversion de certains sites. L’inutilité de ces immeubles pour la défense est constatée dans le cadre des schémas directeurs immobiliers de base de défense, outils stratégiques spécifiques prévus par l’article R. 5131-3 du code de la défense. Il convient toutefois de préciser que ce mécanisme de remise directe n’obère pas la possibilité pour le ministre des armées de procéder, au cas par cas, à une remise aux domaines des biens qui lui sont inutiles dans les conditions du droit commun, aux fins de changement d’utilisation au profit d’une autre administration, contre indemnité, voire d’un établissement public pour certaines emprises présentant un intérêt du point de vue du patrimoine architectural ou naturel ;

- un régime dérogatoire aux procédures de cession permettant la cession de gré à gré, sans publicité préalable ni mise en concurrence, de biens relevant du ministère des armées (article 48 de la précédente loi de programmation militaire). L’application de ce dispositif reste strictement délimitée dans la mesure où seuls les immeubles reconnus inutiles aux besoins de la défense et compris dans un site ayant fait l'objet d'une décision de restructuration prise par le ministre des armées y sont soumis ;

- un dispositif prévu au second alinéa de l’article L. 3211-1 du code général de la propriété des personnes publiques, qui permet à l’Etat de céder un immeuble déclaré inutile au ministère des armées en transférant à l’acquéreur le financement et la réalisation des opérations de dépollution, contre une déduction sur le prix de cession, dans la limite d’un plafond déterminé à dire d’expert.

Les deux premiers dispositifs expirent au 31 décembre 2019, tandis que le troisième nécessite une clarification au regard des obligations particulières incombant au ministère des armées en matière d’élimination des déchets et de dépollution pyrotechnique au titre du code de l’environnement et du code de la sécurité intérieure ; étant entendu que les dispositifs dérogatoires existants ont démontré leur efficacité, ce qui a notamment été reconnu par le rapport du 19 juillet 2017 sur le parc immobilier du ministère des armées fait au nom de la commission des finances du Sénat. Ils sont par ailleurs en cohérence avec l’autonomie de la politique immobilière du ministère des armées.

2. Objectifs poursuivis et nécessité de légiférer

2.1. Objectifs poursuivis

L’ensemble patrimonial important du ministère des armées génère une charge d’entretien considérable et suppose une politique de cessions immobilières dynamique, en dépit de la remontée des effectifs du ministère des armées depuis 2015.

Il est donc indispensable de préserver des outils permettant au ministère des armées de fluidifier la cession d’emprises désormais inutiles.

Pour autant, si le constat d’inutilité, la désaffectation et le déclassement éventuel des immeubles relevant du domaine public relèvent bien d’une procédure interne au ministère des armées, les cessions ou les changements d’utilisation, en fonction de l’intention fixée dans les décisions ministérielles de remise des immeubles concernés à l’administration des domaines, sont opérés par cette dernière administration, dans les conditions du droit commun.

Le régime de cession des immeubles déclarés inutiles aux besoins du ministère des armées prévu au III de l’article 73 de la loi du 23 décembre 1986 précité tend essentiellement à accélérer les opérations de cession en les dispensant de la procédure interministérielle d’examen de l’éventuelle utilité du bien pour les autres services de l’Etat. Il apparaît donc opportun de reconduire ce dispositif.

De même, le dispositif de cession de gré à gré prévu à l’article 48 de la précédente loi de programmation militaire permet, dans les cas mentionnés par l’article R. 3211-26 du code général de la propriété des personnes publiques, d’instaurer un dialogue avec les acquéreurs potentiels de biens complexes reconnus inutiles dans le cadre des mesures de restructuration du ministère des armées. Ces échanges peuvent donner lieu à la réalisation, par ce ministère, d’études de reconversion de ces mêmes emprises avec, le cas échéant, des propositions d’évolution du droit des sols visant à démontrer leurs potentialités d’intégration urbaine et paysagère et à maximiser, pour l’Etat, la valorisation de ces biens. La pérennisation de ce dispositif paraît opportune. Toutefois, dans la mesure où ces modalités d’aliénation du domaine immobilier de l’Etat relèvent du pouvoir réglementaire, il est nécessaire d’abroger ces dispositions législatives en créant des dispositions réglementaires pérennes par un décret en conseil d’Etat.

Enfin, le mécanisme prévu au second alinéa de l’article L. 3211-1 du code général de la propriété des personnes publiques et qui permet à l’Etat de céder des biens sans avoir à supporter directement la charge, financière et technique, d’opérations de dépollution qui s’imposent à lui, en les transférant à l’acquéreur contre une déduction sur le prix de vente, est également de nature à fluidifier les cessions.

Toutefois, cet instrument s’est, en pratique, avéré d’un maniement délicat, ce qui implique aujourd’hui d’y apporter des ajustements rédactionnels pour sécuriser le dispositif, tant pour la réalisation effective des opérations par l’acquéreur, dans le respect des règles de sécurité applicables, que pour la protection des intérêts financiers des parties. Il convient en effet de garantir le respect par l’acquéreur des obligations qui lui incombent s’agissant de la gestion des déchets, mais également de celles qui s’imposent normalement au ministère des armées en matière de dépollution pyrotechnique. Le renvoi aux dispositions réglementaires applicables permet ainsi de s’assurer que les règles en matière de santé et de sécurité au travail auxquelles est soumis le tiers acquéreur sont celles des chantiers de dépollution pyrotechnique, y compris lorsque ces opérations sont exécutées postérieurement au transfert de propriété. Il convient également de préciser expressément que la déduction sur le prix de vente du coût réel des mesures et travaux réalisés ne doit pas excéder la limite du plafond contractuel. Ce plafond sera désormais systématiquement déterminé sur avis d’expert, choisi d’un commun accord entre les parties, avec possibilité d’exercice du contradictoire par chacune d’entre elles, alors que le recours à l’expert n’est que facultatif dans le dispositif actuellement en vigueur. En revanche, dans ce cadre nouveau, il est précisé que toute dépollution complémentaire que nécessiterait l’adaptation du terrain à son usage futur serait, après la cession, à la charge intégrale de l’acquéreur.

Par ailleurs, les objectifs de sécurité publique supposent de conserver la mémoire des opérations de dépollution pyrotechnique conduites sur les terrains cédés, ce qui suppose que le diagnostic de dépollution, le rapport d’expertise et le relevé des mesures de dépollution réalisées soient annexés à l’acte de vente.

2.2. Nécessité de légiférer

Le dispositif institué par le III de l’article 73 de la loi du 23 décembre 1986 précitée, qui permet de déroger, à titre temporaire, aux dispositions de l’article L. 3211-1 du code général de la propriété des personnes publiques, expire le 31 décembre 2019. Il contribue à la réalisation des produits de cession prévus par la trajectoire des ressources extrabudgétaires issue des précédentes lois de programmation militaire. Afin de se conformer à ces orientations, il paraît nécessaire de reconduire ce dispositif pour la durée de la future loi de programmation militaire.

De même, la possibilité de céder de gré à gré certains immeubles reconnus inutiles aux besoins de la défense prévue à l’article 48 de la précédente loi de programmation militaire est ouverte, jusqu'au 31 décembre 2019. Compte-tenu des résultats en matière de reconversion sociale et économique des territoires considérés, il apparaît nécessaire de pérenniser le dispositif. Eu égard à leur caractère réglementaire, il convient néanmoins d’abroger ces dispositions législatives, en vue de l’adoption d’un régime pérenne par un décret en Conseil d’Etat.

Par ailleurs, les dispositions du deuxième alinéa de l’article L. 3211-1 du code général de la propriété des personnes publiques permettant de transférer à la charge de l’acquéreur de terrains cédés par le ministère des armées la réalisation d’opérations de dépollution doivent être clarifiées de manière à sécuriser, d’une part, le respect, par l’acquéreur, des obligations de gestion des déchets et de dépollution pyrotechnique qui s’imposent au ministère des armées et, d’autre part, le prix de cession définitif, en plafonnant la part déduite du prix de vente à un montant fixé contractuellement.

Ces modifications ne sont possibles que par un vecteur législatif.

3. Options possibles et dispositif retenu

Les mécanismes de cession susmentionnés ayant démontré leur utilité, il n’est pas nécessaire de prévoir de nouveaux dispositifs pour atteindre les mêmes objectifs. Ils sont donc logiquement reconduits.

Le mécanisme prévu au III de l’article 73 de la loi du 23 décembre 1986 (mécanisme dérogatoire de cession d’immeubles reconnus inutiles aux seuls besoins de la défense) est modifié en substituant à la date d’échéance du 31 décembre 2019 celle du 31 décembre 2025. Par dérogation aux dispositions de l'article L. 3211-1 du code général de la propriété des personnes publiques, les immeubles utilisés par le ministère des armées pourront ainsi, jusqu’à cette date, être remis à l'administration chargée des domaines en vue de leur cession, sans être pour autant reconnus comme définitivement inutiles pour les autres services de l'Etat.

Compte tenu de son caractère réglementaire, le régime dérogatoire de cession de gré à gré issu de l’article 48 de la précédente loi de programmation militaire doit être abrogé. Il incombera au pouvoir réglementaire d’en tirer les conséquences en reprenant concomitamment des dispositions similaires, par un décret en Conseil d’Etat prévoyant que l’aliénation des immeubles domaniaux reconnus inutiles par le ministre de la défense avant le 31 décembre 2008 ainsi que des immeubles domaniaux compris dans un site ayant fait l’objet d'une décision de restructuration et reconnus inutiles par ce ministre après le 31 décembre 2008 peut avoir lieu soit par adjudication publique, soit à l'amiable.

La rédaction proposée du second alinéa de l’article L. 3211-1 du code général de la propriété des personnes publiques relatif aux opérations de dépollution dont la réalisation peut être transférée par le ministère des armées à l’acquéreur d’un bien déclaré inutile est précisée et clarifiée afin de sécuriser les opérations correspondantes. Il est ainsi précisé, d’une part, que ce tiers est soumis aux obligations imposées au ministère s’agissant des chantiers de dépollution pyrotechnique, y compris lorsque ces opérations sont exécutées postérieurement au transfert de propriété et, d’autre part, que la déduction sur le prix de vente du coût réel des mesures et travaux réalisés ne doit pas excéder la limite du plafond contractuel, systématiquement estimé à dire d’expert.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

La prorogation du mécanisme prévu au III de l’article 73 de la loi du 23 décembre 1986 précitée permet de déroger à l’article L. 3211-1 du code général de la propriété des personnes publiques jusqu’au 31 décembre 2025.

L’abrogation de l’article 48 de la précédente loi de programmation militaire supposera l’adoption corrélative de dispositions réglementaires équivalentes, destinées à pérenniser le dispositif dérogatoire de cession de gré à gré des immeubles reconnus inutiles dans le cadre d’opérations de restructuration du ministère des armées. Ce décret devra également modifier l’article R. 3211-26 du code général de la propriété des personnes publiques, qui définit les conditions de mise en œuvre de ce régime et fait expressément référence à l’article 48 susmentionné.

La modification rédactionnelle du deuxième alinéa de l’article L. 3211-1 du code général de la propriété des personnes publiques sécurise à la fois le respect par l’acquéreur des règles de sécurité applicables lors des travaux réalisés dans le cadre d'un chantier de dépollution pyrotechnique et les produits de cession perçus en application de ce dispositif.

4.2. Impacts sociaux et budgétaires

Les mesures portant sur les mécanismes dérogatoires de cession participent à la mutation et à la revalorisation des territoires.

L’Etat bénéficiera du produit des cessions d’immeubles réalisées en application de la mesure prorogeant le dispositif prévu au III de l’article 73 de la loi du 23 décembre 1986 précitée.

Lorsque le mécanisme de déduction prévu au deuxième alinéa de l’article L. 3211-1 du code général de la propriété des personnes publiques sera mis en œuvre, le coût des travaux de dépollution restera à la charge de l’acquéreur. Toutefois, le montant de la déduction sur le prix de vente sera sécurisé pour l’Etat cédant, par le dispositif de plafond déterminé au terme d’une expertise contradictoire.

Compte tenu du mécanisme incitatif de cession de gré à gré, l’Etat bénéficiera de produits de cessions supplémentaires.

4.3. Impacts sur les collectivités territoriales

La prorogation du dispositif aura, au plan local, une incidence sur l’accompagnement des cessions des emprises dont le ministère des armées n’a plus l’utilité. L’accompagnement des cessions est un élément essentiel pour la reconversion des sites que le ministère des armées abandonne.

En pratique, les collectivités territoriales et leurs groupements sont susceptibles d’être les principaux cessionnaires des immeubles reconnus inutiles au ministère des armées.

Il n’est pas mis de nouvelles contraintes à leurs charges. Au contraire, ces mécanismes leur permettront d’accueillir de nouvelles activités sur les sites ainsi cédés et de développer des projets de redynamisation ou d'intégration urbaine de ces emprises.

Par ailleurs, en leur qualité d’acquéreur potentiel, les collectivités territoriales qui le souhaitent seront soumises au dispositif de cession avec déduction de prix contre réalisation des opérations de dépollution.

Pour autant, les dispositifs de cession dérogatoire du ministère des armés ne font pas obstacle à la mise en place, à l’initiative de l’administration des domaines, de dispositifs de complément de prix différé à la charge des preneurs, du type « clause de retour à meilleure fortune ».

4.4. Impacts sur les services administratifs

Dans la continuité des dispositions issues des lois de programmation militaire précédentes, les services locaux du domaine instruiront les procédures de cession ou de changement d’utilisation consécutives à la remise, par décision du ministre des armées, des immeubles reconnus inutiles aux besoins du ministère.

De même, les services locaux du domaine continueront à assurer, dans les mêmes conditions, l’instruction des procédures de cession de gré à gré et détermineront la valeur domaniale des immeubles en fonction du projet de l’acquéreur.

Enfin, la réalisation des travaux ou mesures de dépollution sera soumise aux études de sécurité pyrotechnique réalisées soit par l’inspection du travail dans les armées, si l’opération est réalisée avant le transfert de propriété, soit par les directions régionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi (DIRECCTE), si elle intervient postérieurement.

4.5. Impacts sur les entreprises

Ces mesures ne concernent que les immeubles du domaine privé de l’Etat devenus inutiles aux besoins du ministère des armées. En ce sens, elles n’auront pas d’impact direct sur les entreprises. Pour autant, les occupants du domaine militaire, qui peuvent être des entreprises, sont éligibles au dispositif de cession en gré à gré, aux termes des dispositions de l’article R. 3211-26 du code général de la propriété des personnes publiques.

4.6. Impacts environnementaux

La prise en charge de la gestion des déchets lors d’une cession d’un immeuble défense (article L. 541-1 du code de l’environnement mentionné au deuxième alinéa de l’article L. 3211-1 du code général de la propriété des personnes publiques) fera l’objet d’un cadre contractuel précis et chiffré fixant les obligations de l’acquéreur.

En matière de sécurité au travail comme de sécurité publique, la clarification du deuxième alinéa de l’article L. 3211-1 du code général de la propriété des personnes publiques permet de garantir, par l’acquéreur, le respect des règles applicables lors des travaux réalisés dans le cadre d’un chantier de dépollution pyrotechnique. Ce dernier reste soumis aux dispositions du décret n° 2005-1325 du 26 octobre 2005 relatif aux règles de sécurité applicables lors des travaux réalisés dans le cadre d'un chantier de dépollution pyrotechniques (préparation du terrain et diagnostic - détection et sondages, étude de sécurité pyrotechnique préalable, déterrage, neutralisation, collecte, transport, stockage et destruction des objets ou matières explosives).

5. Consultation et modalités d’application

5.1. Consultation menée

Concernant cette disposition, la consultation du Conseil national d’évaluation des normes n’est pas obligatoire. Néanmoins, ce dernier sera consulté dès lors que les collectivités pourront acquérir les emprises cédées.

5.2. Modalités d’application

5.2.1 Application dans le temps

L’ensemble de ces mesures s’appliqueront aux cessions d’immeubles reconnus inutiles aux besoins de la défense conclues à compter de l’entrée en vigueur de la présente loi.

5.2.2 Application dans l’espace

Les trois mesures envisagées sont applicables de plein droit sur l’ensemble du territoire de la République française, y compris dans les départements et régions d’outre-mer.

L’application de ces articles dans les collectivités d’outre-mer s’effectue selon les modalités précisées par le tableau ci-dessous. Les collectivités de Polynésie et de Nouvelle Calédonie devront être consultées.

Article 28 :

Article 37 :

5.2.3 Texte d’application

En application de l’article 28, un décret en Conseil d’Etat sera nécessaire pour prévoir le régime de l’aliénation des immeubles domaniaux reconnus inutiles ainsi que des immeubles domaniaux compris dans un site ayant fait l’objet d'une décision de restructuration et reconnus inutiles par le ministère des Armées après le 31 décembre 2008.

Chapitre VII : Dispositions relatives au monde combattant

Article 29

1. État des lieux

1.1 L’Ordre de la Libération a été créé en novembre 1940 par le général de Gaulle pour récompenser les services exceptionnels rendus pour la libération de la France. Un Conseil de l’Ordre de la Libération est institué en 1941[94] ; étant entendu que l’Ordre de la libération est le deuxième ordre national français après la Légion d'honneur[95].

En 1945, l’organisation de cet ordre est précisée par ordonnance[96]. L’Ordre est ainsi doté d’une personnalité morale et de l’autonomie financière. L’Ordre de la Libération est porteur des valeurs de la Résistance et il est, dès lors, nécessaire de s’assurer de sa pérennité.

1.2 La loi n° 99-418 du 26 mai 1999 a créé le Conseil national des communes « Compagnon de la Libération » (CNC-CL)[97]. Il s'agit d'un établissement public national à caractère administratif initialement placé sous la tutelle du ministre de la justice[98] et relevant, à ce jour, du ministre de la défense depuis les modifications apportées à la loi du 26 mai 1999 précitée par le décret n° 2017-538 du 13 avril 2017 relatif au Conseil national des communes « Compagnon de la Libération »[99].

1.3 La loi du 26 mai 1999 susmentionnée prévoyait la transition entre le Conseil de l'Ordre et le Conseil national lorsque le premier ne pourrait plus réunir quinze membres. Cette disposition a été modifiée par la loi n° 2012-339 du 9 mars 2012, qui lui a substitué une date à fixer par décret en Conseil d'État. Ainsi, le décret n° 2012-1253 du 14 novembre 2012 relatif au Conseil national des communes « Compagnon de la Libération » a fixé cette date d'entrée en vigueur au 16 novembre 2012.

Le conseil d’administration est actuellement constitué de seize membres. Il est composé des maires des cinq communes françaises titulaires de la Croix de la Libération (Nantes, Grenoble, Paris, Vassieux-en-Vercors et l'Ile de Sein), des dix Compagnons de la Libération (titulaires physiques vivants de la Croix de la Libération) et d'un délégué national nommé, pour un mandat de quatre ans renouvelable, par décret du président de la République.

Ce conseil national des communes « Compagnon de la Libération », se substituant au Conseil de l'Ordre de la Libération, a pour mission :

- d'assurer la pérennité des traditions de l'Ordre de la Libération et d'en conserver la mémoire en portant témoignage devant les générations futures, en assurant le maintien d’un lien avec les unités combattantes titulaires de la croix de la Libération et en mettant en œuvre des initiatives dans les domaines pédagogique, muséographique ou culturel ;

- de gérer et maintenir le musée de l'Ordre de la Libération, ainsi que de gérer et conserver les archives de l'Ordre ;

- d'organiser les cérémonies commémoratives de l'appel du 18 juin 1940 et de la mort du général de Gaulle ;

- d'assurer le service de la médaille de la Résistance française ;

- de participer au support moral et matériel apporté aux Compagnons de la Libération, aux médaillés de la Résistance et à leurs familles.

2. Objectifs poursuivis et nécessité de légiférer

2.1. Objectifs poursuivis

Les modifications apportées au dispositif existant ambitionnent de rénover la gouvernance de l’établissement public dans le double objectif de faciliter son rayonnement et de garantir la pérennité de son action.

2.2. Nécessité de légiférer

Les modifications apportées à l’organisation et au fonctionnement du Conseil national des communes « Compagnon de la Libération » justifient de faire évoluer la partie de ses statuts prévus par la loi du 26 mai 1999 susmentionnée.

3. Dispositif retenu

Le présent article procède ainsi à :

- la modification du nom de l’établissement, en remplaçant l’appellation « Conseil national des communes ‘’Compagnon de la Libération’’ » par « Ordre de la Libération (Conseil national des communes ‘’Compagnon de la Libération’’) », plus à même d’assurer la visibilité et le rayonnement de l’établissement. Le but recherché par la juxtaposition de ces deux appellations est de revenir à l’appellation, plus lisible, « Ordre de la Libération », qui avait cours avant la création du Conseil national des communes « Compagnon de la Libération » en 2012, sans pour autant faire disparaître l’évocation des communes, qui, dans la nouvelle gouvernance, demeurent des acteurs centraux de la vie de l’établissement ;

- l’élargissement de la composition du conseil d’administration qui ne comprend actuellement ni représentant du ministre de tutelle, ni même de représentant de l’Etat alors que l’Ordre de la Libération est un ordre national ;

- l’ajout de la mention des mécénats pour plus de clarté concernant les ressources de l’établissement. En effet, ces apports ne sont, à ce jour, pas explicitement prévus dans les textes ;

- l’ajout d’une mission visant au rayonnement de l’Ordre et au développement de l’esprit de défense.

4. Analyse des impacts de la disposition envisagée

La mesure modifie comme suit la loi du 26 mai 1999 :

- l’intitulé de la loi, ainsi que ses articles, sont modifiés pour tenir compte de la nouvelle appellation retenue : « Ordre de la Libération (Conseil national des communes ‘’Compagnon de la Libération’’) » ;

- un alinéa est inséré à l’article 2, pour intégrer le rayonnement de l’ordre et la promotion de l’esprit de défense dans la liste des missions incombant à l’Ordre ;

- la modification effectuée à l’article 3 élargit la composition du conseil d’administration de l’Ordre ;

- l’article 7 est complété, afin de préciser les compétences de la Commission nationale de la médaille de la Résistance française[100] s’agissant des demandes d’attribution à titre posthume ;

- l’article 8 est enfin modifié pour faire figurer les produits du mécénat dans les ressources de l’Ordre.

5. Modalités d’application

5.1. Modalités d’application dans le temps et dans l’espace

Cette disposition s’appliquera dès le lendemain de la publication de la loi au Journal Officiel de la République française.

Cet établissement n’a pas d’antenne outre-mer. Le texte ne comporte pas de disposition particulière aux collectivités d’outre-mer.

5.2. Texte d’application

Un décret en Conseil d’Etat tirera les conséquences de la modification de la loi n° 99-418 du 26 mai 1999 créant le Conseil national des communes " Compagnon de la Libération " en procédant à l’actualisation du décret n° 2012-1253 du 14 novembre 2012 relatif au Conseil national des communes « Compagnon de la Libération ».

Article 30

1. Etat des lieux

1.1 Attribution des pensions militaires d’invalidité aux victimes d’attentats ou d’actes de violence pendant la guerre d’Algérie

1.1.1 L’article 13 de la loi n° 63-778 du 31 juillet 1963 de finances rectificative pour 1963 disposait que : « les personnes de nationalité française à la date de promulgation de la présente loi ayant subi en Algérie depuis le 31 octobre 1954 et jusqu’au 29 septembre 1962 des dommages physiques du fait d’attentat ou de tout autre acte de violence en relation avec les évènements survenus sur ce territoire ont, ainsi que leurs ayants-cause de nationalité française à la même date, droit à pension ».

Saisi par la voie d’une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a jugé, par une décision en date du 23 mars 2016[101], qu’en réservant le bénéfice du régime des pensions de victimes civiles de guerre aux personnes de nationalité française au 31 juillet 1963, cette disposition entraînait une différence de traitement entre les victimes civiles selon la date à laquelle elles étaient redevenues françaises après l’indépendance de l’Algérie. Cette distinction n’était justifiée ni par une différence de situation, ni par l’objectif de solidarité nationale poursuivi par le législateur.

Par conséquent, le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution les mots : « à la date de promulgation de la présente loi » et « à la même date » dans l’article de loi susvisé.

Or, l’article 13 de la loi du 31 juillet 1963 a partiellement été codifié[102] à l’article 113-6 du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre qui dispose que : « Les personnes de nationalité française au 4 août 1963 ayant subi en Algérie entre le 31 octobre 1954 et le 29 septembre 1962 des dommages physiques, du fait d’attentats ou de tout autre acte de violence en relation avec la guerre d’Algérie, bénéficient des pensions de victimes civiles de guerre ».

La publication de l’ordonnance recodifant le code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre[103], intervenue antérieurement à la décision QPC du 23 mars 2016, a mécaniquement rétabli les dispositions déclarées non conformes par l’effet de son entrée en vigueur différée au 1er janvier 2017.

1.1.2 Par ailleurs, une décision du Conseil d’Etat, rendue le 22 juillet 2016[104], a tiré les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel[105] en précisant que « les dispositions de l’article 13 de la loi du 31 juillet 1963 doivent être désormais entendues comme ouvrant droit à la pension qu’elles prévoient à toutes les personnes de nationalité française, quelle que soit la date à laquelle elles ont acquis cette nationalité ».

Ce considérant implique que le demandeur doit posséder la nationalité française à la date de sa demande d’ouverture du droit à pension. Cependant, un article du code des pensions militaire d’invalidité et des victimes de guerre doit être précisé pour écarter toute ambiguïté. Il est nécessaire de modifier l’article L. 164-1 du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre relatif à la suspension du droit à pension afin de préciser que l’accession à l’indépendance d’un territoire ne conduit pas à rendre impossible la remise en cause des droits que les ressortissants de ce territoire auraient acquis au nom de ce qu’ils étaient français à la date du dommage, tout en écartant la possibilité pour une personne qui n’est plus de nationalité française à la date de la demande de pension de pouvoir en bénéficier.

1.2 Une adaptation des dispositions relatives au conseil d’administration de l’Office national des anciens combattants rendue nécessaire suite à la promulgation de la loi organique du 15 septembre 2017

L’article L. 612-1 du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre est relatif au conseil d’administration de l’Office national des anciens combattants et des victimes de guerre, établissement public national à caractère administratif placé sous la tutelle de la ministre des armées. Cet article précise que le conseil d'administration comprend des membres répartis en trois collèges, le premier collège représentant les assemblées parlementaires et l'administration.

Cet article renvoie à un décret les modalités de désignation des membres du conseil d'administration. L’article R. 612-1 du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de guerre prévoit ainsi que le premier collège comprend notamment un membre de chaque assemblée, désigné par le président de son assemblée respective.

Or l’article LO 145 du code électoral, dans sa version issue de l’article 13 de la loi organique n° 2017-1338 du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie politique, qui entrera en vigueur le 1er juillet 2018, impose désormais que les conditions de désignation des députés désignés, en cette qualité, membres d’un conseil d’administration d’un établissement public soient fixées par une disposition législative.

L’article LO 297 de ce même code rend applicable les dispositions de l’article LO 145 aux sénateurs qui sont ainsi soumis aux mêmes règles.

Le code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre, qui prévoit que les conditions de désignation sont fixées par décret, n’est donc plus en conformité avec l’article LO 145 du code électoral tel que modifié, au 1er juillet 2018, par la loi organique n° 2017-1338 du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie politique.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. La mise en conformité de l’ouverture du droit à pension suite à la jurisprudence du Conseil constitutionnel

La mise en conformité du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre, suite à la décision du Conseil constitutionnel, nécessite la modification d’articles législatifs.

Par ailleurs, le Conseil constitutionnel n’a pas laissé de délai de mise en conformité au législateur. Il importe donc que la modification des articles impactés intervienne aussi rapidement que possible.

Enfin, la modification de l’article L. 164-1 du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre est indispensable afin d’écarter la possibilité d’obtention d’une pension pour des personnes ayant perdu la nationalité française à la suite de l’indépendance d’un territoire antérieurement placé sous la souveraineté de la France, tout en conservant la jouissance de ces pensions aux personnes qui en bénéficient déjà.

2.2. L’adaptation normative suite à la loi organique du 15 septembre 2017

Il est nécessaire de modifier l’article L. 612-1 du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre afin de permettre aux présidents de l’Assemblée nationale et du Sénat de désigner un membre de leur assemblée pour siéger au conseil d’administration de l’Office national des anciens combattants et des victimes de guerre et mettre ainsi cet article en conformité avec l’article LO 145 du code électoral modifié par la loi organique n° 2017-1338 du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie politique.

2.3. Objectifs poursuivis

2.3.1 La mise en conformité suite à la jurisprudence du Conseil constitutionnel

Ces dispositions poursuivent un double objectif : d’une part, mettre l’article L. 113-6 du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre précité en conformité avec la Constitution, et, d’autre part, éviter un afflux de demandes.

En effet, lors de l’examen de la question prioritaire de constitutionnalité, la question de la conformité au principe d’égalité de la condition de nationalité française n’a pas été tranchée par le Conseil constitutionnel.

Ainsi, le risque suscité par cette décision était d’inciter à un afflux de demandes de pensions formulées par des personnes de nationalité algériennes, victimes civiles de la guerre d’Algérie et qui étaient, par construction, de nationalité française au moment des faits.

A la suite de l’interprétation donnée par le Conseil d’Etat[106], il convient donc de confirmer l’obligation pour la victime civile de la guerre d’Algérie de détenir la nationalité française au moment du dommage et au moment de la demande.

2.3.2 La composition du conseil d’administration de l’Office national des anciens combattants

La présence de parlementaires au conseil d’administration de l’Office national des anciens combattants et des victimes de guerre est une des particularités de cet organisme qui est vigoureusement inscrite dans l’histoire du monde combattant et dans le lien entre les armées et la Nation. De plus, l’article L. 612-1 du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre prévoit que le conseil d’administration de l’Office national des anciens combattants et des victimes de guerre est présidé par le ministre chargé des anciens combattants. Dès lors qu’un représentant du pouvoir exécutif est présent à ce conseil, la présence de représentants du pouvoir législatif apparaît légitime. La présence de la représentation nationale au sein du conseil d’administration de l’Office doit pouvoir être maintenue pour continuer à assurer le lien entre le Parlement et le monde combattant.

Aussi, afin de continuer à permettre à des représentants du Sénat et de l’Assemblée nationale de délibérer sur les grandes orientations de l’Office au sein de son conseil d’administration, il est proposé de modifier l’article L. 612-1 du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre afin d’ajouter les conditions de nomination des députés et des sénateurs en tant que membres du conseil d’administration de l’Office national des anciens combattants et des victimes de guerre conformément à l’article LO 145 du code électoral modifié par la loi organique n° 2017-1338 du 15 septembre 2017 pour la confiance dans la vie politique. Cet article précise ainsi que le Président du Sénat désigne un sénateur et que le Président de l’Assemblée nationale désigne un député comme représentants au conseil d’administration de l’Office national des anciens combattants et des victimes de guerre.

3. Analyse des impacts de la disposition envisagée

La disposition envisagée modifiera la rédaction des articles L. 113-6 et L. 612-1 du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre.

Chapitre VIII : Mesures de simplification

Article 31

1. État des lieux

1.1. Cadre général

1.1.1. L’organisation du traité de l’Atlantique Nord (OTAN) a été fondée par le Traité de Washington (ou Traité de l’Atlantique Nord) signé le 4 avril 1949 par douze Etats membres, à savoir la Belgique, le Canada, le Danemark, les Etats-Unis, la France, l’Islande, l’Italie, le Luxembourg, la Norvège, les Pays-Bas, le Portugal et le Royaume-Uni. Ces Etats fondateurs ont été rejoints par la Grèce et la Turquie le 18 février 1952, la République fédérale d’Allemagne en 1955, l'Espagne en 1982, la partie orientale de l'Allemagne après la réunification de l’Allemagne en 1990, la Hongrie, la Pologne et la République tchèque en 1999. Le 29 mars 2004, sept nouveaux Etats, l’Estonie, la Lettonie, la Lituanie, la Bulgarie, la Roumanie, la Slovaquie et la Slovénie, sont entrés dans l’organisation, portant à vingt-six le nombre de membres. Le 1er avril 2009, l'Albanie et la Croatie sont à devenues membres de l’OTAN qui compte désormais vingt-huit membres.

A l’origine, l’Alliance transatlantique avait pour but d'assurer la défense et la sécurité de l’Europe occidentale face à l’Union soviétique et ses alliés. Depuis la fin de la guerre froide, sa mission de défense initiale, consacrée par l’article 5 du Traité de Washington du 4 avril 1949, a été complétée par la prévention des conflits et la gestion des crises, la non-prolifération des armes et la lutte contre le terrorisme.

L’organisation a également conclu des partenariats avec la Russie, d'autres Etats de la Communauté des Etats indépendants et avec certains Etats de la Méditerranée.

Les dépenses annuelles directes de l'Organisation dépassent les 2 milliards d'euros. Le financement est négocié tous les deux ans, tout comme la quote-part de chaque Etat (celle de la France est de 10,63%) versée à trois budgets distincts : le budget civil, qui comprend les frais de fonctionnement du siège de l’organisation, (234,4 millions d'euros en 2017), le budget militaire qui regroupe le coût des structures de commandement (1,29 milliard d'euros pour 2017) et le programme d'investissement au service de la sécurité qui finance les capacités militaires (655 millions d'euros pour 2017).

Les contributions de la France au budget de l’OTAN s’élèvent à 143,27 millions d’euros en autorisations d’engagement et 142,07 millions d’euros en crédits de paiement. Elles correspondent au budget militaire de fonctionnement des états-majors et des agences (64,7 millions d’euros en autorisations d’engagement et 63,5 millions d’euros en crédits de paiement) et aux crédits d’équipements d’accompagnement et de cohérence qui comprennent les contributions au budget d’investissement de l’OTAN (78,57 millions d’euros en autorisations d’engagements et crédits de paiement)[107].

1.1.2 L’accord sur le statut des forces (« statuts of forces agreement » ou SOFA), signé à Londres le 19 juin 1951, est une convention internationale qui régit, dans le cadre de l’OTAN, notamment la circulation des forces armées et des personnels civils des ministères de la défense des forces alliées, la fiscalité et le régime douanier leur étant applicable ainsi que les priorités de juridiction pénale.

Or lorsque des forces armées et des personnels civils sont invités sur le territoire français, indépendamment de l’OTAN, dans le cadre d’activités de coopérations dans le domaine de la défense, leur circulation, la fiscalité ou le régime douanier applicable ainsi que les priorités de juridiction pénales ne relèvent d’aucun cadre juridique, sauf dans l’hypothèse où les activités de coopération en cause relèvent du champ d’application d’un accord intergouvernemental conclu entre la France et l’Etat d’envoi de ces forces. Pour cette raison, il est nécessaire d’insérer en droit interne les règles prévues par l’accord sur le statut des forces de l’organisation du traité de l’Atlantique Nord (SOFA OTAN) afin qu’elles puissent s’appliquer également aux activités de coopération bilatérales ou multilatérales dans le domaine de la défense, de la sécurité civile et de la gestion de crise conduites sur le territoire national, avec les forces armées d’Etats membres de l’Alliance ou du Partenariat pour la paix[108] en dehors du cadre de l’OTAN. Ces règles s’appliqueront également à bord des aéronefs d’Etat au sens de la convention de Chicago du 7 décembre 1944 et des navires d’Etat.

1.2. Cadre constitutionnel

Les stipulations de l’accord sur le statut des forces de l’organisation du traité de l’Atlantique Nord auxquelles il est envisagé de se référer en droit interne se rapportent au statut des forces armées, à la fiscalité applicable aux personnels des armées, aux personnels civils et aux personnes à leur charge, notamment en matière de droits de douanes et tous autres droits et taxes frappant l’importation ou l’exportation de marchandises, ainsi qu’aux priorités de juridiction pénale.

Ces domaines relèvent donc du domaine de la loi, en application de l’article 34 de la Constitution.

Par ailleurs, bien que le SOFA OTAN ne s’applique pas aux territoires ultramarins, par l’effet de cette mesure, il aura vocation à s’y appliquer.

Les dispositions de la loi s’appliqueront de plein droit pour les départements et régions d’outre-mer en vertu de l’article 73 de la Constitution. Pour les collectivités d’outre-mer, ces dispositions devront faire l’objet d’une mention expresse d’applicabilité.

1.3. Éléments de droit comparé

Plusieurs Etats ont adopté des dispositions législatives pour régir le cadre juridique applicable à des forces étrangères ponctuellement présentes sur leur territoire lorsqu’aucun instrument de droit international, qu’il soit bilatéral ou multilatéral, n’est applicable.

L’Espagne a modifié sa loi organique du 27 octobre 2015 sur les privilèges et immunités des Etats étrangers, des organisations internationales ayant leur siège ou bureau sur son territoire et les conférences internationales ayant lieu en Espagne.

Elle a ainsi fait entrer explicitement la Convention entre les Etats Parties au Traité de l’Atlantique Nord sur le statut de leurs forces, le SOFA OTAN dans l’ordre juridique espagnol, le rendant opposable tant aux administrations qu’au juge[109].

Le Royaume-Uni a adopté un « visiting forces act (ou statut des forces en visite) » dès 1952[110]. De même, de Singapour en 1963, du Commonwealth d’Australie en 1963 et du Canada en 1985, ont adopté des « visiting forces act ».

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

Les stipulations de la Convention entre les Etats Parties au Traité de l’Atlantique Nord sur le statut de leurs forces, ne s’appliquant qu’aux activités conduites en application du Traité de l’Atlantique Nord, la mesure vise à permettre leur extension dans le cas d’activités bilatérales ou multilatérales entre le ministère des armées ou le ministère de l’intérieur et les ministères compétents des Etats membres de l’Alliance ou participant au Partenariat pour la paix hors du cadre de l’OTAN.

Ainsi, lors d’activités de coopération dans le domaine de la défense ou dans le domaine de la sécurité civile et de la gestion de crise se déroulant sur le territoire national (métropolitain ou ultramarin) ou à bord des aéronefs d’Etat ou des navires d’Etat, organisées en dehors du cadre de l’OTAN, les clauses de la Convention entre les Etats Parties au Traité de l’Atlantique Nord sur le statut de leurs forces (entrée et séjour, port d’armes, port de la tenue, règles disciplinaires, prise en charge des soins médicaux, droits de douane, priorités de juridiction, règlement des dommages) pourront s’appliquer, même en l’absence d’accord intergouvernemental prévoyant le statut applicable aux personnels civils et militaires du ministère compétent d’un Etat membre de l’Alliance ou du Partenariat pour la paix et à leurs personnes à charge.

Les activités de coopération dans le domaine de la sécurité civile et de la gestion de crise sont de moindre ampleur que les activités de coopération militaire. Elles peuvent notamment concerner les cas dans lesquels nos partenaires de l’OTAN ou du Partenariat pour la paix sont par exemple appelés à assurer en urgence depuis le territoire français des missions de secours au profit d’Etat tiers victimes de catastrophes naturelles, cyclones ou tempêtes. La référence à la Convention entre les Etats Parties au Traité de l’Atlantique Nord sur le statut de leurs forces, permet ainsi de régler le cadre juridique de telles interventions et d’assurer la sécurité juridique des forces et des tiers.

Par ailleurs, cette mesure permettra également de définir le régime de règlement des dommages susceptibles de survenir dans le cadre de ces activités, ainsi que le partage de juridiction entre les autorités compétentes des deux Etats en cas d’infractions commises par un membre de la force en visite.

A ce titre, il convient de préciser que certains des Etats membres de l’Alliance ou participant au Partenariat pour la paix avec lesquels la France est susceptible d’organiser des activités n’ont pas aboli la peine de mort (Kazakhstan, pour le terrorisme et les crimes de guerre, Russie, Tadjikistan et Etats-Unis d’Amérique). Le renvoi par la loi aux dispositions de l’article 696-4 du code de procédure pénale a pour objet de faire obstacle à ce que soit prononcée, et exécutée, la peine de mort ou toute autre peine ou mesure de sûreté contraire à l’ordre public français. En effet, dès lors que seules les autorités françaises peuvent procéder à une arrestation sur le territoire français et que seule la procédure pénale française s’applique, l’exercice de la juridiction de l’Etat partenaire nécessite une demande de remise de la personne par les autorités étrangères afin qu’elle soit jugée dans son Etat d’origine. Cela nécessite que la France accepte d’extrader la personne en cause, ce qu’elle pourra refuser.

L’application des dispositions de cet article aux territoires ultramarins français permet de couvrir les activités menées hors du territoire métropolitain comme par exemple en Guyane avec les forces armées de partenaires. La mention des navires d’Etat permet de se référer à une catégorie juridique bien définie en droit international, tout en permettant d’appliquer ces dispositions non seulement aux navires de guerre (tels que les navires école de la mission d’application des officiers de marine « Jeanne d’Arc »), mais également aux patrouilleurs des douanes ou des affaires maritimes. Parallèlement, la mention des aéronefs d’Etat au sens de la convention de Chicago[111] permet également d’étendre l’application de cette disposition non seulement aux aéronefs militaires, mais également au parc aérien de la sécurité civile et des douanes, ce qui facilitera les coopérations notamment en matière de gestion de crise dans le domaine de la sécurité civile. Ainsi, la rédaction retenue, de par son large spectre, permet d’englober tous les cas de figure envisagés.

La référence, dans le droit interne, des règles prévues par la Convention entre les Etats Parties au Traité de l’Atlantique Nord sur le statut de leurs forces, est une mesure de simplification. Elle facilitera l’encadrement des activités internationales du ministère des armées et de l’intérieur avec les ministères compétents des Etats membres de l’Alliance ou participant au Partenariat pour la paix, contribuant ainsi à améliorer la sécurité juridique tout en simplifiant les procédures.

C’est également une mesure de cohérence. Elle permet, en effet, un alignement de l’interprétation de la Convention entre les Etats Parties au Traité de l’Atlantique Nord sur le statut de leurs forces, sur celle retenue par la majorité des partenaires habituels de la France (USA, Royaume-Uni, Allemagne, Belgique, Italie, Danemark, Pays Bas, Slovénie, Suisse…).

En outre, cette mesure correspond à un besoin opérationnel des armées et des forces de sécurité en évitant notamment que des activités internationales soient annulées faute d’avoir réussi à négocier un cadre juridique avec les partenaires[112].

De plus cette mesure évitera que certaines activités aient lieu sans cadre juridique précis[113].

Enfin, si la France est déjà liée par des accords de statuts des forces avec certains Etats, cette mesure législative permettra de sécuriser la relation juridique avec les Etats suivants :

Etats membres de l’Union européenne :

- Membres de l’OTAN : Allemagne ; Belgique ; Bulgarie ; Danemark ; Espagne ; Grèce ; Hongrie ; Italie ; Lettonie[114] ; Luxembourg ; Pays-Bas ; République Tchèque ; Roumanie ; Royaume-Uni ; Slovénie ;

- et participant au Partenariat pour la paix : Autriche[115] ; Irlande ; Malte ; Suède ; Finlande.

Etats non membres de l’Union européenne :

- membres de l’OTAN : Etats-Unis ; Canada ; Norvège ; Islande ; Albanie[116] ; Monténégro ;

- participant au Partenariat pour la paix : Azerbaïdjan ; Arménie ; Bosnie-Herzégovine ; Géorgie ; Moldavie ; Kazakhstan ; Kirghizistan ; Macédoine ; Ouzbékistan ; Ukraine ; Turkménistan ; Tadjikistan ; Suisse[117] ; Russie ; Biélorussie.

Il va de soi que l’insertion de telles dispositions dans la loi ne mettra pas un terme aux négociations tendant à la conclusion d’instruments internationaux offrant aux forces françaises et aux forces de sécurité intérieure le bénéfice de la réciprocité pour les activités de coopération se tenant chez nos partenaires.

3. Analyse des impacts des dispositions envisagées

3.1. Impacts juridiques

La présente disposition n’est pas appelée à être codifiée mais a vocation à demeurer dans la présente loi de programmation militaire.

L’insertion, dans l’ordre juridique interne français, des règles prévues par les stipulations de la Convention entre les Etats Parties au Traité de l’Atlantique Nord sur le statut de leurs forces permettra notamment de déterminer la fiscalité applicable aux personnels concernés et aux personnes à leur charge (conjoint et enfants à charge), en matière de « droits de douanes et tous autres droits et taxes frappant l’importation ou l’exportation de marchandises », dont la compétence ressortit exclusivement à l’Union européenne en vertu de l’article 3.1. a) du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

Ainsi, en application de la Convention SOFA OTAN, les militaires étrangers et les personnels civils (pouvant justifier qu’ils sont employés par le ministère de la défense de l’État d’envoi) affectés en France pour une mission d’une durée supérieure à un an peuvent bénéficier des avantages individuels suivants :

– le militaire ou le personnel civil précédemment affecté dans un Etat tiers à l’Union européenne peut importer en franchise de droits et taxes, à l’occasion de son arrivée en France dans le cadre de sa prise de fonctions, l’ensemble de ses mobilier et effets personnels pour la durée de son séjour ;

– le militaire peut importer, introduire ou acheter en France, un seul véhicule pour la durée de sa mission.

Ce régime de l’admission temporaire, prévu par le 1° de l’article 131 du règlement CE n°1186/2009 du 16 novembre 2009, pour une durée de 24 mois renouvelable, est accordé sur l’autorisation du bureau de douane auprès duquel a été déposée la demande initiale.

Pour ce qui concerne la TVA, le c de l’article 151 de la directive n°2006/112 du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée prévoit une exonération de TVA pour les livraisons de biens et prestations de service pour les Etats membres parties à l’OTAN.

Cette mesure ne nécessite pas de modification ou d’abrogation de normes actuellement existantes pour que son application soit effective.

3.2. Impacts budgétaires

Environ 400 personnes par an sont susceptibles d’être concernées par le dispositif pour des durées le plus souvent courtes (quelques jours à quelques semaines).

A titre d’exemple, le nombre de personnes concernées s’élève, en 2017, à 246 pour la Marine. Pour l’armée de l’air, la quasi-totalité des coopérations durent moins d’un mois (300 personnes sont présentes sur le territoire pour une durée de deux jours à trois semaines, donc sans impact fiscal). Seule la formation de deux pilotes de transport italiens ouvre droit aux avantages fiscaux.

Alors que cette mesure facilitera grandement la coopération dans le domaine de la défense, de la sécurité civile et de la gestion de crise entre le ministère des armées ou le ministère de l’intérieur et les ministères compétents des Etats membres de l’OTAN et du Partenariat pour la paix, son impact sur les finances publiques sera limité. Aujourd’hui 90 personnes affectées en France sont déjà régies par les mesures de facilitation et, sur les 400 personnes concernées, seules environ 100 personnes sont affectées en France pour une durée supérieure à un an et bénéficieront en conséquence des avantages fiscaux prévus par la convention.

3.3. Impacts sur les services administratifs

L’application de ces dispositions ne devrait pas avoir d’incidence sur le fonctionnement de la Direction générale des finances publiques, de la Direction générale des douanes et droits indirects ou de celles délivrant des titres de séjour. S’agissant du ministère des armées comme pour les forces des Etats alliés, l’application de cette disposition constituera une simplification importante.

4. Modalités d’application

4.1. Application dans le temps

Le dispositif s’appliquera aux activités débutant au lendemain du jour de la publication du présent projet de loi de programmation militaire.

4.2. Application dans l’espace

Le dispositif s’applique au territoire français métropolitain et ultramarin ainsi qu’aux espaces aériens et maritimes placés sous juridiction française.

Dans les collectivités d’outre-mer, les modalités d’application sont les suivantes :

1. Article 32 État des lieux

1.1 Le contentieux des pensions militaires d’invalidité est traité par des juridictions spécifiques, les juridictions des pensions militaires d’invalidité, lesquelles ont été instituées par la loi du 31 mars 1919 sur les pensions militaires aux infirmes, veuves, orphelins et ascendants (dite loi « Lugol »).

Constituées des tribunaux des pensions, des cours régionales des pensions et des cours des pensions (en outre-mer)[118], ce sont des juridictions présidées par des magistrats de l’ordre judiciaire. Leur organisation est régie par les dispositions du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre[119].

Apparues avant la création des tribunaux administratifs, relevant du Conseil d’État en cassation, ces juridictions ont en quelque sorte un caractère « hybride ».[120]

1.2 S’il représente un enjeu symbolique fort pour l’institution militaire et le monde combattant, le contentieux des pensions militaires d’invalidité est en réalité faiblement représentatif au regard du nombre de contentieux traité par les juridictions judiciaires[121].

1.3 La forte baisse du nombre de recours devant les juridictions des pensions militaires d’invalidité constatée depuis l’année 2011 peut s’expliquer par deux raisons :

- la fin d’un contentieux de série dénommé « taux du grade », expression désignant des recours formés par des personnes pensionnées, anciens sous-officiers n’appartenant pas à la marine qui contestaient l’indice appliqué à leur pension, inférieur, à grade égal, à celui appliqué aux officiers mariniers à taux d’invalidité identique, auquel le Conseil d’Etat a mis fin par deux décisions du 8 juin 2011[122]. Par ailleurs, le décret n° 2010-4773 du 10 mai 2010 relatif à la détermination des indices des pensions et accessoires de pensions allouées aux invalides, aux conjoints survivants et aux orphelins au titre du code des pensions militaires d'invalidité et des victimes de la guerre a procédé à un alignement des taux ;

- la fin du contentieux de la décristallisation[123] des pensions avec la décision n° 2010-1 QPC rendue par le Conseil constitutionnel, le 28 mai 2010, et l’entrée en vigueur de l'article 211-IV de la loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010 de finances pour 2011 qui procède à la « décristallisation » des pensions selon les modalités qu’il prévoit.

1.4 Il convient de souligner que le traitement du contentieux des pensions souffre de dysfonctionnements anciens.

En effet, les tribunaux des pensions et les cours régionales des pensions sont, en pratique, fréquemment présidés par des magistrats honoraires[124] qui ne sont pas toujours en mesure d’assurer une présence permanente auprès de leur juridiction, ne serait-ce que pour faire valoir leurs besoins ou orienter le travail des greffiers.

De plus, ces juridictions, où siègent des médecins et des représentants des pensionnés, relèvent du régime de l’échevinage. Or, les assesseurs échevins, en outre faiblement rémunérés[125], ne bénéficient parfois pas de conditions d’accueil dans leur juridiction leur permettant de prendre connaissance de dossiers avant l’audience ni de formation, notamment juridique. Il est également difficile de renouveler le vivier des anciens combattants siégeant dans les tribunaux des pensions.

Jusqu’au 1er juillet 2011, il existait un tribunal des pensions par département siégeant dans la même ville que le tribunal de grande instance dans le ressort duquel était compris le chef-lieu du département. A partir du 1er juillet 2011, ce maillage départemental a disparu, le nombre de tribunaux des pensions ayant été réduit à 37 et leur ressort géographique calqué sur celui des cours d’appel[126].

1.5 Enfin, le contentieux des pensions militaires de retraite échappe aux processus de dématérialisation[127] et de diffusion de la jurisprudence[128] prévus dans les juridictions de l’ordre administratif et judiciaire (les décisions des tribunaux et des cours concernés n’étant actuellement pas publiées sur les sites publics de diffusion de la jurisprudence) et aucune modernisation de son traitement n’est actuellement envisagée à court ou moyen terme. Cette situation est de nature à créer une disparité des pratiques procédurales dans les diverses juridictions pouvant faire obstacle à l’égalité d’accès à la justice.

En raison de ces différents facteurs, le délai moyen de traitement constaté est aujourd’hui de deux ans environ et tend à s’accroître sur ces six dernières années, alors même que le nombre de décisions rendues diminue.

L’État a été condamné à plusieurs reprises pour la longueur excessive des procédures devant les juridictions des pensions[129]. La Cour européenne des droits de l’homme a également conclu à une violation par la France de l’article 6§1 de la convention, relatif au droit à un procès équitable, du fait de la durée des procédures litigieuses en matière de pensions militaires d’invalidité[130].

Dans ces conditions, une réforme du contentieux des pensions militaires d’invalidité doit être envisagée dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice par le transfert de celui-ci à la juridiction administrative de droit commun.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1 Objectifs poursuivis

La présente disposition vise, d’une part, à supprimer les actuelles juridictions des pensions mentionnées dans le code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre pour transférer le contentieux des pensions militaires d’invalidité aux juridictions administratives de droit commun. L’objectif est d’améliorer le traitement de ce contentieux, à la fois d’un point de vue qualitatif, son approche étant parfois malaisée par des magistrats civilistes, et en termes de délais, étant précisé que le délai moyen de jugement devant les juridictions administratives est inférieur à un an. Ce faisant, le respect des principes d’égalité devant la justice et d’accès au procès équitable s’en trouvera renforcé.

Il s’agit, d’autre part, et en amont, de prévoir un recours administratif préalable obligatoire avant la saisine du juge administratif. Les conditions d’exercice de ce recours, lequel sera de nature à limiter le nombre de litiges, seront précisées par décret en Conseil d’Etat. La mesure vise ainsi à faire évoluer la commission de réforme des pensions militaires d’invalidité, prévue à l’actuel article L.151-4 du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre[131] vers une structure modernisée chargée d’assurer l’instruction de ce recours.

2.2 Nécessité de légiférer

Le transfert du contentieux des pensions militaires d’invalidité à la juridiction administrative a notamment pour conséquence la suppression des juridictions des pensions, lesquelles forment à elles seules un « ordre de juridiction » au sens de l’article 34 de la Constitution.

Par ailleurs, l’unification, dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, des règles de compétence juridictionnelle au sein de l'ordre juridictionnel principalement intéressé relève du champ de la loi[132].

3. Analyse des impacts de la disposition envisagée

3.1 Impacts juridiques

3.1.1 Le code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre sera modifié par la présente disposition du projet de loi :

- L’article L. 151-4, qui prévoit que les demandes de pensions sont recevables sans condition de délai, est abrogé ;

- L’article L. 154-4, qui prévoit que la demande de liquidation ou de révision de la pension peut être exercée devant une commission de réforme, est modifié de la façon suivante :

a) Les deux derniers alinéas du I sont remplacés par un alinéa ainsi rédigé :

« Dans tous les cas, la révision a lieu sans condition de délai, dans les mêmes formes que la concession, sur l'initiative du ministre chargé du budget ou du ministre chargé des anciens combattants et victimes de guerre ou à la demande des parties. » ;

b) Le quatrième alinéa du II est supprimé ;

- Le chapitre unique du titre Ier du livre VII est entièrement refondu.

- Les titres II, III et IV du livre VII sont abrogés.

3.1.2 Par coordination avec la création d’un recours administratif préalable obligatoire en matière de pensions militaires d’invalidité (lequel s’appliquera à tous les bénéficiaires de pension, qu’ils soient militaires, anciens militaires ou civils), l’article parachève par ailleurs la codification du premier alinéa de l’article 23 de la loi n° 2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives, qui pose le principe suivant lequel les recours contentieux exercés par les militaires à l’encontre d’actes relatifs à leur situation personnelle sont précédés d’un recours administratif préalable.

En effet, la création de l’article L. 4125-1 du code de la défense, codifiant ces dispositions, par le II de l’article 11 de la loi n° 2017-1510 du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme, ne s’est pas accompagnée de leur abrogation.

Le présent projet de loi procède ainsi à l’abrogation du premier alinéa de l’article 23 de la loi du 30 juin 2000 et renvoie à un décret en Conseil d’Etat le soin de préciser les cas dans lesquels, eu égard à l’objet du litige, les recours contentieux n’ont pas à être précédés d’un recours administratif préalable obligatoire.

3.2 Impacts sur les administrations

Le transfert du contentieux tel qu’envisagé par le projet de loi supprimera les actuelles juridictions des pensions mentionnées dans le code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre. Il sera ainsi perçu comme un allégement dans la charge de travail des juridictions judiciaires.

L’augmentation du stock et du flux de requêtes traitées par chaque juridiction administrative sera peu significative, compte tenu du nombre de ces juridictions et du nombre de requêtes nouvelles enregistrées chaque année dans les juridictions des pensions.

L’institution d’un recours administratif préalable obligatoire sera de nature à limiter le surcroît d’activité induit.

L’impact sur les règles de procédure applicables sera faible dès lors que les règles générales de la procédure administrative contentieuse s’appliquent déjà au contentieux des pensions en l’absence de dispositions spécifiques.

Enfin, en ce qui concerne les services centraux du ministère des armées, l’impact demeurera limité pour les structures en charge du contentieux, lequel demeurera à la charge de la direction des ressources humaines (sous-direction des pensions) en première instance et en appel. Les agents des services locaux du contentieux du ministère des armées, qui exercent à ce jour la fonction de commissaire du Gouvernement devant les juridictions des pensions pourraient être affectés sur des postes de chargés d’études contentieux[133].

3.3 Impacts sur les usagers

La mesure permettra de tisser un maillage territorial de proximité au regard de la répartition sur le territoire national des 42 tribunaux administratifs et des 8 cours administratives d’appel.

4. Consultations préalables et modalités d’application

4.1 Consultations menées

Saisi du projet de loi, le Conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel a, conformément aux dispositions de l’article L. 232-3 du code de justice administrative, rendu son avis le 12 décembre 2017.

Il a estimé que le transfert du contentieux des pensions d’invalidité à la juridiction administrative « est de nature à servir à la fois l’impératif de bonne administration de la justice, la préoccupation de la qualité de la justice rendue et l’unité de l’ordre juridictionnel administratif ». Il a émis, à la majorité, un avis favorable à ce transfert à la réserve que celui-ci soit accompagné de l’allocation, aux juridictions administratives, des moyens nécessaires et proportionnés à cette nouvelle charge et que soient exclus de ce transfert, les dossiers qui, à la date de son entrée en vigueur, auraient été audiencés.

Les associations représentatives du monde combattant ont également été consultées dans le cadre de la préparation du projet de loi.

4.2 Modalités d’application dans le temps

La date d’entrée en vigueur du transfert est prévue à une date fixée par décret et, au plus tard, le 1er janvier 2020.

4.3 Modalités d’application sur le territoire

L’application dans les départements et régions d’outre-mer se fera selon les modalités suivantes :

L’application dans les collectivités d’outre-mer se fera selon les modalités suivantes :

S’agissant de la Nouvelle-Calédonie, une disposition spécifique est prévue en matière d’aide juridictionnelle puisqu’en application de l’article 22 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie, cette collectivité est exclusivement compétente sur ce point.

4.4 Textes d’application

Les dispositions relatives à l’institution de l’organe chargé du recours administratif préalable obligatoire, à sa composition, à son fonctionnement ainsi qu’à la procédure précontentieuse, seront précisées par décret en Conseil d’Etat.

Article 33

1. État des lieux

1.1 Cadre général

Les personnes souhaitant breveter une invention auprès de l’Institut national de la propriété industrielle doivent, conformément aux articles L. 612-1 et suivants du code de la propriété intellectuelle, déposer une demande de brevet. Celle-ci comprend une requête en délivrance de brevet, accompagnée d’une description de l’invention, d’une ou plusieurs revendications, d’un résumé du contenu technique de l’invention et, le cas échant, d’une copie des dépôts antérieurs. La description de l’invention présente l’état de la technologie, le problème à résoudre et le contenu scientifique de l'invention. Vingt mille demandes sont déposées chaque année.

Pour prévenir toute divulgation de technologies sensibles, l’article L. 2332-6 du code de la défense impose aux entreprises qui déposent des demandes de brevet pour des « matériels de guerre et des armes et munitions de défense des catégories A et B, des matériels assimilés à des matériels de guerre ou des biens à double usage » de transmettre à l’administration, dans un délai de huit jours à compter du dépôt à l’Institut national de la propriété industrielle, la description de la découverte, invention ou application faisant l’objet du brevet.

L’article D. 2332-3 du code de la défense précise que cette déclaration est adressée au ministre de des armées et qu’elle doit obligatoirement faire apparaître l’indication de la date de dépôt de la demande de brevet auprès de l’Institut national de la propriété industrielle et du numéro d’enregistrement de l’invention.

A partir de cette dernière déclaration, les services de la direction générale de l’armement du ministère des armées identifient les inventions qui revêtent un caractère stratégique. Plus d’une centaine d’experts de cette direction sont ainsi sollicités pour examiner ces découvertes de manière approfondie et, le cas échéant, pour garantir leur protection au titre du secret de la défense nationale.

Certes, cette double communication imposée aux entreprises répond à des exigences différentes : la protection de la propriété intellectuelle d’une part, et la protection des intérêts de la défense nationale, d’autre part.

Cependant, ce dispositif peut toutefois être largement simplifié. En effet, l’article L. 612-8 du code de la propriété intellectuelle permet déjà aux agents du ministère des armées d’accéder à la description fournie lors de la demande de dépôt de brevet auprès de l’Institut national de la propriété industrielle grâce au numéro d’enregistrement du dossier. La description envoyée au ministère des armées n’est parfois pas suffisante, et les services du ministère doivent alors utiliser les informations déposées à l’Institut national de la propriété industrielle.

Actuellement, un peu moins de trois mille entreprises interviennent dans le domaine des matériels de guerre et des biens à double usage, essentiellement des petites et moyennes entreprises et des petites et moyennes industries et sont susceptibles de déposer des brevets.

1.2 Éléments de droit comparé

S’agissant des formalités déclaratives en matière de brevets concernant les matériels de guerre et les biens à double usage, de nombreux Etats mettent en œuvre un dispositif analogue. A titre d’exemples :

- en République fédérale d’Allemagne, sont concernées les demandes de brevets « qui peuvent comporter un secret d’Etat »;

- en Belgique, ce sont les demandes qui « peuvent intéresser la sûreté de l’Etat et la défense nationale » ;

- au Danemark et en Norvège, ce sont les demandes « relatives à des matériels de guerre ou à des procédés de fabrication de matériels de guerre » ;

- aux Pays-Bas, ce sont les « demandes dont le contenu doit être tenu secret dans l’intérêt de la défense nationale » ;

- au Royaume-Uni, il s’agit des demandes contenant des « informations concernant la technologie militaire ou d’autres informations dont la publication pourrait porter préjudice à la sécurité nationale ou à la sécurité publique ».

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Objectifs poursuivis

La double transmission actuellement prévue par le code de la défense peut être simplifiée, sans toutefois remettre en cause la finalité des dispositions du code de la défense, qui visent, d’une part, à réduire le risque de divulgation d’une demande de brevet susceptible de constituer une menace pour la Nation et, d’autre part, à consolider la cartographie des droits acquis par l’Etat sur certaines inventions.

2.2. Nécessité de légiférer

Au regard des dispositions respectives du code de la propriété intellectuelle et du code de la défense, l’industriel est aujourd’hui contraint de procéder à une double communication d’informations identiques auprès de l’administration, mais selon des modalités différentes, à la fois auprès de l’Institut national de la propriété industrielle et de la direction générale de l’armement du ministère des armées.

L’allègement des obligations déclaratives pesant sur les entreprises en matière de brevets concernant des matériels de guerre ou des biens à double usage découle de la nécessité, pour l’administration, de simplifier les procédures en vigueur, en assurant une juste conciliation entre les sujétions imposées en raison d’impératifs de défense nationale et la liberté du commerce et de l’industrie. Dès lors, une disposition législative est nécessaire pour modifier le code de la défense.

3. dispositif retenu

Le présent projet de loi permettra aux entreprises de transmettre au ministère des armées la date de dépôt de la demande de brevet auprès de l’Institut national de la propriété industrielle ainsi que le numéro d’enregistrement de leur invention, en étant exonérées de la description de cette dernière.

Cette dernière formalité apparaît en effet inutile dans la mesure où la direction générale de l’armement peut d’ores et déjà accéder à l’ensemble des informations adressées à l’Institut national de la propriété industrielle, y compris à la description de l’invention, à partir de la date de dépôt et du numéro d’enregistrement. En outre, ces informations s’avèrent, en pratique, plus complètes que celles qui sont directement adressées par les entreprises au ministère des armées.

Par ailleurs, l’article L. 2332-6 du code de la défense fait référence à la notion d’« addition à un brevet », qui n’existe plus dans le code de la propriété intellectuelle. Par souci de cohérence entre les codes et dans le but d’une meilleure intelligibilité de la loi, il est donc proposé de supprimer cette mention.

Enfin, s’agissant de l’allègement des obligations déclaratives en matière de brevets, compte tenu de l’importante charge de travail découlant de l’examen exhaustif des déclarations pour les services de la direction générale de l’armement, il aurait pu être envisageable d’augmenter les effectifs en charge de cette veille. Toutefois, le contexte budgétaire ne permet pas de recourir à cette option. Il est donc proposé de supprimer le dispositif de double communication en utilisant les dispositions de l’article L. 612-8 du code de la propriété intellectuelle, qui habilite les services du ministère des armées à prendre connaissance, à titre confidentiel, des demandes de brevets d’invention et leur offre la faculté, le cas échéant, de s’opposer à la divulgation et à l’exploitation libre de certaines inventions.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1 Impacts juridiques

La mesure de simplification envisagée nécessite la modification de l’article L. 2332-6 du code de la défense.

4.2 Impacts sur les administrations

Les services du ministère des armées (et plus particulièrement ceux de la direction générale de l’armement) choisissent d’examiner une trentaine de demandes de brevets, sur une moyenne de cinq cent déposées chaque semaine.

Dans la mesure où ces services disposent de l’accès à une documentation complète auprès de l’Institut national de la propriété industrielle, et qu’ils pourront optimiser leur choix d’examen en raison d’une prise de connaissance des demandes de dépôt de brevets plus rapide en raison de dossiers déposés moins volumineux, le traitement de ces derniers par l’administration se trouvera ainsi simplifié. En effet, les entreprises adressaient au ministère des armées une description pouvant être volumineuse de l’invention justifiant le dépôt du brevet, description qu’elles adressaient déjà à l’Institut national de la propriété industrielle. La plus-value de cette description adressée au ministère des armées était donc minime, d’autant que les services du ministère pouvaient devoir recourir aux éléments parfois plus détaillés transmis à l’Institut afin de juger de la pertinence de la protection de l’invention au titre de la défense nationale.

Dès lors, la suppression de ce doublon facilitera le travail de vérification des demandes de dépôt de brevet.

4.1. Impacts sur les entreprises

L’allègement de la charge administrative pesant sur les entreprises en matière de brevets concernant des matériels de guerre ou des biens à double usage ne peut avoir qu’un impact économique positif sur les entreprises concernées, même si celui-ci ne paraît pas véritablement quantifiable.

Au demeurant, le coût de transmission à l’administration des informations requises est inexistant en cas de télé-déclaration et reste marginal en cas de transmission par voie postale (coût de l’affranchissement, estimé au maximum à dix euros par envoi).

5. Modalités d’application

La mesure envisagée s’appliquera dès le lendemain de la publication de la loi au Journal Officiel de la République française, sur l’ensemble du territoire de la République française, y compris dans les départements et régions d’outre-mer

Cette mesure s’applique de plein droit dans les collectivités d’outre-mer. Elle nécessite cependant l’insertion d’une mention expresse d’application pour les collectivités de Wallis-et-Futuna, de la Polynésie française, de la Nouvelle-Calédonie et des Terres australes et antarctiques françaises en raison de la construction particulière du code de la défense qui liste les dispositions rendues applicables à ces collectivités quand bien même elles trouvent à s’appliquer de plein droit. Le tableau ci-dessous détaille les articles à modifier.

Article 34

1. État des lieux

Certains plans ou projets relevant du ministère des armées induisent la mise en œuvre de règles particulières afin de tenir compte de la nécessité de préserver les intérêts de la défense nationale ou de garantir la sauvegarde du secret de la défense nationale. Au-delà de la protection pénale conférée aux zones protégées mentionnées à l’article 413-7 du code pénal et aux « procédés, objets, documents, informations, réseaux informatiques, données informatisées ou fichiers » bénéficiant d’une classification au titre de l’article 413-9 du même code, des dérogations ou des aménagements de procédures peuvent s’avérer nécessaires pour garantir une protection effective des plans ou projets en cause.

En l’état actuel du droit, il existe de nombreuses règles procédurales permettant de déroger aux règles d’information et de participation du public ou à d’autres règles de transparence. Fondées pour la plupart sur des dispositions anciennes, modifiées à de multiples reprises, elles constituent aujourd’hui un ensemble hétérogène fondé sur des dispositifs segmentés, qui s’appuient sur des terminologies différentes et des conditions de mise en œuvre très diverses.

1.1 En premier lieu, le c de l’article L. 421-5 du code de l’urbanisme dispense de toute formalité au titre de ce code les constructions, aménagements, installations et travaux qui « nécessitent le secret pour des raisons de sûreté », dont la liste est définie par un décret en Conseil d’Etat. Il résulte toutefois des dispositions combinées des articles L. 421-6 et L. 421-8 du même code que cette dérogation ne s’applique « que si les travaux projetés sont conformes aux dispositions législatives et réglementaires relatives à l'utilisation des sols, à l'implantation, la destination, la nature, l'architecture, les dimensions, l'assainissement des constructions et à l'aménagement de leurs abords et s'ils ne sont pas incompatibles avec une déclaration d'utilité publique ». Pour la mise en œuvre de cette dispense, le a de l’article R. 421-8 du même code indique qu’elle est applicable aux « constructions couvertes par le secret de la défense nationale », sans toutefois préciser si cette qualification correspond à la classification prévue à l’article 413-9 du code pénal.

1.2 En deuxième lieu, le dernier alinéa de l’article L. 120-1 du code de l’environnement pose une dérogation générale selon laquelle les règles relatives à l’information et à la participation du public à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement « s'appliquent dans le respect des intérêts de la défense nationale et de la sécurité publique » et précise que « le déroulement de la participation du public ainsi que les modalités de sa conduite peuvent être adaptés en conséquence ». Sur ce fondement de principe, plusieurs dispositifs prévus par le code de l’environnement comportent des aménagements procéduraux spécifiques :

- les 1° et 3° du III bis de l’article L. 123-2 posent des dérogations à l’obligation d’organiser une enquête publique pour les projets, plans et programmes ayant une incidence sur l'environnement lorsqu’ils portent respectivement sur des « installations réalisées dans le cadre d'opérations secrètes intéressant la défense nationale » et sur des « aménagements, ouvrages ou travaux protégés par le secret de la défense nationale », « afin de tenir compte des impératifs de défense nationale ». Pour l’application de ces dispositions, les III des articles R. 123-1 et R. 181-55 créent des aménagements de procédure applicables aux opérations secrètes, tandis que les articles R. 121-29 et R. 123-44 prévoient des dispositions similaires pour les plans et projets « soumises à des règles de protection du secret de la défense nationale ». Cependant, aucune disposition ne permet ni d’identifier la procédure permettant d’acquérir la qualification d’opération secrète, ni de déterminer si la protection au titre du secret correspond à la classification prévue à l’article 413-9 du code pénal ;

- l’article L. 217-1 permet l’adoption, par un décret en Conseil d’Etat, de règles spéciales d’autorisation et de déclaration pour les installations, ouvrages, travaux et activités (IOTA) « soumises à des règles de protection du secret de la défense nationale ». Sous la même réserve que celle évoquée au paragraphe précédent, l’article R. 217-7 prévoit des règles spécifiques pour les opérations sécrètes, tandis que l’article R. 217-10 évoque les « opérations, travaux ou activités couverts par le secret de défense nationale » ;

- le dernier alinéa de l’article L. 517-1 prévoit que, pour l’application des règles d’autorisation, d’enregistrement et de déclaration aux installations classées pour la protection de l'environnement (ICPE) relevant du ministère des armées, « les éléments susceptibles de porter atteinte aux intérêts de la défense nationale et à la sécurité publique ne peuvent être mis à disposition du public, ni être soumis à consultation ou à participation du public ». De même que pour les dispositions précitées, l’article R. 517-4 prévoit des aménagements de procédure pour les opérations sécrètes, tandis que l’article R. 517-8 évoque les installations « couvertes par le secret de défense nationale ».

1.3 En troisième lieu, l’article L. 122-4 du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique permet à l’administration, sur l'avis conforme d'une commission, de déroger à l’obligation d’organiser une enquête publique afin de déclarer « l'utilité publique des opérations secrètes intéressant la défense nationale […], eu égard aux impératifs de la défense nationale ». L’article R. 122-4 précise que les opérations en cause « sont désignées par arrêté du ministre de la défense ».

1.4 En quatrième lieu, l’article L. 134-33 du code des relations entre le public et l’administration prévoit, pour les enquêtes publiques de droit commun organisées par l’administration, que « les éléments qui seraient de nature à entraîner la divulgation de secrets de la défense nationale ne peuvent figurer au dossier soumis à l'enquête ni être communiqués », sur leur demande, aux personnes intéressées. L’article L. 134-34 du même code ajoute que la conduite de ces enquêtes suppose le respect du régime de protection des zones protégées créées en application de l'article 413-7 du code pénal.

1.5 En dernier lieu, la section 2 du chapitre III du titre Ier du livre III de la deuxième partie du code de la défense, intitulée « urbanisme et environnement », tente d’articuler ces dispositifs épars, en procédant par de simples renvois aux articles L. 421-5 du code de l'urbanisme, L. 517-1 du code de l'environnement et L. 122-4 du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique, tout en omettant de faire référence aux articles les plus récents du code de l’environnement et du code des relations entre le public et l’administration. En outre, ces dispositions n’apportent aucune précision quant aux procédures à suivre pour ouvrir droit au bénéfice de ces dérogations ou aménagements de procédures.

Compte tenu, d’une part, de la nécessité de préserver la confidentialité des plans et projets concernés et, d’autre part, du caractère ponctuel de leur mise en œuvre, en fonction des besoins du ministère des armées, il paraît difficile d’évaluer le nombre de dérogations ou d’aménagements de procédures utilisés ou sollicités chaque année. En outre, l’application de l’exemption des règles prévues au code de l’urbanisme ne fait, par principe, l’objet d’aucune instruction auprès des services compétents en la matière, qui ne peuvent avoir une vision exhaustive de leur utilisation. De même, les décisions attribuant la qualification d’ « opération secrète » fondée sur les dispositions du code de l’environnement ou du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique peuvent faire l’objet d’une classification au titre du secret de la défense nationale. Ces dernières décisions ne sauraient, à ce titre, être quantifiées. Enfin, les dispositions du code de l’environnement permettant de ne pas soumettre à consultation ou à participation du public les éléments couverts par le secret de la défense nationale ou susceptibles de porter atteinte aux intérêts de la défense nationale et à la sécurité publique sont applicables à l’ensemble des installations, ouvrages, travaux et activités ou des installations classées pour la protection de l'environnement relevant du ministère des armées. Il en va de même des dispositions similaires prévues par le code des relations entre le public et l’administration.

L’absence d’harmonisation et d’articulation entre ces dispositifs disparates ne permet pas de répondre de manière satisfaisante aux exigences de protection des plans et projets concernés. Afin d’y remédier, il est proposé d’instituer, par ordonnance, une procédure unique permettant la mise en œuvre coordonnée des différentes mesures en vigueur pour les plans et projets relevant du ministre des armées. A titre de corollaire, il est également proposé que ces autorisations permettent de déroger à l’obligation d’organiser une enquête publique pour les servitudes attachées à ces mêmes installations, lorsqu’elles sont instituées sur le fondement des articles L. 5111-1[134], L. 5111-5[135], L. 5112-1[136] et L. 5114-1[137] du code de la défense et L. 56 du code des postes et des communications électroniques[138].

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

L’absence d’harmonisation et d’articulation entre les règles procédurales permettant de déroger aux règles d’information et de participation du public, aux procédure de consultation ou aux règles de transparence à des fins de protection des intérêts de la défense nationale ne permet pas de garantir, de manière globale, la confidentialité des plans et projets concernés.

Pour remédier à cette situation, il est nécessaire de modifier les différents dispositifs législatifs correspondants, respectivement prévus par le code de la défense, le code de l’environnement, le code de l’expropriation pour cause d’utilité publique, le code des relations entre le public et l’administration et le code de l’urbanisme. Une telle réforme ne peut être effectuée que par un texte de valeur législative.

2.2. Objectifs poursuivis

Au-delà d’une simple harmonisation terminologique, l’objet de la présente habilitation est de créer une procédure unique permettant la mise en œuvre coordonnée de dérogations prévues par des dispositifs juridiques différents. Il s’agira de permettre aux différents services compétents du ministère des armées d’instruire les plans et projets concernés sous toutes leurs dimensions[139] et, ce, selon une même temporalité. Dans le même temps, l’ordonnance prise en application de la présente habilitation simplifiera les formalités requises de la part des porteurs de projets, en garantissant, le cas échéant, une protection globale de la confidentialité des opérations en cause.

En outre, cette nouvelle articulation entre les procédures dérogatoires existantes sera fondée sur une conciliation équilibrée entre, d’une part, « la protection de la confidentialité […] nécessaire à la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la nation », constitutionnellement protégés au titre du sixième considérant de la Charte de l’environnement de 2004[140] et, d’autre part, le principe d’information et de participation du public, issu de l’article 7 de cette Charte, dont les modalités pratiques de mise en œuvre incombent au législateur[141].

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

Afin de répondre aux objectifs évoqués précédemment, le dispositif qui sera proposé par voie d’ordonnance devra répondre aux difficultés identifiées par les services compétents du ministère des armées. Toutefois, compte tenu de sa technicité, il paraît préférable de procéder par voie d’ordonnance. Compte tenu de la diversité des champs concernés, la coordination entre les différents services qui seront chargés d’instruire la mise en œuvre pratique de cette réforme nécessite un délai d’habilitation de dix-huit mois.

3.1.1 Une clarification des références au secret de la défense nationale

Les notions de constructions, de plans et projets « couverts »[142] ou « protégés »[143] par le secret de la défense nationale ou « soumis à des règles de protection »[144] de ce secret semblent sujettes à discussion et n’offrent pas, au regard de l’objectif constitutionnel d’intelligibilité de la loi, les garanties de sécurité juridique requises.

En effet, le Conseil constitutionnel a jugé non conforme à la Constitution la classification d’un lieu au motif qu’elle avait pour effet de soustraire une zone géographique définie aux pouvoirs d’investigation de l’autorité judiciaire[145]. S’il existe un régime juridique spécifique applicable aux « lieux abritant des éléments couverts par le secret de la défense nationale », dont la liste est établie par un arrêté du Premier ministre, conformément aux articles 56-4 du code de procédure pénale et R. 2311-9-1 du code de la défense, ces dispositions n’ont vocation à produire leurs effets que dans le cadre d’une procédure judiciaire. Ainsi, aucune construction ne saurait, par elle-même, bénéficier d’une protection au titre du secret de la défense nationale. Seuls les documents liés au projet ainsi envisagé sont susceptibles de justifier la mise en œuvre des aménagements de procédure correspondants, lorsqu’ils ont été classifiés en application de l’article 413-9 du code pénal.

A contrario, la reconnaissance, pour des locaux ou des terrains clos, du statut de zone protégée, au titre de l’article 413-7 du code pénal, ne permet pas d’octroyer aux sites concernés la protection offerte par le secret de la défense nationale. En effet, ainsi que l’a rappelé le Conseil d’Etat, l’interdiction de pénétrer, sans autorisation, dans une telle zone n’emporte aucunement le bénéfice de cette protection au sein de l’emprise concernée, laquelle demeure régie par les règles législatives particulières qui définissent « les obligations et les pouvoirs respectifs du chef d’établissement » en la matière[146].

3.1.2 La modernisation de la notion d’« opérations secrètes intéressant la défense nationale » en fonction des besoins identifiés

La qualification d’ « opérations secrètes intéressant la défense nationale », mentionnée au 1° du III bis de l’article L. 123-2 du code de l’environnement et à l’article L. 122-4 du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique, semble permettre une application conjointe des dérogations posées par ces deux codes. Cependant, chacun prévoyant des procédures ad hoc. Il paraît difficile d’ouvrir droit au bénéfice de l’ensemble des dispositifs mentionnés au 1, par une décision unique, sans définir préalablement des règles d’articulation et des règles de procédure coordonnées.

En outre, les incertitudes tenant à la définition et au champ d’application de la qualification d’ « opérations secrètes intéressant la défense nationale » et au périmètre d’application des « règles de protection du secret de la défense nationale » suppose, de la part du législateur, un éclaircissement de ces notions et une harmonisation de l’ensemble des dispositions qui s’y réfèrent.

A cet égard, il apparaît notamment que la portée de la plupart des mesures mentionnées au 1. excède le champ de l’article 413-9 du code pénal. Il semble en conséquence nécessaire de distinguer clairement les dispositions destinées à instituer une protection pénale renforcée de certains éléments, moyennant une procédure de classification extrêmement lourde, de celles simplement conçues pour permettre des aménagements de procédures, dont la vocation est de soustraire à la connaissance du public des éléments qui, bien qu’étant revêtus d’une sensibilité particulière, ne sont pas nécessairement classifiés.

3.1.3 Un renforcement de la confidentialité d’éléments sensibles non protégés au titre du secret de la défense nationale

En dernier lieu, certaines dispositions mentionnées au 1. n’ont vocation qu’à prévenir la « divulgation de secrets de la défense nationale » et peuvent être comprises comme de simples renvois au régime de classification posé aux articles 413-9 et suivants du code pénal et à la répression qui s’y rattache. Seul l’article L. 134-33 du code des relations entre le public et l’administration semble manifestement correspondre à cette catégorie, toutefois, compte tenu du flou qui entoure la portée de certaines références aux règles de protection de ce secret, l’on peut se demander si les dispositions contenues dans d’autres codes ne se cantonnent pas à une application pure et simple du code pénal.

Dans ces hypothèses, les garanties apportées par les dispositions en cause ne paraissent pas répondre pleinement aux besoins exprimés par les services intéressés. En effet, il apparaît nécessaire d’aménager les règles d’information et de participation du public afin d’assurer la confidentialité d’éléments qui, malgré leur caractère sensible, ne sont pas nécessairement classifiés. Compte-tenu de sa grande rigidité, ce régime de protection n’apparaît en outre pas adapté à toutes les situations de travail, notamment compte-tenu des règles très strictes de conservation et d’accessibilité qui en découlent. Ainsi, il semblerait donc opportun, pour les plans ou projets intéressant la défense nationale qui le requièrent, d’élargir la portée des dispositions actuellement en vigueur, lorsqu’elles se bornent à prévenir la divulgation des secrets de la défense nationale.

3.2. Dispositif retenu

L’ordonnance prise sur le fondement de la présente habilitation proposera d’alléger les procédures applicables à certains plans ou projets particulièrement sensibles intéressant la défense nationale, en dérogeant aux règles de publicité traditionnellement requises et, ce, sans lien systématique avec le régime pénal de classification prévu par le code pénal.

Afin de lever toute équivoque tenant à l’articulation des dispositifs dérogatoires mentionnés ci-dessus, il sera proposé de substituer à l’actuelle section 2 du chapitre III du titre Ier du livre III de la deuxième partie du code de la défense des dispositions générales attribuant explicitement au ministre des armées la faculté d’autoriser les porteurs de projets relevant de sa compétence à déroger aux mesures de publicité prévues par les législations particulières qu’elles énumèrent.

En sus des dispositifs précités du code de l’environnement, du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique, du code des relations entre le public et l’administration et du code de l’urbanisme, l’ordonnance prévoira également la faculté de déroger à l’obligation d’organiser une enquête publique pour les servitudes instituées sur le fondement des articles L. 5111-1, L. 5111-5, L. 5112-1 et L. 5114-1 du code de la défense et L. 56 du code des postes et des communications électroniques.

Le bénéfice de ces dispositions sera réservé aux plans et projets « dont la protection de la confidentialité apparaît nécessaire à la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la nation », constitutionnellement protégés au titre du sixième considérant de la charte de l’environnement de 2004[147]. A cet égard, l’article L. 811-3 du code de la sécurité intérieure définit cette notion, en mentionnant expressément, en son 1°, que « la défense nationale » est une composante de la sauvegarde de ces intérêts. Cette accroche constitutionnelle permet notamment une conciliation avec le principe d’information et de participation du public, issu de l’article 7 de la Charte de l’environnement, dont les modalités pratiques de mise en œuvre incombent au législateur[148]. Le projet d’ordonnance prévoira que, si cette condition est satisfaite, les plans et projets en cause pourront obtenir la qualification d’ « opération sensible intéressant la défense nationale ». Cette proposition écarte délibérément toute référence au « secret », afin de prévenir toute confusion avec le régime pénal de classification.

Cette décision sera matérialisée par un arrêté du ministre des armées, ce qui permettra notamment de disposer d’une décision susceptible de lier le contentieux, dans l’hypothèse où un justiciable justifiant d’un intérêt à agir souhaiterait contester l’opération envisagée devant la juridiction administrative. En effet, cette exigence résulte d’une décision du Conseil constitutionnel, qui a clairement posé l’obligation, pour le législateur, « d'assurer une conciliation qui ne soit pas déséquilibrée entre le droit des personnes intéressées à exercer un recours juridictionnel effectif […] et les exigences constitutionnelles inhérentes à la sauvegarde des intérêts fondamentaux de la Nation »[149].

Cependant, compte tenu de la nécessité de préserver la confidentialité de l’opération en cause, cet arrêté, qui ne sera pas classifié, sera enregistré dans un recueil spécial tenu par le ministre des armées, auquel ne pourront accéder que les autorités publiques compétentes et les agents publics justifiant d'un besoin d’en connaître. Lorsque, dans le cadre d'une procédure juridictionnelle, la solution du litige dépendra de cet arrêté, celui-ci pourra être communiqué à la juridiction, sans être versé au contradictoire. Un tel dispositif s’inspire de dispositions similaires, prévues aux articles L. 861-1 du code de la sécurité intérieure et L. 4123-4 du code de la défense.

Concrètement, ne seront applicables à une « opération sensible intéressant la défense nationale » que les seuls dérogations ou aménagements de procédures mentionnés par l’arrêté lui attribuant cette qualification, ce qui permet un examen complet et circonstancié des mesures sollicitées par le porteur du projet.

Enfin, pour compléter ce dispositif, l’ordonnance proposera de modifier l’ensemble des articles législatifs du code de l’environnement, du code de l'expropriation pour cause d'utilité publique, du code des relations entre le public et l’administration et du code de l’urbanisme actuellement en vigueur qui instituent de telles dérogations ou aménagements de procédures, en harmonisant les termes utilisés et en renvoyant aux nouvelles mesures générales insérées dans le code de la défense.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

Les dispositions issues de la présente habilitation modifieront plusieurs dispositions législatives en vigueur :

- elles remplaceront l’actuelle section 2 du chapitre III du titre Ier du livre III de la deuxième partie du code de la défense par les dispositions instituant la procédure unique évoquée précédemment ;

- elles substitueront la notion d’ « opération sensible » à celle d’ « opération secrète » au 1° du III bis de l’article L. 123-2 du code de l’environnement et à l’article L. 122-4 du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique ;

- elles insèreront la référence aux « opérations sensibles » au sein des articles qui instituent des dérogations ou des règles spécifiques pour les installations ou activités intéressant la défense nationale, à savoir les articles L. 172-3, L. 174-1, L. 181-2, L. 217-1 et L. 517-1 du code de l’environnement, L. 134-33 du code des relations entre le public et l’administration et L. 421-5 du code de l’urbanisme.

4.2. Impacts économiques et financiers

4.2.1 Impacts sur les entreprises

L’ordonnance prise sur le fondement de la présente habilitation simplifiera les formalités de demande de dérogation aux règles d’information et de participation du public à la charge des porteurs de projets relevant de la compétence du ministre des armées en leur permettant de présenter un dossier unique. Les économies qui en résulteront seront évaluées dans le cadre de l’étude d’impact qui sera réalisée à l’appui de cette ordonnance.

4.2.2 Impacts sur les finances publiques

La présente réforme repose sur une nouvelle articulation entre des règles de procédure existantes et n’aura pas, en ce sens, d’impact sur les finances publiques.

4.3. Impacts sur les services administratifs

Les services concernés du ministère des armées seront amenés à définir les procédures internes requises pour assurer l’instruction conjointe et concomitante des différents demandes de dérogations sollicitées pour chaque projet.

5. Modalités d’application

5.1. Application dans le temps

L’habilitation à légiférer par ordonnance entrera en vigueur le lendemain du jour de la publication de la loi. Le Gouvernement disposera d’un délai de 18 mois pour adopter l’ordonnance et d’un délai de trois mois à compter de la publication de l’ordonnance pour déposer devant le Parlement le projet de loi de ratification.

La plupart des dispositions législatives du code de la défense, du code de l’environnement, du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique, du code des relations entre le public et l’administration et du code de l’urbanisme qui seront concernées par l’ordonnance prise sur le fondement de la présente habilitation comprennent des mesures d’application, codifiées dans les parties réglementaires de ces mêmes codes. L’entrée en vigueur effective du nouveau dispositif sera donc différée jusqu’à la publication des dispositions réglementaires nécessaires.

5.2. Application dans l’espace

5.2.1 Modalités d’application dans les départements et régions d’outre-mer

Le dispositif sera applicable de plein droit dans l’ensemble des départements et régions d’outre-mer.

5.2.2 Modalités d’application dans les collectivités d’outre-mer

Les modifications qui seront apportées au code de la défense en application de l’ordonnance prise en application de la présente habilitation ne nécessiteront de mentions expresses d’application que pour Wallis-et-Futuna, la Polynésie française, la Nouvelle-Calédonie et les Terres australes et antarctiques françaises. En outre, de telles modifications ne seront requises que si les dispositions concernées y ont été rendues expressément applicables.

En application de l’article L. 100-3 du code de l’urbanisme, les dispositions de ce code sont applicables sur l'ensemble du territoire français, à l'exception des collectivités d'outre-mer régies par l'article 74 de la Constitution (Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon, Wallis-et-Futuna et Polynésie française), de la Nouvelle-Calédonie et des Terres australes et antarctiques françaises. Aucune mesure d’application ne sera donc requise s’agissant des dispositions de l’ordonnance modifiant ce code.

De même, s’il est applicable de plein droit à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin et à Saint-Pierre-et-Miquelon, le code de l’expropriation pour cause d’utilité publique ne trouve pas à s’appliquer dans les autres collectivités régies par le principe de spécialité législative (Wallis-et-Futuna, Polynésie française, Nouvelle-Calédonie et Terres australes et antarctiques françaises). Aucune mesure d’application ne sera donc requise pour ces dernières.

S’agissant des dispositions du code de l’environnement impactées par l’ordonnance, elles seront applicables de plein droit à Saint-Martin et à Saint-Pierre-et-Miquelon. Quant aux autres collectivités régies par le principe de spécialité législative, seules les dispositions qui y sont rendues applicables au titre du livre VI de ce code nécessiteront des mentions expresses d’application, à l’exclusion de Saint-Barthélemy, qui dispose d’un code de l’environnement spécifique.

Enfin, s’agissant des dispositions du code des relations entre le public et l’administration impactées par l’ordonnance, elles seront applicables de plein droit à Saint-Barthélemy, à Saint-Martin, à Saint-Pierre-et-Miquelon et dans les Terres australes et antarctiques françaises. A contrario, elles devront être rendues expressément applicables en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie et à Wallis-et-Futuna.

5.2.3 Textes d’application

Les modifications apportées aux dispositions législatives impliqueront la modification corrélative de dispositions réglementaires, ce qui conditionnera l’entrée en vigueur effective du nouveau dispositif.

Article 35

1. État des lieux

Les articles L. 121-1 et suivants du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre prévoient les règles relatives à l’imputabilité au service des infirmités résultant de blessures ou de maladies subies par le militaire.

Actuellement, en application de l’article L. 121-2, le militaire doit, pour ouvrir droit au bénéfice d’une pension militaire d’invalidité, prouver que les infirmités dont il est atteint, mentionnées à l’article L. 121-1, sont imputables au service.

Toutefois, l’article L. 121-2 du même code prévoit, dans certains cas, une présomption d’imputabilité au service. Cette présomption est circonscrite aux infirmités subies par le militaire en temps de guerre ou d’opération extérieure et consécutives :

- aux blessures constatées avant le retour dans ses foyers ;

- aux maladies constatées après le quatre-vingt-dixième jour de service effectif et avant le soixantième jour suivant le retour du militaire dans ses foyers.

Les II et IV de l’article 21 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires issus de l’article 10 de l’ordonnance n° 2017-53 du 19 janvier 2017 portant diverses dispositions relatives au compte personnel d'activité, à la formation et à la santé et la sécurité au travail dans la fonction publique définissent pour les fonctionnaires une présomption d’imputabilité des blessures survenues ou des maladies contractées en service ou à l’occasion de celui-ci s’agissant du congé pour invalidité temporaire.

Par ailleurs, le III de l’article 21 bis précité définit l’accident de trajet et prévoit une imputabilité au service par preuve à la charge du fonctionnaire ou de ses ayants-droit.

2. Objectifs poursuivis et nécessité de légiférer

2.1. Objectifs poursuivis

L’objectif poursuivi par le Gouvernement est de rendre applicable les II, III et IV de l’article 21 bis susmentionné pour en faire bénéficier les militaires dans le cadre de l’instruction des droits à pension militaire d’invalidité et de reconnaitre ainsi la présomption d’imputabilité au service des blessures subies en service ou à l’occasion de celui-ci ainsi que des maladies contractées dans les mêmes circonstances et prévues par les tableaux prévus par l’article L. 461-1 du code de la sécurité sociale.

Le projet permet également d’inscrire la définition de l’accident de trajet et sa reconnaissance par preuve dans le code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre.

Les 1° et 3° du projet d’article L. 121-2 du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre reprennent en effet les II et IV de l’article 21 bis précité issus de l’article 10 de l’ordonnance n° 2017-53 du 19 janvier 2017 portant diverses dispositions relatives au compte personnel d'activité, à la formation et à la santé et la sécurité au travail dans la fonction publique, qui créent pour les fonctionnaires une présomption d’imputabilité des blessures survenues ou des maladies contractées en service ou à l’occasion de celui-ci.

Il en va de même en ce qui concerne les dispositions relatives au régime résiduel de la preuve au III de l’ordonnance pour l’accident de trajet ainsi qu’au 3ème alinéa du IV pour certaines maladies.

L’établissement d’une présomption d’imputabilité ne supprime pas la procédure inhérente à toute demande de pension, qui repose sur une expertise médicale et juridique, et qui permet d’identifier l’existence ou l’absence de lien causal entre l’accident et le service ou de démontrer une faute détachable du service. La présomption n’étant pas irréfragable, la démonstration d’une absence de lien au service pourra être établie au cours de l’instruction.

2.2 NECESSITE DE LEGIFERER

Les conditions de reconnaissance de l’imputabilité au service des blessures ou des maladies sont prévues pour les militaires aux articles L. 121-1 et suivants du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre. Toute modification des conditions d’imputabilité doit être opérée par la loi.

3. Options et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

Le ministère des armées a cherché à rendre applicables les définitions prévues pour les fonctionnaires au dispositif des pensions militaires d’invalidité, spécifiquement attribuées depuis un siècle aux militaires.

Deux aménagements ont néanmoins été apportés par rapport au dispositif existant dans l’article 21 bis précité applicable aux fonctionnaires :

Le premier consiste à ne pas reprendre, au 1° du nouvel article L. 121-2, l’expression « ou d'une activité qui en constitue le prolongement normal », qui apparait dans le II de l’article 21 bis applicable aux fonctionnaires. Ce choix s’explique par une spécificité de la condition militaire qui exige du militaire une grande disponibilité géographique et temporelle. C’est pour cette raison que le ministère des armées ne souhaite pas que la présomption d’imputabilité soit applicable par principe à toute activité susceptible d’être accomplie en marge d’une mission et veut conserver toute sa capacité d’appréciation de l’imputabilité dans les situations litigieuses.

Le second consiste, en raison du vocabulaire propre au code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre, à insérer une modification mineure du texte applicable aux fonctionnaires, le mot « accident » n’étant pas repris, le code préférant les termes de « blessures » ou « maladies ».

3.2. Dispositif retenu

Le projet d’article L. 121-2 du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre étend, pour les militaires, le périmètre de la présomption d’imputabilité au service de blessures ou de maladies, aujourd’hui réservée aux militaires blessés ou ayant contracté une maladie en temps de guerre, au cours d’une expédition déclarée campagne de guerre, d’une opération extérieure ou pendant la durée légale du service national. Le présent article étend désormais cette présomption d’imputabilité au service à tout militaire ayant subi des blessures en service ou à l’occasion de celui-ci, ainsi que pour les maladies contractées dans les mêmes circonstances et prévues par les tableaux prévus par l’article L. 461-1 du code de la sécurité sociale.

Le nouvel article L. 121-2 instaure donc un renversement de la charge de la preuve de l’imputabilité dans le but de faciliter, pour le militaire, l’obtention de ses droits au bénéfice d’une pension militaire d’invalidité.

L’administration peut néanmoins prouver toute circonstance particulière détachant l’accident du service. Elle peut, par exemple, prouver que l’évènement à l’origine de l’infirmité ne s’est pas produit sur le lieu ou pendant l’accomplissement du service militaire. L’établissement d’une présomption d’imputabilité ne supprime en effet pas la procédure inhérente à toute demande de pension, qui repose sur une expertise médicale et juridique, et qui permet d’identifier l’existence ou l’absence de lien causal entre l’accident et le service ou de démontrer une faute détachable du service.

Le régime de la présomption d’imputabilité au service se décline donc ainsi qu’il suit :

Le 1° du I prévoit le bénéfice de la présomption d’imputabilité pour les blessures survenues en service ou à l’occasion de celui-ci.

Le 3° du I prévoit cette présomption également pour les maladies contractées dans les mêmes conditions et présentées dans les tableaux de maladies professionnelles du code de la sécurité sociale.

Les 2° et 4° du I prévoient, dans les mêmes conditions qu’actuellement, le bénéfice de la présomption d’imputabilité aux infirmités consécutives aux blessures ou aux maladies contractées en temps de guerre, au cours d’une expédition déclarée campagne de guerre, d’une opération extérieure ou pendant la durée légale du service national.

L’article L. 121-2-1 du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre pose, quant à lui, le principe de l’imputabilité au service par preuve. Ce régime de preuve qui existait jusqu’alors pour les blessures ou maladies intervenues dans le cadre du service devient désormais secondaire et subsidiaire.

Dans le cadre de ce régime, la preuve est établie par le militaire ou ses ayants-cause, pour les maladies, lorsqu’une ou plusieurs conditions prévues aux tableaux des maladies professionnelles, tenant au délai de prise en charge, à la durée d'exposition ou à la liste limitative des travaux ne sont pas remplies ou si ces maladies ne sont pas du tout prévues dans ces tableaux.

Enfin, le nouvel article L. 121-2-2 définit l’accident de trajet et son mode d’imputabilité, par preuve.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

Le présent article modifie les articles L. 121-1 et L. 121-2 et crée les articles L. 121-2-1 et L.121-2-2 dans le code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre.

Cette disposition fait de la présomption d’imputabilité au service la règle en matière de pension militaire d’invalidité, au détriment de la preuve, qui devient secondaire et subsidiaire. Elle définit également l’accident de trajet et sa reconnaissance par preuve dans le code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre.

4.1.1 Un dispositif qui s’applique à l’ensemble des pensions militaires d’invalidité

La présomption d’imputabilité s’applique à l’ensemble des pensions militaires d’invalidité. En effet, ces pensions sont attribuées :

- Soit temporairement, avec la possibilité de devenir définitive dès lors que l’avis médical le confirme ;

- Soit définitivement lorsqu’il s’agit d’une affection ou d’une maladie incurable.

La présomption d’imputabilité couvre l’ensemble des cas d’octroi de pensions militaires d’invalidité pour les militaires qu’il s’agisse d’une invalidité temporaire ou permanente.

Le processus d’attribution de pensions militaires d’invalidité est très long (attente de consolidation, étude après concession des aggravations, contentieux éventuel) et implique une étude approfondie préalable à l’attribution d’une décision de pension par la sous-direction des pensions qui traite de l’ensemble des dossiers. Il est à noter un filtre qui n’existe pas pour les congés : la demande de pension militaire d’invalidité n’est instruite que pour une invalidité ayant un taux d’au moins 10% pour les blessures et d’au moins 30% pour une maladie.

Par ailleurs, le code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre concerne l’ensemble des militaires, dans le cadre unique de la réparation, qui se traduit par la pension militaire d’invalidité. Le code rappelle, en effet, au titre Ier les conditions pour être bénéficiaire d’une pension militaire d’invalidité et dans son titre II (détermination du droit à pension militaire d’invalidité) chapitre premier (condition d’ouverture du droit à pension) section 1, les règles d’imputabilité qui sont donc clairement rattachées aux modalités d’ouverture et de calcul du droit à pension militaire d’invalidité.

De plus au sein de ce code, les seules adhérences relevées avec les notions de congés définies par le code de la défense sont très ciblées : l’article L. 4139-5 du code de la défense (congé de reconversion) est cité par quatre articles du code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre (L. 242-3, R. 242-5 et R. 242-8), qui se trouvent dans la section concernant l’accès aux emplois réservés (conditions diverses de prérequis pour bénéficier du dispositif).

4.1.2 Un dispositif qui n’est pas étendu aux congés prévus par le code de la défense

Le lien entre les pensions militaires d’invalidité et les congés prévus au titre du code de la défense a été rompu lors du vote de la loi n° 2005-270 du 24 mars de 2005 portant statut général des militaires.

En effet, depuis le nouveau statut général des militaires de 2005, la durée des congés de longue maladie[150] (article 56 de la loi du 24 mars 2005) et des congés de longue durée pour maladie[151] (article 55 de la loi du 24 mars 2005) ainsi que la rémunération afférente sont déterminés par la survenance de l'affection du fait ou à l'occasion de l'exercice des fonctions et non par l'imputabilité au service, maintenue pour l'attribution des pensions militaires d'invalidité. Ces deux notions conduisent à deux circuits de traitement distincts.

Cette distinction a été introduite par le législateur lors de l’instauration du statut général des militaires de 2005 puisque sous l'empire de l’ancien statut général des militaires de 1972, la durée et le régime de la solde afférents aux congés de la position de non activité accordés pour des raisons de santé étaient liés avec la décision prise en matière de pensions militaires d’invalidité prévue par le code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre, l'imputabilité au service étant le fondement des pensions militaires d’invalidité. Par conséquent, la décision en matière d'imputabilité prise par le service des pensions des armées puis la sous-direction des pensions qui lui a succédé, après avis le cas échéant de la commission de réforme des pensions militaires d'invalidité, était requise pour l'établissement ou la régularisation du droit à congé. Cela supposait que le militaire ait fait une demande de pension militaire d’invalidité pour que l’imputabilité concernant ses congés soit prononcée. Si cette décision n'était à pas intervenue en temps opportun, la décision attribuant le congé, établie par le gestionnaire, était assortie de la solde réduite. Ainsi le statut général des militaires de 1972 prévoyait que les droits attachés aux congés pour raison de santé (congés longue maladie à l’article 59 et congés de longue durée pour maladie à l’article 58) étaient attribués en fonction de l’attribution ou non d’une pension militaire d’invalidité.

Avec le statut général des militaires de 2005, la durée des congés de longue durée pour maladie et des congés de longue maladie, ainsi que la rémunération afférente, sont déterminées de manière autonome, en fonction de la survenance de l'affection du fait ou à l'occasion de l'exercice des fonctions. Dès lors, il est de la seule responsabilité du gestionnaire, au vu des éléments dont il dispose (compte-rendu, rapport circonstancié des faits, extrait du registre des constatations, procès-verbal de la gendarmerie ou de la police, etc.) d'apprécier si l'affection qui génère la mise en congés de longue durée pour maladie et en congés longue maladie est survenue ou non du fait ou à l'occasion de l'exercice des fonctions. Le gestionnaire ne doit plus interroger, avant de prendre sa décision, ni la sous-direction des pensions ni la commission de réforme des pensions militaires d’invalidité qui ne sont plus compétentes dans l'étude des droits à congés liés à l'état de santé. Il s'appuie sur l'avis technique de l'inspection du service de santé des armées concernant le bien fondé du placement en congés de longue durée pour maladie ou en congés longue maladie, la concordance entre l'affection et le congé proposé et le lien potentiel entre l'affection et l'exercice des fonctions. Le militaire concerné n'est plus tenu de déposer une demande de pensions militaires d’invalidité pour déterminer ses droits à congé liés à l'état de santé.

Par conséquent, l'application de cet article ne peut être étendue aux congés prévus par le code de la défense.

En tout état de cause, les demandes de pensions militaires d’invalidité visent à obtenir réparation d’un préjudice imputable au service tandis que les différents congés visent à gérer des transitions de positions statutaires d’activité en fonction de pathologies, de projets professionnels en dehors de l’institution ou de blessures en activité opérationnelle. Les demandes de pensions militaires d’invalidité font l’objet de processus d’attribution régis par le code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre tandis que les différents congés ressortent du code de la défense. Les décisions d’attribution de congés font pour la plupart l’objet de décisions de commandement ou du ministre, après avis du service de santé des armées, lorsqu’il s’agit d’une maladie ou d’une invalidité. Les personnes qui bénéficient d’un congé de longue maladie, d’un congé de reconversion[152] ou d’un congé du blessé[153] se trouvent donc dans une situation objectivement différente des demandeurs de pensions militaires d’invalidité au regard de l’objet de la mesure, à savoir la preuve de l’imputabilité au service d’une blessure ou d’une maladie. En effet, les différents congés de maladie ne sont pas octroyés sur demande, mais sur simple avis médical et ne sont donc pas subordonnés à l’appréciation d’un lien avec le service. Seul le taux qui est appliqué pour les congés longs diffère si l’affection est du fait ou à l’occasion de l’exercice des fonctions.

4.2. Impacts sociaux

Le présent article est de nature à faciliter pour les militaires malades ou blessés l’obtention de cette pension qui constitue une réparation du préjudice subi au service de la France. L’application envisagée de la présomption d’imputabilité s’inscrit en outre dans le processus de simplification des démarches administratives portée par le Gouvernement. En effet, elle simplifierait l’instruction des demandes de pensions déposées par les militaires blessés en service, qui ne seraient plus tenus de démontrer le lien causal entre blessure et service dès lors qu’ils établissent les critères de temps et de lieu (durant le service et sur les lieux du service) et réduirait également les délais d’instruction des dossiers. La suppression de la charge de la preuve permettrait donc un traitement plus humain des blessés.

4.3. Impacts budgétaires

La mesure n’aura, a priori, aucun impact sur le nombre et le montant des pensions concédées. Les taux minimum requis pour une concession de pension demeurent inchangés, soit 10 % pour la blessure et 30 % pour la maladie. Par ailleurs, la notion de service demeurera appliquée strictement, selon les déterminants jurisprudentiels actuels d’unité de temps et de lieu. L’établissement de cette présomption n’aura pas pour effet d’étendre automatiquement le service à la durée globale de la mission qui, même si elle implique un éloignement prolongé du domicile, peut comprendre des périodes ou horaires d’accomplissement.

Pour mémoire, environ mille pensions par an sont concédées par le service des retraites de l’Etat à des militaires malades ou blessés dans le cadre du service.

5. Consultation et modalités d’application

5.1. Consultation menée

Le Conseil supérieur de la fonction militaire a émis un avis favorable le 8 décembre 2017 sur ce projet d’article.

5.2. Modalités d’application

5.2.1 Application dans le temps

Le présent article entre en vigueur le lendemain de sa publication.

Le 1° de l’article L. 121-2 s’applique aux demandes de pension se rapportant aux blessures imputables à un accident survenu après l’entrée en vigueur de la présente loi.

Cette précision a pour objet d’éviter que de nouvelles demandes puissent être introduites pour des accidents survenus antérieurement à la parution de la loi. En effet, dans la mesure où il n’y a pas de prescription pour les demandes de pensions, ces dernières sont recevables à tout moment.

Par conséquent, toute évolution du droit peut être considérée par de potentiels ayants droit, comme une opportunité de faire reconnaitre facilement une infirmité imputable au service. Il s’agit donc de se prémunir du risque d’accroissement, auprès de la sous-direction des pensions, de demandes de pension fondées sur des faits de service invérifiables ou fantaisistes, mais qui exigeraient néanmoins un minimum d’analyse pour prendre une décision de rejet.

Deux raisons expliquent pourquoi cette précision ne concerne que les blessures et non les maladies professionnelles.

D’une part, la présomption d’imputabilité s’applique plus facilement pour les blessures que pour les maladies professionnelles, dans la mesure où les maladies professionnelles sont soumises à des règles de reconnaissance précisément établies, lesquelles délimitent un champ de la présomption d’imputabilité au service moins général que celui prévu pour les blessures et accidents. Trois critères principaux sont ainsi requis du demandeur pour pouvoir bénéficier de la présomption d’imputabilité pour les maladies : être atteint d’une maladie listée dans les tableaux, respecter le délai de prise en charge de la maladie, ainsi que la durée d’exposition (pour certaines maladies) et enfin effectuer un travail listé dans une liste de travaux susceptibles de provoquer ces maladies.

D’autre part, une différence de nature existe entre les accidents et les maladies, relative à la date de survenance de l’infirmité : alors que la date de survenance d’une blessure peut être connue avec précision, tel n’est pas le cas pour la maladie. En effet, cette dernière est contractée dans la durée et se reconnait médicalement parfois plusieurs mois ou années après les faits qui en sont à l’origine. Il est donc possible d’identifier a priori un évènement pour connaitre la date de survenance d’une blessure, contrairement à la maladie. Ce mutisme concernant les maladies s’explique donc par la volonté de ne pas fonder l’entrée en vigueur du nouveau dispositif sur un fait matériellement incertain, qui pourrait entrainer des effets défavorables pour les administrés.

5.2.2 Application dans l’espace

Le présent article s’applique de plein droit dans les départements et régions d’outre-mer ainsi que dans les collectivités d’outre-mer.

Chapitre IX : Dispositions diverses et finales

Article 38 1°

1. Etat des lieux

1.1. Cadre général

1.1.1 Reprenant les principes définis notamment par la Charte de l’environnement, ce titre II du livre Ier du code de l’environnement impose des règles et procédures destinées à assurer l’information et la participation du public. Toutefois des adaptations ou dérogations à ces règles sont nécessaires, compte tenu de la sensibilité de projets ou d’activités menés par le ministère des armées.

Bien que certaines données ne soient pas classifiées au titre de la protection du secret de la défense nationale, leur communication et, surtout, leur recoupement par des individus malveillants sont de nature à révéler des vulnérabilités relatives à l’organisation ou à des installations du ministère des armées. Cela concerne en particulier des installations classées pour la protection de l’environnement, pour lesquelles le ministère des armées bénéficie du dispositif de l’article L. 517-1 du code de l’environnement (dernier alinéa) lui permettant de ne pas diffuser certaines informations, même non classifiées, si elles sont considérées comme susceptibles de porter atteinte aux intérêts de la défense nationale et à la sécurité publique.

Selon le 3ème alinéa de l’article L. 517-1 du code de l’environnement, « Pour l'application des dispositions du chapitre unique du titre VIII du livre Ier et du présent titre aux installations classées pour la protection de l'environnement relevant du ministère de la défense, les éléments susceptibles de porter atteinte aux intérêts de la défense nationale et à la sécurité publique ne peuvent être mis à disposition du public, ni être soumis à consultation ou à participation du public ».

1.1.2 Du fait des activités des services de soutien des forces armées, le ministère des armées est conduit à développer des projets et à exploiter directement des installations ayant un impact sur l’environnement, dont 1209 (en 2016) installations, ouvrages, travaux et activités (dites « IOTA ») soumis aux régimes de l’autorisation et de la déclaration prévus par le titre II du livre Ier du code de l’environnement. Il s’agit notamment des forages, des structures de prélèvement d’eau destinées à la consommation humaine ou au fonctionnement technique d’autres installations (industrielles ou nucléaires), les stations de traitement d’eaux usées, les digues et les aménagements portuaires, relevant soit du régime de déclaration soit de celui de l’autorisation découlant de seuils définis dans la nomenclature et déterminés en fonction de leur niveau d’incidence sur l’environnement.

A ce titre, les services exploitants sont tenus de respecter les règles définies par ce code.

1.2. Cadre constitutionnel

Le droit français opère une conciliation des intérêts de la défense et de la sécurité nationales avec les dispositions relatives à la préservation de l’environnement. Le Conseil constitutionnel, se fondant sur le sixième considérant de la Charte de l'environnement selon lequel « la préservation de l'environnement doit être recherchée au même titre que les autres intérêts fondamentaux de la nation », a ainsi jugé que la Charte de l'environnement avait valeur constitutionnelle[154].

L’article 410-1 du code pénal dispose que « les intérêts fondamentaux de la nation s'entendent (...) de son indépendance, de l'intégrité de son territoire, de sa sécurité (...), des moyens de sa défense et de sa diplomatie, de la sauvegarde de sa population en France et à l'étranger, de l'équilibre de son milieu naturel et de son environnement (…) ».

2. Objectifs poursuivis et nécessité de légiférer

2.1. Objectifs poursuivis

Le dispositif prévu par l’ordonnance visera à prévenir autant que possible la révélation par le jeu de recoupements d’informations révélant des vulnérabilités sur l’organisation ou les installations du ministère des armées en vue de la commission d’actes de malveillance portant atteinte à la défense et à la sécurité nationales.

Cette mesure est le « miroir » de celle prévue déjà existante au bénéfice des installations classées pour la protection de l’environnement relevant de la défense (au dernier alinéa de l’article L. 517-1 du code de l’environnement).

2.2. Nécessité de légiférer

L’article 7 de la Charte de l’environnement prévoit que « toute personne a le droit, dans les conditions et les limites définies par la loi, d'accéder aux informations relatives à l'environnement détenues par les autorités publiques et de participer à l'élaboration des décisions publiques ayant une incidence sur l'environnement. » Il revient donc au législateur d’encadrer une limitation à ce droit.

Dans ce domaine, les conditions et limites de l’information et de la participation du public sont définies par le législateur au sein du titre II du livre Ier du code de l’environnement. Les dérogations envisagées doivent donc trouver également leur fondement en partie législative.

Cependant, au regard de la technicité de la mesure envisagée et de la nécessité d’assurer une cohérence entre les différents dispositifs existants (coordination entre les dispositifs amont et aval d’information et de participation du public et strict parallélisme entre les mesures relatives aux installations classées pour la protection de l’environnement et celles relatives aux installations, ouvrages, travaux et activités ), le Gouvernement souhaite se faire habiliter par le Parlement à procéder par voie d’ordonnance, dans un délai de dix-huit mois à compter de la publication de la présente loi.

3. Dispositif retenu

Il est proposé une disposition similaire à celle prévu au 3ème alinéa de l’article L. 517-1 du code de l’environnement pour les installations, ouvrages, travaux et activités relevant de l’article L. 217-1 dudit code (issues de la loi n° 2006-1772 du 30 décembre 2006 sur l'eau et les milieux aquatiques et désormais codifiées au titre Ier du livre II du code de l’environnement) relevant du ministère des armées : la problématique de protection contre la malveillance étant en effet identique à celle des installations classées pour la protection de l’environnement du ministère des armées.

Aussi, est-il proposé d’introduire une nouvelle disposition au sein du chapitre VII du titre Ier du livre II du code de l’environnement de manière à donner un cadre juridique à la limitation de communication d’informations environnementales non protégées par le secret de la défense nationale.

4. Analyse des impacts de la disposition envisagée

Il est proposé, à cet article, d’habiliter le Gouvernement à procéder par voie d’ordonnance pour lui permettre :

« 1° de prévoir, dans le code de l’environnement, les adaptations et dispenses en matière d’information et de participation du public permettant de tenir compte de la spécificité des installations, ouvrages, travaux et activités mentionnés à l’article L. 217-1 ».

Il est ainsi envisagé d’insérer la mesure au sein du chapitre VII du titre Ier du livre II du code de l’environnement, reprenant une rédaction très proche de celle introduite pour les informations relatives aux installations classées pour la protection de l’environnement relevant de la défense.

Cette mesure n’a aucun impact économique.

5. Consultation et modalités d’application

5.1. Consultation menée

S’il ne peut être considéré que le projet de loi a un effet direct et significatif sur l’environnement au sens de l’article L.123-19-1 du code de l’environnement, n’imposant pas de ce fait la consultation du public sur l’article d’habilitation, il est envisagé toutefois de soumettre la future ordonnance à cette consultation.

5.2. Modalités d’application

L’habilitation à légiférer par ordonnance entrera en vigueur le lendemain du jour de la publication de la loi. Le Gouvernement disposera d’un délai de 18 mois pour adopter cette ordonnance et d’un délai de trois mois à compter de la publication de l’ordonnance pour déposer devant le Parlement le projet de loi de ratification.

Il convient de noter que le ministère de la transition écologique et solidaire a déterminé des critères, dans le cadre d’une Instruction du Gouvernement du 06 novembre 2017 relative à la mise à disposition et aux conditions d’accès des informations potentiellement sensibles pouvant faciliter la commission d’actes de malveillance dans les installations classées pour la protection de l’environnement, permettant au préfet de distinguer les informations dont la communication au public peut présenter un potentiel risque et donc entraîner un retrait des documents portés à sa connaissance.

Afin de mettre en œuvre la future dérogation, le ministère des armées s’appuiera sur ces critères de manière à en faire un usage raisonné et strictement limité à ce qui est nécessaire à la préservation de ses intérêts.

La disposition concerne l’ensemble du territoire de la République. Des dispositions d’applicabilité outre-mer ont donc vocation à être insérées au sein de l’ordonnance qui résultera de cette habilitation, à l’instar des dispositions existantes au sein du code de l’environnement pour les ICPE relevant du ministre des armées (articles L. 614-3 pour la Nouvelle-Calédonie, L. 624-6 pour la Polynésie Française et L. 635-5 pour Wallis-et- Futuna).

Article 38 2°

1. Etat des lieux

1.1 Le ministère des armées exploite directement des installations classées pour la protection de l’environnement relevant du titre Ier du livre V du code de l’environnement.

Certaines de ces installations classées contribuent directement à la réalisation des missions opérationnelles des forces armées[155]. Afin de concilier, d’une part, le secret et les impératifs de la défense nationale et, d’autre part, les intérêts protégés par l’article L. 511-1 du code de l’environnement, quelques adaptations ou dérogations aux règles du droit commun s’avèrent indispensables.

C’est ainsi que les articles L. 517-1 et suivants et R. 517-1 et suivants, ainsi que les articles L. 181-31 et R. 181-55 du code de l’environnement confient les pouvoirs normalement dévolus au préfet en matière de réglementation des installations classées pour la protection de l’environnement au ministre des armées, qui dispose d’un corps d’inspection spécifique pour en contrôler le respect, par dérogation au droit commun.

1.2 Le ministère des armées bénéficie par ailleurs de règles particulières pour la mise en œuvre des régimes d’autorisation, de déclaration ou d’enregistrement auxquels sont soumises les installations classées pour la protection de l’environnement.

L’article 12 de l’ordonnance n° 2016-982 du 20 juillet 2016 prise en application de l'article 30 de la loi n° 2015-917 du 28 juillet 2015 actualisant la précédente loi de programmation militaire a modifié le deuxième alinéa de l’article L. 517-1 du code de l’environnement et permet ainsi au ministère des armées de déroger aux dispositions du chapitre unique du titre VIII du livre Ier et du titre Ier du livre V du code de l’environnement au bénéfice des installations classées pour la protection de l’environnement relevant de sa compétence au titre de l’article R. 517-1 du code de l’environnement, dès lors qu’elles sont mises en œuvre à titre temporaire, sur une période inférieure à six mois consécutifs sur un même site, à partir de matériels et d'équipements opérationnels des forces armées déployés pour des missions de la défense nationale. L’objectif de cette disposition est de dispenser les exploitants du ministère de l’obligation d’élaborer une nouvelle demande d’autorisation d’exploiter requise au titre de la réglementation des installations classées pour la protection de l’environnement, processus long et incompatible avec des situations de crise ou d’urgence (ex : déploiement de dépôts de carburants en soutien des services de la sécurité civile en cas de catastrophe naturelle), tout en encadrant juridiquement une pratique déjà existante.

Cette même problématique existe lorsque les exploitants du ministère des armées sont contraints d’augmenter de manière exceptionnelle et temporaire la capacité d’une installation classée pour la protection de l’environnement, au-delà du cadre défini par son arrêté d’autorisation, afin de pouvoir exécuter une mission opérationnelle menée sur ou à partir du territoire national ou bien de réaliser une mission de service public en situation de crise sur le territoire national. Sont visées plus particulièrement les situations d’armement de bases aériennes à partir desquelles les avions de combat peuvent être amenés à décoller pour mener des missions de guerre en dehors du territoire national, entraînant un dépassement des autorisations en carburant ou munitions des installations classées pour la protection de l’environnement de ces sites, sur ordre du chef des armées et sans préavis. Or, les adaptations des autorisations de ces installations classées pour la protection de l’environnement nécessitent un laps de temps incompressible et incompatible avec l’urgence de la situation.

Une dérogation pour couvrir ces situations, s’avère nécessaire pour donner un cadre juridique à des exploitants contraints d’exécuter un ordre des pouvoirs publics dans une situation exceptionnelle, ce qui les place pourtant dans l’illégalité au regard de la réglementation environnementale en vigueur.

Une dérogation de cet ordre procède de la combinaison des intérêts de la défense et de la sécurité nationales avec la nécessaire préservation de l’environnement. En se fondant sur le huitième alinéa de la Charte de l'environnement selon lequel « la préservation de l'environnement doit être recherchée au même titre que les autres intérêts fondamentaux de la nation», le Conseil constitutionnel a relevé que la Charte de l'environnement a haussé indirectement au niveau constitutionnel les intérêts fondamentaux de la Nation[156]. Or, l'article 410-1 du code pénal dispose que « les intérêts fondamentaux de la nation s'entendent (...) de son indépendance, de l'intégrité de son territoire, de sa sécurité (. . .), des moyens de sa défense et de sa diplomatie, de la sauvegarde de sa population en France et à l'étranger, de l'équilibre de son milieu naturel et de son environnement (…) ».

2. Objectifs poursuivis et Nécessité de légiférer

2.1. Objectifs poursuivis

Afin de faire face à des situations de crise liées à une catastrophe naturelle sur le territoire national ou bien liées au lancement d’une mission opérationnelle des forces menées sur ou à partir du territoire national, les exploitants des installations classées pour la protection de l’environnement relevant du ministère des armées se trouvent placés dans une situation juridique irrégulière. En effet, en soutenant une mission opérationnelle ou en assurant une mission de service public, ils contreviennent à l’arrêté d’autorisation limitant les capacités des installations classées pour la protection de l’environnement et engagent de ce fait leur responsabilité.

Il convient en conséquence de créer un cadre juridique adéquat pour l’exploitation des installations classées pour la protection de l’environnement relevant du ministère des armées, au sens de l’article R.517-1 du code de l’environnement, devant fonctionner dans des circonstances exceptionnelles sur une durée limitée.

2.2. Nécessité de légiférer

Le principe de soumettre les installations classées pour la protection de l’environnement au régime administratif de l’autorisation en fonction de seuils définis dans la nomenclature des installations classées pour la protection de l’environnement .est prévu dans la partie législative des titre Ier du livre V du code de l’environnement (article L. 511-2 et suivants).

Il s’agit de créer une dérogation permettant à des exploitants placés sous l’autorité du ministère des armées de ne pas attendre la délivrance d’une nouvelle autorisation, adaptée aux nouveaux besoins et objectifs imposés par les pouvoirs publics, pour poursuivre l’exploitation de leurs installations classées pour la protection de l’environnement au-delà des capacités initialement fixées par l’arrêté d’autorisation. Ce dépassement est requis par des circonstances exceptionnelles nécessitant une réponse immédiate de la part des exploitants. La variété des scenarii ne permet pas d’anticiper la procédure d’une nouvelle demande d’autorisation requise par le code de l’environnement.

Il est ainsi proposé une habilitation autorisant le Gouvernement à recourir à une ordonnance de l’article 38 de la Constitution afin :

« 2° De déroger aux procédures d’autorisation d’installations classées pour la protection de l'environnement relevant du ministre de la défense dans le cadre de l’exécution de missions opérationnelles ou de la réalisation de missions de service public en situation de crise. »

Cette rédaction est très proche de celle qui avait été insérée au sein de l’article 30 de la loi n° 2015-917 du 28 juillet 2015 actualisant la précédente loi de programmation militaire, sur le fondement duquel l’ordonnance n° 2016-982 du 20 juillet 2016 a introduit la dérogation du second alinéa de l’article L. 517-1 du code de l’environnement susmentionnée.

Le ministère des armées poursuit l’objectif d’encadrer strictement cette dérogation : l’exploitation des installations classées pour la protection de l’environnement hors du cadre défini par l’arrêté d’exploitation devra être contrainte, d’une part, à ce qui est strictement nécessaire à la réalisation de missions des forces armées en situation de crise, et d’autre part, à la durée des missions opérationnelles ou de la situation de crise, en limitant les atteintes portées à la protection des intérêts mentionnées à l’article L. 511-1 du même code.

L’application du régime administratif d’autorisation des installations classées les plus dangereuses étant prévues par des dispositions législatives, une telle dérogation doit être également définie par le législateur. En conséquence, il est proposé d’insérer une nouvelle disposition au sein du chapitre VII du titre Ier du livre V du code de l’environnement en partie législative, afin de limiter son champ à celui des installations classées pour la protection de l’environnement spécifiques à la défense nationale.

A l’instar de l’insertion de la dérogation insérée au second alinéa de l’article L. 517-1 du code de l’environnement, le Gouvernement a fait le choix d’une habilitation à légiférer par ordonnance du fait du caractère très technique de la mesure. Le délai de dix-huit mois permettra de concilier l’exigence de rédaction d’une mesure juridiquement aboutie avec la nécessité de sécuriser rapidement la situation juridique des installations classées relevant du ministère.

3. Analyse des impacts de la disposition envisagée

La présente disposition vise à compléter le chapitre VII du titre Ier du livre V du code de l’environnement de manière à donner un cadre juridique à une situation non prévue actuellement auxquels les exploitants relevant du ministère des armées sont confrontés.

S’agissant des installations classées pour la protection de l’environnement soumises au régime administratif de l’autorisation et contribuant à la réalisation de missions de la défense nationale, il convient de rappeler que la directive 2012/18/UE du Parlement européen et du Conseil du 4 juillet 2012 concernant la maîtrise des dangers liés aux accidents majeurs impliquant des substances dangereuses, modifiant puis abrogeant la directive 96/82/CE du Conseil (art. 2-paragraphe 2-a) prévoit une dérogation aux dispositions environnementales « SEVESO » au bénéfice des établissements, installations ou zones de stockage militaires.

Par ailleurs, aucun impact d’ordre économique n’est à souligner.

4. Consultation et modalités d’application

4.1. Consultation menée

L’article L. 123-19-1 du code de l’environnement n’imposant pas la consultation du public sur l’article d’habilitation, il toutefois est envisagé de soumettre la future ordonnance à cette procédure de consultation du public.

4.2. Modalités d’application

L’habilitation à légiférer par ordonnance entrera en vigueur le lendemain du jour de la publication de la loi. Le Gouvernement disposera d’un délai de 18 mois pour adopter cette ordonnance et d’un délai de trois mois à compter de la publication de l’ordonnance pour déposer devant le Parlement le projet de loi de ratification.

La disposition est applicable sur l’ensemble du territoire de la République.

Les articles L. 614-3 (Nouvelle-Calédonie), L. 624-6 (Polynésie Française) et L. 635-5 (Wallis-et-Futuna) du code de l’environnement prévoient l’application de l’article L. 517-1 au sein duquel il est souhaité insérer la nouvelle dérogation. Il conviendra donc de mettre à jour le code de l’environnement en suivant la technique dite du « compteur » de Lifou.

Article 39

1. État des lieux

L’article L. 111-7 du code de la construction et de l’habitation énonce des objectifs d’accessibilité aux personnes en situation de handicap ou à mobilité réduite pour les locaux d'habitation privés ou publics, les établissements recevant du public, les installations ouvertes au public et les lieux de travail.

Les articles L. 111-7-1 et L. 111-7-3 du même code précisent que les modalités relatives à l’accessibilité de ces bâtiments sont fixées par décrets en Conseil d’Etat. Ils indiquent, par ailleurs, que les mesures individuelles prises sur le fondement de ces dispositions réglementaires sont soumises à l'accord du représentant de l’Etat dans le département, après avis de la commission consultative départementale de sécurité et d'accessibilité, dont les attributions, la composition et les modalités de fonctionnement sont définies par le décret n° 95-260 du 8 mars 1995[157]. Dans ce cadre, l’article L. 151-1 du code de la construction et de l’habitation confie aux préfets, aux maires ainsi qu’aux agents commissionnés à cet effet par l’autorité administrative et assermentés le soin de réaliser les visites de conformité afférentes.

En outre, il ressort du b des articles R.*111-19-5 et R.*111-19-12 du code de la construction et de l’habitation que le ministre des armées peut fixer, par arrêté conjoint avec le ministre chargé de la construction, les règles d’accessibilité spécifiques aux établissements militaires recevant du public ou aux installations militaires ouvertes au public qu’il désigne par arrêté, que ceux-ci soient en construction ou situés dans un cadre bâti. Malgré ces dispositions particulières, la commission consultative départementale de sécurité et d'accessibilité demeure compétente pour émettre un avis sur les demandes d’autorisation ou de dérogation correspondantes et sur les agendas d’accessibilité programmée qui lui sont soumis ainsi que pour procéder à la visite des établissements recevant du public ou des installations ouvertes au public au regard des règles d’accessibilité aux personnes en situation de handicap conformément à l’article R. 111-19-30 du code de la construction et de l’habitation.

Selon le décret du 8 mars 1995 susmentionné, la commission consultative départementale de sécurité et d'accessibilité est également compétente pour donner des avis à l'autorité investie du pouvoir de police en matière de sécurité contre les risques d'incendie et de panique au sein des établissements recevant du public. Cependant, contrairement aux règles d’accessibilité, les prérogatives de cette commission dans ce domaine ne sont définies que par voie réglementaire. Or l’article R.*123-17 du code de la construction et de l’habitation permet d’y déroger en conférant notamment aux ministres des armées et de l’intérieur la faculté de fixer conjointement les règles de sécurité et les modalités de contrôle applicables aux établissements militaires qu’ils désignent par arrêté. L’article R.*123-16 de ce code permet également à ces deux ministres d’établir, par arrêté conjoint, une liste d’établissements recevant du public pour lesquels l'application de ces règles de sécurité est assurée sous la responsabilité d’agents spécialement désignés.

En application des dispositions précitées, l’article 2 de l’arrêté du 3 novembre 1990 relatif à la protection contre les risques d'incendie et de panique dans les établissements militaires recevant du public institue une instance spécifique, la commission militaire de sécurité, chargée d’émettre un avis sur les décisions d'ouverture et de fermeture de ces établissements, en lieu et place de la commission consultative départementale de sécurité et d'accessibilité. Il prévoit également que les vérifications et contrôles techniques réglementaires correspondants sont effectués par des organismes désignés par le ministre des armées.

En pratique, la mise en œuvre des règles relatives à l'accessibilité aux personnes en situation de handicap des établissements militaires recevant du public s’avère problématique dans la mesure où le ministère des armées s’est vu, à plusieurs reprises, opposer un refus de contrôle de la part de la commission consultative départementale de sécurité et d'accessibilité territorialement compétente, au motif que les établissements concernés se trouvaient dans des bâtiments dont l’accès est réglementé. Il apparaît en conséquence nécessaire pour le ministère de bénéficier d’une procédure spécifique, à l’instar du régime applicable en matière de sécurité contre les risques d'incendie et de panique, ce qui permettrait de disposer d’un cadre harmonisé et adapté aux exigences inhérentes à la défense nationale.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

La mise en œuvre des règles de sécurité prévues par le code de la construction et de l’habitation en matière d’accessibilité des établissements recevant du public et des installations ouvertes au public aux personnes en situation de handicap ou à mobilité réduite s’avère matériellement complexe au sein des établissements militaires compte tenu des dispositifs spécifiques mis en place pour assurer la protection des activités, des informations ou des supports qu’ils sont susceptibles d’abriter, notamment pour préserver le secret de la défense nationale et le secret des recherches, études ou fabrications. Les lieux concernés peuvent en effet être situés sur des terrains militaires, régis par les articles 413-5, 413-8 et R. 644-1 du code pénal, ou sur des zones protégées, définies aux articles 413-7 et R. 413-1 du même code, tandis que certaines informations requises peuvent être soumises à des exigences particulières de confidentialité.

2.2. Objectifs poursuivis

A l’instar du régime en vigueur en matière de protection contre les risques d'incendie et de panique au sein des établissements militaires recevant du public, il s’agit de confier les prérogatives de la commission consultative départementale de sécurité et d'accessibilité en matière d’accessibilité à une instance spécifique, interne au ministère des armées.

Afin de construire un dispositif juridique cohérent, l’habilitation a également pour vocation d’aligner le régime des règles d’accessibilité des établissements relevant du ministre des armées sur celui de la protection contre les risques d'incendie et de panique. Ce faisant, l’ordonnance aura également pour objet, d’une part, de désigner, au sein de ce ministère, des autorités compétentes pour prendre les décisions relatives à l’accessibilité et, d’autre part, de confier le contrôle de l’application de ces mesure à des agents spécialement habilités.

3. dispositif retenu

3.1 Compte tenu de la technicité des mesures envisagées, il paraît préférable de procéder par voie d’ordonnance. En outre, au regard de la nécessité de coordonner le dispositif d’accessibilité des établissements relevant de la compétence du ministre des armées avec les règles applicables en matière de protection contre les risques d’incendie et de panique, cette réforme suppose un délai d’habilitation de douze mois.

L’ordonnance prise sur le fondement de la présente habilitation proposera d’insérer un nouvel article dans la section 3 du chapitre Ier du livre Ier du code de la construction et de l’habitation consacrée aux règles générales de construction des bâtiments relatives aux personnes en situation de handicap ou à mobilité réduite. Celui-ci prévoira que, pour l’application de cette section aux établissements relevant du ministre des armées, l’avis de la commission consultative départementale de sécurité et d'accessibilité mentionné aux articles L. 111-7-1 et L. 111-7-3 précités sera remplacé par celui d’une commission d’accessibilité spécifique, dont la composition et le fonctionnement seront définis par décret en Conseil d’Etat, après avis du Conseil national consultatif des personnes handicapées. Sur ce fondement, les prérogatives actuellement dévolues à la commission consultative départementale de sécurité et d'accessibilité pourront ainsi être confiées, par voie réglementaire, à la commission militaire de sécurité instituée par l’arrêté du 3 novembre 1990 relatif à la protection contre les risques d'incendie et de panique dans les établissements militaires recevant du public.

Afin de compléter ce dispositif, le nouveau dispositif confiera au ministre des armées le soin de désigner les autorités compétentes pour prendre les décisions relatives à l’accessibilité au sein des établissements placés sous son autorité en lieu et place de l’autorité administrative de droit commun.

Enfin, l’article indiquera que le contrôle des mesures d’accessibilité correspondantes sera exercé par des agents habilités du ministère des armées, dans des conditions définies par décret en Conseil d’Etat. L’article L. 151-1 du code de la construction et de l’habitation sera modifié en conséquence, afin d’exclure son application pour cette catégorie d’établissements.

3.2 Le choix opéré par la présente habilitation poursuit deux objectifs concordants.

En premier lieu, dans un souci de simplification, il tend à aligner le dispositif d’accessibilité des établissements relevant de la compétence du ministre des armées sur celui qui prévaut en matière de protection contre les risques d’incendie et de panique. Cette solution correspond également à celle retenue pour le droit commun, dans la mesure où le décret du 8 mars 1995 relatif à la commission consultative départementale de sécurité et d’accessibilité confie le contrôle de ces deux régimes d’obligations à la commission consultative départementale de sécurité et d'accessibilité.

En second lieu, ce choix répond à la nécessité de maintenir une articulation cohérente entre le dispositif de droit commun et les règles particulières propres à la défense nationale, tout en conservant un bloc de compétences homogène. De même, il paraît logique d’assortir le transfert des compétences consultatives de la commission consultative départementale de sécurité et d'accessibilité à une instance militaire, du transfert, au ministère des armées, des compétences préfectorales liées à la prise de décision et au contrôle en matière d’accessibilité.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

La présente habilitation tend simplement à réorganiser les modalités du contrôle des règles d’accessibilité aux personnes en situation de handicap des établissements relevant du ministre des armées. Elle n’aura pas pour effet de modifier les obligations de fond applicables dans ce domaine.

Par ailleurs, les prérogatives en matière de contrôle de l’accessibilité aujourd’hui dévolues au préfet seront, pour les seuls établissements militaires, transférés aux services du ministère des armées, selon des modalités similaires à celles actuellement prévues en matière de protection contre les risques d’incendie et de panique dans ces mêmes établissements.

5. Modalités d’application

5.1. Application dans le temps

L’habilitation à légiférer par ordonnance entrera en vigueur le lendemain du jour de la publication de la loi. Le Gouvernement disposera d’un délai de douze mois pour adopter cette ordonnance et d’un délai de trois mois à compter de la publication de l’ordonnance pour déposer devant le Parlement le projet de loi de ratification.

5.2. Application dans l’espace

Il ressort des articles L. 111-8-4 et L. 161-1 du code de la construction et de l’habitation que les modifications qui seront apportées à ce code par les dispositions prises en application de la présente ordonnance seront applicables de plein droit sur l’ensemble du territoire, y compris dans l’ensemble des départements et régions d’outre-mer et à Saint-Martin. Elles ont également été étendues à Saint-Pierre-et-Miquelon, sous réserves des adaptations prévues à l’article L. 161-2 du même code.

Dans les collectivités d’outre-mer, les modalités d’application de ce dispositif seront les suivantes :

5.3. Textes d’application

Ainsi qu’il est précisé au 3.2, les modifications apportées aux dispositions législatives concernées par l’ordonnance prise sur le fondement de la présente habilitation impliqueront la modification corrélative des dispositions réglementaires prises pour leur application, ce qui conditionnera l’entrée en vigueur effective du nouveau dispositif.

Il s’agira notamment de déterminer la composition et le fonctionnement de la commission consultative interne au ministère des armées chargée d’apporter son expertise sur les mesures individuelles concernant l’accessibilité aux personnes en situation de handicap des établissements militaires et de définir les conditions dans lesquelles les agents habilités assureront le contrôle de ces mesures. De même, il appartiendra au ministre des armées de désigner les autorités compétentes pour assumer le pouvoir de police administrative spéciale de réglementation de l’accessibilité au sein de ses établissements.

Article 40

1. État des lieux

La France va prochainement déposer ses instruments de ratification des deux protocoles de 2005 à la convention pour la répression d’actes illicites contre la sécurité de la navigation maritime et du protocole relatif au protocole pour la répression d’actes illicites contre la sécurité des plates-formes fixes situées sur le plateau continental.

2. Nécessité de légiférer et objectifs poursuivis

2.1. Nécessité de légiférer

Le protocole de 2005 modifiant la Convention pour la répression d’actes illicites contre la sécurité de la navigation maritime de 1988 y introduit un nouvel article 8 bis. Celui-ci porte sur la coopération à établir et sur les procédures à suivre quand un Etat partie veut arraisonner un navire battant le pavillon d'un autre Etat partie en dehors des eaux territoriales d'un Etat quelconque, quand la partie requérante a raisonnablement lieu de soupçonner que le navire dont il s'agit ou une personne à bord dudit navire a été, est ou bien est sur le point d'être impliquée dans la commission d'une infraction visée par la convention. Il s’agit là d’un nouveau cas de police de la haute mer non dérogatoire à la loi du pavillon.

Les règles relatives à l’exercice par l’Etat de ses pouvoirs de police en mer sont fixées par la loi n° 94-589 du 15 juillet 1994 relative à la lutte contre la piraterie et aux modalités de l'exercice par l'Etat de ses pouvoirs de police en mer. Il convient en conséquence de la modifier pour préciser les conditions dans lesquelles les commandants de navires de l’Etat pourront, en haute mer, procéder aux opérations de contrôle permises par l’article 8 bis de la convention.

2.2. Objectifs poursuivis

L’objet de l’habilitation est d’autoriser le Gouvernement à modifier la loi n° 94-589 du 15 juillet 1994 afin de préciser le cadre juridique des opérations de contrôle menées par les bâtiments de l’Etat.

Comme dans les autres domaines d’action déjà traités par la loi, il conviendra de préciser les autorités sous lesquelles seront placées les opérations de contrôle (préfet maritime en métropole ou délégué du Gouvernement pour l’action de l’Etat en mer outre-mer) et les modalités d’information de l’autorité judiciaire. Figureront notamment parmi les autres points qui seront précisés la possibilité de déroutement du navire contrôlé, de saisie des produits, objets ou documents qui paraissent liés à l’infraction qui aura motivé le contrôle.

Par ailleurs, pour assurer l’effectivité du dispositif, les nouvelles infractions définies par les deux protocoles de 2005 doivent entrer dans le champ de la compétence quasi universelle des juridictions pénales françaises. C’est l’objectif poursuivi par les dispositions de l‘article 23 qui modifient l’article 689-5 du code de procédure pénale.

3. Options possibles et dispositif retenu

3.1. Options envisagées

Il a été un temps envisagé pour le Gouvernement d’inscrire directement dans le texte du présent projet de loi les dispositions modifiant la loi n° 94-589 du 15 juillet 1994 relative à la lutte contre la piraterie et aux modalités de l'exercice par l'Etat de ses pouvoirs de police en mer.

Néanmoins, le calendrier retenu pour le présent projet de loi ne permettait pas de garantir une concertation interministérielle satisfaisante

3.2. Economie du dispositif retenu

C’est pourquoi le Gouvernement a fait le choix d’une habilitation à légiférer par ordonnance dans un délai de douze mois, ce qui permettra de conduire une concertation approfondie.

Les dispositions du présent article ont donc pour objet d’autoriser le Gouvernement à insérer dans la loi n° 94-589 du 15 juillet 1994 les dispositions nécessaires à l’exercice du contrôle en haute mer des navires soupçonnés d’infractions définies par la convention, de réorganiser le texte de la loi afin d’en améliorer la lisibilité et de prendre les mesures de cohérence nécessaire.

4. Analyse des impacts des dispositions envisagées

4.1. Impacts juridiques

La future ordonnance conduira à compléter les dispositions de la loi n° 94-589 du 15 juillet 1994 relative à la lutte contre la piraterie et aux modalités de l'exercice par l'Etat de ses pouvoirs de police en mer et à prendre, le cas échéant, les mesures de cohérence nécessaires.

4.2. Autres impacts des dispositions envisagées

4.2.1 Conséquences financières

Les protocoles de Londres sur la navigation maritime et la sécurité des plates-formes prévoient la création d’incriminations et de procédures répressives, sans conséquence directe pour les finances publiques.

Néanmoins, la mise en œuvre de la convention pour la répression d’actes illicites contre la sécurité de la navigation maritime de 2005 pourrait, compte tenu de ces nouvelles infractions, avoir pour conséquences d’accroître le nombre des contrôles de navires en mer, et donc indirectement les coûts engagés par l’Etat pour les réaliser. Cette hausse du nombre de contrôles ne devrait toutefois pas nécessiter une augmentation des moyens alloués à l’action de l’État en mer.

4.2.2 Conséquences environnementales