rapport d'information déposé en application de l'article 145 du règlement en conclusion des travaux de la mission d'information commune relative aux entreprises en difficulté du fait de la crise sanitaire

Comme cela a été dit, le Gouvernement envisage dans le cadre du décret d’application de limiter cette procédure aux entreprises de moins de 20 salariés. Il pourrait être opportun, d’élargir le bénéfice de cette procédure à un nombre plus grand d’entreprises, en relevant ce seuil à 250 salariés.

b. Allonger la durée des plans de continuation pour les entreprises particulièrement touchées par la crise

La question de la durée des plans de continuation mérite de faire l’objet d’une réflexion approfondie. Il ressort des travaux conduits par la mission que le délai de 10 ans de droit commun pourrait dans certains cas être trop court pour faire face à des cas particuliers de difficultés nées de la crise sanitaire. Ainsi, le Conseil national du barreau considère que « les difficultés ne cesseront pas du jour au lendemain, et pour l’économie nationale comme pour les créanciers, la disparition pure et simple de ceux qui n’auraient pas pu équilibrer un plan sera pire qu’un étalement de dettes sur une période allongée pour un régime de droit commun unifié à 15 ans maximum sous contrôle du Tribunal, et avis conforme du Ministère Public ».

Vos rapporteurs souhaitent donc, dans le prolongement des dérogations prévues par voie d’ordonnances détaillées plus haut, que le délai du plan de continuation, en sauvegarde comme en redressement, puisse être allongé à 15 ans, lorsque les circonstances le justifient. On peut noter que la durée de 15 ans est déjà la durée de droit commun pour ce qui concerne les plans de continuation dans le domaine agricole.

L’opportunité d’allonger la durée du plan doit relever du pouvoir d’appréciation du juge. Le juge, pour décider de la pertinence d’un plan étalé sur 15 ans, pourrait notamment se fonder sur l’analyse du « fait covid », selon la méthodologie proposée supra. Pour éviter les effets d’aubaine, il serait également souhaitable que cet allongement du plan repose sur la démonstration de l’incapacité à soutenir un plan sur dix ans, comme le propose le Conseil national du Barreau.

3. Garantir la rapidité et la souplesse des procédures

Plusieurs pistes peuvent être explorées pour améliorer la célérité et la souplesse des procédures.

a. Permettre une saisine plus rapide du tribunal

Plus la saisine du tribunal intervient rapidement, plus la restructuration a des chances d’aboutir. En l’état actuel du droit, le débiteur en cessation de paiement est dans l’obligation de saisir le tribunal dans les 45 jours qui suivent cette cessation. Le tribunal peut également être saisi par l’un des créanciers du débiteur. La loi de 2005 sur la sauvegarde prévoyait que dans certains cas le tribunal puisse se saisir d’office, en l’état des informations qu’il pouvait détenir.

Ces dispositions ont été contestées devant le Conseil constitutionnel par voie de question prioritaire de constitutionnalité. Ainsi, par une décision du 7 décembre 2012, le Conseil Constitutionnel a considéré que la saisine d’office pour ouvrir une procédure de redressement judiciaire était contraire à la Constitution. Par deux décisions rendues le 7 mars 2014, le juge constitutionnel a considéré contraire à la Constitution, et notamment au principe d’impartialité du juge, les dispositions législatives autorisant la saisine d’office du tribunal pour prononcer la résolution d’un plan de sauvegarde ou de redressement et la saisine d’office pour prononcer la liquidation judiciaire.

Cette possibilité générale de saisine d’office a été définitivement supprimée du droit positif dans le cadre de l’ordonnance du 12 mars 2014 précitée. Le principe d’une saisine d’office n’a été maintenu que pour certains cas exceptionnels, essentiellement pour permettre les évolutions d’une procédure déjà ouverte, étant considéré qu’il s’agit dans ce cas de la même procédure qui se poursuit. Ainsi, le tribunal ne peut plus se saisir d’office pour ouvrir une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Il ne peut, dans ce cas, qu’informer le ministère public, qui pourra le cas échéant décider d’initier l’action (article L. 631-3-1 du code de commerce ([143])).

Or, l’intérêt général lié à la possibilité de garantir une ouverture rapide d’une procédure collective semble rendre nécessaire une nouvelle réflexion sur ces questions, dans le respect des principes constitutionnels. Pour cela, il pourrait être envisagé de prévoir les règles suivantes : lorsque le président du tribunal de commerce saisit le parquet et qu’il n’obtient pas de réponse au-delà d’un certain délai, il pourrait être considéré que cette absence de réponse donne la possibilité au président du tribunal de commerce de s’autosaisir.

b. Réduire les délais de la période d’observation

Lors des auditions, plusieurs acteurs ont déploré la lourdeur de la période d’observation et ont formulé des suggestions en vue d’en améliorer la célérité.

Si des mesures d’allongement de la durée de la période d’observation ont été nécessaires pendant l’état d’urgence sanitaire, la priorité actuelle doit plutôt être à la réduction de ces délais. Comme expliqué supra, la durée de la période d’observation est en passe d’être raccourcie dans le cadre de la transposition de la directive européenne « restructuration et insolvabilité ». Ainsi, en sauvegarde, la durée maximale de la période d’observation devrait passer de 18 à 12 mois (3 fois quatre mois). En revanche, concernant le redressement, la période d’observation resterait fixée à 18 mois.

Vos rapporteurs se félicitent de l’évolution à venir concernant la sauvegarde.

À terme, il pourrait être envisagé de réduire également la durée de la période d’observation en redressement judiciaire, en prévoyant une durée de 4 mois renouvelables 3 fois (soit 16 mois possibles au total), le premier renouvellement pouvant être obtenu automatiquement et les deux autres nécessitant une requête du parquet.

Des mesures complémentaires pourraient être utilement prises pour que cette période puisse gagner en célérité ainsi qu’en efficacité. Les mesures autorisées par les ordonnances précitées, concernant la réduction du délai de consultation des créanciers ainsi que la possibilité de se fonder sur la base du passif déclaré pourraient être pérennisées.

La période d’observation pourrait également gagner en rapidité à condition de faciliter les conditions d’accès des mandataires de justice aux données nécessaires pour le traitement des dossiers. Les propositions formulées par le CNAJMJ et l’Institut français des praticiens des procédures collectives (IFPPC) aux membres de la mission en ce sens paraissent tout à fait opportunes. Il s’agit ainsi de garantir l’accès ou des retours accélérés d’information de plusieurs organisations telles que la préfecture, l’administration fiscale et les greffes des tribunaux de commerce. En effet, selon les praticiens : « les retours de ces institutions sont souvent trop lents, tardifs ou trop onéreux, ce qui allonge d’autant inopportunément l’avancement des procédures collectives. Il convient donc de permettre l’accès des mandataires judiciaires à l’information, notamment au moyen de plateformes sécurisées permettant d’identifier le demandeur et d’apporter une réponse dématérialisée rapide ».

c. Repenser le rôle du juge-commissaire en matière de contestation et déclaration de créances

i. Donner compétence au juge-commissaire en matière de contestation des créances

Comme l’a suggéré à votre mission l’ancien président du tribunal de Perpignan M. Marcel Piet, il serait pertinent de donner au juge-commissaire compétence pour statuer sur toutes les contestations de créances et prévoir, en cas de contestation, un recours devant le tribunal (aujourd’hui en cas de contestation des déclarations de créance, le recours doit être formé devant la Cour d’appel). Ce serait là un levier important d’accélération du contentieux des contestations de créances. Comme l’analyse M. Marcel Piet, l’évolution proposée « donnerait au juge-commissaire et au tribunal de la procédure une parfaite connaissance du ‘sérieux’ de la contestation et donc des créances à retenir ou non dans le passif de l’entreprise en vue de l’arrêté d’un plan de continuation. De nombreux plans de continuation n’ont pu être arrêtés à cause de la prise en compte de créances contestées qui en définitive ont été rejetées, mais trop tard pour sauver l’entreprise ».

ii. Prévoir la déclaration des créances sous la seule responsabilité du mandataire judiciaire

Il pourrait être souhaitable d’inscrire durablement dans le droit les dispositions introduites par la première ordonnance du mois de mars 2020 permettant que la déclaration des créances salariales se fasse sous la seule responsabilité du mandataire judiciaire.

Le juge-commissaire qui actuellement doit signer cette déclaration a, en fait, peu de moyens de contrôle sur ces créances. De plus, malgré la célérité que peuvent mettre les juges consulaires à signer ces états de créances, cela retarde malgré tout l’envoi aux AGS et donc le versement des salaires aux employés.

d. Conforter la place des administrateurs et des mandataires judiciaires

L’efficacité des mandataires de justice a été globalement saluée au cours des auditions, bien qu’une réflexion soit nécessaire sur le coût des procédures, comme développé supra. Le modèle français en la matière constitue un atout de taille de notre droit commercial, qui a inspiré le législateur européen dans le cadre de la directive « restructuration et insolvabilité ».

En l’état actuel du droit, l’intervention d’un administrateur judiciaire n’est obligatoire qu’au-delà des seuils de 3 millions de chiffre d’affaires et de 20 salariés (articles L. 621-4 et R. 621-11 du code de commerce). Une évolution intéressante pour gagner en efficacité dans les procédures serait de renforcer la place du mandataire de justice, en prévoyant un principe général d’intervention d’un mandataire, avec la possibilité d’y déroger lorsque l’entreprise compte moins de 20 salariés et réalise moins de 3 millions de chiffre d’affaires. Ces dérogations pourraient être obtenues à la demande du débiteur ou du ministère public. Il s’agit donc de faire du principe actuel l’exception, dans l’objectif d’encourager le recours aux mandataires de justice, dont le rôle peut accroître significativement les chances de succès de la procédure.

Cette proposition est complémentaire de la proposition n° 26 visant à améliorer la transparence des coûts des procédures.

Une autre évolution bienvenue de notre droit consisterait à apporter une forme de souplesse concernant les conditions d’intervention des mandataires de justice dans le cadre des procédures collectives.

En l’état du droit, le principe est que l’administrateur judiciaire assiste le débiteur dans l’élaboration du plan en sauvegarde. En revanche, en redressement, c’est l’administrateur qui est chargé d’élaborer le plan pour le compte du débiteur. Une forme de souplesse pourrait être introduite afin de permettre à l’administrateur de jouer un rôle plus important dans l’élaboration du plan de sauvegarde, lorsque les circonstances le justifient, ou au contraire pour lui permettre d’être davantage en retrait dans le cadre des procédures de redressement judiciaire, là encore, en fonction des cas d’espèce.

4. Lever les obstacles procéduraux à la réussite du sauvetage de l’entreprise

Les chances de sauvetage de l’entreprise pourraient être améliorées en levant un certain nombre d’obstacles procéduraux. Il convient ainsi d’agir pour mieux garantir l’accès à la commande publique et un traitement adapté du crédit-bail. En outre, le privilège de « post money » est un outil à pérenniser pour maximiser les chances de réussite de la procédure de restructuration.

a. Assurer l’accès à la commande publique

La question de l’accès à la commande publique est une question particulièrement stratégique car beaucoup de petites entreprises réalisent une part non négligeable de leur chiffre d’affaires grâce à celle-ci, particulièrement dans certains secteurs d’activité comme celui du bâtiment et travaux publics (BTP). En cas d’ouverture d’une procédure amiable ou collective, la question de l’accès à la commande publique est encore plus sensible, car d’elle dépendent grandement les chances de survie de l’entreprise et donc de succès de la procédure.

i. Des évolutions juridiques récentes qui vont dans le bon sens

Des évolutions juridiques récentes permises par la loi ASAP précitée, ont adapté le droit afin de faciliter l’accès des entreprises en difficulté à la commande publique. Avant cette intervention du législateur, les règles qui prévalaient étaient les suivantes :

– aucune interdiction ni restriction d’accès pour les entreprises admises en procédure de sauvegarde, de sauvegarde accélérée et de rétablissement professionnel, l’acheteur public restant toutefois en charge d’apprécier, comme pour les autres candidats, si ces entreprises disposent des capacités techniques, économiques et financières nécessaires pour exécuter le marché. Ce principe est toujours valable aujourd’hui ;

– à l’inverse, en redressement, le principe était celui, en vertu de l’article L. 2141-3 du code de la commande publique, de l’exclusion des entreprises concernées par une procédure de redressement, à moins que l’entreprise puisse justifier avoir été habilitée à poursuivre son activité pendant la durée d’exécution prévisible du contrat.

Des évolutions significatives ont permis de faciliter l’accès à la commande publique des entreprises en redressement judiciaire, tant au stade de la soumission des offres que de l’exécution des contrats. Prolongeant les dispositions temporaires introduites dans le contexte de la crise ([144]), l’article 131 de la loi ASAP a permis deux évolutions significatives qu’il convient de saluer.

En premier lieu, la loi ASAP a clarifié l’accès à la commande publique pour les entreprises en redressement judiciaire bénéficiant d’un plan de redressement. Ainsi, ces dernières sont expressément autorisées à se porter candidates. Une entreprise admise à la procédure de redressement judiciaire mais bénéficiant d’un plan de redressement ne pourra donc plus être exclue de la procédure de passation des marchés publics (modification apportée à l’article L. 2141-3 du code de la commande publique) et des contrats de concessions (article L. 3123-3 du même code).

En second lieu, la loi a interdit à l’acheteur de résilier un marché public au seul motif que l’opérateur économique fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire (modifications apportées aux articles L. 2195-4, L. 2395-2 et L. 3136-4 du code de la commande publique).

ii. Parachever la réforme en autorisant toutes les entreprises en procédure de redressement judiciaire à accéder à la commande publique

Si ces évolutions vont dans le bon sens, le droit conserve un élément qui fragilise encore beaucoup en pratique l’accès à la commande publique pour les entreprises faisant l’objet d’une procédure de redressement au cours de la phase d’observation.

En effet, lorsque l’entreprise est en période d’observation et ne bénéficie donc pas encore d’un potentiel plan de continuation, elle reste exclue par la loi de la commande publique, à moins d’être en capacité de justifier d’avoir été habilitée « à poursuivre son activité pendant la durée prévisible d’exécution du marché ».

Au cours de la période d’observation, l’entreprise doit apporter la preuve que la durée de la période d’observation, et donc de poursuite de son activité, couvre celle du marché. Pour ce faire, l’entreprise doit produire, en application de l’article R. 2143-9 du code de la commande publique, la copie du ou des jugements prononcés.

Cette disposition conduit à exclure de facto les entreprises en période d’observation de la grande majorité des appels d’offres de marchés publics puisque leur exécution s’étend généralement sur une période supérieure à la période d’observation (6 mois renouvelables).

Les conséquences peuvent être lourdes pour ces entreprises, concernant leur chiffre d’affaires et leur carnet de commandes, et ce d’autant plus que la période d’observation est une période où les besoins en trésorerie sont importants. En outre, cette mesure peut désinciter les entreprises à demander une procédure de redressement judiciaire.

Un pas supplémentaire pourrait être franchi via l’abrogation de cette exclusion légale afin de permettre clairement à l’ensemble des entreprises en redressement judiciaire de librement soumissionner aux marchés publics.

En outre, une clarification semble nécessaire concernant l’articulation de l’article L. 2141-2 du code de la commande publique avec les dispositions de l’article L. 2141-3 du même code. Aux termes des dispositions de l’article L. 2141-2, « le candidat devra justifier par tous moyens être à jour de ses obligations déclaratives ou financières auprès des administrations fiscales ou sociales, le cas échéant le candidat devra démontrer qu’une mesure de régularisation a été entérinée avant toute décision relative à la recevabilité de la candidature » ([145]).

Clarifier les règles applicables en prévoyant expressément que le quitus donné par l’administration fiscale et sociale n’est pas obligatoire pour pouvoir candidater à une offre de la commande publique.

La proposition n° 48 doit également permettre d’améliorer l’accès à la commande publique.

b. Aligner le traitement des financements en crédit-bail avec celui des prêts bancaires « classiques »

Les travaux de la mission ont permis de mettre en avant une des faiblesses du système actuel, qui tient du traitement différencié du crédit-bail par rapport aux prêts bancaires classiques.

Le crédit-bail est aujourd’hui un mode de financement largement utilisé par les TPE et PME, notamment en cas de difficultés d’accès aux prêts bancaires.

Or, le crédit-bail bénéficie d’un régime particulier qui nuit à l’efficacité des procédures collectives. En effet, le crédit-bail est considéré juridiquement comme un contrat de location d’un bien avec option d’achat au terme de la période de location. Ce statut juridique lui confère nombre de privilèges et fait que son régime diffère très nettement de celui qui s’applique à la dette bancaire. En particulier :

– il n’est pas affecté par le gel du passif antérieur : les échéances du crédit-bail ne sont pas suspendues en période d’observation ;

– les délais du plan de sauvegarde ou de redressement ne lui sont pas applicables. Les échéances du crédit-bail doivent par conséquent être payées selon l’échéance contractuelle, qui ne peut être aménagée ;

– son régime est favorable en cas de levée d’option : celle-ci a lieu sur autorisation du juge-commissaire, l’antérieur devant être apuré en plus du prix de la levée d’option.

Les avantages accordés au crédit-bailleur nuisent à la continuité de l’activité et peuvent précipiter l’entreprise dans la liquidation. Le poids financier des loyers du crédit-bail pèse sur la trésorerie du débiteur et limite l’efficacité de la procédure. Dans la pratique, le montant trop élevé des loyers que le débiteur n’est plus en mesure de payer pousse souvent à la résiliation du crédit-bail et prive donc l’entreprise d’un actif pourtant nécessaire pour permettre la poursuite de l’activité. Cette problématique a été soulignée par de nombreux praticiens ([146]) entendus au cours des auditions et par les chefs d’entreprise eux-mêmes entendus à l’occasion du déplacement de la mission d’information à Aix-en-Provence.

Ce régime dérogatoire pénalise particulièrement les petites entreprises. Les entreprises suffisamment importantes pour se financer via un prêt classique verront leurs échéances de remboursement gelées pendant toute la période d’observation (en cas de prêts bancaires) alors que celles qui n’ont pu souscrire qu’un crédit-bail devront continuer à régler les loyers prévus dans le contrat pendant toute la procédure.

Vos rapporteurs préconisent le traitement du crédit-bail comme une créance financière normale. Il paraît possible et nécessaire de reconnaître que l’essence du contrat de crédit-bail est d’être un mode de financement des activités, à l’instar d’un contrat de prêt ([147]). Ainsi, il convient d’interdire le règlement de redevances pendant la période d’observation et de permettre le ré-étalement sur la durée du plan.

Il s’agit là d’une mesure de simplification bienvenue, qui clarifierait le droit et permettrait d’améliorer les chances de sauvetage des TPE.

Proposition n° 36 : Aligner le traitement des financements en crédit-bail avec celui des prêts bancaires « classiques ».

– Modifier le régime juridique du crédit-bail afin de l’aligner sur le régime applicable aux créances bancaires.

– En conséquence, interdire le règlement de redevances pendant la période d’observation et permettre le ré-étalement d’un contrat sur la durée du plan.

– Garder la possibilité de résilier le contrat de crédit-bail au cours de la période d’observation.

c. Inscrire durablement dans notre droit le privilège du « post money »

La période d’observation est une période forte en besoin de trésorerie pour l’entreprise. Une façon de faciliter ces nouveaux apports consiste à mettre en place un privilège dit de « post money ». Ce privilège permet un traitement favorable des créances qui correspondent aux apports consentis pendant la conciliation, puisqu’elles ne sont primées que par les frais de justice et le super privilège des salaires.

Le privilège de « post money » existe déjà dans le cadre de la conciliation (article L. 611-11 du code de commerce). Les ordonnances prises pour faire face à la crise ont conduit à étendre ce privilège aux apports consentis dans le cadre des procédures de sauvegarde et de redressement (dont le rang est inférieur au privilège de la conciliation) et dans le cadre des plans lors de l’arrêté du plan ou de sa modification. Il pourrait être pertinent que ce privilège s’applique également aux plans déjà en cours afin que les entreprises en convalescence puissent conforter leur rebond et retrouver du crédit.

C’est là une mesure précieuse pour rendre ces procédures plus efficaces et maximiser les chances de sauvetage de l’entreprise. Plusieurs acteurs se sont exprimés en ce sens, dont le groupe de travail local précité mis en place par la co-rapporteure.

Vos rapporteurs appellent donc à inscrire durablement dans notre droit ce privilège.

5. Rendre le redressement judiciaire plus protecteur du chef de TPE et PME

Afin d’obtenir un prêt bancaire, les chefs des petites et moyennes entreprises se portent très régulièrement caution sur leurs biens personnels.

En l’état actuel du droit, lors de la période d’observation, le dirigeant est provisoirement protégé au titre des engagements cautions qu’il a pu consentir à ses créanciers. Ainsi, en vertu de l’article L. 622-28 du code de commerce, « le jugement d’ouverture suspend jusqu’au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation toute action contre les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie ». Cette protection vaut tant en sauvegarde qu’en redressement.

En revanche, en cas d’adoption du plan, le sort du dirigeant diffère nettement selon que l’on se trouve en procédure de sauvegarde ou de redressement :

– en plan de sauvegarde, la caution peut se prévaloir des modalités du plan, ce qui empêche la poursuite tant que le plan est respecté. L’article L. 626-11 du code de commerce prévoit ainsi que le jugement qui arrête le plan de sauvegarde en rend les dispositions opposables à tous, « à l’exception des personnes morales, les coobligés et les personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent s’en prévaloir » ;

– en cas de plan de continuation adopté dans le cadre d’une procédure de redressement, cette possibilité est expressément exclue. Ainsi, l’article L. 631-20 du code de commerce prévoit que : « par dérogation aux dispositions de l’article L 626-11, les coobligés et les personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie ne peuvent se prévaloir des dispositions du plan ».

Cette différence de traitement trouve son origine dans la volonté du législateur de rendre la procédure de sauvegarde attractive pour le chef d’entreprise, afin de l’inciter à placer l’entreprise sous la protection du tribunal le plus en amont possible. Or, comme cela a été souligné au cours des auditions, « en pratique le fait que les cautions personnes physiques ne bénéficient pas des modalités du plan de redressement est ressenti comme une différence de traitement non justifiée, notamment quand l’état de cessation des paiements, interdisant le recours à une procédure de sauvegarde, est intervenu de manière soudaine suite par exemple à la défaillance de clients importants ([148]) ».

Le dirigeant qui a fait l’effort de solliciter un redressement judiciaire, de réorganiser son entreprise, puis de préparer un plan de redressement approuvé par le tribunal pourra malgré tout être poursuivi sur ses biens personnels dès lors qu’il s’est porté caution, même si le plan est respecté. En pratique, cela contribue à des situations personnelles très difficiles, outre une démotivation indéniable qui, bien souvent, met en danger la bonne exécution du plan.

Il paraît aujourd’hui souhaitable de procéder à un alignement par le haut de ces deux régimes pour garantir une protection efficace du chef d’entreprise, comme cela semble d’ailleurs envisagé par le Gouvernement dans le cadre de la réforme du droit des sûretés à venir.

Pour éviter les effets d’aubaine et encourager les chefs d’entreprise à se saisir des procédures, il pourrait être prévu de limiter cette nouvelle protection de la caution au cas où la procédure de redressement a été ouverte à l’initiative du débiteur, et non sur assignation des créanciers ou demande du Procureur, comme le propose le Conseil supérieur de l’ordre des experts-comptables (CSOEC).

6. Repenser les rapports de force entre les différentes parties prenantes

L’équilibre entre les différentes parties prenantes aux procédures de restructuration – débiteur, actionnaire, créanciers –, mérite d’être réinterrogé.

a. Renforcer les outils permettant de passer outre le blocage de l’actionnaire

Le droit français se caractérise par la primauté donnée au débiteur dans la procédure. Dans une note du conseil d’analyse économique, les économistes Guillaume Plantin, David Thesmar et Jean Tirole soulignent ainsi que « le droit des faillites français se distingue très nettement dans les comparaisons internationales par une protection faible des intérêts des créanciers par rapport à ceux des autres parties prenantes, notamment les actionnaires ([149]) ».

L’équilibre actuel mérite d’être interrogé, en particulier concernant la place laissée aux actionnaires.

Dans ce cadre, il convient au préalable d’établir une distinction entre la situation des petites entreprises, où l’actionnaire se confond bien souvent avec le dirigeant, des grandes, où les intérêts du dirigeant et des actionnaires peuvent diverger considérablement.

Il arrive que des actionnaires bloquent des plans de continuation qui pourraient pourtant permettre d’envisager le sauvetage d’une entreprise viable. En effet, les modifications du capital d’une société sont en principe soumises à l’accord de l’assemblée générale, qui peut donc bloquer un plan qui risquerait de porter atteinte aux intérêts des associés ou actionnaires majoritaires, par exemple en prévoyant l’entrée de créanciers au capital de l’entreprise.

Face à ce risque de blocage, et outre les dispositions déjà prévues à l’article L. 631-19-1 (cession forcée en cas de mauvaise gestion) et L. 626-30-2 du code de commerce (possibilité de convertir des créances en titre, sous réserve de l’accord de l’assemblée générale), le législateur a cherché à apporter des réponses, qui restent en l’état actuel incomplètes. Ainsi, la loi Macron a introduit deux instruments codifiés à l’article L. 631-19-2 du code de commerce :

– la dilution forcée permet au tribunal de désigner un mandataire chargé de convoquer l’assemblée générale des actionnaires et de voter à la place des actionnaires récalcitrants en faveur d’une augmentation du capital pour les personnes qui se sont engagées à exécuter le plan. En conséquence, la participation des actionnaires récalcitrants est diluée ;

– la cession forcée consiste à contraindre l’actionnaire à vendre ses parts au créancier. En cas de cession forcée, la loi prévoit que les anciens associés ou actionnaires reçoivent, pour prix de leurs titres, un prix fixé amiablement ou à dire d’expert. Ce dispositif vise à surmonter les situations de blocage imposées par des actionnaires qui refusent le maintien ou la reprise de l’activité.

Les conditions nécessaires pour enclencher ces procédures sont très restrictives. Elles sont réservées aux entreprises d’au moins 150 salariés, dont la cessation d’activité « est de nature à causer un trouble grave à l’économie nationale ou régionale et au bassin d’emploi et si la modification du capital apparaît comme la seule solution sérieuse permettant d’éviter ce trouble et de permettre la poursuite de l’activité, après examen des possibilités de cession totale ou partielle de l’entreprise ». En outre, le tribunal ne peut faire usage de cette faculté qu’à la demande du ministère public ou de l’administrateur (et non d’un créancier ou du mandataire).

Ces conditions restrictives limitent en réalité l’efficacité de ces dispositions, qui n’ont jamais été mises en œuvre. Elles produisent toutefois un effet dissuasif, qui peut avoir un impact favorable au stade la négociation des plans de redressement. Ainsi, le rapport d’évaluation de la loi Macron indique que selon les praticiens, dans un certain nombre de dossiers emblématique (SoLocal, CGG), la simple menace de voir ce texte mis en œuvre a permis de faire adopter des plans de redressement par des actionnaires, au départ récalcitrants.

Il n’en reste pas moins que la situation actuelle n’est pas satisfaisante et que, comme l’affirment plusieurs spécialistes entendus par la mission, les outils actuels visant à limiter le pouvoir de blocage des actionnaires paraissent trop peu efficaces.

Vos rapporteurs considèrent qu’une réflexion de fond mérite d’être menée concernant le traitement des actionnaires dans le cadre des procédures collectives. Comme l’a souligné le professeur M. François-Xavier Lucas entendu par la mission, la prise de risque de l’actionnaire dans les grandes entreprises doit apparaître plus nettement dans le cadre des procédures collectives. Cette réflexion est en cours dans le cadre de la transposition de la directive « insolvabilité et restructuration ».

Elle pourrait à l’avenir se traduire également par une nouvelle évolution du droit (article L. 631-19-2 précité), dans le respect du principe constitutionnel du droit à la propriété. En ce sens, les conditions requises pour faire usage de la dilution ou de la cession forcées pourraient être élargies. Il pourrait également être envisagé d’étendre ces instruments aux procédures de sauvegarde. Une telle évolution mériterait d’être précédée d’une analyse concernant l’impact potentiel sur l’attractivité française en matière d’investissement. Il faut toutefois dans ce cadre noter que le système fonctionne de façon proche aux États-Unis, sans que cela ne se traduise par une baisse d’attractivité de la place américaine.

b. Porter une attention particulière aux petits créanciers pour éviter un effet « domino »

Dans le prolongement de cette réflexion, il convient de porter une attention particulière au traitement des créanciers en droit français. Il faut noter que depuis quelques années s’opère un rééquilibrage entre les différents acteurs de la procédure, avec notamment une place plus grande laissée aux créanciers, qui devrait se renforcer dans le cadre de la transposition de la directive « insolvabilité et restructuration ». Ce mouvement doit se poursuivre. Le trop peu de cas fait des créanciers peut nuire aux capacités de financement des entreprises françaises (et donc in fine à l’emploi), notamment car la prise de risque importante du créancier peut le rendre rétif au prêt.

Le risque est également, en période de crise, d’enclencher un effet « domino » ou « boule de neige », car les petits créanciers (notamment les créanciers chirographaires) sont aussi des fournisseurs qui participent à la dynamique économique d’un territoire et qui peuvent se retrouver fragilisés en cas de défaillance de leur donneur d’ordre.

Face à cette situation et dans l’objectif d’éviter une « cascade des faillites », vos rapporteurs adhèrent aux propositions formulées par certains acteurs, comme la confédération des petites et moyennes entreprises (CPME) qui préconise de revoir l’ordre des privilèges afin de placer les créanciers chirographaires ([150]) avant les créanciers publics, qui bénéficient en l’état actuel du droit du privilège du trésor.

7. Le droit des entreprises en difficulté est-il trop complexe ?

Le droit des entreprises en difficulté compte aujourd’hui sept procédures de restructuration : le mandat ad hoc, la conciliation, la procédure de sauvegarde, la procédure de sauvegarde accélérée, la procédure de sauvegarde financière accélérée, la procédure de sortie de crise temporaire et la procédure de redressement – neuf si l’on compte également la procédure de liquidation et la procédure de liquidation simplifiée. Les modalités d’accès à ces procédures et leurs conditions de mises en œuvre diffèrent en fonction de la taille des entreprises et de l’ampleur de leurs fragilités.

Outre la fusion à venir de la sauvegarde financière et de la sauvegarde accélérée déjà évoquée, certaines voix s’élèvent pour demander de nouvelles simplifications du droit des entreprises en difficulté, qui pourraient notamment se traduire par une fusion des procédures de sauvegarde et de redressement. Certains modèles étrangers ne prévoient qu’un seul mode de restructuration collective, comme l’Italie et sa procédure dite du Concordato preventivo.

Le nombre important de procédures existantes et le raffinement des règles qui leur sont applicables peuvent être perçus comme une faiblesse de notre droit, car il s’agit sans conteste d’une source de complexité importante. Mais cette diversité des procédures peut également être vue comme une force, qui permet d’apporter des solutions diversifiées face à des situations qui peuvent être elles-mêmes très différentes beaucoup selon les cas de figure. Pour reprendre les mots du professeur François-Xavier Lucas en audition, « ce n’est pas le droit des entreprises en difficulté qui est complexe, ce sont les difficultés qui le sont ! ». Ainsi, la multiplicité des procédures n’est pas nécessairement un obstacle à l’efficacité du droit des entreprises en difficulté, il s’agit d’une boîte à outils qui permet d’apporter des réponses sophistiquées au plus près des difficultés rencontrées par les entreprises.

Concernant plus particulièrement la question de la fusion de la procédure de sauvegarde et de la procédure de redressement, les travaux de la mission ont montré la pertinence de ces deux procédures distinctes, tout l’intérêt de la sauvegarde étant de permettre une protection préventive de l’entreprise avant la cessation de paiements, dont la définition fait l’objet d’une jurisprudence fine et aboutie. Vos rapporteurs considèrent donc que cette solution doit être écartée.

Vos rapporteurs estiment qu’une évaluation régulière et plus systématique du droit des entreprises en difficulté serait tout à fait souhaitable, notamment dans l’objectif de renforcer le rôle du Parlement sur ces questions, qui en raison de leur technicité, font souvent l’objet de réformes par voie d’ordonnances. On peut regretter ce recours important aux ordonnances sur cette matière, qui bien que technique, emporte des enjeux considérables en matière d’économie et d’emploi, qui mériteraient que la Représentation nationale puisse s’en saisir davantage.

IV. POSER LES CONDITIONS NÉCESSAIRES du rebond

Lorsque les plans de continuation ne sont pas envisageables, la liquidation s’impose : il s’agit de réaliser les actifs pour assurer le paiement partiel des créanciers. Pour ce faire, les actifs peuvent être cédés en bloc, dans le cadre d’un plan de cession, ou séparément. Pour le dirigeant concerné par la procédure de liquidation, la question centrale est celle de son rebond. Si cette question est traditionnellement peu valorisée dans notre droit, elle tend à prendre une place croissante, selon un mouvement qu’il convient d’encourager.

A. Permettre un traitement accéléré de la liquidation lorsqu’aucune autre solution n’est possible

La clôture de la procédure de liquidation intervient théoriquement dans trois cas :

– lorsqu’il n’existe plus de passif exigible ou que le liquidateur dispose de sommes suffisantes pour désintéresser les créanciers ;

– lorsque la poursuite des opérations de liquidation judiciaire est rendue impossible en raison de l’insuffisance de l’actif ;

– ou encore, lorsque l’intérêt de cette poursuite est disproportionné par rapport aux difficultés de réalisation des actifs résiduels, cette dernière possibilité ayant été ajoutée à l’occasion de l’ordonnance du 12 mars 2014 précitée.

La liquidation ne fait pas l’objet d’une limite de temps légale. Si le tribunal fixe une durée prévisionnelle au moment du jugement d’ouverture de la liquidation, cette durée peut par la suite être prorogée par décision motivée (article L. 643-9 du code de commerce).

1. La liquidation entraîne des conséquences très lourdes pour l’entrepreneur individuel

La période de liquidation emporte des conséquences lourdes, en particulier pour le débiteur entrepreneur individuel. En vertu du premier alinéa de l’article L. 641-9 du code de commerce, « le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l’administration et de la disposition de ses biens même de ceux qu’il a acquis à quelque titre que ce soit tant que la liquidation judiciaire n’est pas clôturée. Les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine sont exercés pendant toute la durée de la liquidation judiciaire par le liquidateur ».

Au côté de ce principe de dessaisissement, la procédure de liquidation s’accompagne également d’une interdiction d’exercer une activité professionnelle autre que salarié, comme en dispose le III de l’article L. 641-9 précité. Cette disposition paraît d’une « grande sévérité », pour reprendre l’expression de la professeure Corinne Saint-Halary Houin, d’autant plus qu’elle dure aussi longtemps que la procédure de liquidation. Il faut noter qu’il peut être très difficile pour un indépendant d’exercer une activité salariée. La Cour de Cassation a toutefois refusé de considérer qu’il s’agissait là d’une question posant un problème constitutionnel justifiant le renvoi au Conseil Constitutionnel dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité (décision rendue le 31 mai 2012, n° 12-40022).

2. Des délais qui peuvent s’éterniser

En moyenne, les procédures de liquidation durent deux ans et demi. Il arrive cependant qu’elles soient beaucoup plus longues. Les durées excessives des procédures de liquidation posent la question de leur compatibilité avec le droit au procès équitable, garanti par l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme, qui dispose que « toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable ».

La France a ainsi déjà été condamnée à plusieurs reprises, par la Cour européenne des droits de l’homme, sur ce fondement, en 2002 et en 2011 ([151]), pour des affaires ayant duré en l’espèce respectivement 16 et 20 ans.

Si la Cour de cassation considère qu’une durée particulièrement longue ne suffit pas à elle seule à justifier la clôture d’une procédure ([152]), il s’agit en revanche d’un fondement valable pour mener une action en réparation contre l’État, sur le motif du fonctionnement défectueux de la justice (article L. 141-1 du code de l’organisation judiciaire). En l’espèce, la procédure avait duré plus de 34 ans.

La longueur des procédures de liquidation judiciaire peut accentuer la détresse psychologique du chef d’entreprise confronté à des difficultés irrémédiables. Elle est également loin d’être optimale sur le plan économique, notamment car elle empêche le chef d’entreprise de bonne foi de se lancer dans une nouvelle aventure entrepreneuriale.

3. Envisager de modifier les conditions de licenciement des salariés protégés en cas de liquidation judiciaire

L’ouverture d’une procédure collective à l’encontre d’une entreprise en difficulté peut conduire au licenciement d’une partie ou de la totalité de ses salariés. Il s’agit alors d’un licenciement pour motif économique dont la procédure diffère de celle d’un licenciement pour motif personnel ([153]).

Les salariés investis de fonctions représentatives dans l’entreprise font l’objet d’une procédure spécifique visant à leur offrir une protection spéciale en cas de licenciement. Cette « protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun » – selon l’expression employée par la Cour de cassation dans l’arrêt Perrier (1974) ([154]) – a pour objectif de les protéger contre une rupture éventuellement abusive de leur contrat de travail du fait de leur engagement, d’où l’appellation courante de « salariés protégés ».

Conformément à l’article L. 2411-1 du code du travail, la qualité de salarié protégé appartient notamment aux délégués syndicaux, représentants de la section syndicale (RSS) et aux représentants élus du personnel qui siègent au comité social et économique (CSE) de l’entreprise ([155]), qu’ils soient titulaires ou suppléants.

Cette protection est également valable pour les membres du personnel ayant exercé ces fonctions ou étant sur le point de les exercer. Le code du travail dispose en effet que le bénéfice de cette procédure spécifique est conservé, pour le délégué syndical, durant les douze mois suivant la cessation de ses fonctions et, pour le membre élu de la délégation du personnel au CSE, pendant les six mois suivants. Il en est de même lorsqu’un salarié prouve que son employeur avait eu connaissance de l’imminence de sa désignation.

Cette protection s’applique aussi aux salariés qui siègent au conseil des prud’hommes (article L. 2411-22 du même code).

Lors de la mise en œuvre d’une procédure de licenciement économique à son encontre, le salarié protégé bénéficie d’une procédure d’autorisation administrative préalable à la rupture de son contrat de travail. Celle-ci ne peut intervenir que sur autorisation de l’inspecteur du travail ([156]) après avis du CSE.

Avant de rendre sa décision, l’inspecteur du travail procède à une enquête contradictoire, consistant à auditionner le salarié protégé et son employeur et à examiner l’ensemble des pièces justificatives, dans un délai de deux mois suivant la demande d’autorisation de licenciement ([157]). L’absence de décision vaut rejet de la rupture du contrat de travail.

Si vos rapporteurs estiment que ce dispositif protecteur trouve tout son intérêt lorsque les licenciements pour motif économique ne concernent qu’une partie seulement des salariés, ils s’interrogent sur la pertinence d’une telle procédure en cas de liquidation judiciaire.

En effet, la liquidation judiciaire met définitivement fin à l’activité de l’entreprise. Tous les salariés sont alors licenciés. Pourtant, ceux faisant l’objet d’une protection au regard de leurs fonctions représentatives continuent de bénéficier de l’autorisation administrative préalable de la part de l’inspection du travail.

Cette situation peut paraître surprenante dans la mesure où aucune discrimination à l’encontre d’un salarié protégé ne peut être relevée puisque la totalité des employés est licenciée. Par ailleurs, le licenciement économique consécutif à une liquidation judiciaire résulte d’un jugement prononcé par le tribunal de commerce.

Cette situation crée plusieurs inconvénients. Elle retarde la liquidation dans l’attente de la décision de l’inspecteur du travail et la possibilité pour le salarié protégé d’être recruté par un nouvel employeur puisqu’il demeure lié à son contrat de travail jusqu’à la confirmation de la rupture de celui-ci. Ce délai tend d’ailleurs à « assécher » les fonds disponibles pour payer les créanciers auquel s’ajoute un risque de dépassement de la garantie de l’AGS.

Face à ce constat, vos rapporteurs proposent d’introduire une exception à l’application de la protection contre le licenciement des salariés investis d’une fonction représentative lorsqu’une procédure de liquidation judiciaire est ouverte.

4. Consolider et renforcer les procédures de liquidation simplifiée et de rétablissement professionnel

Les procédures de liquidation simplifiée et de rétablissement professionnel constituent des outils efficaces pourtant trop peu utilisés, qu’il convient d’encourager.

a. Pérenniser les modifications apportées par l’ordonnance du 20 mai 2020 concernant la procédure de liquidation simplifiée

Instaurée par le législateur en 2005, la procédure de liquidation simplifiée apporte un début de réponse à la problématique des délais excessifs des procédures de liquidation. Les délais de clôture de la procédure simplifiée sont de 6 à 9 mois.

La loi PACTE et le décret du 21 novembre afférent ont rendu cette procédure – auparavant facultative – obligatoire pour les entreprises ayant moins de cinq salariés, réalisant moins de 750 000 euros de chiffre d’affaires et sans actif immobilier.

Dans le cadre de l’ordonnance du 20 mai 2020 précité (article 6), les règles relatives à la procédure de liquidation simplifiée ont été revues afin d’élargir le recours à cette procédure à un plus grand nombre d’entreprises. Ainsi, la procédure de liquidation simplifiée est désormais ouverte à l’égard de toute personne physique dont le patrimoine ne comprend pas de biens immobiliers. Toutefois, si le nombre de salariés du débiteur au cours des six mois précédant l’ouverture de la procédure est supérieur à cinq, le tribunal peut décider, par un jugement spécialement motivé, de ne pas faire application des dérogations prévues pour cette procédure. Ces dispositions sont applicables jusqu’au 17 juillet 2021. Vos rapporteurs préconisent de les pérenniser, dans la mesure où la procédure de liquidation simplifiée apporte une solution adéquate pour un certain nombre d’entreprises et s’avère favorable au rebond de l’entrepreneur.

b. Développer le recours à la procédure de rétablissement professionnel

Créée par l’ordonnance du 12 mars 2014, la procédure de rétablissement professionnel est inspirée du rétablissement personnel des procédures de surendettement des particuliers. Elle est ouverte pour 4 mois avec pour objectif de faire vérifier la situation patrimoniale du débiteur par le juge, assisté par un mandataire. Elle permet au débiteur de bénéficier d’un effacement des dettes dans un délai limité, sans recourir à une liquidation judiciaire. L’objectif est de permettre aux entreprises à l’actif très faible, dont la réalisation aurait donc très peu d’intérêt pour les créanciers, de bénéficier d’une procédure simple et peu coûteuse pour favoriser leur rebond.

La procédure est en principe ouverte aux entreprises personnes physique sans salarié et détenant moins de 5 000 euros d’actifs. Il faut que le débiteur soit de bonne foi et qu’il n’y ait pas d’éléments susceptibles de donner lieu aux sanctions professionnelles de faillite professionnelle ou d’interdiction de gérer ou d’exercer le commerce.

Tout comme la procédure de liquidation simplifiée, cette pratique reste toutefois trop méconnue et peu utilisée.

Afin de favoriser son développement, la loi PACTE a rendu son examen par le tribunal systématique lorsque les entreprises y sont éligibles. Le tribunal doit ainsi vérifier si la situation du débiteur lui permet de bénéficier d’un rétablissement professionnel. Dans ce cas-là, il peut ouvrir la procédure avec accord du débiteur.

L’ordonnance du 20 mai 2020 a rehaussé temporairement le seuil permettant de bénéficier de cette procédure à 15 000 euros d’actifs.

5. Limiter dans le temps le principe d’interdiction d’exercer une activité professionnelle et envisager de prévoir une durée légale de la procédure de liquidation

Une nouvelle évolution plus substantielle de notre droit paraît aujourd’hui souhaitable pour limiter dans le temps le principe d’interdiction d’exercer une activité professionnelle autre que salarié ainsi que pour raccourcir la durée des procédures de liquidation.

Cette évolution est, qui plus est, nécessaire au vu des nouvelles dispositions du droit européen. La directive « restructuration et insolvabilité » prévoit en effet un délai maximal de trois ans à l’issue duquel les entrepreneurs insolvables doivent être libérés de leurs dettes. Le texte européen prévoit également que toute déchéance du droit d’accéder à une activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale ou de l’exercer au seul motif que l’entrepreneur est insolvable prend fin au plus tard au terme du délai de remise de dettes, soit les trois ans précités. La remise des dettes impayées est, en outre, déconnectée de la clôture des opérations qui pourraient se prolonger au-delà.

Vos rapporteurs proposent en conséquence de limiter à trois ans l’interdiction d’exercer une activité professionnelle. Plus loin, il pourrait être souhaitable de limiter en principe la procédure de liquidation à trois ans, en prévoyant de possibles exceptions octroyées sous le contrôle du tribunal.

B. FAVORISER LES reprises

La liquidation d’une entreprise ne signifie pas forcément sa disparition. Elle peut en effet faire l’objet d’un plan de cession, dans des conditions prévues et encadrées dans le code de commerce. Ce plan de cession, arrêté par le tribunal, peut du reste également être organisé dans le cadre d’une procédure collective. Comme le prévoit l’article L. 641-1 du code de commerce, « la cession de l’entreprise a pour but d’assurer le maintien d’activités susceptibles d’exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont attachés et d’apurer le passif ».

La crise sanitaire rend nécessaire une réflexion sur les reprises, dans un contexte où les dépôts de bilan sont susceptibles d’augmenter. Les travaux de la mission ont permis d’identifier plusieurs leviers pour favoriser leur développement, dans l’intérêt de l’emploi et de l’activité.

1. Permettre, sous condition, la reprise par le dirigeant

La reprise par le dirigeant mérite d’être facilitée, à condition d’être encadrée pour éviter d’éventuelles dérives.

a. Le droit commun : un principe d’interdiction de cession au chef d’entreprise avec des dérogations

Le droit des entreprises en difficulté prévoit un principe général d’interdiction de reprise par le dirigeant ou ses proches. L’objectif est ainsi d’éviter des détournements de procédures qui consisteraient à organiser des reprises à vil prix, au détriment des créanciers, voire de l’emploi ([158]). Ainsi, le premier alinéa de l’article L. 642-3 du code de commerce, applicable à la cession totale ou partielle de l’entreprise en liquidation, prévoit que : « ni le débiteur, au titre de l’un quelconque de ses patrimoines, ni les dirigeants de droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, ni les parents ou alliés jusqu’au deuxième degré inclusivement de ces dirigeants ou du débiteur personne physique, ni les personnes ayant ou ayant eu la qualité de contrôleur au cours de la procédure ne sont admis, directement ou par personne interposée, à présenter une offre. De même, il est fait interdiction à ces personnes d’acquérir, dans les cinq années suivant la cession, tout ou partie des biens compris dans cette cession, directement ou indirectement, ainsi que d’acquérir des parts ou titres de capital de toute société ayant dans son patrimoine, directement ou indirectement, tout ou partie de ces biens, ainsi que des valeurs mobilières donnant accès, dans le même délai, au capital de cette société. ».

Des dérogations existent toutefois à ce principe, prévues au deuxième alinéa du même article L. 642-3. Ainsi, lorsqu’il s’agit d’une exploitation agricole, le tribunal peut autoriser leur cession totale ou partielle à leurs dirigeants (lorsque l’exploitant est une personne morale) ainsi qu’aux parents ou alliés de ces dirigeants ou de l’exploitant personne physique. Sont exclus les contrôleurs et le débiteur lui-même par un patrimoine en EIRL.

Dans les autres cas et sous réserve des mêmes exceptions, le tribunal, sur requête du ministère public, peut autoriser la cession à l’une des personnes visées au premier alinéa précité de l’article L. 642-3 par un jugement spécialement motivé, et donc y compris au débiteur lui-même, après avoir demandé l’avis des contrôleurs.

b. Les dispositions controversées de l’article 7 de l’ordonnance du 20 mai 2020

L’article 7 de l’ordonnance du 20 mai 2020, pris en application de la loi ASAP, a élargi les dérogations permettant la cession d’une entreprise à son propre dirigeant ou à l’un de ses proches, en allégeant le rôle du ministère public. Il est ainsi prévu que « lorsque la cession envisagée est en mesure d’assurer le maintien d’emplois, la requête prévue au deuxième alinéa de l’article L. 642-[159] peut être formée par le débiteur ou l’administrateur judiciaire ». Pour limiter les risques de détournement de la procédure, il est précisé que « les débats ont alors lieu en présence du ministère public. Le tribunal statue par un jugement spécialement motivé, après avoir demandé l’avis des contrôleurs. Le recours formé par le ministère public contre ce jugement est suspensif. ».

Ainsi, l’article prévoit qu’une requête du ministère public n’est plus nécessaire pour que le tribunal puisse ordonner la cession totale ou partielle de l’entreprise à ses dirigeants, à leurs proches ou à ceux du débiteur personne physique, en redressement ou en liquidation judiciaire. Lors de la publication de l’ordonnance, cette modification temporaire du droit a été justifiée par le Gouvernement comme un moyen de favoriser les chances de reprises, dans un contexte où le nombre de repreneurs potentiels risque de s’étioler. Le rapport au président de la République annexé à l’ordonnance précisait que « le tribunal et le ministère public veilleront à ce que le plan de cession ne soit pas seulement l’occasion, pour le débiteur, d’effacer ses dettes et de réduire ses effectifs en présentant lui-même, ou par personne interposée, une offre de reprise ».

c. Face aux controverses, promouvoir une solution permettant de limiter les effets d’aubaine

i. Des avis partagés

● Les critiques exprimées

Un certain nombre de voix se sont élevées pour critiquer les effets d’aubaine nés de ces dispositions. Ainsi, certains ont vu dans les demandes formulées par certains dirigeants ou administrateurs en application de l’article 7 de l’ordonnance un contournement de la procédure pour racheter leur propre entreprise après effacement des dettes, au lieu de travailler à un plan de continuation. Plusieurs affaires ont été particulièrement médiatisées, dont celles concernant les entreprises Alinéa et Orchestra Prémaman.

Dans le cas d’Alinéa, l’offre de reprise retenue a été celle de la société Néomarché détenue et dirigée par Alexis Mulliez, également président de l’enseigne Alina. Cette reprise prévoit la fermeture de 17 magasins et la suppression d’environ 1 000 postes dont une partie devrait être reclassée dans les autres sociétés de la famille Mulliez (Auchan, Décathlon, Boulanger).

Dans le cas d’Orchestra, l’enseigne de prêt à porter pour enfants a vu l’offre de son fondateur, Pierre Mestre, être retenue par le tribunal de commerce de Montpellier. L’offre concurrente, présentée par le saoudien Al Othaim, avait reçu le soutien du comité social et économique.

Lors des auditions, les effets d’aubaine ont également été dénoncés par un certain nombre d’acteurs, mettant en avant un risque important de spoliation des créanciers ainsi qu’un report du coût des licenciements sur l’AGS. Ces critiques ont notamment été formulées par la conférence des juges consulaires, selon qui les dispositions de l’article L. 642-3 du code de commerce sont amplement suffisantes.

Face aux controverses, cette disposition n’a pas été étendue par le législateur jusqu’au 31 décembre 2021, contrairement aux autres dispositions de l’ordonnance du 20 mai 2020.

● Des nuances à apporter

Il semble que les critiques formulées à l’encontre de cette mesure dérogatoire méritent d’être nuancées. En droit, la procédure est entourée d’un certain nombre de garanties. Ainsi, comme l’analyse un article de la presse spécialisée « la possibilité pour le dirigeant de l’entreprise de présenter une offre de reprise n’est pas nouvelle ; la disposition dérogatoire n’a fait que supprimer l’obligation d’une requête formée par le ministère public. Non seulement celui-ci demeure présent lors de l’audience, mais il peut également exercer un recours suspensif contre la décision du tribunal. Enfin, le tribunal est lui-même souverain et reste le garant de l’équilibre économique et social de la solution ([160]) ».

Concernant l’appréciation du tribunal, dans plusieurs cas d’espèce, ce dernier a refusé les offres de reprises proposées par l’ancien dirigeant, notamment quand celle-ci était moins favorable à l’emploi, comme ce fut le cas pour la reprise du groupe Camaïeu. Pour le cas d’Alinéa, l’offre proposée par l’ancien dirigeant constituait la seule solution alternative à une liquidation sans cession.

Certains acteurs ont au cours des auditions souligné l’utilité d’une telle mesure en période de crise.

La CPME en particulier estime que le dispositif mériterait d’être repris, à condition de l’assortir de plusieurs garde-fous pour garantir la probité du débiteur (absence d’action en cours pour insuffisance d’actif ou autres interdictions et sanctions). La CPME propose également de compléter ces obligations par un avis spécialement motivé du liquidateur.

Le CNJAMJ considère que l’opportunité de cette mesure mérite d’être reconsidérée et estime qu’elle pourrait être utile pour la reprise des petits fonds de commerce, notamment dans le secteur de la restauration et bars dans les centres-villes des villes moyennes.

Une position proche a été défendue par le professeur François-Xavier Lucas, qui souligne l’utilité du dispositif mais propose d’en limiter le bénéfice aux petites entreprises.

L’administratrice judiciaire Hélène Bourbouloux suggère quant à elle de renforcer l’encadrement juridique du dispositif en prévoyant un contrôle supplémentaire afin de « s’assurer que le plan de redressement, qui, lui, conduit au remboursement de la dette, n’est pas possible, et que le dirigeant n’a pas commis de faute ([161]) ».

ii. Un équilibre à trouver

Vos rapporteurs considèrent que le rétablissement d’un tel dispositif présenterait une utilité, à condition d’être assorti de garde-fous suffisants pour en limiter les effets d’aubaine. Pour cela, des conditions supplémentaires paraissent nécessaires. Une solution équilibrée consisterait à limiter le dispositif aux petites entreprises et à s’assurer qu’aucun plan de redressement n’a pu être établi.

2. Réfléchir à un nouveau dispositif fiscal pour inciter aux reprises

Face aux faiblesses du dispositif fiscal actuel prévu à l’article 44 septies du code général des impôts, une nouvelle réflexion doit être menée pour élaborer un outil fiscal véritablement incitatif pour favoriser les reprises.

a. Les dispositions de l’article 44 septies du code général des impôts

Afin de favoriser la reprise d’activités, d’inciter à la création d’entreprises nouvelles et d’aider ces entreprises à asseoir et à consolider leur position au cours des premières années d’activité, le législateur a instauré un mécanisme d’exonération fiscale propre aux sociétés en difficulté, codifié à l’article 44 septies du code général des impôts. Cet article prévoit une exonération d’impôt sur les sociétés (IS) en faveur des sociétés créées pour reprendre une entreprise industrielle en difficulté. L’exonération porte sur les bénéfices réalisés sur les 24 mois suivant la reprise.

Cette exonération s’applique lorsque l’entreprise est en difficulté : elle doit être en sauvegarde, en redressement ou en liquidation judiciaire et faire l’objet d’une cession judiciaire. L’exonération peut également être accordée, lorsque, sans qu’elle fasse l’objet d’une procédure collective, l’état de difficulté de l’entreprise rend imminent la cessation de paiements. Cette situation est appréciée à partir d’un faisceau d’indices, qui prend notamment en compte les évolutions des effectifs et du chiffre d’affaires et la situation nette de l’entreprise.

Source : extrait du BOFIP BOI-IS-GEO-20-10-10

Afin d’assurer sa conformité avec le droit européen et plus particulièrement le régime des aides d’État, l’aide fiscale est plafonnée et le montant des aides versées varie en fonction du nombre d’emploi créé et de la région de la reprise. L’exonération est ainsi plafonnée dans la limite d’un avantage d’impôt de 200 000 euros sur trois exercices fiscaux. Ce plafond peut être majoré dans la limite de 750 000 euros en fonction du lieu d’implantation (zones d’aide à finalité régionale), de la taille de l’entreprise et du nombre d’emploi sauvés. En fonction du plafonnement, l’exonération est accordée de plein droit ou par agrément. La société doit alors prendre l’engagement de conserver les emplois maintenus et créés dont le coût est retenu pour le calcul de l’exonération, pendant une période minimale de cinq ans (ou trois ans pour les PME) à partir de la date de reprise ou de création.

Les collectivités territoriales peuvent, par délibération, compléter l’aide ainsi accordée par des exonérations d’impôts directs locaux.

b. Un bilan peu satisfaisant rendant nécessaire une réflexion pour un nouveau dispositif

Cette exonération fiscale est dans les faits très peu utilisée. Comme l’indique le tome II évaluations des voies et moyens annexées au projet de loi de finances pour 2021, 167 entreprises ont bénéficié de cette exonération en 2020 (contre 193 en 2019). Le coût de cette niche pour le budget de l’État est estimé à 4 millions pour l’année 2021.

Lors des discussions budgétaires sur le projet de loi de finances pour l’année 2021, cette exonération a été prorogée par voie d’amendement jusqu’au 31 décembre 2021, alors qu’elle devait s’éteindre le 31 décembre 2020 (article 144 de la loi de finances pour l’année 2021). Le Parlement a également demandé au Gouvernement de lui remettre un rapport évaluant le coût du dispositif prévu à l’article 44 septies du code général des impôts pour l’État, les collectivités territoriales et les établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre concernés ainsi que son efficacité au regard des objectifs qui lui sont fixés. Ce rapport devait en principe être remis au Parlement au 1er juillet.

Le dispositif souffre de trois principales faiblesses :

– la complexité de sa mise en œuvre ;

– l’assiette, qui porte donc sur l’impôt sur les sociétés, paraît mal adaptée car une entreprise réalise généralement assez peu de bénéfices les premières années de sa reprise ;

– seules les activités industrielles sont concernées.

À l’heure actuelle, plusieurs pistes pourraient être envisagées concernant l’avenir de cette exonération. Une suppression pure et simple ne paraît pas souhaitable dans le contexte actuel. Remplacer ce mécanisme fiscal incitatif par un mécanisme subventionnel ne paraît pas non plus opportun car le risque serait de générer des effets d’aubaine importants. La solution la plus adéquate serait de concevoir une nouvelle exonération modernisée et simplifiée, accessible quel que soit le secteur d’activité de l’entreprise et qui porterait sur les impôts de production. Il conviendrait dans ce cadre de prévoir des modalités de compensation des charges financières afférentes de l’État vers les collectivités territoriales.

C. SUPPRIMER LES STIGMATES ASSOCIés aux PROCédures collectives ET GARANTIR LE DROIT À l’OUBLI

Les stigmates associés aux procédures collectives et plus particulièrement à la faillite doivent être supprimés pour garantir un véritable droit à l’oubli, condition essentielle au rebond de l’entrepreneur.

1. Des stigmates solidement ancrés

Les stigmates de la faillite sont solidement ancrés et continuent d’obérer les capacités de rebond du chef d’entreprise, souvent durement touché par cette période difficile, parfois surnommée la période des « 3 D » pour « dépôt, dépression, divorce ».

La « constance des stigmates de la faillite » – pour reprendre le titre d’une récente thèse publiée par la docteure en droit Mme Margas Verges – peut se traduire par des difficultés d’accès à l’emprunt, y compris à titre personnel, et plus globalement par une méfiance généralisée à l’égard du chef d’entreprise. Alors que les difficultés sont censées être derrière lui, l’image de l’entreprise et de son dirigeant reste ternie. Si le législateur cherche depuis plusieurs années à en limiter les effets, à travers le principe du rebond de l’entrepreneur honnête, du droit à la deuxième chance et du droit à l’oubli, il s’avère particulièrement difficile de lutter contre ces préjugés ancrés dans l’imaginaire collectif.

2. Consolider le principe du droit à l’oubli dans notre cadre juridique

L’entrée en procédure collective et la liquidation judiciaire se traduisent juridiquement par l’inscription de ces informations dans un certain nombre de documents attachés au dirigeant.

Afin de mieux garantir le droit au rebond, la loi PACTE a permis quelques progrès, animés par la volonté de garantir une deuxième chance au chef d’entreprise de bonne foi. Ainsi, l’article 69 de la loi a supprimé la mention de la liquidation judiciaire au casier judiciaire (article 768 du code de procédure pénale). Cette mesure permet d’effacer le caractère stigmatisant d’une telle mention, alors que l’entrepreneur peut être parfaitement honnête. Seules les faillites personnelles et les interdictions de gérer demeurent inscrites.

De façon assez symbolique, la loi PACTE a également autorisé les chefs d’entreprise ayant fait l’objet d’une procédure collective à devenir juges au tribunal de commerce. Restent exclues les personnes qui font l’objet d’une procédure collective en cours et celles qui ont fait l’objet de sanctions personnelles pour insuffisance d’actif, faillite personnelle ou banqueroute (dans des conditions prévues à l’article L. 723-4 du code de commerce).

Se pose également la question des délais de radiation d’office sur l’extrait de K-bis. Le K-bis est un document officiel fourni par le greffe, qui est généralement demandé au dirigeant lors d’une candidature à un appel d’offres public, de l’ouverture d’un compte bancaire, ou encore d’achat de matériel professionnel auprès de distributeurs. Les principales décisions rendues en matière de procédure collective (ouverture, plan, clôture, sanction, renouvellement de période d’observation) sont mentionnées d’office par le greffe du tribunal au registre du commerce et des sociétés et sont en conséquence visible sur son extrait de K-bis.

Pour éviter que l’entreprise reste marquée trop longtemps par les effets d’une procédure, les mentions au K-bis sont radiées d’office au bout d’un certain temps, dans les conditions prévues à l’article R. 123-135 du code de commerce (voir l’encadré ci-dessous).

Pour ce qui concerne les délais de radiation applicable lorsque la procédure est toujours en cours, ces derniers ont été réduits à deux ans par le décret du 10 février 2020 (auparavant, ils étaient fixés à cinq ans pour le redressement et trois ans pour la sauvegarde). Ce délai a été temporairement à nouveau réduit à un an par l’article 8 de l’ordonnance du 20 mai 2020, ces dispositions étant applicables jusqu’au 17 juillet 2021.

Vos rapporteurs préconisent d’inscrire ce délai d’un an durablement dans le droit.

Il pourrait aussi être envisagé, comme le propose le Conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires (CNAJMJ), de réduire encore cette durée en la fixant à 6 mois, quitte à limiter cette réduction de durée d’inscription aux procédures nées de la crise sanitaire, à savoir celles ouvertes entre le 12 mars 2020 et une date à déterminer qui sera considérée comme l’issue de la crise.

Une façon complémentaire d’aller plus loin, suggérée par la conférence des juges consulaires, serait de laisser au tribunal la possibilité de porter ou non la mention sur le K-bis, après avoir pris l’avis du ministère public.

3. Un changement culturel nécessaire

Si les évolutions juridiques sont bien sûr utiles, la disparition des stigmates liée aux procédures collectives nécessite avant tout un changement des mentalités. Il est indispensable de communiquer sur les « vertus de l’échec » afin de changer l’image de l’entrepreneur ayant connu la défaillance et de sortir de l’effet de mauvaise réputation, source de problématiques à la fois individuelles et collectives, psychologiques et économiques. La culture entrepreneuriale anglo-saxonne, où l’échec est perçu comme une étape pouvant être valorisée dans le parcours de l’entrepreneur, doit constituer une source d’inspiration.

Les initiatives conduites en ce sens doivent être valorisées, notamment à travers une mise à l’honneur plus systématique des dirigeants passés par une phase de procédures collectives. Plusieurs associations se sont constituées pour valoriser ce type de profil et accompagner, notamment psychologiquement, les chefs d’entreprises concernés (voir supra). Ces dernières jouent un rôle important au stade de la prévention mais aussi dans le rebond du chef d’entreprise, afin de lutter contre les idées reçues, mais persistantes, de la faillite.

4. Réformer le régime de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif

Il n’existe pas que des chefs d’entreprise vertueux et il est dès lors tout à fait souhaitable de maintenir un système de sanctions permettant d’écarter ceux qui ne respectent pas les règles. Néanmoins, le cadre juridique de la sanction applicable en cas d’insuffisance d’actif est marqué par certaines caractéristiques dérogatoires du droit commun, qui participent également de la stigmatisation de la faillite. Il paraît dès lors souhaitable de repenser le cadre applicable en la matière pour que le régime répressif soit proportionné et conforme aux principes fondamentaux de notre droit.

Le droit moderne a peu à peu dépénalisé les conséquences, pour les dirigeants, de la faillite de leur entreprise, en limitant les sanctions pénales prononcées par les tribunaux correctionnels aux fautes les plus graves (banqueroute, détournement de biens sociaux, etc.).

S’agissant des fautes de gestion, sanctionnées civilement par les tribunaux de commerce, elles font désormais encourir aux dirigeants de droit ou de fait des sanctions pécuniaires (l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif) et des sanctions dites personnelles (la faillite personnelle et l’interdiction de gérer).

Si les fautes de gestion n’ont plus de caractère pénal, le régime applicable en la matière déroge encore à plusieurs principes fondamentaux de notre droit et reste marqué par une grande sévérité, malgré certaines évolutions récentes qui vont dans le bon sens, notamment avec la loi PACTE qui a allégé les sanctions applicables en cas de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer, lorsque les fautes ont été commises sans intention frauduleuse.

En particulier, il apparaît aujourd’hui nécessaire de réformer le régime applicable en matière d’action en responsabilité pour insuffisance d’actif (article L. 651-2 du code de commerce). Il ne s’agit pas tant de traiter du nombre (puisque peu de dossiers sont concernés) mais plutôt d’amener de la lisibilité et de la sécurité juridique pour les entrepreneurs en faisant en sorte de lever les peurs d’aller vers le tribunal de commerce.

a. Consacrer un principe de proportionnalité entre le préjudice causé par la faute de gestion et la condamnation

Dans le régime actuel, en cas de faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif, le tribunal peut condamner le dirigeant à payer « tout ou partie » de cette insuffisance d’actif, indépendamment du lien de causalité et de la proportion entre la faute (la faute de gestion) et le préjudice (l’insuffisance d’actif) ([162]).

Ainsi, à titre d’exemple, en cas d’insuffisance d’actif d’un montant d’un million d’euros et d’une faute de gestion ayant contribué à hauteur de vingt mille euros à cette insuffisance d’actif, le tribunal peut condamner le dirigeant responsable à un montant compris entre zéro et un million d’euros.

Cette absence dans le droit positif de corrélation entre le préjudice causé par la faute commise et la sanction retenue paraît d’une grande sévérité et entre en contradiction avec le principe du droit civil dit de la réparation intégrale, selon lequel le responsable doit réparer tout le préjudice, mais rien que le préjudice ([163]). Certes, en l’état actuel du droit, la souplesse d’appréciation peut tout aussi bien bénéficier au dirigeant ruiné, dans la mesure où le tribunal pourra modérer la condamnation en fonction de ses facultés contributives et, partant, le condamner à une somme inférieure à la part de l’insuffisance d’actif que sa faute aura causée. Mais, l’inverse est aussi vrai : en l’état, le dirigeant peut être condamné à une somme bien supérieure à la seule insuffisance d’actif engendrée par sa faute.

Comme cela a été souligné par plusieurs acteurs auditionnés, il paraît indispensable de modifier ces dispositions afin de consacrer un véritable principe de proportionnalité entre le préjudice causé par la faute et la condamnation prononcée. Cette exigence de proportionnalité doit également porter sur le rapport entre le montant d’une éventuelle sanction pécuniaire et les facultés contributives du dirigeant poursuivi.

b. Revoir les règles de prescription et définir la faute de gestion

En droit français, les crimes et les délits se prescrivent lorsqu’un certain nombre d’années se sont écoulées depuis la commission des faits. Pour les crimes les plus graves, ce délai est fixé à vingt ans en principe, davantage dans certains autres cas. Les cas d’imprescriptibilité sont extrêmement limités. Si l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire, les fautes que cette action a pour objet de sanctionner sont, elles, imprescriptibles.

Rien ne semble aujourd’hui justifier ce traitement dérogatoire du droit commun. Il est dès lors nécessaire de prévoir un délai de prescription pour ces fautes, qui pourrait être fixé à trois ans, en suivant ainsi les règles de prescription qui s’appliquent en matière de contentieux de la responsabilité civile (articles L. 225-254 du code de commerce).

En outre, il pourrait également être souhaitable de donner une définition légale des fautes de gestion, afin d’accroître la sécurité juridique de ce régime. Comme le relève l’association pour le retournement des entreprises, « dans les faits, cette sanction pécuniaire a une réelle visée punitive, les tribunaux n’hésitant pas à fixer le montant de la condamnation en fonction, non du préjudice subi, mais de la gravité de la faute, avec une appréciation très subjective. Dans la mesure où il n’existe aucune définition légale de la faute de gestion, c’est la jurisprudence qui, au cours des années, a dressé un catalogue des fautes de gestion. Mais ce catalogue est sans fin et de nouvelles fautes peuvent être créées, entraînant une imprévisibilité considérable pour les dirigeants dans la gestion de leur entreprise ». Il pourrait donc être souhaitable d’instaurer une définition légale des fautes de gestion en précisant ainsi le champ d’application du régime.

Il s’agit là d’évolutions nécessaires pour poser les fondements d’une nouvelle politique publique visant à rendre les procédures préventives et collectives plus attractives et à garantir un véritable droit au rebond à l’entrepreneur.

D. PROTÉGER LE CHEF D’ENTREPRISE

La protection de l’entrepreneur et de ses biens est une condition sine qua non du droit à la deuxième chance et du rebond.

1. Mieux protéger les biens personnels de l’entrepreneur

Le rebond de l’entrepreneur peut être empêché lorsque des dettes engendrées par son activité professionnelle pèsent trop lourdement sur son patrimoine personnel.

Deux cas de figure méritent d’être distingués :

– lorsque l’entrepreneur a fait le choix de créer son entreprise sous une forme sociale à responsabilité limitée, son patrimoine personnel est en principe censé être protégé en cas de difficultés financières (car le patrimoine personnel est clairement distingué du patrimoine professionnel). Toutefois, ce principe connaît de très nombreuses atténuations du fait des demandes de cautionnement ou d’autres sûretés, très régulièrement exigées par les partenaires financiers ;

– lorsque l’entrepreneur exerce son activité en tant qu’entrepreneur individuel, son patrimoine personnel et son patrimoine professionnel ne forment juridiquement qu’un seul et même patrimoine, ce qui peut entraîner des conséquences graves en cas de liquidation.

Certains garde-fous existent déjà dans notre droit pour protéger le patrimoine personnel de l’entrepreneur.

En particulier, le législateur a posé un principe d’insaisissabilité de la résidence principale, principe qui s’est renforcé au fil des évolutions législatives, notamment depuis la loi Macron.

Concernant le droit des cautions, celui-ci est entouré d’un formalisme exigeant destiné à prévenir et informer le mieux possible la personne qui se porte caution. Le droit prévoit également un principe de proportionnalité, prévu à l’article L. 341-4 du code de la consommation qui dispose qu’« un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation. ».

Une réflexion supplémentaire peut être conduite sur ces sujets.

Vos rapporteurs proposent en premier lieu d’étendre le principe de la protection de la caution dans le cadre du plan de redressement, comme cela a été développé supra.

En deuxième lieu, il paraît important d’assurer un accompagnement plus systématique de l’entrepreneur lors de la négociation de la caution avec les partenaires financiers. En effet, il importe que le dirigeant soit éclairé et conseillé pendant cette période dont les conséquences peuvent être très lourdes. Lors de la négociation de la caution, le dirigeant peut notamment tenter d’obtenir un plafond de dette au-delà duquel il est libéré de ces obligations. En outre, il convient de veiller à préserver le formalisme du droit des cautions dans le cadre des évolutions à venir du droit des sûretés.

Enfin, en troisième lieu, il est essentiel de garantir une bonne articulation entre le code de commerce et les dispositions du code de la consommation relative au surendettement. Ce lien existe déjà, notamment en vertu de l’article L. 711-1 du code de la consommation qui dispose que « l’impossibilité de faire face à un engagement de cautionner ou d’acquitter solidairement la dette d’un entrepreneur individuel ou d’une société caractérise également une situation de surendettement ». Ainsi, l’engagement de caution d’un entrepreneur individuel ou d’une société est pris en compte dans le calcul des dettes éligibles au surendettement de la personne physique, bien qu’il s’agisse de dettes professionnelles. Comme le proposent les sénateurs MM. François Bonhomme et Thani Mohamed Soilihi dans leur rapport précité, cette logique mériterait d’être renforcée en incluant l’ensemble des dettes professionnelles, dès lors qu’elles pèsent sur le patrimoine personnel. En outre, il convient de mieux informer le débiteur de ces possibilités au cours de la procédure, ce qui pourrait prendre la forme d’une information obligatoire et systématique, qui incomberait au mandataire de justice.

2. Poursuivre la réflexion pour aller vers une protection sociale des entrepreneurs

La protection de l’entrepreneur doit également s’envisager dans le cadre d’une réflexion plus globale autour de la protection sociale du chef d’entreprise, comme cela a été souligné par plusieurs des personnes auditionnées.

En cas de dépôt bilan, outre la crainte de voir grever leur patrimoine personnel, les entrepreneurs se retrouvent sans assurance chômage.

Promesse de campagne du Président de la République, le droit universel à l’assurance-chômage, qui implique de prévoir un régime d’indemnisation des travailleurs non-salariés, a pour l’heure connu une traduction législative partielle, dont le bilan est loin de répondre à l’ampleur de la problématique.

Ainsi, l’allocation des travailleurs indépendants (ATI) introduite par la loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 pour la liberté de choisir son avenir professionnel et codifiée aux articles L. 5424-24 à L. 5424-28 du code du travail rencontre un succès extrêmement modéré.

Cette aide permet à ses bénéficiaires de recevoir une aide de 800 euros (26,30 euros par jours), versée pendant six mois.

Malheureusement, le dispositif semble avoir largement manqué sa cible. Selon les chiffres cités dans le rapport présenté par le député M. Dominique Da Silva, « depuis son entrée en vigueur, début novembre 2019, jusqu’à la fin février 2021, l’allocation a été versée à seulement 911 personnes, alors que les études d’impact tablaient sur un peu plus de 29 000 bénéficiaires – ce qui était déjà peu, rapporté aux quelque 3,2 millions d’indépendants ([164]) ».

L’échec du dispositif semble principalement s’expliquer par des conditions d’accès trop restrictives, qui en limitent de facto grandement le bénéfice. Ces conditions cumulatives sont les suivantes :

– avoir exercé une activité non salariée sans interruption pendant au moins 2 ans dans une seule et même entreprise ;

– avoir cessé son activité à cause d’une liquidation judiciaire ou à cause d’un redressement judiciaire (lorsque le tribunal ordonne le remplacement du dirigeant) ;

– rechercher activement un emploi, c’est-à-dire être inscrit à Pôle emploi et fournir les efforts nécessaires pour en trouver un ;

– avoir un revenu d’au moins 10 000 € par an sur les 2 années qui ont précédé la cessation ;

– disposer de ressources personnelles inférieures au montant du revenu de solidarité active (RSA).

Trois ans après le vote de l’ATI, il convient aujourd’hui de tirer les leçons de son échec et de poser les fondements d’une véritable protection sociale du chef d’entreprise. Le dispositif doit être revu en profondeur. Ces critères d’accessibilité doivent être élargis. En particulier, le critère de revenu (fixé à 10 000 euros) n’est pas adapté à la situation des travailleurs indépendants, qui plus est lorsque ces derniers sont confrontés à des difficultés ([165]).

LISTE DES PROPOSITIONS

Proposition n° 18 : Soutenir les initiatives privées et systématiser l’accompagnement psychologique des chefs d’entreprises.

– Généraliser les groupements de prévention agréés (GPA) dans l’ensemble des territoires.

– Systématiser l’accompagnement psychologique des chefs d’entreprises.

– Modifier l’article L. 611-1 du code de commerce afin d’inclure explicitement l’accompagnement psychologique dans les missions des GPA.

Proposition n° 26 : Clarifier et maîtriser le coût financier des mandats de justice et des procédures.

– Garantir la lisibilité et la transparence sur le montant des rémunérations des différents professionnels, en procédure amiable comme en procédure collective. Pour cela, prévoir systématiquement dès l’ouverture de la procédure l’élaboration de devis prévisionnels et engager une réflexion plus large pour revoir la grille des barèmes de rémunération des mandataires en procédure collective.

– S’assurer de la bonne application de l’article L. 611-16 du code de commerce qui fixe un plafond à 75 % du montant des honoraires pouvant être mis à la charge du débiteur. Pour cela, instaurer un avis obligatoire et exprès du parquet au moment de l’homologation du plan.

– Généraliser le principe de montants forfaitisés des procédures amiables pour les petites entreprises, en mandat ad hoc comme en conciliation.

– Faire connaître et favoriser les modalités de prise en charge publique des coûts des procédures amiables, en partenariat avec les collectivités territoriales.

Cette proposition est complémentaire de la proposition n° 26 visant à améliorer la transparence des coûts des procédures.

– Clarifier les règles applicables en prévoyant expressément que le quitus donné par l’administration fiscale et sociale n’est pas obligatoire pour pouvoir candidater à une offre de la commande publique.

La proposition n° 47 doit également permettre d’améliorer l’accès à la commande publique.

Proposition n° 36 : Aligner le traitement des financements en crédit-bail avec celui des prêts bancaires « classiques ».

– Modifier le régime juridique du crédit-bail afin de l’aligner sur le régime applicable aux créances bancaires.

– En conséquence, interdire le règlement de redevances pendant la période d’observation et permettre le ré-étalement d’un contrat sur la durée du plan.

– Garder la possibilité de résilier le contrat de crédit-bail au cours de la période d’observation.

EXAMEN EN COMMISSION

Lors de leur réunion du mercredi 21 juillet 2021, la commission des affaires économiques, la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire et la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration générale de la République ont procédé à l’examen du rapport de la mission d’information commune sur les entreprises en difficulté du fait de la crise sanitaire.

À l’issue de la réunion, les commissions précitées ont autorisé la publication du rapport d’information.

LISTE DES PERSONNES AUDITIONNÉES

(par ordre chronologique)

Ordre des experts-comptables

– M. Lionel Canesi, président

– M. Valentin Guénanen, directeur de cabinet

– M. Olivier Salamito, secrétaire général

– M. Éric Ferdjallah-Chérel, directeur des études métiers et numérique

– M. Patrick Viault, directeur des études techniques

– M. Damien Dreux, vice-président du conseil supérieur en charge du secteur « la profession au cœur de l’économie »

Conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires (CNAJMJ) *

– Maître Christophe Basse, président

– Maître Frédéric Abitbol, vice-président

– M. Alain Damais, directeur général

– M. Alexandre de Montesquiou, consultant

Compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC) *

– M. Yannick Ollivier, président

– M. Pierre Berlioz, directeur de cabinet

Conférence générale des juges consulaires de France

– Mme Sonia Arrouas, présidente

– M. Thierry Gardon, président du tribunal de commerce de Lyon

Association pour le retournement d’entreprises (ARE)

– Maître Virginie Verfaillie-Tanguy, avocate associée, présidente

– Mme Clotilde Delemazure, associée en charge du pôle « restructuring »

– Maître Nassim Ghalimi, avocat associé, membre, responsable du comité ARE des lois, des techniques et des pratiques

– M. Jeannerot Philippe, membre du bureau

– Maître Patricia Le Marchand, avocate associée, membre du bureau

– Maître Serge Pelletier, avocat associé, membre du bureau

– M. Victor Malraux, chargé d’études

Institut français des praticiens des procédures collectives (IFPPC)

– M. Olivier Buisine, président

– Mme Cécile Jouin, vice-présidente

– M. Auréliano Boccasile, secrétaire général

Direction générale des entreprises (DGE)

– M. Clément Bertholet, chef de la mission restructuration des entreprises

– Mme Elodie Quezel, directrice opérationnelle « signaux faibles »

Confédération des petites et moyennes entreprises (CPME) *

– Mme Bénédicte Caron, vice-présidente, en charge des affaires économiques

– M. Bruno Dondero, président de la commission juridique

– M. Lionel Vignaud, responsable des affaires économiques, juridiques et fiscales

– M. Adrien Dufour, chargé de mission affaires publiques et organisation

Union des industries et métiers de la métallurgie (UIMM) *

– M. Philippe Darmayan, président

Mouvement des entreprises de France (MEDEF) *

– M. Patrick Martin, président délégué

– Mme Joëlle Simon, directrice générale adjointe chargée des questions juridiques

– Mme Christine Lepage, responsable du pôle Économie

– M. Antoine Portelli, chargé de mission senior à la direction des affaires publiques

Comité interministériel de restructuration industrielle (CIRI)

– M. Louis Albisson, adjoint au secrétaire général

– Mme Priscille Merle, rapporteur

Union des entreprises de proximité (U2P) *

– M. Dominique Métayer, président

– M. Pierre Burban, secrétaire général

– Mme Thérèse Note, chargée des relations parlementaires

CCI France *

– M. Pierre Goguet, président

– M. Pierre Dupuy, chargé de mission affaires publiques ultramarines et relations avec le Parlement

Centre d’information sur la prévention des difficultés des entreprises (CIP)

– M. William Nahum, président

Ministère de la justice

– M. Patrick Rossi, sous-directeur du droit économique au sein de la direction des affaires civiles et du sceau

CMA France *

– M. Joël Fourny, président

– M. Samuel Deguara, directeur des affaires publiques et des relations institutionnelles

APESA France (Association d’aide psychologique aux entrepreneurs en souffrance aiguë)

– M. Marc Binnié, président

Association 60 000 rebonds

– M. Guillaume Mulliez, président

Association prévention & retournement

– M. Bernard Valla, président

– Maître Caroline Sayag, administrateur, avocate scp Bollet & Associés, Marseille

– Maître Vincent Gillibert, administrateur et administrateur judiciaire Thévenot partners, Aix-en Provence et Marseille

– Maître Rémy Gomez, avocat BBLM, Marseille

Conseil national des Barreaux *

– Mme Marion Coussignal, présidente de la commission droit et entreprise

– M. Jean-Marie Chabaud, membre élu

– M. Thierry Monteran, membre élu

– M. Mamadou Waggeh, chargé de mission affaires publiques

Collectif RTF (Restructuring Task Force)

– M. Stéphane Roussier, coordinateur à l’échelle nationale

– Mme Carole Valenza, responsable de la practice ressources humaines du Collectif

– Mme Emmanuelle Hervé, responsable de la practice communication de crise du Collectif et directrice général de l’agence EH&A Consulting

Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce (CNGTC) *

– Mme Sophie Jonval, présidente

– M. Thomas Denfer, vice-président

Délégation interministérielle aux restructurations d’entreprises (DIRE)

– M. Guillaume Cadiou, délégué interministériel aux restructurations d’entreprises

– M. Clément Bertholet, délégué adjoint

– Mme Nadine Levratto, directrice du centre de recherche ÉconomiX à Paris-Nanterre

– M. Lionel Nesta, professeur à l’Université Côte-d’Azur et auteur d’une étude prospective sur les entreprises en difficultés en période de crise sanitaire

Banque de France

– M. Erick Lacourrège, directeur général des services à l’économie et au réseau

– M. Alain Gerbier, directeur des entreprises

– Mme Véronique Bensaid-Cohen, conseillère parlementaire auprès du Gouverneur

Agence centrale des organismes de sécurité sociale (ACOSS)

– M. Yann-Gaël Amghar, directeur

– M. Emmanuel Dellacherie, directeur de la réglementation, du recouvrement et du contrôle (DIRREC)

– M. Alain Gubian, directeur des statistiques, des études et de la prévision

M. Georges Richelme, président de la Mission justice économique

Juges consulaires au tribunal de commerce de Bobigny – Cellule de prévention des entreprises en difficulté

– M. Benoît André

– M. Yves Federspiel

– M. Jean-Luc Gailhac

CHU Fund

– M. Patrick Puy, président

Conférence nationale des procureurs de la République (CNPR)

– Mme Florence Galtier, procureur de Carcassonne

M. Éric Dupond-Moretti, garde des Sceaux, ministre de la Justice

France Invest *

– M. Dominique Gaillard, président

– M. Alexis Dupont, directeur général

M. Alain Griset, ministre délégué auprès du ministre de l'Économie, des Finances et de la Relance, chargé des Petites et Moyennes Entreprises, chargé des petites et moyennes entreprises

BPI France

– Mme Anne Guérin, directrice exécutive, en charge du financement et du réseau

– M. Philippe Mutricy, directeur de l’évaluation, des études et de la prospective

Maître Catherine Poli, administratrice judiciaire, AJRS

Maître Hélène Bourbouloux, administratrice judiciaire, FHBX

Maître Christophe Thevenot, administrateur judiciaire, Thévenot & Associés

Maître Carole Martinez, administratrice judiciaire, 2M&ASSOCIES

Maître Arnaud Marion, Marion & Partners

Maître Jean Dominique Daudier de Cassini, Weill Gotschall

M. Ludovic Deblois, directeur général, Sunpartner technologie

M. Olivier Mathiot, président, The Camp

M. Frédéric Ramé, directeur général, Alteo alumina

M. Elie Farah, head of Financial Services practice in France

Karburan

– M. Jérôme Tarting, président

Votre Robin

– M. Julien Latouche, président

M. Marc Sénéchal, mandataire judiciaire

Groupe Gift

– M. Albert Benamran, président

– Mme Anne-Esther Vidal, assistante

Table ronde :

Commissaires aux restructurations et à la prévention des difficultés des entreprises (CRP)

– M Pascal Theveniaud, CRP d’Occitanie-Est

– M. Xavier Raher, CRP d’Île-de-France

Chambre nationale des commissaires de justice *

– Mme Christine Valès, vice-présidente

– M. Paul Schiepan, chef de cabinet

– M. Gabriele Mecarelli, directeur juridique

– Mme Xénia Arrignon, conseillère en affaires publiques

Maître Saam Golshani, cabinet White & Case

M. Benoit Desteract, Themis Banque

Maître Alexandre Le Ninivin, avocat associé, Cabinet Oxynomia

Maître Anja Droege Gagnier, associée, Cabinet BMH Avocats

M. Stéphane Roussier, dirigeant, SRF Conseil

Syndicat des Indépendants (SDI) *

– M. Marc Sanchez, président

– M. Jean-Guilhem Darré, délégué général

Maître Frédéric Sueur, cabinet Room avocats

M. Matthieu Conan, professeur de droit public, co-directeur du département Sorbonne fiscalité et finances publiques de l’institut de recherche juridique de la Sorbonne, Université Paris 1 Panthéon Sorbonne

Ordre des avocats des Hauts de Seine

– Maître Michel Guichard, bâtonnier

– Maître Ludivine Jouhanny, avocat spécialisé dans le droit des entreprises en difficulté

Table ronde dédiée au secteur du tourisme

– Confédération nationale du tourisme (CAT)

M. Roland Héguy, président

– Union des métiers et des industries de l’hôtellerie (UMIH) *

M. Hervé Becam, vice-président

– Syndicat professionnel des Résidences de Tourisme et appart-hôtels (SNRT) *

Mme Pascale Jallet, déléguée générale

– Union française des métiers de l’évènement (UNIMEV) *

M. Fabrice Laborde, vice-président

– Les entreprises du voyage *

M. Jean-Pierre Mas, président

Table ronde relative aux bonnes pratiques mises en place dans les territoires concernant l’accompagnement des entreprises en difficulté

– CCI Normandie *

Mme Delphine Wahl, directrice générale

M. Laurence Requier, conseiller expert entreprises, Manche – Orne

M. Bertrand Roussel, conseiller expert entreprises, Seine-Maritime

– CCI Toulouse *

M. Gérard Trullen, président de la commission financement, développement et pérennité

– Groupements de prévention agréés (GPA)

M. Patrick Couillaud, président du GPA 41

M. Patrice Duceau, président du GPA Centre-Val de Loire

M. Emmanuel Lemaux, délégué général du Fonds régional de revitalisation du Centre-Val de Loire, Revi’Centre

M. Michel Paccino, membre du bureau de la CPME Sud-PACA

Table ronde

– Association Aide entreprises OSDEI

Mme Brigitte Vitale, présidente

– CNAJMJ

Maître Marc André

– M. Sylvain Waserman, vice-président de l’Assemblée nationale

Comité de suivi du soutien financier aux entreprises pour le Covid-19

M. Benoît Coeuré, président

ODALYS

M. Laurent Dusollier, dirigeant de l’entreprise

Maître Xavier Pernot, Cabinet Jeantet

Table ronde consacrée au secteur aéronautique et aéroportuaire

– Airbus group *

M. Olivier Cauquil, senior vice-président general procurement

M. Philippe Coq, directeur des affaires publiques pour la France

Mme Anne Sophie de La Bigne, directeur des affaires civiles

Mme Annick Perrimond–du Breuil, directeur relations avec le Parlement

– Vinci Airport *

Mme Valérie Vesque-Jeancard, directrice déléguée France & Amériques

– Fédération nationale de l’aviation marchande (FNAM) *

M. Alain Battisti, président

M. Georges Daher, délégué général

– Groupement des industries françaises aéronautiques et spatiales (GIFAS) *

M. Loïk Segalen, président de la Task Force GIFAS chargée du suivi de la crise pour la filière, directeur général délégué Dassault Aviation

M. Christophe Cador, président du Comité Aéro-PME du GIFAS, président de SATYS

Général Pierre Bourlot, délégué général

Cabinet Clifford Chance

Mme Delphine Caramalli, avocate spécialisée en restructuration financière

M. Thibaut de Roux, président de Généris

M. Cédric Colaert, directeur de 8 Advisory

M. François Gérard, associé de GSAPRADO Assurances crédit

– Groupe BPCE *

M. Bertrand Magnin, directeur du développement Banque Populaire

M. Édouard Delmon, secrétaire général du Pôle BPA

M. Benoit de la Chapelle-Bizot, conseiller du président en charge des affaires publiques groupe

M. Emmanuel Georges Michelin, directeur-adjoint des affaires publiques groupe

– Crédit Agricole *

Mme Marie Lhuissier, directrice des affaires publiques banque de détail

M. François-Xavier Lucas, professeur des universités, droit privé et sciences criminelles

M. René Ricol, président du comité stratégique, Ricol Lasteyrie Conseil

Fédération française bancaire *

– Mme Maya Atig, directrice générale

– Mme Solenne Lepage, directrice générale adjointe

– M. Nicolas Bodilis Reguer, directeur du département relations institutionnelles France

Cabinet Gide Loyrette Nouel

M. Jean-Gabriel Flandrois, avocat au Barreau de Paris

Cabinet Darrois Villey Maillot Brochier

Me François Kopf, avocat à la Cour, associé-gérant

Women in restructuring

– Mme Mylène Boché-Robinet, présidente, avocate Barreau de Paris

– Mme Fabienne Goubault, avocate

– Mme Béatrice Veyssière, responsable de mission sauvegarde entreprises

Les jeunes dans le restructuring (AJR)

– Mme Géraldine Astrup, présidente, avocate associée du cabinet Astrup/Tellechea

– Mme Marie Crumière, vice-présidente, et avocat counsel chez Clifford Chance Europe LLP

– M. Jérôme de Chanaud, secrétaire général et administrateur judiciaire associé de l’étude Cabooter et Labis (AJILINK)

Direction générale des finances publiques (DGFiP)

– M. Jérôme Fournel, directeur général

Table ronde des organisations syndicales

Confédération française de l’encadrement-Confédération générale des cadres (CFE-CGC)

– Mme Raphaëlle Bertholon, secrétaire nationale à l’économie, l’industrie, le logement et le numérique

– M. Louis Delbos, chargé d’études économie

Force ouvrière (FO)

M. Sébastien Dupuch, conseiller technique auprès de M. Veyrier

Confédération générale du travail (CGT)

– M. Fabrice Angei, secrétaire confédéral

– Mme Nathalie Bazire, membre de la direction confédérale

– Mme Ghislaine Gistau, secrétaire du syndicat de l’entreprise SAM

Table ronde commerce non alimentaire

– Fédération nationale de l’habillement (FNH) *

M. Frank Hoet, premier vice-président

M. Etienne Djelloul, vice-président, président de la négociation de branche

– Confédération des commerçants de France (CDF) *

M. Francis Palombi, président

Mme Bénédicte Boudet-Corric, déléguée générale

– Conseil du Commerce de France (CdCF) *

M. William Koeberle, président

– Alliance du commerce *

M. Yohan Petiot, directeur général

M. Gérard Pfauwadel, conseiller national à la sortie de crise

* Ces représentants d’intérêts ont procédé à leur inscription sur le répertoire AGORA des représentants d’intérêts de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP), qui vise à fournir une information aux citoyens sur les relations entre les représentants d’intérêts et les responsables publics lorsque sont prises des décisions publiques

DÉPLACEMENTS

Aix-en-Provence

M. Antoine Michelet, président de l’Igloo, entreprise de services et de distribution de boissons ;

M. Éric Bonnans, pour l’entreprise Bonnans ;

M. Stéphane Paya, directeur de Olly gan ;

M. Bouzemane, président de Nap tourisme ;

Mme Cyrille Blint ;

M. Philippe Klein ;

Mme Chantal Morvan ;

Table ronde acteurs publics :

M. Éric Arcamone, président du tribunal de commerce ;

M. Yvan Huart, directeur du pôle expertise et service aux publics à la DRFiP PACA/13, directeur par intérim de la DRFIP ;

M. Guillaume Veyret, CRP adjoint ;

M. Jean Christophe Ehrhardt, directeur régional de la Banque de France ;

M. Nicolas Magenties, directeur régional de BpiFrance, ou son représentant (disponible uniquement en visioconférence).

Table ronde représentants du monde entrepreneurial :

Mme Corine Innesti, présidente de la CPME 13 ;

M. Frédéric Ronal, Vice-Président en charge de l’Ouverture au Monde, CCI Aix Marseille Provence ;

Mme Monique Cassar, présidente de la CMAR PACA ;

M. Alexandre Fargier, Président de l’APESA Aix.

PERPIGNAN

M. Michel Binier, président du tribunal de commerce de Perpignan ;

M. Thomas Gourgouillat , greffier du tribunal de commerce de Perpignan ;

Marcel Piet, intervenant à l’École nationale de la magistrature, ancien président de tribunal de commerce ;

Mme Hélène Gascon, mandataire judiciaire ;

M. Aguilé Santo Domingo, mandataire judiciaire ;

M. Éric Samson, administrateur judiciaire.

ANNEXE 1 : L’ÉCOSYSTÈME DU CHEF D’ENTREPRISE EN difficulté

ANNEXE 2 : CONTRIBUTION DU GROUPE DE TRAVAIL LOCAL ANIMÉ PAR LA CO-RAPPORTEURE ANNE-LAURENCE PETEL

(1) La composition de cette mission figure au verso de la présente page.

([2]) Source : Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE).

([3]) Selon les chiffres cités dans le rapport de la mission « justice économique ».

([4]) Comité départemental d’examen des difficultés des entreprises.

([5]) Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19.

([6]) Arrêté du ministre des solidarités et de la santé du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus Covid-19.

([7]) Décret n° 2020-260 du 16 mars 2020 portant réglementation des déplacements dans le cadre de la lutte contre la propagation du virus Covid-19.

([8]) Source : Institut national de la statistique et des études économiques (INSEE).

([9]) Source : INSEE.

([10]) À compter de l’entrée en vigueur de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi.

([11]) L’ASP est un établissement public placé sous la tutelle des ministres chargés de l’agriculture et de l’emploi. Il est régi par le décret n° 2009-340 du 27 mars 2009.

([12]) Article 11 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19.

([13]) Les DIRECCTE ont été remplacées par les directions régionales de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités (DREETS) le 1er avril 2021.

([14]) Ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière d’activité partielle.

([15]) Ordonnance n° 2020-770 du 24 juin 2020 relative à l’adaptation du taux horaire de l’allocation d’activité partielle.

([16]) Décret n° 2020-810 du 29 juin 2020 portant modulation temporaire du taux horaire de l’allocation d’activité partielle.

([17]) Ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020 portant création d’un fonds de solidarité à destination des entreprises particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de Covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation.

([18]) Ordonnance n° 2020-705 du 10 juin 2020 relative au fonds de solidarité à destination des entreprises particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de Covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation.

([19]) Décret n° 2021-129 du 8 février 2021 relatif fonds de solidarité à destination des entreprises particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de Covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation.

([20]) Décret n° 2020-371 du 30 mars 2020 relatif au fonds de solidarité à destination des entreprises particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de Covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation.

([21]) Appelée aussi « code d’activité principale exercée » (APE).

([22]) Rapport d’information n° 3830 déposé par la commission des Affaires économiques de l’Assemblée nationale et présenté par Stéphane Travert et Julien Dive, députés, le 4 février 2021.

([23]) Article 20 de la loi n° 2020-721 du 29 décembre 2020 de finances pour 2021.

([24]) La taxe sur la valeur ajoutée (TVA) à reverser par les entreprises est calculée par la différence entre la TVA collectée sur les opérations imposables (ventes et prestations) et celle déductible sur les achats, les charges et les immobilisations. Lorsque la TVA déductible est supérieure à la TVA collectée, une entreprise bénéficie d’un crédit dont elle peut imputer le montant sur un solde ultérieur de TVA à reverser ou bien demander le remboursement.

([25]) Article 5 de la loi n° 2020-935 du 30 juillet 2020 de finances rectificative pour 2020.

([26]) Source : URSSAF.

([27]) Article 65 de la loi n° 2020-935 du 30 juillet 2020 de finances rectificative pour 2020.

([28]) Article 6 de la loi n° 2020-289 du 23 mars 2020 de finances rectificative pour 2020.

([29]) Arrêté du 23 mars 2020 accordant la garantie de l’État aux établissements de crédit et sociétés de financement, ainsi qu’aux prêteurs mentionnés à l’article L. 548-1 du code monétaire et financier, en application de l’article 6 de la loi n° 2020-289 du 23 mars 2020 de finances rectificative pour 2020.

([30]) Article 107 § 1 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE).

([31]) Communication 2020/C 91 I/101 de la Commission européenne : « Encadrement temporaire des mesures d’aide d’État visant à soutenir l’économie dans le contexte actuel de la flambée de Covid-19 ».

([32]) Article 107 § 3.

([33]) Petites et moyennes entreprises (PME), entreprises de taille intermédiaire (ETI), commerçants, artisans, agricultures, professions libérales, microentreprises, associations ayant une activité économique ainsi que, depuis le 6 mai 2020, les sociétés civiles immobilières (SCI).

([34]) Ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 relative au paiement des loyers, des factures d’eau, de gaz et d’électricité afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l’activité est affectée par la propagation de l’épidémie de Covid-19.

([35]) Article 14 de la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l’état d’urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire.

([36]) Décret n° 2020-1766 du 30 décembre 2020 relatif aux bénéficiaires des dispositions de l’article 14 de la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l’état d’urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire.

([37]) Rapport d’étape du comité de suivi et d’évaluation des mesures de soutien financier aux entreprises confrontées à l’épidémie de Covid-19, avril 2021 (Inspection générale des finances et France Stratégie).

([38]) Source : direction de l’animation de la recherche, des études et des statistiques (DARES).

([39]) Source : rapport annuel de performances de la mission Plan d’urgence face à la crise sanitaire annexé au projet de loi de règlement du budget et d’approbation des comptes pour 2020.

([40]) Le programme 360 Compensation à la sécurité sociale des allègements de prélèvements pour les entreprises les plus touchées par la crise sanitaire de la mission Plan d’urgence face à la crise sanitaire a permis la prise en charge des exonérations accordées par les URSSAF sur le budget général de l’État.

([41]) La rentabilité financière (return on equity en anglais) mesure la capacité des capitaux investis par les actionnaires et associés (capitaux propres) à dégager un certain niveau de profit (INSEE). Elle est égale à la capacité d’autofinancement, diminuée des charges de maintien du potentiel de production destinées au renouvellement de l’outil productif et à la couverture des risques d’exploitation, par rapport aux capitaux propres.

([42]) D’après Oxford Economics, les entreprises « zombies » désignent les entreprises âgées d’au moins dix ans qui ne dégagent pas assez d’excédents bruts d’exploitation (bénéfice brut) pour couvrir leurs frais financiers durant trois années consécutives.

([43]) Allocution du Président de la République du 12 mars 2020.

([44]) L’ensemble des mesures d’adaptation apportées au droit des entreprises en difficulté du fait de la crise sanitaire fait l’objet d’un traitement dans la deuxième partie du présent rapport.

([45]) Une entreprise est en situation de défaillance lorsqu’une procédure collective (redressement ou liquidation judiciaire) est ouverte à son encontre.

([46]) Benjamin Hadjibeyli, Guillaume Roulleau et Arthur Bauer, « L’impact de la pandémie de Covid-19 sur les entreprises françaises », Trésor-Éco, n° 282, avril 2021.

([47]) INSEE Première, février 2021, n° 1837.

([48]) Mathieu Cros, Anne Épaulard et Philippe Martin, « Les défaillances d’entreprises dans la crise Covid-19 : zombification ou mise en hibernation ? », point de vue France Stratégie, décembre 2020.

([49]) En prenant en compte les données annuelles de l’INSEE, la France a été en récession en 1975 de (– 1 %), 1993 (– 0,6 %) et en 2009 (– 2,9 %).

([50]) Revenu dont disposent les ménages pour consommer ou investir après opérations de redistribution.

([51]) Le taux de marge rend compte de ce qui reste à disposition de l’entreprise, notamment pour investir ou rémunérer le capital, une fois la masse salariale déduite. Il correspond au rapport entre l’excédent brut d’exploitation (bénéfice brut) et la valeur ajoutée au coût des facteurs.

([52]) Formation brute de capital fixe des sociétés non financières et des entreprises individuelles.

([53]) Benjamin Hadjibeyli, Guillaume Roulleau et Arthur Bauer, « L’impact de la pandémie de Covid-19 sur les entreprises françaises », Trésor-Éco, n° 282 avril 2021.

([54]) Marie-Baïanne Khder et Clément Rousset, Note de conjoncture « Faut-il s’inquiéter de la hausse de l’endettement des entreprises en France ? », INSEE, décembre 2017.

([55]) Les microentreprises seront qualifiées de « très petites entreprises » (TPE) par vos rapporteurs pour éviter toute confusion avec les micro-entrepreneurs.

([56]) Expression par laquelle l’économiste Jean Fourastié désignait la période d’expansion économique exceptionnelle de la France et des pays occidentaux entre la fin de la Seconde Guerre mondiale et la crise consécutive aux chocs pétroliers (1973 et 1978).

([57]) À noter que 79 % des fonds propres sont détenus par les grandes entreprises et les ETI.

([58]) Noémie Morénillas, Gabriel Sklénard, Les entreprises en France, « La faiblesse des fonds propres des TPE accroît leur fragilité », INSEE Références, 2020.

([59]) Articles L. 223-42 pour les sociétés à responsabilité limitée et L. 225-248 pour les sociétés anonymes.

([60]) Le fonds de roulement correspond à l’ensemble des ressources stables destinées à financer les investissements. En conséquence, un besoin en fonds de roulement représente les besoins de financement à court terme qui résultent des décalages entre les flux de trésorerie correspondant aux encaissements et décaissements liés à l’activité.

([61]) Michel Dietsch et Olivier Gonzalez, « Les retards de paiement des clients impactent-ils la probabilité de défaillance des entreprises ? », Bulletin de la Banque de France, n° 227/8, janvier-février 2020.

([62]) La notion de cessation de paiements permet donc de distinguer juridiquement les procédures préventives des procédures de traitement des difficultés. On peut noter d’emblée qu’un autre critère est souvent préféré pour différencier les procédures juridiques existantes, celle des modalités de restructuration de la dette, selon qu’elles passent par un accord consensuel avec les créanciers déterminés à l’amiable (mandat ad hoc et conciliation), ou selon qu’elles nécessitent un traitement collectif (sauvegarde, redressement et liquidation judiciaire).

([63]) Lignes directrices concernant les aides d’État au sauvetage et à la restructuration d’entreprises en difficulté autres que les établissements financiers.

([64]) Les entreprises dont la procédure collective a été ouverte à partir du 1er janvier 2020 ont pu être rendues éligibles au PGE grâce à une évolution du droit européen. Pour cela, elles ne devaient pas, au 31 décembre 2019 inclus, faire l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire, d’une procédure de rétablissement professionnel ou être en période d’observation au titre d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire.

([65]) Ce point est évoqué dans le détail infra.

([66]) Plusieurs évolutions apportées par la loi PACTE sont abordées dans le détail dans le IV de la deuxième partie du présent rapport.

([67]) Voir le A du III de la deuxième partie du présent rapport.

([68]) La procédure de sauvegarde ; un « chapter 11 » à la française ?, Thierry Dorleac, Avocat Associé, Société d’Avocats Dorleac, Azoulay Associés, (2007).

([69]) On peut cependant noter que la procédure de sauvegarde, classée parmi les procédures collectives, n’entraîne pas non plus de dessaisissement.

([70]) Le code de commerce prévoit ainsi deux conditions nécessaires pour l’ouverture de cette procédure : éprouver une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible ; ne pas se trouver en cessation des paiements depuis plus de 45 jours.

([71]) Cette possibilité a été étendue par la loi PACTE au redressement judiciaire.

([72]) Le juge-commissaire peut autoriser la constitution des comités de créanciers à la demande du débiteur ou de l’administrateur en deçà de ces seuils.

([73]) Chaque fournisseur de biens ou de services est membre de droit du comité des principaux fournisseurs dès lors que ses créances représentent plus de 3 % du total des créances des fournisseurs. Les autres fournisseurs peuvent en être membres sur sollicitation de l’administrateur.

([74]) en principe calculée en fonction du montant des créances détenues par les membres ayant exprimé un vote.

([75]) Le droit des entreprises en difficulté à l’épreuve de la crise, rapport d’information du 19 mai 2021 de MM. François Bonhomme et Thani Mohamed Soilihi, fait au nom de la commission des lois du Sénat.

([76]) Ces durées ont été aménagées temporairement par les ordonnances prises dans le contexte de la crise économique et sanitaire, comme cela est détaillé infra (III de la seconde partie).

([77]) Ces seuils ont toutefois été temporairement supprimés par les ordonnances prises dans le contexte de la crise économique et sanitaire, comme détaillé infra.

([78]) Dans un délai de 21 jours lorsqu’un plan de sauvegarde pour l’emploi (PSE) est prévu.

([79]) Selon les chiffres cités dans le rapport de la mission « justice économique ».

([80]) Selon les chiffres de France Stratégie.

([81]) Selon les chiffres d’Altares sur le premier trimestre de l’année 2020.

([82]) Leur doctrine d’emploi, rappelée dans la circulaire du 9 janvier 2015, s’inscrit autour des principes suivants : caractère exceptionnel, subsidiarité, effet de levier sur les autres sources de financement, et intervention pari passu avec les autres créanciers. Par ailleurs, la circulaire précise que « le recours à des ressources publiques ne doit pas freiner la restructuration nécessaire d’un secteur et introduire un facteur de concurrence déloyale » et que le recours à cet instrument « se fait dans le respect des règles européennes ».

([83]) https://www.legifrance.gouv.fr/eli/decret/2017/11/13/2017-1558/jo/texte

([84]) Anciens commissaires au redressement productif.

([85]) Concernant les petites entreprises, le CODEFI instruit les demandes et émet un pré-avis, l’avis définitif et le décaissement des fonds relevant du Comité interministériel à la restructuration industrielle (CIRI) à Bercy.

([86]) Selon la contribution écrite envoyée par la direction générale des finances publiques (DGFiP).

([87]) Chiffres issus de l’avis budgétaire relatif à l’Industrie dans le cadre du projet de loi de finances pour 2020.

([88]) Projections macroéconomiques pour la France établies par la Banque de France, juin 2021.

([89]) Article 53 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d’autres mesures urgentes ainsi qu’au retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne et décret n° 2020-926 du 28 juillet 2020 relatif au dispositif spécifique d’activité partielle en cas de réduction d’activité durable.

([90]) L’allocation d’activité partielle s’élevait alors à 7,74 euros pour les entreprises de moins de 250 salariés et à 7,23 euros pour les autres depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 relative à la sécurisation de l’emploi.

([91]) Décret n° 2021-651 du 26 mai 2021 relatif à l’adaptation au titre du mois de mai 2021 du fonds de solidarité à destination des entreprises particulièrement touchées par les conséquences de l’épidémie de Covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation.

([92]) La liste S1 recense les activités directement touchées par la crise sanitaire tandis que la liste S1 bis répertorie les activités connexes et dépendantes des premières (décret n° 2020-371 du 30 mars 2020 relatif au fonds de solidarité à destination des entreprises particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation de l’épidémie de Covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation).

([93]) Le CODEFI comprend le commissaire aux restructurations et à la prévention des difficultés des entreprises (CRP), un représentant de la direction régionale de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités (DREETS), un représentant des URSSAF et un représentant de la Banque de France.

([94]) Audition de M. Nicolas Dufourcq, directeur général de Bpifrance, par la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire le 20 janvier 2021 : « Nous évaluons la sinistralité anticipée entre 4 % et 7 % de perte finale » (compte rendu n° 43).

([95]) Communication 2020/C 91 I/101 de la Commission européenne : « Encadrement temporaire des mesures d’aide d’État visant à soutenir l’économie dans le contexte actuel de la flambée de Covid-19.

([96]) Article 6 de la loi n° 2020-289 du 23 mars 2020 de finances rectificative pour 2020.

([97]) Article 213 de la loi n° 2020-1721 du 29 décembre 2020 de finances pour 2021.

([98]) Proposition de loi n° 3366 relative à la transformation des prêts garantis par l’État en quasi fonds propres enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 29 septembre 2020 ; proposition de loi n° 3610 visant à créer un mécanisme de garantie des prêts participatifs en quasi fonds propres des entreprises dans le cadre de la crise sanitaire enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 1er décembre 2020.

([99]) Titre XIV du livre III du code civil (loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie).

([100]) Les CCSF sont présidées par le directeur départemental des finances publiques (DDFiP) et fonctionnent comme un « guichet unique » pour la négociation des délais de paiement de l’ensemble des créances sociales et fiscales.

([101]) Rapport annuel de performances de la mission Remboursements et dégrèvements annexé au projet de loi de règlement du budget et d’approbation des comptes pour 2020.

([102]) Ce groupe de travail était composé de M. Cyrille Blint, expert-comptable, M. Jean-Luc Chauvin, président de la chambre de commerce et d’industrie (CCI) de la métropole d’Aix-Marseille-Provence, et de Mme Johanna Fabre, administratrice judiciaire.

([103]) Dossier de presse « Accompagnement des entreprises dans la sortie de crise », ministère de l’économie, des finances et de la relance, ministère de la justice, 1er juin 2021.

([104]) Article L. 123-14.

([105]) Autorité des normes comptables, « Recommandations et observations relatives à la prise en compte des conséquences de l’événement Covid-19 dans les comptes et situations établis à compter du 1er janvier 2020 », 7 juin 2021.

([106]) Cf. exemple en annexe du rapport.

([107]) Idem.

([108]) Observatoire du financement des entreprises « Les fonds propres des TPE et PME », mai 2021.

([109]) Article 16 de la loi n° 2020-473 du 25 avril 2020 de finances rectificative pour 2020.

([110]) Article 209 de la loi n° 2020-721 du 29 décembre 2020 de finances pour 2021.

([111]) Loi n° 2007-211 du 19 février 2007 instituant la fiducie.

([112]) Le PEA est un produit d’épargne qui permet de gérer un portefeuille d’actions d’entreprises tout en bénéficiant d’une exonération d’impôt.

([113]) Voir le décret d’application n° 2019-514 du 24 mai 2019 fixant les seuils de désignation des commissaires aux comptes et les délais pour élaborer les normes d’exercice professionnel.

([114]) Les CSE sont obligatoires dans les entreprises de plus de 11 salariés.

([115]) Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce (CNGTC).

([116]) Ce rapport a été remis au Gouvernement en février 2021. Il est disponible au lien suivant : http://www.justice.gouv.fr/art_pix/Rapport_mission_Justice_economique202102.pdf

([117]) Le modèle d’apprentissage initial a été complété d’un sur-modèle afin de tenir compte de la situation économique issue de la crise. La dégradation de la situation des entreprises, sur la période récente, a été mesurée à travers le décrochage de leur chiffre d’affaires, identifié notamment grâce à leur déclaration de TVA, et à l’évolution de leurs dettes fiscales. Sur cette base, la dernière liste adressée en novembre 2020 aux DDFIP inclut non seulement, et comme précédemment, des entreprises dont le score est très élevé (supérieure à 7,5 sur 10) mais également des entreprises ayant connu une détérioration particulièrement marquée de leur situation au cours des 7 premiers mois de l’année 2020 (décrochage de leur score).

([118]) Contribution écrite envoyée à la mission.

([119]) Article 2 de la loi n° 82-1091 du 23 décembre 1982 relative à la formation professionnelle des artisans.

([120]) Extrait du rapport de la commission spéciale établi lors de la première lecture de la discussion du projet de loi PACTE (pages 80 – 81).

([121]) On peut noter que de telles obligations de formation existent déjà pour certaines professions libérales comme la profession d’avocat. Ainsi, depuis 2005, tout avocat inscrit à un barreau est tenu à une obligation de formation continue de 20 heures par année civile ou de 40 heures au cours de deux années consécutives.

([122]) https://www.lemonde.fr/idees/article/2021/05/30/les-intervenants-des-procedures-collectives-de-faillite-ne-meritent-pas-tous-les-critiques-dont-ils-sont-l-objet_6082093_3232.html

([123]) Ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles aux conséquences de l’épidémie de Covid-19.

([124]) Article 14 de l’accord de place relatif à la médiation du crédit aux entreprises.

([125]) Notamment à Aix-en-Provence par la voix de M. Éric Arcamone, président du tribunal de commerce, et M. Bruno Cassette, sous-préfet.

([126]) Contribution écrite transmise aux rapporteurs.

([127]) Plusieurs dispositions du code de commerce habilitent d’ores et déjà dans certains cas le président du tribunal à obtenir communication d’informations couvertes par le secret fiscal (articles L.611-6, L.623-2 et L.651-4 du Code de commerce).

([128]) Dossier de presse du plan d’action.

([129]) Les modalités d’élection des juges consulaires ont récemment évolué dans le cadre de la loi PACTE, qui a entériné le passage à l’élection directe des juges consulaires, par les membres des réseaux consulaires ainsi que par les juges et anciens juges du tribunal de commerce.

([130]) Il s’agit des affaires concernant un débiteur ou un groupe employant au moins 250 salariés et réalisant un chiffre d’affaires net d’au moins 20 millions d’euros ; de celles concernant un débiteur ou un groupe réalisant un chiffre d’affaires net d’au moins 40 millions d’euros ; des procédures transfrontalières ; ainsi que, sur option, les procédures de conciliation concernant les mêmes débiteurs.

([131]) , c’est-à-dire, pour les exploitants agricoles et les professionnels libéraux, à moins qu’ils n’aient opté pour une société commerciale, y compris les professions réglementées, ainsi que pour les personnes morales de droit privé non commerçantes, c’est-à-dire essentiellement des associations ayant une activité économique.

([132]) En revanche, le rapport du Sénat ne propose pas de basculer le contentieux des sanctions vers le tribunal judiciaire.

([133]) Il s’agit dans cette partie de traiter des procédures de traitement des difficultés des entreprises soit, au sens large, l’ensemble des procédures préventives et collectives, à l’exception de la liquidation qui poursuit une autre logique et dont les enjeux seront abordés dans la dernière partie du présent rapport.

([134]) Il est ici question des mesures prises visant à renforcer les capacités de restructuration des entreprises, les mesures concernant les liquidations et le rebond des entrepreneurs ayant vocation à être abordé dans la partie IV.

([135]) Ce privilège est notamment primé par : le superprivilège de l’AGS, les frais de justice, le privilège de new money en conciliation, les créances salariales avancées par l’AGS, les sûretés immobilières.

([136]) Directive (UE) 2019/1023 du 20 juin 2019 du Parlement européen et du Conseil relative aux cadres de restructuration préventive, à la remise de dettes et aux déchéances, et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficacité́ des procédures en matière de restructuration, d’insolvabilité́ et de remise de dettes.

([137]) Les États membres peuvent également prévoir que les cadres de restructuration préventive accessibles à la demande des créanciers et des représentants des employés, sous réserve de l’accord du débiteur. Les États membres peuvent limiter l’obligation d’obtenir l’accord du débiteur aux cas où les débiteurs sont des PME.

([138]) Plus précisément, cette notion définie par la directive comme un « critère qui vérifie qu’aucun créancier dissident ne se trouve dans une situation moins favorable du fait du plan de restructuration que celle qu’il connaîtrait si l’ordre normal des priorités en liquidation établi par le droit national était appliqué, soit dans le cas d’une liquidation, que cette dernière se fasse par distribution des actifs ou par la cession de l’entreprise en activité, soit dans le cas d’une meilleure solution alternative si le plan de restructuration n’était pas validé ».

([139]) Plus précisément et pour citer la directive, il s’agit des classes qui, après détermination de la valeur du débiteur en tant qu’entreprise en activité, auront droit à un paiement ou conservera un intéressement, ou, si le droit national le prévoit, dont on peut raisonnablement supposer qu’elle aura droit à un paiement ou conservera un intéressement si le classement normal des priorités de liquidation était appliqué en vertu du droit national.

([140]) Pour mémoire, on entend par PME l’ensemble des entreprises qui, d’une part, occupent moins de 250 personnes, d’autre part, ont un chiffre d’affaires annuel n’excédant pas 50 millions d’euros ou un total de bilan n’excédant pas 43 millions d’euros.

([141]) Article L. 621-3 du code de commerce.

([142]) Ce rapport a été remis au Premier ministre en mai 2021. Il est disponible au lien suivant : https://www.gouvernement.fr/sites/default/files/document/document/2021/04/rapport_-_mission_ags_ajmj_vd.pdf

([143]) L’article dispose : Lorsqu’il est porté à la connaissance du président du tribunal des éléments faisant apparaître que le débiteur est en état de cessation des paiements, le président en informe le ministère public par une note exposant les faits de nature à motiver la saisine du tribunal. Le président ne peut siéger, à peine de nullité du jugement, dans la formation de jugement ni participer aux délibérés si le ministère public demande l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire à l’égard de ce débiteur.

([144]) Plus précisément par l’ordonnance du 17 juin 2020 relative à la commande publique ainsi que par l’article 38 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative à diverses dispositions liées à la crise sanitaire, à d’autres mesures urgentes ainsi qu’au retrait du Royaume-Uni de l’Union européenne.

([145]) Sur ce dernier point, le Gouvernement a apporté des précisions utiles à vos rapporteurs : « La position des administrations compétentes, initialement présentée dans une lettre circulaire ACOSS n° 2008-054, interdisait la délivrance de l’attestation de régularité fiscale et sociale pour les entreprises en période d’observation d’une procédure de redressement judiciaire. Toutefois, cette position a ensuite été fortement nuancée. On peut d’abord relever un arrêt rendu par la 2e chambre civile de la Cour de cassation (cass. 2e civ., 16 juin 2016, n° 15-20.231, publié) qui confirme un arrêt rendu par la Cour d’appel d’Aix-en-Provence (23 avril 2015) ayant jugé que l’URSSAF était tenue de délivrer une attestation sociale à une entreprise dès lors que cette dernière était à jour du paiement de ses cotisations au cours de la période d’observation. Ensuite, une instruction fiscale publiée le 7 décembre 2016 est venue préciser les conditions dans lesquelles une attestation de régularité fiscale peut être délivrée à une entreprise en période d’observation dans le cadre d’une procédure de redressement ».

([146]) Voir notamment : Hélène Bourbouloux, « Situation des créanciers – les perspectives d’évolution du rôle des créanciers en droit des entreprises en difficulté – Entretien » Revue des procédures collectives n° 3 mai 2019

([147]) On peut d’ailleurs noter que le crédit-bail est d’ores et déjà considéré par la Banque de France comme un mode de financement.

([148]) Contribution écrite de l’Association prévention et retournement.

([149]) https://www.cae-eco.fr/Les-enjeux-economiques-du-droit-des-faillites

([150]) Les créanciers chirographaires sont les créanciers simples qui ne disposent pas de garantie leur permettant d’être réglés avant les autres. En pratique, ce sont notamment les fournisseurs.

([151]) CEDH 17 janvier 2002, n° 41476/98, et 22 septembre 2011.

([152]) Décision du 16 décembre 2014 n° 13-19.402.

([153]) Le licenciement pour motif personnel est une rupture du contrat de travail à l’initiative de l’employeur justifiée par une cause réelle et sérieuse relevant du comportement ou des agissements du salarié.

([154]) Cour de cassation, chambre mixte, arrêt du 21 juin 1974, n° 71-91.225.

([155]) Le CSE remplace les anciennes institutions représentatives du personnel (IRP) qu’étaient le comité d’entreprise (CE), le délégué du personnel et le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) depuis le 1er janvier 2020, en application de l’ordonnance n° 2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise et favorisant l’exercice et la valorisation des responsabilités syndicales.

([156]) L’inspecteur du travail est placé sous l’autorité de la direction régionale de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités (DREETS).

([157]) Article R. 2421-4 du code du travail.

([158]) Il s’agit également d’empêcher la fraude à l’assurance contre le risque de non-paiement des créances salariales. Un dirigeant indélicat pourrait, en effet, être tenté de demander l’ouverture d’une procédure collective dans le but de faire assumer par l’Association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS) la charge financière liée à des licenciements économiques (indemnités de licenciement, mesures d’accompagnement prévues par un plan de sauvegarde de l’emploi ou PSE), voire à des salaires ou autres créances salariales impayées.

([159]) Il s’agit donc de la requête du ministère public.

([160]) Dalloz Actualité « Loi ASAP : prolongation des règles adaptant le droit des entreprises en difficulté à la Covid-10 », article paru en ligne le 23 décembre 2020.

([161]) https://www.lesechos.fr/pme-regions/actualite-pme/entreprises-en-difficulte-le-rachat-par-les-dirigeants-cree-des-remous-1247634

([162]) « le dirigeant d’une personne morale peut être déclaré responsable, sur le fondement de l’article L. 624-31 du code de commerce, même si la faute de gestion qu’il a commise n’est que l’une des causes de l’insuffisance d’actif, et peut être condamné à supporter en totalité ou partie les dettes sociales, même si sa faute n’est à l’origine que d’une partie d’entre elles . » (Cass. com., 11 octobre 2011, n° 10-20423).

([163]) Comme l’a analysé l’association pour le retournement des entreprises, dans une note transmise aux rapporteurs ainsi qu’au président de cette mission.

([164]) Rapport fait au nom de la Commission des affaires sociales sur l’allocation des travailleurs indépendants dans le contexte de la crise de la covid-19, présenté par M. Dominique da Silva, enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 7 avril 2021.

([165]) Selon l’INSEE, environ 8 % des 1,83 million de non-salariés « classiques », soit 146 000 entreprises, déclarent un revenu nul ou déficitaire, car ils n’ont pas dégagé de bénéfices ou ne se sont pas versé de rémunération.