rapport d'information déposé en application de l'article 145 du règlement en conclusion des travaux de la mission d'information commune relative aux entreprises en difficulté du fait de la crise sanitaire

1. SOMMAIRE

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1. SYNTHÈSE
2. AVANT-PROPOS DU PRÉSIDENT
3. INTRODUCTION DES RAPPORTEURS
4. PREMIÈRE PARTIE : ÉTAT DES LIEUX DE LA SITUATION ÉCONOMIQUE DES ENTREPRISES FRANÇAISES ET DU CADRE APPLICABLE AUX ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ
5. I. l’économie française maintenue à flot grâce au « quoi qu’il en coûte »
6. A. les pouvoirs publics ont mis en place une palette de dispositifs de soutien sans précédent pour les entreprises
7. 1. Le financement de l’activité partielle et les aides du fonds de solidarité : des subventions qui ne créent pas d’endettement pour les entreprises
8. a. L’activité partielle a été assouplie pour sauvegarder les emplois
9. b. Le fonds de solidarité vise à compenser les pertes subies
10. c. Des mesures de soutien complémentaires
11. 2. Les reports de charges sociales et fiscales et l’octroi de prêts garantis par l’État : des mesures efficaces qui posent néanmoins la question de l’endettement de leurs bénéficiaires
12. a. Des reports de prélèvements obligatoires qui posent la question de leur apurement
13. i. Les reports de charges sociales
14. ii. Les reports de charges fiscales
15. b. L’État a massivement garanti des prêts bancaires dont le remboursement sera un enjeu majeur de la reprise
16. c. Les poursuites en cas de non-paiement des loyers et des factures énergétiques ont été arrêtées
17. B. les entreprises ont largement sollicité ces dispositifs
18. 1. Le recours aux aides varie en fonction du temps et des secteurs d’activité
19. a. Une évolution constatée au cours de la crise sanitaire
20. b. Une hétérogénéité selon l’activité des entreprises
21. 2. Les aides ont bénéficié aux entreprises qui en avaient le plus besoin
22. a. Des mesures de soutien correctement ciblées
23. b. Des recours qui n’ont pas été systématiques
24. II. la situation actuelle ne doit pas masquer les difficultés des entreprises amenées à persister dans les mois et années à venir
25. A. un paradoxe apparent : Le niveau historiquement bas du nombre d’entreprises en procédure collective
26. 1. Une chute inédite du nombre de défaillances
27. a. Une baisse de près de 40 % du nombre de défaillances entre 2019 et 2020
28. b. Un sursis qui concerne principalement les entreprises les plus petites, indépendamment du secteur d’activité
29. 2. Un effet de rattrapage encore à venir
30. B. LA CRISE amplifie LES FAIBLESSES STRUCTURELLES du tissu entrepreneurial français
31. 1. La crise provoque un endettement des entreprises et compromet leurs capacités à investir
32. a. Des effets multiples et néfastes sur l’économie française
33. b. L’endettement risque de peser sur le besoin en fonds de roulement et les capacités d’investissement
34. ii. Une problématique d’autant plus centrale que le niveau d’endettement des entreprises françaises est structurellement élevé
35. 2. Ces effets conjoncturels interviennent dans un contexte économique structurellement marqué par certaines fragilités du tissu économique français et plus particulièrement des TPE
36. a. Un tissu productif caractérisé par une grande concentration et un nombre insuffisant d’entreprises de taille intermédiaire
37. b. Les fonds propres des TPE sont structurellement faibles
38. III. Face À cette situation, Le cadre applicable aux entreprises en difficulté présente une boîte à outilS à la fois foisonnante et complexe
39. A. LA NOTION D’entreprise en difficulté
40. B. Le droit français prévoit une diversité de procédures offrant des solutions différentes en fonction du niveau de gravité des difficultés
41. 1. Les fondements du droit des entreprises en difficulté
42. a. Du droit de la faillite au droit des entreprises en difficulté
43. b. Un droit qui donne aujourd’hui la priorité aux objectifs de poursuite de l’activité et de maintien de l’emploi
44. 2. Les procédures amiables : une intervention précoce assortie de nombreux avantages
45. a. Caractéristiques communes
46. b. Le mandat ad hoc
47. c. La procédure de conciliation
48. 3. Les procédures collectives : des outils nombreux pour tenter de sauver l’entreprise à un stade plus avancé des difficultés
49. a. Les procédures de sauvegarde et de redressement
50. i. Des distinctions importantes concernant les modalités d’ouverture
51. ii. Des similitudes concernant le déroulement de la procédure et son traitement
52. iii. Les variantes de la sauvegarde : la procédure de sauvegarde accélérée et la procédure de sauvegarde financière accélérée
53. b. La liquidation judiciaire
54. 4. Un bilan chiffré insatisfaisant
55. a. Alors qu’une prise en charge précoce des difficultés augmente significativement les chances de survie de l’entreprise,…
56. b. … les procédures préventives représentent une faible part du contentieux, composé pour l’essentiel de liquidations directes
57. C. une multitude d’ACTEURS susceptibleS d’intervenir
58. 1. Le rôle des pouvoirs publics
59. a. Au niveau national
60. b. Au niveau local
61. i. Le rôle du CODEFI
62. ii. Le rôle du CRP
63. iii. D’autres intervenants
64. 2. Des initiatives privées également nombreuses
65. SECONDE PARTIE : PRÉPARER L’AVENIR – ANTICIPER, ACCOMPAGNER, RENFORCER L’EFFICACITÉ DES PROCÉDURES ET POSER LES CONDITIONS DU REBOND
66. I. anticiper : préparer la sortie de crise pour éviter une « déperfusion » trop brutale des entreprises
67. A. lever progressivement les mesures de soutien aux entreprises
68. 1. Maintenir au cas par cas les aides qui ne créent pas d’endettement pour les entreprises
69. a. Le maintien d’un régime d’activité partielle de longue durée
70. b. La prolongation du fonds de solidarité pour les entreprises durablement touchées
71. 2. Réussir la sortie des prêts garantis par l’État
72. a. Un endettement brut conséquent
73. b. Un besoin d’allongement de l’amortissement
74. c. Prolonger ou transformer les prêts garantis par l’État ?
75. 3. Échelonner les recouvrements des prélèvements obligatoires
76. B. isoler le fait « covid-19 » du bilan des entreprises
77. 1. La lisibilité des comptes des entreprises au cours d’exercices marqués par un contexte particulièrement exceptionnel pose problème
78. a. Des conséquences sur l’ensemble des éléments constitutifs des comptes
79. b. L’isolement d’un « fait Covid-19 » permettrait d’obtenir une image fidèle de la situation réelle
80. 2. Inscrire les conséquences économiques de la pandémie dans les comptes annuels
81. a. Le principe d’une annexe « fait Covid-19 » au bilan et au compte de résultat
82. b. La présentation des déséquilibres engendrés au bilan et au résultat
83. C. renforcer durablement les capacités de financement des entreprises
84. 1. Un besoin important de renforcement des fonds propres pour les entreprises les plus touchées
85. a. Une minorité d’entreprises durablement endettées qui pourrait freiner considérablement la reprise
86. b. Un nécessaire rééquilibrage du ratio d’endettement
87. 2. Inciter le renforcement des fonds propres et mobiliser de nouveaux outils
88. a. Les propositions du Gouvernement vont dans le bon sens…
89. b. … mais pourraient voir leur ambition rehaussée
90. 3. Raccourcir les délais de paiement pour garantir les capacités de trésorerie des entreprises françaises
91. a. Les délais de paiement sont encadrés par le droit
92. b. Un constat récurrent et renforcé par la crise : les délais de paiement sont globalement trop longs et fragilisent le tissu économique
93. c. Les leviers pour réduire les délais de paiement
94. II. DÉTECTER LES DIFFICULTÉS ET ACCOMPAGNER LES ENTREPRISES
95. A. LES MULTIPLES FREINS DE LA PRévention
96. 1. Les lacunes de la détection : des fragilités souvent non détectées malgré une multitude d’acteurs
97. a. Panorama des acteurs susceptibles de repérer les difficultés et de lancer l’alerte
98. i. L’entreprise et ses partenaires
99. ii. Le tribunal et le greffe
100. iii. Les services administratifs
101. b. Des faiblesses nombreuses
102. i. Dans les petites entreprises, le dirigeant méconnaît souvent ses propres difficultés et n’est pas assez averti par son entourage
103. ii. Les outils publics de détection des difficultés des entreprises manquent d’efficacité en raison d’un fonctionnement en silo et d’un ciblage parfois inadapté
104. 2. Les lacunes de l’orientation : une gouvernance éclatée, des procédures méconnues et la crainte très ancrée du tribunal
105. B. Des évolutions indispensables
106. 1. Outiller le chef d’entreprise
107. a. Garantir un véritable droit et devoir de formation des chefs d’entreprise
108. b. Inciter le chef d’entreprise à se faire accompagner par des professionnels compétents dans son projet entrepreneurial
109. c. Diffuser les outils de diagnostic
110. 2. Mobiliser les partenaires de l’entreprise autour de la mission d’alerte et d’information
111. a. Le rôle de l’expert-comptable
112. b. Le rôle du commissaire aux comptes
113. c. Mobiliser et responsabiliser l’ensemble des partenaires de l’entreprise
114. d. Systématiser l’accompagnement psychologique des dirigeants et soutenir les initiatives privées
115. 3. Rassembler l’ensemble des acteurs autour d’une gouvernance territoriale modernisée
116. a. Coordonner et moderniser l’action au niveau local
117. i. Décloisonner les sphères judiciaires et administratives
118. ii. Moderniser et renforcer les capacités d’intervention des services de l’État
119. iii. Veiller au bon déploiement des comités locaux de sortie de crise et des conseillers départementaux de sortie de crise
120. b. Améliorer la lisibilité des dispositifs existants et communiquer auprès des chefs d’entreprise
121. 4. Vers un nouveau tribunal des entreprises : faire du tribunal la clé de voûte de la prévention des difficultés des entreprises
122. a. Le champ des compétences actuel du tribunal de commerce : un frein à l’efficacité de la prévention
123. b. Vers un tribunal des entreprises aux compétences repensées pour en faire un véritable lieu de la prévention et de la protection de toutes les entreprises
124. III. AMÉLIORER LE TRAITEMENT DES DIFFICULTÉS : MODERNISER LES PROCÉDURES POUR SE DONNER LES MOYENS DE PASSER LE CAP DE LA CRISE
125. A. Un vent De réformeS
126. 1. Des modifications provisoires prises par ordonnances dans le contexte de la crise sanitaire et économique
127. a. L’ordonnance n° 2020-306 du 23 mars 2020 : des mesures urgentes pour faire face à la crise
128. b. L’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 : des dérogations temporaires d’ampleur pour simplifier et renforcer l’attractivité des procédures
129. c. L’ordonnance n° 2020-1443 du 25 novembre 2020 : des mesures pour compléter le cadre dérogatoire
130. 2. L’instauration d’une procédure de sortie de crise simplifiée pour les petites entreprises à l’occasion de la loi du 31 mai 2021 portant dispositions relatives à la sortie de crise
131. 3. Les modifications envisagées concernant les procédures de restructuration préventives dans le cadre de la directive « restructuration et insolvabilité »
132. a. Les grands principes de la directive en matière de restructuration préventive
133. b. Les enjeux de la transposition en droit français
134. B. Un mouvement à poursuivre et consolider
135. 1. Améliorer l’attractivité des procédures amiables
136. a. Encadrer davantage le coût des procédures amiables
137. i. Les enjeux relatifs à la rémunération des mandataires de justice
138. ii. La question de la prise en charge des frais de procédure par le débiteur
139. b. Pour une procédure de conciliation modernisée
140. 2. Adapter les procédures collectives pour les entreprises ayant particulièrement souffert de la crise
141. a. Élargir le bénéfice de la procédure simplifiée de sortie de crise à l’ensemble des PME
142. b. Allonger la durée des plans de continuation pour les entreprises particulièrement touchées par la crise
143. 3. Garantir la rapidité et la souplesse des procédures
144. a. Permettre une saisine plus rapide du tribunal
145. b. Réduire les délais de la période d’observation
146. c. Repenser le rôle du juge-commissaire en matière de contestation et déclaration de créances
147. i. Donner compétence au juge-commissaire en matière de contestation des créances
148. ii. Prévoir la déclaration des créances sous la seule responsabilité du mandataire judiciaire
149. d. Conforter la place des administrateurs et des mandataires judiciaires
150. 4. Lever les obstacles procéduraux à la réussite du sauvetage de l’entreprise
151. a. Assurer l’accès à la commande publique
152. i. Des évolutions juridiques récentes qui vont dans le bon sens
153. ii. Parachever la réforme en autorisant toutes les entreprises en procédure de redressement judiciaire à accéder à la commande publique
154. b. Aligner le traitement des financements en crédit-bail avec celui des prêts bancaires « classiques »
155. c. Inscrire durablement dans notre droit le privilège du « post money »
156. 5. Rendre le redressement judiciaire plus protecteur du chef de TPE et PME
157. 6. Repenser les rapports de force entre les différentes parties prenantes
158. a. Renforcer les outils permettant de passer outre le blocage de l’actionnaire
159. b. Porter une attention particulière aux petits créanciers pour éviter un effet « domino »
160. 7. Le droit des entreprises en difficulté est-il trop complexe ?
161. IV. POSER LES CONDITIONS NÉCESSAIRES du rebond
162. A. Permettre un traitement accéléré de la liquidation lorsqu’aucune autre solution n’est possible
163. 1. La liquidation entraîne des conséquences très lourdes pour l’entrepreneur individuel
164. 2. Des délais qui peuvent s’éterniser
165. 3. Envisager de modifier les conditions de licenciement des salariés protégés en cas de liquidation judiciaire
166. 4. Consolider et renforcer les procédures de liquidation simplifiée et de rétablissement professionnel
167. a. Pérenniser les modifications apportées par l’ordonnance du 20 mai 2020 concernant la procédure de liquidation simplifiée
168. b. Développer le recours à la procédure de rétablissement professionnel
169. 5. Limiter dans le temps le principe d’interdiction d’exercer une activité professionnelle et envisager de prévoir une durée légale de la procédure de liquidation
170. B. FAVORISER LES reprises
171. 1. Permettre, sous condition, la reprise par le dirigeant
172. a. Le droit commun : un principe d’interdiction de cession au chef d’entreprise avec des dérogations
173. b. Les dispositions controversées de l’article 7 de l’ordonnance du 20 mai 2020
174. c. Face aux controverses, promouvoir une solution permettant de limiter les effets d’aubaine
175. i. Des avis partagés
176. ii. Un équilibre à trouver
177. 2. Réfléchir à un nouveau dispositif fiscal pour inciter aux reprises
178. a. Les dispositions de l’article 44 septies du code général des impôts
179. b. Un bilan peu satisfaisant rendant nécessaire une réflexion pour un nouveau dispositif
180. C. SUPPRIMER LES STIGMATES ASSOCIés aux PROCédures collectives ET GARANTIR LE DROIT À l’OUBLI
181. 1. Des stigmates solidement ancrés
182. 2. Consolider le principe du droit à l’oubli dans notre cadre juridique
183. 3. Un changement culturel nécessaire
184. 4. Réformer le régime de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif
185. a. Consacrer un principe de proportionnalité entre le préjudice causé par la faute de gestion et la condamnation
186. b. Revoir les règles de prescription et définir la faute de gestion
187. D. PROTÉGER LE CHEF D’ENTREPRISE
188. 1. Mieux protéger les biens personnels de l’entrepreneur
189. 2. Poursuivre la réflexion pour aller vers une protection sociale des entrepreneurs
190. LISTE DES PROPOSITIONS
191. EXAMEN EN COMMISSION
192. LISTE DES PERSONNES AUDITIONNÉES
193. DÉPLACEMENTS
194. ANNEXE 1 : L’ÉCOSYSTÈME DU CHEF D’ENTREPRISE EN difficulté
195. ANNEXE 2 : CONTRIBUTION DU GROUPE DE TRAVAIL LOCAL ANIMÉ PAR LA CO-RAPPORTEURE ANNE-LAURENCE PETEL

SYNTHÈSE

La crise sanitaire que nous traversons est aussi une crise économique, qui suscite des inquiétudes majeures pour l’ensemble du tissu économique français. La France est entrée dans la pire récession qu’elle ait connue depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale, avec un recul de 8,2 % du produit intérieur brut (PIB) en 2020 et de 13,8 % sur le seul second trimestre de l’année ([2]).

Face à ce choc inédit, les moyens déployés par les pouvoirs publics ont été à la hauteur des besoins, avec la mise en place d’une palette de dispositifs de soutien sans précédent pour les entreprises. L’activité partielle, le fonds de solidarité, l’octroi de prêts garantis par l’État (PGE), le report du paiement de cotisations sociales et l’ensemble de la politique du « quoi qu’il en coûte » ont permis de maintenir notre économie à flot.

Ce soutien puissant et efficace explique que, paradoxalement, les défaillances d’entreprises ont beaucoup diminué depuis le début de la pandémie. En 2020, leur nombre était inférieur de près de 40 % à celui de l’année précédente. Ce « sursis » concerne principalement les entreprises les plus petites, indépendamment du secteur d’activité.

Si le pire a pu être évité grâce à l’intervention massive des pouvoirs publics, la situation actuelle n’en est pas moins inquiétante, notamment dans la perspective d’un arrêt progressif des aides exceptionnelles mises en place. Les difficultés des entreprises sont amenées à persister dans les mois et les années à venir.

Une attention toute particulière doit être portée sur les petites entreprises, qui sont les plus touchées et qui sont déjà fragilisées par un certain nombre de difficultés structurelles et antérieures à la crise, tenant à la faiblesse de leurs fonds propres, aux difficultés récurrentes de trésorerie et à un niveau d’endettement élevé. Cet endettement, mécaniquement accru par le recours aux PGE, risque de peser, dans le contexte de la reprise, sur les besoins en fonds de roulement et les capacités d’investissement des entreprises françaises.

Une nécessité se dégage à l’aune de ce constat : préparer l’avenir pour permettre à l’économie française de passer le cap de la crise. Les priorités des rapporteurs s’organisent en quatre temps : anticiper la sortie de crise, détecter et accompagner les entreprises en difficulté, renforcer l’efficacité des procédures amiables et collectives et enfin poser les conditions du rebond.

1. Anticiper et préparer la sortie de crise pour éviter une « déperfusion » trop brutale des entreprises

Tout l’enjeu de la sortie de crise réside donc dans les modalités de la « déperfusion » – pour employer une métaphore médicale qui correspond bien à cette situation d’injection lente et continue d’argent public dans la trésorerie des entreprises. Vos rapporteurs proposent une stratégie organisée autour de trois grands axes pour répondre à cette problématique.

Tout d’abord, il est essentiel de donner de la visibilité sur le devenir des dispositifs de soutien exceptionnels actuels et d’éviter toute brutalité dans l’arrêt des aides. Les aides publiques qui ne créent pas d’endettement doivent être maintenues en fonction des circonstances (propositions n° 1, 2 et 4). Une réflexion poussée doit être conduite concernant l’avenir des PGE. Vos rapporteurs préconisent d’allonger au cas par cas la durée d’amortissement des PGE au-delà de six ans, jusqu’à une durée maximale fixée à dix ans (proposition n° 3).

Ensuite, vos rapporteurs proposent d’isoler le fait « Covid-19 » dans le bilan des entreprises via une annexe comptable, afin d’obtenir une image fidèle de la situation réelle des entreprises françaises et de ne pas entraver leur capacité à investir (proposition n° 6).

Enfin, les capacités de financement des entreprises françaises doivent être renforcées. Pour cela, des actions doivent être conduites pour renforcer les fonds propres des entreprises françaises. Il est en particulier essentiel de davantage attirer l’épargne des ménages vers les très petites entreprises (TPE) et les petites et moyennes entreprises (PME), notamment via le déplafonnement des versements des plans d’épargne en actions (PEA) destinés aux PME (proposition n° 9). Les délais de paiement doivent également être raccourcis pour garantir les capacités de trésorerie des entreprises françaises et éviter les faillites en cascade. L’exemplarité de la commande publique en la matière doit être mieux garantie (proposition n° 10).

2. Détecter les difficultés et accompagner les entreprises

Malgré tous les efforts mis en place, le nombre d’entreprises en difficulté risque de s’accroître, ne serait-ce que par un effet de rattrapage. L’une des priorités essentielles est de s’assurer des capacités de détections des difficultés des entreprises, afin d’être en mesure de les orienter et de les accompagner le plus en amont possible vers les dispositifs appropriés.

Les travaux de la mission ont mis en évidence que plus les difficultés des entreprises sont repérées en amont, plus les mesures pouvant être mises en place sont efficaces. En particulier, plus l’entreprise se rend tôt devant le tribunal pour résoudre ses difficultés, plus les chances de sauvetage sont élevées. La conciliation et le mandat ad hoc permettent de conclure un accord amiable dans 50 à 70 % des cas. La moitié des entreprises en sauvegarde obtiennent un plan de continuation contre un quart pour les entreprises en redressement (27 %) ([3]).

Pourtant, les procédures préventives sont très peu mobilisées : les procédures amiables représentent à peine environ 7 % des procédures, la sauvegarde paraît encore plus marginale (entre 2 et 3 %). Par conséquent, la grande majorité des procédures ouvertes par le tribunal sont des liquidations directes (entre 60 et 70 % selon les années).

Les freins à la prévention sont multiples. Les fragilités ne sont souvent pas détectées, malgré une multitude d’acteurs susceptibles d’intervenir : les partenaires de l’entreprise, le tribunal et le greffe, les services administratifs, etc. Dans les petites entreprises, le dirigeant méconnaît souvent ses propres difficultés ou refuse de les voir. Il n’est pas suffisamment alerté par son entourage. Les outils publics de détection des difficultés manquent d’efficacité en raison d’un fonctionnement en silo et d’un ciblage parfois inadapté. Une fois les difficultés repérées, le chef d’entreprise n’est pas suffisamment orienté vers les bons interlocuteurs et les bonnes procédures. La crainte du tribunal, perçu comme lieu d’échec et de sanction est particulièrement délétère.

Face à ces lacunes, il est essentiel de mieux outiller le chef d’entreprise, en :

– garantissant un droit et un devoir de formation des chefs d’entreprise (proposition n° 11) ;

– incitant le chef d’entreprise à se faire accompagner par des professionnels compétents et diffuser les outils de diagnostics (propositions n° 12 et 13) ;

– renforçant le rôle de l’expert-comptable en matière de prévention (proposition n° 14) ;

– mobilisant les partenaires financiers et en particulier les banques (proposition n° 16) ainsi que les créanciers publics (proposition n° 17) autour de l’alerte et de l’orientation du chef d’entreprise ;

– soutenant le déploiement des initiatives privées et en particulier des groupements de prévention agréés, et veillant à garantir l’accompagnement psychologique des chefs d’entreprises (proposition n° 18) ;

Il est également nécessaire de repenser la gouvernance territoriale de l’accompagnement des entreprises en difficulté dans le sens de la modernisation et du décloisonnement (propositions n° 20, 21, 23). En particulier, vos rapporteurs proposent d’améliorer la communication d’information entre les services administratifs et le tribunal de commerce et de prévoir la présence du président du tribunal de commerce ou d’un représentant au CODEFI ([4]) (proposition n° 19).

Enfin, vos rapporteurs préconisent une réforme d’ampleur du tribunal de commerce. Ils proposent ainsi la création d’un tribunal des entreprises, lieu de prévention et d’accompagnement des entreprises en difficulté (proposition n° 24). Cette réforme a vocation à s’articuler autour de deux grands piliers :

– le transfert du contentieux relatif aux sanctions au tribunal judiciaire, afin de distinguer clairement les procédures de prévention et de traitement des sanctions ;

– une compétence exclusive pour le tribunal de commerce sur l’ensemble des mesures et des procédures relevant du livre VI du code de commerce, quelle que soit la nature d’activité ou le statut de l’entreprise.

3. Améliorer le traitement des difficultés : moderniser les procédures pour se donner les moyens de passer le cap de la crise

La crise a mis en lumière un certain nombre de failles structurelles du droit des entreprises en difficulté, avec des procédures globalement trop lourdes et longues, éprouvantes pour le chef d’entreprise et l’ensemble des parties prenantes. Le droit des entreprises en difficulté s’articule autour d’une recherche toujours complexe d’un juste équilibre entre la protection des intérêts de chacun (débiteurs, salariés, créanciers, actionnaires).

Face à la situation actuelle, le droit des entreprises en difficulté doit s’adapter pour proposer des réponses appropriées aux entreprises et soutenir la vie économique. Un certain nombre de réformes et d’adaptations ont déjà été inscrites dans notre droit – souvent par voie d’ordonnances et de façon temporaires – ou sont encore en cours. Ces efforts doivent se poursuivre et il convient d’inscrire certains instruments durablement dans notre corpus juridique. Parallèlement, la directive européenne « restructuration et insolvabilité » doit être prochainement transposée en droit français, par voie d’ordonnance également.

Vos rapporteurs proposent de parachever ce mouvement de réforme, dans le sens du pragmatisme et de l’efficacité, de façon à être en mesure de faire face à la crise actuelle. In fine, la crise doit être saisie comme une opportunité pour améliorer notre droit.

En premier lieu, il est nécessaire d’améliorer l’attractivité des procédures amiables. Pour cela, il est nécessaire d’agir sur leur coût, dans le sens d’une plus grande transparence et en veillant à développer des forfaits pour les TPE et PME (proposition n° 26). Les modifications apportées à la procédure de conciliation dans le cadre de la crise méritent d’être pérennisées dans notre droit, avec le principe de suspension des poursuites et l’allongement de la durée de la procédure à 10 mois maximum (proposition n° 27).

En deuxième lieu, vos rapporteurs appellent à adapter les procédures collectives pour les entreprises ayant particulièrement souffert de la crise, notamment en allongeant la durée des plans de continuation à 15 ans pour les entreprises concernées (proposition n° 29).

En troisième lieu, il est essentiel de garantir la rapidité et la souplesse des procédures (propositions 30 à 34), en assurant une saisine rapide du tribunal et réduisant les délais de la période d’observation notamment.

En quatrième lieu, un certain nombre d’obstacles procéduraux peuvent être levés pour accroître les chances de réussite du sauvetage de l’entreprise. En ce sens, il est souhaitable de mieux garantir l’accès à la commande publique des entreprises en difficulté (proposition n° 35), de réformer le traitement du crédit-bail (proposition n° 36) et d’inscrire durablement dans notre droit le privilège de « post money », qui permet de faciliter les apports financiers en période d’observation (proposition n° 37).

Le redressement judiciaire doit également être rendu plus protecteur du chef de TPE et de PME à travers la protection des biens personnels du dirigeant en redressement judiciaire (proposition n° 38).

Enfin, une réflexion de fond doit être conduite pour réinterroger l’équilibre entre les différentes parties prenantes aux procédures de restructuration : débiteurs, actionnaires, créanciers. Vos rapporteurs proposent de rééquilibrer le droit des créanciers par rapport à celui des actionnaires (proposition n° 39) et de porter une attention particulière aux petits créanciers afin d’éviter un effet « domino » des faillites. Il paraît dès lors souhaitable de revoir l’ordre des privilèges afin de placer les créanciers chirographaires (et notamment les fournisseurs) avant les créanciers publics, qui bénéficient en l’état actuel du droit du privilège du Trésor (proposition n° 40).

4. Poser les conditions nécessaires du rebond

Toutes les entreprises ne seront pas sauvées et il n’est pas souhaitable de maintenir artificiellement en vie notre économie. Pour les entreprises qui connaissent des difficultés irrémédiables, les procédures de liquidation doivent pouvoir être conduites dans les meilleures conditions possible, sachant qu’il s’agit d’une période éprouvante pour le chef d’entreprise. Les reprises doivent être encouragées et surtout, le rebond de l’entrepreneur favorisé, ce qui nécessite de sortir de la stigmatisation et la culpabilité du dirigeant en faillite.

Vos rapporteurs préconisent un traitement accéléré de la liquidation lorsqu’aucune autre solution n’est possible (propositions n° 40 à 45). En particulier, il est souhaitable de limiter dans le temps l’interdiction d’exercer une activité professionnelle (proposition n° 45).

La crise sanitaire rend nécessaire une réflexion sur les reprises, dans un contexte où les dépôts de bilan sont susceptibles d’augmenter. Outre une réflexion concernant les possibilités de reprises par le dirigeant lui-même (proposition n° 46), vos rapporteurs proposent de concevoir un nouveau dispositif d’incitation fiscale en ce sens (proposition n° 47).

Les stigmates associés aux procédures collectives et plus particulièrement à la faillite doivent être supprimés pour garantir un véritable droit à l’oubli, condition essentielle au rebond de l’entrepreneur. Vos rapporteurs proposent de poursuivre les efforts de déstigmatisation en réduisant la durée des mentions au K-Bis (proposition n° 48) et de réformer le régime de la faute de gestion ayant entraîné une insuffisance d’actif (proposition n° 50).

Enfin, la protection de l’entrepreneur et de ses biens apparaît comme une condition sine qua non du droit à la deuxième chance et du rebond. Vos rapporteurs préconisent plusieurs évolutions pour mieux protéger les biens personnels de l’entrepreneur (proposition n° 51) et invitent à poursuivre la réflexion pour aller vers une protection sociale des entrepreneurs (proposition n° 52).

AVANT-PROPOS DU PRÉSIDENT

Nous vivons une crise d’une ampleur inouïe, la plus grande tempête que le pays ait connue depuis la Seconde Guerre mondiale. La crise sanitaire est rapidement devenue une crise économique qui s’est traduite par une récession, là aussi inédite par son importance en France depuis 1945, à hauteur de 8,2 % du produit intérieur brut (PIB) en 2020 et de 13,8 % sur le seul second trimestre de l’année.

Pour faire face à ce choc exogène et essayer d’éviter qu’il ne se transforme en crise systémique, des mesures de soutien aux entreprises ont été rapidement et massivement mobilisées, dès les premières semaines de la crise. Les dispositifs mis en place ont perduré et évolué au fur et à mesure de celle-ci. Ils ont eu pour but d’éviter des faillites et, ce faisant, des plans de licenciement.

Ainsi, le Gouvernement a mis en place dès le premier confinement, au moment même où la chute de l’activité économique a été la plus brutale, différents mécanismes utilisés depuis lors comme, notamment, les reports de charges, l’activité partielle et les prêts garantis par l’État (PGE) qui ont été les dispositifs les plus mobilisés dans l’urgence par les entreprises. Et les chiffres en cause peuvent donner le tournis. Ainsi, sur les 135 milliards d’euros de PGE accordés par les banques, environ 80 % l’ont été au cours du premier semestre 2020. Ils ont bénéficié à environ 600 000 entreprises.

Le « quoi qu’il en coûte » a permis de maintenir à flot l’économie française et d’éviter une cascade de défaillances. Ce soutien puissant et efficace explique que, paradoxalement, les défaillances d’entreprises ont beaucoup diminué depuis le début de la pandémie. Ainsi, en 2020, leur nombre était inférieur de près de 40 % à celui de l’année précédente.

Toutefois notre devoir de lucidité doit nous conduire à ne pas nous contenter de ce constat positif. En effet, il n’est pas possible d’occulter les risques pesant sur les entreprises, notamment liés au remboursement de la dette qu’elles ont contractées du fait du bénéfice des PGE ou des reports de charges sociales et fiscales. Cet endettement brut conséquent pourrait mettre en difficulté des entreprises, et plus particulièrement les plus petites d’entre elles, fragilisées par la faiblesse de leurs fonds propres.

Par ailleurs, aujourd’hui, la situation s’avère également inquiétante notamment dans la perspective d’un arrêt progressif des aides exceptionnelles mises en place.

Face à cela, les élus de la Nation que nous sommes ne pouvaient pas rester l’arme au pied, les bras ballants. Nous devons certes comprendre la situation économique et les ressorts qui sont les siens dans les mois à venir. En revanche, notre devoir est de prévoir en étant correctement éclairés. Nous sommes dans le même esprit que le navigateur qui doit prendre la mer et qui souhaite ardemment que la tempête ne survienne pas. Mais, dans un souci de réalisme, parce qu’il ne décide pas si la tempête survient ou non, il est préférable de tout faire pour que l’embarcation puisse résister aux orages.

C’est la raison pour laquelle, le 20 janvier dernier, nous avons tenu la réunion constitutive de cette mission d’information réunissant 23 députés venant des commissions des affaires économiques, des finances et des lois. Les travaux ont duré plus de six mois. Nous avons pu les conduire dans un climat transpartisan. Nous avons eu également la possibilité de dialoguer étroitement avec les membres du Gouvernement sans aucune difficulté.

Nous avons auditionné en formation plénière 210 personnes, alternant auditions et déplacements de terrain pour être au plus de la réalité et permettre à ceux qui n’avaient pas toujours la parole – entrepreneurs, avocats, mandataires, experts-comptables, juges, fonctionnaires ou élus locaux – de s’exprimer. Nous avons aussi auditionné les organisations représentatives, les associations de professionnels. L’idée majeure a été d’écouter les acteurs les plus concernés, ceux qui, chaque jour, se battent pour sauver des entreprises, sauver des emplois et éviter que des créanciers ne perdent leur mise. Pour résumer, il s’est agi de comprendre par nos auditions et nos rencontres ce qui fonctionne et ce qui fonctionne moins.

À l’issue de nos travaux, un constat s’impose : la France n’est pas démunie. Elle dispose d’un droit sophistiqué et précis ainsi que d’acteurs compétents et aguerris. Le cadre applicable aux entreprises en difficulté présente une palette d’outils dont un grand nombre ont prouvé leur efficacité. Plus profondément, là où d’autres systèmes juridiques (comme notamment le droit américain) mettent plus l’accent sur la préservation des intérêts des créanciers, le triptyque sur lequel le droit français a été bâti, soit la poursuite de l’activité, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif, est particulièrement adapté à notre économie et à notre société.

Aujourd’hui, si nous voulons nous préparer à supporter une augmentation du nombre de défaillances, l’objectif n’est donc pas de remettre en cause ce triptyque fondateur mais plutôt de savoir ajuster les différents dispositifs applicables. Ce fut là progressivement l’idée qui s’est dégagée de nos auditions.

Nul besoin donc d’envisager un grand soir. Il nous a fallu conduire un travail plus exigeant consistant à analyser avec précision et pondération l’efficacité des dispositifs existants pour en proposer la réforme quand cela nous a semblé nécessaire et utile. Les législateurs que nous sommes ne sont que trop conscients, en effet, que la matière a fait l’objet de nombreuses réformes depuis les années 1980. Il est donc loin de nos intentions de proposer des réformes pour le plaisir de multiplier les textes.

Les 52 propositions qui découlent de ces travaux et qui ont été brillamment exposées par les co-rapporteurs dans le rapport qui suit sont marquées par cet état d’esprit. Certaines sont très concrètes et peuvent être mises en œuvre rapidement. D’autres exigeront plus de temps et ne pourront être mises en place qu’avec l’accord de nombreux acteurs. Ces 52 propositions sont toutes marquées par la nécessité de sauver les entreprises qui doivent l’être et les emplois qui peuvent l’être, sans mettre à mal de manière excessive les créanciers qui sont eux aussi des acteurs économiques.

Il s’agit ainsi de proposer toutes les solutions qui vont permettre un décloisonnement entre les acteurs concernés du sujet des entreprises en difficulté. De la même façon que selon un proverbe nigérian, « il faut tout un village pour éduquer un enfant », sauver des entreprises et des emplois ne peut se faire seul. Par conséquent, tout ce qui pourra permettre d’améliorer les outils de détection et surtout de mutualiser entre les acteurs les résultats de ces outils sera bienvenu. Cela est particulièrement vrai s’agissant des petites et moyennes entreprises (PME) dans nos territoires au niveau, notamment des acteurs du comité départemental d'examen des problèmes de financement des entreprises (CODEFI).

Il s’agit aussi de développer à la fois les actions de prévention et les procédures amiables en étant convaincus que, comme en matière médicale, plus une difficulté est prise en amont, plus les chances de la résoudre et de la surmonter sont grandes. Les procédures amiables sont insuffisamment utilisées par les PME alors qu’elles constituent des outils utiles et efficaces. C’est pourquoi, de nombreuses propositions visent à développer ce volet.

Pour maintenir l’activité et l’emploi, sans pour autant porter une atteinte disproportionnée aux intérêts des créanciers, les propositions sont nombreuses, allant du raccourcissement de la période d’observation (permettant ainsi de limiter le calvaire des fournisseurs) à l’opposabilité du plan de redressement judiciaire à la caution du dirigeant personne physique permettant ainsi d’éviter des scénarios catastrophe que nous connaissons encore trop souvent, en passant par les dispositifs fiscaux adéquats. Enfin, notre mission a aussi analysé ce qui se passait ensuite en cas de liquidation tant pour les créanciers que pour les entrepreneurs. L’idée majeure est d’essayer d’éviter que l’accident de la liquidation ne soit suivi par d’autres événements tout aussi négatifs entraînant le « suraccident ». Nous avons ainsi réfléchi au régime des sanctions applicables aux entrepreneurs mais aussi au rebond de ces mêmes entrepreneurs.

Au cours de nos travaux, nous avons aussi pris davantage conscience de l’importance stratégique du droit des entreprises en difficulté, tout comme, plus largement, du droit des affaires pour l’attractivité de notre pays. Cette crise constitue donc une opportunité pour faire évoluer nos règles dans le bon sens. Les rapports de la Banque mondiale « Doing business » nous le rappellent chaque année. La France doit encore s’améliorer dans la prise en compte de ce facteur dans la compétition économique mondiale.

Enfin, les réflexions qui nous ont animés durant ces six mois nous ont fait toujours plus prendre conscience des difficultés culturelles à appréhender l’échec, à la différence des États-Unis par exemple. Échouer reste encore un stigmate difficile et lourd à porter. Gageons que nos travaux contribuent à faire évoluer nos mentalités à ce propos.

En tout dernier lieu, ce rapport tout comme nos travaux sont un appel à l’action. À n’en pas douter l’économie française a été sauvée de l’effondrement par le déploiement massif des aides que nous avons mentionnées. Toutefois, si nous voulons faire en sorte que cette crise constitue une opportunité positive, nous avons un devoir d’action pour rendre notre économie plus forte. Souvenons-nous de la célèbre phrase de Miles Davis : « Quand vous jouez une note, seule la suivante permettra de dire si elle était juste ou fausse. »

Romain Grau

INTRODUCTION DES RAPPORTEURS

La crise sanitaire qui sévit depuis le début de l’année 2020 est venue déstabiliser les pays et les économies du monde entier. L’arrêt forcé des activités humaines a bouleversé nos vies et l’économie française a connu une récession historique de 7,9 % en 2020, jamais vue sous la Cinquième République. Salariés au chômage partiel, rideaux baissés dans les centres-villes, écoles fermées, productions au ralenti ou à l’arrêt, avions cloués au sol… Le temps s’est suspendu pendant plusieurs mois et avec lui la vie et le travail de millions de Françaises et de Français. Le retour à la normale, progressif, met au jour les conséquences sur nos entreprises d’une économie soutenue massivement mais artificiellement pendant la crise par les aides de l’État.

Car, si, paradoxalement, le chiffre des défaillances d’entreprises est 39 % plus bas qu’en 2019 en raison des mesures massives de soutien, il ne fait nul doute que les entreprises, qui devront bientôt lâcher la main de l’État protecteur pour reprendre le cours normal de leur vie, sortent fragilisées de cette période et l’année qui vient connaîtra un rattrapage des défaillances.

Cette situation inédite imposait de porter une réflexion d’ensemble sur les entreprises en difficultés, qu’elles le soient par un effet conjoncturel ou non, et de porter notre attention sur les très petites entreprises (TPE) et les moyennes entreprises (PME) qui constituent plus de 99 % du tissu économique de notre pays.

Aussi, la première interrogation sur l’avenir de notre économie se pose : allons-nous faire face à un tsunami de défaillances ou bien y aura-t-il un rattrapage écrêté dans la décennie à venir ?

Au-delà, nous devons aller plus loin pour mieux prévenir les difficultés, mieux accompagner l’entreprise et mieux aider le dirigeant à rebondir. In fine, des améliorations doivent être proposées pour rendre l’écosystème dans lequel évolue l’entreprise, composé d’une galaxie d’interlocuteurs, plus accessible et plus efficient. De même, le droit, complexe et peu connu du dirigeant et des spécialistes du chiffre qui l’entourent, doit connaître des évolutions visant à dédramatiser et inciter le recours aux procédures en amont.

Il est habituel de considérer une entreprise comme étant en difficulté lorsqu’elle ne peut plus honorer ses créances fiscales et sociales ni le paiement de ses fournisseurs. Dans un contexte de sortie de crise, nous proposons d’identifier par une annexe comptable « fait Covid-19 » l’impact de la crise sur les comptes de l’entreprise afin de mieux prévoir son accompagnement. En fonction du degré de gravité de la situation de l’entreprise, différentes procédures inscrites dans notre droit interviennent soit pour prévenir, soit pour traiter les difficultés. Pas moins de neuf procédures existent, amiables ou collectives. Lorsque son entreprise entre en procédure, le chef d’entreprise entre alors dans une machine juridique, que bien souvent il ignore, pour se trouver confronté à des juges, des créanciers publics et privés, des administrateurs et mandataires de justice, face auxquels il éprouve à la fois la crainte de la liquidation et la culpabilité de l’échec. Il évolue dès lors dans un univers qui ne lui est pas familier où le droit est un maquis.

Nous ne pouvons pas aborder le droit des entreprises en difficultés et nous intéresser à l’efficacité de l’écosystème qui entoure nos entreprises, sans rappeler qu’une entreprise en difficulté est avant tout une communauté humaine confrontée à l’échec. Un dirigeant confronté à une difficulté fait face à ses salariés, qu’il veut préserver, à ses fournisseurs, qu’il doit payer, à ses clients, qu’il doit satisfaire. Il est rarement un escroc et la plupart du temps, souvent pris dans un engrenage et une succession de problèmes dont il porte ou non la responsabilité. Du point de vue du droit, il existe une multitude d’outils de prévention qu’il devrait connaître et vers lesquels il devrait se diriger. Dans l’imaginaire du dirigeant, le tribunal de commerce est synonyme de la fin de son entreprise. Pourtant, le temps où le failli était passible de vingt ans de travaux forcés pour des manquements à des obligations légales, comme le prévoyait le code de commerce en 1807, est révolu. Les lois du 25 janvier 1985 et celle du 26 juillet 2005, constituent un tournant dans le droit des entreprises en difficulté en introduisant les procédures de redressement judiciaire et de sauvegarde.

Malgré les évolutions de la législation et les changements de paradigmes, visant à protéger le dirigeant plutôt qu’à le sanctionner, le droit des entreprises en difficulté souffre encore d’une image biaisée. Le dirigeant n’est pas incité à demander la protection du tribunal. Cette difficulté se conjugue à un second problème, intrinsèque à la psychologie même du dirigeant d’entreprise, celui de refuser de l’aide. Tous nous ont parlé d’un sentiment de culpabilité qui conduit au déni des difficultés et à la peur d’être stigmatisé, marqué au fer rouge de l’échec. Dans l’imaginaire collectif, la figure du chef ou de la cheffe d’entreprise est chargée de courage et sa responsabilité à la fois professionnelle et vis-à-vis de sa famille fait de lui, ou d’elle, un être solitaire. L’animosité du monde de l’entrepreneuriat à laquelle il est confronté tous les jours, le force à se forger une protection imperméable à tout signe de difficulté. Il en résulte que bien souvent un chef d’entreprise se repliera sur lui-même, croira en sa capacité à restaurer la santé de son entreprise, n’abandonnera pas ce combat avant qu’il n’en soit contraint. La seule expérience du tribunal de commerce sera alors la liquidation judiciaire.

Cette situation est communément résumée par les dirigeants de TPE-PME à l’expression de 3D : dépôt de bilan, divorce, dépression.

Les auditions menées ont été l’occasion pour une multitude d’acteurs, dont des avocats et des administrateurs judiciaires, de nous affirmer avec force que cette incompréhension est un obstacle décisif à un système plus efficace de prévention des entreprises. Pour le lever, une révolution des mentalités est nécessaire : pousser la porte du tribunal de commerce ne doit plus être perçu comme la fin de tout par le dirigeant d’entreprise, mais comme un acte de bonne gestion pour assurer la pérennité de l’entreprise et de ses emplois.

Dédramatiser le tribunal de commerce, mieux faire connaître et valoriser les procédures amiables est apparu nécessaire. C’est l’objet d’une proposition qui vise à séparer les procédures de la sanction, en distinguant clairement les rôles entre un tribunal des entreprises, chargé exclusivement d’accompagner et de mettre en œuvre les procédures amiables et collectives, et un tribunal judiciaire à qui reviendrait le contentieux des sanctions. La modernisation de la procédure de conciliation par la pérennisation des dispositions de l’article 2 de l’ordonnance du 20 mai 2020 va également dans le sens d’un renforcement de l’attractivité des procédures amiables.

Autre condition de la réussite des procédures, la détection précoce et la prévention des difficultés, deux piliers d’une réforme efficace du droit des entreprises. Renforcer la prévention et optimiser la détection, c’est retenir en amont la source des difficultés qui, s’accumulant, poussent une entreprise à la liquidation judiciaire, où tout le monde y perd. Le traitement préventif des difficultés doit être renforcé à l’heure où 52 % des demandes d’ouverture concernent des procédures de liquidation judiciaire, quand les procédures amiables ne représentent que 7 % des demandes.

Les chefs d’entreprise sont confrontés à un droit qui a profondément évolué depuis 2005 et qui est en théorie très efficace puisque, d’après la Conférence générale des Juges consulaires de France, 70 à 80 % des entreprises ayant recours à des procédures amiables ne vont pas jusqu’à la procédure judiciaire. Seulement, ce sont les grandes entreprises et les entreprises de taille intermédiaire (ETI) qui les utilisent. Comment un dirigeant d’une TPE ou d’une petite PME, n’ayant ni la formation en droit des entreprises, ni les moyens d’engager un cabinet d’avocat, pourrait-il s’en saisir ?

Ce problème d’accès au droit nous a beaucoup interrogé lors de nos auditions, dont l’un des principaux enseignements est le manque de connaissance. Le manque de connaissance des procédures et du droit par les chefs d’entreprise, mais également par certains professionnels de la gestion, privés ou publics, qui sont insuffisamment formés sur les procédures amiables. Des propositions sont faites pour améliorer la connaissance de l’entreprise par les services de l’État mais aussi du droit des entreprises en difficulté par les professionnels du chiffre. Par conséquent un droit d’alerte et un devoir de prévention nous semble devoir incomber aux experts-comptables et aux créanciers publics et bancaires pour éviter et anticiper l’accumulation des difficultés. Vos rapporteurs proposent que les TPE-PME puissent bénéficier d’une aide financière pour pouvoir avoir recours à leurs droits, plafonnée mais facile d’accès.

Le manque de connaissance de ce qu’est la vie d’une entreprise par de nombreuses parties prenantes des procédures constitue un frein regrettable à une meilleure prise en charge. Parler le même langage que le chef d’entreprise est un préalable à la confiance dans l’accompagnement qui lui sera proposé.

Le cloisonnement des métiers et le manque de transversalité agissent au détriment du dirigeant, qui confronté à une galaxie d’interlocuteurs ne sait finalement vers qui se tourner. Les auditions des professionnels de l’accompagnement des entreprises ont sur ce sujet été claires : sur le terrain, la communication insuffisante entre les acteurs se traduit par l’incapacité à partager des informations utiles entre administrations publiques et tribunaux de commerce par exemple.

La rationalisation et la simplification de tout le dispositif de prévention, d’accompagnement et de rebond des entreprises sont plus que jamais fondamentales. Identifier les acteurs utiles, coordonner les actions et unifier le contact entre les différents interlocuteurs dans les territoires, voici trois conditions de la réussite d’une meilleure prévention des difficultés.

Dans un souci de décloisonnement des intelligences et de retour concret des territoires en la matière, votre co-rapporteure Mme Anne-Laurence Petel a animé tout le long de cette mission d’information un groupe de travail local réunissant chefs d’entreprise et professionnels du droit et du chiffre dans une volonté d’échange transversal interprofessionnel. Ce groupe de travail a permis d’obtenir des retours d’expérience, des exemples et des propositions qui ont été présentées à la mission d’information lors d’un déplacement à Aix-en-Provence.

Cette réflexion s’inscrit dans un processus de synergie que l’État, les professionnels de l’accompagnement des entreprises mais aussi les collectivités doivent saisir pour améliorer le traitement des entreprises en difficulté. La part des territoires dans ce processus n’est pas à négliger et, dans ce contexte de reprise économique, il est primordial de soutenir les initiatives prises par certaines régions comme celle de Normandie avec la mise en place du dispositif intitulé « anticipation redressement mutations économiques » (ARME), visant à accompagner les entreprises dans les mutations économiques et à les soutenir dans leurs difficultés.

S’il existe de nombreux organismes pouvant accompagner l’entreprise ou son dirigeant, parmi eux les groupements de prévention agréés (GPA) méritent d’être développés dans chaque département et nous en faisons la proposition. Ils sont chargés par la loi de « fournir à [leurs] adhérents, de façon confidentielle, une analyse des informations économiques, comptables et financières que ceux-ci s'engagent à [leurs] transmettre régulièrement. » Constitués de chefs d’entreprise et de professionnels du chiffre et du droit bénévoles, leur capacité à parler le même langage que le dirigeant et leur compréhension fine des enjeux sont un gage de leur efficacité. À ce titre le GPA du département du Loir-et-Cher fait figure de modèle.

Enfin, les auditions ont souligné l’aspect psychologique et les répercussions des difficultés professionnelles sur la sphère familiale. L’Aide psychologique pour les entrepreneurs en souffrance aiguë (APESA) vient accompagner la femme ou l’homme qui dirige une entreprise, accablé par les difficultés et leurs conséquences sur sa vie personnelle, mais aussi sur celle de ses salariés que bien souvent il côtoie au quotidien. La souffrance psychologique que peut éprouver un dirigeant d’entreprise est bien réelle, et peut le mener à des actes extrêmes. Favoriser l’accès au soutien psychologique est primordial.

Enfin, il n’y a pas de sortie de crise réussie, qu’elle soit conjoncturelle ou structurelle, sans rebond effectif.

Si nous voulons sortir de la stigmatisation de l’échec qui est un mal français et dynamiser l’esprit d’initiative nécessaire à la création d’entreprise, nous devons cesser de marquer au fer rouge les dirigeants victimes de leurs difficultés mais aussi éviter de les fragiliser excessivement sur leurs biens personnels. Pour que le droit au rebond soit effectif et réel nous devons réduire l’inscription des procédures collectives au K-bis mais aussi prévoir un principe de prescription triennale pour la faute avérée de gestion. Le caractère imprescriptible de cette faute n’est pas justifié et participe de la très forte stigmatisation de la faillite. Il apparait évident que nous devons revenir à une proportionnalité raisonnable de la sanction. Rappelant le caractère très exceptionnel de l’imprescriptibilité en droit, certains praticiens et spécialistes n'hésitent pas à rappeler que la faute de gestion partage ce sort avec le crime contre l'humanité...

Parallèlement nous proposons de renforcer la protection des biens personnels du dirigeant en alignant le régime de protection en procédure de redressement sur le régime applicable dans le cadre de la sauvegarde.

Qu’il s’agisse d’un contexte de sortie de crise, comme nous sommes en train de le vivre en 2021, ou dans le cours normal de la vie d’une entreprise, par temps calme, la connaissance et la structuration de l’écosystème de prévention, d’accompagnement et de rebond du dirigeant d’entreprise est une nécessité à laquelle nous devons nous atteler.

Anne-Laurence Petel et Antoine Savignat

PREMIÈRE PARTIE : ÉTAT DES LIEUX DE LA SITUATION ÉCONOMIQUE DES ENTREPRISES FRANÇAISES ET DU CADRE APPLICABLE AUX ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

La pandémie de Covid-19 et les mesures prises pour y faire face dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire déclaré le 23 mars 2020 ([5]) ont conduit à un arrêt brutal de pans entiers de notre économie.

Cette baisse soudaine de l’activité a été provoquée par la fermeture des lieux d’accueil du public ([6]) et l’interdiction des déplacements du fait du confinement ([7]), auxquelles s’est ajouté le choc des effets de la pandémie sur la demande de biens et de services des ménages et des entreprises, aux niveaux national et international.

La crise sanitaire est donc rapidement devenue une crise économique qui s’est traduite par une récession, par son ampleur inédite en France depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale, à hauteur de 8,2 % du produit intérieur brut (PIB) en 2020 et de 13,8 % sur le seul second trimestre de l’année ([8]).

Si les effets de la crise se sont atténués après le premier confinement (mars-mai 2020), les vagues successives de reprise de l’épidémie ont néanmoins maintenu l’économie, affectée par le maintien ou la succession de mesures restrictives (confinement, couvre-feu, fermetures administratives), dans une situation très fragile.

niveau d’activitÉ

(en pourcentage du niveau normal)

Source : Banque de France.

Si le pire a pu être évité grâce à l’intervention massive des pouvoirs publics, la situation actuelle n’en est pas moins inquiétante, notamment dans la perspective d’un arrêt progressif des aides exceptionnelles mises en place. Une augmentation du nombre d’entreprises en difficulté doit être anticipée. Face à cette situation, le cadre applicable aux entreprises en difficulté présente une palette d’outils à la fois foisonnants et complexes.

I. l’économie française maintenue à flot grâce au « quoi qu’il en coûte »

Des mesures de soutien aux entreprises ont été rapidement et fortement mobilisées dès les premières semaines de la crise. Les dispositifs mis en place ont perduré et évolué au fur et à mesure de celle-ci. Ils ont eu pour but d’éviter des faillites et, ce faisant, des plans de licenciement.

Ce soutien puissant et efficace explique que, paradoxalement, les défaillances d’entreprises ont beaucoup diminué depuis le début de la pandémie. En 2020, leur nombre était inférieur de près de 40 % à celui de l’année précédente ([9]) (cf. infra).

Comme dans la plupart des pays de l’Union européenne (UE), ces dispositifs se sont principalement articulés autour de quatre types de mécanismes :

– l’activité partielle ;

– la subvention ou l’apport de fonds ;

– les prêts garantis ;

– le report de charges sociales et fiscales.

Vos rapporteurs saluent la réaction rapide et efficace des pouvoirs publics pour éviter un effondrement des entreprises françaises du fait de la crise sanitaire. Il faut souligner que cette efficacité a été globalement reconnue et saluée par les personnes auditionnées dans le cadre de la mission.

La répartition du recours à ces dispositifs par secteur d’activité a beaucoup varié depuis le début de la crise sanitaire. Quant à l’intensité de leur utilisation, elle a été fonction de la taille des entreprises.

A. les pouvoirs publics ont mis en place une palette de dispositifs de soutien sans précédent pour les entreprises

Le financement de l’activité partielle et les aides versées aux secteurs les plus touchés ont constitué des mesures de court terme qui n’ont pas endetté les entreprises.

En revanche, l’octroi de prêts garantis ainsi que le décalage du paiement des impôts et des cotisations impliqueront un remboursement ou un paiement à moyen terme de la part de leurs bénéficiaires.

1. Le financement de l’activité partielle et les aides du fonds de solidarité : des subventions qui ne créent pas d’endettement pour les entreprises

Pour faire face à la baisse de leur activité, les entreprises ont pu recourir plus facilement au « chômage partiel », dont le dispositif a été très largement adapté avec des conditions de financement beaucoup plus avantageuses que dans le cadre du droit commun. D’abord conçu pour les petites entreprises, le fonds de solidarité a été mis en place afin d’offrir une compensation des pertes de chiffre d’affaires.

a. L’activité partielle a été assouplie pour sauvegarder les emplois

i. Le cadre applicable avant la crise sanitaire

L’indemnisation des salariés placés en activité partielle fait habituellement partie des dispositifs de maintien et de sauvegarde de l’emploi prévus par le code du travail, au même titre que les aides à l’adaptation des salariés aux évolutions de l’emploi et des compétences ou que celles relatives aux actions de reclassement et de reconversion professionnelle.

Elle peut intervenir lorsque l’entreprise est contrainte de réduire ou de suspendre temporairement son activité en raison de la conjoncture économique, de difficultés d’approvisionnement, de la restructuration de l’entreprise ou encore en cas de circonstances exceptionnelles (article R. 5122-1 du code du travail). L’activité partielle se traduit alors par une fermeture temporaire de l’établissement ou par une réduction du temps de travail en deçà de la durée légale (article L. 5122-1 du même code).

Avant la crise sanitaire ([10]), l’activité partielle consistait, pour le salarié, à percevoir une indemnité correspondant à 70 % de sa rémunération brute (environ 84 % du salaire net) par heure d’activité partielle tandis que l’employeur recevait une allocation horaire de la part de l’État et de l’assurance chômage – par le biais de l’agence de services et de paiement (ASP) ([11]) – égale à 7,74 euros pour les entreprises de moins de 250 salariés et à 7,23 euros au-delà de cet effectif

ii. Un cadre dérogatoire plus avantageux, qui a évolué au fil de la crise

La crise sanitaire a conduit à l’assouplissement du recours à l’activité partielle puis à une réforme structurelle de celle-ci.

Afin de « limiter les ruptures des contrats de travail et d’atténuer les effets de la baisse d’activité, en facilitant et en renforçant le recours à l’activité partielle pour toutes les entreprises quelle que soit leur taille, notamment […] en réduisant le reste à charge pour l’employeur » ([12]), le décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 relatif à l’activité partielle a porté le montant de l’allocation pour l’employeur au même niveau que l’indemnité perçue par le salarié, soit 70 %, de manière à supprimer, pour les rémunérations inférieures à quatre fois et demie le salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC), le reste à charge pour l’entreprise.

Le décret a également assoupli la procédure de dépôt des demandes d’activité partielle en permettant à l’employeur de recueillir, le cas échéant, l’avis du comité social et économique (CSE) postérieurement à la demande d’activité partielle et dans un délai de deux mois ainsi qu’en abaissant de quinze à deux jours le délai d’acceptation des demandes d’autorisation préalable par la direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (DIRECCTE) ([13]).

Quant à l’ordonnance du 27 mars 2020 ([14]), elle a temporairement étendu le régime de l’activité partielle aux apprentis et salariés en contrat de professionnalisation, aux salariés à temps partiel et permis à l’employeur de l’imposer à un salarié protégé sans avoir à recueillir son accord.

Ce régime particulier a duré jusqu’au 31 mai 2020. Du 1er juin au 31 octobre 2020, l’allocation de l’employeur a été abaissée à 60 %, en application de l’ordonnance du 24 juin 2020 ([15]) et du décret du 29 juin 2020 ([16]), sauf dans les entreprises particulièrement affectées par les effets de mesures de lutte contre la pandémie (tourisme, hôtellerie, restauration, sport, culture, transport aérien, événementiel et entreprises fermées administrativement) pour lesquelles le taux est demeuré de 70 %, soit un reste à charge à 0, jusqu’à la fin de l’année 2020.

L’adaptation du dispositif selon la situation des entreprises fait apparaître la notion de « secteurs protégés », dont les entreprises ont subi une baisse du chiffre d’affaires très importante (80 % jusqu’au 30 juin 2021).

évolution du dispositif d’activité partielle

Le décret n° 2020-926 du 28 juillet 2020 a mis en place un dispositif spécifique d’activité partielle en cas de réduction d’activité durable, dit « de longue durée » (APLD).

Reposant sur la conclusion d’un accord collectif qui comprend des engagements de maintien de l’emploi, l’APLD permet à une entreprise de réduire son activité pour une durée de six mois à deux ans à hauteur de maximum 40 % de l’horaire légal par salarié. L’allocation d’activité partielle de l’employeur s’élève à 70 % pour les secteurs « protégés » et les entreprises fermées administrativement et à 60 % pour les autres.

L’APLD entend remplacer à terme le dispositif exceptionnel d’activité partielle. L’intérêt de ce nouveau dispositif pour les entreprises est qu’il maintiendra un taux d’au moins 60 % hors secteurs protégés ou fermés alors que le montant de l’allocation pour l’employeur passe à 52 % (juin 2021) puis à 36 % (à compter de juillet 2021) de la rémunération horaire brute de référence dans le cas général.

Vos rapporteurs notent que cette transformation structurelle de l’activité partielle dotera la France d’un des systèmes les plus protecteurs en Europe.

Ils s’inquiètent toutefois de sa lisibilité pour les entreprises et notamment pour les plus petites d’entre elles.

b. Le fonds de solidarité vise à compenser les pertes subies

Mis en place par l’ordonnance du 25 mars 2020 ([17]) pour une durée initiale de trois mois, le fonds de solidarité a été reconduit jusqu’au 31 décembre 2020 ([18]) puis jusqu’au 30 juin 2021 ([19]).

À l’origine, le fonds de solidarité comprenait deux volets :

– un volet destiné à compenser les pertes de chiffre d’affaires consistant au versement d’une aide égale au montant de perte déclaré par l’entreprise dans la limite initiale de 1 500 euros ;

– un volet destiné aux entreprises fermées administrativement ou appartenant aux secteurs « protégés » (tourisme, hôtellerie, restauration, sport, culture, transport aérien et événementiel) prenant la forme d’une aide complémentaire unique d’un montant maximal de 10 000 euros lors de sa mise en place.

L’aide compensatrice versée mensuellement dans le cadre du fonds de solidarité est instruite par la direction générale des finances publiques (DGFiP). Plafonnée à 1 500 euros au début de la crise sanitaire, elle a été portée à un montant maximum de 10 000 euros pour les entreprises des secteurs protégés à compter du mois d’octobre, puis à 200 000 euros à compter du mois de décembre.

Le montant maximum de l’aide varie selon que l’entreprise fait l’objet d’une interdiction d’accueil du public, qu’elle est située dans une zone de couvre-feu ou bien qu’elle appartient à un secteur « protégé ».

La mise en œuvre du fonds de solidarité a en effet nécessité de classer les entreprises en fonction de l’impact de la crise sanitaire sur leur secteur d’activité. Le décret du 30 mars 2020 ([20]) modifié établit une liste, selon la nomenclature d’activités française (NAF) ([21]), des secteurs les plus affectés par les mesures de restriction (liste dite « S1 ») ainsi que des activités indirectement touchées car dépendantes de ces secteurs (liste « S1 bis »). Enfin, les entreprises faisant l’objet d’une fermeture administrative appartiennent à la liste « S2 » dans la terminologie officielle.

L’inscription d’une activité sur la liste S1 ou S1 bis est devenue un enjeu crucial puisque la seconde définit des conditions d’éligibilité plus exigeantes et prévoit des aides moins généreuses. Les distinctions entre les deux peuvent apparaître discutables, d’autant plus que plusieurs acteurs auditionnés par la mission ont mis en avant le manque de lisibilité de ce système pour les dirigeants d’entreprise.

Dans leur rapport d’information sur les propositions du groupe de suivi des conséquences économiques du second confinement ([22]), les députés Stéphane Travert et Julien Dive estimaient que ces listes n’avaient pas le niveau de finesse suffisant pour accompagner toutes les situations qui le justifieraient, d’autant plus que les nomenclatures NAF n’identifient parfois que partiellement certaines activités.

Par exemple, au mois de novembre 2020, lors du deuxième confinement, une entreprise pouvait bénéficier d’une compensation maximale de 10 000 euros si elle faisait l’objet d’une interdiction d’accueil du public tandis que les entreprises restées ouvertes mais subissant une perte de la moitié de leur chiffre d’affaires pouvaient percevoir une aide maximale de 1 500 euros, sauf si celles-ci appartenaient à un secteur protégé où l’aide demeurait de 10 000 euros.

Les conseils régionaux pouvaient également verser une aide complémentaire unique, d’un montant maximal de 10 000 euros, aux entreprises fermées administrativement ou appartenant à un secteur protégé jusqu’à la fin du mois d’octobre 2020. Cette aide pouvait s’élever jusqu’à 15 000 euros pour les discothèques. Ces entreprises bénéficiaires du second volet du fonds de solidarité pouvaient également percevoir une autre aide forfaitaire de la part de leur département, commune ou intercommunalité d’un montant compris entre 500 et 3 000 euros.

c. Des mesures de soutien complémentaires

Si l’indemnisation de l’activité partielle et le versement d’aides du fonds de solidarité ont été deux mesures majeures de soutien aux entreprises pendant la crise sanitaire, d’autres dispositifs ont permis d’éviter les défaillances sans pour autant créer de l’endettement brut pour ces entreprises.

La politique actionnariale de l’État a également été mobilisée au travers de l’Agence des participations de l’État (APE) afin de soutenir en fonds propres, quasi fonds propres et titres de créances les entreprises stratégiques fragilisées par la crise sanitaire. À titre d’exemple, Air France-KLM a ainsi bénéficié d’une avance en compte courant d’actionnaire de l’État de 3 milliards d’euros tandis que ce dernier a également souscrit pour 88 millions d’euros d’obligations auprès d’EDF.

Plusieurs plans de soutien sectoriels ont également été élaborés, à destination des filières aéronautiques (fonds de soutien de 150 millions d’euros), automobile et touristique notamment.

La loi de finances pour 2021 ([23]) a créé un dispositif de crédit d’impôt en faveur des bailleurs qui acceptent de renoncer à des loyers échus et dus au titre de novembre 2020 par des entreprises locataires administrativement fermées ou appartenant à un secteur protégé. Le crédit est égal à 50 % des sommes abandonnées et s’impute sur l’impôt sur le revenu.

L’aide exceptionnelle pour la prise en charge des coûts fixes a été mise en place pour le premier semestre 2021. Elle a pour objectif de compenser le poids des charges fixes pour les entreprises fermées administrativement et celles du secteur touristique ayant perdu la moitié de son chiffre d’affaires sur la période. Elle couvre 90 % des pertes d’exploitation pour les entreprises de moins de 50 salariés et 70 % pour les autres, dans la limite de 10 millions d’euros.

La DGFiP a donné des instructions aux services gestionnaires pour qu’ils traitent plus rapidement les remboursements de crédits de TVA ([24]).

La troisième loi de finances rectificative ([25]) pour 2020 a assoupli les conditions de report en arrière (carry back) de déficit pour l’impôt sur les sociétés (IS). En temps normal, une entreprise qui subit un déficit au cours d’un exercice peut reporter le déficit sur l’exercice précédent pour obtenir une créance d’impôt, dans la limite d’1 million d’euros, qui peut être utilisée pour payer l’IS des cinq années suivantes. Au-delà, l’entreprise peut en réclamer le remboursement à l’administration fiscale. La mesure a temporairement permis le remboursement immédiat du stock de créance, sans attendre le délai de cinq ans.

La troisième loi de finances rectificative a également permis aux communes et à leurs établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) d’accorder un dégrèvement, compensé pour moitié par l’État, à hauteur des deux tiers de la cotisation foncière des entreprises (CFE) – qui compose la contribution économique territoriale (CET) avec la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises (CVAE) – pour soutenir les secteurs particulièrement touchés par la crise sanitaire (hôtellerie, restauration, événementiel, sport, culture…).

2. Les reports de charges sociales et fiscales et l’octroi de prêts garantis par l’État : des mesures efficaces qui posent néanmoins la question de l’endettement de leurs bénéficiaires

Afin de soulager la trésorerie des entreprises, deux mesures majeures ont été mises en place : les possibilités de report des charges fiscales et sociales et la mise en place des prêts garantie par l’État (PGE).

a. Des reports de prélèvements obligatoires qui posent la question de leur apurement

Ces dispositifs concernent l’URSSAF, pour les reports et les exonérations de cotisations sociales, et la DGFiP, pour le report des échéances fiscales et le règlement des dettes vis-à-vis du Trésor public. Si ces possibilités existaient déjà dans des conditions très encadrées avant la crise, elles ont été considérablement amplifiées pour faire face à la situation exceptionnelle.

i. Les reports de charges sociales

Ainsi, les mesures de report des charges sociales – qui existent toujours en juin 2021 – concernent les entreprises qui connaissent « une fermeture ou une restriction directe ou indirecte de leur activité du fait des mesures décidées par les pouvoirs publics » ([26]). Concrètement, cette mesure permet le report de tout ou partie du paiement des cotisations dues par les salariés et leur employeur, les cotisations concernées devant néanmoins être déclarées aux dates prévues.

Le report fonctionne par accord tacite de l’URSSAF puisque l’employeur doit seulement adresser une demande, considérée comme acceptée par l’organisme de recouvrement sous quarante-huit heures. Ce dernier prendra ensuite contact avec les entreprises bénéficiaires pour leur proposer un plan d’apurement de leurs dettes sans application d’une pénalité ou d’une majoration de retard quelconque. Ce dispositif de report a été reconduit chaque mois depuis le début de la crise sanitaire.

La troisième loi de finances rectificative pour 2020 ([27]) a ensuite mis en place un dispositif d’exonération de cotisations et de contributions sociales et patronales, couplé à une aide au paiement de ces cotisations. Cette annulation de charges concerne toute la période de février à mai 2020 et bénéficie aux entreprises :

– de moins de 250 salariés dont l’activité relève d’un des secteurs particulièrement affectés par la crise sanitaire (liste S1) ou d’un secteur fortement dépendant de ceux-ci et ayant subi une baisse importante du chiffre d’affaires (liste S1 bis) ;

– de moins de 10 salariés dont l’activité a fait l’objet d’une fermeture administrative (liste S2).

Ces bénéficiaires perçoivent également une aide au paiement qui correspond à 20 % des salaires versés pendant la période d’application de l’exonération, hors activité partielle.

Cette possibilité d’exonération a été prorogée à plusieurs reprises face aux nouvelles vagues de pandémie et des mesures sanitaires qui les ont accompagnées. Dernièrement, le décret n° 2021-709 du 3 juin 2021 a prolongé le dispositif pour les employeurs et travailleurs indépendants relevant de certains secteurs dont l’activité est particulièrement affectée par la crise sanitaire, aux périodes d’emploi des mois de mars et avril 2021.

éligibilité à l’exonération de cotisations

Source : URSSAF.

ii. Les reports de charges fiscales

Les entreprises concernées par une interruption ou une restriction de leur activité liée à une mesure de fermeture ou lorsque leur situation financière le justifie peuvent solliciter un report de leurs échéances fiscales auprès du service des impôts des entreprises (SIE) dont elles relèvent.

Ces possibilités de report concernent l’impôt sur les sociétés (IS), la taxe sur les salaires et la contribution sur la valeur ajoutée des entreprises (CVAE). La taxe sur la valeur ajoutée (TVA) ne peut faire l’objet d’un décalage dans le temps du paiement.

Le fait de repousser l’acquittement d’une imposition entraîne la mise en place de plans de règlement qui visent à échelonner le paiement sur une durée de 12, 24 ou 36 mois en fonction du niveau d’endettement.

La DGFiP a également favorisé l’accélération des remboursements de trop-versés en raison de la mécanique de l’impôt (cf. supra) : crédits de TVA et d’IS notamment.

À noter à ce titre qu’une entreprise redevable doit calculer et verser l’IS spontanément en quatre acomptes à l’issue de chaque trimestre. Le premier acompte que les entreprises devaient verser le 15 mars 2020 a été reporté afin de soulager leur trésorerie au moment du premier confinement. Celles qui l’avaient déjà versé avant cette date ont pu en obtenir le remboursement.

b. L’État a massivement garanti des prêts bancaires dont le remboursement sera un enjeu majeur de la reprise

Les prêts garantis par l’État (PGE) ont été mis en place pour faciliter le refinancement bancaire des entreprises. Ce mécanisme a été introduit dès la première loi de finances rectificative pour 2020 ([28]) et précisé par un arrêté du ministre de l’économie et des finances du 23 mars 2020 ([29]).

Les PGE échappent en partie au régime classique des aides d’État de l’Union européenne qui interdit, en temps normal, à un État-membre d’accorder une aide faussant ou menaçant de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises, en raison de son incompatibilité avec le marché intérieur ([30]). La Commission européenne a en effet considéré ([31]) que les PGE faisaient partie des aides destinées « à remédier à une perturbation grave de l’économie » ([32]) et par conséquent autorisées par le traité.

Le PGE est ouvert à toutes les entreprises jusqu’au 31 décembre 2021, quelles que soient leur taille, leur forme juridique ([33]) et leur situation vis-à-vis de la pandémie.

Il peut être souscrit auprès de la banque habituelle de l’entreprise ou auprès de plateformes de prêt qui ont un statut d’intermédiaire en financement participatif. Le prêt est égal à trois mois de chiffre d’affaires de 2019 maximum. Pour les entreprises innovantes ou celles créées depuis le 1er janvier 2019, le montant peut correspondre à deux années de masse salariale.

Aucun remboursement de l’emprunteur n’est exigé au cours de la première année. À l’issue de celle-ci, l’entreprise peut soit le rembourser intégralement, soit l’amortir sur les cinq années à venir au plus. Il est également possible de rembourser partiellement le PGE lors de son premier anniversaire puis d’étaler l’amortissement du reste sur les cinq années suivantes.

Dans ce cadre, les banques se sont engagées à proposer une tarification maximale de 1 à 1,5 % de taux d’intérêt pour les PGE remboursés avant le 31 décembre 2023 et de 2 à 2,5 % pour ceux qui le seront après le 1er janvier 2024.

La garantie assurée par l’État couvre une partie du capital, des intérêts et des accessoires dus jusqu’à l’échéance qui s’élève à hauteur de :

– 90 % pour les entreprises qui emploient moins de 5 000 salariés et réalisent un chiffre d’affaires inférieur à 1,5 milliard d’euros ;

– 80 % pour les entreprises qui réalisent un chiffre d’affaires entre 1,5 et 5 milliards d’euros ;

– 70 % pour les entreprises qui réalisent un chiffre d’affaires supérieur à 5 milliards d’euros.

En cas de refus de l’établissement bancaire, une entreprise peut saisir le médiateur du crédit (dont le rôle est détaillé infra). Si la médiation n’aboutit pas, le comité départemental de financement des entreprises (CODEFI) peut proposer d’autres dispositifs comme les prêts du fonds de développement économique et social (FDES), les prêts exceptionnels, les prêts bonifiés et les avances remboursables.

c. Les poursuites en cas de non-paiement des loyers et des factures énergétiques ont été arrêtées

Une ordonnance du 25 mars 2020 ([34]) a permis le report intégral ou l’étalement des loyers ainsi que des factures d’eau, de gaz et d’électricité des entreprises. Elle interdit également les pénalités financières et les réductions de fournitures conséquentes au non-paiement d’une facture.

Cette mesure provisoire a été pérennisée par la loi du 14 novembre 2020 ([35]) avec effet au 17 octobre 2020 pour les entreprises subissant une fermeture administrative. Elle dispose que les bailleurs ne pourront encourir « d’intérêts, de pénalités ou de toute mesure financière ou toute action, sanction ou voie d’exécution forcée à leur encontre pour retard ou non-paiement des loyers ou charges locatives ».

Le décret du 30 décembre 2020 ([36]) précise que cette protection s’applique aux entreprises fermées administrativement qui comptent moins de 250 salariés et disposent d’un chiffre d’affaires inférieur à 50 millions d’euros. La perte de chiffre d’affaires doit être de plus de 50 % au titre du mois de novembre 2020.

Cette mesure constitue l’autre volet de soutien en cas de difficultés de paiement des baux commerciaux avec le crédit d’impôt octroyé aux propriétaires en cas de renoncement à leurs loyers (cf. supra).

B. les entreprises ont largement sollicité ces dispositifs

Au cours de ses travaux, la mission n’a pu que constater l’appréciation très positive des acteurs du monde de l’entreprise concernant la réactivité des autorités publiques.

Les dispositifs présentés ci-avant ont en effet été mis très rapidement en place dès les premières semaines de l’état d’urgence sanitaire et ont permis d’éviter un enchaînement de faillites d’entreprises.

Néanmoins, plusieurs acteurs ont souligné le foisonnement des aides de soutien et une complexité grandissante de celles-ci. Une inquiétude croissante tient également aux conséquences que certaines de ces mesures entraînent sur le niveau d’endettement des entreprises françaises.

1. Le recours aux aides varie en fonction du temps et des secteurs d’activité

Le rythme de recours aux quatre principaux dispositifs (activité partielle, fonds de solidarité, report de charges et PGE) a été très hétérogène, comme l’a constaté le comité de suivi et d’évaluation de ces mesures, présidé par M. Benoît Cœuré, entendu par la mission d’information ([37]).

a. Une évolution constatée au cours de la crise sanitaire

Lors du premier confinement, au moment même où la chute de l’activité économique a été la plus brutale, ce sont les reports de charges, l’activité partielle et les PGE qui ont été les dispositifs les plus mobilisés dans l’urgence par les entreprises.

Sur les 135 milliards d’euros de PGE accordées par les banques, environ 80 % l’ont été au cours du premier semestre 2020. Ils ont bénéficié à environ 600 000 entreprises.

évolution du recours aux pge

Source : France Stratégie (comité de suivi).

Les reports dans le temps du paiement des cotisations de sécurité sociale ont été particulièrement massifs. Ils ont été utilisés par 2,4 millions d’entreprises entre mars et septembre 2020.

Pour l’activité partielle, cette même période a représenté les deux tiers de la dépense. En avril 2020, elle concernait 29 % des salariés du secteur privé et représentait 6 % du volume horaire de temps de travail de ce même secteur ([38]). Son recours apparaît du même ordre de grandeur pour toutes les professions et catégories sociales (PCS) au sens de l’INSEE.

évolution du recours à l’activité partielle

Source : France Stratégie (comité de suivi).

Si le PGE représente à ce stade un coût pratiquement nul pour les finances publiques, l’activité partielle a, en revanche, entraîné une dépense de 17,8 milliards d’euros en 2020 ([39]) tandis que les exonérations de cotisations sociales et le versement d’aide au paiement de celles-ci ont représenté un montant de 3,9 milliards d’euros à la charge de l’État ([40]).

De manière générale, les dispositifs les plus coûteux pour l’État et les régimes de sécurité sociale ont été logiquement ceux qui ont créé le moins d’endettement brut pour les entreprises.

Vos rapporteurs rappellent qu’en l’absence d’une intervention forte de l’État les conséquences sur l’économie d’une hausse du nombre de faillites et de licenciements auraient probablement coûté plus cher pour les finances publiques à moyen et long termes.

Le fonds de solidarité a, quant à lui, été davantage mobilisé à partir de la deuxième période de confinement (novembre-décembre 2020). Au cours de l’année 2020, il a représenté une dépense de 11,8 milliards d’euros dont ont bénéficié près de 1,9 million d’entreprises. Cependant, les aides du fonds atteignaient 2,4 milliards d’euros pour le seul mois de février 2021 contre 1,6 milliard d’euros pour l’activité partielle et 800 millions d’euros de PGE.

évolution du recours aux aides du fonds de solidarité

Source : France Stratégie (comité de suivi).

b. Une hétérogénéité selon l’activité des entreprises

Si le premier confinement a mis un coup d’arrêt soudain à l’ensemble de l’économie, cela n’a pas été le cas des deuxième et troisième périodes qui ont surtout affecté les secteurs touchés par les fermetures administratives ou les restrictions de déplacement en occasionnant une perte de chiffre d’affaires particulièrement importante, d’où la pertinence du fonds de solidarité dont les aides sont davantage ciblées.

Les secteurs n’ont pas tous été touchés avec la même intensité, et cela s’en ressent dans le recours aux aides, comme en témoigne le graphique ci-après.

répartition des aides du fonds de solidarité depuis leur mise en œuvre

(en millions d’euros)

Source : Etalab (data.gouv.fr).

En revanche, le recours aux dispositifs est globalement homogène sur le territoire, même si les différences de composition du tissu productif font apparaître quelques spécificités.

Rapportées à leur poids dans le PIB au niveau national, certaines régions se distinguent par une utilisation accrue de plusieurs mesures d’aides. Les régions Provence-Alpes-Côte d’Azur (PACA), Occitanie, Corse ainsi que les territoires ultra-marins ont davantage eu besoin du fonds de solidarité en raison du poids du secteur touristique.

De manière générale, la part de chaque secteur dans le bénéfice des aides du fonds de solidarité reflète la structure entrepreneuriale du territoire. Par exemple, si les entreprises de l’hébergement et de la restauration sont les plus concernées dans les Pyrénées-Orientales et dans les Bouches-du-Rhône, c’est le secteur du transport et de l’entreposage qui concentre le plus d’aides dans le Val-d’Oise.

part des aides du fonds de solidarité par principaux secteurs et par départements

(en pourcentage)

Source : Etalab (data.gouv.fr).

2. Les aides ont bénéficié aux entreprises qui en avaient le plus besoin

Le comité de suivi et d’évaluation des aides observe que le recours aux aides a été maximal pour les entreprises dont la santé financière était médiane avant la crise sanitaire alors qu’il a été plus faible pour celle dont la santé était soit mauvaise, soit excellente.

a. Des mesures de soutien correctement ciblées

Cette analyse vaut pour l’ensemble des dispositifs et des indicateurs (cotation de la Banque de France, rentabilité, liquidité, poids des charges financières, niveau du fonds de roulement, etc.). Par exemple, en observant les taux de rentabilité financière nette ([41]), le recours à l’activité partielle, le report de charges et l’utilisation de PGE sont minimes pour le premier et les trois derniers déciles tandis qu’ils atteignent leur point culminant dans les troisième et quatrième déciles.

Par ailleurs, les dispositifs mis en œuvre ont été utilisés avec plus d’intensité par les très petites entreprises (TPE). Alors qu’elles comptent pour environ 20 % de l’emploi salarié, elles ont pu bénéficier de 56 % du montant total des cotisations reportées et d’environ 27 % de l’activité partielle ainsi que des PGE.

Vos rapporteurs constatent donc que les mesures de soutien n’ont globalement ni bénéficié à des entreprises sur le point de disparaître, ni constitué un effet d’aubaine pour celles affichant une bonne performance.

En conséquence, ils soulignent la pertinence des dispositifs mis en œuvre.

En effet, les entreprises dites « zombies » ([42]) ne semblent pas avoir mobilisé de façon significative les dispositifs au-delà de ce qu’elles représentaient dans l’économie avant la crise sanitaire.

Concernant le lien avec le chiffre d’affaires, les aides ont logiquement été plus utilisées par les entreprises ayant subi les pertes les plus importantes du fait de la crise sanitaire. Toutefois, le niveau de compensation varie nettement selon les secteurs.

exemples d’effets des dispositifs au regard des pertes de chiffre d’affaires

(en pourcentage)

Source : France Stratégie (comité de suivi).

Ces disparités s’expliquent par la nature même des mesures de soutien. Seules les aides du fonds de solidarité sont liées au niveau de perte de chiffre d’affaires alors que l’activité partielle, proportionnelle à la masse salariale et donc indépendante du chiffre d’affaires, est un dispositif de subvention pour les entreprises, de même que les PGE et les reports de charge accordés par les URSSAF qui constituent in fine des mesures de soutien à la trésorerie, indépendantes du niveau des pertes.

b. Des recours qui n’ont pas été systématiques

Enfin, une majeure partie des entreprises n’a en réalité eu recours qu’à une seule des mesures de soutien. De plus, la part des entreprises ayant cumulé au moins trois types d’aides diminue à mesure que la taille de l’entreprise augmente.

part des entreprises n’ayant eu recours qu’à un seul dispositif

(en pourcentage)

Source : France Stratégie (comité de suivi).

Il ressort de ces statistiques que l’activité partielle apparaît comme le dispositif le plus autonome, tandis que les aides du fonds de solidarité sont presque toujours associées à une autre mesure. Par ailleurs, le cumul des dispositifs a été plus fort pour les entreprises des secteurs d’activité les plus touchés par la crise sanitaire. Si, dans l’agriculture, 82 % des entreprises n’ont eu recours qu’à une seule mesure, ce taux chute à 39 % dans la restauration et l’hébergement.

Certaines entreprises n’ont eu recours à aucun des dispositifs mis en place pour lutter contre les effets de la crise sanitaire. Elles représentent 10 % du total des entreprises.

En toute logique, le non-recours est inversement proportionnel à l’intensité du choc subi. Par exemple, il est 50 % plus élevé que la moyenne dans le secteur de l’information et de la communication. De même, les entreprises ayant connu une hausse de leur chiffre d’affaires d’avril à juin 2020 ou celles qui figuraient dans le quart ayant la meilleure rentabilité ou la meilleure situation de liquidité avant-crise représentent les deux tiers du non-recours.

Cette situation s’est traduite par une sous-consommation budgétaire des crédits alloués aux mesures d’urgence. Plus de 40 % des autorisations d’engagement et des crédits de paiement ouverts par les quatre lois de finances rectificatives de 2020 n’ont pas été utilisées.

Les écarts les plus importants entre la prévision en loi de finances rectificative et l’exécution s’observent sur les exonérations de cotisations (près de 50 % de moins) et les aides du fonds de solidarité (– 40 %).

consommation des crédits de paiement ouverts sur les programmes de la mission plan d’urgence face à la crise sanitaire en 2020

(en millions d’euros)

Source : Cour des comptes (note d’analyse de l’exécution budgétaire de la mission Plan d’urgence face à la crise sanitaire en 2020).

Au cours de ses travaux, la mission a également relevé un sentiment de complexité vis-à-vis de ces aides pour les entreprises les plus petites. Ce ressenti est particulièrement important pour l’évolution du fonds de solidarité qui s’est complexifié au fur et à mesure de la crise.

II. la situation actuelle ne doit pas masquer les difficultés des entreprises amenées à persister dans les mois et années à venir

Le « quoi qu’il en coûte » – pour reprendre l’expression utilisée par le Président de la République ([43]) – a permis de maintenir à flot l’économie française et d’éviter une cascade de défaillances du fait de la chute brutale de l’activité lors du premier confinement. Les aides publiques se sont ensuite plus particulièrement concentrées sur les secteurs les plus touchés du fait du maintien des mesures restrictives pour freiner la propagation de la pandémie, notamment les secteurs du commerce, de l’hébergement, de la restauration et du tourisme.

Ce constat positif ne doit pas occulter les risques pesant sur les entreprises, notamment liés au remboursement de la dette qu’elles ont contractées du fait du bénéfice des prêts garantis par l’État ou des reports de charges sociales et fiscales. Cet endettement brut conséquent pourrait mettre en difficulté des entreprises, et plus particulièrement les plus petites d’entre elles, fragilisées par la faiblesse de leurs fonds propres.

A. un paradoxe apparent : Le niveau historiquement bas du nombre d’entreprises en procédure collective

La déclaration de l’état d’urgence sanitaire et l’adoption de mesures restrictives pour lutter contre la propagation de la pandémie de Covid-19 dès le mois de mars 2020 se sont paradoxalement traduites par un net coup d’arrêt des ouvertures de procédures collectives devant les tribunaux.

À très court terme et de manière temporaire, ce tarissement des défaillances a résulté de la fermeture des tribunaux de commerce et des mesures prises pour adapter le droit des entreprises en difficulté à la crise sanitaire. En toute logique, la fermeture des tribunaux de commerce à compter du 16 mars 2020 ([44]), et ce pendant la durée du premier confinement, a mécaniquement conduit à diminuer le nombre d’ouvertures de procédure. En outre, l’ordonnance prise dès le mois de mars 2020 pour adapter le droit des entreprises en difficulté à la crise sanitaire a « gelé » au 12 mars 2020 l’appréciation de l’état de cessation de paiements. Ainsi, en raison de l’état d’urgence sanitaire, toutes les entreprises qui se sont retrouvées en cessation de paiements entre le 13 mars et le 23 août 2020 ont ainsi bénéficié, de plein droit, d’une parenthèse puisque le délai d’observation de 45 jours ne pouvait débuter qu’à compter du 23 août.

Toutefois, c’est essentiellement le soutien apporté au secteur marchand par les aides publiques qui a permis aux entreprises susceptibles d’être en difficulté de ne pas être en défaillance.

Se pose dès lors la question du rattrapage de ces absences de faillites alors que les effets de la crise sanitaire s’amenuisent et que le retour à la normale impliquera l’arrêt des aides publiques.

1. Une chute inédite du nombre de défaillances

a. Une baisse de près de 40 % du nombre de défaillances entre 2019 et 2020

En 2020, seulement 31 010 entreprises ont été en situation en défaillance ([45]) contre 51 502 l’année précédente (– 39,8 %) d’après l’INSEE, soit un nombre moyen de 2 584 dépôts de bilan par mois contre 4 292 en 2019. En prenant en compte le seul deuxième trimestre de l’année 2020, l’écart atteint – 55,3 % par rapport à la même période en 2019.

L’année 2019 ayant elle-même été une année relativement basse en termes de défaillances, la baisse du nombre de faillites en 2020 s’élève à 44,8 % en comparaison avec la moyenne des cinq dernières années et à 47,2 % en comparaison de celle des dix années précédentes.

nombre de défaillances par mois de janvier 2020 à avril 2021

Source : INSEE.

nombre de défaillanceS par année de 2015 à 2020

Source : INSEE.

Le point le plus bas a été atteint lors du mois d’avril 2020 avec 1 465 défaillances recensées contre 4 547 au mois d’avril 2019 (– 67,8 %). À l’inverse, l’écart le plus faible se situe au mois d’août 2020 (– 12,6 %).

comparaison des défaillances de janvier 2020 à avril 2021 par rapport aux mêmes mois de l’année 2019

Source : INSEE.

Ce nombre historiquement bas de défaillances se maintient en 2021. D’après la Banque de France, il s’élève à un peu moins de 2 200 par mois depuis le début de l’année, soit un niveau comparable à celui de 2020 en omettant la période d’avant-crise (janvier-février). Le décalage par rapport aux mêmes mois de l’année 2019 oscille autour de – 50 %.

En conséquence, il y a lieu de craindre un effet de rattrapage après la fin des aides publiques.

Il ressort en effet des statistiques présentées ci-avant qu’entre 20 000 et 25 000 entreprises seraient, en quelque sorte, « en sursis » car maintenues en vie grâce aux mesures de soutien depuis le début de la pandémie.

Une simulation réalisée pour le compte de la direction générale du Trésor ([46]) estime que la part d’entreprises devenues insolvables aurait été de 11,9 % sans soutien public au lieu de 6,6 % grâce à celui-ci. L’endettement pour faire face aux besoins de liquidités aurait été plus élevé à hauteur de 20 millions d’euros.

simulation de L’impact de la crise sur les entreprises pour la période de mars à décembre 2020

Source : Direction générale du Trésor.

jugements d’ouverture de procédure collective de mars à décembre 2020

Source : Infogreffe.

b. Un sursis qui concerne principalement les entreprises les plus petites, indépendamment du secteur d’activité

Ce maintien en vie d’entreprises susceptibles d’être en difficulté est relativement homogène selon les secteurs, l’écart entre la variation la plus élevée et la plus faible par rapport à 2019 n’étant que de 15,7 points de pourcentage.

Les différentiels les plus importants concernent le secteur de la construction et celui des transports et de l’entreposage où le nombre de défaillances a été inférieur d’environ 45 %. À l’opposé, les activités immobilières, celles de finances et d’assurance ainsi que le secteur de l’information et de la communication présentent un moindre écart (environ – 30 %).

écart entre le nombre de défaillances en janvier 2021 par rapport à janvier 2020

(en pourcentage)

Source : Banque de France.

La baisse importante des défaillances n’a concerné que les petites et moyennes entreprises (PME). Parmi elles, ce sont les microentreprises qui affichent la différence la plus importante (– 41 % de dépôts de bilan). À l’inverse, les entreprises de taille moyenne sont celles qui présentent l’écart le plus faible (– 25 %).

écart des défaillances entre janvier 2020 et janvier 2021 par taille d’entreprise

(en pourcentage)

Source : Banque de France.

Il ressort de ces éléments que la protection contre les faillites a été inversement proportionnelle à la taille de l’entreprise.

2. Un effet de rattrapage encore à venir

Force est de constater que le « mur de faillites », comme beaucoup d’acteurs le désignent, n’a pas encore été atteint.

Comme évoqué précédemment, le nombre de défaillances au premier trimestre 2021 demeure pratiquement aussi faible qu’au second trimestre 2020, soit au plus fort de la crise sanitaire et lorsque les mesures de restrictions affectaient la quasi-totalité des secteurs d’activité.

Après un léger rebond à l’été 2020 entre les deux vagues de l’épidémie en France, le nombre de faillites semble s’être stabilisé entre 2 000 et 2 500 chaque mois. Pour les quatre premiers mois de l’année 2021, elles s’avèrent moitié moins nombreuses que sur la même période en 2019.

Toutefois, la proportion de liquidations judiciaires parmi l’ensemble des défaillances est en hausse, ce qui signifie que la situation des entreprises qui arrivent à ce stade est irréversible.

Se pose dès lors la question du rattrapage des 20 000 à 25 000 entreprises qui auraient été susceptibles d’être en difficulté si la crise sanitaire n’avait pas eu lieu. En toute logique, les sociétés maintenues artificiellement en vie sont, d’après la plupart des acteurs auditionnés par la mission, celles qui connaissaient déjà des difficultés récurrentes de trésorerie avant le début de la pandémie (manque de rentabilité, faiblesse des capitaux propres…).

Pourtant, les éléments évoqués précédemment quant aux dispositifs d’aide publique mis en place pour soutenir les entreprises (activité partielle, fonds de solidarité, prêts garantis par l’État ou encore reports de charges sociales et fiscales) montrent qu’ils n’ont que peu voire pas profité aux entreprises dites « zombies », c’est-à-dire aux sociétés qui ne réalisaient plus assez de bénéfices pour couvrir leurs frais financiers depuis plusieurs années.

Comme le remarquait France Stratégie en décembre 2020 ([48]), la crise sanitaire a plutôt créé une situation de « mise en hibernation » que de « zombification ». Son analyse montre d’ailleurs que les principaux facteurs susceptibles d’entraîner la défaillance d’une entreprise demeurent les mêmes qu’avant la crise, soit l’endettement et la diminution de la productivité du travail.

Enfin, les indicateurs permettant de détecter les difficultés des entreprises ont perdu de leur pertinence du fait de l’activation des différentes mesures de soutien, ce qui ajoute une difficulté supplémentaire pour anticiper quelles entreprises risquent de faire l’objet d’une procédure collective à l’issue de la pandémie.

L’ambition de vos rapporteurs est avant tout d’éviter les défaillances d’entreprises performantes et viables dans une situation normale.

L’objectif n’est donc pas de préserver les 20 000 à 25 000 entreprises qui ont été, en quelque sorte, sauvées par le contexte exceptionnel de la pandémie de Covid-19, le processus de destruction créatrice étant un élément clé de la croissance de la productivité.

L’enjeu de la « déperfusion » des aides publiques va, en réalité, se cristalliser autour du traitement de l’endettement brut qui résulte des reports de cotisations sociales et de la souscription des prêts garantis par l’État principalement, l’activité partielle et les aides du fonds de solidarité constituant l’équivalent de subventions sans perspective de remboursement aux finances publiques.

B. LA CRISE amplifie LES FAIBLESSES STRUCTURELLES du tissu entrepreneurial français

Si la crise sanitaire a eu un impact sur l’ensemble de l’économie française, c’est essentiellement le sort des petites et moyennes entreprises et plus particulièrement des plus petites d’entre elles qui suscite l’inquiétude de vos rapporteurs.

À la fois les plus fragiles et les plus répandues, elles composent la majeure partie du tissu économique au niveau local. Ce sont elles qui sont le plus susceptibles d’être en difficulté de manière générale et plus encore du fait des conséquences financières de la pandémie.

1. La crise provoque un endettement des entreprises et compromet leurs capacités à investir

La pandémie de Covid-19 a entraîné une crise sanitaire ayant elle-même provoqué une crise économique. En 2020, le produit intérieur brut (PIB) de la France s’est contracté de 8,2 %, soit une récession inédite depuis la fin de la Seconde Guerre mondiale ([49]). Ce niveau est supérieur à la moyenne des États-membres de l’Union européenne (– 6,2 %) et de ceux de la seule zone euro (– 6,6 %).

a. Des effets multiples et néfastes sur l’économie française

La crise économique consécutive aux mesures de lutte contre la pandémie se caractérise par plusieurs phénomènes :

– une chute de la consommation des ménages malgré le maintien de leur niveau de revenu ayant entraîné une augmentation importante de l’épargne (+ 41,7 % pour passer de 14,9 % de revenu disponible brut ([50]) en 2019 à 21,3 % en 2020) ;

– un repli du taux de marge ([51]) des entreprises, passé de 33 % en 2019 à 29 % en 2020 ;

– une diminution de 7,7 % de l’investissement des entreprises ([52]) qui chute de 307,8 milliards à 284,2 milliards d’euros entre 2019 et 2020.

– un maintien du niveau d’emploi salarié grâce à l’activité partielle mais aussi à l’ensemble des mesures de soutien aux entreprises ;

– une hausse de l’endettement des entreprises du fait des aides publiques (prêts garantis par l’État et reports de cotisations sociales principalement) et de la baisse de l’investissement ;

– une réduction de nombre de défaillances d’entreprises (cf. supra) pour les raisons commentées ci-avant.

À noter également une détérioration de la balance courante de la France à hauteur de 37 milliards d’euros (– 1,7 point de PIB) du fait, principalement, de l’industrie manufacturière, du tourisme et des revenus des investissements étrangers.

évolution du pib et de ses composantes depuis 2015

(en pourcentage)

Source : INSEE.

Concernant la diminution de l’investissement, il convient de rappeler que les entreprises n’ont pas eu d’autres choix que le report sine die de toutes leurs dépenses jugées non essentielles à court terme dans un contexte de choc économique brutal. La chute de la demande en biens et services des ménages et des entreprises a fortement réduit le taux d’utilisation des capacités de production.

La mission a pu constater que le phénomène suscitant le plus d’inquiétude est celui de la hausse importante de l’endettement des entreprises, qui laisse craindre une augmentation des défaillances au-delà du seul effet de rattrapage attendu. Le risque principal est ainsi de voir disparaître du paysage économique français des entreprises pourtant viables avant la crise sanitaire.

b. L’endettement risque de peser sur le besoin en fonds de roulement et les capacités d’investissement

À cause de la pandémie, les entreprises françaises ont connu une chute brutale de leur chiffre d’affaires. En conséquence, elles ont dû réduire leurs charges et emprunter pour pouvoir faire face à leurs échéances. Pour cela, elles ont bénéficié d’un soutien des autorités publiques d’une ampleur à la hauteur des besoins.

i. Les risques associés à un niveau d’endettement trop élevé

La situation financière des entreprises est donc le principal point d’attention des conséquences économiques de la crise sanitaire. Le niveau d’endettement risque de peser à la fois :

– sur la capacité à mobiliser la trésorerie nécessaire lors de la reprise. Ainsi, le risque de pression forte sur les besoins en fonds de roulement des entreprises françaises a été souligné à plusieurs reprises au cours des auditions. La crainte et que les entreprises ne parviennent pas à mobiliser suffisamment de liquidités pour permettre à l’économie de repartir ;

– sur les capacités d’investissement à plus long terme, dont dépend largement notre compétitivité.

Une simulation réalisée pour le compte de la direction générale du Trésor ([53]) estime que l’investissement des entreprises devrait être réduit de 2 % à moyen terme en émettant l’hypothèse que la demande et le niveau de profit reviendraient à leur situation d’avant la crise sanitaire. Au niveau national, l’agrégation de l’ensemble des surcroîts d’endettement provoquerait un manque d’investissement d’environ 4 milliards d’euros.

Deux raisons peuvent expliquer le lien entre la hausse de l’endettement et la difficulté à investir. Premièrement, les bénéfices générés servent d’abord au remboursement des créanciers lorsqu’une entreprise à une dette élevée. Deuxièmement, un niveau important d’endettement renchérit le coût du crédit puisque la banque fait supporter une prime de risque à l’emprunteur qui est plus susceptible d’être un jour défaillant. Faute d’accès à l’emprunt, l’entreprise ne peut, en conséquence, réaliser des investissements.

À cela s’ajoute un phénomène d’incertitude généralisé quant aux conditions de la reprise une fois la crise sanitaire passée et les mesures d’aide levées. Dans ce contexte particulier, la priorité des entreprises n’est pas à l’extension des capacités de production.

ii. Une problématique d’autant plus centrale que le niveau d’endettement des entreprises françaises est structurellement élevé

Il convient de rappeler que la France se distinguait déjà par un endettement de ses entreprises plus élevé que chez ses voisins européens. Avant la crise, la dette nette des sociétés non financières françaises était en effet égale à 73 % du PIB, soit environ 1 700 milliards d’euros, en France contre 41 % en Allemagne et 57 % au Royaume-Uni. Son taux de croissance annuel était déjà de 6,5 % en 2018 et de 4,9 % en 2019.

Cet endettement a d’ailleurs connu une dynamique singulière au cours des dix dernières années par rapport au reste de l’Europe. De 2009 à 2016, il a augmenté de 16 points de PIB en France ([54]) alors qu’il est resté globalement stable dans les autres États-membres de la zone euro.

iii. Si les dispositifs d’aides ont permis de sauver l’économie française, ils ont également accru le niveau d’endettement des entreprises

À ce phénomène structurel d’endettement relativement important des entreprises françaises s’ajoutent donc la question du remboursement des PGE ainsi que celle du règlement des créances sociales et fiscales.

En juin 2021, 680 000 PGE ont été accordés par les banques aux entreprises. Ils constituent un capital de 138,4 milliards d’euros. Le secteur du commerce représente presque un quart des PGE accordés avec 32,9 milliards d’euros.

flux trimestriels de trésorerie, de dette brute et de dette nette des sociétés non financières depuis 2017

(en milliards d’euros)

Source : Banque de France.

Toutefois, l’endettement créé par le bénéfice des PGE et des reports de cotisations ne semble pas avoir accru la dette nette des entreprises puisque celle-ci a pratiquement augmenté à due proportion de la trésorerie. La Banque de France relevait ainsi qu’en 2020 la dette financière brute a augmenté de 230 milliards d’euros tandis que la trésorerie a progressé de 217 milliards d’euros, soit un endettement net de seulement 13 milliards d’euros.

Vos rapporteurs s’inquiètent néanmoins de cet endettement qui risque de grever les finances des très petites entreprises déjà confrontées à une fragilité structurelle de leurs fonds propres (cf. infra).

En effet, ce niveau agrégé d’endettement net masque des différences importantes selon les entreprises. Certaines d’entre elles risquent de sortir de la crise sanitaire avec un bilan affaibli et seront les plus à même de connaître des difficultés susceptibles d’entraîner des défaillances.

2. Ces effets conjoncturels interviennent dans un contexte économique structurellement marqué par certaines fragilités du tissu économique français et plus particulièrement des TPE

L’endettement brut généré par la crise sanitaire s’ajoute ainsi à une situation de fragilité structurelle du fait de la faiblesse des fonds propres des entreprises françaises, et en particulier des TPE, qui représentent en nombre l’essentiel du paysage entrepreneurial français. La crise sanitaire est venue percuter de plein fouet une économie française marquée par des difficultés structurelles, notamment concernant son tissu de petites et moyennes entreprises (PME).

a. Un tissu productif caractérisé par une grande concentration et un nombre insuffisant d’entreprises de taille intermédiaire

L’économie française se caractérise par la concentration de l’emploi salarié et de la valeur ajoutée dans un petit nombre de sociétés, eu égard à l’effectif total des entreprises. À l’opposé, le tissu économique local est constitué d’une myriade de très petites entreprises, celles qui sont le plus susceptibles d’être en difficulté et plus encore du fait de la crise sanitaire. La France souffre structurellement d’un maillage insuffisant d’entreprises de taille intermédiaire, qui contraste avec le modèle allemand, souvent cité en exemple en la matière.

En 2018, le nombre de PME était légèrement inférieur à 150 000. Celui des TPE s’élevait à près de 3,7 millions. Ensemble, elles représentaient la quasi-totalité des entreprises en France (99,4 %). Elles employaient près de la moitié des salariés du secteur privé (6,2 millions). Quant à leur chiffre d’affaires, avec 1 450 milliards d’euros, il était égal à 36,5 % du total des entreprises.

Il apparaît dès lors que le tissu productif français se caractérise par sa très grande concentration puisque, à l’inverse, environ 250 entreprises emploient un peu plus du quart des salariés et réalisent le tiers de la valeur ajoutée totale.

Les activités tertiaires (commerce, transports-entreposage et l’ensemble des services marchands hors secteur financier) concentrent près des deux tiers de la valeur ajoutée, témoignage de la transformation profonde de la structure productive de l’économie française depuis la fin des Trente Glorieuses ([56]). Cette tertiarisation est encore plus forte pour les TPE dont 72 % de leurs salariés travaillent pour ces secteurs d’activité.

À noter également que la part de salariés de TPE travaillant dans le secteur de la construction (18 %) est également supérieure à la moyenne (10 %). Ces entreprises incarnent le tissu économique de proximité : petits commerces de détail, bars, restaurants, garages automobiles, etc.

Si les TPE ne représentent que 11 % de la valeur ajoutée au niveau agrégé, cette part atteint 28 % dans l’hébergement et la restauration, 22 % dans la construction et 20 % dans les services aux particuliers.

Les trois quarts de ces entreprises n’ont aucun salarié, un tiers d’entre elles appartenant d’ailleurs à des microentreprises aux sens fiscal et social. Seulement 14 % ont plus d’un salarié à temps plein.

Les deux tiers des TPE ont moins de dix années d’ancienneté. Près de la moitié (44 %) a même moins de cinq ans d’existence.

caractéristiques des entreprises par catégorie en 2018

Source : INSEE.

Vos rapporteurs considèrent que c’est autour des PME et plus particulièrement des TPE que se cristallise la question de la prévention des difficultés pour l’après-crise.

b. Les fonds propres des TPE sont structurellement faibles

Compte tenu de leur petite taille, l’accès au financement par crédit bancaire est soit plus difficile, soit plus onéreux pour les TPE. En conséquence, ces entreprises ont intérêt à disposer de fonds propres suffisants pour faire face aux aléas de la conjoncture. Or, elles ne disposent que de 4,8 % (129,7 milliards d’euros) du total des capitaux propres des entreprises (selon les chiffres de 2018) alors qu’elles représentent 11 % de la valeur ajoutée et 9 % du chiffre d’affaires ([57]).

L’INSEE constate que la part des fonds propres dans le bilan des TPE s’est cependant accrue au cours des dernières années avant la pandémie de Covid-19 pendant que leur taux d’endettement reculait ([58]). Cette progression résultait de l’accumulation de bénéfices passés et réinvestis dans l’entreprise du fait de l’évolution relativement favorable de l’activité économique et de la rentabilité des entreprises entre 2014 et 2018, d’où un accroissement de la part occupée par l’autofinancement dans le bilan des TPE.

Toutefois, cette légère amélioration dissimule deux réalités bien différentes. Si les services aux entreprises et le secteur de l’information et de la communication sont ceux où les TPE sont les mieux capitalisées, c’est le constat inverse qui s’observe dans les secteurs de l’hébergement et de la restauration, secteurs les plus touchés par la crise sanitaire. Ces domaines d’activité se démarquent par la faiblesse des résultats réinvestis en fonds propres et par un endettement financier élevé. Cette insuffisance semble révélatrice d’un problème de rentabilité et donc de difficultés financières in fine.

De 2014 à 2018, un cinquième des TPE avait déjà des fonds propres négatifs. Dans le secteur de l’hébergement et de la restauration, de l’immobilier ou encore des services aux particuliers, c’est près du quart des TPE qui sont concernées.

L’insuffisance de fonds propres augmente le risque d’insolvabilité et crée donc une incertitude sur la viabilité de l’entreprise ce qui compromet l’accès au financement auprès des banques et enclenche une forme de cercle vicieux. À noter que le code de commerce prévoit que les associés doivent décider s’il y a lieu de dissoudre la société lorsque les capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié du capital social ([59]). En temps normal, la présence de fonds propres négatifs est le facteur qui influe le plus sur le risque de défaillance. D’après l’INSEE, il multiplie par deux le risque de faillite d’une entreprise.

Ce cas de figure peut également créer une situation d’insuffisance de liquidité qui fragilise la trésorerie de l’entreprise car il réduit mécaniquement son fonds de roulement ([60]).

Vos rapporteurs s’inquiètent d’un risque de contagion avec des défaillances en chaîne dans certains secteurs d’activité. En effet, les retards de paiement de la part d’entreprises défaillantes sont susceptibles de mettre à leur tour en difficulté d’autres entreprises en raison de l’intensité des relations commerciales.

Celles-ci reposent sur le « crédit interentreprises » qui correspond à la négociation des délais de paiement entre clients et fournisseurs. En 2017, ces dettes commerciales représentaient 7,5 % du total du passif des entreprises d’après l’Observatoire des délais de paiement.

L’INSEE a estimé que l’existence de retards clients augmente la probabilité de défaillance d’une entreprise de 25 % et de 40 % s’ils dépassent 30 jours ([61]).

Au final, la situation actuelle est donc préoccupante par bien des aspects et il convient d’anticiper le choc à venir, qui risque de se traduire par une augmentation du nombre d’entreprises en difficulté.

III. Face À cette situation, Le cadre applicable aux entreprises en difficulté présente une boîte à outilS à la fois foisonnante et complexe

Pour faire face aux difficultés des entreprises, un certain nombre d’outils existe dans le droit commun. À côté des procédures judiciaires, une série d’acteurs est susceptible d’intervenir dans le cadre de la prévention et de l’accompagnement des entreprises en difficulté.

A. LA NOTION D’entreprise en difficulté

La notion d’entreprise en difficulté n’est pas à proprement parler définie en droit français, même si le titre VI du code de commerce, qui s’intitule « des difficultés des entreprises », leur est entièrement consacré.

Sur le plan juridique, la notion d’entreprise en difficulté, bien que non définie par la loi, peut faire l’objet de deux définitions. Une définition restreinte conduit à limiter la notion d’entreprise en difficultés aux structures ayant atteint des difficultés telles que la cessation des paiements devient inévitable : l’actif disponible ne permet plus de faire face au passif exigible. Cette situation peut entraîner la mise en place d’une procédure de redressement ou de liquidation, selon les cas de figure. Une définition plus élargie consiste à inclure dans la notion d’entreprises en difficulté les entreprises faisant l’objet d’une procédure judiciaire dite préventive (mandat ad hoc, conciliation et procédure de sauvegarde), qui permet un traitement précoce des difficultés, c’est-à-dire pouvant intervenir avant la cessation des paiements ([62]).

Sur le plan économique, une entreprise en difficulté peut être définie selon la méthode du faisceau d’indices, qui permet de repérer le cumul d’un certain nombre de fragilités, telles que la diminution du carnet de commandes, la multiplication des incidents de paiement, les demandes de licenciement économique, etc.

Enfin, on peut noter qu’au plan statistique, le concept de « défaillance d’entreprise » est préféré à celui d’entreprise en difficulté dans la mesure où la défaillance peut être mesurée à l’aune d’un critère objectif et public : la déclaration de cessation de paiements. Ainsi, selon l’INSEE, « une unité légale est en situation de défaillance ou de dépôt de bilan à partir du moment où une procédure de redressement judiciaire est ouverte à son encontre. Cette procédure intervient lorsqu’une unité légale est en état de cessation de paiements, c’est-à-dire qu’elle n’est plus en mesure de faire face à son passif exigible avec son actif disponible. »

La notion d’entreprise en difficulté est également appréhendée par le droit européen. Dans le cadre de lignes directrices édictées en 2014 ([63]), la Commission européenne détaille les conditions de compatibilité des aides d’État au sauvetage et à la restructuration d’entreprises en difficulté autres que les établissements financiers avec l’article 107 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). Selon ces lignes directrices, « une entreprise est considérée en difficulté lorsqu’il est pratiquement certain qu’en l’absence d’intervention de l’État, elle sera contrainte de renoncer à son activité à court ou à moyen terme ». Des critères précis sont énumérés, comme détaillé dans l’encadré ci-après. On peut d’ailleurs noter que ce cadre a fait l’objet d’un assouplissement temporaire dans le contexte de la crise sanitaire, afin notamment de permettre aux entreprises en difficulté de bénéficier des PGE ([64]).

B. Le droit français prévoit une diversité de procédures offrant des solutions différentes en fonction du niveau de gravité des difficultés

Le livre VI du code de commerce prévoit une série de procédures juridiques pour assurer la prévention et le traitement des difficultés des entreprises. Les procédures amiables, qui peuvent être mises en place en amont de graves incidents, doivent permettre un traitement négocié, consensuel et confidentiel des difficultés entre l’entreprise et ses créanciers. Les procédures collectives interviennent davantage en aval des difficultés. Elles placent l’entreprise sous la protection du tribunal et offrent, comme leur nom l’indique, un traitement collectif des dettes, ce qui signifie que les créanciers sont dans l’obligation de renoncer à leur droit de poursuite individuel. Contrairement aux procédures amiables, les procédures collectives ne sont pas confidentielles.

1. Les fondements du droit des entreprises en difficulté

a. Du droit de la faillite au droit des entreprises en difficulté

i. La naissance du droit contemporain des entreprises en difficulté

Le droit français des entreprises en difficulté a peu à peu évolué du droit des faillites, au droit des entreprises en difficulté, bien que cette mue ne puisse être considérée comme pleinement achevée.

Ce changement sémantique témoigne de la volonté du législateur de faire disparaître de notre droit le terme de « faillite » et la connotation morale qui l’accompagne. Le droit a ainsi évolué vers un ensemble de règles destinées à prévenir et traiter les défaillances d’entreprises et non plus simplement à punir le dirigeant fautif et à prévoir les modalités de répartition de l’actif entre les créanciers.

Il faut attendre la deuxième moitié du XXe siècle pour qu’un changement de paradigme juridique s’opère véritablement.

La première étape essentielle est franchie avec la réforme de 1967, qui laisse de côté la notion traditionnelle de faillite et fait apparaître les premiers éléments d’un droit des entreprises en difficulté.

La loi n° 85-98 du 25 janvier 1985 relative au redressement et à la liquidation judiciaires des entreprises, dite loi Badinter, constitue la deuxième et grande étape de ce mouvement. Elle est précédée de la loi du 1er mars 1984 qui instaure les premières procédures préventives avec le règlement amiable. Le législateur est ici venu modifier profondément les équilibres entre les différentes parties prenantes, dans un sens largement favorable au débiteur. La loi entérine le recul du droit des créanciers et l’accroissement des pouvoirs du tribunal. Elle est également marquée par une prise en considération croissante des salariés. Le recul des droits de créanciers se manifeste notamment par la suppression de l’assemblée concordataire, qui auparavant décidait in fine du sort de l’entreprise.

ii. Depuis la loi Badinter, de nombreuses évolutions

Depuis la loi Badinter, de nombreuses évolutions du droit des entreprises en difficulté se sont succédé au fil des réformes, selon un mouvement de balancier, tantôt favorable aux débiteurs, tantôt favorable aux créanciers.

La loi n° 94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises a ainsi marqué une volonté de redonner confiance aux partenaires de l’entreprise, au premier rang desquels se trouvent les banques.

Au cours des années 2000, la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises a constitué une nouvelle étape centrale. Elle s’inscrit dans la continuité de la loi Badinter, avec l’instauration de la procédure de sauvegarde et plusieurs aménagements significatifs du droit des entreprises en difficulté. La réforme se caractérise par de nombreuses innovations juridiques dont la plus significative est la procédure de sauvegarde (détaillée infra).

Par la suite, de nombreux textes techniques ont été votés, certains comportant des apports significatifs au droit des entreprises en difficulté. Il faut ainsi citer l’ordonnance du 18 décembre 2008 portant réforme du droit des entreprises en difficulté, parachevant la réforme de 2005 avec des mesures pour rendre la sauvegarde plus attractive et faciliter les liquidations, la loi du 22 octobre 2010 introduisant la sauvegarde financière accélérée, l’ordonnance du 12 mars 2014, qui comporte pas moins de 117 articles, plutôt marquée par un rééquilibrage en faveur des créanciers et permettant des évolutions significatives telles que l’introduction de la procédure de sauvegarde accélérée, l’extension du privilège de la conciliation ou encore la simplification du mécanisme de déclaration de créance.

Plus récemment, des avancées ont été permises par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite « loi Macron », notamment pour limiter les risques de blocage par les actionnaires des procédures collectives ([65]), et la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite « loi PACTE », qui a procédé à un certain nombre de retouches bienvenues et a cherché à mieux garantir le rebond de l’entrepreneur ([66]). L’actualité législative au sujet des entreprises en difficulté est aujourd’hui de nouveau sous un « vent de réforme », notamment sous l’influence de la crise sanitaire et économique actuelle et dans le contexte à venir de la transposition de la directive européenne « restructuration et insolvabilité ». Les caractéristiques précises de ces évolutions très récentes ou à venir seront détaillées infra ([67]).

Plusieurs remarques peuvent être formulées au vu de ce tableau des évolutions historiques du droit des faillites :

– le poids de l’héritage historique continue de jouer un rôle important : le droit des faillites a évolué d’un droit très répressif, accordant une place centrale à la sanction du débiteur et au règlement des créanciers, à un droit moderne tâchant de favoriser la prévention des difficultés, de sauver les entreprises viables et de garantir le rebond de l’entrepreneur. Néanmoins, la connotation morale de la faillite continue d’imprégner certains pans du droit des entreprises en difficulté (notamment en matière de sanctions) et joue encore une place centrale dans l’imaginaire collectif. Cette spécificité tranche avec d’autres modèles étrangers, comme le modèle américain où la conception de la faillite, tout comme celle de l’endettement, est très différente ;

– ces dernières décennies, le droit français des entreprises en difficulté a tendance à osciller entre la protection des créanciers et celle des débiteurs. On peut noter que ces oscillations sont dépendantes des effets du cycle économique. En bas de cycle, les évolutions juridiques ont plutôt tendance à favoriser le débiteur et les emplois, afin de préserver la survie du tissu entrepreneurial, tandis qu’en haut de cycle, la protection des créanciers prend une place plus importante.

b. Un droit qui donne aujourd’hui la priorité aux objectifs de poursuite de l’activité et de maintien de l’emploi

Comme le mentionne à plusieurs reprises le livre VI du code de commerce, les procédures qui y sont prévues doivent permettre « la poursuite de l’activité de l’entreprise, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif ». Cette formule, héritée de la loi Badinter de 1985, place donc l’apurement du passif en troisième et dernière position des objectifs fixés par le droit des procédures collectives.

À la différence d’autres traditions juridiques – notamment la tradition anglo-saxonne –, le droit français des entreprises en difficulté se caractérise donc par la place primordiale accordée aux objectifs de maintien de l’activité et de sauvegarde de l’emploi. Ainsi, le droit des entreprises en difficulté poursuit avant tout un objectif d’intérêt général qui consiste à préserver le tissu économique et les emplois qui s’y rattachent. D’autres traditions juridiques accordent une place plus importante à la question de la protection de créanciers, ce qui témoigne d’une vision différente du rôle de l’État dans l’économie. Ce choix du législateur tient également aux particularités du modèle social français, où les rigidités du marché du travail (mobilités sectorielle et géographique limitées, notamment) rendent d’autant plus impératif l’objectif de préservation de l’emploi.

2. Les procédures amiables : une intervention précoce assortie de nombreux avantages

a. Caractéristiques communes

Les procédures amiables – le mandat ad hoc et la conciliation – sont des procédures prévues dans le code de commerce qui permettent d’intervenir à un stade précoce des difficultés de l’entreprise pour favoriser la négociation avec les créanciers et favoriser la poursuite de l’activité. Depuis plusieurs années, le législateur cherche à encourager ces procédures qui ont pour avantage, par rapport aux procédures collectives, d’être confidentielles, à l’initiative exclusive du dirigeant d’entreprise et de pas avoir pour conséquence son dessaisissement ([69]). En revanche, contrairement à ce qui prévaut dans le cadre des procédures collectives, elles n’entraînent en principe pas la suspension des poursuites judiciaires en cours à l’encontre de l’entreprise en difficulté. Elles ne peuvent être ouvertes qu’à l’initiative du dirigeant.

Les procédures amiables se traduisent par l’intervention d’un tiers, désigné par le juge, dans la vie de l’entreprise : le mandataire dans le cadre du mandat ad hoc et le conciliateur dans le cadre de la conciliation.

En cas d’issue positive, ces procédures se concluent par un accord amiable, ayant force de contrat, qui doit donc emporter l’unanimité des parties concernées pour être applicable et, qui dans le cadre d’une procédure de conciliation peut être homologué par le tribunal ou constaté par le président.

b. Le mandat ad hoc

Née de la pratique des tribunaux, la procédure du mandat ad hoc a été introduite dans notre corpus juridique par la loi n° 94-475 du 10 juin 1994 relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises. Elle est aujourd’hui mentionnée à l’article L. 611-3 du code de commerce. Elle s’adresse aux entreprises qui ne sont pas en cessation de paiements. Elle permet au dirigeant de l’entreprise fragilisée de bénéficier de l’assistance d’une tierce personne, le mandataire ad hoc, nommé par le juge sur proposition du débiteur et chargé d’aider ce dernier à négocier avec ses créanciers pour obtenir des rééchelonnements ou de nouveaux financements. La durée du mandat ad hoc n’est pas limitée en droit, mais le mandataire ad hoc est en règle générale nommé pour trois mois, sa mission étant renouvelable plusieurs fois.

c. La procédure de conciliation

La procédure de conciliation a été créée par le législateur à l’occasion de la loi du 26 juillet 2005, en remplacement du règlement amiable, institué par la loi du 1er mars 1984. Les conditions qui encadrent cette procédure sont détaillées aux articles L. 611-4 à L. 611-10-3 du code de commerce. Elle est ouverte à l’ensemble des entreprises, à l’exception des entreprises agricoles qui bénéficient d’une procédure adaptée (le règlement amiable agricole).

Cette procédure est ouverte aux entreprises qui ne sont pas encore en cessation de paiements, ou en cessation de paiements depuis moins de 45 jours ([70]). Le tribunal désigne un conciliateur – dont le nom peut être suggéré par le débiteur – qui, à l’image du mandataire ad hoc, joue un rôle d’intermédiaire entre l’entreprise débitrice, ses créanciers et autres partenaires avec pour objectif de faire aboutir les négociations relatives aux créances.

Le débiteur peut demander au président du tribunal des délais de grâce de droit commun (article L. 611-7 du code de commerce) qui peuvent lui être accordés pour une durée de deux ans.

La durée maximale de droit commun de cette procédure est de quatre mois, avec une possibilité de prorogation d’un mois. Comme nous y reviendrons dans la deuxième partie de ce rapport, cette durée a été temporairement allongée à dix mois dans le cadre des dispositions prises par l’ordonnance du 20 mai 2020.

Lorsque les parties parviennent à un accord, son contenu peut être, au choix du débiteur, constaté par le juge ou homologué par le tribunal. L’accord peut prévoir le rééchelonnement du passif, des remises de dettes, des conversions en capital ou instrument subordonné, des nouveaux concours financiers, une augmentation de capital ou encore une restructuration de l’entreprise. Il interrompt ou interdit toute action en justice. En cas d’homologation, le tribunal vérifie alors que le débiteur n’est pas ou n’est plus en cessation des paiements ou que l’accord trouvé y met fin, que l’accord est de nature à assurer la pérennité de l’activité de l’entreprise et qu’il ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non-signataires (article L. 611-18 du code de commerce). L’homologation met fin au caractère confidentiel de la procédure puisqu’elle conduit à un jugement dont tout intéressé peut prendre connaissance. Le jugement mentionne les éventuels apports de fonds nouveaux garantis par le privilège de conciliation ainsi que les garanties et sûretés éventuellement consentis. Il ne reprend pas les termes du protocole qui demeure confidentiel. Le protocole déposé au greffe n’est accessible qu’aux parties signataires et convoquées à l’audience (signataires et représentants des salariés) sauf en cas de recours, le tiers-opposant pouvant y accéder.

Les créanciers ayant consenti dans le cadre de l’accord de conciliation homologué, un nouvel apport de trésorerie en vue d’assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise et sa pérennité, bénéficient du privilège de « new money », ou privilège d’argent frais, leur permettant d’être payés pour le montant de cet apport, selon un rang très favorable par rapport aux autres créanciers.

3. Les procédures collectives : des outils nombreux pour tenter de sauver l’entreprise à un stade plus avancé des difficultés

Comparativement aux procédures amiables, les procédures collectives interviennent à un stade plus avancé des difficultés de l’entreprise. Elles se caractérisent par un traitement collectif du passif du débiteur. Dès lors qu’une telle procédure est engagée, chaque créancier est privé de son droit d’agir à titre individuel. Dans le même temps, le débiteur a interdiction de régler ses dettes antérieures à l’ouverture de la procédure. Ces procédures permettent donc de s’affranchir de la règle de l’unanimité pour imposer aux créanciers une solution d’apurement favorable au débiteur. Les contreparties pour ce dernier sont, d’une part, la publicité de l’ouverture de la procédure et, d’autre part, son dessaisissement possible de la gestion de l’entreprise.

Trois types de procédures collectives peuvent être envisagés, selon le degré de fragilité financière de l’entreprise : la sauvegarde, le redressement et la liquidation.

a. Les procédures de sauvegarde et de redressement

i. Des distinctions importantes concernant les modalités d’ouverture

Inspirée du chapitre XI de la loi fédérale américaine sur l’insolvabilité, la sauvegarde est une procédure collective créée par le législateur à l’occasion de la loi du 26 juillet 2005. Elle est aujourd’hui codifiée aux articles L. 620 à L. 628 du code de commerce.

Il s’agit d’une procédure originale, en ce qu’elle est à la fois collective et préventive. Le débiteur s’y soumet volontairement, « sans être en cessation des paiements », s’il justifie « de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter » (article L. 620-1 du code de commerce). La sauvegarde repose donc sur une logique de responsabilisation du chef d’entreprise.

Ces deux caractéristiques de la sauvegarde – initiative du débiteur et ouverture aux entreprises qui ne sont pas en cessation de paiements – la différencient fondamentalement de la procédure de redressement, dont l’existence est plus ancienne.

Ainsi, dans le cadre des procédures de redressement, seules sont concernées les entreprises en cessation de paiements. L’initiative de la procédure est partagée : une entreprise en difficulté peut faire l’objet d’une telle procédure à la demande de son dirigeant dans les 45 jours à compter de la date de la cessation de paiements, mais également à la demande d’un créancier ou du procureur de la République en l’absence de procédure de conciliation en cours.

En outre, par rapport à la procédure de sauvegarde, la procédure de redressement peut se distinguer par le dessaisissement du débiteur au profit de l’administrateur, alors que celui-ci est simplement chargé d’assister le débiteur dans le cadre de la procédure de sauvegarde.

En revanche, dans les modalités de traitement qu’elles offrent, ces deux procédures sont très proches. Elles visent à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif.

ii. Des similitudes concernant le déroulement de la procédure et son traitement

La période d’observation et ses conséquences

Une fois la procédure (sauvegarde ou redressement) ouverte par le tribunal, elle donne lieu à une période d’observation qui doit permettre d’élaborer un bilan économique et social de l’entreprise.

C’est une période de répit pour le débiteur, puisqu’elle s’accompagne d’une suspension automatique et générale des poursuites individuelles. Par principe, les contrats en cours sont poursuivis, car nécessaires au maintien de l’activité de l’entreprise.

Le juge nomme un mandataire judiciaire, et éventuellement un administrateur judiciaire. Comme en matière de mandat ad hoc ou de conciliation, le débiteur peut proposer un administrateur à la désignation du tribunal ([71]).

Le bilan économique et social est établi par l’administrateur, qui précise l’origine et l’importance des difficultés de l’entreprise et dresse un bilan du passif, de l’actif, des contrats et du nombre de salarié. Ce bilan doit ensuite permettre d’élaborer un plan de continuation.

L’issue de la procédure

Le plan de continuation est élaboré par le débiteur ou l’administrateur dans le cadre d’un dialogue avec les créanciers, selon des modalités qui diffèrent en fonction de la taille de l’entreprise (voir l’encadré ci-dessous).

Les modalités de consultation des créanciers en fonction de la taille de l’entreprise : consultation individuelle ou mise en place des comités de créanciers.

En règle générale, la consultation des créanciers passe par des consultations dites individuelles. Dans ce cas, les propositions du débiteur sont communiquées au mandataire judiciaire, qui consulte les créanciers. Il revient au tribunal d’arrêter le plan. Dans ce cadre, le tribunal peut imposer aux créanciers récalcitrants des délais de paiement allant jusqu’à 10 ans, mais pas de remise de dette.

Depuis la loi de 2005 sur la sauvegarde, dans les entreprises qui emploient plus de 150 salariés ou réalisent un chiffre d’affaires supérieur à 20 millions d’euros ([72]), la consultation des créanciers intervient dans un cadre collectif via la réunion de comités de créanciers constitués en fonction de la nature de leurs créances. Doivent ainsi être mis en place un comité des établissements de crédits et un comité des fournisseurs ([73]). Le cas échéant, une assemblée des obligataires est constituée.

Ces comités doivent être réunis par l’administrateur judiciaire dans un délai de 30 jours à compter du jugement d’ouverture. Chaque comité vote à la majorité des deux tiers des votants ([74]) sur le plan proposé par le débiteur ou, depuis l’ordonnance du 12 mars 2014, sur tout projet de plan présenté́ par un de leurs membres.

Dans le cadre de cette procédure, si le plan a été adopté par tous les comités, le tribunal doit l’accepter ou le refuser, sans pouvoir proposer de plan alternatif. Le tribunal veille alors à ce que l’intérêt de l’ensemble des créanciers soit suffisamment protégé. Le plan adopté est contraignant pour tous les créanciers concernés, y compris ceux qui s’y étaient opposés lors du vote ou qui n’ont pas voté. Le débiteur peut également se voir imposer par le juge des mesures correspondant au souhait d’une majorité de créanciers.

Lorsqu’aucun projet de plan n’a été adopté par l’ensemble des comités, ou lorsque le tribunal a refusé d’arrêter le plan des créanciers, la procédure est reprise selon les modalités de droit commun (consultation individuelle des créanciers sur les seules propositions du débiteur, plan arrêté par le tribunal).

Pour citer les travaux des sénateurs portant sur l’adaptation du droit des entreprises en difficulté face à la crise ([75]) , l’effet des comités de créanciers est donc ambivalent sur la position de négociation des créanciers : « les créanciers membres des comités peuvent se voir imposer un effacement de tout ou partie de leurs créances contre leur gré, ce qui n’est pas le cas selon la procédure de droit commun ; mais ils peuvent également proposer (puis faire adopter par les comités et arrêter par le tribunal) un plan correspondant mieux à leurs intérêts que ce que le débiteur serait prêt à accepter ».

Quelles que soient les modalités de consultation des créanciers, le tribunal peut arrêter ou refuser d’arrêter un plan de continuation s’il ne satisfait pas aux exigences requises de maintien des activités et des emplois et d’apurement du passif.

L’arrêt du plan par le tribunal met fin à la période d’observation. Le plan comporte les mesures économiques de réorganisation et les modalités de règlement de créanciers (ainsi que les délais ou remises prévus). La durée de droit commun du plan de continuation ne peut excéder 10 ans, ce délai étant de 15 ans pour les entreprises agricoles ([76]). À la différence du redressement judiciaire, la sauvegarde ne peut déboucher sur une cession forcée de l’entreprise contre la volonté du débiteur. Une cession partielle est toutefois possible. En redressement, une cession partielle ou totale peut être décidée par le tribunal (on parle alors non plus de plan de continuation mais de plan de cession).

Un administrateur judiciaire est nommé par le tribunal pour veiller à l’exécution du plan. Le plan peut être résolu si le débiteur n’exécute pas ses engagements. Lorsque les échéances du plan sont intégralement payées, le tribunal constate la bonne exécution, à la demande du commissaire chargé de l’exécution du plan, du débiteur ou de tout intéressé.

En cas de refus d’arrêter le plan, le tribunal peut convertir la procédure en redressement (lorsqu’il s’agit d’une procédure de sauvegarde) ou en liquidation.

iii. Les variantes de la sauvegarde : la procédure de sauvegarde accélérée et la procédure de sauvegarde financière accélérée

La procédure de sauvegarde financière accélérée et la procédure de sauvegarde accélérée sont des variantes de la procédure de sauvegarde. Concrètement, elles permettent l’homologation dans des délais très courts d’un projet de plan négocié avec les créanciers dans le cadre d’une phase amiable qui n’a pu aboutir en raison de créanciers récalcitrants minoritaires. Comme son nom l’indique, la procédure de sauvegarde financière accélérée concerne uniquement les créanciers financiers. La durée d’élaboration de ce plan est limitée à 3 mois, prorogeable 1 mois pour la sauvegarde accélérée et à 1 mois prorogeable 1 mois pour la sauvegarde financière accélérée.

Ces procédures sont normalement réservées aux grandes entreprises (les seuils qui s’appliquent sont les mêmes que ceux exigés pour la constitution des comités de créanciers ([77])). Elles peuvent être demandées uniquement par un débiteur engagé dans une procédure de conciliation, si ce dernier a élaboré un projet de plan susceptible d’assurer la pérennité de l’entreprise. Le débiteur ne doit pas être en cessation de paiements depuis plus de 45 jours.

Ces procédures sont en passe de fusionner dans le cadre de l’ordonnance de transposition de la directive « insolvabilité et restructuration », selon des modalités qui seront explicitées infra.

b. La liquidation judiciaire

La liquidation judiciaire poursuit une logique différente des procédures précédentes : son but est de réaliser l’actif pour payer le passif. Comme le prévoit l’article L. 640-1 du code de commerce, l’ouverture d’une liquidation nécessite deux critères principaux : la cessation de paiements et le redressement manifestement impossible. La liquidation peut être ouverte à la demande du débiteur, d’un créancier ou du procureur de la République, en l’absence de procédure de conciliation en cours.

Un mandataire judiciaire est nommé par le juge comme liquidateur. Il exerce « à la place du débiteur, ses droits et actions sur ses biens, pendant toute la durée de la liquidation ». Les contrats de travail des éventuels employés de l’entreprise mise en liquidation font l’objet d’une rupture dans un délai de 15 jours suivant le jugement ([78]). L’assurance de garantie des salaires (AGS) couvre les créances afférentes. Un juge-commissaire veille au bon déroulement de la procédure.

La clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d’actif ne permet pas aux créanciers de recouvrer leur droit de poursuite individuelle, de sorte que le débiteur est, sauf exception, libéré de ses dettes. En l’absence de suspicion de fraude, la clôture de cette procédure met fin à toutes les poursuites judiciaires engagées par les créanciers à l’encontre de l’entreprise débitrice.

Face aux critiques récurrentes relatives aux délais parfois très longs de la liquidation, le législateur a conçu, à l’occasion de la loi de 2005, une procédure de liquidation judiciaire simplifiée pour les très petites entreprises, prévue à l’article L. 644-1 et suivants du code de commerce. Les formalités relatives à la cession des actifs et à la vérification des créances sont allégées. Seules sont vérifiées les créances susceptibles de venir en rang utile dans les répartitions, ainsi que les créances salariales. La clôture de la procédure doit intervenir au plus tard 6 mois après son ouverture, selon la taille de l’entreprise, sauf prorogation décidée par un jugement spécialement motivé et pour une durée maximum de 3 mois. Notons également qu’une procédure de rétablissement professionnel existe pour les cas les plus simples.

4. Un bilan chiffré insatisfaisant

a. Alors qu’une prise en charge précoce des difficultés augmente significativement les chances de survie de l’entreprise,…

Les chiffres montrent que plus les difficultés sont traitées en amont, plus les chances de trouver une issue positive aux difficultés du débiteur sont importantes.

La conciliation et le mandat ad hoc permettent de conclure un accord amiable dans 50 à 70 % des cas.

La moitié des entreprises en sauvegarde obtiennent un plan de continuation contre un quart pour les entreprises en redressement (27 %) ([79]).

Les plans s’avèrent également plus robustes lorsqu’ils ont pu être établis à un stade relativement précoce des difficultés. Ainsi, environ trois quarts des plans de sauvegarde se poursuivent au bout de cinq ans, contre 40 % pour les plans de redressement ([80]). Les chances de survie à cinq ans d’une entreprise en sauvegarde ayant réussi à restructurer sa dette sont ainsi supérieures à celles des entreprises nouvellement créées, ce qui n’est pas le cas pour les entreprises en redressement.

Selon le rapport de la mission « justice économique », la moyenne du nombre d’emplois concernés par une procédure collective est de 2, 8, contre 18 en procédures amiables.

b. … les procédures préventives représentent une faible part du contentieux, composé pour l’essentiel de liquidations directes

Pourtant, les procédures préventives sont très peu mobilisées :

– les procédures amiables représentent à peine environ 7 % des procédures ;

– la sauvegarde paraît encore plus marginale, avec entre 2 et 3 % des procédures ;

– le redressement concerne quant à lui environ un tiers des procédures.

Par conséquent, la grande majorité des procédures ouvertes par le tribunal sont des liquidations directes (entre 60 et 70 % selon les années), ce qui illustre la trop faible attractivité des procédures de prévention et de restructuration.

Les chiffres du ministère de la justice sur le nombre de

procédures ouvertes

Source : Références statistiques du ministère de la justice pour l’année 2019.

Les entreprises ne sont pas égales face au risque de défaillance. Ainsi, les entreprises de 0 à 10 salariés représentent plus de 90 % des procédures collectives (et 65 % pour les entreprises de moins de 5 salariés). Le secteur d’activité est également déterminant. Ainsi, le secteur de la construction et celui du commerce sont les plus concernés. Ils représentent chacun environ 22 % du nombre de défaillance d’entreprises, devant les services aux entreprises et le secteur des cafés hôtels et restaurants (HCR) à 14 % chacun, et l’industrie 9 % ([81]).

C. une multitude d’ACTEURS susceptibleS d’intervenir

À côté du traitement et de la prévention judiciaire des difficultés des entreprises, une multitude d’acteurs sont susceptibles d’intervenir pour accompagner et aider les entreprises en difficulté.

1. Le rôle des pouvoirs publics

Comme l’indique la circulaire du 9 janvier 2015 relative aux modalités d’accueil et de traitement des dossiers des entreprises confrontées à des problèmes de financement « dans le cadre du traitement de leurs difficultés économiques et financières, les services de l’État peuvent aider les entreprises in bonis qui en font la demande à élaborer et à mettre en œuvre des solutions permettant d’assurer leur pérennité́ et leur développement ». Cet accompagnement prend plusieurs formes.

a. Au niveau national

Au niveau national, l’architecture administrative de soutien aux entreprises en difficulté fait intervenir plusieurs administrations qui fonctionnent en interministériel. Au cœur de cet édifice administratif se trouve le comité interministériel de restructuration industrielle (CIRI), créé en 1982 en remplacement du comité interministériel pour l’aménagement des structures industrielles. À l’origine intervenant uniquement sur des dossiers industriels, son champ s’est peu à peu élargi à l’ensemble des secteurs d’activité. Son secrétariat est placé auprès de la direction générale du trésor. Agissant dans un cadre confidentiel, le CIRI vient en aide aux entreprises de plus de 400 salariés, à travers une action qui s’organise en trois temps : la mise en place d’un diagnostic, l’élaboration d’un plan d’affaires et la conduite d’une action de médiation auprès des partenaires pour permettre le financement du plan d’affaires. L’intervention du CIRI se déploie généralement dans le même temps qu’une procédure amiable, le CIRI coordonnant alors son action avec celle du mandataire ad hoc ou du conciliateur. Le CIRI peut également intervenir dans le cadre d’une procédure collective.

Le CIRI peut également apporter une aide financière en dernier recours. Il peut recommander aux commissions des chefs de services financiers (CCSF) de mettre en place des moratoires ou d’accorder des plans d’apurement des créances sociales et fiscales. Le CIRI peut également à titre exceptionnel accorder des prêts avec le fonds de développement économique et social (FDES ([82])), afin de participer au bouclage d’un tour de table financier. L’intervention de l’État comme prêteur reste exceptionnelle. Elle doit notamment avoir lieu dans des conditions strictement analogues à celles des financeurs privés compte tenu des règles européennes sur les aides d’État.

Source : rapport d’activité pour l’année 2020 du CIRI.

Outre le rôle du CIRI, une mission à la restructuration des entreprises a également été créée au sein de la DGE. Elle est chargée d’intervenir sur les dossiers de plus petite taille (TPE et PME), en lien sur le terrain avec les comités départementaux d’examen des problèmes de financement des entreprises (CODEFI) et les commissaires à la restructuration.

Enfin et dans l’optique de donner une forme de représentation politique à cette politique publique, le Gouvernement a institué le 13 novembre 2017 un Délégué interministériel aux restructurations d’entreprises (DIRE) ([83]). Sans préjudice des attributions des services compétents en matière de restructurations d’entreprises, le DIRE anime et coordonne la réponse de l’État en matière de restructurations d’entreprises.

b. Au niveau local

L’action des pouvoirs publics se décline également au niveau local, à travers plusieurs intervenants.

i. Le rôle du CODEFI

Les comités départementaux d’examen des problèmes de financement des entreprises (CODEFI) constituent le rouage clé au niveau local de la politique de prévention et d’accompagnement des difficultés des entreprises. Le CODEFI est conçu pour être le pendant du CIRI sur les territoires, bien que leurs modalités d’intervention diffèrent et que leurs moyens humains soient moins conséquents. Institués dès 1974 en remplacement des comités départementaux d’aide aux entreprises, les CODEFI ont vu leurs attributions se renforcer au cours des années. Ils sont aujourd’hui en charge d’accompagner les entreprises in bonis de moins de 400 salariés. Les réunions du CODEFI sont généralement tenues mensuellement, sous l’égide du préfet.

En pratique, une cellule de suivi opérationnelle de suivi (COS) assure l’examen des dossiers. C’est elle qui saisit le CODEFI. Elle associe les différents acteurs de l’État, notamment les commissaires aux restructurations et la prévention des difficultés des entreprises (CRP) ([84]), ou son adjoint, le secrétaire permanent du CODEFI, la DREETS, le directeur de la Banque de France et le représentant de la médiation nationale du crédit.

Le CODEFI a pour objectif de mettre en œuvre des mesures industrielles, sociales et financières pour assurer le redressement des entreprises, le maintien des emplois et leur contribution au développement économique. La circulaire du 9 janvier 2015 leur confie expressément 3 missions : la détection des difficultés des entreprises, le traitement de ces difficultés et le diagnostic de la situation départementale.

Le CODEFI peut être saisi à la demande du chef d’entreprise et peut réorienter ce dernier vers la bonne structure en cas de besoin. Le cas échéant, le CODEFI agit en concertation avec le mandataire ad hoc ou le conciliateur.

En 2020, les CODEFI ont connu en une hausse de 157 % du nombre de dossiers reçus notamment en raison de la mise en place d’outils consacrés aux entreprises n’ayant pas pu avoir accès aux prêts garantis par l’État (PGE) : les avances remboursables, les prêts à taux bonifiés et les prêts exceptionnels petites entreprises. Les CODEFI ont reçu 4 084 dossiers en 2020, représentant 152 175 emplois directs. En 2019, le nombre de dossiers reçus s’élevait à 1 584 (pour 111 463 emplois directs). En 2018, 3 305 dossiers ont été examinés, représentant 110 777 emplois directs ([86]).

Source : circulaire du 9 janvier 2015 relative aux modalités d’accueil et de traitement des dossiers des entreprises confrontées à des problèmes de financement.

ii. Le rôle du CRP

La mission des CODEFI s’articule avec celle des CRP qui interviennent à l’échelon régional. Créés en 2012 dans le contexte de la mise en place du ministère du redressement productif, les CRP placés sous la tutelle de la DGE et au nombre de 22 interviennent auprès des entreprises de moins de 400 salariés, et en priorité de plus de 50 salariés. Ils sont pour la plupart positionnés au sein des DREETS. Ils ont une mission de veille et d’accompagnement des entreprises en difficulté pour les aider à identifier les leviers d’actions leur permettant de rebondir, ainsi que, le cas échéant, un rôle de médiation entre les différentes parties prenantes à la restructuration d’une entreprise. Ils peuvent agir aussi bien en amont (détection, alerte et prévention) que dans les procédures de restructuration et dans les démarches auprès du tribunal de commerce. Depuis leur création en 2012, les CRP ont accompagné 4 028 entreprises en difficulté, représentant 270 000 emplois ([87]).

iii. D’autres intervenants

En présence de difficultés plus ponctuelles et ciblées, les entreprises, quelle que soit leur taille, peuvent faire une demande de médiation auprès, selon la nature des difficultés, du réseau territorial de la Médiation du crédit (difficultés avec les partenaires financiers) ou de la Médiation des entreprises (difficultés inter-entreprises).

Les réseaux consulaires (CCI et CMA) prennent également part à cette politique publique, à travers notamment des actions d’information et de sensibilisation. Cet accompagnement peut notamment se matérialiser par des journées de conseils, de formation ou de mise en réseau. Les réseaux consulaires ont joué un rôle clé dans la crise comme point d’entrée pour le renseignement et l’orientation des dirigeants. Vos rapporteurs saluent les initiatives prises par certaines d’entre elles, à l’instar de la CCI de Nice-Côte-d’Azur qui a déployé un guide des entreprises en difficulté et déploie des formations pour la santé des dirigeants.

Les collectivités territoriales jouent un rôle important au titre de leur compétence en matière économique, reconnue par la loi du 7 août 2015, dite « loi NOTRe ». Ainsi, plusieurs conseils régionaux proposent des subventions, des apports en fonds propres ou des prêts, pour répondre aux préoccupations de consolidation des entreprises fragilisées et à leur situation financière.

2. Des initiatives privées également nombreuses

À côté des actions conduites par les pouvoirs publics, plusieurs initiatives privées apportent également un soutien en matière de prévention et d’accompagnement des difficultés des entreprises. Deux structures en particulier sont spécialisées en matière de prévention et d’accompagnement, il s’agit des groupements de prévention agréés (GPA) et des centres d’information sur la prévention (CIP).

Les groupements de prévention agrées (GPA) font l’objet d’une reconnaissance législative, consacrée dès la loi du 1er mars 1984 et codifiée à l’article L. 611-1 du code de commerce. Les GPA remplissent une double mission de prévention et d’accompagnement. Agréés par arrêté du préfet, les GPA fonctionnent selon un principe de libre adhésion des entreprises, moyennant une cotisation financière. En vertu de l’article L. 611-1 précité, le GPA fournit à ses adhérents, de façon confidentielle, une analyse comptable et financière des informations que ceux-ci s’engagent à lui transmettre. Lorsque le groupement détecte des indices de difficultés, il en informe l’adhérent et peut lui proposer l’intervention d’un expert. Le GPA peut bénéficier de l’appui technique des administrations compétentes de l’État et de la banque de France et d’aides émanant des collectivités territoriales. En pratique, les GPA sont souvent mis en place dans le cadre d’un dialogue étroit avec les fédérations professionnelles.

Les centres d’information sur la prévention (CIP) occupent également une place importante en matière de prévention et d’accompagnement. Ils sont composés de bénévoles experts-comptables/commissaires aux comptes, avocats, anciens juges consulaires (juges honoraires n’étant plus en fonction). Ils reçoivent, informent et orientent les chefs d’entreprise en difficulté de manière gratuite et confidentielle. Aujourd’hui le CIP national fédère près de soixante-dix CIP territoriaux, constitués sous la forme associative par les représentants locaux des mêmes institutions. Le réseau des CIP reçoit ainsi les chefs d’entreprise, généralement de TPE et petites PME, qui en ont besoin au cours des « entretiens du Jeudi » dans le respect d’une charte d’éthique et d’une stricte confidentialité.

Enfin, il faut également citer le rôle essentiel joué par les fédérations professionnelles ainsi que par un certain nombre d’associations qui se sont spécialisées dans l’accompagnement pratique et psychologique des dirigeants en difficulté, telles que, sans être exhaustif, SOS entrepreneurs, l’APESA, 60 000 rebonds, AMAROK, l’association Aide Entreprise OSDEI. On peut noter qu’un certain nombre de ces associations se sont regroupées sous une même bannière dans le cadre du « portail du rebond », accessible en ligne et lauréat du grand prix européen de la promotion et de l’esprit d’entreprise.

*

SECONDE PARTIE : PRÉPARER L’AVENIR – ANTICIPER, ACCOMPAGNER, RENFORCER L’EFFICACITÉ DES PROCÉDURES ET POSER LES CONDITIONS DU REBOND

L’état des lieux dressé dans la première partie du présent rapport met en exergue une évidence : la nécessité de préparer l’avenir pour permettre à l’économie française de passer le cap de la crise. Les priorités de vos rapporteurs s’organisent en quatre temps :

– anticiper : il s’agit là de préparer la sortie de crise et d’apporter un soutien nécessaire aux entreprises pour éviter une augmentation trop importante des faillites évitables. Pour cela, la « déperfusion » de l’économie doit être menée avec finesse et souplesse, tandis que des mesures plus structurelles sont également nécessaires pour renforcer les capacités en fonds propres des entreprises françaises ;

– détecter et accompagner : malgré tous les efforts mis en place, le nombre d’entreprises en difficulté risque de s’accroître, ne serait-ce que par un effet de rattrapage. L’une des priorités essentielles est de s’assurer des capacités de détections des difficultés des entreprises, afin d’être en mesure de les orienter et de les accompagner le plus en amont possible vers les dispositifs appropriés ;

– renforcer l’efficacité des procédures : le cadre juridique applicable au droit des entreprises en difficulté a fait l’objet d’évolutions significatives prises dans le contexte de la crise. La période actuelle doit être saisie comme une opportunité pour moderniser le droit des entreprises en difficulté et le rendre plus efficace, dans un contexte où le contentieux risque de s’accroître ;

– permettre le rebond : toutes les entreprises ne seront pas sauvées et il n’est pas souhaitable de maintenir artificiellement notre économie. Pour les entreprises qui connaissent des difficultés irrémédiables, les procédures de liquidation doivent pouvoir être conduites dans les meilleures conditions possible, sachant qu’il s’agit d’une période éprouvante pour le chef d’entreprise. Les reprises doivent être encouragées et surtout, le rebond de l’entrepreneur favorisé, ce qui nécessite de sortir de la stigmatisation et la culpabilité du dirigeant en faillite.

I. anticiper : préparer la sortie de crise pour éviter une « déperfusion » trop brutale des entreprises

Le déconfinement par étapes et l’accélération de la campagne de vaccination contre la Covid-19 laissent entrevoir la sortie de la période de crise sanitaire. D’après les dernières projections de la Banque de France ([88]), l’activité commencerait à dépasser son niveau d’avant la pandémie dès le premier trimestre 2022. Le PIB du pays progresserait de 5,75 % en 2021, soit plus d’un point au-dessus que la moyenne des États-membres de la zone euro. Ce rattrapage de la croissance se poursuivrait en 2022 (4 %) et en 2023 (2 %).

Si vos rapporteurs estiment qu’il convient de rester prudent, notamment au vu des évolutions encore incertaines concernant la situation sanitaire, ils considèrent qu’il est urgent d’anticiper l’horizon de la reprise d’une vie économique normale.

Cette reprise devrait être synonyme d’un rebond significatif de l’activité et d’un retour de la croissance. Néanmoins, ce retour à la normale devrait également se traduire par un retour des défaillances d’entreprises. Au-delà d’un phénomène de rattrapage des 20 000 à 25 000 dépôts de bilan n’ayant pas eu lieu au cours de la crise sanitaire, vos rapporteurs s’inquiètent de la réaction en chaîne que pourrait provoquer la mise en difficulté d’entreprises en raison de la levée des différentes mesures de soutien mises en place par le Gouvernement depuis le début de pandémie.

Tout l’enjeu de la sortie de crise réside donc dans les modalités de la « déperfusion » – pour employer une métaphore médicale qui correspond bien à cette situation d’injection lente et continue d’argent public dans la trésorerie des entreprises. Placées dans un état de dépendance vis-à-vis de l’aide de l’État, certaines entreprises risquent de se retrouver face à un « mur de dettes » engendré par la crise sanitaire qui, au mieux, obérera pour longtemps leur capacité à investir et à contribuer à la richesse nationale ou, au pire, les mettra en difficulté et pourrait les mener jusqu’à la liquidation judiciaire.

En conséquence, il ressort des travaux de la mission et des réflexions de vos rapporteurs qu’il convient d’agir dès maintenant sur la situation financière et économique, tant conjoncturelle que structurelle, des entreprises françaises et plus particulièrement des plus petites d’entre elles.

À court terme, l’amortissement de la sortie de la crise sanitaire doit nécessairement passer par une levée très progressive et mesurée des aides publiques. À moyen terme, l’isolement d’une dette « Covid-19 » dans le bilan des entreprises s’impose afin de ne pas compromettre le rebond de celles qui étaient viables voire performantes avant le début de la crise sanitaire. Enfin, le renforcement durable des fonds propres des petites et moyennes entreprises apparaît comme la mesure de long terme la mieux à même de garantir leur capacité à rebondir et investir.

A. lever progressivement les mesures de soutien aux entreprises

Les dispositifs de soutien aux entreprises susceptibles d’être mises en difficulté du fait des mesures de lutte contre la propagation de la pandémie ont été de quatre ordres : sauvegarde de l’emploi (activité partielle), allègement des charges fiscales et sociales (reports, exonérations…), soutien à la trésorerie (prêts garantis) et subventions aux secteurs les plus touchés (fonds de solidarité).

La « déperfusion » va donc impliquer de lever une à une ces différentes aides. Le processus de sortie de crise doit être le plus progressif possible en permettant, dans certains cas de figure, le maintien de plusieurs mesures associées à l’échelonnement des remboursements et au recouvrement. La question des prêts garantis par l’État (PGE) constitue, à elle seule, un point majeur d’attention.

1. Maintenir au cas par cas les aides qui ne créent pas d’endettement pour les entreprises

Au cours de ses travaux, la mission a pu constater un consensus autour de la volonté de maintenir à court terme un certain nombre d’aides pour les entreprises les plus affectées par les effets de la pandémie au-delà de la fin de la crise sanitaire.

Vos rapporteurs partagent ce point de vue et estiment qu’une sortie brutale des mesures de soutien ruinerait les efforts consentis jusqu’ici.

Il semble nécessaire que la période de transition soit relativement longue, de l’ordre de six mois à un an, afin d’accompagner le tissu productif local, essentiellement composé de TPE et de PME, jusqu’au retour à la normale. En outre, il est indispensable de donner aux acteurs une forme de visibilité sur l’évolution des aides, pour éviter une forme d’inertie des comportements économiques, qui risque de freiner la reprise.

a. Le maintien d’un régime d’activité partielle de longue durée

La mise en place d’un dispositif d’activité partielle de longue durée (APLD), jusqu’au 30 juin 2022, permettant aux entreprises confrontées à une réduction durable de leur activité de diminuer les horaires de travail de leurs salariés en contrepartie de la conclusion d’un accord collectif ([89]) va dans le bon sens.

Elle va de pair avec un retour au droit commun du régime de l’activité partielle dont l’allocation à destination de l’employeur correspondra désormais à 36 % de la rémunération horaire brute du salarié, niveau plus élevé qu’avant la crise ([90]) et qui fait du système français l’un des plus généreux en Europe. Il s’agit d’un outil précieux, qui permet de conserver les savoir-faire et capacités de l’outil de production nationale et de lutter contre les effets d’hystérèse du chômage.

b. La prolongation du fonds de solidarité pour les entreprises durablement touchées

Le fonds de solidarité ne devait plus compenser les pertes de chiffre d’affaires au-delà du 31 mai 2021 ([91]). Le Gouvernement a cependant annoncé qu’il devrait être reconduit au titre des pertes subies de juin à août afin d’accompagner les entreprises pendant les différentes étapes de réouverture.

Par ailleurs, une dynamique de reprise différenciée selon les secteurs est constatée en fonction du caractère saisonnier de l’activité mais aussi, au sein d’un même secteur, des spécificités économiques locales, notamment dans les régions fortement dépendantes du tourisme d’affaires ou du tourisme international. C’est le cas des cafés-hôtels-restaurants ou des entreprises de l’événementiel en Île-de-France ou bien encore des salles de sport dont la réouverture en juin 2021 correspond à une période estivale réputée peu propice aux abonnements et qui verront leur activité ne rebondir qu’à l’automne seulement.

Vos rapporteurs proposent d’affiner l’éligibilité aux aides en fonction de critères plus précis et s’interrogent sur l’opportunité de prolonger les aides attribuées au titre du fonds de solidarité aussi longtemps que nécessaire pour les secteurs d’activité touchés à long terme par les effets de la crise, à l’instar de l’aéronautique. Auquel cas, il conviendrait de s’assurer de la bonne articulation entre l’usage du fonds de solidarité et le déploiement des aides prévues dans le cadre des plans de filière.

La reconduction ne doit pas seulement prendre la forme d’une révision des listes de secteurs d’activité éligibles (S1 et S1 bis ([92])) mais d’un examen au cas par cas. Cet affinement de l’éligibilité aux aides sera permis par la réduction importante du nombre de bénéficiaires potentiels du fait de la reprise de l’activité économique à son niveau d’avant crise.

Cette mission pourrait éventuellement être confiée aux comités départementaux de sortie de crise mis en place dans le cadre du plan d’action d’accompagnement des entreprises élaboré par le ministère de l’économie, des finances et de la relance et le ministère de la justice. Présidé par le préfet, ce comité est appelé à réunir les membres du comité départemental d’examen des difficultés des entreprises (CODEFI) ([93]) ainsi que les représentants locaux des partenaires du plan d’action : experts-comptables, commissaires aux comptes, établissements bancaires, chambres de commerce et d’industrie (CCI), chambre des métiers et de l’artisanat (CMA), greffiers des tribunaux de commerce, administrateurs et mandataires judiciaires. Les comités départementaux pourraient également s’appuyer sur les plateformes locales d’Initiative France, réseau associatif de financement et d’accompagnement de créateurs d’entreprise.

2. Réussir la sortie des prêts garantis par l’État

Près de 140 milliards de prêts ont été accordés par les banques avec la garantie de l’État. Ils ont concerné un peu plus de 680 000 entreprises. Le secteur du commerce représente à lui seul presque un quart du capital des PGE consentis.

Pour rappel, le PGE constitue la mesure la plus « large » accordée aux entreprises puisque sa souscription auprès d’un établissement bancaire est indépendante de la taille, de la forme juridique ou du secteur d’activité de l’entreprise de même que de sa situation vis-à-vis des restrictions sanitaires. Il peut atteindre jusqu’à l’équivalent de trois mois de chiffres d’affaires.

Son remboursement doit intervenir à l’issue de la première année de prêt et pour une durée de cinq ans maximum ensuite. Les prêts consentis en 2020 pourront donc être amortis jusqu’en 2026.

Eu égard aux sommes en jeu et au délai de remboursement, il est apparu, au cours des travaux de la mission, que le sort des PGE occupait une place centrale dans les enjeux de la sortie de crise pour la situation financière des entreprises.

a. Un endettement brut conséquent

La dette liée aux PGE pèse en effet sur les finances des sociétés. Son poids est susceptible de les contraindre à réduire leurs dépenses d’investissement et, ce faisant, à compromettre les gains de productivité à moyen et long termes. Dans les cas les plus problématiques, il pourrait également mettre en difficulté les entreprises les plus fragiles et augmenter le nombre de défaillances.

D’après la Banque de France et Bpifrance, entre 4 et 7 % des PGE accordés risqueraient ainsi de ne pas être remboursés par les entreprises emprunteuses ([94]).

L’enjeu que représente la sortie des PGE dépasse donc la question de la seule solvabilité des entreprises y ayant souscrit et concerne en réalité la capacité de rebond de l’économie nationale.

L’objectif des PGE était de soutenir la trésorerie des entreprises dans un contexte de forte baisse d’activité. C’est pourquoi le montant maximal d’un prêt correspond à trois mois de chiffre d’affaires. En pratique, il a également pu servir à rembourser tout ou partie de dettes antérieures ou bien à financer des investissements à coût réduit.

b. Un besoin d’allongement de l’amortissement

Un grand nombre d’acteurs auditionnés ont formulé le souhait d’allonger la durée de remboursement du PGE sur dix ans. Cette proposition permettrait de soulager la situation financière des entreprises pour lesquelles l’échéance d’un remboursement en moins de cinq ans n’apparaît pas soutenable.

En effet, le remboursement de l’équivalent d’un quart du chiffre d’affaires annuel (correspondant au montant maximum de PGE) nécessite le dégagement d’un flux de trésorerie égal à 5 % de ce chiffre d’affaires pendant cinq ans, ce qui n’est pas supportable pour une entreprise traversant des difficultés.

Toutefois, afin d’éviter des effets d’aubaine éventuels, il conviendrait de circonscrire ces allongements au cas par cas et de prévoir des allongements des délais de remboursement en fonction des besoins des entreprises. Ainsi, un délai maximal pourrait être fixé à dix ans, mais il serait loisible de décider d’un délai intermédiaire, afin d’apporter une réponse au plus près des problématiques rencontrées par l’entreprise. Il pourrait être décidé un réexamen du dossier chaque année pour envisager une réduction du délai en fonction de l’évolution de la santé financière de l’entreprise. Comme pour les aides du fonds de solidarité (cf. supra), des critères de sélection pourraient être introduits tandis que l’instruction des demandes pourrait éventuellement être confiée au comité départemental de sortie de crise.

Cet étalement du remboursement doit néanmoins être négocié au niveau de l’Union européenne car la limite de six ans a été fixée par la Commission européenne ([95]). Vos rapporteurs saluent les négociations déjà engagées dans cette direction par le Gouvernement auprès des institutions européennes.

Enfin, vos rapporteurs estiment qu’il serait opportun d’intégrer à la consolidation des prêts actuels les PGE. Cette proposition permettrait de convertir de multiples crédits de court terme en un crédit de long terme. De cette manière, les entreprises pourraient réunir, dans un même emprunt, un crédit de trésorerie, un crédit courant et un PGE.

Afin de faciliter l’accès aux prêts de consolidation, deux niveaux de recours pourraient être prévus en cas de refus par les établissements bancaires : le médiateur du crédit et le président du tribunal de commerce afin d’entamer un mandat ad hoc ou une procédure de conciliation et de poser les termes de négociation entre un administrateur ou mandataire judiciaire et le partenaire bancaire.

c. Prolonger ou transformer les prêts garantis par l’État ?

Le plan d’action du Gouvernement pour l’accompagnement des entreprises dans la sortie de crise envisage la prolongation de la disponibilité des PGE jusqu’au 31 décembre 2021. Le dispositif initial devait prendre fin le 31 décembre 2020 ([96]) avant d’être reconduit jusqu’au 30 juin 2021 ([97]) par la loi de finances pour 2021.

Vos rapporteurs saluent cette volonté de prolonger la possibilité pour les entreprises de souscrire un PGE auprès des banques.

Se pose également la question de la transformation éventuelle des PGE en prêts participatifs, dont le remboursement serait subordonné à celui de toutes les autres créances bancaires. Cette forme d’endettement « subordonné » apparaît ainsi comme un endettement long, quasiment assimilé à des fonds propres, contribuant à améliorer la structure financière des entreprises. Plusieurs propositions de loi ont d’ailleurs été déposées pour défendre cette transformation des PGE ([98]).

Toutefois, le prêt participatif étant particulièrement risqué pour le prêteur, en raison de sa nature de dette subordonnée, la transformation du PGE en endettement long impliquerait d’offrir des garanties aux banques. Le développement de la fiducie – qui permet le transfert de biens, de droits ou de sûretés à un tiers agissant au profit d’un bénéficiaire ([99]) – pourrait être une solution.

La question du renforcement des fonds propres fera l’objet de développements ultérieurs de vos rapporteurs.

3. Échelonner les recouvrements des prélèvements obligatoires

Pour aider les entreprises, les unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales (URSSAF) ont permis le report du paiement des charges sociales sans pénalité, ni majoration de retard.

L’administration fiscale a également permis le décalage dans le temps du règlement d’impôts comme l’impôt sur les sociétés (IS), la taxe sur les salaires, la contribution économique territoriale (CET) ou encore le prélèvement à la source de l’impôt sur le revenu (IR) pour les travailleurs indépendants. Ces reports ont concerné près de 115 000 entreprises pour un montant de 3,5 milliards d’euros.

Ces facilités accordées aux entreprises représentent donc une dette importante pour leurs bénéficiaires. La question des modalités de leur recouvrement constitue un enjeu fort dans la mesure où le non-paiement d’une contribution peut souvent être l’un des éléments déclencheurs d’une procédure collective.

Dans le cadre du plan d’action du Gouvernement pour l’accompagnement des entreprises en sortie de crise, l’État et les URSSAF proposeront des plans d’apurement pour permettre aux bénéficiaires des reports d’allonger la durée de règlement de leurs dettes vis-à-vis des finances publiques et des organismes de sécurité sociale.

Pour les petites et moyennes entreprises, c’est-à-dire celles de moins de 250 salariés, des propositions d’apurement sont d’ores et déjà envoyées par le réseau des URSSAF depuis le mois de février 2021. Ils tiennent compte de l’importance de la dette et du nombre de reports afin d’en étaler la durée et d’échelonner les mensualités. Pour les autres sociétés, un contact individuel est directement pris par les URSSAF.

La commission des chefs de services financiers (CCSF) ([100]) peut, quant à elle, accorder des plans d’apurement échelonnés qui regroupent à la fois les dettes sociales et fiscales. La durée maximale de ces plans a été allongée de trois à quatre ans.

Vos rapporteurs invitent l’administration fiscale et le réseau des URSSAF à allonger le plus possible les plans d’apurement des dettes fiscales et sociales dans la mesure où cette facilité paraît neutre à moyen terme pour les finances publiques et celles des organismes de sécurité sociale.

Afin de soulager la trésorerie des entreprises, la direction générale des finances publiques (DGFiP) avait donné des instructions visant à accélérer les restitutions de créances d’impositions auxquelles elles pouvaient avoir droit. Ces remboursements concernaient principalement les crédits de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) ainsi que les trop-versé d’IS. La part des demandes ayant reçu une suite favorable dans un délai de trente jours a ainsi augmenté de 15,6 % entre 2019 et 2020 ([101]).

Vos rapporteurs appellent à la poursuite de cet effort de célérité de la part de l’administration fiscale car, pour un dirigeant d’entreprise, les délais peuvent avoir un impact financier conséquent.

B. isoler le fait « covid-19 » du bilan des entreprises

Un grand nombre d’acteurs entendus par la mission d’information s’est prononcé en faveur d’un « isolement » des conséquences financières de la Covid-19 d’un point de vue comptable. C’est particulièrement le cas du groupe de travail d’Aix-en-Provence constitué à l’initiative de la co-rapporteure ([102]).

1. La lisibilité des comptes des entreprises au cours d’exercices marqués par un contexte particulièrement exceptionnel pose problème

Parmi les dispositifs de soutien aux entreprises, certains comme le PGE ou les reports de charges sociales et fiscales ont créé une dette inscrite au passif du bilan des entreprises tandis que la baisse de l’activité a diminué le chiffre d’affaires présenté dans le compte de résultat.

Toutefois, l’analyse de la situation financière des entreprises à la suite de la crise sanitaire ne saurait se limiter à l’évaluation des pertes directes et au décompte des sommes à rembourser au titre des aides perçues.

a. Des conséquences sur l’ensemble des éléments constitutifs des comptes

En effet, les conséquences de la pandémie ont créé un certain nombre de déséquilibres dans l’ensemble des entrées des comptes annuels des entreprises, qu’il s’agisse de leur bilan (ressources et emplois) ou de leur résultat (charges et produits).

La baisse des investissements et l’absence de renouvellement de l’appareil productif influent, par exemple, sur les immobilisations constitutives de l’actif d’une entreprise de même que l’allongement des délais de paiement des commandes augmente les créances.

Quant au passif, s’il est affecté par la hausse de l’endettement, il faut aussi tenir cas des crédits inter-entreprises du fait des retards de paiement ou encore des capitaux propres entamés par les pertes subies.

L’impact de la pandémie sur les comptes annuels ne devrait donc pas se limiter aux exercices 2020 et 2021 en raison de l’endettement contracté du fait des PGE. De plus, le plan d’action pour l’accompagnement des entreprises dans la sortie de crise du Gouvernement entend mettre à disposition des sociétés qui continueront à en avoir besoin « une palette diversifiée de mesures permettant de prévenir ou de remédier aux fragilités identifiées » ([103]).

Comme cela a été dit plus haut, cette palette comprendrait la prolongation des PGE, des prêts exceptionnels pour les petites entreprises et des avances remboursables et prêts bonifiés pour les PME et les entreprises de taille intermédiaire (ETI). Si vos rapporteurs saluent le maintien ou la mise en place de ces aides publiques, ils constatent qu’elles continueront à dégrader le bilan des entreprises pour les années à venir, d’où la nécessité d’isoler la « dette Covid-19 » au niveau comptable et, au-delà, le fait « Covid-19 » car pour certains secteurs la crise aura pu avoir un effet positif sur leur activité.

b. L’isolement d’un « fait Covid-19 » permettrait d’obtenir une image fidèle de la situation réelle

La lecture des comptes annuels d’une entreprise a pour but d’obtenir une image fidèle de son patrimoine, de sa situation financière ainsi que de son résultat, selon les termes employés par le code de commerce ([104]). Elle permet d’apprécier la santé d’une société, c’est pourquoi les comptes sont en principe obligatoirement déposés au registre du commerce et des sociétés (RCS) et font l’objet d’une publication au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales, en application des articles L. 232-21 à L. 232-26 du code de commerce.

L’isolement de la « dette Covid-19 » et plus généralement d’un « fait Covid-19 » constitue donc un enjeu pour l’examen de la solvabilité d’une entreprise. Les données des comptes annuels servent d’ailleurs de base de calcul pour la cotation attribuée par la Banque de France. Cette cotation estime la capacité d’une entreprise à honorer ses engagements financiers à un horizon compris entre un et trois ans et permet donc au prêteur éventuel d’évaluer le risque de défaut encouru. Elle s’appuie donc sur la documentation comptable mais aussi sur l’environnement de l’entreprise (secteur d’activité, liens économiques et financiers avec d’autres entreprises) et le marché sur lequel elle opère (positionnement, liens avec les clients et les fournisseurs, etc.).

Source : Contribution écrite de la Banque de France.

L’enjeu de l’isolement du « fait Covid-19 » dépasse, en conséquence, la seule question de l’examen de la solvabilité mais concerne finalement l’accès au crédit et donc au financement de l’investissement.

Dans la perspective de la reprise de l’activité économique, vos rapporteurs considèrent qu’il est nécessaire d’identifier les effets de la pandémie dans les comptes des entreprises de manière à ne pas entraver leur capacité à investir.

2. Inscrire les conséquences économiques de la pandémie dans les comptes annuels

Il apparaît donc opportun d’inscrire les conséquences de la pandémie dans les comptes annuels de l’entreprise et dans la lecture qui en sera faite.

Eu égard aux normes comptables et au caractère exceptionnel de la crise sanitaire, il pourrait être recommandé de constituer un document annexé au bilan et au compte de résultat en ce sens.

a. Le principe d’une annexe « fait Covid-19 » au bilan et au compte de résultat

En raison de l’ensemble des mesures de restriction à l’activité prises pour lutter contre la propagation de la pandémie de Covid-19 (confinement, fermetures administratives, couvre-feu, etc.), le bilan des entreprises affectées par la crise sanitaire souffre d’une lecture biaisée qu’il incombe donc de corriger.

Afin de rendre les comptes des entreprises plus lisibles et d’isoler les faits imputables à la pandémie, vos rapporteurs recommandent de créer une annexe « fait Covid-19 » dans les comptes annuels.

Cette annexe permettrait d’obtenir une information circonstanciée sans détériorer le ratio d’endettement des entreprises emprunteuses. Elle pourrait être utile, à défaut de pouvoir identifier les conséquences de la crise sanitaire dans les bilans des entreprises. Elle comprendrait ainsi tant les dettes accumulées par l’entreprise durant la crise que l’impact de la pandémie sur son activité et sa rentabilité.

L’isolement de l’endettement lié à la pandémie pourrait prendre la forme d’une annexe car elle ne peut actuellement pas faire l’objet d’une nouvelle ligne à part entière du bilan ou du compte de résultat en raison de l’application des règles de l’autorité des normes comptables (ANC). Si celle-ci reconnaît d’ailleurs que « l’événement Covid-19 et ses conséquences constituent un fait pertinent qui doit être mis en évidence dans les comptes et situations établis à compter du 1er janvier 2020 », elle rappelle qu’il a « vocation à figurer dans l’annexe des comptes et des situations intermédiaires » et non dans les rubriques du résultat exceptionnel ([105]).

De plus, les comptes de l’exercice 2020 ont déjà été clôturés et les logiciels de comptabilité ne sont pas configurés pour permettre la modification des états financiers des entreprises dans le but d’y intégrer ce « fait Covid-19 » au titre de l’année close.

b. La présentation des déséquilibres engendrés au bilan et au résultat

Suivant les préconisations formulées par le groupe de travail local de la co-rapporteure précité, cette annexe pourrait être composée de deux parties.

Une première partie servirait à l’identification du « fait Covid-19 » ([106]). Elle permettrait d’expliquer les variations de l’activité de l’entreprise par rapport à un niveau d’activité normale qui resterait à définir, celui-ci pouvant être l’année 2019 ou bien une moyenne annuelle. Les indicateurs financiers que sont le chiffre d’affaires, la marge brute, le résultat d’exploitation et le résultat net seraient complétés des montants d’aides perçus : PGE, fonds de solidarité, report ou exonération de cotisations sociales, allocation d’activité partielle…

La seconde partie présenterait l’ensemble des déséquilibres bilanciels liés à la crise sanitaire ([107]). Son but serait de fournir une explication sur l’origine de la dette contractée par l’entreprise en donnant une analyse détaillée de son actif et de son passif.

L’actif – qui correspond au patrimoine de l’entreprise – ferait ainsi apparaître les déséquilibres résultant de la baisse d’activité imputable à la Covid-19 : non-renouvellement de l’appareil productif et baisse de l’investissement au niveau des immobilisations, allongement du délai de règlement des clients au niveau des créances, diminution de la trésorerie pour ce qui concerne les disponibilités ou encore accroissement du stock d’invendus.

De même, le passif – qui retrace l’ensemble des ressources à la disposition de l’entreprise (capitaux, dettes et provisions) – mettrait en exergue les conséquences de la crise sanitaire : pertes en raison de la baisse d’activité pour les capitaux propres, recours aux PGE pour les dettes financières, allongement du délai de règlement des commandes pour le crédit interentreprises, reports de charges sociales et fiscales pour les dettes vis-à-vis de l’URSSAF ou des finances publiques.

L’enjeu de l’analyse des déséquilibres est de permettre de comprendre les difficultés de l’entreprise et de cibler les mesures à prendre à court, moyen ou long terme afin de soutenir sa reprise d’activité avec pour objectif de retrouver son fonctionnement d’avant crise.

Enfin, la présence d’une annexe « fait Covid-19 » donnerait une image plus fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise, telle que le prescrit l’article L. 123-14 du code de commerce. Celui-ci précise d’ailleurs que « lorsque l’application d’une prescription comptable ne suffit pas pour donner l’image fidèle mentionnée [à l’article L. 123-14], des informations complémentaires doivent être fournies dans l’annexe ».

C. renforcer durablement les capacités de financement des entreprises

La pandémie de Covid-19 a eu un fort impact sur la structure financière des entreprises. Compte tenu de l’endettement brut engendré par les mesures de soutien conjugué à la baisse de l’activité, les entreprises françaises et plus particulièrement les plus petites d’entre elles ont besoin d’un renforcement de leur capacité de financement, en trésorerie et en fonds propres.

1. Un besoin important de renforcement des fonds propres pour les entreprises les plus touchées

Une minorité d’entreprises risque de compromettre la reprise en obérant la capacité à investir, voire en favorisant les défaillances. Un rééquilibrage du ratio d’endettement apparaît nécessaire.

a. Une minorité d’entreprises durablement endettées qui pourrait freiner considérablement la reprise

La crise intervient dans un contexte de moyen-long terme caractérisé par une sous-capitalisation d’un grand nombre de petites et moyennes entreprises (PME), de l’ordre de 20 % d’après l’Observatoire du financement des entreprises (OFE) ([108]). Un tiers des très petites entreprises (TPE) présentait même des structures financières très dégradées.

Prise dans son ensemble, la situation financière des PME au niveau global avait toutefois connu une relative embellie au cours des quelques années qui ont précédé l’irruption de la pandémie, marquées par une diminution du taux d’endettement et donc une amélioration du ratio de fonds propres.

En conséquence, l’hétérogénéité préexistante des situations financières des entreprises se conjugue avec l’hétérogénéité, notamment sectorielle, du choc actuel. Une sous-population d’entreprises initialement performantes et saines porte désormais un surcroît d’endettement durable tandis que d’autres entreprises initialement plus fragiles n’en ont pas moins été durement déstabilisées.

La persistance d’un endettement élevé risque de contraindre le développement futur de ces entreprises. Compte tenu de l’incertitude élevée et de la nécessité de préserver les flux de liquidités, il se peut que les projets d’investissement et les embauches n’aient été que remis à plus tard chez les moins endettées. Logiquement, ces projets reportés seront mis en œuvre avec la reprise.

En revanche, pour les entreprises trop lourdement endettées, les reports actuels risquent d’aboutir à des annulations, d’autant plus importantes qu’une entreprise qui fait face à un excès de dette consacre d’abord ses ressources au remboursement de celle-ci. Une telle dynamique peut prendre une dimension macroéconomique lorsque le ralentissement de l’investissement vient réduire l’activité des fournisseurs et, in fine, contaminer l’ensemble de l’économie.

b. Un nécessaire rééquilibrage du ratio d’endettement

Afin d’assurer une reprise durable de l’investissement et d’éviter le risque de défaillances, la priorité est donc de rééquilibrer le ratio d’endettement par rapport aux fonds propres des bilans des entreprises.

Vos rapporteurs considèrent que l’amélioration du ratio d’endettement des entreprises les plus touchées est un objectif qui aura un impact sur l’ensemble de l’économie.

Compte tenu du surcroît du niveau de la dette accumulée, le besoin des entreprises françaises en fonds propre serait de l’ordre de 50 milliards d’euros selon l’OFE.

Pour les grandes entreprises, le besoin en fonds propres peut être couvert de manière habituelle, c’est-à-dire notamment par l’augmentation de capital sur les marchés pour les sociétés cotées, par recapitalisation des filiales françaises de groupes étrangers au niveau de la maison-mère ou bien par l’action des acteurs du capital-investissement.

En revanche, les autres entreprises et plus particulièrement les PME n’auront pas ces possibilités. L’OFE estime que leur besoin s’élèverait à environ 20 milliards d’euros.

Vos rapporteurs estiment que l’effort public doit donc se concentrer sur ces entreprises, en soutien toutefois des acteurs privés mieux à même d’effectuer la sélection des investissements et de les accompagner dans la durée.

2. Inciter le renforcement des fonds propres et mobiliser de nouveaux outils

Le renforcement des fonds propres des entreprises les plus fragilisées fait d’ores et déjà l’objet de diverses mesures dans le cadre de la sortie de crise. Vos rapporteurs estiment que ces efforts doivent être poursuivis par la mobilisation d’autres instruments.

Cette problématique est d’autant plus prégnante que le besoin en fonds de roulement (BFR) tend à augmenter du fait de la reprise de l’activité économique et de la hausse consécutive du prix des matières premières au niveau mondial. Les décalages des flux de trésorerie correspondant aux décaissements et encaissements créent en effet d’importants besoins de financement à court terme.

a. Les propositions du Gouvernement vont dans le bon sens…

Le plan d’action du Gouvernement pour l’accompagnement des entreprises dans la sortie de crise entend redresser les entreprises en situation de fragilité en assainissant leurs difficultés financières.

Certaines mesures répondant à cet objectif étaient déjà mises en œuvre et devraient être prolongées. C’est le cas des prêts exceptionnels « petites entreprises » qui constituent des prêts participatifs de l’État couvrant les besoins en investissements et en fonds de roulement des entreprises de moins de 50 salariés dont l’activité a été fragilisée par la crise sanitaire pour une durée de sept ans et un montant maximal de 100 000 euros.

Instaurés par la deuxième loi de finances rectificative pour 2020 ([109]) à destination d’entreprises n’ayant soit pas pu bénéficier des PGE, soit pour un montant insuffisant, ces prêts participatifs sont assimilés à des fonds propres au regard de l’appréciation de la situation financière des entreprises qui en bénéficient, conformément à l’article L. 313-14 du code monétaire et financier.

La loi de finances initiale pour 2021 ([110]) a également créé un nouveau type de prêt participatif permettant le renforcement des fonds propres des entreprises bénéficiaires dans le cadre du Plan de relance. Il est réservé aux PME et aux ETI justifiant d’un chiffre d’affaires supérieur à 2 millions d’euros qui ont des perspectives de développement mais dont la structure de bilan a été affaiblie par la crise.

Ces prêts « relance » peuvent atteindre 12,5 % du chiffre d’affaires de 2019 pour les PME et 8,4 % pour les ETI. Ils pourront être utilisés jusqu’au 30 juin 2022 et sont remboursables sur huit ans avec un différé de quatre ans. À la différence du prêt exceptionnel « petites entreprises », il est cumulable avec le PGE sous réserve de certains plafonds.

En complément, le Gouvernement a annoncé la création d’un fonds de transition doté de 3 milliards d’euros en soutien des grandes entreprises et des ETI affectées par la crise et nécessitant un renforcement de leur bilan. Ce fonds proposera des prêts, fonds propres et quasi fonds propres après examen individuel des dossiers par un comité consultatif au sein du ministère de l’économie, des finances et de la relance.

Dans le cadre du Plan de relance, l’État entend également orienter l’épargne des ménages en faveur de l’investissement en fonds propres dans les entreprises. Pour cela, un label « relance » pourra être attribué aux produits proposés par les organismes de placement collectif et valorisé dans les plans d’épargne et les contrats souscrits par les investisseurs.

Si vos rapporteurs saluent ces projets d’intervention en faveur du renforcement des fonds propres des sociétés de taille significative, ils regrettent que les très petites entreprises échappent en partie à ces mesures alors même qu’elles sont proportionnellement plus nombreuses à avoir une structure financière dégradée, y compris avant la crise.

b. … mais pourraient voir leur ambition rehaussée

La transformation des PGE en endettement long pourrait être une piste pour améliorer le bilan des entreprises les plus fragiles comme le suggèrent vos rapporteurs (cf. supra).

La mutation des PGE en prêts participatifs permettrait de les inscrire comme des emprunts dits de « haut de bilan », assimilés à des fonds propres car constituant une dette subordonnée.

Cette modification de l’imputation financière des PGE irait dans le sens de l’isolement du « fait Covid-19 » dans les comptes annuels des entreprises que vos rapporteurs défendent (cf. supra).

Par ailleurs, les PGE étant garantis par l’État, ils ne seraient pas particulièrement risqués pour les établissements bancaires qui les ont accordés.

Plus généralement, une réflexion devrait être menée quant aux garanties apportées par l’État aux quasi fonds propres, qu’il s’agisse des prêts participatifs « relance », des PGE transformés ou bien des apports dans le cadre du fonds de transition. La mobilisation de la fiducie, introduite dans le code civil depuis 2007 ([111]), pourrait, à ce titre, être développée.

La fiducie est d’autant plus opportune dans ce contexte de crise sanitaire où les entreprises ont accumulé des stocks importants du fait de la chute de leur activité. Ces marchandises sont autant de biens transférables à un fiduciaire.

En cas de transformation des PGE en fonds propres ou quasi fonds propres, la fiducie pourrait constituer un instrument très utile, car l’État n’a pas vocation à intervenir dans la gouvernance d’une multitude de TPE et PME françaises. La fiducie pourrait dès lors constituer un outil approprié pour rationaliser cette prise de participation publique en la confiant à un fiduciaire.

Pourtant, la fiducie demeure un instrument méconnu auquel les TPE ont très peu recours. De plus, peu d’acteurs officient comme fiduciaires. Vos rapporteurs estiment donc qu’il convient d’encourager le recours à ce type de garantie.

Une des solutions pourrait être d’autoriser les administrateurs et les mandataires judiciaires à exercer les fonctions de fiduciaire, ce que ne permet actuellement pas l’article 2015 du code civil qui réserve cette qualité aux établissements de crédits, aux entreprises d’investissement, aux entreprises d’assurance ainsi qu’au Trésor public, à la Banque de France, à la Caisse des dépôts et consignations et à La Poste. La profession d’administrateur et de mandataire judiciaire reposant sur la gestion d’une entité ne leur appartenant pas, elle semble à même d’occuper ce rôle et de faire la promotion de la fiducie.

Concernant la labélisation « relance » de l’épargne des ménages, vos rapporteurs estiment qu’une solution utile pour aller plus loin serait de déplafonner les versements des plans d’épargne en actions (PEA) destinés aux PME. Le PEA dédié aux titres des PME est soumis au plafond global de 225 000 euros fixé pour l’ensemble des PEA par l’article L. 221-32-1 du code monétaire et financier ([112]).

De manière générale, une réflexion devrait être engagée concernant les moyens de mieux drainer l’épargne vers les PME, notamment par le biais du fonds d’investissement de proximité (FIP) et du fonds commun de placement dans l’innovation (FCPI).

3. Raccourcir les délais de paiement pour garantir les capacités de trésorerie des entreprises françaises

Cette mesure diminuerait l’endettement via le crédit inter-entreprises et permettrait le renforcement des fonds propres ainsi que du fonds de roulement.

a. Les délais de paiement sont encadrés par le droit

Depuis la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie (LME), les délais de paiement sont encadrés dans les conditions prévues aux articles L. 441-10 à L. 441-16 du code de commerce. Ainsi, le délai contractuel ne peut dépasser 60 jours à compter de la dette d’émission de la facture ou 45 jours fin de mois, selon les cas de figure. À défaut de délai prévu par contrat, le délai légal de droit commun est fixé à 30 jours.

Lorsque ces conditions ne sont pas respectées, une indemnité forfaitaire est prévue ainsi que des pénalités de retard pour paiement tardif. La direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) peut prononcer une sanction administrative dont le montant ne peut excéder 75 000 euros pour une personne physique et deux millions d’euros pour une personne morale (article L. 441-16 du code de commerce). Dans une logique de name and shame, les sanctions prononcées font l’objet d’une publication systématique par la DGCCRF. La loi PACTE précitée a renforcé cette disposition en prévoyant une publication des sanctions par les organes de presse habilités à recevoir des annonces judiciaires et légales.

b. Un constat récurrent et renforcé par la crise : les délais de paiement sont globalement trop longs et fragilisent le tissu économique

Les délais de paiement excessifs constituent une problématique structurelle du modèle économique français, qui pèse sur les entreprises et en particulier sur les plus petites d’entre elles, en raison de leur trésorerie fragile.

La crise renforce ce risque. Elle amplifie les problèmes structurels à l’origine de retards de paiement, tels que la complexité et la fragilité des structures de traitement des paiements et le déséquilibre des rapports de force. Dans son dernier rapport annuel, l’Observatoire des délais de paiement dénonce « une nouvelle fois les comportements délibérés et inacceptables d’allongement des délais de paiement qui demeurent récurrents et dont certaines entreprises ont fait, ou essayé de faire, d’autant plus usage à l’occasion de la crise sanitaire, avec des conséquences dramatiques pour leurs fournisseurs ». Pour faire face à cette situation et éviter les risques de rétention de trésorerie de la part des clients, en particulier des grands comptes, un Comité de crise sur les délais de paiement a été institué à la demande du ministre de l’économie et des finances et du gouverneur de la Banque de France.

Ainsi, force est de constater que les délais légaux sont trop peu respectés. 30 % des entreprises contrôlées par la DGCCRF ne sont pas en règle. Ce non-respect est aussi le fait de l’État, des collectivités territoriales et de leurs établissements publics.

c. Les leviers pour réduire les délais de paiement

Face à la crise, la question des délais de paiement doit faire l’objet d’une grande attention. C’est un enjeu essentiel au maintien de l’activité et de l’emploi, notamment industriels. C’est aussi un levier précieux pour garantir une trésorerie suffisante des entreprises dans le contexte post-crise et assurer ainsi le financement du besoin en fonds de roulement.

Il faut saluer le rôle du comité de gestion de crise des délais de paiement, mis en place par le Gouvernement.

Comme le souligne l’Observatoire des délais de paiement, il est bien sûr essentiel que les administrations, en particulier les collectivités territoriales, soutiennent la trésorerie de leurs fournisseurs en se montrant irréprochables sur leurs délais de paiement.

Les contrôles conduits par la DGCCRF doivent se poursuivre et les moyens financiers et humains attribués en ce sens doivent être sanctuarisés.

D’autres pistes complémentaires pourraient être envisagées. Le fournisseur devrait être systématiquement informé de la politique des délais de paiement de l’entreprise donneuse d’ordre, et le cas échéant, des éventuelles irrégularités existantes.

Pour aller plus loin, il pourrait être pertinent de raccourcir la durée légale des délais de paiement. On pourrait ainsi envisager de réduire à 30 jours le délai contractuel maximal fin de mois. Cette solution pourrait concerner, au moins dans un premier temps, uniquement les grands donneurs d’ordre dans leurs relations avec les TPE et PME. Des différenciations sectorielles pourraient également être souhaitables, afin de rééquilibrer les rapports entre donneurs d’ordre et fournisseurs dans certaines activités, comme la grande distribution.

Des mesures pourraient également être prises du côté des administrations publiques pour accélérer leurs délais de paiement vis-à-vis de leurs fournisseurs privés.

II. DÉTECTER LES DIFFICULTÉS ET ACCOMPAGNER LES ENTREPRISES

Comme cela a été dit, plus les difficultés des entreprises sont repérées en amont, plus les mesures pouvant être mises en place sont efficaces. En particulier, plus l’entreprise se rend tôt devant le tribunal pour résoudre ses difficultés, plus les chances de son sauvetage sont élevées.

Or, les dirigeants se saisissent trop peu des mécanismes de prévention, en particulier ceux de nature judiciaire.

Deux raisons principales mises en évidence par les auditions permettent de comprendre ce constat :

– bien souvent, les problèmes sont insuffisamment repérés, ce qui témoigne d’un mécanisme d’alerte insatisfaisant et des difficultés pour le chef d’entreprise de comprendre et d’admettre sa situation ;

– une fois les difficultés repérées, le chef d’entreprise n’est pas suffisamment orienté vers les bons interlocuteurs et les bonnes procédures.

A. LES MULTIPLES FREINS DE LA PRévention

La détection des entreprises susceptibles d’être en difficulté présente un certain nombre de lacunes, tant au niveau des acteurs que de l’orientation donnée aux dirigeants.

1. Les lacunes de la détection : des fragilités souvent non détectées malgré une multitude d’acteurs

a. Panorama des acteurs susceptibles de repérer les difficultés et de lancer l’alerte

i. L’entreprise et ses partenaires

De nombreux indices peuvent alerter une entreprise sur ses difficultés financières et économiques (difficultés de trésorerie, déséquilibre du bilan, rupture de contrats, perte de clients important, baisse de commande, retard dans le paiement des salaires, etc.). Le chef d’entreprise peut s’en rendre compte lui-même (ou via un service interne compétent) ou peut également en être alerté par un certain nombre d’acteurs de son entourage. L’entourage de l’entreprise peut, dans certains cas prévus par la loi, exercer un droit d’alerte, y compris vers le tribunal compétent.

Les acteurs détenteurs d’un droit ou d’un devoir d’alerte

Le commissaire aux comptes (CAC), chargé d’effectuer, de manière indépendante, un contrôle comptable, financier et juridique, dispose en vertu de l’article L. 234-1 du code de commerce d’un devoir d’alerte, qui l’oblige à prévenir les dirigeants de l’entreprise dès qu’il relève des faits pouvant compromettre la continuité de l’activité. S’il constate que les décisions prises ne permettent pas d’améliorer la situation, il doit en informer le président du tribunal compétent.

Ce rôle d’alerte a récemment été rehaussé dans le contexte de la crise sanitaire et économique par l’article 1er de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles aux conséquences de l’épidémie de covid-19. Ainsi, le CAC peut désormais « informer le président du tribunal compétent dès la première information faite, selon le cas, au président du conseil d’administration ou de surveillance ou au dirigeant », s’il estime que « l’urgence commande l’adoption de mesures immédiates et que le dirigeant s’y refuse ou propose des mesures que le commissaire aux comptes estime insuffisantes ». Ces dispositions, prolongées par la loi n° 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique, dite loi « ASAP », sont applicables jusqu’au 31 décembre 2021.

Ce devoir d’alerte reste toutefois par définition limité aux seules entreprises qui font appel à un commissaire aux comptes, cette obligation ne valant qu’au-delà de certains seuils ayant récemment été rehaussés en application de la loi PACTE ([113]). Sont ainsi concernées les sociétés qui, quel que soit leur statut juridique, dépassent deux des trois seuils suivants : 4 millions d’euros de bilan, 8 millions d’euros de chiffre d’affaires hors taxe et 50 salariés.

Disposent également d’un droit d’alerte les associés de l’entreprise ainsi que le comité social et économique (CSE) ([114]). Lorsque le CSE a connaissance de faits pouvant affecter la situation économique de l’entreprise, il peut demander des explications à l’employeur. Si le comité n’a pu obtenir de réponse suffisante de l’employeur ou si celle-ci confirme le caractère préoccupant de la situation, il établit un rapport, transmis au commissaire aux comptes (article L. 2323-78 du code du travail). Les informations communiquées ont un caractère confidentiel. Quant aux associés et les actionnaires informés des faits pouvant compromettre la continuité de l’activité, ils peuvent alerter la direction de l’entreprise par le biais d’une question écrite. La réponse doit être communiquée au commissaire aux comptes (article L. 225-232 du code de commerce).

Il convient de relever que les groupements de prévention agréés (GPA) sont également investis d’une mission légale d’alerte du chef d’entreprise, bien que cette mission d’alerte semble peu s’observer dans les faits.

Les autres partenaires de l’entreprise susceptibles de détecter les difficultés et d’alerter le dirigeant

Par sa mission comptable et de conseil, l’expert-comptable est en mesure de repérer certaines failles. C’est souvent vers lui que se tourne le chef d’une TPE et PME, qui ne dispose pas nécessairement des ressources utiles en interne, en cas de difficultés. Son rôle potentiellement clé a été souligné à de très nombreuses reprises au cours des auditions même si son intervention peut paraître tardive puisqu’elle se fait au moment du bilan.

Les partenaires financiers sont également susceptibles de lancer les premiers signaux d’alertes, bien que cette tâche puisse être entravée en cas de multi-bancarisation, qui rend plus difficile l’identification des fragilités.

Enfin, les créanciers institutionnels sont en mesure de repérer très rapidement les retards dans le paiement des impôts et des cotisations sociales (DDFIP et URSSAF), qui constituent des signaux souvent révélateurs de difficultés.

ii. Le tribunal et le greffe

Les greffes des tribunaux de commerce collectent de nombreuses informations relatives à la santé de l’entreprise, qui permettent de détecter les difficultés : injonctions de payer, référés-provision, non-dépôt des comptes annuels, inscriptions de privilèges, nantissements ou autres garanties, perte de plus de la moitié du capital… Ces informations sont en outre recoupées avec des informations externes (alertes des CAC, plaintes des salariés pour salaires impayés, alertes de la Banque de France notamment).

À partir de ces informations, les greffes ont élaboré un outil de détection, qui mesure la probabilité de défaillance sur la base d’un traitement algorithmique d’apprentissage. Cet indicateur de performance est accessible de façon gratuite et confidentielle.

À partir des données du greffe, le tribunal exerce une mission de prévention. Le président du tribunal dispose ainsi d’un droit d’alerte, qui lui ouvre la possibilité de convoquer pour un entretien de prévention le chef d’entreprise. À l’issue de cet entretien, ou lorsque le chef d’entreprise ne s’y est pas présenté, le juge peut mener une enquête complémentaire. La loi l’autorise à̀ se faire communiquer par les commissaires aux comptes, les membres et représentants du personnel, les administrations publiques, les organismes de sécurité́ et de prévoyance sociale ainsi que les services de la Banque de France « des renseignements de nature à̀ lui donner une exacte information sur la situation économique et financière », y compris lorsque ces informations sont couvertes par le secret.

En plus de ces entretiens, plusieurs tribunaux constituent également des cellules de prévention. Selon le rapport de la mission « justice économique » conduite sous la direction de Georges Richelme ([116]), chaque année, entre 10 000 et 11 000 entretiens de prévention sont menés par les présidents de tribunaux de commerce ou des juges délégués avec le dirigeant d’entreprise ou tout entrepreneur. Cette mission préventive paraît en revanche beaucoup moins développée dans les tribunaux judiciaires.

iii. Les services administratifs

Outre le rôle clé des créanciers institutionnels (DGFiP et URSSAF) déjà mentionné, la Banque de France est également susceptible de repérer les difficultés, à travers la cotation Banque de France qui est élaborée chaque année pour chaque entreprise non financière de nature industrielle et commerciale ayant son siège social en France dont le chiffre d’affaires est supérieur à 750 000 euros. Cette cotation porte une appréciation sur la capacité d’une entreprise à honorer ses engagements financiers à un horizon compris entre un à trois ans. La cotation est communiquée à l’entreprise.

En application de l’article L. 144-1 du code monétaire et financier, la Banque de France restitue aux adhérents du fichier bancaire des entreprises (FIBEN) certaines informations sur leurs entreprises clientes. Il s’agit principalement des établissements de crédits et financiers, des institutions financières, des assureurs-crédits, des conseils régionaux, des administrations de l’État compétentes (et notamment le CIRI et les CODEFI et l’administration fiscale). Il faut noter que l’établissement de la cotation fait l’objet de nombreux échanges entre la Banque de France et le dirigeant pour apprécier la dimension « qualitative » de la cotation (environ 50 000 entretiens dits « de cotation » réalisés sur un an). Il s’agit donc d’un outil qui permet au dirigeant de mesurer la situation économique et financière de son entreprise, de faciliter ses relations avec ses partenaires financiers, et d’envisager des mesures pour, le cas échéant, redresser une situation difficile.

La DGFIP a développé depuis 2017 son modèle prédictif pour repérer de façon précoce les difficultés des entreprises. Ce modèle, élaboré pour anticiper des procédures collectives à moyen terme, a été adapté afin de détecter une dégradation rapide de la situation des entreprises depuis la crise sanitaire ([117]). L’algorithme est fondé sur quelque 80 ratios financiers issus des liasses fiscales. Il modélise le risque d’entrée en procédure collective sous 18 mois, à travers l’attribution d’une note à chaque entreprise, comprise entre 0 (risque nul) et 10 (risque fort) qui traduit la probabilité plus ou moins forte de basculer en procédure collective.

La situation de l’ensemble des entreprises est ainsi analysée quels que soient leur effectif et leur chiffre d’affaires. Une liste d’entreprises est ensuite adressée, depuis 2019, aux directions départementales des finances publiques (DDFIP) 2 à 3 fois par an pour être partagée, le cas échéant, au sein des CODEFI. Cette liste, pour assurer son caractère opérationnel, est constituée d’un maximum de 200 entreprises par département, affectées d’une note supérieure à 7,5, in bonis l’année n-1, et qui ont employé plus de 20 personnes ou réalisé plus de 5 M€ de chiffre d’affaires au cours de l’année n-2.

Les administrations publiques cherchent à renforcer les synergies via un rapprochement des différents outils de détection publics. Cela se traduit par la mise en place de la plateforme dite « signaux faibles », qui réunit depuis 2019 la direction générale des entreprises (DGE) en partenariat avec le ministère du travail, de l’emploi et de l’insertion (DGEFP), la Banque de France (BDF), la caisse centrale des Unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales (URSSAF), et la direction interministérielle du numérique (DINUM).

b. Des faiblesses nombreuses

Malgré la multitude d’acteurs susceptibles de repérer les difficultés et d’avertir le chef d’entreprise, la détection et l’alerte fonctionnent de façon largement insatisfaisante.

i. Dans les petites entreprises, le dirigeant méconnaît souvent ses propres difficultés et n’est pas assez averti par son entourage

Dans les petites entreprises, le dirigeant est insuffisamment outillé pour repérer ses propres difficultés.

En premier lieu, le chef d’entreprise peut méconnaître la situation financière de sa propre entreprise. Si les grandes entreprises et certaines PME disposent d’un appui juridique et financier en interne, c’est rarement le cas des TPE et PME de petites tailles. Pour ces dernières, le dirigeant est seul face aux enjeux comptables et financiers, alors que les données peuvent être complexes à traiter et qu’il est pris dans la gestion quotidienne de son entreprise.

Au côté de cette barrière technique, la dimension psychologique occupe une place centrale. Les auditions conduites par la mission en ont montré toute l’ampleur : le chef d’entreprise peut refuser de voir les difficultés lorsqu’elles commencent à s’amonceler, alors que son projet entrepreneurial représente un investissement professionnel mais aussi personnel majeur. À un déni éventuel s’ajoutent le sentiment de culpabilité face à l’échec et une injonction sociale de réussite vis-à-vis de ses pairs et de son entourage. Cet engrenage conduit souvent à une dégradation de la situation personnelle. De nombreux chefs d’entreprise ont évoqué « les trois D » pour dépôt de bilan, divorce et dépression.

Confronté à une situation difficile sur laquelle il peut refuser d’ouvrir les yeux, le dirigeant n’est en pratique pas suffisamment averti et orienté par les différents partenaires qui l’entourent :

– les détenteurs du droit d’alerte ne sont que très rarement présents dans les petites entreprises : les commissaires aux comptes ne sont obligatoires que dans les grandes entreprises, les comités sociaux d’entreprise ne concernent pas les TPE. Quant aux GPA, ils ne semblent pas déployés sur l’ensemble du territoire et leur rôle d’alerte ne paraît pas pleinement opérationnel. Toutefois, les GPA constituent un dispositif intéressant car constitué de chefs d’entreprise à même de comprendre toutes les dimensions, et notamment humaines, des difficultés du dirigeant.

– l’expert-comptable, premier interlocuteur du chef d’entreprise, n’a pas de devoir d’alerte. En pratique, il semble assez rare que l’expert-comptable oriente le chef d’entreprise vers les tribunaux et les mesures préventives. De plus, en cas de difficultés, il arrive que l’expert-comptable cesse ses missions auprès de l’entreprise concernée, faute de paiement de ses honoraires. En outre, toutes les TPE n’ont pas d’expert-comptable, ce qui accroît encore le risque d’isolement du dirigeant.

ii. Les outils publics de détection des difficultés des entreprises manquent d’efficacité en raison d’un fonctionnement en silo et d’un ciblage parfois inadapté

Les informations détenues par les tribunaux et les administrations sont nombreuses, mais le dispositif d’ensemble souffre d’un manque patent de coordination et de caractère transversal.

En particulier, la communication d’information entre les services administratifs et les tribunaux est très lacunaire. Le développement en silo de différents outils prédictifs devant permettre de repérer les difficultés des entreprises sur la base de procédé algorithmique témoigne de ce cloisonnement. Ainsi, il existe aujourd’hui au minimum trois dispositifs distincts de détection, (dispositif prédictif de la DGFiP, l’indicateur de performance des greffes et à la plateforme signaux faibles), bien que la plateforme signaux faibles et son rapprochement en cours avec l’outil de la DGFiP constituent une première évolution à saluer.

Des réticences à l’échange d’information existent au sein même du CODEFI entre les différents services administratifs. En cela, la transmission de données confidentielles, mais nécessaires à la détection, est parfois empêchée ou refusée entre services ayant tous une obligation de confidentialité. Le partage des données confidentielles est un point qu’il apparaît primordial de résoudre pour améliorer l’efficacité de ces services.

Par ailleurs, certaines réformes et mesures récentes sont à l’origine d’effets de bord qui tendent à diminuer l’efficacité des signaux d’alerte. C’est le cas :

– du relèvement du seuil rendant obligatoire le recours à un CAC, qui limite les possibilités d’alerte du tribunal ;

– du relèvement des seuils de prise d’inscription par le trésor public et l’URSSAF, qui ont été rehaussés en même temps que leur période de publicité ait été allongée par la loi PACTE. Pour citer le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce (CNTCT), « si de telles mesures contribuent à préserver le crédit d’une entreprise, il n’en demeure pas moins qu’elles réduisent considérablement la possibilité de détection précoce des difficultés des entreprises en supprimant des outils importants d’identification et de perception que sont notamment les inscriptions de privilège du Trésor et de la Sécurité sociale ([118]) ».

En outre, dans la période actuelle, en signe de clémence pour les entreprises, les organismes sociaux saisissent beaucoup moins les tribunaux, malgré les défaillances de paiement.

2. Les lacunes de l’orientation : une gouvernance éclatée, des procédures méconnues et la crainte très ancrée du tribunal

Lorsque le chef d’entreprise prend conscience de ses difficultés, généralement il méconnaît largement les dispositifs de prévention et le droit des procédures amiables et collectives, matière complexe et réservée aux initiés. Les professionnels du droit et des chiffres, chargés d’accompagner au quotidien le chef d’entreprise, sont également souvent insuffisamment sensibilisés et formés sur ces questions, alors qu’ils pourraient potentiellement constituer des sources d’information et des relais utiles vers les outils de la prévention et de l’accompagnement.

Surtout, le tribunal reste globalement perçu comme un lieu de menaces et de sanctions ainsi que le signe d’un échec pour le chef d’entreprise. Ce dernier craint également pour sa réputation et les conséquences que cela pourrait avoir pour ses affaires, bien que les procédures amiables soient confidentielles.

Enfin, la complexité du réseau d’acteurs susceptibles d’intervenir pour accompagner le chef d’entreprise est également un frein à l’efficacité du système. Le tissu des entreprises françaises est composé d’un très grand nombre de TPE-PME qui n’ont souvent pas les ressources suffisantes pour faire appel à des conseils spécialisés. Ces entreprises, qui ne sont pas toujours adhérentes d’un syndicat professionnel et ne consultent pas nécessairement les services des chambres de commerce ou des métiers, sont souvent désemparées face à la multiplicité des organismes et des administrations auxquels elles peuvent s’adresser.

Les actions menées par les pouvoirs publics pâtissent d’une certaine lourdeur administrative et surtout d’un dialogue beaucoup trop insuffisant entre le monde de l’entreprise, le monde judiciaire et le monde administratif, qui nuit à l’efficacité des actions de détection et de prévention menées.

B. Des évolutions indispensables

Il apparaît nécessaire de mieux armer le dirigeant d’entreprise et de mieux mobiliser et rassembler ses interlocuteurs. En outre, une réforme d’ampleur du tribunal de commerce paraît nécessaire pour en faire un véritable lieu de la prévention.

1. Outiller le chef d’entreprise

Le manque de formation et de sensibilisation des chefs d’entreprise aux enjeux de gestion et leur méconnaissance des outils de prévention existants constituent l’un des freins principaux à lever pour éviter la multiplication des défaillances. Cette question concerne essentiellement les dirigeants de TPE et PME.

a. Garantir un véritable droit et devoir de formation des chefs d’entreprise

Outre le cursus de formation initiale, propre à chaque parcours, les chefs d’entreprise peuvent accéder à de nombreuses formations continues. Les chambres consulaires sont ainsi tenues de proposer des formations aux dirigeants d’entreprises commerciales ou artisanales. D’autres organismes peuvent également intervenir en la matière, comme l’Association nationale pour la formation professionnelle des adultes, le Conservatoire national des arts et métiers (CNAM), ou diverses fédérations ou associations agréées.

L’accès à ces formations peut être financé par le fonds d’assurances formation, auprès duquel les travailleurs non-salariés cotisent, mais également par le crédit d’impôt pour les dépenses de formation, institué par le législateur à l’occasion de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises et codifié à l’article 244 quater M du code général des impôts. Ces formations ne sont pas obligatoires : en France, la création d’une entreprise n’est pas conditionnée à l’obtention d’une formation spécifique, sauf dans certains cas particuliers (les professions réglementées notamment). Ce principe général s’inscrit dans le cadre du fonctionnement traditionnel d’une économie de marché libérale.

Lors des auditions conduites par la mission d’information, un certain nombre d’acteurs se sont exprimés en faveur d’un rétablissement du caractère obligatoire du stage préalable à l’installation (SPI) (voir encadré ci-dessus), tandis que d’autres ont évoqué la mise en place d’un permis d’entreprendre. Il est évident que des avancées en matière de formation sont aujourd’hui nécessaires. Pour autant, ces solutions n’ont pas convaincu la mission. En particulier, les critiques formulées à l’égard du SPI lors des débats autour de la loi PACTE semblent fondées, et l’on peut en outre signaler que ce stage ne bénéficiait qu’aux artisans et non à l’ensemble des dirigeants des TPE et PME.

Il n’en reste pas moins qu’une réflexion poussée sur la formation doit être menée. Les formations existent, mais les chefs d’entreprise peuvent être réticents à investir en ce sens, faute de temps ou par crainte de dépenses inutiles.

C’est pourquoi, pour rendre ce droit à la formation du chef d’entreprise véritablement effectif, la mission propose de rendre obligatoire un nombre annuel d’heures de formation pour les chefs des TPE et PME ([121]), qui serait pris en charge financièrement via les fonds d’assurance formation ou le cas échéant par une montée en puissance du crédit d’impôt pour les dépenses de formation. Ces formations devront inclure un nombre minimal d’heures consacrées aux difficultés des entreprises et aux outils existants pour les résoudre.

Ces préoccupations doivent également être intégrées au stade la formation initiale, notamment par des modules spécifiques sur les questions des difficultés des entreprises dans le cadre de l’enseignement supérieur.

Une attention particulière doit également être portée quant au contenu et à la qualité de ces formations. Des partenariats pourraient être utilement noués avec des praticiens du droit des entreprises en difficulté, pour en assurer le caractère opérationnel.

b. Inciter le chef d’entreprise à se faire accompagner par des professionnels compétents dans son projet entrepreneurial

Aujourd’hui, l’accompagnement par un professionnel du droit ou du chiffre fait souvent défaut au chef d’entreprise, en particulier quand celui-ci se retrouve en difficulté. Selon l’ancien président du tribunal de commerce de Paris M. Jean Messinesi, « l’expérience, les études menées dans ce domaine, et l’exemple allemand où le taux de défaillance est deux fois moins élevé qu’en France, montrent que l’accompagnement des chefs d’entreprise des PME par des experts indépendants est un facteur essentiel de survie des entreprises au cours des premières années qui suivent leur création, ou plus tard lorsque, après des années de succès, elles rencontrent des difficultés dans un monde en mutation. Les grosses PME, les ETI et les grandes entreprises peuvent bien sûr faire appel à des sociétés de conseil spécialisées, dont certaines sont de grande qualité. Mais les petites PME ne le peuvent généralement pas car elles n’en ont pas les moyens ([122]) ».

Pour favoriser le recours à un professionnel du droit ou à un expert-comptable afin d’accompagner le chef d’entreprise dans ses choix de gestion, il serait pertinent de créer une aide spécifique, sous forme d’un chèque d’aide à l’accompagnement ou d’un crédit d’impôt. Cette aide permettrait au dirigeant en difficulté, ou disposant de peu de trésorerie, d’avoir recours aux conseils d’un professionnel afin de traiter le plus en amont possible ses difficultés. Pour éviter les effets d’aubaine, il conviendrait d’en limiter l’accès aux petites entreprises (TPE et PME de moyenne taille) particulièrement touchées par la crise sanitaire (fermeture administrative, baisse significative du chiffre d’affaires).

Dans cette perspective, le groupe de travail d’Aix-en-Provence précité créé à l’initiative de la co-rapporteure, propose la création d’une aide sous forme de chèque de 1 500 euros ou de crédit d’impôt. Les critères d’éligibilités à ce dispositif pourraient être calqués sur celui du fonds de solidarité en y apportant quelques ajustements. Il s’agirait notamment de définir un critère de seuil de chiffre d’affaires maximum, puisque les grandes entreprises ou celles de taille intermédiaire disposent généralement d’un service juridique ou ont recours à des cabinets juridiques, ainsi qu’une limite dans le temps, de l’ordre de deux ans à compter de la fin de la pandémie.

c. Diffuser les outils de diagnostic

Pour améliorer la connaissance que l’entreprise a de sa propre situation, les outils de diagnostic doivent être davantage mobilisés. De tels outils sont aujourd’hui proposés par plusieurs acteurs, dont plusieurs chambres consulaires, les fédérations professionnelles et leurs antennes locales, mais également les tribunaux de commerce via l’indicateur de performance, le CIP national, les GPA, ou encore Bpifrance qui a également développé un outil spécifique en ce sens. Ces outils de diagnostic permettent au chef d’entreprise de disposer d’une vision d’ensemble de leur situation comptable et financière ainsi que de l’état des relations avec ses fournisseurs et créanciers. Ces éléments doivent lui permettre de se forger une idée fiable de la situation réelle de l’entreprise et de décider le cas échéant de prendre les mesures adéquates.

Vos rapporteurs se félicitent des récentes annonces faites dans le cadre du plan d’action de sortie de crise du Gouvernement, qui prévoit notamment la diffusion gratuite de diagnostics de sortie de crise par les experts-comptables.

Ces actions doivent se combiner avec une diffusion plus massive des autodiagnostics, via notamment l’action des réseaux consulaires.

2. Mobiliser les partenaires de l’entreprise autour de la mission d’alerte et d’information

L’ensemble des partenaires de l’entreprise doivent être mobilisés autour de la mission d’alerte et d’information, qu’il s’agisse de l’expert-comptable, du commissaire aux comptes, du banquier et des créanciers publics et privés.

a. Le rôle de l’expert-comptable

Le rôle de l’expert-comptable en matière d’alerte et d’orientation doit être renforcé.

Lors des auditions conduites par la mission d’information, plusieurs acteurs se sont prononcés en faveur d’un devoir d’alerte de l’expert-comptable, sur le modèle de celui qui existe aujourd’hui pour le commissaire aux comptes. Cette solution n’emporte pas l’assentiment de tous. Les experts-comptables mettent en garde contre une telle modification, qui pourrait nuire à la qualité de la relation contractuelle et de confiance entre le chef d’entreprise et son expert-comptable.

Si confier aux experts-comptables un devoir d’alerte sur le modèle du commissaire aux comptes, c’est-à-dire, prévoir in fine une obligation d’alerte du tribunal de commerce, ne semble pas la solution la plus adaptée, il est en revanche indispensable de repenser la place de l’expert-comptable en matière de prévention.

Ainsi, il serait opportun de prévoir une obligation d’alerte non pas auprès du tribunal, mais auprès du dirigeant, dans la lignée des propositions formulées dans le rapport de la mission « justice économique » précité. Cette alerte aurait une visée pédagogique et devrait systématiquement permettre l’orientation du chef d’entreprise vers les acteurs et les procédures adéquats. Pour assurer l’efficacité de ce dispositif et responsabiliser le chef d’entreprise, il pourrait être opportun de prévoir que l’absence de réaction en cas d’alerte de l’expert-comptable emporte des conséquences en cas d’engagement de la responsabilité du dirigeant devant le tribunal.

Dans les cas où l’expert-comptable ne perçoit plus d’honoraire, ce qui se révèle en pratique être l’un des signes de détection des difficultés de l’entreprise, la mission préconise l’instauration d’un entretien obligatoire entre l’expert-comptable et le chef d’entreprise. À l’issue de cet entretien, l’expert-comptable devrait avoir la possibilité d’effectuer un signalement auprès du tribunal.

Enfin, pour que les experts-comptables soient en mesure de mener à bien cette obligation d’information, leur formation au droit des entreprises en difficulté doit être rendue systématique. Ce volet pourrait être intégré au parcours de formation initiale, mais également dans le cadre de leur formation continue. Pour ce faire, des partenariats peuvent être mis en place sur les territoires, sur le modèle de certaines bonnes pratiques déjà observées. Ainsi, à titre d’exemple et comme cela a été indiqué par les représentants du barreau des Hauts-de-Seine auditionnés par la mission, en Ile-de-France, les barreaux ont été saisis par l’Ordre des experts-comptables de la région pour mettre à leur disposition une cellule compétente afin de les assister auprès de leurs clients. Ce type d’initiative, qui témoigne du besoin de renforcer la formation des professionnels du chiffre, doit se généraliser.

b. Le rôle du commissaire aux comptes

Comme cela a été dit plus haut, l’ordonnance du 20 mai 2020 ([123]) a rehaussé le rôle d’alerte du commissaire aux comptes, en le dotant d’un devoir d’alerte du tribunal à un stade précoce de la procédure. Cette mesure est temporaire et n’est applicable que jusqu’au 31 décembre 2021. Vos rapporteurs proposent de pérenniser cette disposition. Il s’agit ainsi de permettre au CAC d’informer le président dès le début de la phase d’alerte en cas d’urgence et de lui permettre d’être entendu à tout moment par le président du tribunal.

Entendue en audition, la Compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC) a formulé des propositions supplémentaires que vos rapporteurs souhaitent relayer car elles vont dans le sens d’un renforcement de l’efficacité de l’alerte. Il s’agit ainsi de :

– permettre au commissaire aux comptes d’informer le directeur général de la société anonyme des difficultés qu’il a découvertes, en plus du président du conseil d’administration (en cas de dissociation des fonctions) ;

– ajouter au courrier adressé au président du tribunal le courrier initialement adressé par le CAC au dirigeant ainsi que sa réponse. Cette nouvelle disposition permettrait une information plus rapide du président du tribunal sur les raisons qui ont conduit au déclenchement de la procédure d’alerte.

c. Mobiliser et responsabiliser l’ensemble des partenaires de l’entreprise

Vos rapporteurs proposent de confier aux créanciers une obligation d’information et d’orientation de l’entreprise en cas de demande de recouvrement de créances. Cette mesure trouverait à s’appliquer aux partenaires financiers (banques et assurances) ainsi qu’aux créanciers publics.

Du côté des partenaires financiers, ces derniers se sont déjà engagés en cas de lettre de refus ou de dénonciation à informer l’entreprise des possibilités offertes par la médiation du crédit ([124]). En toute logique, en cas de prélèvement ou de découvert non régularisé au-delà d’une certaine durée ou à déchéance du terme du prêt, les partenaires financiers devraient être dans l’obligation d’informer le chef d’entreprise sur l’existence des procédures de prévention et renvoyer vers les acteurs de la prévention compétents. Cette évolution s’inscrirait en pleine cohérence avec les « rendez-vous de sortie de crise » entre le partenaire financier et son client qui ont été annoncés dans le cadre du plan d’action du Gouvernement sur l’accompagnement des entreprises précité.

Du côté des créanciers publics, les informations relatives à la prévention et plus particulièrement aux procédures juridiques amiables devraient figurer systématiquement sur les courriers envoyés par les URSSAF et la DGFiP en cas d’absence de déclaration ou de retard de paiement, ce qui n’est pas le cas actuellement, comme votre mission a pu le constater au cours de ses échanges et déplacements. Cette communication insuffisante est encore l’un des symptômes du trop grand cloisonnement entre les solutions judiciaires et administratives.

Des liens plus systématiques doivent se tisser, par exemple en encourageant le chef d’entreprise bénéficiaire d’un moratoire par un créancier public à se rendre au tribunal dans le cadre des cellules de prévention.

d. Systématiser l’accompagnement psychologique des dirigeants et soutenir les initiatives privées

Les échanges conduits dans le cadre de cette mission avec les chefs d’entreprise ont permis de mettre l’accent sur le besoin d’accompagnement psychologique des chefs d’entreprise en difficulté, en particulier lorsque le dirigeant est confronté à des procédures collectives qui peuvent être très éprouvantes.

Plusieurs initiatives permettent déjà d’accompagner le dirigeant lors de cette période difficile. Il faut en particulier saluer le réseau associatif dynamique qui existe en la matière et notamment le rôle de l’association d’aide psychologique aux entrepreneurs en souffrance aiguë (APESA), connue et reconnue notamment par les réseaux consulaires. Elle accompagne les dirigeants en difficulté et les met en relation avec un réseau de psychologues.

Vos rapporteurs considèrent que l’accès à un dispositif de soutien psychologique devrait être systématiquement proposé, par exemple au moment de l’entretien de prévention.

Les antennes régionales des CIP et celles des GPA jouent également un rôle important pour venir en aide au chef d’entreprise. Si dans certains territoires, ces structures sont bien implantées et leur efficacité est saluée, elles ont en revanche plus de mal à se développer dans d’autres territoires.

Comme détaillé supra, les GPA bénéficient d’une existence légale depuis la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises, aujourd’hui codifiée à l’article L. 611-1 du code de commerce. Vos rapporteurs insistent sur la nécessité de soutenir et d’encourager la mise en place de GPA sur l’ensemble des territoires. Vos rapporteurs constatent que les GPA ont le mérite de « parler le même langage » que les dirigeants d’entreprise et sont en mesure d’apporter un soutien relatif à la gestion des ressources humaines, à la réalisation de prospection, à la définition d’un business model, etc.

L’accompagnement psychologique qu’ils sont susceptibles d’offrir aux dirigeants d’entreprise pourrait être expressément inscrit dans le code de commerce.

Proposition n° 18 : Soutenir les initiatives privées et systématiser l’accompagnement psychologique des chefs d’entreprise.

– Généraliser les groupements de prévention agréés (GPA) dans l’ensemble des territoires.

– Systématiser l’accompagnement psychologique des chefs d’entreprise.

– Modifier l’article L. 611-1 du code de commerce afin d’inclure explicitement l’accompagnement psychologique dans les missions des GPA.

3. Rassembler l’ensemble des acteurs autour d’une gouvernance territoriale modernisée

a. Coordonner et moderniser l’action au niveau local

La nécessité d’une action davantage coordonnée entre les multiples acteurs de la prévention et de l’accompagnement – tribunaux, services de l’État, collectivités territoriales, fédérations et ordres professionnels, réseaux consulaires, associations, etc. – est absolument essentielle, qu’il s’agisse de la détection, de l’orientation ou de l’accompagnement des entreprises en difficulté.

i. Décloisonner les sphères judiciaires et administratives

Il paraît en particulier urgent d’instaurer un dialogue beaucoup plus systématique entre les sphères administrative et judiciaire, qui fonctionnent aujourd’hui en silo, au détriment de l’efficacité de la prévention et de l’accompagnement des entreprises en difficultés.

Les comités départementaux d’examen des difficultés des entreprises (CODEFI) constituent l’instance principale de la gouvernance administrative territoriale relative à la détection et à la prévention des difficultés. Or, cette instance souffre de l’absence du président du tribunal de commerce.

Lors des auditions et déplacements de la mission ([125]), les tribunaux de commerce ont déploré à plusieurs reprises le fait de ne pas être avertis suffisamment tôt des tensions de trésorerie (non-paiement des cotisations sociales enregistrées par les URSSAF ou les retards de paiement de la TVA observés par le fisc), alors que ces informations pourraient permettre de donner des conseils pertinents en amont.

Face à ce constat et en cohérence avec le rôle clé du tribunal en matière de prévention, il paraît nécessaire d’ouvrir le CODEFI au président du tribunal de commerce.

Le secret fiscal s’impose dans le cadre des réunions des CODEFI. Il s’agit là d’un de ses éléments constitutifs, garant de son efficacité. Comme le souligne la DGFiP, « le succès de la démarche d’accompagnement des entreprises en sortie de crise repose sur la confiance de ces dernières dans le respect de la plus stricte confidentialité attachée aux secrets des affaires et fiscal ([126]) ».

Associer les présidents des tribunaux de commerce aux réunions des CODEFI nécessite donc de les habiliter explicitement et pour ce cadre précis au secret fiscal ([127]). Dans cette logique, il pourrait être envisagé de modifier l’article L. 135 ZM du livre des procédures fiscales, créé par la loi PACTE, notamment dans l’objectif de permettre le déploiement de la plateforme signaux faibles.

La collaboration entre le CODEFI et le tribunal de commerce impliquerait également que le premier transmette les informations qu’il détient au second. Cela permettrait ainsi au président du tribunal de commerce de faire plus systématiquement usage de la possibilité de convoquer un chef d’entreprise dans le cadre d’un entretien de prévention.

Il semble également souhaitable à vos rapporteurs de prévoir la réception du dirigeant d’une entreprise en difficulté par le CODEFI.

ii. Renforcer l’efficacité de la plateforme signaux faibles

Ce travail en partenariat entre les sphères administrative et judiciaire gagnerait également à se systématiser en matière de détection, à travers une évolution de la plateforme signaux faibles.

La fusion déjà évoquée de la plateforme signaux faibles avec l’outil prédictif de la DGFiP va dans le bon sens. Le modèle produira des listes d’entreprises fragiles (parmi les entreprises de plus de 10 salariés), et ces listes seront complétées par l’expertise de plusieurs acteurs au sein des CODEFI, notamment des Médiateurs du crédit (Banque de France) et de la DGFiP.

À terme, un pas supplémentaire doit être franchi via la mise en place d’échanges d’information plus systématiques avec les greffes des tribunaux de commerce, qui disposent comme on l’a vu, de leur propre un outil prédictif. La plateforme gagnerait également à s’ouvrir aux régions, qui disposent de données pouvant être utiles en la matière.

Il paraît en outre essentiel d’élargir la cible de cette plateforme aux entreprises de moins de 10 salariés, qui sont les plus concernées par les défaillances.

ii. Moderniser et renforcer les capacités d’intervention des services de l’État

Outre la participation du président du tribunal de commerce, le fonctionnement des CODEFI gagnerait à se moderniser en se rapprochant du modèle du CIRI, dont l’action au niveau national est globalement saluée. Pour cela, leurs moyens financiers et humains méritent d’être consolidés.

À terme, un rapprochement entre le secrétariat permanent des CODEFI et le CRP pourrait également être envisagé, dans un objectif de rationalisation du paysage administratif. Dans le cadre de ce rapprochement, il conviendrait de bien veiller à la diversité des profils : il est nécessaire de valoriser les parcours ayant une connaissance fine des problématiques du secteur privé.

En outre, l’étape « post détection », qui doit permettre d’aller vers le chef d’entreprise dont les difficultés ont été repérées, mériterait d’être davantage définie et systématisée.

Enfin, il convient d’orienter davantage les actions conduites par les services de l’État vers les TPE et les entreprises non industrielles, qui semblent parfois passer en dehors des radars de l’action publique conduite en la matière. Si cela s’explique par la raison d’être initiale de ces outils, conçus pour soutenir l’emploi industriel, les mutations économiques et le contexte de la crise actuelle nécessitent de porter une attention forte à l’économie de proximité, particulièrement touchée par la crise.

Ainsi, des stages dans TPE ou dans les études d’administrateurs et de mandataires judiciaires pourraient être développés à destination des agents publics, appelés à être affectés dans les services en rapport avec les entreprises, que cela soit au cours de leur formation initiale ou dans le cadre de la formation professionnelle.

iii. Veiller au bon déploiement des comités locaux de sortie de crise et des conseillers départementaux de sortie de crise

En application du plan d’action du Gouvernement concernant la sortie de crise et l’accompagnement des entreprises en difficulté, des comités départementaux de sortie de crise doivent être mis en place sur l’ensemble du territoire.

● Le comité de sortie de crise

Ces comités témoignent d’une vision renouvelée de la gouvernance territoriale de la prévention, davantage ouverte sur l’ensemble des acteurs (publics et privés) de l’écosystème. Ce comité aura un rôle de veille et de suivi du dispositif de soutien aux entreprises en difficulté. Il devra également assurer la bonne coordination entre les initiatives prises localement dans le cadre du plan d’action et participer à la sensibilisation et à la détection des entreprises en difficulté. Cette déclinaison locale du comité national de sortie de crise sera présidée par le préfet et pourra réunir les représentants locaux des signataires du plan d’action : l’ensemble des services administratifs compétents, les fédérations professionnelles, les praticiens du droit des entreprises collectives, les banques, les professionnels du droit et des chiffres et les associations. Ce comité a vocation à travailler en lien avec les régions.

Ainsi, le comité local de sortie de crise apparaît comme une forme de CODEFI élargi qui permet d’associer l’ensemble des parties prenantes. Son rôle est conçu comme complémentaire du CODEFI actuel : le comité de sortie de crise n’a pas vocation à être habilité au secret fiscal et au secret des affaires et n’assurera pas le suivi opérationnel des dossiers.

Ces évolutions vont globalement dans le bon sens et répondent aux critiques de manque d’ouverture et de déficit de coordination, formulées à plusieurs reprises lors des auditions. Toutefois, il convient de veiller à ne pas favoriser un foisonnement de structures alors même que l’amélioration du traitement des difficultés passe par une simplification et une plus grande réactivité de celles déjà existantes.

● Le conseiller départemental à la sortie de crise

La mise en place de ces comités s’accompagne de la nomination d’un conseiller départemental à la sortie de crise, « interlocuteur de référence destiné à accueillir et conseiller les entreprises en situation de fragilité financière ([128]) ». Cet interlocuteur doit être soumis à un strict cadre de confidentialité, qui est l’une des conditions essentielles de son succès. Le secrétaire permanent du CODEFI endosse ce nouveau rôle dans chaque département. Ce conseiller départemental a vocation à détecter, orienter et apporter une solution à chaque entreprise, soit en lui offrant une sortie financière (prêts directs de l’État) lorsque l’entreprise est éligible, soit en l’orientant vers l’interlocuteur compétent (médiations du crédit ou des entreprises, CCSF, tribunaux de commerce, chambres consulaires, etc.). Chaque entreprise pourra donc contacter son conseiller départemental.

Vos rapporteurs notent que la mise en place de ce conseiller départemental répond au besoin des dirigeants d’identifier un interlocuteur unique, face à la grande multitude d’acteurs existants. Vos rapporteurs s’en félicitent et soulignent qu’il conviendra de bien veiller à la coordination entre l’ensemble des parties prenantes, notamment avec le CRP, pour éviter que ce conseiller se transforme en simple maillon supplémentaire du millefeuille administratif.

b. Améliorer la lisibilité des dispositifs existants et communiquer auprès des chefs d’entreprise

La pluralité des acteurs intervenant en matière de prévention et d’accompagnement est une richesse, car elle permet potentiellement de répondre aux divers besoins des entreprises à travers un éventail de compétences variées. Mais cette pluralité peut aussi s’avérer contreproductive, lorsqu’elle est insuffisamment coordonnée et conduit à rendre le système illisible pour le chef d’entreprise.

En outre, la communication autour des procédures existantes est un point central pour changer la perception que les entrepreneurs ont de la prévention et plus particulièrement du tribunal de commerce. Plusieurs fiches pédagogiques et claires sont disponibles facilement en ligne, qu’elles soient élaborées par des associations de praticiens, les pouvoirs publics ou les réseaux consulaires. Le problème n’est dès lors pas lié à l’absence de support pertinent, mais plutôt à la communication insuffisante autour de ces sujets.

Les pouvoirs publics prennent conscience de ces problématiques. La mise en place d’un conseiller départemental à la sortie de crise et l’annonce d’un numéro de téléphone unique, opéré conjointement par la DGFiP et l’URSSAF, sont autant d’évolutions à saluer. Il paraît souhaitable que les tribunaux soient associés à cette plateforme téléphonique, dans le sens du décloisonnement entre le monde administratif et le monde judiciaire que vos rapporteurs appellent de leurs vœux. Il serait également pertinent que ce canal unique d’information puisse exister en ligne. Ainsi, vos rapporteurs souscrivent pleinement aux propositions formulées dans le rapport sénatorial sur le droit des entreprises en difficulté précité, qui propose de créer une plateforme en ligne de la prévention. Celle-ci fédérerait l’ensemble des acteurs publics et privés et présenterait une cartographie, notamment au niveau régional, des interlocuteurs et des dispositifs existants.

En outre, des efforts de communication doivent être déployés à chaque échelon de la prévention, à l’échelle nationale via des spots diffusés à la radio et à la télévision et à l’échelle locale par une action accrue des réseaux consulaires et des fédérations professionnelles.

4. Vers un nouveau tribunal des entreprises : faire du tribunal la clé de voûte de la prévention des difficultés des entreprises

La réticence des chefs d’entreprise à se rendre au tribunal constitue l’une des difficultés centrales à laquelle se heurtent toutes les politiques de prévention des difficultés des entreprises. Le système ne pourra véritablement s’améliorer qu’à la condition que le tribunal soit véritablement perçu comme un espace de prévention des difficultés et de protection de l’entreprise, et non un lieu de sanction. Pour cela, une évolution d’ampleur des compétences du tribunal de commerce paraît aujourd’hui nécessaire pour en dédramatiser l’accès.

a. Le champ des compétences actuel du tribunal de commerce : un frein à l’efficacité de la prévention

Le tribunal de commerce voit ses modalités de fonctionnement régit par le titre II du livre VII du code de commerce. Il est compétent pour connaître les litiges entre particuliers et commerçants ou entre commerçants et sociétés commerciales. Spécificité française, le tribunal de commerce se caractérise par sa composition, faite de juges non professionnels, appelés « juges consulaires », qui exercent leur activité de façon bénévole et sont élus par des commerçants ou des dirigeants d’entreprises ([129]). Les compétences des juges consulaires sont aujourd’hui reconnues et leurs connaissances des enjeux de la vie économique et des affaires en font des praticiens aguerris.

La France compte 134 tribunaux de commerce. Des tribunaux de commerce spécialisés ont été créés par la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite « loi Macron », (article L. 72-8 du code de commerce). Ces derniers peuvent seuls connaître des procédures de sauvegarde, de redressement et de liquidations judiciaires les plus importantes ou les plus complexes ([130]).

Pour autant, la compétence du tribunal de commerce ne le conduit pas à connaître l’ensemble des litiges concernant les entreprises : seules celles exerçant une activité commerciale et artisanale sont concernées. Les autres entreprises relèvent de la compétence du tribunal judiciaire.

Ainsi, concernant plus spécifiquement le livre VI du code de commerce, si les dispositifs de prévention et de traitement sont ouverts à l’ensemble des entreprises – avec des spécificités pour les exploitations agricoles – la juridiction compétente varie en fonction de la nature de l’activité exercée :

– le tribunal de commerce est compétent si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale ;

– le tribunal judiciaire est compétent dans les autres cas (professions libérales et activité agricole notamment) ([131]).

Ce fonctionnement fait l’objet de remises en cause régulière. Au vu des travaux de cette mission, deux principales faiblesses ressortent du système actuel :

– la division du contentieux entre les tribunaux judiciaires et les tribunaux de commerce en fonction de la nature de l’activité économique ne garantit pas un fonctionnement optimal de la justice commerciale. Les tribunaux judiciaires ont à connaître environ 12 % des procédures collectives. Faute d’une masse de contentieux significative, cette question n’est pas prioritaire pour les tribunaux judiciaires, au sein desquels les actions menées en matière de prévention sont assez rares, comme l’a constaté le rapport de la mission « justice économique » précité ;

– la compétence du tribunal de commerce en matière de prévention et de traitement des difficultés des entreprises commerciales, mais également en matière de sanctions (titre V du livre VI du code de commerce : responsabilité pour insuffisance d’actif, faillite personnelle et autres interdictions, banqueroute et autres infractions), brouille le message selon lequel les entreprises peuvent s’y rendre sans crainte pour prévenir et traiter leurs difficultés. La peur du tribunal de commerce n’est donc pas uniquement le reflet de l’héritage de la conception française du droit de la faillite. Elle se fonde également sur cette compétence bien réelle du tribunal de commerce en matière de sanctions.

b. Vers un tribunal des entreprises aux compétences repensées pour en faire un véritable lieu de la prévention et de la protection de toutes les entreprises

La mission propose donc une réforme d’ampleur des compétences du tribunal de commerce, assise sur deux piliers principaux :

– le transfert au tribunal judiciaire du contentieux relatif aux sanctions, afin de distinguer clairement les procédures de prévention et de traitement des sanctions. Cette évolution du fonctionnement de la justice commerciale permettrait une avancée considérable en faveur de la prévention, comme l’a notamment souligné le professeur François-Xavier Lucas entendu par la mission ;

– une compétence exclusive pour le tribunal de commerce sur l’ensemble des mesures et des procédures relevant du livre VI du code de commerce, quels que soit la nature d’activité ou le statut de l’entreprise. Cette évolution conduirait ainsi à rapprocher notre modèle du modèle belge, où les « tribunaux des entreprises » couvrent l’intégralité des questions relatives aux entreprises, sans distinction en fonction de la nature de leur activité. Vos rapporteurs s’inscrivent ici en plein accord avec les sénateurs MM. François Bonhomme et Thani Mohamed Soilihi, qui plaident également en faveur de cette unification du contentieux dans le cadre du rapport précité ([132]). Comme le soulignent les sénateurs, cette extension du champ de compétence du tribunal de commerce doit aller de pair avec une réflexion autour de la composition du corps électoral des juges consulaires, afin d’y intégrer des professionnels des nouveaux secteurs concernés.

Cette réforme pourrait être suivie d’un changement de nom du tribunal de commerce, afin que celui-ci reflète mieux la nature de ses compétences. Vos rapporteurs proposent ainsi de rebaptiser le tribunal de commerce en tribunal des entreprises.

Cette réforme doit également s’accompagner d’un renforcement des moyens des tribunaux de commerce. Comme suggéré par le professeur François-Xavier Lucas, il paraîtrait tout à fait pertinent de prévoir la mise à disposition d’assistants de justice afin d’accroître les moyens des tribunaux de commerce.

Enfin, des mesures supplémentaires sont souhaitables pour compléter la mission de prévention du tribunal.

En premier lieu, il convient de systématiser les entretiens de prévention conduits par les juges consulaires en cas de difficultés détectées et, sur le modèle de ce qui est déjà mis en place dans plusieurs juridictions, d’instaurer dans chaque tribunal de commerce une cellule de prévention.

En deuxième lieu, pour changer l’image du tribunal et faire qu’il soit perçu non plus comme un espace de menace et de sanctions, mais comme un lieu d’aide et de protection, il pourrait être souhaitable de prévoir que les entretiens de prévention puissent avoir lieu en dehors du tribunal, dans un lieu plus « neutre », comme les locaux des réseaux consulaires par exemple ou bien encore les points justice (pour tenir compte du fait que les CCI sont moins nombreuses que les tribunaux de commerce).

III. AMÉLIORER LE TRAITEMENT DES DIFFICULTÉS : MODERNISER LES PROCÉDURES POUR SE DONNER LES MOYENS DE PASSER LE CAP DE LA CRISE

La crise a mis en lumière un certain nombre de failles structurelles du droit des entreprises en difficulté, avec des procédures globalement trop lourdes et longues, éprouvantes pour le chef d’entreprise et l’ensemble des parties prenantes. Les liquidations directes recouvrent la grande majorité des procédures ouvertes par le tribunal (entre 60 et 70 %). Le droit des entreprises en difficulté s’articule autour d’une recherche toujours complexe d’un juste équilibre entre la protection des intérêts de chacun (débiteurs, salariés, créanciers, actionnaires), équilibre qui ne paraît pas toujours optimal dans le modèle français.

Face à la situation actuelle, le droit des entreprises en difficulté doit s’adapter pour proposer des réponses appropriées aux entreprises et soutenir la vie économique. Un certain nombre de réformes et d’adaptations ont déjà été inscrites dans notre droit – souvent par voie d’ordonnances et de façon temporaires – ou sont encore en cours. Ces efforts doivent se poursuivre et il convient d’inscrire certains instruments durablement dans notre corpus juridique. Parallèlement, la directive européenne « restructuration et insolvabilité » doit être prochainement transposée en droit français, par voie d’ordonnance également.

Le temps est donc propice à un mouvement de réforme, qu’il convient de parachever pour moderniser les procédures de traitement des difficultés des entreprises ([133]), dans le sens du pragmatisme et de l’efficacité, de façon à être en mesure de faire face à la crise actuelle. In fine, la crise doit être saisie comme une opportunité pour améliorer notre droit.

A. Un vent De réformeS

Le droit des entreprises en difficulté est marqué par plusieurs réformes très récentes ou en cours, qui visent, d’une part, à permettre de faire face aux conséquences sur la vie des entreprises de la crise sanitaire, et d’autre part, à moderniser de façon plus structurelle ce droit.

1. Des modifications provisoires prises par ordonnances dans le contexte de la crise sanitaire et économique

Plusieurs ordonnances ont été prises pour adapter le cadre des restructurations à la crise sanitaire et économique ([134]).

a. L’ordonnance n° 2020-306 du 23 mars 2020 : des mesures urgentes pour faire face à la crise

Dès le mois de mars 2020, l’ordonnance n° 2020-306, prise en application de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 portant mesures d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, a permis d’adapter temporairement les procédures de traitement des difficultés des entreprises, afin de tenir compte de leurs conditions de mise en œuvre durant l’état d’urgence sanitaire et les mois suivants. Ainsi, l’ordonnance a gelé au 12 mars 2020 l’appréciation de l’état de cessation de paiements (ceci pendant une durée correspondant à l’état d’urgence sanitaire majoré de trois mois), afin de permettre aux entreprises de bénéficier des mesures ou procédures préventives, même si l’aggravation de leur situation du fait de la crise sanitaire devait normalement les conduire à déclarer la cessation des paiements.

Les contraintes chronologiques ont également été aménagées, afin de prolonger les délais habituels pour faire face à la crise. Concernant les procédures déjà ouvertes, l’ordonnance a permis une prolongation de plein droit de trois mois de la période d’observation, du plan, du maintien de l’activité et de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée. En outre, l’ordonnance a ouvert la possibilité pour le président du tribunal, jusqu’au 23 août 2020, sur requête du commissaire à l’exécution du plan, de prolonger la durée des plans de sauvegarde et de redressement pour une durée de 5 mois. Sur requête du ministère public, un délai supplémentaire d’un an peut également être apporté.

b. L’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 : des dérogations temporaires d’ampleur pour simplifier et renforcer l’attractivité des procédures

Une deuxième ordonnance, plus substantielle, a apporté de façon temporaire des modifications significatives au droit des entreprises en difficulté. Ainsi, l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles aux conséquences de l’épidémie de covid-19 a instauré un cadre dérogatoire en matière de restructuration, avec notamment :

– des modifications importantes apportées à la procédure de conciliation, en instaurant le principe de suspension des poursuites – ce principe n’étant normalement applicable qu’aux procédures collectives ;

– des aménagements à la procédure de sauvegarde accélérée : l’ordonnance a supprimé les seuils de droit commun normalement applicables pour pouvoir en bénéficier afin d’élargir son champ de mise en œuvre ;

– des mesures pour faciliter l’adoption des plans de sauvegarde ou de redressement en prévoyant plusieurs évolutions pour accélérer et simplifier la période d’observation. Ainsi, un raccourcissement des délais de consultation des créanciers peut être autorisé par le juge-commissaire (de trente à 15 jours). Un allègement des formalités de consultation des créanciers est également prévu. En outre, les engagements concernant la mise en œuvre du plan peuvent porter sur un passif prévisible et suffisamment vraisemblable pour permettre au tribunal d’apprécier le caractère sérieux du projet de plan ;

– des dispositions offrant la possibilité d’allonger de deux ans les plans de sauvegarde et de redressement, ces dispositions pouvant se combiner avec les possibilités d’extension de la durée des plans prévues par l’ordonnance du mois de mars ;

– une extension du privilège de « post money » à la procédure de sauvegarde et de redressement, avec pour objectif de favoriser des nouveaux apports de financement pendant cette période difficile pour l’entreprise ([135]).

c. L’ordonnance n° 2020-1443 du 25 novembre 2020 : des mesures pour compléter le cadre dérogatoire

Enfin, une troisième ordonnance n° 2020-1443 du 25 novembre 2020 a été prise, en application de la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l’état d’urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire. Celle-ci a introduit trois nouvelles dispositions principales :

– la possibilité de proroger la durée de la procédure de conciliation jusqu’à dix mois maximum, sur demande du conciliateur et par décision motivée ;

– un assouplissement procédural en autorisant certains acteurs des procédures du livre VI du code de commerce à communiquer par tout moyen avec le greffe du tribunal ainsi qu’avec les organes juridictionnels de celles-ci ;

– une prise en charge plus rapide par l’association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés (AGS).

2. L’instauration d’une procédure de sortie de crise simplifiée pour les petites entreprises à l’occasion de la loi du 31 mai 2021 portant dispositions relatives à la sortie de crise

Une nouvelle procédure collective conçue spécialement pour accompagner les petites entreprises ayant particulièrement souffert de la crise sanitaire a été créée par le législateur dans le cadre de la loi n° 2021-689 du 31 mai 2021 relative à la gestion de la sortie de crise sanitaire (article 13), à la suite de l’adoption d’un amendement gouvernemental en première lecture au Sénat. Les entreprises visées sont celles qui fonctionnaient dans des conditions satisfaisantes avant la crise économique. Cette procédure, inspirée à la fois de la sauvegarde et du redressement, se caractérise par :

– une période d’observation limitée à trois mois ;

– un principe d’exclusion des cessions.

Cette procédure pourra être ouverte sur demande du débiteur, qui étant en cessation des paiements, dispose cependant des fonds disponibles pour payer ses créances salariales et justifie être en mesure d’élaborer un projet de plan tendant à assurer la pérennité de l’entreprise.

L’objectif est aussi d’alléger les formalités afin de renforcer l’attractivité et la souplesse de la procédure. Ainsi, le passif pourra être établi sur déclaration du débiteur et sur des éléments comptables fiables. Il sera possible de faire appel à un seul mandataire de justice, au lieu de deux dans la procédure de droit commun.

Le plan pourra être élaboré pour une durée maximale de 10 ans.

La procédure ne peut être ouverte qu’à l’égard d’un débiteur dont le nombre de salariés et le total de bilan sont inférieurs à des seuils fixés par décret, et dont les comptes apparaissent réguliers, sincères et aptes à donner une image fidèle de la situation financière de l’entreprise. Selon l’exposé sommaire de l’amendement, le Gouvernement envisage de limiter l’accès à cette procédure aux entreprises de moins de 20 salariés et ayant moins de 3 millions d’euros de montant de passif déclaré. À date, les décrets afférents ne sont pas encore parus.

Cette nouvelle procédure de sortie de crise n’a pas vocation, dans l’esprit du législateur, à être inscrite définitivement dans le droit. Une clause d’extinction à deux ans est donc prévue.

3. Les modifications envisagées concernant les procédures de restructuration préventives dans le cadre de la directive « restructuration et insolvabilité »

L’actualité juridique autour du droit des entreprises en difficulté est également marquée par la transposition imminente de la directive « restructuration et insolvabilité » ([136]). Ce texte européen porte sur trois thèmes principaux : les cadres de restructuration préventive, la seconde chance des entrepreneurs et les mesures destinées à améliorer l’efficacité des procédures de restructuration et d’insolvabilité.

Les objectifs de cette directive sont explicités dans son premier considérant. Ainsi, celle-ci doit « contribuer au bon fonctionnement du marché intérieur » et lever les obstacles à « la libre circulation des capitaux et la liberté d’établissement, qui sont dus aux différences entre les législations et procédures nationales en matière de restructuration préventive, d’insolvabilité, de remise de dettes et de déchéances ». « Sans préjudice des droits et libertés fondamentaux des travailleurs », elle vise à garantir « que les entreprises viables et les entrepreneurs en difficulté financière ont accès à des cadres de restructuration préventive efficaces au niveau national, qui leur permettent de poursuivre leurs activités ; que les entrepreneurs honnêtes insolvables ou surendettés peuvent bénéficier d’une remise de dettes totale au terme d’un délai raisonnable, ce qui leur offrirait une seconde chance ; et que l’efficacité des procédures en matière de restructuration, d’insolvabilité et de remise de dettes est améliorée, notamment afin de raccourcir leur durée ».

Comme prévu dans l’habilitation votée à l’article 196 de la loi PACTE, cette directive doit en principe être transposée en droit interne avant le 17 juillet 2021. Un avant-projet d’ordonnance, soumis à consultation publique, est paru en début d’année 2021. Selon les informations recueillies par vos rapporteurs auprès du Gouvernement, cette ordonnance devrait être présentée en Conseil des ministres à la fin du mois de juillet 2021, accusant ainsi un léger retard par rapport à l’habilitation autorisée par le législateur. Il convient également de noter que cette ordonnance devrait également porter sur la réforme du droit des sûretés, autorisée par le législateur à l’article 60 de la loi PACTE, qui doit notamment permettre de « simplifier, clarifier et moderniser les règles relatives aux sûretés et aux créanciers titulaires de sûretés (…) en particulier dans les différentes procédures collectives ».

a. Les grands principes de la directive en matière de restructuration préventive

L’intégralité du titre II de la directive concerne les procédures de restructuration préventive. La directive impose ainsi aux États-membres d’introduire dans leur droit une procédure de restructuration préventive, accessible à la demande des débiteurs ([137]), devant répondre à un certain nombre d’exigences et de modalités procédurales.

Les États membres doivent veiller à ce que les débiteurs puissent bénéficier d’une suspension des poursuites individuelles pour permettre le bon déroulement des négociations (article 6). Cette suspension des poursuites individuelles doit être prévue pour 4 mois, avec une possibilité de prorogation lorsque les circonstances le justifient jusqu’à 12 mois.

Les États membres veillent à ce que les parties affectées par le plan soient réparties dans des classes distinctes représentatives d’une communauté d’intérêt suffisante, sur la base de critères vérifiables (article 9). Il s’agit là des classes de créanciers. Au minimum, les créanciers garantis et non garantis sont répartis en classes distinctes aux fins de l’adoption du plan de restructuration. Comme l’ont noté les sénateurs MM. François Bonhomme et Thani Mohamed Soilihi dans le rapport précité, « la logique de la directive est de constituer les classes de parties affectées en fonction du rang des créances et, plus largement, des intérêts en jeu : les créanciers munis de sûretés avant les créanciers chirographaires, les créanciers seniors (bénéficiaires d’un accord de subordination) avant les créanciers juniors, l’ensemble des créanciers avant les associés ou actionnaires ». Les détenteurs de capital font partie des parties affectées dès lors que le projet de plan affecte leurs intérêts. Ils doivent alors être réunis en une ou plusieurs classes distinctes et figurent en principe en bas de classement.

La constitution des classes de créanciers selon les modalités précédemment décrites n’est obligatoire qu’au-delà d’un certain seuil : les États-membres peuvent faire le choix d’exclure les petites entreprises de ce fonctionnement.

Un plan est adopté s’il recueille l’accord de chaque classe à la majorité requise. Une validation par l’autorité judiciaire ou administrative est nécessaire en cas de créanciers dissidents, de nouveaux financements inscrits dans le plan, ou de perte de plus de 25 % de la main-d’œuvre. En cas de créanciers dissidents, l’autorité en charge de la validation du plan doit vérifier que le plan répond aux critères du « meilleur intérêt des créanciers », autrement dit, il faut que le plan garantisse au créancier dissident une situation plus favorable que celle qu’il pourrait connaître en cas de liquidation ([138]).

Le plan peut également être adopté, sous certaines conditions, via le mécanisme de l’application forcée interclasse. Ce mécanisme permet une validation du plan, quand bien même l’ensemble des classes de créanciers ne se sont pas prononcées en faveur de ce dernier. Comme le précise l’article 11 de la directive et les considérants 53 et 54, pour que le plan soit validé en cas d’application forcée interclasse :

– il devrait être soutenu par une majorité de classes de parties affectées autorisées à voter. Au moins une de ces classes devrait être une classe de créanciers garantis ou avoir un rang supérieur à celui des créanciers ordinaires non garantis ;

– si la majorité des classes autorisées à voter ne soutient pas le plan de restructuration, celui-ci devrait pouvoir néanmoins être validé s’il est soutenu par au moins une classe affectée ou lésée de créanciers de premier rang ([139]).

Dans le cas de l’application forcée interclasse, les États membres doivent veiller à ce que les classes dissidentes de créanciers affectés ne soient pas excessivement lésées par le plan proposé et doivent également prévoir une protection suffisante pour ces classes dissidentes.

Ce mécanisme ne peut être mis en œuvre qu’à la demande ou avec l’accord du débiteur, avec la possibilité pour les États-membres de déroger à cette règle pour les grandes entreprises.

b. Les enjeux de la transposition en droit français

Le droit français est en partie déjà conforme à la directive, par la place importante accordée aux procédures préventives dans notre corpus juridique. La législation française constitue d’ailleurs l’une des sources d’inspiration du législateur européen en la matière.

En revanche, la transposition de la directive nécessite de revoir les règles applicables aux conditions d’élaboration et d’adoption des plans de restructuration, selon une logique qui donne davantage de place aux créanciers.

L’avant-projet d’ordonnance offre un éclairage sur les choix de transposition envisagés. Dans un souci de parallélisme et de cohérence du droit, les évolutions devraient également concerner les procédures de redressement, bien que celles-ci ne soient pas des procédures préventives. En outre, des modifications de simplification sont également prévues, avec la fusion annoncée des procédures de sauvegarde accélérée et des procédures de sauvegarde financière accélérée.

i. La réforme des classes de créanciers : des modifications substantielles attendues concernant les conditions d’élaboration des plans de continuation

Comme le dévoile l’avant-projet d’ordonnance, la transposition conduit à modifier le livre VI afin de remplacer le chapitre VI du titre II intitulé « des comités de créanciers », par une section intitulée « des classes de créanciers ». Ce passage des comités de créanciers aux classes de créanciers traduit la volonté du législateur européen d’accroître le rôle des créanciers.

Un nouveau système qui accroît le rôle des créanciers

La réforme implique d’abord le regroupement des créanciers en fonction de la nature de la créance, alors que les comités de créanciers actuels sont regroupés en fonction de la qualité des créanciers. Comme l’indique le Gouvernement dans le cadre de son projet d’ordonnance, a minima, il y aurait systématiquement deux classes de créanciers (nantis de sûretés ou non). La constitution d’une classe de créanciers publics serait facultative. Il est proposé qu’il ne puisse pas être constitué de classe de salariés. Une classe de détenteurs de capital serait constituée en sauvegarde (accélérée et non accélérée) et en redressement judiciaire, si les détenteurs de capital sont potentiellement affectés par le projet de plan.

Toute partie affectée par les plans pourra proposer un projet de plan, en sauvegarde comme en redressement. Ce partage de l’initiative, qui existe déjà théoriquement dans le cadre des comités de créanciers (comme expliqué supra), a pour objectif de renforcer la place des créanciers en leur permettant plus systématiquement de « challenger » le débiteur sur son plan.

Le plan pourra être adopté par application forcée interclasse, dans les conditions prévues par la directive décrite supra. La transposition envisagée dans le projet d’ordonnance permet au débiteur de s’opposer à l’adoption du plan en application forcée interclasse, tant en sauvegarde qu’en redressement judiciaire. Au stade de la rédaction de l’avant-projet d’ordonnance, le Gouvernement n’a donc pas fait le choix de prévoir d’application forcée interclasse sans accord du débiteur dans les grandes entreprises, bien que cette possibilité soit ouverte par la directive.

Dans le cadre de la transposition, une modification importante tient aux conséquences en cas d’échec de la procédure d’adoption du plan (rejet par les créanciers ou refus de validation par le tribunal) :

– en sauvegarde, il serait mis fin à la procédure (sauf s’il y avait lieu à conversion en redressement ou en liquidation) ;

– en redressement judiciaire, la procédure serait reprise depuis le début, selon les règles de droit commun aujourd’hui vigueur (consultation individuelle des créanciers).

Dit autrement, le tribunal ne pourra plus imposer de plan en sauvegarde, dès lors que la procédure de classes de créanciers s’applique. L’article L. 626-34 du code de commerce permet actuellement, en cas d’échec de l’adoption d’un projet de plan soumis au vote des comités de créanciers, de basculer vers la sauvegarde de droit commun. Cette possibilité ne devrait donc pas être conservée. En revanche, en redressement, il est prévu le maintien de la possibilité pour le tribunal d’imposer un plan alternatif et des délais de remboursements.

On peut noter ici que cette évolution a fait l’objet de certaines critiques lors des auditions, en particulier par le Conseil national des administrateurs judiciaires et des mandataires judiciaires (CNAJMJ) qui souhaite que l’on conserve les pouvoirs du juge, y compris en sauvegarde. À l’inverse, les sénateurs MM. François Bonhomme et Thani Mohamed Soilihi demandent dans le cadre du rapport précité à aller plus loin et à n’ouvrir la possibilité pour le tribunal d’imposer un plan que pour les procédures de redressement des grandes entreprises.

Des modalités d’exemption au système de classes de créanciers prévues pour les petites PME

Selon le projet du Gouvernement, la réforme des classes de créanciers s’appliquera de façon différenciée en fonction de la taille des entreprises, selon la procédure envisagée :

– en cas d’ouverture d’une sauvegarde accélérée, il est proposé une constitution obligatoire des classes de créanciers pour toutes les entreprises quelle que soit leur taille ;

– pour la sauvegarde de droit commun ou le redressement judiciaire, la constitution des classes de créanciers ne serait obligatoire qu’au-delà d’un certain seuil. En dessous de ce seuil, la constitution de classes de créanciers serait facultative, sur option du débiteur. En l’absence d’option, les procédures de droit commun de la sauvegarde et du redressement judiciaires s’appliqueraient.

Concernant la fixation du seuil, le Gouvernement envisageait, dans le cadre de l’avant-projet d’ordonnance, plusieurs options conduisant toutes à retenir des seuils relativement bas (seuil bilanciel fixé à 4 millions d’euros). Il semble que le Gouvernement soit revenu sur cette option initiale et que les seuils finalement envisagés soient alignés sur les seuils déjà applicables en matière de désignation des comités de créanciers (entreprises de plus de 150 salariés ou entreprises qui réalisent un chiffre d’affaires supérieur à 20 millions d’euros). Ainsi, seules les grandes PME ([140]) et grandes entreprises seraient obligatoirement visées par cette nouvelle procédure.

ii. Une nouvelle procédure de sauvegarde accélérée

Le projet d’ordonnance prévoit de rénover en la simplifiant la procédure de sauvegarde accélérée. Il est ainsi prévu de fusionner la procédure de sauvegarde accélérée avec la procédure financière accélérée.

Cette nouvelle procédure sera ouverte pour une durée maximale de 4 mois, à toutes les entreprises sans condition de seuil, le Gouvernement prévoyant ainsi de pérenniser la mesure temporaire introduite par l’article 3 de l’ordonnance

n° 2020-596 du 13 mai 2021. Vos rapporteurs saluent cette mesure de simplification et d’élargissement qui paraît bienvenue.

iii. D’autres aménagements envisagés

L’avant-projet d’ordonnance prévoit de réduire à 12 mois la période maximale (4 mois renouvelables deux fois) de la durée d’observation dans le cadre de la procédure de sauvegarde de droit commun – contre 18 maximum en l’état actuel du droit ([141]), hors prolongations exceptionnelles autorisées par les ordonnances précitées.

Cette réduction du délai est conforme aux exigences de la directive. En revanche, le Gouvernement n’envisage a priori pas de revenir sur la durée maximale de la période d’observation dans le cadre d’une procédure de redressement, qui resterait fixée à 18 mois.

B. Un mouvement à poursuivre et consolider

La crise a donc conduit à une accélération des évolutions du droit des entreprises en difficulté. Dans le même temps, la transposition de la directive « insolvabilité et restructuration » se traduit par des évolutions notables de ce droit. Face à la situation économique actuelle, ce mouvement doit être parachevé dans le sens d’une plus grande efficacité des outils juridiques déjà existants.

1. Améliorer l’attractivité des procédures amiables

Comme détaillé dans la première partie du présent rapport, les méthodes amiables ont pour avantage d’être des procédures négociées, rapides et confidentielles, laissant le chef d’entreprise maître de son entreprise. Elles ont pour principal intérêt de permettre une prise en charge en amont des difficultés de l’entreprise, ce qui accroît significativement les chances de sauvetage de l’entreprise.

Outre les mesures visant à mieux faire connaître les procédures amiables des dirigeants d’entreprises déjà développées, nous pouvons en améliorer l’accès et l’attractivité en veillant, d’une part, à limiter leur coût, et, d’autre part, à renforcer les avantages qu’elles procurent. L’objectif in fine est de valoriser ces outils comme des outils de bonne gestion pour le chef d’entreprise.

a. Encadrer davantage le coût des procédures amiables

i. Les enjeux relatifs à la rémunération des mandataires de justice

Le coût des procédures amiables fait déjà l’objet d’une forme de contrôle par le juge en vertu de l’article L. 611-14 du code de commerce. Ainsi, « après avoir recueilli l’accord du débiteur et, en cas de recours à la conciliation et au mandat à l’exécution de l’accord, l’avis du ministère public dans les conditions fixées par décret en Conseil d’État, le président du tribunal fixe, au moment de leur désignation, les conditions de la rémunération du mandataire ad hoc, du conciliateur, du mandataire à l’exécution de l’accord et, le cas échéant, de l’expert, en fonction des diligences qu’implique l’accomplissement de leur mission. Leur rémunération est arrêtée à l’issue de celle-ci par ordonnance du président du tribunal qui est communiquée au ministère public. La rémunération ne peut être liée au montant des abandons de créances obtenus ni faire l’objet d’un forfait pour ouverture du dossier. Les recours contre la décision arrêtant la rémunération sont portés devant le premier président de la cour d’appel dans un délai fixé par décret en Conseil d’État. »

Toutefois, en raison de la nature amiable de ces procédures, qui laisse une grande part à la dimension contractuelle, la rémunération du mandataire ad hoc ou du conciliateur n’est pas forfaitisée, alors que le système qui prévaut en cas de procédure collective voit les rémunérations des praticiens régies par un barème fixé par voie réglementaire.

Les procédures amiables ont acquis la réputation d’être des procédures très coûteuses, ce qui constitue aujourd’hui un frein à leur attractivité : un chef d’entreprise, déjà en proie à des difficultés financières, est peu enclin à se tourner vers des procédures qu’il imagine dispendieuses.

Des dispositifs de prise en charge des frais de procédure amiables sont mis en place par certaines collectivités – notamment la région des Hauts-de-France – comme cela a été souligné lors des auditions. Ces bonnes pratiques méritent d’être développées et relayées par l’ensemble de l’écosystème intervenant en matière de prévention.

Pour aller plus loin, il serait souhaitable d’une part de renforcer la transparence sur les montants des rémunérations des mandataires de justice et d’autre part, s’agissant des TPE, de développer le principe de montants forfaitisés pour les procédures amiables.

La transparence constitue l’un des engagements de l’accord de place précité, puisque chaque signataire du plan d’action du Gouvernement sur l’accompagnement des entreprises en sortie de crise s’est engagé à informer l’entreprise des modalités de fixation des frais et honoraires qu’elle doit supporter ainsi que de leur montant prévisible.

Concernant la mise en place de montants forfaitisés, toujours dans le cadre du plan d’action du Gouvernement précité, il est prévu un mandat ad hoc de sortie de crise. Il s’agit là d’un engagement du CNAJMJ à proposer pendant 18 mois une procédure amiable simplifiée, pour les entreprises employant au plus 10 salariés. Ce mandat ad hoc serait limité à 3 mois et son coût plafonné à 1 500 euros hors taxe pour les entreprises de moins de 5 salariés et 3 000 euros hors taxe pour les entreprises entre 5 et 10 salariés.

Il faut saluer cet engagement qui constitue un levier important de développement des procédures amiables dans les petites structures en difficultés, qui manquent par définition de moyens. Outre la nécessité de communiquer autour de ce nouvel outil, il pourrait être opportun d’étendre ce principe de montants forfaitisés aux procédures de conciliation des petites entreprises.

ii. La question de la prise en charge des frais de procédure par le débiteur

Les coûts des procédures amiables posent également la question, au-delà des enjeux de rémunération des mandataires, de l’ensemble des frais de conseils et d’expertise engagés par les débiteurs et les créanciers (service d’avocats, d’experts-comptables et d’audit financier notamment). Le rapport remis par M. René Ricol au Premier ministre sur l’articulation entre le régime de garantie des salaires (AGS) et les administrateurs et mandataires judiciaires dans le cadre des procédures collectives ([142]), cite dans ce cadre une étude menée par le président du tribunal de commerce de Nanterre, qui montre que, sur six dossiers significatifs, les frais de procédure des conciliations concernées se ventilent de la façon suivante : 6 % pour le conciliateur ; 47 % pour les conseils de la société, 47 % pour le conseil des tiers.

À ce titre, il convient de porter une attention particulière aux dispositions de l’article L. 611-16 du code de commerce, sur la prise en charge par les débiteurs des frais de procédures. Selon cet article, sont réputées non écrites les clauses faisant peser exclusivement sur le débiteur la charge financière de l’intervention de conseils assistant le créancier. Un arrêté du Garde des sceaux, pris en application de cet article, limite ainsi à 75 % des honoraires le montant pouvant être laissé à la charge de l’entreprise débitrice dans le cadre d’une procédure amiable. Il s’agit d’un mécanisme qui doit en principe permettre de protéger le débiteur contre des frais de procédure excessifs. Cette quote-part doit aussi permettre de responsabiliser le créancier (en cas d’une prise en charge à 100 %, le créancier risque de ne plus avoir d’intérêt à négocier des frais de conseil raisonnables).

Comme cela a été souligné au cours des auditions et comme le montre également le rapport de M. Ricol précité, ces dispositions sont en pratique très peu respectées, faute d’un contrôle adéquat. Bien souvent, l’entreprise débitrice se retrouve seule à porter la charge de ses honoraires, ce qui est également un facteur d’inflation du coût des procédures. Le juge semble trop peu impliqué pour assurer le respect de cette règle, notamment du fait du caractère essentiellement contractuel de la procédure amiable.

Face à ce constat, vos rapporteurs appellent les juridictions à mieux contrôler l’application de l’article L. 611-16 du code de commerce. Pour cela, une solution pourrait être de prévoir un avis obligatoire du parquet au moment de l’homologation du plan, avec une attestation sur l’honneur des différents partenaires.

On peut noter que ces évolutions seraient pleinement cohérentes avec les dispositions de la directive « restructuration et insolvabilité », qui prévoient que soit annexé au protocole d’accord de conciliation homologué, un récapitulatif des frais de conseil mis à la charge du débiteur.

Proposition n° 26 : Clarifier et maîtriser le coût financier des mandats de justice et des procédures.

– Garantir la lisibilité et la transparence sur le montant des rémunérations des différents professionnels, en procédure amiable comme en procédure collective. Pour cela, prévoir systématiquement dès l’ouverture de la procédure l’élaboration de devis prévisionnels et engager une réflexion plus large pour revoir la grille des barèmes de rémunération des mandataires en procédure collective.

– S’assurer de la bonne application de l’article L. 611-16 du code de commerce qui fixe un plafond à 75 % du montant des honoraires pouvant être mis à la charge du débiteur. Pour cela, instaurer un avis obligatoire et exprès du parquet au moment de l’homologation du plan.

– Généraliser le principe de montants forfaitisés des procédures amiables pour les petites entreprises, en mandat ad hoc comme en conciliation.

– Faire connaître et favoriser les modalités de prise en charge publique des coûts des procédures amiables, en partenariat avec les collectivités territoriales.

b. Pour une procédure de conciliation modernisée

Plusieurs évolutions mériteraient d’être apportées à la procédure de conciliation en vue de sa modernisation. Comme cela a été détaillé plus haut, plusieurs mesures récentes ont conduit à faire évoluer temporairement le cadre juridique de la conciliation. Deux évolutions principales doivent être notées :

– la possibilité de suspendre les poursuites ;

– l’allongement de la durée de la procédure à 10 mois maximum.

Il paraît aujourd’hui souhaitable de pérenniser ces deux mesures pour une procédure de conciliation plus efficace.

En effet, la plupart des praticiens s’accordent pour considérer que la durée de la procédure de conciliation prévue à l’article L. 611-6 du code de commerce (5 mois) est trop courte, conduisant d’ailleurs à utiliser alternativement le mandat ad hoc et la conciliation.

Concernant la question de la suspension des poursuites en conciliation, cette nouvelle possibilité est globalement saluée comme une avancée significative pour renforcer l’attractivité et l’efficacité des procédures amiables. Il s’agit notamment là d’une mesure précieuse pour éviter « l’effet domino » des défaillances en chaîne : avec ce principe de suspension des poursuites en conciliation, le débiteur peut bénéficier d’un répit sans entrer en procédure collective, qui s’accompagne nécessairement d’une interdiction de règlement des créances antérieures (et donc notamment aux fournisseurs et autres entreprises créancières).

Il paraît toutefois nécessaire de veiller à une application raisonnée de ces nouvelles dispositions par le juge, pour éviter les risques d’effets d’aubaine. En effet, avec cette évolution, le débiteur bénéficie en conciliation d’une protection proche de celle qui peut obtenir dans le cadre de la sauvegarde, tout en maintenant la confidentialité. Ainsi, selon maître Delphine Caramalli, entendue en audition, « la conciliation, procédure préventive, n’est pas adaptée aux entreprises qui nécessiteraient des restructurations opérationnelles profondes (or il faut se rendre à̀ l’évidence que certains secteurs entiers doivent être restructurés en profondeur) ; et la conciliation est, avec le mandat ad hoc, une procédure confidentielle, donc par définition non connue des fournisseurs et sous-traitants qui continuent de faire confiance alors que la société́ pourrait pendant cette période creuser son passif en toute impunité́ ».

La mission considère que les avantages liés à l’introduction de cette possibilité de suspension des poursuites en conciliation, globalement salués par les personnes auditionnées, sont supérieurs à ses inconvénients, à savoir, le risque d’instrumentalisation mentionné. Vos rapporteurs ont toutefois été sensibles à cette mise en garde, et souhaitent que le juge garde une forme de vigilance sur les demandes d’ouverture de conciliation et n’hésite pas à réorienter les entreprises vers une procédure collective si celle-ci est plus adaptée à la situation de l’entreprise.

2. Adapter les procédures collectives pour les entreprises ayant particulièrement souffert de la crise

Des adaptations du droit des procédures collectives pour les entreprises ayant particulièrement souffert de la crise sont nécessaires.

a. Élargir le bénéfice de la procédure simplifiée de sortie de crise à l’ensemble des PME

La procédure simplifiée de sortie de crise constitue une évolution dont il faut se féliciter dans la mesure où elle correspond à un vrai besoin d’adapter les procédures face à la situation actuelle, en particulier pour les petites entreprises.