rapport d'information fait au nom de la mission d'information sur la révision de la loi relative à la bioéthique

a. Les cellules souches embryonnaires et les cellules souches adultes reprogrammées : des instruments prometteurs

Plusieurs types de cellules souches existent, en particulier les cellules souches embryonnaires et les cellules souches adultes.

Parmi les cellules souches embryonnaires, on distingue les cellules totipotentes des cellules pluripotentes. Alors que les premières ont la capacité de se différencier et de se structurer pour constituer un individu – y compris pour donner les cellules constitutives du placenta et du cordon ombilical – les secondes peuvent se différencier pour former tous les tissus de l’organisme sans toutefois se structurer de façon à construire un organisme. En d’autres termes, le clonage reproductif est possible avec les premières mais pas avec les secondes.

Les cellules souches totipotentes se développent depuis l’ovule fécondé jusqu’à 4 jours après la fécondation. Au cinquième jour de développement, elles laissent place au blastocyste, dont la caractéristique est de pouvoir se développer dans l’utérus, qui comprend deux catégories de cellules différenciées : les cellules externes qui ont vocation à produire le placenta et le cordon ombilical, et les cellules de la masse interne que, par commodité, on dénomme cellules souches embryonnaires mais qui ne sont que pluripotentes.

Les recherches actuelles portent sur les cellules souches embryonnaires pluripotentes qui se distinguent par leur capacité à produire, lors de leur différenciation, n’importe quel type cellulaire, y compris les cellules germinales. Lors de l’audition précitée, le Pr Fischer soulignait ainsi que « ces cellules, qu’on peut maintenir indéfiniment en culture, peuvent être différenciées in vitro à peu près dans tous les tissus et sont donc un outil très important de la recherche sur le développement de l’embryon humain et au-delà, des différentes lignées cellulaires » ([337]).

Les cellules souches embryonnaires utilisées pour la recherche proviennent majoritairement d’embryons qui sont détruits.

Les cellules souches adultes, quant à elles, sont présentes dans la majorité des tissus mais en faible quantité. Leur potentiel scientifique et thérapeutique est restreint car elles sont que multipotentes : elles sont capables de s’autorenouveler mais si elles permettent d’engendrer plusieurs types de cellules, elles ne peuvent les produire toutes : elles restent « spécialisées ». De plus, elles sont en général difficiles d’accès.

Cependant d’importantes recherches menées au Japon avaient fait croire à certains (mais pas à leur auteur, le prix Nobel Shinya Yamanaka, plus prudent) que l’on pourrait se passer des cellules souches embryonnaires et contourner ainsi l’obstacle éthique de la destruction de l’embryon. Elles avaient montré, en 2006, qu’il est possible de reprogrammer en cellules souches des cellules adultes en réactivant l’expression des gènes associés à la pluripotence grâce à une manipulation génétique de ces cellules. On parle de cellules souches pluripotentes induites ou cellules iPS (induced pluripotent stem cells). On sait aujourd’hui que presque toute cellule de l’organisme peut être reprogrammée, y compris les cellules sanguines, très faciles d’accès.

Les cellules iPS jouissent donc de deux des propriétés des cellules souches embryonnaires : l’autorenouvellement indéfini et la possible différenciation vers de multiples voies tissulaires.

b. Les recherches portant sur ces deux types de cellules sont complémentaires et non concurrentes

La majorité des chercheurs auditionnés s’accordent à penser que les recherches menées sur l’une ou l’autre des catégories de cellules souches sont très complémentaires, parce que ces cellules ne sont pas exactement équivalentes.

Le Pr Alain Fischer souligne ainsi qu’« assez souvent dans le débat, on considère un peu rapidement que les cellules souches embryonnaires issues d’un embryon et les cellules souches pluripotentes sont équivalentes. Elles ont en effet énormément de points de commun. Mais elles ont des différences. Les cellules souches pluripotentes ont un programme épigénétique de reprogrammation de la façon dont les gènes sont commandés et régulés qui n’est pas tout à fait stable ni physiologique – c’est en soi un sujet de recherche extrêmement important, si de telles cellules devaient être utilisées un jour dans un usage thérapeutique. Ce sont donc deux sources de cellules de grand intérêt en recherche, comparables mais non identiques » ([338]).

Sans méconnaître ces différences, le Pr Alain Privat défend néanmoins le point de vue que les cellules iPS seraient un modèle cellulaire permettant d’obtenir les mêmes avancées scientifiques et médicales que celles recherchées avec les cellules souches embryonnaires : « je pense qu’actuellement, nous disposons d’outils qui ne nécessitent pas d’avoir recours à des embryons humains ou aux cellules souches embryonnaires humaines pour mener des recherches. […] Selon moi, la rédaction des lois actuelles permet de poursuivre les recherches dans d’excellentes conditions, avec des modèles tout à fait appropriés, qu’il s’agisse de l’embryon ou des cellules souches. » ([339])

Cependant, les autres intervenants de la table ronde consacrée à la recherche sur l’embryon et les cellules souches ont affirmé à plusieurs reprises que les cellules souches embryonnaires humaines restent le gold standard permettant d’évaluer l’efficacité des cellules pluripotentes induites. Ceci amène certains chercheurs à s’interroger sur les critères actuellement retenus par le législateur pour autoriser les recherches. Le code de la santé publique prévoit de n’autoriser ces recherches que si elles ne peuvent pas être menées sans recourir à ces cellules souches embryonnaires. Fondée ou non, l’alternative que représenteraient les cellules iPS est invoquée par certains pour contester les recherches impliquant des cellules embryonnaires. En insistant sur le fait que les progrès en matière de cellules iPS ne pourront être probants que si l’on est en capacité de comparer celles-ci aux cellules souches embryonnaires, pour un panel de recherches étendues, les chercheurs entendus par la mission d’information ont implicitement suggéré que le fait de pouvoir autoriser seulement les recherches qui ne peuvent être menées « sans recourir à ces cellules embryonnaires » mérite d’être revisité.

Au demeurant, le recours aux cellules iPS n’est pas plus exempt d’interrogations éthiques que l’usage des cellules souches embryonnaires. En effet, d’une part ce sont des cellules génétiquement modifiées, et d’autre part, elles peuvent être sources de gamètes et, partant, d’êtres humains génétiquement modifiés. M. Laurent David disait ainsi qu’il est « possible ou presque de produire des gamètes, des ovules et des spermatozoïdes à partir des IPS » en ajoutant que « si la création d’embryons est interdite, les étapes antérieures ne le sont pas » ([340]).

c. Le régime des recherches sur les cellules souches embryonnaires pourrait être simplifié

• Les auditions conduites par la mission d’information ont montré le souhait des chercheurs les plus engagés dans les travaux sur les cellules souches embryonnaires (CSEh) d’alléger le faisceau des obligations qui pèsent sur leurs projets.

L’un des principaux enjeux de la révision de la loi de bioéthique consisterait à établir une distinction entre, d’une part, le régime juridique de la recherche sur les embryons et des créations de lignée de CSEh, et, d’autre part, un régime juridique relatif au maintien et à l’utilisation des lignées de cellules souches une fois créées, qui serait plus souple.

La recherche sur les cellules souches nécessite de « dériver » à partir d’une cellule originelle, en tirant profit de sa propriété d’autorenouvellement infini, une lignée de cellules en tous points semblable à elle, qui en sont les copies conformes au plan du matériel génétique. L’embryon duquel on a extrait la cellule originelle peut ainsi donner aux chercheurs des millions, voire des milliards de cellules qui seront utilisées pour de nombreux projets. Si, de l’avis du professeur Fischer, il existerait encore un intérêt à créer de nouvelles lignées de cellules souches, à partir d’un embryon « sain » ou d’un embryon pathologique lorsqu’un diagnostic préimplantatoire de maladie a été établi, M. Marc Pechanski a souligné devant la mission le faible impact de la dérivation de cellules souches en matière d’utilisation d’embryons soustraits à un projet parental. Évoquant les activités de l’Institut des cellules souches pour le traitement et l’étude des malades monogénétiques (I-Stem), qu’il dirige, il indiquait : « En ce qui nous concerne, la dernière lignée cellulaire obtenue à partir d’un embryon porteur d’une maladie génétique date de 2009 ou 2010. En clair, nous sommes loin de passer notre temps à créer des lignées de cellules souches embryonnaires. »

Il est clair que ces milliards de cellules n’ont plus rien à voir avec l’embryon duquel elles dérivent. C’est ce qui explique la revendication d’un allégement des procédures, pour les projets qui les utilisent. Mme Cécile Martinat a très clairement exposé les arguments qui justifient, à ses yeux, un tel allégement : « Il est aujourd’hui clairement établi que les cellules souches embryonnaires humaines n’ont pas le potentiel d’un embryon entier. Après les avoir extraites de l’embryon originel et les avoir cultivées in vitro, elles sont incapables de former un nouvel embryon. Nous considérons qu’une fois prise la décision de destruction de l’embryon surnuméraire, l’usage fait des cellules qui en sont issues ne relève plus de la problématique de la recherche sur l’embryon. Il nous paraîtrait donc légitime de soumettre la recherche sur les cellules souches embryonnaires humaines non plus au même régime juridique que l’embryon mais à un simple système déclaratif, comme nous l’avons fait valoir au Comité consultatif national d’éthique (CCNE). » ([341])

• Un autre point d’interrogation concerne le périmètre du régime d’autorisation. Le rapport de l’ABM relatif à l’application de la loi de bioéthique publié en janvier 2018 souligne à cet égard que l’« un des questionnements auxquels l’Agence est confrontée concerne le statut des demandes d’autorisation impliquant la manipulation de CSEh à des fins de connaissances non pas cognitives stricto sensu, mais plutôt technologiques et techniques ». Interrogée sur ce point, l’ABM a bien voulu apporter les précisions suivantes.

L’Agence rappelle que la plupart des protocoles de recherche qu’elle autorise utilisant des cellules souches embryonnaires ont pour objectif le développement de produits de thérapie cellulaire destinés au patient.

De telles recherches, qui comportent plusieurs étapes, peuvent se dérouler sur une durée de 10 à 15 ans, conduisant leurs promoteurs à solliciter auprès de l’ABM un ou plusieurs renouvellements de l’autorisation initiale.

Une fois le produit de thérapie cellulaire obtenu, l’équipe de recherche doit solliciter une autorisation en vue d’un essai clinique, cette fois auprès de l’ANSM. S’agissant de produits impliquant à nouveau des cellules souches embryonnaires, une nouvelle autorisation de l’Agence de la biomédecine est nécessaire, portant sur des études de toxicité et sur la production de lots cliniques dans des normes de qualité compatibles avec une administration chez l’homme. Or l’ABM fait valoir que :

– d’une part, ces deux catégories d’études (toxicité et production des lots cliniques) sont directement rattachables au protocole de recherche princeps, qui a déjà reçu une autorisation de l’Agence ;

– d’autre part, « ces études sont souvent réalisées par des prestataires (généralement, des laboratoires pharmaceutiques) qui ont déjà reçu une accréditation tant pour les bonnes pratiques de laboratoire que de fabrication et qui ne comprennent pas l’obligation de déposer un nouveau dossier auprès de l’Agence ». L’Agence souligne aussi que l’instruction de l’autorisation n’est pas dépourvue d’un risque de « contentieux, qui peut causer un préjudice en termes d’image à ce type d’établissement ayant une activité commerciale ».

L’Agence conclut en recommandant d’envisager la possibilité d’exclure ces études, qui interviennent en amont d’un protocole d’essai clinique, du champ des autorisations qu’elle doit délivrer. Le rapporteur considère qu’une telle simplification est éminemment souhaitable.

3. L’élargissement du champ des recherches

a. L’édition du génome

L’édition du génome est l’une des voies ouvertes à la recherche sur l’embryon. Cette technique « consiste à ajouter, enlever, modifier une ou quelques bases dans une séquence d’ADN » ([342]).

Elle s’inscrit dans le cadre défini par la convention d’Oviedo. Son article 13 n’interdit pas la modification du génome humain mais l’encadre doublement : elle ne peut être justifiée que par des raisons préventives, diagnostiques ou thérapeutiques ; elle ne doit pas avoir pour but « d’introduire une modification dans le génome de la descendance ». En d’autres termes, elle ne doit pas avoir pour objet de modifier les cellules germinales. Cet interdit est également rappelé au quatrième alinéa de l’article 16-4 du code civil au terme duquel « sans préjudice des recherches tendant à la prévention et au traitement des maladies génétiques, aucune transformation ne peut être apportée aux caractères génétiques dans le but de modifier la descendance de la personne ».

La technique dite CRISPR-Cas9, ou technique du « ciseau moléculaire », est aujourd’hui la plus discutée. Elle permet de modifier très facilement, rapidement, avec des moyens réduits et des outils simples, l’ADN de toute cellule végétale, animale ou humaine.

Cette technique a été développée à partir de l’observation des mécanismes de défense des bactéries contre les infections apportées par les virus. M. François Hirsch expose ainsi que lorsqu’une « bactérie est attaquée par un virus, elle se protège en découpant l’ADN viral et en garde la mémoire en en conservant quelques fragments » ([343]). Ainsi le mécanisme CRISPR agit comme « une sorte de disque dur pour stocker ces fragments » ([344]). À l’occasion d’une nouvelle attaque par le même virus, la bactérie, qui possède déjà l’identité du virus, est susceptible de reconnaître l’ADN viral, grâce à ses « fragments “mémoires” » ([345]) et sollicite l’enzyme Cas qui, tel un ciseau moléculaire, neutralise la menace en découpant et détruisant le virus.

Les techniques permettent aujourd’hui de couper un brin d’ADN codant une pathologie génétique à l’aide d’une enzyme dite Cas-9 pour le supprimer ou permettre son remplacement par une nouvelle séquence. Des recherches ont été effectuées visant à appliquer cette technique à des embryons pour corriger une maladie génétique grave. Un rapport récent du comité international de bioéthique de l’UNESCO ([346]) appelle les États à renoncer à l’idée de légiférer chacun de son côté et invoque le « principe d’une responsabilité mondiale partagée dans le cas de l’ingénierie du génome humain ».

Dans une note établie par son comité d’éthique en février 2016, l’Inserm souligne les enjeux financiers « se chiffrant déjà en centaines de millions d’euros investis » et avertit que « la pression induite par la peur de perdre des parts de marché ne doit pas être un obstacle à l’évaluation éthique des applications de la méthode » ([347]). Depuis janvier 2016, un contentieux oppose plusieurs chercheurs, épaulés par leurs instituts respectifs, afin de déterminer qui possède la propriété industrielle sur les ciseaux moléculaires ([348]).

La note rappelle que des risques techniques restent à maîtriser. Plusieurs effets indésirables portant sur l’édition génomique ont été identifiés, comme les effets hors cible qui consiste en des mutations non désirées : le ciseau moléculaire est « ainsi susceptible de modifier un gène non désiré et important, ou d’insérer le gène souhaité à une mauvaise place où il ne sera pas ou mal exprimé, ou de submerger la machine de réparation de l’ADN ». Des outils sont cependant développés pour éliminer ces risques. La sécurité à long terme de la modification génétique de la cellule est également un motif de préoccupation pour l’Inserm, qui appelle ainsi à une évaluation clinique.

L’essentiel des enjeux éthiques se situe sur le plan des modifications transmissibles de séquences d’ADN, donc de l’action directe sur l’hérédité de certains traits génétiques.

• Le « guidage de gènes » est le premier lieu d’interrogations éthiques. Cette technique permet de « modifier génétiquement (par CRISPR-Cas9) une population d’animaux en forçant un gène modifié à se transmettre » ([349]). Il est envisagé d’y recourir pour lutter contre des espèces végétales envahissantes ou des espèces nuisibles (moustiques) et partant, diminuer la résistance aux herbicides et pesticides tout en améliorant le bien-être des populations humaines. Il a aussi été suggéré de recourir au guidage de gènes pour prévenir la transmission du paludisme. Cette technique, qui vise à modifier des populations végétales ou animales entières, pose plusieurs questions notamment la possibilité d’effets hors cible, l’absence de démonstration d’une transmission de la modification sur plusieurs générations, la possibilité de mesures de réversibilité en cas de perte de contrôle et l’atteinte à la biodiversité. En définitive, si le comité d’éthique de l’Inserm ne ferme pas la voie à une telle technologie, il ne conclut pas moins à une évaluation fine des effets potentiellement indésirables et à l’introduction de mécanismes de réversibilité par le biais d’« équipes pluridisciplinaires combinant des expertises allant de la biologie moléculaire à l’écologie et aux diverses sciences sociales ». Le rapporteur souscrit à ces recommandations bienvenues.

• L’édition génomique portant sur les embryons pose de nombreuses difficultés aujourd’hui irrésolues, comme le rappelle l’Académie de médecine ([350]). Expérimentées chez l’animal au stade zygote, c’est-à-dire sur la première cellule embryonnaire, les mutations génétiques n’ont été retrouvées dans la plupart des cas que « chez une minorité des petits nés » tandis qu’étaient en outre observées des « mosaïques » ([351]). L’Académie mentionne qu’aucune recherche n’aurait encore été menée après le stade zygote et avant l’implantation de l’embryon.

On sait par ailleurs que des équipes ont testé la technique du ciseau moléculaire sur l’embryon humain avec des résultats mitigés. Le comité d’éthique de l’Inserm souligne ainsi qu’« en avril 2015, un groupe chinois a effectivement publié un travail utilisation la technique Crispr-Cas9 pour étudier à titre expérimental la possibilité de corriger le gène dont la mutation est responsable de la Beta-Thalassémie en utilisant des zygotes humains écartés du parcours de la fécondation in vitro en raison de leur anomalie ». Sans faire l’analyse technique de la publication évoquée, le comité a cependant suggéré que le résultat n’était pas très probant, pointant « une faible efficacité de recombinaison et une forte proportion d’effets hors de la cible ».

• Les recherches portant sur des cellules germinales paraissent plus prometteuses. Si l’Académie de médecine n’envisage pas d’applications concrètes avant très longtemps (« indépendamment de toute autre considération d’ordre éthique, il paraît aujourd’hui inconcevable que les techniques de modification du génome soient utilisées sur l’embryon ou les cellules germinales avec comme perspective de faire naitre un enfant dans l’état actuel des technologies disponibles. »), elle ne ferme pas les portes à des recherches portant soit sur l’embryon soit sur des cellules souches, pour autant qu’elles ne conduisent pas à la naissance d’un enfant. Cette proposition est notamment motivée par le « besoin important de recherche fondamentale et préclinique » afin d’évaluer « les technologies modifiant le génome dans les cellules humaines », d’ « apprécier les bénéfices et les risques de leur utilisation clinique potentielle » et pour « comprendre la biologie des cellules germinales et des embryons humains ».

Le rapporteur estime qu’il conviendrait d’autoriser des expérimentations portant sur les cellules germinales pour observer leurs effets, pour autant qu’il n’y ait pas de transfert d’embryon dans l’utérus.

Cela supposerait toutefois de faire évoluer notre cadre juridique national, particulièrement le code civil et le code de la santé publique. Une telle évolution aurait le mérite de conduire à une stricte séparation entre les recherches portant sur l’embryon qui doit faire l’objet d’un transfert in utero et les recherches portant sur les embryons qui ne feront jamais l’objet d’un transfert. L’application à l’homme de la technique CRISPR conduirait aussi à rediscuter de l’interdiction de toute modification du génome germinal humain explicite dans la convention d’Oviedo. Le rapporteur plaide pour un encadrement raisonné de ces recherches – qui resteraient insusceptibles de modifier la descendance – plutôt que d’avoir à subir des expérimentations sauvages et dépourvues de démarche éthique comme cela a été récemment le cas en Chine. Dans son étude publiée en juin 2018, le Conseil d’État présentait une alternative entre interdiction de toute édition du génome et autorisation encadrée. Le rapporteur s’inscrit bien dans le deuxième terme de l’alternative.

Une seconde évolution paraît également devoir être nécessaire. L’interdit portant sur la création d’embryons transgéniques devrait pouvoir être levé compte tenu de l’évolution des techniques. Le droit autorise actuellement la suppression de certains gènes pathologiques mais non leur modification ou leur remplacement. Cette évolution resterait cohérente avec l’autorisation encadrée des recherches sur les cellules germinales que le rapporteur appelle de ses vœux. Pour reprendre les propos formulés par M. Marc Peschanski, « la recherche doit parfois s’aventurer sur des terrains inconnus. C’est précisément la raison d’être des chercheurs que d’explorer des terrains non balisés pour lesquels il ne peut pas exister de loi puisque l’on ignore encore ce que l’on y trouvera », la limite étant de « ne pas imposer à l’espèce humaine, de manière directe ou indirecte, quelque chose qui modifiera son mode de fonctionnement et de vie en société » ([352]).

Rappelant les différents usages de l’édition génomique (remédier à une pathologie grave ou davantage protéger l’individu dans une optique d’amélioration transhumaniste), l’Académie de médecine souligne les nombreuses inconnues qui subsistent : absence de structure stable de la génomique de l’individu tout au long de son développement, modulation de l’expression d’un gène par l’expression d’autres gènes ou par des facteurs épigénétiques et/ou environnementaux, etc. Si elle autorisait de telles recherches en édition génomique, la France devrait déployer un effort majeur pour promouvoir un moratoire sur toute modification susceptible d’être transmise à la descendance sans que les effets aient été évalués, pesés et scientifiquement établis. Il n’apparaît donc pas utile, à ce stade, de faire évoluer la législation et les textes internationaux, qui sont suffisamment explicites.

b. Les embryons chimériques

Dans son étude, le Conseil d’État relève l’inadéquation entre la portée de l’interdit relatif à la création d’embryons chimériques et les récentes évolutions techniques.

L’insertion de cellules iPS humaines dans des embryons animaux permettrait d’élaborer un test de référence complémentaire au gold standard représenté par les cellules souches embryonnaires. Un autre enjeu serait, à terme, la possibilité de réaliser des xénogreffes en permettant aux animaux de se développer avec un organe humain. Cette technique n’est pas sans risque et se caractérise par son caractère hautement transgressif.

Outre l’abolition de la distinction symbolique entre l’homme et l’animal, ces recherches soulèvent des problèmes non négligeables (risques sanitaires, risques de conscience humaine chez l’animal, risque de représentation humaine chez l’animal).

Ces sujets n’ont pas été évoqués au cours des auditions menées par la mission d’information. Pour autant, il apparaît nécessaire au rapporteur de se prémunir contre d’éventuelles dérives. Il plaide ainsi en faveur d’une explicitation des interdits formels tout en appelant de ses vœux une initiative en vue d’une concertation internationale.

4. Une évolution du cadre juridique qui interroge

Une nouvelle fois, le législateur va bientôt se trouver confronté à cette tension essentielle entre, d’une part, l’intérêt de la recherche et des nouvelles techniques mises au point dans un but d’amélioration de la santé humaine et, d’autre part, les limites qu’il se doit de fixer au nom de la dignité de la personne humaine. Son rôle consiste-t-il à formuler des interdits, qui pourraient conduire à brider la recherche, au nom de principes fondamentaux, ou est-il plutôt d’accompagner les évolutions scientifiques en veillant à ce que leurs applications n’engendrent pas de dérives ?

Le rapporteur se situe dans la seconde partie de l’alternative car l’intérêt de l’humanité vient assurément des progrès de la recherche. Au regard des puissantes évolutions observées depuis les premières lois de bioéthique, l’expérience a montré le caractère hautement improductif de l’interdiction absolue de la recherche sur l’embryon. Il faut lui préférer une logique de liberté assortie de garde-fous.

Le rapporteur souligne cependant qu’aux yeux du président de la mission, l’intérêt de la recherche ne doit pas faire oublier que le législateur a toujours refusé de considérer l’embryon comme un simple matériau.

Le rapporteur de la loi de bioéthique de 2011 rappelait d’ailleurs que « si les techniques de procréation médicalement assistée ont pu conduire à s’habituer à ce que l’embryon humain soit traité comme un objet qui est “congelé”, “stocké” ou “décongelé”, on perçoit bien également que le législateur refuse de le considérer purement et simplement comme une chose, même lorsqu’il n’est plus l’objet d’un projet parental au sein du couple qui est à l’origine de sa création, comme l’illustre la possibilité offerte par l’article L. 2141-6 du code de la santé publique d’un “accueil” et non d’un “don”, de l’embryon surnuméraire par un autre couple » ([353]). En d’autres termes, le fait que le projet parental puisse changer – et conduire à un destin aussi différent que la destruction pure et simple de l’embryon, sa destruction après recherche ou son accueil par un autre couple, donc potentiellement, l’arrivée à la vie – n’implique pas une modification de l’être de l’embryon, conçu autour de cette énigmatique « potentialité d’humanité ».

La recherche portant sur les cellules souches adultes reprogrammées n’est certes pas exempte d’enjeu éthique ; celle sur les cellules souches embryonnaires non plus. Si le caractère complémentaire des recherches portant sur les cellules souches embryonnaires et de celles portant sur les cellules souches adultes ne fait pas de doute, le Pr Alain Privat a estimé lors de la table ronde consacrée aux recherches sur les embryons et les cellules souches qu’une préférence avait naturellement été accordée aux premières : « plusieurs demandes de recherche sur les IPS ont été refusées par l’Agence nationale de la recherche, au motif que l’argent devait être consacré aux programmes sur les cellules embryonnaires humaines » ([354]).

Pour ce qui le concerne, le rapporteur estime que le législateur ne doit pas faire preuve de naïveté. Les applications industrielles et commerciales de la recherche sont des solutions techniques à des problèmes mais aussi à des angoisses. On ne peut nier qu’elles contribuent au bonheur et à l’émancipation de l’espèce humaine. Il ne faut pas non plus occulter le fait que la technique procède aussi de l’application de la loi du marché sur toutes les parties du corps humain. Le législateur doit donc demeurer vigilant et ne pas hésiter à prohiber ou sanctionner des pratiques attentatoires à la dignité humaine qui, sous couvert d’évolution, ne seraient pas constitutives d’un véritable progrès.

Enfin, le corpus des recherches portant sur l’embryon pourrait être davantage consolidé. M. Laurent David a ainsi plaidé pour la mise en place d’une « instance composée d’experts et d’éthiciens » chargée d’examiner la pertinence de chaque projet de recherche et d’assurer son suivi afin de « continuer à avancer, de manière encadrée, pour mieux comprendre la fécondation in vitro et améliorer ses modalités » ([355]). La mise en place d’une telle instance, comparable aux comités de protection des personnes dans le cadre des recherches biomédicales, autoriserait sans doute une double acculturation. D’une part, ouverte aux représentants des patients, elle favoriserait la diffusion de la culture scientifique et, partant, une plus grande visibilité des recherches tout en concourant à une meilleure perception de leur fondement et de leurs espoirs. D’autre part, elle pourrait aussi permettre aux scientifiques de davantage maîtriser les attendus législatifs et réglementaires auxquels doit se conformer tout projet de recherche et, partant, de participer à la réduction des contentieux.

L’Agence de la biomédecine est cependant dubitative sur l’intérêt d’une telle instance. Dans la réponse apportée à un questionnaire du rapporteur, elle indique qu’« il n’apparaît pas utile de constituer une nouvelle instance éthique ad hoc chargée d’examiner les projets de recherche, cette mission étant déjà remplie par le Conseil d’orientation de l’Agence. » Elle souligne également que « l’examen par le Conseil d’orientation de l’Agence des demandes d’autorisation de protocoles de recherche sur l’embryon ne semble pas avoir eu d’influence sur la fréquence des actions contentieuses. En revanche, cela participe des garanties apportées et des éléments attestant du sérieux et de la qualité du travail d’instruction des autorisations de recherche. »

Chapitre 4 – La prise en charge des patients à l’épreuve de la médecine génomique et des tests génétiques

Le séquençage du génome à haut débit et la généralisation de tests destinés au grand public portent un éclairage nouveau sur les différents outils de diagnostic opérant sur le matériel génétique de l’individu. Pour que le législateur se prononce en connaissance de cause, il faut d’abord rappeler les critères justifiant le recours à ces outils avant d’aborder les raisons justifiant une éventuelle évolution de leur cadre juridique.

Les tests et examens génétiques s’inscrivent dans deux dispositifs juridiques : d’une part, l’identification d’une personne « dans le cadre de l’analyse de la filiation ou dans le cadre de la recherche criminalistique » ([356]) et, d’autre part, l’examen des caractéristiques génétiques dans une finalité médicale ou de recherche « dans le cadre de la révélation d’un état physiologique ou pathologique » ([357]).

Les évolutions techniques, qui permettent de séquencer l’intégralité du génome d’un individu, soulèvent un certain nombre de questions liées à la qualité de l’interprétation des résultats, la prise en compte des risques découverts de façon incidente ou encore la portée de l’obligation d’informer la parentèle. Par ailleurs, le séquençage à haut débit conduit à réinterroger la distinction entre le diagnostic, qui répond à une situation individuelle, et le dépistage, qui répond à une finalité de santé publique. La prévalence de certaines pathologies graves a conduit à systématiser la réalisation de tests dans cette optique de santé publique – c’est aujourd’hui le cas pour le diagnostic prénatal ou le dépistage néonatal.

Parallèlement, à travers le plan France Médecine génomique 2025, notre pays s’est engagé dans un investissement majeur dans les plateformes de séquençage à haut débit. Alors que les examens génétiques restent aujourd’hui circonscrits à la génomique constitutionnelle (ou héréditaire, les tests reposant sur l’étude du patrimoine génétique), la médecine génomique ambitionne de révolutionner la prise en charge en s’étendant à la génétique somatique (non héréditaire) pour élaborer des traitements personnalisés, notamment dans le cadre de la lutte contre le cancer.

Rappelons enfin que les tests génétiques révèlent des données déterminantes de l’identité individuelle, particulièrement sensibles. Se pose à cet effet la question de la protection de ces informations identifiantes.

Cette partie du présent rapport se propose de rappeler le cadre juridique existant, applicable principalement aux examens génétiques, et de préciser les enjeux ainsi que les pistes d’évolutions possibles.

I. Les tests génétiques s’inscrivent dans le cadre d’un accompagnement médical

Le recours aux outils de dépistage ou de diagnostic s’inscrit dans le cadre dessiné par le code civil, qui formule trois interdits généraux : l’examen des caractéristiques génétiques d’une personne (article 16-10) ; l’identification d’une personne par ses empreintes génétiques (article 16-11) ; la discrimination de la personne « en raison de […] caractéristiques génétiques » (article 16-13).

Il n’existe pas de liste de tests ou d’examens génétiques à proprement parler. On distingue les tests réalisés sur des personnes hors âge néo-natal de ceux réalisés sur les nouveau-nés, sur les fœtus et sur les embryons. Une finalité médicale, et non pas sociétale, est commune à l’ensemble de ces pratiques. La visée est thérapeutique, mais pas exclusivement et pas toujours directement : chez les embryons et les fœtus, le test peut conduire à une interruption de grossesse pour motif médical (en utilisant le diagnostic prénatal, ou DPN) ou à la sélection d’un embryon indemne de toute maladie génétique (en utilisant le diagnostic préimplantatoire, ou DPI), ou encore à des traitements chez le fœtus in utero.

A. Les tests génétiques poursuivent des finalités diverses

1. L’examen des caractéristiques génétiques poursuit une finalité médicale ou de recherche

L’examen des caractéristiques génétiques d’une personne vise à déterminer la carte génétique. L’article R. 1131-1 du code de la santé publique lui assigne trois objets : permettre le diagnostic d’une maladie à caractère génétique chez une personne ; rechercher les caractéristiques d’un ou plusieurs gènes susceptibles d’être à l’origine du développement d’une maladie chez une personne ou les membres de sa famille ; adapter la prise en charge médicale. Le droit actuel n’envisage pas la réalisation de ces tests sans que ne soit par ailleurs assuré un accompagnement médical, sous la forme de mesures de prévention, de soins ou de conseil en génétique.

Ce type d’études revêt une importance d’autant plus grande que l’on pourrait y avoir recours de façon abusive, en particulier dans le cadre de la médecine dite prédictive. Pour éviter tout recours abusif (notamment par les employeurs ou les organismes d’assurance), le législateur a entendu circonscrire son objet à des finalités médicale ou de recherche scientifique.

La formulation de la finalité médicale ou de recherche scientifique déborde la seule finalité thérapeutique. Néanmoins, la doctrine s’accorde à considérer que ces termes dénient toute possibilité d’étude génétique à des fins industrielles, commerciales ou de convenance.

a. Les analyses pratiquées

Ces analyses couvrent deux cas de figure : les analyses de cytogénétique, qui permettent de déterminer le caryotype (nombre et configuration des chromosomes) et les analyses de génétique moléculaire, qui visent à déterminer la configuration de tout ou partie de l’ADN ([358]).

Elles trouvent à s’appliquer aux personnes « présentant un symptôme d’une maladie génétique » ou aux personnes asymptomatiques qui présentent « des antécédents familiaux » ([359]). Dans ce dernier cas de figure, un arrêté autorise la possibilité de pratiquer cinq examens biochimiques ([360]).

Aucune prescription de l’examen des caractéristiques génétiques ne peut avoir lieu ailleurs que dans le cadre d’une consultation médicale individuelle. Pour les personnes asymptomatiques, en général concernées au titre d’une prise en charge globale de plusieurs personnes inscrites dans une même parentèle, la consultation reste individuelle mais est « effectuée par un médecin œuvrant au sein d’une équipe pluridisciplinaire rassemblant des compétences cliniques et génétiques » ([361]) et à partir d’un « protocole type de prise en charge » ([362]). De même, il est aujourd’hui exclu d’effectuer un test génétique à l’occasion d’une consultation demandée par plusieurs personnes d’une même famille – par exemple, si un couple asymptomatique souhaite savoir s’il peut donner naissance à un enfant porteur d’une maladie génétique dans le cadre d’un test préconceptionnel, le fait déclencheur des deux examens n’est pas la consultation de couple mais chaque consultation individuelle qui s’ensuit.

Il importe cependant de noter que de nombreux Français envoient un échantillon, très simple à collecter, par courrier dans l’un des différents laboratoires de génétique à l’étranger, obtenant ainsi des données assez complètes sur leur génome. Le coût de cet examen a considérablement diminué : M. Stéphane Viville indique que ces tests sont aujourd’hui disponibles en ligne, pour environ 100 dollars « avec des promotions entre 50 et 60 dollars » ([363]). L’engouement que ces tests faciles d’accès génère aboutira inéluctablement à en diffuser l’usage, particulièrement pour l’accès aux origines : pour M. Viville, le « mouvement d’identification des donneurs ira en s’amplifiant dans les années à venir ». Pour M. Jean-Louis Mandel, il importe de libéraliser la pratique de ces tests génétiques « direct to consumer » ([364]) tout en prévoyant un contrôle approprié pour éviter « toute dérive » ([365]).

b. Un examen dont la réalisation est conditionnée au consentement de la personne

Les premières lois de bioéthique ont posé le principe de l’inviolabilité du corps et du respect de son intégrité. La réalisation de tests génétiques, qui fait écho à ces principes formulés par l’article 16-3 du code civil, nécessite, en l’espèce, le recueil préalable du consentement, sauf nécessité médicale dans l’intérêt du patient.

En application de ce principe, l’article 16-10 du code civil pose différentes conditions relatives au consentement à un examen des caractéristiques génétiques : celui-ci doit être écrit, après que la personne a été informée de la nature et de la finalité du test ; il est bien entendu révocable « sans forme et à tout moment ».

Le code de la santé publique prévoit toutefois deux exceptions.

Le deuxième alinéa de l’article L. 1131-1 prévoit que lorsqu’il est impossible de recueillir le consentement ou de consulter la personne de confiance, la famille ou un proche, l’examen peut être réalisé dans l’intérêt de la personne.

Le deuxième alinéa de l’article L. 1211-2 ouvre une autre exception aux autopsies médicales, pratiquées « hors du cadre de mesures d’enquête ou d’instruction diligentées lors d’une procédure judiciaire », dans le but d’obtenir un diagnostic sur les causes du décès. L’examen ne peut être réalisé qu’« à titre exceptionnel », « en cas de nécessité impérieuse pour la santé publique et en l’absence d’autres procédés permettant d’obtenir une certitude diagnostique sur les causes de la mort ».

c. La communication des résultats s’inscrit dans un cadre médical

Plusieurs situations sont envisageables : la communication à l’égard de la personne sur laquelle ont été réalisés le test et l’information de sa parentèle. La loi prévoit aussi la situation particulière du patient qui souhaite rester dans l’ignorance du résultat d’un test génétique.

• Par exception au droit de tout patient à être informé par tout professionnel de santé ([366]), seul le médecin prescripteur de l’examen est habilité à communiquer le résultat de celui-ci. Cette information est effectuée dans le cadre d’une consultation médicale individuelle.

• La loi du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique ([367]) a posé une obligation d’information de la parentèle en cas de diagnostic d’une maladie d’origine génétique grave. En effet, l’information véhiculée par le génome, bien qu’éminemment personnelle, se retrouve pour une grande part dans le génome des personnes appartenant à la même lignée génétique.

Deux critères permettent de caractériser la gravité de l’affection : le risque de décès prématuré et le risque de handicap sévère, en particulier le risque d’impossibilité d’autonomie à l’âge adulte. Pour apprécier le degré de gravité de l’affection, trois critères sont retenus : les manifestations cliniques probables de la maladie, la variabilité d’expression de la maladie, l’état des connaissances ([368]). Le prescripteur peut également s’appuyer sur l’avis des centres de référence « maladies rares » ou d’un généticien.

L’obligation ne s’applique toutefois qu’aux anomalies pour lesquelles une prise en charge peut-être proposée soit au titre de la prévention (incluant le conseil génétique) soit au titre de soins. Elle ressortit à la personne ayant effectué le test qui, au terme de l’article L. 1131-1-2, se voit « tenue d’informer les membres de sa famille potentiellement concernés ». Ainsi que le souligne le CCNE dans son avis n° 124 ([369]), « cette obligation ne résout pas la question éthique de savoir annoncer un risque de maladie à une parentèle qui n’était pas en demande ». Un équilibre a cependant été recherché entre « l’autonomie de la personne, le respect de cette autonomie et le devoir de solidarité qui s’exprime également dans la mise en garde et la prévention d’un risque ou d’un danger d’origine génétique ».

● Subsiste enfin la possibilité, pour la personne concernée, de vouloir rester dans l’ignorance du diagnostic. Cette possibilité s’inscrit dans le cadre des principes généraux prévus par le code de la santé publique, particulièrement son article L. 1111-2. Son troisième alinéa prévoit que « La volonté d’une personne d’être tenue dans l’ignorance d’un diagnostic ou d’un pronostic doit être respectée ». Le droit de ne pas savoir, ou de ne pas être informé, n’est que la transcription juridique de l’autonomie des personnes. Une seule limite est toutefois formulée. Ce droit ne doit pas faire obstacle à la nécessité de prévenir des tiers lorsqu’ils se voient « exposés à un risque de transmission ».

Dans le cadre de l’examen des caractéristiques génétiques, cette limite est appréhendée de deux manières. Tout d’abord, préalablement à la réalisation du test, le patient doit être informé par le médecin « des risques qu’un silence ferait courir aux membres de sa famille potentiellement concernés si une anomalie génétique grave dont les conséquences sont susceptibles de mesures de prévention, y compris de conseil génétique, ou de soins était diagnostiquée » ([370]). Postérieurement au test, le droit à l’ignorance du diagnostic ne fait pas obstacle à l’information de la parentèle. En ce cas, il revient au médecin de porter à leur connaissance « l’existence d’une information médicale à caractère familial susceptible de les concerner » et de les inviter à se rendre à une consultation de génétique, tout en préservant l’anonymat de la personne ayant fait l’objet de l’examen.

Ce dispositif, issu de la précédente loi de bioéthique, s’est substitué à celui, trop complexe, qu’avait imaginé le législateur en 2004. Sa mise en œuvre relevait en effet de l’Agence de la biomédecine qui désignait elle-même les médecins chargés d’informer les parentèles. Il n’a, de fait, jamais été appliqué.

d. Les examens génétiques peuvent aussi être pratiqués aux fins de recherche

La recherche s’inscrit à la fois dans le cadre des dispositions du code de la santé publique relatives aux recherches impliquant la personne humaine ou des dispositions plus spécifiques issues de la loi du 5 mars 2012, dite « loi Jardé » ([371]) ainsi que du Règlement général sur la protection des données (RGPD) ([372]) et de la loi Informatique et libertés ([373]).

Deux régimes de recherche paraissent devoir être schématiquement distingués.

• Le régime juridique des recherches impliquant la personne humaine combine les dispositions du code de la santé publique et celles de la loi Informatique et libertés lorsqu’elles font intervenir un traitement. L’examen des caractéristiques génétiques à des fins de recherche est conditionné par un consentement préalable dans les conditions prévues par l’article 16-10 du code civil.

Anciennement dénommées « recherches biomédicales », les recherches impliquant la personne humaine ont vu leur régime défini par la loi Jardé. L’article L. 1121-1 du code de la santé publique distingue ainsi trois types de recherches :

– les recherches « interventionnelles qui comportent une intervention sur la personne non justifiée par sa prise en charge habituelle » (catégorie 1). Le rapport de notre collègue M. Isaac-Sibille, relatif aux comités de protection des personnes ([374]), les présente comme des recherches comportant « une intervention sur les personnes non dénuée de risques pour celles-ci » et mentionne « celles portant sur l’essai d’efficacité du médicament ». Les recherches portant sur l’embryon destiné à être transféré à des fins de gestation relèvent de ce cadre juridique depuis la loi de modernisation de notre système de santé ;

– les recherches qui « ne comportent que des risques et des contraintes minimes » (catégorie 2). Le rapport précité évoque la « comparaison de deux techniques chirurgicales qui sont en consensus » et cite l’exemple d’une « recherche pédopsychiatrique consacrée aux enfants exposés à l’attentat de Nice le 14 juillet 2016 » ;

– les recherches dites « non interventionnelles qui ne comportent aucun risque ni contrainte dans lesquelles tous les actes sont pratiqués et les produits utilisés de manière habituelle » (catégorie 3).

Chacune de ces recherches fait intervenir un comité de protection des personnes dont l’avis conditionne sa mise en œuvre. L’autorisation de l’ANSM n’est requise que pour les recherches de catégorie 1.

Enfin, la présentation du régime de ces recherches ne serait pas complète si l’on omettait de préciser que les données génétiques constituent aussi des données protégées.

La loi relative à la protection des données personnelles ([375]) les a élevées au rang de « données sensibles ». L’article 8 de la loi Informatique et libertés pose à cet égard le principe de l’interdiction de tout traitement de données génétiques, au même titre que les données biométriques ou les données de santé. Seul le consentement exprès permet de valablement y déroger compte tenu de la finalité de la recherche.

Par ailleurs, l’examen des caractéristiques génétiques pouvant conduire à entrer dans le cadre du régime applicables aux données de santé, il doit être fait application des dispositions spécifiques prévues par le chapitre IX de la loi Informatique et libertés. À l’instar des évolutions portées par le RGPD, les traitements impliquant des données de santé ne relèvent plus, par principe, d’un régime de police administrative fondé sur l’autorisation. Le droit commun se caractérise par une déclaration de conformité à une méthodologie de référence homologuée et publiée par la CNIL et l’existence d’un contrôle a posteriori assuré par elle. L’autorisation, accordée par la CNIL, demeure l’exception et n’a vocation qu’à concerner les traitements pour lesquels aucune méthodologie de référence n’a été élaborée.

• Le second régime de recherche, issu de la loi Jardé, a vocation à s’appliquer à l’utilisation ultérieure d’éléments et de produits du corps humain à une autre fin que celle pour laquelle ils ont été prélevés. L’article L. 1131-1-1 du code de la santé publique dispense les chercheurs d’obtenir le consentement exprès lorsqu’ils disposent déjà d’un échantillon biologique prélevé avec consentement, même si cet échantillon a été prélevé à d’autres fins. Sous l’empire de loi de 2004, il fallait retrouver les personnes concernées ou leurs proches pour obtenir leur consentement et pouvoir poursuivre le projet de recherche.

Le régime allégé de consentement, inspiré par l’étude du Conseil d’État préalable à la révision de loi de bioéthique de 2004, est fondé sur une absence d’opposition aux nouvelles finalités de recherche moyennant une information préalable de la personne. Seule l’impossibilité de retrouver la personne peut faire obstacle à cette obligation d’information. Dans ce cas, le comité de protection des personnes s’assure que « la personne ne s’était pas opposée à l’examen de ses caractéristiques génétiques et émet un avis sur l’intérêt scientifique de la recherche ».

Ces dispositions ont connu des difficultés d’application. Le rapport de notre collègue Albane Gaillot, rédigé à l’occasion de l’examen du projet de loi relatif à la protection des données personnelles ([376]), relatait les difficultés d’articulation entre la loi Informatique et libertés et le dispositif issu de la loi Jardé. Mme Gaillot relevait que « faute de mise en cohérence, l’interprétation actuelle tend à faire du consentement exprès un élément opposable y compris aux recherches pouvant présenter un intérêt scientifique. L’INSERM souligne ainsi que les méthodologies de référence de la CNIL sont rédigées de telle sorte qu’elles conduisent à exclure l’utilisation secondaire d’échantillons biologiques de personnes décédées ou perdues de vue à des fins d’analyse génétique faute de pouvoir recueillir leur consentement ». Cette difficulté semble avoir été résolue, en cours de navette, avec une nouvelle rédaction de la loi Informatique et libertés plus conforme à l’esprit de la loi Jardé.

2. La détermination des empreintes génétiques vise essentiellement à une fin d’identification

À la différence de l’examen des caractéristiques génétiques, qui vise à « contrôler l’existence d’un problème d’origine génétique à des fins essentiellement médicales » ([377]), le recours aux empreintes génétiques permet « d’identifier une personne ou d’établir un lien de filiation » ([378]).

En raison des potentielles atteintes à la vie privée, le législateur a entendu réserver le recours à de telles techniques à trois finalités.

L’identification peut être justifiée par des fins médicales ou de recherche scientifique, auquel cas la recherche du consentement s’opérera dans les mêmes conditions que l’examen des caractéristiques génétiques.

L’identification peut aussi être menée à des fins judiciaires dans le cadre d’une procédure civile ou d’une enquête pénale.

En matière civile, l’identification ne peut être diligentée qu’en exécution d’une décision prise par un juge et doit permettre d’établir ou de contester un lien de filiation, ou d’obtenir ou supprimer des subsides. Cette disposition fait écho à l’article 310-3 du code civil qui permet de prouver ou de contester la filiation par tous moyens : sont incluses les actions fondées sur une expertise génétique.

On notera toutefois deux limites à cette possibilité. En ce qui concerne l’assistance médicale à la procréation, l’article 311-20 du code civil interdit toute action aux fins d’établissement ou de contestation de la filiation à moins qu’il ne soit soutenu que l’enfant n’est pas issu de la procréation médicalement assistée ou que le consentement a été privé d’effet. L’article 16-11 du même code prohibe toute identification génétique post mortem sauf consentement exprès.

Cet examen permet également de déterminer l’identité de personnes décédées.

B. Le dépistage néo-natal relève d’une démarche de prévention secondaire

Le dépistage néo-natal (DNN) est partie intégrante du programme de santé national « au sens de l’article L. 1411-6 du code de la santé publique ». Il est réalisé depuis plus de 40 ans et, depuis 1972, il a concerné 33 millions de nouveau-nés et abouti à près de 20 000 diagnostics, soit 1 naissance sur 1 900 en 2013 ([379]).

L’article R. 1131-21 du code de la santé publique prévoit que ce dépistage « est effectué auprès de tous les nouveau-nés ou, dans certains cas, auprès de ceux qui présentent un risque particulier de développer l’une de ces maladies » ([380]). Selon un arrêté du 22 février 2018, « ce dépistage a pour objectif la prévention secondaire de maladies à forte morbi-mortalité, dont les manifestations et complications surviennent dès les premiers jours ou les premières semaines de vie et peuvent être prévenues ou minimisées par un traitement adapté si ce dernier est débuté très précocement » ([381]).

En d’autres termes, une liaison obligatoire est établie entre dépistage et traitement, celui-là n’étant justifié que pour autant qu’il bénéficie au malade. La liste des maladies concernées est fixée par un arrêté de 2010 ([382]). Quatre dépistages sont réalisés sur l’ensemble des nouveau-nés : phénylcétonurie, hyperplasie congénitale des surrénale, hypothyroïdie et mucoviscidose ; le dépistage de la drépanocytose n’est réalisé que pour les nouveau-nés présentant un risque particulier de développer la maladie.

Ce nombre de quatre maladies, objets d’un dépistage systématique à la naissance, est très faible par rapport aux autres pays comparables : elles sont neuf au Royaume-Uni, quatorze en Belgique, vingt-deux en Allemagne, et vingt-quatre en Suède. Il est légitime et urgent de l’étendre en incorporant plusieurs maladies supplémentaires : déficits immunitaires sévères, thalassémies et certaines autres erreurs innées du métabolisme ([383]).

L’arrêté précité du 22 février 2018 rappelle qu’« une personne titulaire de l’autorité parentale doit donner son consentement à la réalisation du DNN », ce dernier n’ayant pas besoin d’être écrit. On soulignera cependant que le diagnostic de la drépanocytose ou de la mucoviscidose repose sur des tests génétiques. Leur est donc applicable le cadre législatif et réglementaire relatif aux tests génétiques ce qui inclut le consentement des deux parents et, notamment, l’information de la parentèle. Dans son avis n° 129, le CCNE relève que « cette approche génétique pose des problèmes éthiques tels que l’information des parents non demandeurs pour eux-mêmes et, donc de la parentèle ».

C. Les examens réalisés sur l’embryon et le fœtus visent à détecter des affections d’une particulière gravité

En situation postnatale, l’examen des caractéristiques génétiques s’adresse aux personnes malades, présentant un symptôme particulier, comme aux personnes asymptomatiques, c’est-à-dire, soit susceptibles d’être affectées par la maladie si celle-ci est portée par un allèle muté dominant, soit « porteurs sains » si la maladie est portée par un allèle récessif.

En situation prénatale, les diagnostics préimplantatoires et prénataux sont des examens des caractéristiques génétiques soumis à un régime juridique différent de celui applicable aux personnes déjà nées.

Celui-ci est précisé au sein d’un titre consacré à la protection maternelle et infantile dans la deuxième partie du code de la santé publique. Ces diagnostics, réalisés sur l’embryon ou le fœtus, relèvent des « actions de prévention ». On s’étonnera de la présence de semblables dispositions dans un chapitre qui traite des mesures de protection de l’enfant ou de l’adolescent, alors que contrairement à ces derniers, l’embryon, pour ne parler que de lui, est dépourvu de personnalité juridique.

Deux explications peuvent être avancées. Dans le cas du diagnostic prénatal, on rappellera qu’il est réalisé in utero et qu’il nécessite une intervention sur la femme enceinte. En d’autres termes, l’emplacement dans cette partie du code se justifie en tant qu’il concerne aussi les droits des femmes. Il est réalisé sur une personne et nécessite, de ce fait, le consentement de la femme enceinte. Susceptible de conditionner la poursuite de la grossesse, il est aussi intimement lié à l’éventualité d’une interruption médicale de grossesse. S’agissant du diagnostic préimplantatoire, réalisé in vitro, c’est plutôt la finalité qui doit ici être considérée : cet examen n’est justifié que parce qu’il concourt à la réalisation d’un projet parental.

1. Le diagnostic prénatal (DPN) s’inscrit dans une perspective thérapeutique pour l’enfant à naître

La finalité du diagnostic prénatal (DPN) est de détecter une affection d’une particulière gravité chez l’embryon ou le fœtus. Il n’a donc pas pour objet de diagnostiquer une affection incurable. Il ne conduit pas nécessairement à une interruption de grossesse car il s’inscrit dans une finalité thérapeutique. L’article L. 2131-1 du code de la santé publique précise ainsi que les futurs parents reçoivent « des informations sur les caractéristiques de l’affection suspectée, les moyens de la détecter et les possibilités de prévention, de soin ou de prise en charge adaptée du fœtus ou de l’enfant né ».

Le DPN combine des pratiques de dépistage et de diagnostic. Il est réalisé au moyen de techniques dont la liste est fixée par l’article R. 2131-1 du code de la santé publique. Le recours à ces techniques diffère selon que l’on se situe dans le dépistage ou le diagnostic.

Dans le cadre du dépistage, les techniques sont d’abord mobilisées pour évaluer le risque pour l’embryon ou le fœtus d’être atteint d’une affectation grave : il s’agit d’examens de biochimie portant sur les marqueurs sériques maternels, d’examens de génétique portant sur l’ADN fœtal libre circulant dans le sang maternel ([384]) et des échographies obstétricale et fœtale. Quasiment toutes les grossesses sont concernées : en 2015 et 2016, 680 000 femmes ont eu recours au dépistage échographique et 660 000 femmes ont eu des examens de marqueurs sériques ([385]) ; les examens portant sur l’ADN fœtal ont concerné 5 600 femmes en 2015 et 21 100 en 2016) ([386]). On notera enfin que le DPN a pour cibles toutes les affections détectables in utero.

En cas de risque avéré, de nouveaux examens à visée diagnostique peuvent être pratiqués à l’aide d’un panel incluant notamment la cytogénétique, la génétique moléculaire, la biochimie fœtale à visée diagnostique ou encore l’imagerie fœtale.

Lorsqu’une anomalie fœtale est détectée, elle doit être attestée par des centres pluridisciplinaires de diagnostic prénatal (CPDPN). Elle peut, le cas échéant, aboutir à une interruption de grossesse pour motif médical ou, parfois, à une intervention sur le fœtus in utero (chirurgie ou greffe de cellules souches par exemple).

Le consentement des femmes enceintes est particulièrement recherché à l’occasion de ces examens. C’est la raison pour laquelle le code de la santé publique prescrit la délivrance d’une information « loyale, claire et adaptée » avant tout dépistage et prévoit également la mise en place d’un accompagnement tout au long des étapes du DPN de manière à assurer un service de qualité homogène sur l’ensemble du territoire. C’est à la suite d’un rapport publié par l’ABM en 2008 ([387]) que ces mesures avaient été introduites opérées par la loi de bioéthique de 2011.

2. Le diagnostic préimplantatoire (DPI) vise à identifier les embryons exempts de mutations génétiques déterminées

Le diagnostic préimplantatoire (DPI) est un diagnostic biologique réalisé à partir de cellules prélevées sur un embryon in vitro – alors que le DPN est toujours réalisé soit sur le fœtus in utero, soit en prélevant le sang de la femme enceinte. Le DPI ne peut donc être pratiqué que dans le cadre d’une fécondation in vitro (FIV) et, partant, d’une assistance médicale à la procréation.

Il présente quelques autres différences notables par rapport au DPN.

Quand le DPN procède d’une visée préventive ou thérapeutique, l’issue du DPI est un tri d’embryons, à savoir la sélection parmi plusieurs d’un embryon dépourvu de l’affection génétique recherchée.

Quand le DPN vise à détecter toutes les affections détectables in utero, le DPI ne peut être effectué qu’en cas de forte probabilité de donner naissance à un enfant atteint d’une maladie génétique d’une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic. Il implique donc d’identifier précisément « chez l’un des parents ou l’un de ses ascendants immédiats dans le cas d’une maladie gravement invalidante, à révélation tardive et mettant prématurément en jeu le pronostic vital, l’anomalie ou les anomalies responsables d’une telle maladie » (article L. 2131-4 du code de la santé publique).

En d’autres termes, le DPI nécessite d’abord la réalisation d’un diagnostic génétique sur les parents, avant la réalisation de la FIV. On rappellera notamment que le recours à l’AMP est autorisé afin « d’éviter la transmission à l’enfant ou à un membre du couple d’une maladie d’une particulière gravité. ». Le diagnostic est réalisé par un médecin exerçant son activité dans un centre pluridisciplinaire de diagnostic prénatal (CPDPN). Ce médecin délivre à cet effet une attestation au couple, sésame indispensable pour recourir à tout DPI.

S’agissant des conditions formelles, la loi requiert le consentement des deux membres du couple à la réalisation du diagnostic avant toute mise en œuvre de l’AMP.

Enfin, le DPI ne visant à rechercher que des affections « d’une particulière gravité », il n’a pas vocation à s’appliquer à des pathologies sans gravité particulière ni à permettre la détection d’autres pathologies que celles pour lesquelles il a été prescrit. L’article L. 2131-4 du code de la santé publique dispose ainsi que « le diagnostic ne peut avoir d’autre objet que de rechercher cette affection ainsi que les moyens de la prévenir et de la traiter ».

Le site internet de l’ABM indique que 246 indications de maladies génétiques sont répertoriées en vue de la réalisation d’un DPI.

Dans le futur, la réflexion sur cette question devra tenir compte du fait que la fréquence des gènes de maladies est en perpétuelle augmentation depuis que la médecine permet à ces malades de survivre et d’avoir des enfants.

3. Le DPI–HLA est une version du DPI complétée pour l’intérêt d’un tiers

La loi de bioéthique de 2011 a sensiblement fait évoluer le cadre juridique du DPI en généralisant alors ce qui n’était qu’une expérimentation : le DPI-HLA (human leukocyte antigen).

Cette technique permet de sélectionner un embryon qui, non seulement est indemne de l’affection recherchée, mais aussi est susceptible de pouvoir soigner un aîné, via une greffe de cellules souches provenant du sang du cordon recueillies lors de sa naissance. À cet effet, des tests permettant de préciser les déterminants HLA de l’embryon comme de celui de l’enfant malade sont réalisés afin de savoir s’il est possible de greffer à l’aîné des cellules souches du sang du cordon ombilical.

Le DPI-HLA est clairement réalisé dans l’intérêt d’un tiers et n’est pas sans soulever des problèmes éthiques, notamment l’instrumentalisation de l’embryon à d’autres fins que sa propre vie. Dans son avis n° 107 ([388]), le CCNE avertissait que « même améliorée, cette technique devrait demeurer une solution par défaut, dont on peut vivement souhaiter qu’elle soit provisoire et à laquelle il convient de chercher activement des alternatives ».

Le bilan du DPI-HLA issu du rapport de l’ABM sur l’application de la loi de bioéthique ([389]) indique que le seul hôpital à avoir pratiqué cette technique a cessé en 2014 toute activité en ce sens, celle-ci étant qualifiée de « longue et lourde, tant pour les couples que pour l’équipe médicale ». La probabilité d’identifier un embryon indemne et HLA-compatible est de 1 sur 16, soit très faible. Depuis la mise en œuvre expérimentale jusqu’à la cessation de l’activité, soit entre 2006 et 2014, 38 demandes d’autorisations de DPI-HLA ont été accordées. 25 couples ont finalement entrepris la démarche conduisant à 59 stimulations ovariennes et à l’analyse de 135 embryons. Les naissances « ont permis d’envisager la greffe de 3 enfants ».

L’étude du Conseil d’État apporte, quant à elle, un éclairage particulier sur le faible recours à cette pratique dont la raison tiendrait à l’encadrement juridique prévu par le législateur ([390]).

La réalisation du diagnostic nécessite la délivrance d’une autorisation par l’ABM qui est subordonnée au respect des dispositions prévues au dernier alinéa de l’article L. 2141-3. Cet alinéa dispose qu’il ne peut être recouru à une nouvelle tentative de fécondation in vitro avant le transfert de tous les embryons du couple qui ont été congelés, sauf si un problème de qualité affecte ces embryons. En d’autres termes, il n’est pas possible de recourir à une nouvelle stimulation ovarienne tant que tous les embryons sains n’ont pas été transférés et ce, même si ces embryons ne sont pas HLA-compatibles. Cette condition conduit les couples concernés à renoncer à la FIV ou à l’implantation des embryons dans la mesure où la technique ne leur permet pas de donner naissance à un enfant susceptible de soigner leur aîné. L’étude du Conseil d’État met en perspective cette condition en rappelant que « le CCNE, dans son avis n° 72 d’octobre 2002, relevait en ce sens que le fait de rejeter des embryons (sains mais non‐HLA compatibles) “indiquerait que l’enfant à venir n’était pas d’abord voulu pour lui-même, mais bien pour un autre”, ce qui lui semblait impensable au regard des valeurs qu’il défendait. » ([391]).

Le Conseil d’État conclut en proposant au législateur l’alternative suivante : supprimer la condition et encourir le risque que l’enfant à naître soit « appréhendé à l’aune de son utilité thérapeutique pour son aîné », ou maintenir le dispositif actuel du DPI-HLA dans l’attente de thérapies à venir. Une dernière solution, non recommandée par la haute juridiction administrative, consisterait à abroger le dispositif.

II. un cadre juridique percuté par l’avancée des sciences et des techniques

L’avis rendu par le CCNE à l’occasion de la révision de loi de bioéthique formule une série de recommandations de nature à faciliter l’usage des techniques faisant appel à la génétique. Parce que cette évolution est susceptible de modifier l’usage que l’on peut en faire, le même avis conclut ses propos introductifs en avertissant que « le sort de chaque personne est loin d’être scellé dans ses gènes ».

Cet avis doit être placé dans son contexte : celui de la maturation d’une technique et de la réduction drastique des coûts du séquençage du génome. À cet égard, la France s’est engagée dans un plan sans précédent de développement de la médecine génomique à horizon 2025. Parallèlement à cette évolution, soutenue par l’État, la compétition économique s’est traduite par la mise à disposition du public de dispositifs à visée non thérapeutique que l’on pourrait sommairement dénommer tests prédictifs – l’appellation de « tests récréatifs » étant parfois employée. Il est attendu des pouvoirs publics une réponse à la hauteur de ces enjeux.

Conscient de l’importance de la génomique pour la transformation de notre système de santé publique, l’avis du CCNE indique également qu’une telle voie ne saurait être tracée à n’importe quel prix. Tel est le défi lancé au législateur.

1. Le « plan « France Médecine génomique 2025 » entend faire entrer la médecine génomique dans une phase industrielle

Piloté par l’Alliance nationale pour les sciences de la vie et de la santé (Aviesan), le plan « France Médecine génomique 2025 » ambitionne de transformer sur une décennie notre système de santé. Trois défis sont ainsi identifiés justifiant la mise en place de plateformes de séquençage à haut débit.

a. Un plan porteur de forts enjeux

Un « enjeu de santé publique »

L’accès à la médecine génomique représente un « enjeu de santé publique » ([392]). Elle devrait permettre une meilleure prise en charge des maladies rares et des cancers mais aussi des maladies communes. Une meilleure connaissance de l’information génétique, des variations génétiques et des réponses des patients aux thérapies proposées n’est possible qu’au travers du séquençage de l’ADN.

Les analyses génétiques sont devenues prégnantes, pour ne pas dire indispensables, dans la prise en charge des patients. En matière de cancérologie, l’annexe 10 du plan précité fait ainsi état de l’intérêt « théranostique » des thérapies ciblées : il s’agit d’apporter une prise en charge adaptée au contexte tumoral du patient en tenant notamment compte des altérations de l’ADN. Le séquençage, qui prend la forme d’un test génétique, permettrait ainsi de prédire la sensibilité ou la résistance à des thérapies ciblées.

Comme le rappelle le CCNE dans son avis n° 124 précité, « les études génétiques se limitent le plus souvent à la recherche dans l’ADN d’un patient d’un petit nombre de marqueurs génétiques distincts (< 10) choisis parce qu’on en suspecte l’implication lors d’une hypothèse médicale diagnostique ». Le séquençage à haut débit de l’ADN, qui suppose des moyens informatiques considérables, « permet d’acquérir simultanément et en un temps court » la séquence de certains gènes. L’annexe 10 précitée ne dit pas autre chose que le CCNE en soulignant l’intérêt des techniques de nouvelle génération dans la réduction des délais de prise en charge.

On distinguera trois types de séquençage :

– le séquençage du génome, à savoir la totalité des gènes composant un individu (environ 23 000). Cette technique semble être accessible à n’importe quel patient à brève échéance. Après avoir atteint des sommets vertigineux, le coût d’un séquençage se révèle aujourd’hui plus qu’abordable au point que le CCNE prédise, dans son avis n° 124, que le « génome de chaque individu représentera un standard de son dossier médical, régulièrement ré-analysé ». Aujourd’hui des sociétés de biotechnologies mettent à disposition des tests salivaires afin de réaliser le séquençage du génome.

– « La fonction de la majorité des trois milliards de bases composant le génome nous [étant] encore largement inconnue » ([393]), les techniques actuelles privilégient le séquençage de l’exome, c’est-à-dire des « gènes codant pour les protéines », autrement appelés exons, qui « ne représentent qu’une petite fraction du génome, soit 1 à 2 % » ([394]). Les gènes sont en effet constitués d’une alternance de portions appelées exons (partie codante) et introns (partie non codante). La fabrication des protéines nécessite le transport du message génétique par le biais d’un messager (acide ribonucléique ou ARN messager). Ce dernier est pré–synthétisé par recopiage des suites d’exons et d’introns avant de subir des coupures et des ligatures pour ne retenir que les parties codantes, soit les exons (ce dernier processus est appelé épissage). Ce séquençage permet d’améliorer le rendement diagnostique au regard du « diagnostic moléculaire classique basé sur l’analyse séquentielle de gènes, longue, fastidieuse et coûteuse ». En effet, le séquençage de l’exome intervient sur la totalité des exons des gènes de l’individu ;

– le séquençage du « transcriptome », c’est-à-dire « de l’ensemble des ARN d’une cellule ou d’un échantillon » ([395]).

Ces séquençages doivent être vus comme une étape supplémentaire dans le diagnostic d’une maladie génique, qui suivrait celle du panel de gènes. En effet, pour certaines maladies, seuls sont testés les gènes connus comme étant facteur de risque ou d’apparition de cette maladie. Si aucune mutation associée à la maladie n’a été identifiée sur ces gènes, il serait recouru au séquençage de l’exome ou du génome.

Parallèlement, le séquençage est aussi l’occasion de déterminer si les causes proviennent de modifications génétiques constitutionnelles ou de modifications somatiques, qui interviennent notamment dans la cancérogenèse. Les modifications constitutionnelles concernent l’œuf originel et sont donc présentes dans toutes les cellules ; elles viennent souvent des ascendants ; elles sont présentes dans les gamètes et peuvent, par conséquent, être transmises à la descendance. Elles concernent donc l’individu tout entier et tout ou partie de sa parentèle. Les modifications somatiques interviennent au cours de la vie ; elles impliquent une modification des tissus et sont insusceptibles d’être transmises à la descendance. Le séquençage permet d’identifier les mutations à l’origine des pathologies et d’élaborer la meilleure stratégie thérapeutique.

Un « enjeu de compétition internationale »

Le plan « France médecine génomique 2025 » est aussi l’occasion, pour notre pays, de combler son retard par rapport aux investissements colossaux engagés par les États-Unis, la Chine mais également le Royaume-Uni. Cet « enjeu de compétition internationale » ([396]) est double :

– au-delà de la construction d’une filière industrielle à haute valeur stratégique et médicale, ce plan permettrait à la France d’éviter de se voir imposer des « standards associés aux données produites [par les GAFA] leur procurant un avantage compétitif majeur » ([397]) ;

– l’intégration de la médecine génomique dans les systèmes de santé de nos voisins européens peut aggraver le risque de rupture d’égalité, certains patients fortunés étant susceptibles de se rendre à l’étranger pour y être soignés. Il y a donc un enjeu d’adaptation de notre système de soins et de notre démarche thérapeutique.

En résumé, la logique de plan nous invite à devancer nos concurrents pour ne pas avoir à subir un changement et non pas pour l’intérêt d’une compétition. Cette démarche est ainsi l’occasion de développer nos propres « standards » tout en valorisant notre savoir-faire scientifique et éthique.

Un enjeu économique

La pérennité de notre système de protection sociale est soumise à une tension croissante entre la volonté de développer une médecine de qualité, accessible à tous, et l’obligation d’en maîtriser les coûts. Or le séquençage à haut débit emporte avec lui plusieurs promesses :

– une promesse de réduction des coûts à travers la diminution de l’« errance diagnostique », la mise en place d’une politique de prévention et l’élaboration de traitements réduisant les complications ;

– la promesse de retombées économiques positives provenant de la création d’une nouvelle filière industrielle.

b. Un plan aiguillon d’évolutions dans le champ éthique

C’est dans ce contexte qu’interviennent deux pistes d’évolution qu’aimerait souligner le rapporteur.

L’acculturation des chercheurs au cadre éthique

Le quatrième volume du Traité de bioéthique inclut un article très instructif sur le fonctionnement des comités de protection des personnes (CPP) du point de vue des usagers du système de santé ([398]). L’auteure, Mme Catherine Ollivier, conforte certaines des conclusions formulées par M. Isaac-Sibille dans son rapport précité portant sur les modalités de saisine des CPP.

Confrontés à des recherches portant sur des domaines de plus en plus pointus et confidentiels, les CPP doivent relever le défi de la compétence. Pour évaluer finement les protocoles de recherche, ils doivent s’adjoindre des spécialistes reconnus et qualifiés. Pour s’assurer de la réalité du consentement des personnes, siègent également des non-spécialistes, parmi lesquels des représentants d’associations agréées d’usagers du système de santé qui doivent pouvoir, en un temps relativement restreint, s’acculturer aux données de la science et de la technique.

Deux remarques paraissent devoir être soulignées.

L’auteure souligne tout d’abord les améliorations notables portant sur la transparence des travaux et insiste sur la nécessaire mais néanmoins volumineuse documentation transmise aux patients faisant l’objet de la recherche. Celle-ci mentionne ainsi « les risques éventuels à […] participer [à la recherche], la gravité et la fréquence d’effets secondaires connus, nuisant à la qualité de vie, délétères voire mortels ».

Elle s’attarde ensuite sur l’« exigence incontournable » de loyauté, principe pour lequel une marge de progression subsiste encore. Se mettre à la portée du citoyen lambda est un défi important pour le chercheur ainsi que pour les industries de santé. La confiance ne pourra s’établir qu’à partir du moment où les documents produits sont lisibles, accessibles et compréhensibles. Bien évidemment, cela n’empêche pas le représentant des usagers d’engager une démarche d’acculturation afin d’acquérir le socle de connaissances nécessaires à l’évaluation d’un dossier. Cet effort n’exonère pas la partie demanderesse, qui soumet le protocole de recherche, d’effectuer un pas vers le citoyen.

L’auteure décrit ainsi des documents d’information comportant « des terminologies extrêmement complexes et spécifiques aux spécialistes, des sigles et abréviations non traduits, qui rendent le document incompréhensible au plus grand nombre des participants et, parmi eux, les plus fragiles, les plus vulnérables socialement, psychiquement et physiquement ». Ce manque de clarté confine parfois à l’ésotérisme lorsque le document comporte des termes parfaitement inconnus des néophytes que nous sommes parfois : « […] l’analyse de votre ADN total codant pour les protéines par séquençage d’exome entier (WES) […] ». Et elle conclut qu’« il est alors possible d’affirmer qu’aujourd’hui un trop grand nombre de documents d’information des patients participant à une recherche biomédicale ne répond pas aux critères de la “protection des personnes”».

Cette incompréhension peut se muer en défiance sociale à l’égard des projets de recherche, voire confiner au « complotisme ». Elle instille l’idée, au demeurant fausse, que le paraphe du représentant des usagers du système de santé n’est requis que pour servir de caution à un projet. Pour éviter de sombrer dans ce travers, l’acculturation des chercheurs au cadre éthique, défini par le législateur et mis en œuvre dans le cadre des CPP, demeure un enjeu important. Le chercheur, explorateur dans le labyrinthe de l’inconnu, n’en reste pas moins rattaché à son environnement par un fil d’Ariane.

Refonder le principe du consentement

Une seconde proposition, formulée par le Pr. Antoine Magnan lorsqu’il a été auditionné par la commission des lois et celle des affaires sociales ([399]), pourrait également être soutenue. Elle a trait aux modalités du consentement.

Les données de santé sont une source importante de connaissance et partant, conditionnent l’évolution de notre système de santé. La compétition économique qui en résulte aboutit à un véritable pillage des informations personnelles à côté duquel la protection que le droit vise à apporter aux données, pourtant hautement sensibles, demeure bien pâle. Dès lors, la recherche du consentement de l’intéressé à la transmission de ses données demeure le principal enjeu.

De plus en plus, l’exploitation des données de santé nourrira la recherche fondamentale. C’est la raison pour laquelle a été constitué le système national des données de santé (SNDS), gigantesque entrepôt à partir duquel peuvent être puisées des informations importantes. Sa configuration, son alimentation, l’accès à son contenu et le traitement des informations qui en sont extraites sont conditionnés par le respect des exigences du Règlement général sur la protection des données (RGPD) et fait intervenir plusieurs acteurs. On se reportera, pour plus d’informations, au rapport précité de notre collègue Albane Gaillot sur le projet de loi relatif à la protection des données personnelles ([400]).

Les données seront d’autant mieux exploitées qu’elles s’appuieront sur une large palette de « donneurs ». Ce large éventail conditionne ainsi l’élaboration des algorithmes tout autant que leur prédiction. Or, l’on sait aujourd’hui, que faute de données diversifiées, de nombreux biais affectent la construction d’algorithmes. On se reportera à cet effet à la partie du présent rapport consacrée à l’intelligence artificielle.

C’est dans ce contexte qu’intervient l’interpellation fort pertinente formulée par le Pr. Antoine Magnan.

Présentant les enjeux d’une médecine prédictive en devenir, il se propose de dessiner le nouveau visage de la recherche clinique. Plutôt que de rester sur le modèle individuel du consentement à l’exploitation des données, la proposition consiste à « faire cohorte ». « Le parcours de soins ou, s’agissant de prévention, [le] parcours de santé » doit être aussi l’occasion de s’inscrire « dans un parcours de recherche ». Les données d’un individu, agrégées à celles des autres patients consentants, permettront de mieux évaluer la prédisposition portée par certains gènes à l’apparition de maladies et, à terme, chacun pourra obtenir des informations plus fiables sur son devenir et bénéficier d’une prise en charge plus adaptée.

Prônant une action « à la fois individuelle – je me soigne – et collective

– je participe à la recherche », la proposition du Pr. Antoine Magnan « change profondément le sens du consentement éclairé ». Elle soulève alors « plusieurs questions pour le législateur. Où vont mes données ? À qui appartiennent-elles ? Qui les utilise ? Combien valent-elles ? Qui les paie ? À qui ? Comment les protéger ? Quelle est la sécurité qui les entoure ? ».

La mission d’information n’a malheureusement pas pu approfondir les pistes ainsi ouvertes. L’examen du projet de loi à venir portant révision de la loi de bioéthique pourrait donner lieu à une évolution législative favorisant l’enrichissement du SNDS en données médicales et permettant de tirer pleinement parti des informations délivrées par les plateformes de séquençage du génome à haut débit.

2. La banalisation des tests prédictifs ouvre la voie à une demande sociale croissante pour l’extension de leurs indications

Un deuxième phénomène invite à adapter notre cadre bioéthique. Ceci résulte de la banalisation des tests prédictifs, dont certains sont proposés au grand public par des entreprises de biotechnologies. Les enjeux ne sont pas minces au regard de l’éthique, la santé étant un domaine particulièrement prometteur pour le marché. L’avis n° 124 précité du CCNE en a précisé les contours.

De nombreux tests génétiques sont aujourd’hui accessibles directement, même si cela n’est pas conforme à la loi de notre pays. Après avoir été interdits par la Food and Drug Administration, en raison de leur manque de fiabilité, des tests ont été approuvés par cette autorité. Généralement vendus sous la forme de test salivaire, ces dispositifs entendent permettre au public d’obtenir des informations sur son génome et, dans une optique alléguée de prévention des risques, responsabiliser chacun sur sa santé.

Cette évolution « s’inscrit dans le mouvement de pensée prônant la responsabilité individuelle sans intervention du corps médical et sans prise en charge collective » ([401]). Elle met en demeure le corps médical de se positionner et l’oblige à renoncer à un certain paternalisme en tant qu’il n’est plus le seul « sachant ». La maîtrise de la destinée individuelle et familiale pousse également à envisager des examens au-delà de la vie elle-même : avant la vie, pour les parents porteurs de maladies génétiques ; après la mort, pour répondre aux questions exprimées par la parentèle à la suite du décès d’un proche.

Cette évolution correspond aussi à l’évolution du rapport de notre société aux nouvelles technologies. L’accès à ces tests participe de la maîtrise par chaque individu de sa propre destinée : moyennant le partage de ses données personnelles, il se voit promettre une médecine sur mesure correspondant à ses caractéristiques génétiques. On peut donc s’attendre à voir croître la demande d’examen des caractéristiques génétiques.

C’est à l’aune de ces changements substantiels que doivent être analysées les évolutions possibles des dépistages néonataux, des dépistages en population générale ainsi que des tests génétiques impliquant la parentèle.

a. L’extension des dépistages néonataux

Conscient de faire état d’une position plus avancée que celle du CCNE dans son précédent avis n° 124, le rapporteur estime que l’extension des dépistages néonataux est très légitime pour inclure quelques maladies supplémentaires, dont la prise en charge précoce représente un avantage significatif en termes de survie ou de réduction de la morbidité. Il s’agit de certains déficits immunitaires sévères, pour lesquels la greffe précoce ou la thérapie génique augmente le taux de guérison, ainsi qu’un petit nombre d’autres affections, dont la liste doit être révisée périodiquement, au regard des progrès médicaux et scientifiques.

b. Le statu quo en matière de dépistage en population générale dans l’attente d’un avis du CCNE

Le dépistage en population générale n’est pas prévu par la loi. S’il était autorisé, il viserait, hors de tout projet parental, à identifier d’éventuelles mutations génétiques susceptibles de conduire à des mesures de prévention. En tout état de cause, l’examen des caractéristiques génétiques n’est autorisé qu’à certaines conditions (cf. I de la présente partie) et par des laboratoires de biologie médicale et des praticiens agréés par l’Agence de la biomédecine ([402]).

À l’heure actuelle, des sociétés privées échappant à la juridiction française sont susceptibles de proposer, via internet, le séquençage du génome sur la base de simples tests salivaires. Prenant acte de ce contournement irrésistible de la loi, le CCNE se propose d’examiner la possibilité d’une ouverture encadrée de ces pratiques, pointant dans l’immédiat « l’absence d’accompagnement médical à la lecture des résultats » et « le risque de perte de confidentialité des données ». Ce dernier risque est avéré : un récent article d’un grand quotidien fait état des possibilités d’identification de nombreux Américains anonymes à partir des bases de données génétiques, sur la base de constats effectués par la revue Science ([403]).

Le dépistage auto-prescrit s’écarte également d’un simple diagnostic et les réserves posées par le CCNE en matière de détection des mutations hétérozygotes dans le cadre du DNN sont un rempart bien dérisoire face à la déferlante des tests actuellement sur le marché. Personne ne peut empêcher un adulte d’y recourir et, si des sanctions pénales punissent l’accession au séquençage proposée par des sociétés privées, leur application apparaît incertaine, voire impossible.

L’étude réalisée par le Conseil d’État admet le caractère ineffectif de cet interdit tout en soulignant son caractère symbolique. Le maintien de l’interdit éviterait aux « individus de se prévaloir des résultats de ces tests pour revendiquer des droits quelconques » ([404]). Ce maintien pourrait être justifié par d’autres raisons.

À la lumière des risques d’identification, se posent un certain nombre de questions liées à l’utilisation qui pourrait être faite de ces informations, particulièrement par les employeurs et les assureurs. La mission d’information renvoie à cet effet à l’étude réalisée par le Conseil d’État, non sans souligner que le régime assurantiel repose sur la solidarité entre bien-portants et malades au titre d’un risque. Une éventuelle prise en compte des caractéristiques génétiques, dont le caractère prédictif relève plus de la probabilité que de la certitude, porterait un coup fatal à l’organisation du risque social.

Elle serait aussi un affront à la dignité humaine en conditionnant l’accès à la protection collective à une caractéristique physique qui touche au cœur de l’identité de chaque individu, immuable au plan biologique et sans lien aucun avec le comportement de la personne.

Un autre effet collatéral découle du caractère massif et généralisé de la gestion des données et des données incidentes qu’elle peut produire – données qui, selon l’avis n° 124 du CCNE, sont des « découvertes réellement fortuites » qui posent d’autant plus de difficultés que leur portée est incertaine ([405]).

c. La question toujours ouverte des examens post mortem impliquant la parentèle

Les examens génétiques impliquant la parentèle sont un autre sujet que doit aborder la loi de bioéthique. Le droit actuel n’autorise pas le prélèvement de l’ADN d’un patient décédé pour un test dont les conclusions permettraient de poser un diagnostic pour sa parentèle et de proposer une prise en charge adaptée. L’information de l’entourage se heurte au principe du consentement préalable posé par l’article 16-10 du code civil. Or certaines pathologies – par exemple des cardiomyopathies ou des arythmies cardiaques – sont cause de mort subite de sujets jeunes et, par ailleurs, susceptibles d’avoir une origine génétique, donc de concerner la fratrie de la personne décédée. L’intérêt d’un examen génétique de cette dernière est donc étayé au plan scientifique et l’Agence de la biomédecine appelle à une évolution de la législation, dans l’intérêt des familles ([406]).

Les deux exceptions légales permettant de déroger à l’obligation de recueil du consentement ne peuvent trouver à s’appliquer. L’article L. 1131-1 du code de la santé publique conditionne la réalisation de l’examen à l’intérêt de la seule personne (ce qui n’est pas le cas en l’occurrence). Les autopsies médicales destinées à obtenir une certitude diagnostique sur les causes de la mort ne peuvent, quant à elles, être réalisées qu’en raison d’une « nécessité impérieuse pour la santé publique » ou en l’absence d’autres procédés.

Une voie médiane, entre respect de la volonté du défunt, respect du secret médical et solidarité familiale, pourrait être d’autoriser des examens dans le cadre d’une autopsie, immédiatement après le décès, ou ultérieurement, à partir d’échantillons prélevés sur le patient et conservés. Le CCNE partage cette proposition en indiquant dans son avis n° 129 que, dans ce dernier cas, « l’examen ne serait réalisé qu’à partir d’éléments préservés du vivant de la personne, sauf autopsie post mortem » ([407]).

Le prélèvement opéré du vivant du patient est respectueux du principe du consentement. Il suppose toutefois la délivrance d’une information loyale permettant d’éclairer le patient en vue d’une prise de décision. En l’absence de prélèvement réalisé du vivant de la personne, la solution préconisée par le CCNE pourrait être de s’inspirer du prélèvement d’organes post mortem, à travers le consentement dit « présumé ». Une proposition de loi, adoptée par le Sénat, propose à cet effet d’autoriser « le prélèvement […] en cas de suspicion d’anomalie génétique au moment du décès » ([408]). L’absence d’opposition formulée par le patient, de son vivant, vaudrait autorisation de prélèvement. Cette solution nécessiterait alors la constitution d’un registre des refus susceptible d’être consulté après le décès.

L’avis n° 129 du CCNE propose aussi d’envisager une adaptation normative afin de prévoir le cas des recherches médicales. Ce point ne fait pas l’objet de développements précis mais pose, à l’évidence, la question du consentement aux prélèvements qui seraient opérés après le décès. Le CCNE préconise d’emblée le consentement présumé après information des familles. Cette proposition est de nature à faciliter la recherche médicale et à participer au développement de la médecine génomique.

Le consentement, à travers l’absence d’opposition formulée du vivant de la personne, pourrait, à l’instar du diagnostic génétique réalisé pour la parentèle, être présumé dans la mesure où elle n’aurait pas d’elle-même consenti au prélèvement de son ADN de son vivant en vue d’un examen réalisé après son décès. Cette dernière hypothèse serait cohérente avec la proposition du professeur Magnan consistant à consentir aux recherches concomitamment aux soins par solidarité collective (cf. p. 179).

Une telle voie pourrait cependant se heurter à la même limite que celle constatée pour le prélèvement d’organes réalisés sur les personnes décédés après arrêt circulatoire suite à la limitation ou l’arrêt des thérapeutiques. La consultation du registre avant le décès pourrait, dans certaines limites, se révéler nécessaire (cf. chapitre Dons des éléments et produits du corps humain).

d. L’extension du cadre des diagnostics portant sur l’enfant à naître

Les tests permettent aussi de sécuriser davantage la « programmation » des naissances et d’accompagner les couples. C’est le cas des dépistages « préconceptionnels », de l’extension des indications du DPI ainsi que des dépistages prénataux non invasifs, apparus assez récemment et qui ne sont pas sans conséquences.

i. Les dépistages « préconceptionnels »

Le dépistage « préconceptionnel » consiste à détecter, chez les deux membres d’un couple, les gènes dont la transmission à des enfants futurs provoquerait des maladies graves. En ce cas, il peut être proposé une FIV avec sélection des embryons non atteints. Ce dépistage est plus largement effectué dans de nombreux pays (États-Unis, Israël, etc.) qu’en France.

Dans notre pays, à l’heure actuelle, le dépistage « préconceptionnel » ne concerne que les familles où il existe un fort risque de transmission d’une maladie génétique monogénique, ce risque étant matérialisé par l’existence d’un cas avéré. Il n’est proposé qu’aux couples ayant recours à une FIV et pour la recherche du seul gène responsable de la maladie concernée. Dans l’hypothèse d’une extension de ce dépistage, celui-ci devrait concerner un nombre défini et relativement limité (au moins au début) de gènes de maladies (à réactualiser périodiquement) et être pris en charge par la Sécurité Sociale.

Lors de la réunion conjointe de la commission des lois et la commission des affaires sociales, le Pr. Arnold Munnich alertait la représentation nationale sur « la demande croissante des couples pour un diagnostic prénuptial ou préconceptionnel » en soulignant que cette demande pouvait aussi s’expliquer par référence à des pratiques admises par d’autres pays. Cette évolution lui semblant inéluctable, le Pr. Arnold Munnich suggérait un encadrement législatif en fondant son usage sur une « base volontariste, non coercitive et à la condition d’avoir bien fait comprendre aux intéressés qu’il ne s’agit pas d’une assurance tout risque ».

L’avis n° 129 du CCNE suggère une évolution du dépistage préconceptionnel dont l’objectif pourrait désormais consister à éviter une pathologie grave chez un enfant à naître, en l’absence de toute indication préalable d’un risque précisément identifié. Il s’agirait de déterminer, antérieurement au recours à une FIV, si les deux membres d’un couple sont hétérozygotes et porteurs d’un gène modifié responsable d’une maladie monogénique, c’est-à-dire d’une maladie associée au dysfonctionnement d’un seul gène. Pris en charge par la sécurité sociale, le dépistage serait limité à un « panel de mutations considérées comme responsables de pathologies monogéniques graves, survenant chez l’enfant ou l’adulte jeune ». Le CCNE n’envisage donc pas le dépistage des « pathologies de survenue très tardive ou associées à certains gènes de prédisposition ».

Le CCNE propose néanmoins d’étendre la recherche aux gènes dit « actionnables » qui, lorsqu’ils sont mutés, entraînent « une pathologie ou une susceptibilité à une pathologie pour laquelle des mesures de prévention peuvent être trouvées ». Ces tests ne seraient proposés qu’aux adultes consentant après une information éclairée. S’agissant d’une démarche faisant également intervenir un accompagnement médical, le CCNE suggère une prise en charge au titre de l’assurance maladie.

Cette proposition ne donne pas d’indications sur les modalités pratiques. L’avis n’évoque qu’une ouverture « aux seules personnes qui en feraient la demande » sans préciser s’il s’agit d’une invitation à ce que chacun des membres du couple pratique effectivement le test. Le Pr. Arnold Munnich soulignait ainsi qu’un dépistage assuré par les deux membres du couple serait de nature à diminuer « l’inquiétude liée au dépistage d’un variant chez l’un des deux ».

ii. L’extension des indications du DPI vise à favoriser l’implantation des embryons

Le diagnostic préimplantatoire (DPI), dont l’objectif est d’éviter de transmettre une maladie génétique à un descendant lorsqu’un risque existe pour les parents, présente également un autre enjeu, rappelé par l’ABM, discuté par l’étude du Conseil d’État et souligné en audition par le Pr Nisand.

Le DPI est aujourd’hui justifié par l’existence d’un risque avéré, d’une particulière gravité et susceptible de transmission héréditaire. Lors de son audition, le Pr Nisand a plaidé pour une extension des indications du DPI afin de sélectionner les embryons les mieux à même de s’implanter et de se développer

– le taux de fausse couche après DPI est de 25 %, rappelle le Conseil d’État – ou d’éviter une interruption médicale de grossesse si des anomalies sont constatées au stade du DPN.

L’extension viserait à détecter d’éventuelles aneuploïdies, conduisant à mettre à l’écart les embryons porteurs d’un nombre anormal de chromosomes (trisomies 13, 18, 21, X et Y). Toutes ces anomalies ne sont pas létales

– notamment la trisomie 21 –, mais elles provoquent des difficultés d’implantation et aboutissent souvent à des fausses couches spontanées. En l’état de l’art, les techniques de DPI-A (DPI des aneuploïdies) permettraient, grâce à la sélection des embryons, de réduire considérablement le nombre de telles fausses couches.

Dans son étude, le Conseil d’État met en garde contre la « rupture avec la finalité originelle du DPI » consistant à prévenir la transmission d’une grave maladie héréditaire dans des couples marqués par un passé familial ou confronté à un premier-né souffrant d’un handicap sévère. L’évolution ferait ainsi passer le DPI à une « forme de DPN ultra-précoce […] à rebours de la distinction claire entretenue jusqu’à présent entre ces deux diagnostics ». Le Conseil d’État identifie donc clairement un premier scénario consistant en un statu quo sur le sujet.

Auditionnée par la mission d’information, le Pr. Nelly Achour-Frydman a souhaité apporter un nouvel éclairage. Le DPI-A n’a pas pour objectif principal de sélectionner les embryons mais de permettre une meilleure implantation des embryons dans le cadre d’une FIV. Elle a notamment rappelé les conditions initiales de l’interdiction de la détection des aneuploïdies en soulignant qu’elle était motivée par un rapport bénéfice/risque non favorable. Les essais, alors pratiqués via des biopsies sur des embryons de trois jours, n’avaient pas permis de conclure à une augmentation du taux de naissance, les effets défavorables des conditions de la biopsie, à l’époque, contrebalançant le bénéfice de la disparition des aneuploïdies.

Depuis 2012, des innovations techniques permettent d’envisager cette question sous un autre jour. Ces évolutions sont de deux ordres : d’ordre génétique, avec la possibilité d’analyser l’ensemble des chromosomes sur quelques cellules ([409]), et d’ordre biologique, avec la possibilité de pratiquer des biopsies sur les blastocystes (embryons âgés de 5 à 6 jours) et la vitrification. Parallèlement, le progrès des connaissances a permis de démontrer que les biopsies pratiquées sur les embryons de trois jours provoquaient des effets délétères, alors qu’ils n’apparaissent pas dans les biopsies pratiquées sur des embryons de cinq jours, au stade du blastocyste. Dans les documents transmis à la mission d’information, la fédération nationale des biologistes des laboratoires d’études de la fécondation et de la conservation de l’œuf (BLEFCO) souligne qu’« aucune différence en termes d’implantation n’a été constatée pour les embryons biopsés à J5 », légitimant ici l’absence de risque pour l’embryon.

Le DPI-A étant pratiqué dans d’autres pays et encadré par des recommandations internationales, le CCNE a proposé de recourir à ce diagnostic. Dans les pays dans lesquels ce diagnostic est pratiqué ([410]), le coût varie de 400 à 650 euros, entièrement à la charge du patient.

Aucune autre méthode n’est aujourd’hui suffisamment avancée pour éviter le recours au DPI-A. Le document transmis par la fédération nationale des BLEFCO mentionne ainsi le prélèvement du liquide blastocelique ou l’analyse du milieu de culture de l’embryon. Ces deux méthodes sont jugées prometteuses mais encore prématurées. En d’autres termes, l’extension du DPI à la détection des aneuploïdies ne doit pas empêcher de poursuivre les recherches pour envisager d’autres méthodes moins invasives afin d’améliorer l’implantation des embryons.

Cette extension n’est pas sans susciter des réserves au sein même de la communauté scientifique. Auditionné par la mission d’information, le Pr. Jean-Paul Bonnefont a souhaité attirer l’attention des parlementaires sur les motivations économiques poussant à une telle extension, en soulignant par ailleurs que le transfert d’embryons diagnostiqués comme aneuploïdes pouvait résulter en des grossesses normales, même si d’importantes malformations affectent alors l’enfant. Plusieurs personnes auditionnées ont rapporté des cas dramatiques de familles ne comprenant pas pourquoi on avait prévenu la naissance d’un enfant avec une maladie génétique, mais non d’un enfant trisomique, alors que l’examen était techniquement (mais non légalement) possible.

Une telle évolution, si elle était décidée, correspondrait au deuxième scénario envisagé par le Conseil d’État : la recherche des aneuploïdies dans le seul cadre du DPI. Il semble qu’au vu des auditions, l’extension de ses indications devrait être principalement motivée par la recherche des seules aneuploïdies « qui rendent l’embryon non viable aux fins des échecs d’implantations » ([411]).

Cette perspective n’est cependant pas partagée par toutes les personnes auditionnées. Le Pr. Israël Nisand suggérait d’inclure dans le DPI la détection d’aneuploïdies qui n’empêcheraient pas la grossesse d’aboutir mais qui, compte tenu des trajectoires des patientes et de leur histoire familiale, provoqueraient un drame supplémentaire. Ceci aboutirait à inclure, par exemple, la recherche de la trisomie 21.

Le rapporteur souligne que l’extension des indications permet d’éviter deux effets dommageables. D’une part, la sélection ex ante des embryons avant implantation réduit le risque d’avoir à recourir à l’interruption médicale de grossesse par la suite. D’autre part, l’augmentation du taux d’implantation permet d’espérer un moindre recours préalable à la stimulation ovarienne et partant, à la fabrication d’embryons congelés surnuméraires et susceptibles d’être voués à la destruction faute de projet parental. Il recommande en outre que ce DPI-A soit intégralement pris en charge par la Sécurité Sociale pour éviter des inégalités d’accès à cet examen. Il serait soumis à un accord parental préalable.

Enfin, le Conseil d’État identifie un troisième scénario consistant en la recherche d’aneuploïdies pour l’ensemble des FIV. Cette hypothèse n’a pas été abordée dans le cadre de la mission, les débats ayant exclusivement porté sur le DPI-A.

iii. L’enjeu du diagnostic prénatal non invasif

Le diagnostic prénatal (DPN) vise à détecter une affection d’une particulière gravité chez l’embryon ou le fœtus dans une finalité thérapeutique. Il ne conduit pas nécessairement à une interruption de grossesse, mais aussi, parfois, à des traitements fœtaux in utero. Il n’a donc pas pour objet de permettre à la femme enceinte d’obtenir, pour « convenances personnelles », certaines garanties sur l’enfant à naître. Le médecin doit refuser la prescription de l’examen s’il n’est pas médicalement justifié.

L’émergence du diagnostic prénatal non invasif (DPNI) éclaire d’un jour nouveau cette question.

Ce test consiste en un prélèvement de l’ADN fœtal circulant dans le sang maternel. Il est ainsi réalisable par simple prise de sang et peut être effectué « à un stade très précoce de la grossesse (vers 8-10 semaines d’aménorrhée), et avec une performance de plus en plus importante » ([412]). Jusqu’en 2011, le test permettait « la détermination du sexe fœtal dans les maladies récessives liées à l’X et le génotypage du Rhésus D fœtal chez les femmes Rhésus D négatives » ([413]) ([414]). Avec le séquençage à haut débit, le test permet aujourd’hui de détecter une trisomie 21 avec une précision jamais égalée jusqu’ici. Les mêmes évolutions techniques permettent aussi la détection d’autres mutations génétiques. L’étude du Conseil d’État mentionne « d’autres aneuploïdies, certaines microdélétions […], les maladies monogéniques ainsi que certaines caractéristiques génétiques (comme des prédispositions à certaines maladies) ». La question qui est aujourd’hui posée est l’éventualité d’une extension des indications du DPNI à d’autres anomalies.

Le DPNI a plusieurs avantages. Il évite notamment d’avoir à recourir à des techniques invasives, telles que l’amniocentèse, susceptible de provoquer des fausses couches. Comme le souligne le Conseil d’État, il « ne fait que rendre plus efficace et moins dangereuse une action de dépistage déjà systématiquement proposée sous une autre forme ».

Ces découvertes sont cependant susceptibles d’influer sur la poursuite de la grossesse car les résultats des tests sont disponibles avant le délai légal d’interruption volontaire de grossesse (IVG) fixé à 12 semaines ([415]). Or, en matière d’interruption de grossesse, le législateur a entendu répondre à deux situations distinctes :

– celle de la femme qui ne souhaite pas avoir d’enfant ou qui ne peut l’accueillir, à qui est ouverte la possibilité de recourir à une IVG avant la fin de la douzième semaine de grossesse. Cette possibilité est prévue par le chapitre II du titre Ier du livre II de la deuxième partie du code de la santé publique ;

– celle où « la poursuite de la grossesse met en péril grave la santé de la femme » ([416]) ou lorsqu’il « existe une forte probabilité que l’enfant à naître soit atteint d’une affection d’une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic » ([417]). La femme se voit alors ouvrir la possibilité de recourir à une interruption médicale de grossesse (IMG) sans limitation de terme, possibilité prévue par le chapitre III du même titre du code de la santé publique. Cette hypothèse fait notamment intervenir l’équipe médicale pluridisciplinaire du CPDPN qui procède à une analyse objective de la situation avant de délivrer son accord.

La possibilité de procéder à un DPNI étendu à de nouvelles indications est susceptible de modifier le cadre de la prise de décision. La découverte d’une anomalie pourrait inciter à pratiquer une IVG avant l’expiration du délai légal, sur la base d’une décision purement individuelle qui n’aurait pas pu être éclairée par une consultation auprès d’un CDDPN. En effet, outre les anomalies génétiques, le DPNI pourrait apporter des informations sur des prédispositions à une maladie et conduire des « couples à choisir seuls l’avortement sur la base d’une approche subjective et irrationnelle de la gravité d’une anomalie génétique sans prendre en compte ni sa prévalence ni les conditions de son expression » ([418]).

Ces risques supposent un encadrement des conditions de recours au DPNI dans deux directions.

Une première interrogation porte sur la nature des indications permises pour le DPNI. Dans ce cas, il ne semble y avoir que des avantages à effectuer le diagnostic plus précocement et de façon non invasive. Que l’interruption de grossesse soit désignée IVG ou IMG, elle aurait de toute façon été pratiquée et elle sera moins traumatisante si effectuée plus tôt.

Une seconde interrogation porte sur une éventuelle extension à des dépistages susceptibles d’apporter des informations sur des prédispositions génétiques. Le CCNE ne conclut pas de manière définitive mais suggère plutôt de poursuivre la réflexion sur une « éventuelle extension à l’analyse d’autres gènes de prédisposition, voire à l’ensemble du génome fœtal » ([419]).

iv. La portée du DPN doit être reprécisée

Si le CCNE entend éventuellement reconsidérer l’évolution du DPNI, il souhaite toutefois préciser la portée du DPN de manière générale. Son avis n° 129 souligne ainsi que si le DPN peut aboutir à une IMG, son objet est également de pouvoir apporter une réponse médicale consistant « à une prise en charge de l’enfant, soit dans le cours même de la grossesse, soit après sa naissance » ([420]). Ce constat l’amène à formuler une évolution du cadre juridique, aujourd’hui restreint au dépistage et au diagnostic, pour y inclure la possibilité de formuler un pronostic et « si possible, le traitement des pathologies ou malformations » ([421]).

On notera que la rédaction proposée par le CCNE supprime la condition aujourd’hui requise consistant à ne rechercher qu’une « affection d’une particulière gravité », actant sans doute le caractère inéluctable des tests prédictifs actuels et futurs susceptibles d’être proposés par le marché.

Il est possible que ce positionnement soit justifié par la possibilité offerte aux couples de recourir à des tests non invasifs déjà disponibles sur le marché en l’absence de tout avis médical. Cela plaide en faveur d’une information préalable des couples sur l’existence de ces tests et de leurs limites. C’est la raison pour laquelle certaines personnes appellent à étendre les missions des CPDPN, qui, au-delà de leur intervention préalable à une éventuelle IMG, pourraient être mobilisés en vue de conseiller les couples qui les solliciteraient librement pour une information et un conseil. Cette intervention restant limitée à un éclairage sur les interprétations médicales des résultats d’un test, le rôle central du Planning familial dans l’accès à l’IVG ne serait pas remis en question. Cela ne dispense pas non plus de favoriser l’émergence de conseillers en génétique.

III. Les enjeux soulevés par la médecine génomique

Le développement des techniques de la médecine dite prédictive est à double tranchant. En même temps qu’elles apportent des informations utiles à la prise en charge des patients et permettent de définir une stratégie thérapeutique, voire préventionnelle, elles peuvent alimenter une certaine angoisse parce que les « analyses donnent lieu à des interprétations extrêmement délicates – toxic knowledge, disent les Américains – sur des variants de signification inconnue, et sur lesquelles on n’est pas capable de statuer » ([422]). Les Américains sont cependant enclins à fournir plus largement qu’en France les informations générées aux patients, considérant qu’elles leur « appartiennent ».

Les limites de la médecine prédictive, la tentation du déterminisme génétique et les dérives qu’elle peut entraîner ont été rappelées par plusieurs publications – notamment l’étude du Conseil d’État et l’avis du CCNE – et par certains des intervenants auditionnés par la mission. S’il estime que des risques existent, le rapporteur ne voudrait pas que ceux-ci paralysent le travail accompli par les scientifiques et partant, la prise en charge de nos concitoyens. Il convient, pour ce faire, de délimiter régulièrement le cadre des évolutions, comme l’a d’ailleurs remarquablement bien fait le CCNE dans son avis n° 129.

A. acter que le « tout génome » a des limites

Dans son avis n° 124 précité, le CCNE rappelait les limites du séquençage à haut débit du génome et de l’exome en soulignant que, s’il permet de déchiffrer le « programme » de chaque individu, il ne permet pas de déduire la mise en œuvre de ce programme.

1. La notion de « variant de signification inconnue » rappelle le caractère incomplet de la science génomique

Il convient en effet de rester prudent quant aux informations apportées par les tests génétiques. Deux aspects peuvent être soulignés.

Une nomenclature internationale permet aujourd’hui d’identifier les variations génétiques identifiées. Certaines n’ont pas de lien de causalité avec une pathologie. À l’inverse, d’autres mutations sont répertoriées comme « causales » car elles sont identifiées comme responsables d’une pathologie. Pour d’autres variations encore, le lien de causalité avec la pathologie n’est pas établi avec certitude. Ces variations sont dites « de signification inconnue ». Pour celles-ci, il est donc nécessaire d’approfondir l’enquête afin de déterminer si elles peuvent finalement revêtir un lien de causalité. En l’absence d’un conseil médical et d’un avis éclairé, le risque est grand que le patient confronté à l’annonce de telles mutations soit amené à effectuer des choix aléatoires et parfois mal fondés.

Lors de son audition conjointe par la commission des lois et la commission des affaires sociales, le Pr. Arnold Munnich alertait sur les effets regrettables de décisions prises sur la base de variants de « signification inconnue ». Il s’appuyait sur deux exemples. Aux États-Unis, 50 % des femmes pour lesquelles ont été séquencées les protéines BRCA 1 et BRCA ont subi une mastectomie bilatérale au motif d’un antécédent de cancer. Il apparaît que, pour ces femmes, la mastectomie a été réalisée « à leur demande certes, au bénéfice du doute, mais sur la base d’un variant de signification inconnue ». Le second exemple a trait aux variants de signification inconnue mis en évidence à l’occasion de diagnostics prénataux, qui sont susceptibles de conduire à des interruptions de grossesse.

Ces deux exemples montrent que le seul fait d’obtenir des connaissances supplémentaires ne suffit pas à produire des décisions éclairées : les informations doivent être accompagnées par une capacité à comprendre et à déchiffrer leurs significations. Le Pr. Arnold Munnich soulignait ainsi : « Là est le problème : non pas de ce qu’on doit faire quand on peut statuer en toute rigueur, mais ce qu’on doit faire quand on est dans l’incertitude. » ([423])

2. Le devenir de l’individu ne dépend pas que de son génome, mais aussi de l’épigénétique

Le séquençage du génome ou de l’exome apporte des précisions sur notre carte génétique et notre programme génétique. Toutefois, il ne donne aucune indication sur la mise en œuvre de ce programme, qui peut être déclenché en fonction du temps et des « signaux de l’environnement » comme le souligne l’avis n° 124 du CCNE.

Le génotype apporte des informations sur l’identité d’un individu mais ne détermine pas totalement son phénotype, à savoir ses caractéristiques physiques. Celles-ci dépendent de la façon dont les gènes s’expriment – c’est-à-dire la façon dont l’information contenue dans un gène est lue et donne lieu à la fabrication de molécules qui interviennent dans le développement et la vie de la cellule. L’expression des gènes est un processus dit « régulé », la régulation faisant intervenir de nombreux mécanismes moléculaires et faisant donc place à l’influence du milieu. Le CCNE rappelle à cet égard que « la diversité des phénotypes de nos cellules/tissus et le maintien de leur identité spécifique sont organisés par l’épigénome ».

L’épigénétique étudie ces facteurs de l’expression du génome. À la séquence invariante du génome s’ajoute le caractère dynamique, plastique et potentiellement réversible des modifications génétiques « en fonction de l’environnement et dans le temps ». Ces variations « sont héritables d’une cellule à sa descendance, donc pendant la vie de l’individu », souligne le CCNE. Il ajoute que « des travaux récents suggèrent qu’elles peuvent être transmissibles dans les cellules germinales, donc d’un individu à ses descendants, ce qui ouvre la voie à la possibilité d’une certaine hérédité des caractères acquis sur quelques générations ».

Le CCNE précise que « s’il est exclu aujourd’hui d’analyser l’épigénome de façon globale, hors d’indications précises (cancers, certaines pathologies infantiles) » il est néanmoins « envisageable à l’avenir qu’une telle analyse contribue à définir plus précisément qu’avec la seule séquence génétique –une susceptibilité via, par exemple, des indicateurs d’un risque d’exposition environnementale (nutrition, climat, toxiques, etc.), et donc à identifier avec plus de certitude quels individus sont à risque et pourraient bénéficier d’une prévention ».

Auditionné par la mission d’information, M. Thierry Magnin explique dans son essai ([424]) que « nos modes de vie, nos comportements, notre volonté, bref notre psychisme, ont une influence sur les mécanismes biologiques qui régissent certains éléments clés de notre santé liés notamment à l’expression de nos gènes ». Mettant en lumière les relations réciproques entre psychologie et biologie, l’auteur conclut que « l’individu n’est pas seulement “assujetti” à son patrimoine génétique : il devient acteur, en partie responsable de son expression ».

C’est ainsi qu’il faut comprendre l’apparition de la nutrigénomique et de la nutrigénétique. Dans le premier cas, il s’agit d’une discipline visant à étudier la façon dont l’expression de nos gènes peut être liée aux nutriments et micronutriments. La vitamine D module ainsi l’expression de plus de 200 gènes. Dans le second cas, il s’agit d’étudier la façon dont la « nature du génome d’un individu peut influencer la manière dont il réagit à une alimentation » ([425]). En résumé, il est possible de compenser partiellement « des prédispositions génétiques à certaines maladies par une nutrition adaptée ». Ici encore, la prévention apparaît comme un élément majeur de la politique de santé publique.

B. Écarter les craintes liées À l’eugénisme

À plusieurs reprises, certains interlocuteurs de la mission ont souhaité attirer son attention sur l’existence supposée qui d’un eugénisme « libéral », selon la terminologie employée par J. Habermas, qui d’un « eugénisme mou, démocratique et libéral », expression formulée par M. Jacques Testart.

La question de l’eugénisme divise. Par cette affirmation, le rapporteur entend souligner que si l’eugénisme fait débat, ce n’est pas parce qu’il y aurait d’un côté des thuriféraires de cette pratique et, de l’autre, des défenseurs acharnés du caractère sacré de la personne humaine. En réalité, personne ne s’accorde sur les termes d’eugénisme, de dérives ou de risques eugéniques.

1. L’eugénisme reste prohibé par le code civil

Partons tout d’abord d’un constat partagé. L’article 16-4 du code civil prohibe sans ambiguïté les pratiques eugéniques. Son deuxième alinéa formule l’interdiction de « toute pratique eugénique tendant à l’organisation de la sélection des personnes ». Son quatrième alinéa prohibe la transformation des caractères génétiques dans le but de modifier la descendance de la personne, à savoir l’action sur les cellules germinales. Ces deux interdictions participent de la protection de l’intégrité de l’espèce humaine proclamée par le premier alinéa de l’article 16-4.

Comme il a eu l’occasion de le faire lors des auditions, le rapporteur entend rappeler que l’eugénisme se définit comme « l’ensemble des méthodes et pratiques visant à améliorer le patrimoine génétique de l’espèce humaine ». Éviter le développement d’un embryon ou d’un fœtus porteur d’une maladie grave, souvent mortelle avant l’âge de la reproduction, n’est évidemment pas de nature à provoquer une véritable modification du patrimoine génétique de l’espèce. Utiliser le mot « eugénisme » reviendrait à une extension considérable d’acception qui conduirait à affaiblir la signification néfaste de l’eugénisme authentique. Il est parfaitement licite que les convictions de certains les amènent à récuser pour eux-mêmes tout DPN ou DPNI ainsi que tout DPI dont l’objet est l’interruption du développement embryonnaire ou fœtal, mais il ne paraît pas souhaitable d’utiliser un terme relativement impropre pour justifier ce choix.

Considérant, à l’instar du Pr. Israël Nisand, que le mot « eugénisme » est chargé de sens, le rapporteur partage l’idée qu’il ne doit pas être brandi inconsidérément pour dénoncer des pratiques qui ne s’apparentent aucunement à une politique autoritaire et discriminatoire. Il faut absolument distinguer cet eugénisme de masse ou d’État de la pratique d’une prophylaxie individuelle.

Le terme d’eugénisme devrait être réservé aux politiques déployées en connaissance de cause par des États – l’Allemagne nazie, bien sûr, mais aussi de nombreux autres États au XXe siècle, comme la Suède ou les États-Unis. Entre dans cette catégorie l’institutionnalisation de pratiques eugéniques par Alexis Carrel, qui a organisé la mort par affamement de milliers de malades mentaux. Pour le rapporteur, il est judicieux de reprendre les quatre critères formulés par le Pr. Israël Nisand à l’occasion de son audition : coercition, discrimination, sens de la pratique et utilité. Il relevait à cet égard que « la médecine nazie, parangon de l’eugénisme, était hautement coercitive, hautement discriminatoire, […] était tournée vers la volonté d’établir un Reich de mille ans et reposait sur des bases scientifiques totalement erronées qui ont conduit à la mise en place des Lebensborn ». L’application des mêmes critères à l’égard du diagnostic prénatal conduit à conclure « les quatre curseurs sont au minimum ». Il conviendrait donc d’éviter d’« utiliser le même terme pour une horreur de l’humanité et pour quelque chose qui relève de la pratique quotidienne ».

2. L’évitement de la naissance d’enfants qui seraient atteints de pathologies graves ne relève pas de l’eugénisme

La démarche visant à éviter la naissance d’enfants qui seraient atteints de pathologies graves, souvent mortelles dans l’enfance ou la jeunesse, notamment dans les familles ayant déjà eu des enfants souffrant de ces mêmes maladies, n’entre pas dans la catégorie de l’eugénisme. Cet avis est partagé par nombre d’interlocuteurs auditionnés par la mission.

L’objet du DPI, comme du DPN, est de faire naître des enfants en bonne santé et non d’améliorer l’espèce humaine. Il ne relève en rien du « programme d’action eugénique » décrit par M. Pierre-André Taguieff comme une « vision idéologique du bien ou du progrès de l’humanité (ou d’une portion de celle-ci), vision qui peut se présenter sous la forme d’une politique qualitative de la population, de telle population, ou, de façon plus manifestement utopique, sous celle d’un projet de remodelage de l’espèce humaine toute entière » ([426]).

Rappelons que le DPI ne s’adresse qu’aux couples comptant déjà un enfant atteint d’une maladie létale : il permet d’éviter la naissance d’un autre enfant atteint de la même maladie. Son extension à la trisomie 21 ne modifierait en rien la pratique actuelle qui, au terme d’un parcours éprouvant, aboutit déjà dans la quasi-totalité des cas détectés par DPN à une interruption médicale de grossesse. Pourquoi donc faire souffrir inutilement ces parents qui ne pourront pas assurer l’accompagnement de ces enfants parce qu’ils accompagnent déjà au quotidien un enfant qui partira avant eux ? Il ne s’agit donc en rien d’un projet concerté, planifié et autoritaire visant à établir un surhomme et encore moins d’un projet de convenance personnelle.

Enfin, pour reprendre les mots de M. Pierre-André Taguieff, s’il existe un « imaginaire eugénique » consistant à vouloir un enfant « parfait », « normal » ou « sain », celui-ci ne reste qu’une aspiration et ne se traduit pas par un « droit à un enfant sans défaut ». Il n’y a donc pas de pente fatale vers un eugénisme qui serait encouragé et imposé. Du reste, le DPI n’a pour but que de sélectionner les embryons dont le développement est susceptible d’être mené à terme. Certains, porteurs d’aneuploïdies, ne pourraient de toute façon pas se développer au sein de l’utérus.

Enfin, notons que l’évitement des naissances ne se traduit pas par une amélioration du patrimoine génétique. Ni la mise à l’écart de l’embryon porteur d’une tare génétique ni l’interruption médicale de grossesse n’emportent d’effets sur la descendance et ne visent à améliorer la lignée germinale.

3. Un débat pourtant persistant

Le rapporteur est conscient que son point de vue n’est pas partagé par tous, y compris au sein de la mission. Chacun convient, certes, que l’arrivée d’un enfant porteur d’un handicap dans une famille déjà marquée par l’arrivée d’un premier-né atteint d’une affection d’une particulière gravité est une épreuve douloureuse. Mais certains considèrent qu’il importe de faire la différence entre des maladies génétiques particulièrement graves et la trisomie 21 qui, bien que constituant un handicap, ne peut y être assimilée.

Sans stigmatiser le choix du couple ou de la femme, éminemment intime, ils voudraient, dans cette perspective, souligner que les techniques de détection principalement centrées sur la trisomie 21 sont « orthogonales » avec l’accueil des personnes handicapées. Le Pr. Israël Nisand reconnaît lui-même que « la trisomie 21 est l’une des maladies génétiques les moins graves » et que « les trisomiques sont des enfants affectueux, heureux, qui ne se suicident pas et qui aiment la musique ». C’est pourquoi il plaide simultanément pour le diagnostic de la trisomie 21, en vue d’éviter une implantation et le recours ultérieur à une interruption de grossesse, et pour la recherche sur cette maladie. Il souligne d’ailleurs que si la Fondation Lejeune est particulièrement connue du monde scientifique pour ses actions judiciaires, entravant la recherche sur les cellules souches et l’embryon, elle gagnerait à être reconnue pour les financements qu’elle apporte à la recherche portant sur la trisomie 21.

Le débat sur la dimension eugénique des tests génétiques s’étend à la contestation de l’argument selon lequel le DPI et le DPN constitueraient des examens analogues évitant une maladie grave. Si le DPN aboutit effectivement à l’interruption médicale d’une grossesse et à éviter « le pire », selon les mots du Pr. Jacques Testart, le DPI serait une marche supplémentaire en ce qu’il « permet de choisir le “meilleur” enfant possible », ou plutôt, dans l’état actuel des pratiques, le moins malade. Dans cette perspective, l’évolution préconisée par le CCNE consistant à ne plus limiter le DPI aux affections à risque ne serait pas de nature à limiter les dérives, alors que c’est précisément le critère d’une affection d’une particulière gravité qui a permis d’encadrer les pratiques. Comme l’a souligné le Pr. Jacques Testart, « si la sélection vient à porter sur de très nombreux embryons issus de nombreuses personnes », et si l’on modifie les critères de sélection en les étendant considérablement, cela pourrait avoir « un effet sensible sur le génome de l’humanité ». Cette évolution emporterait aussi des effets qu’il estime pervers en encourageant l’idée que la technique permettrait de détecter l’ensemble des anomalies. Pour lui, elle ne ferait en fait que conforter la dépendance de la société à une technique, tout en faisant peser sur les épaules des praticiens une lourde responsabilité en cas de maladie génétique avérée à la naissance.

Enfin, l’irruption des DPNI pourrait affecter l’approche de notre société à l’égard de l’enfant à naître, surtout s’il y avait un recours à ces techniques sans encadrement ni discernement. Si la technique ne permet aucunement d’aboutir au droit à l’enfant parfait, au sens de droit opposable, elle serait toutefois susceptible d’encourager le « droit à ne pas faire naître un enfant imparfait », effleurant « l’imaginaire eugénique ». Pour ceux qui ont une peur permanente de la dérive eugénique, une telle voie ne ferait qu’accroître la pression sur les familles ayant fait le choix d’accueillir un enfant considéré comme trop différent et fort éloigné des critères de la norme sociale.

Comment lever les craintes d’un potentiel eugénisme, que le rapporteur juge, en conscience, infondées ? Un consensus pourrait être trouvé sur la recommandation formulée par la Fédération française de génétique humaine (FFGH) – qui n’a pu être auditionnée –, visant à la mise en place d’études sur les conséquences sociales et populationnelles des nouvelles techniques de dépistage généralisé.

Au-delà, la réflexion éthique ne peut manquer de relever que le choix des parents sera d’autant plus libre – et, par conséquent, la tentation eugéniste d’autant moins forte – que notre société saura consentir les efforts nécessaires pour accueillir toute personne, quel que soit son handicap, quelles que soient ses ressources, à tout âge de la vie, dans des conditions dignes, en vue de lui permettre de s’épanouir et de construire son humanité comme nous le voulons pour nous-mêmes. Ce que d’aucuns dénoncent comme un risque de dérive eugénique n’est autre que le détestable reflet d’une société trop peu fraternelle.

C. MAINTENIR le cadre MéDICAL de l’examen des caractéristiques génétiques

Il est illusoire de penser que l’engouement actuellement constaté aux États-Unis pour les tests génétiques récréatifs ne s’étendra pas à l’Europe, fût-ce dans un cadre de santé publique. Le rapporteur est intimement convaincu que maintenir leur interdiction de principe n’emportera aucun effet. Pour autant, le laissez-faire n’apparaît pas une option plus souhaitable. Il faut encadrer cette évolution inéluctable, notamment par le développement d’un accompagnement médical.

La loi du 4 mars 2002 ([427]) était une première étape vers l’autonomie du patient. Celle du 20 janvier 2016 ([428]), en légitimant la place des associations de représentants d’usagers au sein des organismes sanitaires, a poursuivi cette heureuse démarche. Le paternalisme médical que l’on a connu par le passé n’est plus de mise. Les patients sont maintenant des acteurs de leur propre santé. Pour cette raison, il importe de préserver un certain équilibre dans la relation entre patients et professionnels de santé.

1. La profession de conseiller en génétique doit être promue

L’irruption des tests génétiques, particulièrement, des tests dits récréatifs pourrait conduire les patients à se passer d’un avis médical et à fonder leur libre–arbitre sur des informations mal comprises.

C’est précisément pour cette raison que le professionnel de santé, au premier-chef le médecin, a encore toute sa place. En raison de sa proximité, le médecin sera confronté à l’angoisse de ses patients et devra trouver les ressources nécessaires pour lever les doutes, apaiser les craintes et œuvrer pour contrecarrer la spirale parfois anxiogène de l’interprétation des résultats. C’est là une dimension essentielle de sa mission. Elle résulte du code de la déontologie médicale et particulièrement de son article 32 : « dès lors qu’il a accepté de répondre à une demande, le médecin s’engage à assurer personnellement au patient des soins consciencieux, dévoués et fondés sur les données acquises de la science, en faisant appel, s’il y a lieu, à l’aide de tiers compétents ».

Le rôle du médecin de premier recours ne peut être pleinement conforté que par l’existence de « tiers compétent ». Cette exigence n’est d’ailleurs pas propre au médecin de ville. Elle concerne aussi les équipes pluridisciplinaires des CPDPN chargées d’accompagner les couples dans leur projet parental. Dans ces deux situations, le tiers de référence pourrait être constitué par le conseiller en génétique dont l’importance a été soulignée autant par l’étude du conseil d’État ou l’avis du CCNE que par les personnes auditionnées par la mission.

Un paramètre démographique conforte cet appel à une promotion de la profession de conseiller en génétique : les effectifs de médecins spécialisés en génétique ne suffiront pas à satisfaire les besoins qui vont naître de l’extension du champ de la médecine génomique.

2. L’extension des indications des tests génétiques ne sera pas sans conséquences sur la portée de l’information délivrée aux patients

La nécessité d’un accompagnement médical suppose aussi de s’interroger sur la nature des informations à porter à la connaissance du patient et sur leur temporalité tout en veillant à respecter le principe du « droit de ne pas savoir ». Cet équilibre n’est pas des plus aisés et, à dire vrai, n’est pas un enjeu nouveau. Avec le séquençage du génome, un nouvel équilibre doit être recherché pour tenir compte de l’importance nouvelle des « données secondaires » et des « données incidentes ».

a. La gestion des données secondaires

Grâce aux techniques récentes, un dépistage génétique est susceptible de révéler des informations correspondant à une prédisposition à des maladies pour lesquelles il existe un traitement ou une prise en charge (c’est la problématique des gènes dits « actionnables »).

Notre édifice juridique ne prévoit pas de cadre pour la recherche de ces données, l’exploitation qui peut en être faite et l’information qu’il conviendrait d’apporter au patient. La FFGH indique que « le bien-fondé de la recherche des données secondaires ne fait pas l’unanimité au sein de la communauté de généticiens avec des raisons entendables de chaque côté ».

Le Traité de bioéthique précité permet de se faire une idée plus précise à travers l’article consacré aux enjeux scientifiques et éthiques des données secondaires ([429]).

Il s’agit en premier lieu d’un enjeu scientifique.

Des personnes porteuses d’une même variation génétique peuvent avoir des trajectoires de vie différentes : développement de la maladie à un stade précoce, développement à un stade plus tardif ou maintien du caractère asymptomatique pendant toute la vie. La littérature scientifique montre aussi que des variants pathogènes prédisposant à une maladie peuvent, avec l’évolution des connaissances scientifiques, être finalement considérés comme bénins. L’article cite l’exemple des gènes de prédisposition aux cardiomyopathies.

Par ailleurs, un autre paramètre nécessite d’être pris en compte : la discordance de l’interprétation des variants d’un laboratoire à l’autre. S’il est aujourd’hui possible d’interpréter un gène de prédisposition chez un individu déjà malade ou dont l’histoire familiale révèle que plusieurs membres de sa parentèle sont atteints, il reste encore très difficile, en l’absence de référence, de déterminer avec précision la prédisposition à une maladie « hors de tout contexte pathologique individuel ou familial ».

Le Collège américain de génétique médicale propose, dans ce contexte, de n’informer que des données secondaires faisant intervenir un gène dit « actionnable », c’est-à-dire ceux prédisposant à une maladie qu’il est possible de prendre en charge. L’article conclut à l’absence de démonstration scientifique de la pertinence d’une telle approche chez « un individu asymptomatique et sans histoire familiale ».

Un second enjeu, éthique, concernerait la transmission de l’information.

L’accessibilité des techniques peut parfois prendre le pas sur le principe de bienveillance et interroge alors la capacité du patient à être véritablement autonome dans sa prise de décision. L’article précité indique ainsi que « les études montrent que les patients demandent dans la grande majorité des cas à avoir connaissance de ces données secondaires lorsque cela leur est proposé. » Il pointe la difficulté à consentir de manière éclairée en un temps restreint. A contrario, les patients qui bénéficient d’une consultation présymptomatique en raison d’un antécédent familial de maladie génétique à révélation tardive et qui disposent d’un long délai de réflexion « ne vont pas forcément au bout de cette démarche ».

Pour le rapporteur, ces préventions pourraient néanmoins être levées s’il était déjà possible d’assurer un éclairage objectif du patient au moyen d’une consultation assortie d’un délai de réflexion. Il relève que ces réserves, exprimées par certains membres de la communauté scientifique, ne sont pas partagées et retient la proposition de la FFGH : l’extension d’un test à des données secondaires devrait, dans un premier temps, ne pas être systématisée mais simplement proposée en recueillant l’accord explicite du patient. Par ailleurs, la FFGH appuie l’idée selon laquelle « l’absence de transmission d’information ne saurait être reprochée ni au laboratoire ni au médecin ». Cette position de la FFGH, partagée par le rapporteur, nécessitera une écriture assez fine des dispositions législatives et réglementaires.

b. La gestion des données incidentes

Les données incidentes se distinguent des données secondaires en ce qu’elles ne sont pas recherchées en tant que telles. Elles apparaissent fortuitement à l’occasion d’un test génétique. La question se pose alors de la transmission de l’information au patient ou à sa parentèle.

Même lorsque le patient est en pleine possession de ses moyens, il peut être « incapable de fait, à plus ou moins long terme, de comprendre son état de santé et ce en raison d’un déficit d’informations que le médecin aurait pu ou dû lui transmettre » ([430]). Il importe à cet effet d’accompagner les patients qui, à eux seuls, ne peuvent saisir toutes les implications de la découverte de données incidentes.

Une publication de Mme Anna Pingeon ([431]) relative au séquençage du génome aborde ce sujet en analysant, d’une part, la portée du droit à l’ignorance et, d’autre part l’incertitude quant à l’interprétation des données. Elle rappelle que le droit actuel conclut à laisser au médecin la responsabilité de la conduite à tenir dans le cadre du colloque singulier avec son patient. C’est du reste cette attitude qui a été retenue par l’arrêté définissant les règles de bonnes pratiques applicables à l’examen des caractéristiques génétiques ([432]). Pour le rapporteur, il faut, dans l’idéal, œuvrer à une décision partagée entre le médecin et le patient, l’un ayant l’expertise, l’autre étant amené à vivre la conséquence du choix.

En matière d’information de la parentèle, la FFGH suggère de restreindre l’obligation de diffusion d’une information à la parentèle aux seuls cas où il est possible d’apporter un traitement ou de mettre en œuvre une action de prévention.

Comme pour les données secondaires, la gestion des données incidentes nécessiterait qu’un accord explicite soit recherché dans le cadre du colloque singulier. Pour les mêmes raisons, il importe aussi de prévoir le cas où l’absence de transmission des données ne pourra être reprochée ni au laboratoire ni au médecin.

Chapitre 5 – Dons des éléments et produits du corps humain

L’article L. 1211-1 du code de la santé publique pose le caractère mixte des règles applicables au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain. S’appliquent en effet simultanément les dispositions du code de la santé publique et celles du code civil. L’article 16-1 de ce dernier affirme successivement le principe du respect du corps humain, son caractère inviolable et son extra-patrimonialité ; l’article 16-3 autorise l’atteinte à l’intégrité du corps humain en cas de nécessité médicale ou dans l’intérêt thérapeutique d’autrui, sous réserve du consentement exprès de l’intéressé. Le code civil opère ainsi la nécessaire synthèse entre le respect dû au corps humain et la possibilité d’y porter atteinte au profit de l’individu ou d’autrui, sans que le corps ne soit réductible à « des gisements de ressources biologique » ([433]). Le code de la santé publique décline ces grands principes aux éléments et produits du corps humain, qui, « une fois détachés du corps, deviennent juridiquement des choses » ([434]) mais n’en restent pas moins soumis à un régime juridique de protection.

Ce régime se caractérise par des règles communes applicables quel que soit le produit ou l’élément du corps humain concerné. Le regroupement des principes de gratuité, d’anonymat ou d’absence de publicité au sein d’un chapitre unique du code de la santé publique traduit la cohérence d’ensemble de la protection accordée au donneur comme au receveur. Ainsi toute évolution, même limitée à un élément ou à un produit identifié du corps humain, affecterait l’édifice dans son ensemble.

Le présent chapitre s’attache à rappeler les principes applicables aux éléments et produits du corps humain, le cas particulier des dons de gamètes étant cependant abordé dans le chapitre « Procréation et société ». Au regard des choix opérés par nos voisins européens ou nos partenaires d’outre-Atlantique, on notera une certaine constance dans ces principes. Si des évolutions sont envisagées, ce n’est que pour mieux organiser l’existant. C’est le cas des dons d’organes mais aussi du plasma destiné à la fabrication de médicaments dérivés du sang.

La thématique générale du don des « éléments et produits du corps humain » recouvre plusieurs domaines bien distincts.

Il s’agit tout d’abord du don du sang, de ses composants (plasma, plaquettes et globules rouges) et des produits sanguins labiles (produits à usage thérapeutique tels que les concentrés de globules rouges, les concentrés de plaquettes et les plasmas frais congelés). Cette forme de don repose sur les principes éthiques de gratuité, de bénévolat et d’absence de profit. Si notre pays est aujourd’hui autosuffisant en matière de transfusion de sang, il ne l’est pas pour le plasma faisant l’objet d’un fractionnement en vue de produire des médicaments dérivés du sang. Les quantités du plasma collecté en France pour cette production sont nettement inférieures aux besoins, ce qui conduit à l’achat de produits à l’étranger (le plasma n’étant alors pas collecté selon les mêmes standards éthiques, en particulier de gratuité, que dans notre pays).

Le don d’organes répond à un autre régime juridique qui s’attache au rein, au foie, au cœur, au poumon, au pancréas ou, plus rarement, à l’intestin. La majorité des prélèvements est réalisée post mortem sur des donneurs en état de mort encéphalique et repose, depuis la loi Caillavet de 1976, sur le principe du consentement présumé. Parallèlement aux donneurs décédés, le périmètre des donneurs vivants a été étendu, d’abord au cercle familial puis à un cercle affectif, en particulier pour les dons de rein. Se posent alors diverses questions : celle d’un don altruiste, ou solidaire ; celle de la mise en place de chaînes de donneurs pour augmenter les possibilités du don et surmonter certaines limitations rencontrées dans la pratique du don croisé autorisée par la dernière loi de bioéthique.

Le don des tissus, des cellules, des produits du corps humain et de leurs dérivés concerne en particulier les os, artères, veines, peau, cornées et valves cardiaques. Selon l’Agence de la biomédecine, ils permettent de « remplacer un tissu défaillant et de soigner les grands brûlés, de traiter des maladies aussi différentes que les sarcomes osseux, les malformations congénitales cardiaques, les infections de prothèse ou les cécités cornéennes » ([435]). Comme pour le don d’organes, les prélèvements peuvent être opérés soit sur des donneurs vivants, soit sur des donneurs décédés – le consentement étant alors présumé si le donneur n’a pas exprimé d’opposition de son vivant. Dans cette famille de dons, la principale interrogation concerne le régime des cellules souches hématopoïétiques (CSH) issues de la moelle osseuse ou du placenta. Les CSH sont prélevées dans la moelle osseuse, par ponction intra-osseuse, ou dans le sang périphérique par cytaphérèse ; le prélèvement peut aussi provenir du sang du cordon ombilical à l’occasion d’une naissance. C’est principalement le régime des CSH qui est appelé à évoluer à travers la question de l’extension du cercle des donneurs intrafamiliaux impliquant les mineurs.

I. Un cadre juridique protecteur du corps humain, du donneur et du receveur

L’article 16 du code civil « interdit toute atteinte à la dignité » de la personne humaine. Introduit par l’une des deux lois du 29 juillet 1994 ([436]), le principe vise à « prendre en considération le tout indissociable que forment le corps et l’esprit ». Le législateur a ainsi entendu « rappeler que le respect du corps participe de la dignité de la personne » ([437]).

Saisi des deux lois adoptées le 29 juillet 1994, le Conseil constitutionnel a élevé la sauvegarde de la dignité de la personne humaine au rang de principe à valeur constitutionnelle et il a précisé la nature des deux menaces desquelles cette dignité doit être préservée : il s’agit de « toute forme d’asservissement », c’est-à-dire l’utilisation de la personne à une fin qui lui est étrangère, et de « dégradation », c’est-à-dire le fait de la traiter comme un objet.

Placée au frontispice des lois de 1994, la dignité humaine s’attache à la personne comme à son corps. Elle entend protéger la personne contre les risques de réification et se décline, pour ce qui est du corps humain, dans les notions de respect, d’inviolabilité et de non-patrimonialité.

A. Les règles du code civil visent à protéger le corps humain

Le corps n’est pas un simple bien dont on pourrait librement disposer pour soi-même ou pour autrui. Le pouvoir d’un individu sur son propre corps n’est pas illimité. Il ne saurait s’infliger lui-même des maux ni consentir à en subir. Le corps est un prolongement de la personne et il est protégé par le respect dû à celle-ci. Les travaux parlementaires de 1994 donnaient quelques exemples pour en préciser la portée : stérilisation volontaire et irréversible, opérations chirurgicales destinées à modifier le sexe d’une personne, etc.

1. Le respect du corps ne cesse pas avec la mort

Le respect du corps humain est le premier principe formulé par l’article 16-1 du code civil. On notera que ce principe ne cesse pas avec la mort, l’article 16-1-1 du même code disposant, d’une part, que « le respect dû au corps humain ne cesse pas avec la mort » et, d’autre part, que les « restes des personnes décédées, y compris les cendres de celles dont le corps a donné lieu à crémation, doivent être traités avec respect, dignité et décence ».

Il en résulte que le respect dû au corps humain empêche toute utilisation commerciale du cadavre mais n’interdit pas son utilisation scientifique.

2. Le corps humain est inviolable

Le principe de l’inviolabilité du corps humain est proclamé par le deuxième alinéa de l’article 16-1 du code civil. Il s’inscrit dans la volonté plus générale de protéger le corps humain et d’éviter toute atteinte à l’intégrité du corps d’autrui telle qu’envisagée par l’article 16-3 du code civil. L’inviolabilité ne peut se comprendre sans référence à l’intégrité du corps.

Cette atteinte ne saurait être justifiée autrement que par une nécessité médicale ou dans l’intérêt d’autrui.

Dans sa rédaction issue de la loi du 29 juillet 1994, l’article 16-3 du code civil conditionnait l’atteinte au corps humain à une « nécessité thérapeutique » pour la personne. Ce terme étant jugé trop restrictif, le législateur lui a préféré la notion de « nécessité médicale » afin d’y inclure certaines interventions qui relèvent d’une intervention médicale mais non thérapeutique (comme l’interruption volontaire de grossesse) ([441]).

En 2004, le législateur a admis la possibilité d’attenter à l’intégrité du corps « à titre exceptionnel dans l’intérêt thérapeutique d’autrui », cette rédaction incluant les prélèvements effectués au titre d’un tiers comme la transplantation d’organes ou le don du sang.

Le principe d’inviolabilité implique que toute atteinte au corps humain soit précédée du recueil du consentement exprès de la personne. Cette règle posée par l’article 16-3 du code civil trouve écho dans le code de la santé publique, dont l’article L. 1111-4 formule le consentement libre et éclairé de la personne à tout acte médical ou traitement et l’article L. 1211-2 soumet le prélèvement d’éléments du corps humain et la collecte de ses produits au consentement préalable du donneur.

3. Le corps humain ne fait l’objet d’aucun droit patrimonial

a. L’affirmation du principe de gratuité

Le principe d’extra-patrimonialité (ou de non-patrimonialité) est le troisième axe de la protection du corps humain. Les travaux parlementaires de 1994 éclairent la portée de cette interdiction faite au corps humain, à ses éléments et ses produits de faire l’objet d’un droit patrimonial. C’est donc l’affirmation du principe de gratuité qui est ici sous-tendue.

L’article 16-6 du code civil dispose ainsi qu’aucune rémunération ne peut être allouée à celui qui se prête à une expérimentation sur sa personne, au prélèvement d’éléments de son corps ou à la collecte de produits de celui-ci.

On en retrouvera une expression à travers l’interdiction de la gestation pour autrui formulée à l’article 16-5 du code civil mais aussi à travers la prohibition de tout paiement au sens de l’article L. 1211-4 du code de la santé publique. Le bénévolat est l’un des principes éthiques fondamentaux en matière de don du sang.

b. La conciliation entre le principe de gratuité et le principe de neutralité financière du don pour le donneur

Le principe de gratuité n’est pas incompatible avec le remboursement au donneur des frais exposés par lui à l’occasion du don et l’indemnisation de la perte de revenus.

La Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine, dite convention d’Oviedo, prévoit que le corps humain et ses parties ne doivent pas être, en tant que tels, source de profits. Le guide établi par le Conseil de l’Europe ([442]) précise la portée de cette stipulation.

S’agissant du donneur, les dispositions visent à assurer une neutralité financière de l’opération. Dans le cadre du « remboursement », il s’agit de couvrir les frais de voyage ou équivalents qui ont été engagés en raison du don ; l’indemnisation vise à compenser la perte de revenus en lien avec le don. Le même document mentionne d’autres frais en lien avec le don comme les dépenses de garde des personnes à charge. Constatant les difficultés liées au calcul de ces frais, le guide formule un principe directeur consistant en « l’absence, pour le donneur, de pertes ou de gains financiers résultant du don ».

Le code de la santé publique, en même temps que l’interdiction de toute rémunération du don du vivant, mentionne le remboursement à la personne de tous les frais occasionnés par le don ([443]).

• On soulignera que la partie réglementaire du même code formule des règles communes applicables au bénévolat du don d’éléments et produits du corps humain à des fins thérapeutiques, à l’exception notable du don du sang.

S’agissant des prélèvements opérés sur les personnes vivantes, l’article R. 1211-2 met à la charge de l’établissement de santé qui réalise le prélèvement le remboursement des frais de transport et d’hébergement sur production des justificatifs nécessaires. La prise en charge des frais de transport est « effectuée sur la base du tarif le moins onéreux du moyen de transport en commun le mieux adapté au déplacement » ([444]) tandis que les frais d’hébergement hors hospitalisation du donneur sont pris en charge dans la limite d’un montant maximal par journée ([445]).

L’article R. 1211-5 met à la charge de l’établissement de santé qui réalise le prélèvement l’indemnisation de l’éventuelle perte de rémunération subie par le donneur, dans la limite d’un plafond ([446]).

L’article R. 1211-7 précise que ces dispositions s’appliquent aux déplacements afférents aux examens et soins qui précèdent ou suivent le prélèvement ou la collecte, ainsi qu’aux déplacements effectués pour l’expression du consentement du donneur, notamment s’agissant du don d’organes et de gamètes.

• Dans le cas particulier du don du sang, il faut se reporter aux articles D. 1221-1 à D. 1221-4 du code de la santé publique, qui prévoient :

– l’interdiction de toute rémunération, directe ou indirecte. Cette interdiction prohibe le paiement en espèces ainsi que la « remise de bons d’achat, coupons de réduction et autres documents permettant d’obtenir un avantage consenti par un tiers, ainsi que tout don d’objet de valeur, toute prestation ou tout octroi d’avantages » ;

– la possibilité de maintenir « la rémunération versée par l’employeur au donneur, au titre de l’exercice de son activité professionnelle, […] pendant la durée consacrée au don » ;

– le remboursement par l’Établissement français du sang, des frais de transports exposés lors du don, à l’exclusion de tout remboursement forfaitaire.

c. La compatibilité entre la gratuité et la couverture des frais supportés par les établissements dans le cadre de leur activité de collecte, de prélèvements ou de transplantation

Le rapport explicatif joint au protocole additionnel à la Convention d’Oviedo relatif à la transplantation d’organes et de tissus d’origine humaine ([447]) précise que, s’agissant des frais exposés pour la réalisation des actes médicaux et des prestations techniques accomplis dans le cadre de la transplantation, ces actes « peuvent inclure les coûts du prélèvement, du transport, de la préparation, de la préservation et de la conservation […] qui peuvent légitimement donner lieu à une raisonnable rémunération ».

Le guide précité du Conseil de l’Europe donne des exemples d’actes techniques – prélèvements, tests, pasteurisation, fractionnement, culture, transport – et ajoute que :

– « les systèmes de rémunération et de primes au sein d’un hôpital ou d’un établissement ayant des activités de dons pour les services médicaux […] devraient être comparables au montant prévu pour tout autre service fourni par l’équipe médicale au sein de l’hôpital ou de l’établissement concerné ». Le document ajoute qu’il n’est pas « permis d’accorder des primes pour l’obtention d’un consentement ou une autorisation au don auprès des personnes concernées » ;

– les frais afférents à ces prestations techniques ne « devraient pas excéder les frais de fonctionnement et devraient être comparables à ceux des services techniques similaires ».

Dans la pratique quotidienne, en France, les produits dérivés du plasma sont produits de façon quantitativement très insuffisante. Pour répondre aux besoins sanitaires des malades français, ces produits (dont les immunoglobulines) sont en partie importante achetés à des laboratoires internationaux, qui organisent les prélèvements dans des conditions différentes des recommandations nationales : don rétribué ou « compensé », prélèvements par plasmaphérèses plus fréquents (ce qui modifie légèrement la composition), donneurs habitant dans des pays éloignés où les infections courantes ainsi que les vaccins dispensés diffèrent de ceux habituellement rencontrés en France (ce qui fait que les anticorps diffèrent de ceux habituellement présents dans la population française), etc. Il n’est pas possible de corriger rapidement cette pratique sans nuire à l’approvisionnement et à la continuité de traitement des malades, mais il serait sain d’introduire une authentique transparence en précisant clairement les points mentionnés ci-dessus.

B. Les principes de protection du donneur et du receveur participent de l’éthique de vulnérabilité

1. La collecte ou le prélèvement poursuit un but thérapeutique ou scientifique

Toute collecte de produits du corps humain ou tout prélèvement d’organes poursuit essentiellement un objectif thérapeutique.

La mission de l’Établissement français du sang consiste à répondre aux besoins des patients. Pour le sang, ceux-ci nécessitent une moyenne de 10 000 dons par jour. 1 million de malades reçoivent des produits sanguins chaque année, la moitié d’entre eux étant directement transfusés (46 % pour une maladie du sang ou un cancer, 34 % dans le cadre d’interventions chirurgicales (dont accidentologie) et 20 % autres (dialyses, obstétrique, etc.), l’autre moitié étant traités par des médicaments dérivés du sang (MDS) ([448]). La plupart des malades bénéficient de plusieurs donneurs.

L’activité de prélèvement d’organes s’inscrit dans le cadre du plan « Greffe 3 » qui fixe un objectif de 7 800 greffes à horizon 2021 soit 115 greffes par million d’habitants (pmh) sur une année, comprenant un sous-objectif de 6 800 greffes d’organes à partir de donneurs décédés et un sous-objectif de 4 950 greffes rénales (tous donneurs confondus) ([449]) dont 1 000 greffes rénales à partir de donneurs vivants.

Si la greffe à partir de donneurs vivants est aujourd’hui possible – il s’agit surtout du rein et, plus accessoirement, de portions de foie - les prélèvements sont majoritairement réalisés post mortem. Les besoins ne sont pas pourvus : ainsi « entre 2014 et 2017, le nombre de malades en attente d’une transplantation a augmenté cinq fois plus vite que le nombre de greffes réalisées » ([450]). En 2017, on dénombrait près de 24 000 malades inscrits sur les listes d’attente de greffe alors que seules 6 105 greffes ont été réalisées ([451]).

La deuxième finalité du prélèvement est scientifique. Il s’agit, en étudiant les produits et éléments du corps humain, de favoriser l’amélioration des connaissances scientifiques et partant d’améliorer la prise en charge des patients. On notera que, s’agissant du don d’organes, la finalité scientifique n’est opposable qu’à l’égard des prélèvements effectués sur des donneurs décédés, le don du vivant n’étant autorisé que dans « l’intérêt thérapeutique du receveur » ([452]).

2. Le consentement préalable et explicite du donneur vivant est au cœur de l’éthique du don

La lecture combinée des articles 16-3 du code civil et L. 1211-2 du code de la santé publique montre que les principes généraux applicables au don des produits et éléments du corps humain requièrent le consentement préalable du donneur, qui est révocable à tout moment. Seule l’urgence thérapeutique permet de s’en passer, notamment lorsque l’état de l’intéressé ne lui permet pas d’exprimer son consentement.

• Dans son précis portant sur l’éthique médicale et la bioéthique, M. Didier Sicard souligne qu’« il n’y aurait pas d’éthique médicale au sens concret du terme sans le pilier central du “consentement” » ([453]).

Le consentement de l’intéressé permet une juste conciliation entre le respect de l’autonomie de la personne et le principe de bienveillance, l’acte médical étant réalisé à son bénéfice. L’asymétrie entre celui qui pratique l’acte et celui qui le subit, même à son bénéfice, est telle que la condition sine qua non du consentement est la délivrance d’une information loyale. La délivrance de cette information échoit au corps médical.

L’article L. 1221-3 du code de la santé publique dispose que « le prélèvement [du sang] ne peut être fait qu’avec le consentement du donneur par un médecin ou sous sa direction et sa responsabilité ».

Le prélèvement des tissus, cellules, produits du corps humain et leurs dérivés suppose un consentement formulé par écrit après que l’intéressé a dûment été « informé de l’objet du prélèvement ou de la collecte et de leurs conséquences et des risques qui y sont attachés » ([454]). L’article R. 1241-3 du code de la santé publique dispose que cette information est délivrée par une personne de l’équipe de prélèvement qui est nécessairement un professionnel de santé.

S’agissant du don d’organe, le donneur doit être préalablement informé par un comité d’experts, composé notamment de membres du corps médical, des risques qu’il encourt et des conséquences éventuelles du prélèvement ([455]). Le législateur a ainsi voulu faire intervenir des tiers chargés d’évaluer l’absence de contrainte sur le donneur. On notera que le texte libère de toute obligation d’information le médecin qui a posé l’indication de la greffe, même s’il est permis de croire que le colloque singulier aura permis d’apporter au donneur une information de nature à le préparer.

• Dans des situations de particulière vulnérabilité, la recherche du consentement nécessite des protections particulières.

Le don du sang ou le prélèvement de tissus ou de cellules ne peuvent pas avoir lieu sur une personne vivante mineure ou sur une personne vivante majeure faisant l’objet d’une mesure de protection légale. Cependant, en matière de don du sang, le prélèvement peut avoir lieu sur une personne mineure à titre exceptionnel et au motif d’une urgence thérapeutique ou lorsqu’il n’a pu être trouvé de donneur majeur immunologiquement compatible, et à la condition que les titulaires de l’autorité parentale y consentent expressément ([456]) ; le refus du mineur fait obstacle au prélèvement.

S’agissant du prélèvement de cellules souches hématopoïétiques (CSH) ou d’un organe, le consentement de l’intéressé est exprimé devant le président du tribunal de grande instance ou le magistrat désigné par lui ([457]). Cette disposition est motivée par le souci d’éviter toute pression intrafamiliale qui serait de nature à altérer la portée du consentement. Un comité d’expert délivre une autorisation lorsque ce don implique un mineur ([458]).

Enfin, le prélèvement d’organes est strictement interdit sur un mineur ou un majeur faisant l’objet d’une mesure de protection légale : il n’existe aucune dérogation à l’interdiction posée par l’article L.1231-2 du code de la santé publique. Le deuxième alinéa de l’article L. 1231-1 évoque la possibilité qu’un fils ou une fille effectue un don à l’un de ses parents mais cette mention se rapporte uniquement au lien de parenté. Le seul tempérament apporté à l’interdiction vient de l’article L. 1235-2, qui permet l’utilisation au profit d’autrui d’organes enlevés à un mineur ou à un majeur sous tutelle à l’occasion d’une intervention chirurgicale réalisée sur lui dans son intérêt ; cette utilisation doit évidemment être consentie : d’une part, elle est subordonnée à l’absence d’opposition des représentants légaux de l’intéressé ; d’autre part, le refus de celui-ci fait obstacle à l’utilisation de ses organes.

3. Des règles spécifiques existent pour les prélèvements sur des personnes décédées

Des règles spécifiques sont prévues pour le don d’organe ([459]) et le prélèvement de tissus, cellules et autres produits du corps humain ([460]) réalisés sur des personnes décédées.

Depuis la loi « Caillavet » du 22 décembre 1976 ([461]), le consentement est dit présumé, c’est-à-dire qu’il n’est pas nécessaire qu’il y ait expression préalable de ce consentement. Il suffit, en effet, que la personne concernée n’ait pas fait connaître de son vivant son refus d’un tel prélèvement. Cette règle ne vaut que pour les personnes majeures capables. Si la personne décédée est un mineur ou un majeur sous tutelle, le prélèvement ne peut avoir lieu qu’à la condition que chacun des titulaires de l’autorité parentale ou le tuteur y consente par écrit.

Ce principe du consentement présumé, qui prévaut donc depuis plus de quarante ans, a longtemps été méconnu et mal appliqué. Il est ainsi apparu au fil du temps que si l’esprit de la loi était clair, la formulation retenue pouvait laisser entendre – à tort – que les proches devaient être consultés sur le projet de prélèvement. Dans la pratique, en cas de doute sur la volonté réelle du défunt, ce qui survient dans plus de 90 % des cas, les proches s’opposaient le plus souvent au prélèvement, le poids de cette décision apparaissant trop lourd.

La loi de modernisation du système de santé ([462]) a permis de clarifier et de réaffirmer ce principe fondamental de consentement présumé. À l’issue des débats parlementaires, une solution de compromis a été adoptée, prévoyant que l’inscription sur le registre national des refus serait le moyen principal – mais plus exclusif – d’expression d’une opposition au prélèvement. Le rapporteur insiste sur le fait qu’il ne s’agit pas d’un changement de paradigme, mais bien d’une clarification des termes de la loi.

Suite à une concertation très large des parties prenantes, le décret d’application ([463]) a permis de préciser les moyens d’expression du refus d’un défunt :

– l’inscription sur le registre national automatisé des refus de prélèvement reste le « principal moyen » d’expression de ce refus (l’inscription pouvant être faite par courrier ou sur internet) ;

– une personne peut également exprimer son refus par écrit et confier ce document à un proche ;

– un proche de la personne décédée peut enfin faire valoir le refus que cette personne a manifesté de son vivant (ce proche ou l’équipe de coordination hospitalière de prélèvement doit alors transcrire ce refus dans un écrit, daté et signé, en mentionnant le contexte et les circonstances de son expression) ;

Des bonnes pratiques relatives à l’entretien avec les proches en matière de prélèvement d’organes et de tissus ont également été définies par l’Agence de la biomédecine, puis homologuées par arrêté ([464]).

L’article R. 1232-4-5 ajoute que le refus peut concerner soit l’ensemble des organes et des tissus susceptibles d’être prélevés soit seulement certains de ces organes ou tissus.

Ces textes d’application prévoient donc que ce n’est pas l’avis des proches que l’on demande, mais bien l’avis du défunt, éventuellement rapporté par ses proches. En décembre 2017, à l’occasion d’une mission flash pour la commission des affaires sociales ([465]), le rapporteur a souhaité réaliser une première évaluation de ces évolutions, réunissant pour ce faire plusieurs équipes de coordination hospitalière, ainsi que des associations de malades et de personnes transplantées. Le rapporteur a ainsi pu souligner qu’« une souplesse créatrice d’ambiguïté [avait] été introduite dans le guide de bonnes pratiques, décrivant parmi les situations possibles celles dans laquelle “en raison du contexte, le prélèvement n’a pas été possible” alors que le défunt n’avait pas manifesté d’opposition au don ». Cette notion de « contexte », qui n’existait ni dans la loi, ni dans le décret d’application, pose effectivement quelques difficultés aux équipes sur le terrain.

Depuis janvier 2016, on observe une nette augmentation des inscriptions sur le registre des refus. Le rapport sur l’application de la loi de bioéthique publié par l’Agence de la biomédecine en janvier 2018 souligne que 90 000 inscriptions avaient été enregistrées dans les 20 ans précédant la loi de modernisation de notre système de santé. Depuis, plus de 200 000 nouvelles oppositions ont été formulées. Le même rapport souligne que ces oppositions « continuent d’être reçues à un rythme soutenu ». En novembre 2017, le nombre total d’inscriptions valides est de 288 665. Ce nombre reste cependant faible par rapport à l’effectif des Français désireux de se soustraire au don d’organes.

Selon la Fondation Greffe de vie, le taux d’opposition au prélèvement est de l’ordre de 30 % de la totalité des donneurs recensés (c’est-à-dire environ 40 % des donneurs médicalement retenus comme acceptables) ([466]). Par comparaison, le taux de non-prélèvement lié à une opposition n’est que de 15 à 20 % en Espagne.

• Qu’il s’agisse de l’inscription sur le registre du refus, dans le cas du don d’organes, ou de la forme écrite du consentement dans le cas de tous les dons, le consentement de la personne ne doit jamais être vu comme une simple formalité administrative, préalable à l’action, mais comme la conclusion d’une démarche raisonnée et informée visant à prendre une décision éclairée.

Donner son consentement ne se réduit donc pas à signer un formulaire qui serait opposable à la personne, comme on pourrait signer une décharge de responsabilité. Pour prendre une telle décision, il faut prendre du temps. Comme l’indiquait à juste titre le Pr Didier Sicard dans son ouvrage précité, « c’est la réflexion qui donne au consentement sa validité » ([467]). Or bien souvent, la rapidité prend le pas sur l’échange et l’obligation médico-légale sur l’« approche respectueuse » ([468]). M. Jean-Claude Ameisen ne dit pas autre chose lorsqu’il affirme que « la procédure de consentement dite – une expression un peu paternaliste – “de choix libre et informé”, consiste à être informé pour décider librement, ce qui implique le droit de savoir et de ne pas savoir. Si on le remplace par un document écrit, ce droit de savoir et de ne pas savoir au moyen d’échanges ne s’applique pas. Le formulaire est là pour témoigner du fait qu’un processus a eu lieu, mais de plus en plus, il remplace le processus et témoigne du fait qu’il n’a pas eu lieu » ([469]).

Il en est de même de l’inscription sur le registre du refus. Les associations de donneurs d’organes soulignent que le nombre relativement faible d’inscrits justifie la répétition des campagnes d’information « afin que chacun puisse choisir de s’inscrire (ou non) […] en toute connaissance de cause » ([470]).

4. Le principe d’anonymat, d’ordre public, est assorti de tempéraments

a. L’anonymat du don est un principe d’ordre public

Consacré par l’article 16-8 du code civil et par l’article L. 1211-5 du code de la santé publique, l’anonymat du don est une règle d’ordre public, qui plus est particulièrement défendue par les associations de donneurs. Bien sûr, il ne s’applique pas aux donneurs vivants volontaires issus du cercle affectif du receveur, en particulier pour le don de rein ou de lobe hépatique.

Il est interdit de divulguer des informations permettant d’identifier le donneur ou le receveur. Cette règle vaut non seulement à l’égard du donneur et du receveur eux-mêmes, mais aussi à l’égard des tiers détenteurs d’informations relatives à l’un ou l’autre.

D’un point de vue symbolique, le Conseil d’État rappelle que si le principe d’anonymat concourt à « l’expression de la solidarité entre les hommes, et d’une forme de fraternité » ([471]), il concourt aussi à l’objectif de protection du donneur et de sa famille. L’anonymat concourt aussi à la protection du receveur : le don participe d’un principe de solidarité et n’implique pas de réciprocité entre donneur et receveur ; au contraire, la notion même de don empêche que se crée une dette du receveur envers le donneur, qui placerait le premier dans une situation de subordination vis-à-vis du second. L’anonymat préserve la liberté du receveur.

Il évite aussi d’avoir à « orienter le don ». Dans son rapport consacré à la révision de la loi de bioéthique, le Conseil d’État souligne que, s’agissant du don de gamètes, la levée de l’anonymat « ab initio permettrait aux couples bénéficiaires de connaître l’identité du donneur, alimentant inévitablement la tentation de le choisir » ([472]). Le même raisonnement peut être tenu à l’endroit du receveur qui pourrait être choisi par le donneur. Dans ce dernier cas de figure, le principe de l’anonymat participe du principe de non-discrimination formulé par l’article L. 1110-3 aux termes duquel « aucune personne ne peut faire l’objet de discriminations dans l’accès à la prévention ou aux soins ».

Cette règle répond aussi à la volonté d’éviter toute contrainte sur le donneur susceptible d’alimenter les risques de trafic et d’inciter à la marchandisation du corps humain.

b. La loi prévoit deux tempéraments au principe de l’anonymat

Le code civil précise que « seuls les médecins du donneur et du receveur peuvent avoir accès aux informations permettant l’identification de ceux-ci », cette ouverture devant évidemment être lue comme permettant à chacun des médecins d’accéder à des informations concernant la personne qu’il n’a pas lui-même prise en charge. Cette dérogation participe de la protection générale de la santé des personnes, donneurs comme receveurs. C’est la raison pour laquelle tant l’article 16-8 du code civil que l’article L. 1211-5 du code de la santé publique admettent qu’il peut être dérogé au principe d’anonymat « en cas de nécessité thérapeutique ». Cela permet, par exemple, d’informer le receveur de la découverte d’une maladie génétique, d’une maladie infectieuse ou d’un cancer chez le donneur et des modalités de prise en charge. La formulation retenue par le code civil permet également d’assurer une certaine conciliation entre le principe de protection de la santé de la personne et le respect de son droit à ne pas savoir, en réservant aux seuls médecins du donneur et du receveur l’accès aux informations identifiantes.

Si elle n’est pas formellement écartée, la règle de l’anonymat perd sa substance en matière de prélèvement d’organe sur une personne vivante en vue d’un don. En effet, l’article L. 1231-1 du code de la santé publique prévoit que « le donneur doit avoir la qualité de père ou mère du receveur ». Initialement restreint au cercle familial, le don d’organes a ensuite été étendu aux proches : la loi du 6 août 2004 a étendu le lien biologique en permettant les prélèvements sur les grands-parents, oncles et tantes, cousins et cousines germains ; elle a aussi dépassé ce lien biologique en reconnaissant au conjoint du père ou de la mère la qualité de donneur ; la loi du 7 juillet 2011 a poursuivi cette extension aux personnes « apportant la preuve d’une vie commune d’au moins deux ans avec le receveur ainsi que toute personne pouvant apporter la preuve d’un lien affectif étroit et stable depuis au moins deux ans avec le receveur ». L’anonymat du don ne concerne donc réellement que le prélèvement d’organes sur une personne décédée. Pour les personnes vivantes, l’étude du Conseil d’État rappelle que le choix du lien affectif paraît être la seule possibilité de maintenir au don un caractère désintéressé et de préserver les personnes de tout arrangement illicite.

On notera de même que le don de cellules souches hématopoïétiques ne peut être anonyme lorsqu’il implique un donneur mineur.

5. La gratuité protège le corps du commerce

• La gratuité du don est d’abord protectrice du donneur en ce qu’elle vise principalement à ne pas considérer le corps comme un gisement de ressources biologiques. L’interdit de la vente protège le donneur de la tentation de « se faire chose » contre de l’argent et, partant, de renoncer à sa dignité et à sa liberté. Le principe de gratuité manifeste l’« absorption » du corps humain par la personne humaine et l’attire dans la protection due à celle-ci ; il permet ainsi de faire échec au « complexe de Fantine » mis en lumière par le sociologue Philippe Amiel ([473]).

Comme il a été dit précédemment, la gratuité du don n’interdit pas d’indemniser le donneur au titre des frais engagés pour le prélèvement, afin d’assurer la « neutralité financière » de son acte (ce qui doit naturellement être scrupuleusement assuré au donneur, sans délai de remboursement).

Le rapport de comparaison internationale élaboré par l’Agence de la biomédecine évoque les tensions importantes touchant la greffe rénale. En raison de l’augmentation des maladies chroniques et de l’insuffisance rénale chronique au niveau mondial, le rapport entre patients en besoin de greffe et offreurs serait de 1 à 10 ([474]). Selon l’Organisation mondiale de la santé (OMS), 3 % à 10 % des reins transplantés dans le monde chaque année seraient achetés. L’Iran paraît être le seul pays à proposer une rémunération du don de rein afin de lutter contre le trafic. L’Agence de la biomédecine relève « que le commerce d’organes et le tourisme de la transplantation existent de fait dans certains pays où la vente d’organes n’est pas interdite légalement » ([475]) à l’instar de la Bolivie, de la Colombie, des Philippines, du Pakistan, ou de l’Inde. Cela étant, il semble que ces pays « adoptent peu à peu des mesures visant à interdire ou limiter ces pratiques » ([476]).

Si l’on s’attache aux règles du don du sang pratiquées dans les pays européens, l’encadrement est assez variable. Un rapport de la Commission européenne relevait ainsi en 2016 que si « la grande majorité des pays […] indiquent que le principe du don volontaire et non rémunéré était obligatoire au niveau national, leur législation fait souvent référence à un “encouragement” ou une “forte recommandation” » ([477]).

Cette incitation peut prendre différentes formes de cadeaux. Le rapport précité mentionne qu’« il est courant d’offrir des rafraîchissements aux donneurs (27 pays), ainsi que de petits souvenirs comme des badges, des stylos, des serviettes, des tee-shirts ou des tasses (24 pays) ». Il relève que « dans près de la moitié des États membres, les frais de déplacement sont remboursés aux donneurs qui peuvent également prendre un congé, dans le secteur public comme dans le secteur privé » et souligne enfin que « dans certains États membres, les donneurs reçoivent un montant fixe qui n’est pas directement lié aux frais réellement engagés ».

Une hétérogénéité demeure donc quant au périmètre des pratiques acceptables : certaines pratiques considérées comme une indemnisation dans un pays peuvent être perçues ailleurs comme incitatives.

Le rapport indique enfin que les valeurs maximales déclarées pour les indemnisations et les incitations s’élèvent à environ 25 ou 30 euros par don, celles des rafraîchissements et petits souvenirs se situant dans une fourchette allant de 1 à 10 euros par don.

La diversité des pratiques n’est pas sans lien avec la pénurie de produits sanguins.

L’enquête réalisée par la Commission européenne montre ainsi que « huit pays ont signalé des pénuries régulières d’un ou plusieurs composants sanguins ». Ces pénuries ont des causes pour partie conjoncturelles et pour partie structurelles. Elles « se produisent souvent pendant l’été/les vacances, alors que le nombre de donneurs est réduit et que le risque épidémiologique est accru, comme pour le virus du Nil occidental » contribuant à « temporairement limiter le nombre de donneurs éligibles ». À ce facteur temporaire, il faut ajouter le facteur aggravant du vieillissement de la population, qui entraînerait à la fois « un accroissement de la demande et une réduction du nombre de donneurs admissibles ».

Les incitations sont également motivées par la nécessité de couvrir les besoins en « médicaments dérivés du sang », c’est-à-dire issus du fractionnement du plasma (albumine, facteurs de coagulation ou immunoglobulines d’origine humaine), dont le régime juridique diffère de celui du sang à proprement parler. Nonobstant les règles relatives à la santé publique, le médicament est, au regard des règles européennes, un « bien » soumis au principe de la libre-circulation des marchandises. L’approvisionnement en « médicaments dérivés du sang » s’inscrit dans des mécanismes de marché, et le plasma destiné au fractionnement n’échappe pas à ce contexte. L’accroissement des besoins nationaux, dans un environnement marqué par l’augmentation de la demande mondiale et l’intensification de la concurrence, conduit à sécuriser les approvisionnements par la diversification des sources, donc l’importation de plasma. Le rapport précité de la Commission européenne souligne que « la demande de dérivés du plasma ne cesse d’augmenter (d’environ 6 % par an), ce qui génère également des flux d’importation en provenance de pays tiers à destination de l’UE » et qui complique la tâche des États membres qui souhaitent importer exclusivement du plasma issu de donneurs volontaires et non rémunérés. 80 % du plasma destiné au fractionnement en Europe est collecté aux États-Unis, pays qui autorise la rémunération du don.

• La gratuité est également protectrice du receveur dont l’état de santé justifie une transplantation ou un don du sang. Le receveur ne « paie » pas ses soins, qui sont remboursés par la Sécurité sociale, y compris les « produits du corps humain » reçus. Elle permet ainsi d’assurer l’effectivité du principe de non-discrimination. Le rapporteur rappelle que l’article L. 1110-1 du code de la santé publique impose « l’égal accès de chaque personne aux soins nécessités par son état de santé » et que l’article L. 1110-3 du même code interdit toute discrimination dans l’accès à la prévention ou aux soins.

II. La couverture des besoins médicaux rend nécessaires des adaptations

Plusieurs enjeux spécifiques ont été portés à la connaissance de la mission d’information et ont trait soit à la qualité du donneur (vivant ou décédé), soit à l’efficacité de l’organisation du prélèvement au bénéfice des receveurs.

A. Les dons du vivant : des ajustements mineurs à un équilibre globalement satisfaisant

Le don du vivant poursuit un objectif thérapeutique – la dimension scientifique étant ici laissée de côté puisque relevant des « recherches sur la personne humaine ». Il vise à répondre à une nécessité médicale impliquant la santé d’autrui : le don est motivé par l’ambition de préserver ou améliorer l’état de santé du receveur ou de sauver sa vie. Le système français montre une certaine efficacité et peut s’enorgueillir de protocoles inspirés par le respect des patients, donneurs comme receveurs. Des auditions réalisées par la mission, il ressort qu’aucune évolution législative d’ampleur n’est aujourd’hui nécessaire. Quelques ajustements pourraient cependant être envisagés.

1. Installer la neutralité du don comme principe structurant

Promouvoir le don du vivant oblige à garantir sa neutralité. Celle-ci doit être considérée dans une double dimension, financière et médicale.

a. La neutralité financière comme élément du statut du donneur

Le rapporteur rappelle que l’article L. 1211-4 du code de la santé publique prévoit le remboursement à la personne de tous les frais occasionnés par le don. La neutralité financière, loin d’être une « prime au don », participe de la protection du donneur. Elle lui assure que son geste solidaire – et les contraintes qu’il implique – ne le pénalise pas. Au cours de son audition, Mme Anne Courrèges, directrice générale de l’Agence de la biomédecine ([478]), a ainsi souligné que « le législateur s’est attaché à éviter que l’acte de prélèvement et la générosité se retournent contre lui », tout en rappelant qu’il avait entendu étendre cette neutralité à la conclusion de contrats d’assurance ([479]).

La directrice générale a cependant mentionné la persistance de « difficultés pratiques » liées à la « méconnaissance des règles du principe de neutralité financière » et ayant conduit l’élaboration d’un « guide ([480]) à destination des directions financières des établissements de santé, afin de faire connaître ces règles dans toute leur subtilité, leur nuance ».

Cela étant, l’audition de Mme Courrèges a permis de mettre en évidence l’opportunité de quelques ajustements administratifs et organisationnels : « le remboursement a posteriori peut constituer une difficulté, tout comme les délais de remboursement ». Cette question se pose particulièrement pour les « patients ultramarins qui doivent se rendre en métropole » et dont « les billets d’avion, les frais d’hébergement peuvent représenter des sommes importantes ». La proposition, partagée par le rapporteur, consisterait dans ces cas très particuliers à éviter que les patients soient contraints de faire des avances de frais. L’étude du Conseil d’État ne dit pas autre chose en préconisant une dispense d’avance de frais lorsque « l’intervention et le suivi induisent des coûts de transport importants » ([481]). Elle envisage un « système qui se rapprocherait de la prise en charge des affections de longue durée (ALD) très favorable au patient puisque ne lui imposant pas d’avancer les sommes requises par les soins ou examens » ([482]).

Si le principe neutralité financière s’applique au don du sang, on notera que la compensation de la perte de rémunération n’est pas une obligation, à la différence, par exemple, du don d’organes. Or, on a souvent coutume de réduire le don du sang à une simple formalité ne prenant pas beaucoup de temps. C’est vrai du don du sang total. Ça ne l’est pas du don de plasma ou de plaquettes. À ce jour, sauf à augmenter les moyens de l’Établissement français du sang, la perte de revenus dépend du bon vouloir de l’employeur, qui n’est pas obligé d’accorder une autorisation d’absence. L’instauration d’une telle obligation a récemment été débattue par l’Assemblée nationale, sans aboutir ([483]).

b. La neutralité du don et l’état de santé du donneur

La neutralité du don ne revêt pas qu’une dimension financière. Elle recouvre également une dimension sanitaire.

• Le renforcement du suivi médical des donneurs est une priorité qu’a bien voulu souligner la directrice générale de l’Agence de la biomédecine au cours de son audition. Un groupe de travail réunissant des représentants des professionnels de santé et d’associations concernées a été constitué pour analyser la question de l’après-don d’organe. Or, la directrice générale de l’Agence de la biomédecine souligne que « la cohorte [des donneurs] progresse » et que « les donneurs, initialement retenus pour leur bonne santé, ne se sentent pas malades et sont parfois eux-mêmes insuffisamment attentifs à leur suivi » ([484]).

Le rapporteur insiste pour que l’effort de suivi soit accru, obligatoire et contrôlé, dans l’intérêt des donneurs mais aussi dans l’intérêt du don lui-même, son succès dépendant d’un suivi médical réussi. À cet égard, il est permis de se demander s’il ne peut être envisagé de prévoir une information médicale préalable complémentaire délivrée par le praticien ou un membre de l’équipe de prélèvement, en sus du comité d’experts à l’instar de ce qui est aujourd’hui pratiqué pour le prélèvement de cellules hématopoïétiques ([485]). Une traçabilité médicale des donneurs vivants volontaires doit pouvoir être établie durablement. Dans l’éventualité exceptionnelle où un donneur de rein devient lui-même insuffisant rénal des années plus tard, il serait juste et raisonnable qu’il puisse bénéficier d’une certaine priorité pour recevoir à son tour un greffon rénal.

S’agissant du don d’organes, l’information « sur les conséquences prévisibles d’ordre physique et psychologique du prélèvement, sur les répercussions éventuelles de ce prélèvement sur la vie personnelle, familiale et professionnelle du donneur » est aujourd’hui délivrée par le comité d’experts prévu par l’article L. 1231-1 du code de la santé publique. Elle ne l’est par le médecin qui a posé l’indication de greffe qu’en cas d’urgence vitale ([486]). En matière de transplantation rénale, la dernière enquête de satisfaction publiée en 2014 montre que les « donneurs gagnent […] en information et en satisfaction autour de l’année post-don » ([487]). Mais la même étude souligne que pour 21 % des donneurs, « le manque d’information en amont sur les douleurs mais aussi le manque de suivi post-don est fortement exprimé ».

S’agissant des cellules hématopoïétiques, le rapport sur l’application de la loi de bioéthique publié en janvier 2018 par l’Agence de la biomédecine souligne qu’aucune mesure législative n’impose de suivre l’état de santé du donneur. Le rapporteur souhaite qu’il soit mis un terme à cette carence.

• Le développement du don du sang doit aussi être analysé au regard de la question de l’état de santé du donneur. Comme indiqué précédemment, le don du sang a aujourd’hui deux objets : la transfusion sanguine d’une part, la collecte de plasma en grande partie destiné à la fabrication de médicaments dérivés du sang d’autre part.

Dans les deux cas, la collecte s’inscrit dans le cadre d’un monopole confié à l’Établissement français du sang ([488]), qui dispose également du monopole de cession du plasma auprès du Laboratoire français du fractionnement et des biotechnologies (LFB), société anonyme à capitaux majoritairement publics ([489]).

Le LFB a cependant la possibilité de fabriquer des médicaments dérivés du sang à partir de plasma prélevé dans des conditions différentes de l’article L. 1221-3 notamment « lorsque des médicaments équivalents en termes d’efficacité ou de sécurité thérapeutiques ne sont pas disponibles en quantité suffisante pour satisfaire les besoins sanitaires ou lorsque leur fabrication nécessite l’utilisation de plasma spécifique ne répondant pas aux conditions du même article. » ([490]) Une partie des besoins est ainsi satisfaite par l’achat de médicaments fabriqués à partir de plasma prélevé dans des conditions différentes de celles imposées par le droit français.

Parallèlement, la production de médicaments dérivés du sang, issus du plasma fractionné, est assurée par une filiale du LFB, elle-même à capitaux majoritairement publics, soumise aux règles européennes de concurrence. Cette société est autorisée à commercialiser des médicaments dérivés du sang auprès des établissements de santé, mais ceux-ci ont la possibilité d’acheter des médicaments dérivés du sang auprès d’autres opérateurs, ayant recours à des produits collectés dans des conditions autres que celles imposées par le droit français.

Or, la demande de médicaments dérivés du sang est telle que le plasma collecté en France en vue du fractionnement ne suffit pas à satisfaire les besoins et qu’il faut donc en importer. Au mieux, le plasma importé fait l’objet de pratiques incitatives non autorisées – cas de certains pays européens - ; plus souvent, il s’inscrit dans le cadre d’une rémunération organisée – cas des États-Unis, qui produisent 80 % du plasma pour fractionnement vendu sur le marché mondial.

L’examen par l’Assemblée nationale de la proposition de loi relative au don du sang déposée par notre collègue Damien Abad a été l’occasion d’aborder la question de la qualité de la collecte de sang et de plasma à partir d’une étude réalisée par la revue Vox sanguinis ([491]) publiée en 2010. Cette étude montrerait une corrélation entre fréquence de la collecte de plasma en vue du fractionnement et qualité de la composition du plasma. Elle montrerait donc que « la législation relative au don du sang n’est pas sans conséquence sur la fréquence de collecte et partant, la qualité de sa composition » ([492]). Ses résultats soulignent « que les collectes pour lesquelles le don est rémunéré se caractérisent par une fréquence importante, un volume collecté très significatif mais par une composition plus faible en matière de protéines, d’albumines, d’immunoglobulines de type G ou de type M, d’hémopexines » ([493]). En l’espèce, la fréquence entre chaque don d’aphérèse est de 3 jours aux États–Unis quand elle est de quinze jours en France.

Le rapporteur a soulevé cette question lors des auditions en se demandant s’il n’était pas envisageable de faire évoluer la législation pour le plasma collecté en vue du fractionnement. Les réponses apportées plaident en faveur du maintien du droit actuel, qui organise un modèle à défendre et à promouvoir. Les interlocuteurs de la mission, associations de bénévoles du don du sang comme Établissement français du sang, ont particulièrement insisté sur cet aspect.

L’étude du Conseil d’État s’inscrit dans la même perspective et plaide même en faveur d’une évolution du droit qui permette à l’EFS de céder son plasma à d’autres fractionneurs que le LFB pour promouvoir le modèle éthique. Rappelant que cette proposition pose « la question des capacités de collecte de l’EFS et, en aval, celle du développement du LFB, mais également celle de la prise en charge convenable des malades », le président de l’EFS a indiqué qu’il « faut déduire de [celle-ci] que, dans l’hypothèse où le LFB ne pourrait plus fournir la quantité nécessaire de médicaments, il faudrait que [l’EFS puisse] vendre [le plasma qu’il collecte] à d’autres fractionneurs, à condition que le plasma fractionné serve à des malades français » ([494]).

2. Élargir le cercle des donneurs vivants

L’intérêt qui s’attache à l’élargissement du cercle des donneurs vivants concerne aussi bien le don d’organes que celui de cellules hématopoïétiques.

a. Le don d’organes par des patients vivants doit être élargi au « don altruiste » et au don par chaîne de donneurs

Les objectifs ambitieux fixés par les différents plans relatifs à la greffe, particulièrement le plan actuel « Greffe 3 » ont conduit à étendre le cercle des donneurs vivants.

Initialement restreint aux deux parents, le périmètre des donneurs a été progressivement élargi au cercle familial au sens large, puis, à compter de la loi du 7 juillet 2011, aux personnes ayant « un lien affectif étroit et stable depuis au moins deux ans avec le receveur ».

La même loi a introduit une nouvelle possibilité de prélèvement en associant deux paires « donneur-receveur », lorsque le don est impossible au sein de chaque paire, dans un cadre appelé « don croisé ». Dans ce cas de figure, tout lien familial ou affectif entre donneur et receveur disparaît mais le code de la santé publique prévoit que les actes de prélèvement et de greffe doivent être « engagés de façon simultanée » sur les quatre personnes, afin de se prémunir contre le risque de rétractation d’un donneur après la greffe de son proche (article L. 1231-1).

Ces élargissements ont permis d’augmenter sensiblement le don d’organes : l’Agence de la biomédecine a comptabilisé, d’une part, un quasi doublement de cette activité en 5 ans et, d’autre part, le franchissement du cap symbolique des 600 greffes à partir de donneurs vivants en 2017. Ce sont principalement les dons affectifs qui ont permis d’augmenter le nombre de greffes réalisées. Ces derniers représentent 7 % à 8 % des greffes rénales depuis 2014, soit 40 à 50 greffes par an. En outre, selon l’Agence de la biomédecine, très peu de greffes ont pu être réalisées grâce au programme de don croisé (4 greffes en 2014, 2 greffes en 2015 et 4 greffes en 2016). Ce résultat médiocre s’explique notamment par les contraintes de disponibilité des blocs opératoires puisqu’il faut 4 blocs pour réaliser simultanément deux prélèvements et deux greffes.

Cependant, on constate aujourd’hui un certain tassement de l’activité de greffes réalisées à partir de donneurs vivants. Cette insuffisante progression des dons du vivant est doublement regrettable car elle maintient la pénurie de transplants et elle est moins performante : les greffes de rein provenant d’un donneur vivant donnent des résultats significativement meilleurs et plus durables que celles provenant d’un donneur décédé. Il importe donc d’informer le plus tôt possible de ces faits les proches des malades, en leur laissant toute la liberté du choix et en faisant vérifier par le juge que le donneur potentiel n’est soumis à aucune pression. Il faut aussi envisager de nouvelles modalités de don, sous deux formes.

Au cours de son audition, la directrice générale de l’Agence de la biomédecine a évoqué la piste du don solidaire, ou altruiste, également dénommé « le bon samaritain ». Des personnes dont l’anonymat serait préservé donneraient un organe – principalement le rein – à un malade inconnu en attente de greffe. Ce prélèvement, assurément solidaire, pose néanmoins de réels problèmes éthiques. Le prélèvement d’un rein, par exemple, est une intervention assez lourde au regard d’un prélèvement de moelle osseuse. Par ailleurs, si la moelle osseuse se régénère rapidement, cela n’est bien sûr pas le cas du rein. Un parent pourra-t-il se priver volontairement d’un organe qui pourrait éventuellement bénéficier à l’un de ses proches ? L’hypothèse du don altruiste oblige en effet à compléter l’approche classique de la neutralité du don : à l’heure où les besoins s’accroissent, en lien avec l’insuffisance rénale chronique, le don altruiste ne doit pas se traduire par une perte de chance pour le donneur potentiel.

Une autre piste est l’organisation d’un don par chaîne de donneurs. Il s’agit de faire sauter le verrou de la simultanéité des dons croisés en permettant que soit constituée une chaîne, non plus de deux paires, mais de trois, quatre, cinq, six ou sept couples « donneurs-receveurs ». Cela augmenterait les chances de repérer un donneur compatible sans se limiter à une compatibilité réciproque entre deux paires. La chaîne pourrait être fermée, la compatibilité devant alors être recherchée en « recombinant » de façon appropriée les membres de chaque paire. Elle pourrait être aussi ouverte avec une amorce constituée par un don altruiste.

Dans son étude, le Conseil d’État relève « le caractère contraignant de la simultanéité des interventions » ([495]) et avance l’idée d’un assouplissement de la règle de la simultanéité des prélèvements pour « permettre l’initiation d’une chaîne de don ». Il ne préconise cependant pas une amorce par un don altruiste mais plutôt par un prélèvement effectué sur un donneur décédé. Cette chaîne de dons « pourrait être envisagée en veillant à ne pas créer de biais dans l’affectation des greffons en privilégiant les receveurs disposant d’un donneur non compatible dans leur cercle familial et amical ».

b. Le don de cellules hématopoïétiques ne doit plus rester fermé au don ascendant

La finalité du don de cellules hématopoïétiques est strictement thérapeutique et son formalisme fait intervenir le juge judiciaire. Cela vise à éviter toute pression intrafamiliale, particulièrement lorsque le don, alors restreint au cercle familial, implique un mineur. Un comité d’experts délivre également une autorisation.

Que ce soit pour les mineurs ou pour les majeurs sous tutelle, le don intrafamilial ou apparenté n’est effectué qu’au bénéfice d’un frère, d’une sœur, d’un cousin germain ou d’une cousine germaine, d’un oncle ou d’une tante, d’un neveu ou d’une nièce ([496]). L’étude du Conseil d’État comme le rapport de l’Agence de la biomédecine plaident en faveur d’un élargissement aux parents de cette greffe intrafamiliale haplo-identique. L’Agence de la biomédecine fait valoir que des cas de don au bénéfice d’un des parents se présentent désormais, conduisant « dans un souci d’encadrement et de sécurité juridique » à le prévoir dans la loi.

Le rapporteur estime qu’une telle ouverture apporterait de réels bénéfices, tout en devant rester strictement encadrée afin de prévenir les pressions qui pourraient être exercées sur les mineurs et majeurs sous tutelle, personnes particulièrement vulnérables.

B. les dons post mortem : de nouvelles clefs pour un recueil éthique du consentement

Le prélèvement d’organes, de tissus ou de cellules du corps humain n’est possible qu’à des fins thérapeutiques ou scientifiques et prend appui sur l’absence d’opposition au prélèvement formulée par la personne majeure, de son vivant ([497]). Le prélèvement est consenti par écrit lorsque la personne est mineure ou majeure sous tutelle. Le prélèvement post mortem est la principale modalité permettant de couvrir les besoins en greffons ou en tissus ou cellules du corps humain. Il importe ainsi d’envisager cette question sous plusieurs angles.

1. Sensibiliser davantage nos concitoyens à l’importance du don post mortem

Auditionnés par la mission, Mme Marie-Claire Paulet (France ADOT) et M. Michel Monseiller (Fédération française pour le don du sang bénévole) ont martelé l’idée qu’il faut davantage sensibiliser nos concitoyens à l’importance de ce don, en dédramatisant les conditions dans lesquelles un ou plusieurs prélèvements peuvent être effectués ([498]). L’inscription sur le registre national du refus étant censée être la principale modalité d’expression de l’opposition au prélèvement, il importe de le faire connaître davantage afin d’éviter toute ambiguïté au moment où la mort est constatée. Trop souvent, l’entourage du défunt tente de s’opposer au prélèvement parce qu’il ne parvient pas à s’accorder sur la position de celui-ci et parce que le défunt lui-même n’a pas effectué de démarche d’inscription sur le registre du refus.

Des efforts de communication importants ont été faits et doivent être poursuivis tant les besoins restent encore importants. Le schéma ci-après montre ainsi le hiatus dans l’évolution comparée entre le nombre de greffes réalisées et celui, très important, des malades inscrits sur les listes d’attente.

Dans le cadre de sa mission flash, le rapporteur a formulé plusieurs préconisations sur ce point, qu’il souhaite rappeler.

Il s’agit d’abord de renforcer la communication ciblée auprès des jeunes, moins sensibilisés à la question du don d’organes et moins concernés par la mort, alors qu’ils sont pourtant susceptibles d’en parler au sein du cercle familial. Aujourd’hui, une « information » est délivrée lors de la Journée de défense et citoyenneté ([499]) : il apparaît nécessaire de renforcer cette information, voire de l’intégrer au sein d’un module spécifique dans le cadre du futur Service national universel en cours de configuration. D’autre part, le rapporteur souhaite que le don d’organes et la greffe soient inscrits dans le programme de sciences et vie de la Terre (SVT) au collège.

Il s’agit ensuite de réaliser un effort plus particulier vers les publics les plus réticents au don d’organes. À ce titre, l’Agence de la biomédecine pourrait mener une étude sur les causes de l’opposition au don et sur les préjugés relatifs à ce don, en collaboration avec toutes les parties prenantes. Cette étude pourrait comprendre par exemple un volet spécifique pour chaque région où le taux d’opposition au prélèvement est supérieur à la moyenne afin d’en approfondir l’analyse et de rechercher des solutions adaptées aux territoires en question. Les résultats de celle-ci pourraient par ailleurs être pris en compte pour imaginer de futures campagnes de sensibilisation, avec des actions ciblées si nécessaire. Les territoires ultra-marins, caractérisés par un très fort taux de refus malgré des besoins importants (forte prévalence de l’insuffisance rénale chronique, contraintes liées à l’acheminement de greffons depuis la métropole), pourraient ainsi être concernés en priorité par ces actions ciblées.

2. Consolider la formation des équipes soignantes

L’article L. 1232-1 du code de la santé publique confie au médecin la responsabilité d’informer les proches du défunt de la nature et de la finalité du prélèvement, conformément à des règles de bonnes pratiques arrêtées par le ministre chargé de la santé sur proposition de l’Agence de la biomédecine ([500]). Cette information prend la forme d’un entretien préparé et conduit par le médecin qui a pris en charge le défunt et l’équipe de coordination hospitalière chargée des prélèvements auxquels soit se joindre, « autant que possible », un membre de l’équipe paramédicale ayant pris en charge le défunt.

Si l’ère des pionniers de la transplantation est révolue, les nouvelles générations de professionnels de santé n’en sont pas moins enthousiastes. Cependant, l’activité peut apparaître plus complexe, fragmentée, soumise à des règles contraignantes. Devenus quotidiens, les prélèvements et transplantations ne peuvent reposer sur le seul dévouement exceptionnel de quelques-uns. L’organisation a été largement complétée mais elle est perfectible. Surtout, l’état important de souffrance de tous les acteurs de l’hôpital fait qu’aujourd’hui les activités non programmées sont en tension, en difficulté. On le ressent dans les services d’urgence, ceux de réanimation, ceux où se réalisent les prélèvements et les transplantations. Personnel non remplacé ou non formé, absence de médecin d’astreinte, absence de bloc opératoire accessible, etc. Combien de prélèvements empêchés ? Les chiffres ne sont pas disponibles. L’évaluation n’est pas réalisée de façon complète.

S’appuyant de nouveau sur les propositions faites dans le cadre de sa mission flash, le rapporteur rappelle qu’il est primordial de mieux former les professionnels de santé concernés par l’activité de prélèvement :

– en créant un diplôme spécifique, destiné aux coordinations, comprenant à la fois une formation théorique et pratique relative au prélèvement, mais également un module relatif à l’activité de transplantation, afin de familiariser les coordinateurs avec l’ensemble de la chaîne de la greffe ;

– en continuant à former tous les coordinateurs par des exercices pratiques de simulation et en prévoyant un stage systématique dans un service de transplantation et de traitement des malades en attente de greffe, afin de favoriser les synergies et de donner davantage de sens à leur activité ;

– en garantissant la formation par l’Agence de la biomédecine de tous les coordinateurs de prélèvement, y compris ceux sans temps dédié (exclusivement d’astreinte) ;

– en augmentant sensiblement le nombre de formations délivrées par l’Agence de la biomédecine en région ;

– en travaillant enfin avec les sociétés savantes d’anesthésie-réanimation, de médecine d’urgence et de pédiatrie, pour mieux informer ces professionnels particulièrement concernés sur le don d’organes.

Au-delà des professionnels directement concernés, une meilleure sensibilisation au don de tous les acteurs de la chaîne du soin semble nécessaire, à commencer par les médecins généralistes, acteurs-clés dans les actions d’information des patients. De même, il paraît essentiel d’intégrer un module obligatoire sur le prélèvement et la transplantation au cours des études de médecine et des études de soins infirmiers.

3. Les prélèvements sur donneurs à cœur arrêté

Les progrès de la médecine ont sensiblement modifié l’approche de la mort et sa définition.

Or le régime du consentement est radicalement différent selon qu’il concerne une personne vivante ou une personne décédée : le don du vivant est conditionné au consentement exprès du donneur ; le don post mortem est possible de droit, sauf opposition formulée du vivant du donneur. Par ailleurs, à l’approche de la mort, le sujet est particulièrement vulnérable et doit être protégé contre des pratiques médicales intempestives qui viseraient à répondre aux besoins en greffons.

a. La mort est aujourd’hui caractérisée par la destruction irréversible de l’encéphale

La définition de la mort a évolué pour tenir compte de l’arrêt de toute activité cérébrale. C’est aujourd’hui la destruction irréversible de l’encéphale qui définit la mort. On parle de « mort encéphalique », que celle-ci découle d’un arrêt cardiaque ou qu’elle résulte d’une atteinte au cerveau (accident vasculaire cérébral par exemple).

Ainsi, pour une « personne présentant un arrêt cardiaque et respiratoire persistant », la constatation de la mort, requiert, selon l’article R. 1232-1 du code de la santé publique, l’application de trois critères cliniques : l’absence totale de conscience et d’activité motrice spontanée, l’abolition de tous les réflexes du tronc cérébral et l’absence totale de ventilation spontanée.

Pour un sujet dont le décès est constaté cliniquement mais qui reste assisté par ventilation mécanique et conserve une fonction hémodynamique (maintien de la circulation du sang), l’article R. 1232-2 dispose que l’absence de ventilation spontanée est vérifiée par une épreuve d’hypercapnie (détection de la présence excessive de dioxyde de carbone contenu dans le plasma du sang). Il est ensuite fait application des trois critères précédemment décrits, auxquels s’ajoutent deux examens complémentaires destinés à attester de la destruction encéphalique (deux examens par électroencéphalogramme ou une angiographie).

Les prélèvements sont principalement opérés aujourd’hui sur des patients en état de mort encéphalique. Comme le souligne l’Agence de la biomédecine dans son rapport sur l’application de la loi de bioéthique, « le recensement et le prélèvement des sujets en état de mort encéphalique ont plus que doublé depuis 1994. Entre 2012 et 2016, le taux de prélèvement a augmenté de 9 % » ([501]).

Évolution de l’activité de recensement et de prélèvement des sujets

en état de mort encéphalique

Source : Agence de la biomédecine, https://www.agence-biomedecine.fr/annexes/bilan2016/donnees/organes/01-prelevement/synthese.htm

b. Les prélèvements peuvent à nouveau être opérés à cœur arrêté

Le rapport de la mission d’information préalable à la précédente révision des lois de bioéthique ([502]) a effectué un bref rappel des conditions de prélèvement d’organes post mortem. Il souligne que « les prélèvements après arrêt cardiaque ont été utilisés fréquemment au cours des années cinquante et soixante » avant de diminuer ensuite pour tenir compte de la circulaire de M. Jean-Marcel Jeanneney du 24 avril 1968 reconnaissant la mort encéphalique, pour être abandonnés après 1970. Il rappelle qu’« entre 1970 et 1995, alors que la France avait renoncé aux prélèvements après arrêt cardiaque, ce type de prélèvement était effectué par quelques équipes aux Pays-Bas et en Suisse ». Au vu de l’amélioration « des taux de survie des greffons comparables à ceux obtenus avec des greffons issus de donneurs en mort encéphalique », de « la diminution du nombre de patients passant dans un état de mort encéphalique et [du] nombre croissant de patients sur une liste d’attente », il a de nouveau été décidé de pratiquer les prélèvements sur donneurs après arrêt cardiaque.

L’article R. 1232-4-1 du code de la santé publique prévoit que le prélèvement ne peut être opéré sur une personne décédée que si elle est assistée par ventilation mécanique et conserve une fonction hémodynamique. Le même article admet cependant la possibilité de prélever certains organes sur une personne décédée présentant un arrêt cardiaque et respiratoire persistant : selon l’arrêté du 2 août 2005 ([503]), les organes concernés sont le rein, le foie, le poumon et le pancréas. Cette dernière possibilité atteste des progrès réalisés dans la sauvegarde des organes mise en œuvre dans les minutes qui suivent le décès. Auparavant, l’arrêt du cœur aboutissait à une destruction rapide des organes rendant de facto toute greffe impossible.

Une classification internationale des donneurs d’organes - ou classification de Maastricht - permet de définir les conditions dans lesquelles le prélèvement d’organes peut être opéré. Quatre catégories sont identifiées : les catégories I, II et IV correspondent aux donneurs décédés après arrêt circulatoire non contrôlé ([504]) ; la catégorie III correspond aux « donneurs décédés après arrêt circulatoire suite à la limitation ou l’arrêt des thérapeutiques » ([505]).

Classification internationale des donneurs d’organes, dite de Maastricht, réalisée en 1995 et révisée en 2013

Source : Agence de la biomédecine.

Le prélèvement d’organes sur des donneurs décédés après arrêt cardiaque concerne en France des patients relevant des catégories Maastricht I, Maastricht II (depuis 2005) et Maastricht III (depuis 2014).

Selon l’Agence de la biomédecine, chacune des situations sous-jacentes à ces catégories soulève des questions éthiques. « Les catégories I et II posent en particulier le problème de la recherche d’une éventuelle opposition au don de la part de la personne décédée auprès de la famille […]. Sur le plan du prélèvement, ces catégories sont délicates en termes d’organisation du fait de la brièveté du temps imparti, s’agissant de situations impossibles à anticiper (“non contrôlés ou uncontrolled”) et qui dépendent largement des conditions de prise en charge par les transports d’urgence » ([506]). Dans ces situations, l’assistance circulatoire et la ventilation visent à préserver les organes qui seront prélevés, après vérification de l’absence d’opposition. S’agissant du programme de prélèvements d’organes sur donneurs appartenant à la catégorie Maastricht II, le rapport d’application de l’Agence de la biomédecine rappelle qu’« en raison de la complexité technique et organisationnelle de ces prélèvements, ils ne peuvent s’effectuer que dans des centres volontaires et nécessite une infrastructure et une organisation spécifiques et exigeantes » ([507]).

La catégorie III se rapporte à une situation d’arrêt cardiaque contrôlé et concerne les personnes hospitalisées pour lesquelles un arrêt de traitement est décidé. Les dispositions combinées de la loi Leonetti de 2005 qui autorise l’arrêt des traitements sur les personnes en fin de vie ([508]) et du code de la santé publique permettant de procéder à des prélèvements sur une personne décédée présentant un arrêt cardiaque et respiratoire persistant, « sans conditions restrictives » ([509]) ont ouvert la possibilité d’opérer un prélèvement correspondant à la catégorie III de la classification de Maastricht.

Après une phase pilote menée en 2015, le programme a progressivement été étendu. La majorité des donneurs relève aujourd’hui de la catégorie III. Au 30 novembre 2017, l’Agence de la biomédecine recensait 87 donneurs ayant permis la greffe de 157 reins, 43 poumons et 7 foies. À la même date, 34 donneurs relevant de la catégorie II (sur 78 donneurs recensés) avaient permis la greffe de 53 reins ([510]).

En 2009 déjà, la mission d’information sur la révision des lois de bioéthique avait invité « les sociétés savantes à ouvrir un débat sur la procédure de prélèvements après arrêt cardiaque (catégorie Maastricht III) » ([511]). Par la suite, un protocole a été établi par l’Agence de la biomédecine après qu’a été recueilli l’avis du CCNE et des sociétés savantes.

Le protocole fixe des principes applicables à la limitation ou l’arrêt des traitements (LAT), qui visent notamment à éviter toute décision qui serait prise dans le seul objectif d’un prélèvement d’organes. Ce risque est néanmoins limité.

D’une part, conformément à la recommandation formulée par le CCNE, il a été établi une stricte séparation entre l’équipe qui décide de l’arrêt des traitements et celle qui prélèvera les organes. Dans sa réponse au questionnaire transmise par le rapporteur, l’Agence de la biomédecine souligne que « l’étanchéité des filières est assurée par le fait que la LAT est décidée collégialement et avec la famille en dehors de toute évocation du don d’organes. La coordination hospitalière n’est appelée qu’une fois que la décision de LAT est prise et l’abord des proches en vue de vérifier l’absence d’opposition aux dons d’organes n’est également faite qu’après décision de LAT ». Par ailleurs, un délai est requis « entre l’information sur la décision de LAT et celle du don d’organes » ([512]).

D’autre part, afin de satisfaire à la règle dite « du donneur mort », le protocole épouse l’évolution sémantique de la classification internationale intervenue en 2013 : celle-ci ne fait plus référence à un « arrêt cardiaque » mais à un « arrêt circulatoire ». Cette évolution sémantique témoigne de nouvelles modalités de constatation de la mort, l’arrêt circulatoire signifiant l’arrêt de la circulation sanguine quand l’arrêt cardiaque ne suppose que la fin de l’activité électrique du cœur. Le protocole prévoit à cet effet que « la survenue de l’arrêt circulatoire est surveillée par une mesure sanglante de la pression artérielle ». Le diagnostic de la mort implique la constatation pendant 5 minutes « de l’absence d’hémodynamique spontanée ou d’efficacité cardiaque par la disparition de la pulsatilité artérielle » et la recherche « des signes cliniques de la mort encéphalique ».

Le protocole autorise l’accomplissement, avant la consultation du registre national du refus, des gestes invasifs qui permettront de réaliser ultérieurement le prélèvement d’organes. Dans sa réponse au questionnaire transmis par le rapporteur, l’Agence de la biomédecine précise qu’il s’agit de « la mise en place de cathéter dans les vaisseaux fémoraux pour faciliter et sécuriser la mise en place secondaire de la circulation régionale ». Elle ajoute que ce geste relève des « mesures médicales prises avant le prélèvement pour assurer la conservation des organes d’une personne dont la mort a été dûment constatée » mentionnées par l’article R. 1232-4-3 du code de la santé publique, dont l’objet est de mettre fin auxdites mesures s’il apparaît que le défunt a manifesté de son vivant une opposition au don d’organes. L’Agence de la biomédecine indique que cette disposition apporte « une base réglementaire aux gestes nécessairement mis en œuvre par les équipes sur les personnes décédées, en vue d’un éventuel prélèvement d’organes ; soit sans aucun intérêt direct pour la personne décédée et alors que le registre national des refus n’avait pas encore été consulté ».

La possibilité d’effectuer ces gestes a fait l’objet de nombreux débats., Dans son avis n° 115 ([513]), le CCNE relève les interrogations sur les procédures invasives affectant le corps « après le constat du décès et avant que les proches n’aient pu dire si oui ou non il y a eu une opposition du défunt au prélèvement ». Soulignant que ces procédures ne peuvent être considérées comme nuisibles, le CCNE indique que « l’intervention de cette temporalité de la technique au moment crucial du dernier contact avec la dépouille peut sembler à certains un manquement au respect dû au corps humain après la mort ». Pour lui, l’enjeu est « moins celui du geste invasif avant accord que celui de la conception qui est véhiculée du corps ». Il en déduit qu’à partir du moment où « à aucun moment, le corps n’est appréhendé comme une batterie d’organes, et si, à tout moment en revanche, le don est valorisé comme lien, les conditions techniques de préservation du greffon éventuel n’en feront pas un geste intrusif portant atteinte au corps du défunt ».

L’analyse d’un centre pilote effectuée en 2016 par trois chercheurs du Centre hospitalier Annecy-Genevois soulignait les « débuts encourageants » de ce protocole et relevait que « les familles, lorsqu’elles bénéficient d’une prise en charge bienveillante, soucieuse de leur proche et parfaitement claire dans sa communication et ses intentions, ne semblent pas vivre l’hypothèse du don d’organe après mise en place d’une LAT comme “une transgression morale”, bien au contraire » ([514]).

En revanche, cette publication relevait que les conflits d’intérêts ou l’ambiguïté possible de l’intention des médecins semblaient être des problèmes posés surtout par les soignants. Le rapporteur rappelle à cet égard le principe de l’étanchéité des filières et le fait que la mise en œuvre du protocole fait l’objet d’un suivi dans le cadre d’un comité de pilotage dédié. L’Agence de la biomédecine souligne également que « l’adhésion à l’activité et au protocole de prélèvement [Maastricht III] est et reste une démarche volontaire portée par une équipe et son établissement ». En tout état de cause, la démarche est « précédée d’une longue préparation, de discussions d’informations et d’échanges accompagnées par l’Agence de la biomédecine », étant précisé qu’une « réunion de débriefing est préconisée après chaque procédure de prélèvement [Maastricht III] afin de détecter les difficultés réelles ou ressenties, et d’accompagner la ou les personnes en ayant témoigné ». Grâce à cette préparation, les objections formulées par les familles sont très rares, plus rares que dans les cas de mort encéphalique (où les proches n’ont parfois pas pu anticiper l’évolution vers le décès).

Enfin, les modalités de consultation du registre du refus posent une difficulté aux équipes de prélèvement. Dans une contribution transmise au rapporteur, il est souligné que « pour éviter des hospitalisations en réanimation », il serait souhaitable de consulter le registre afin d’arrêter précocement la procédure pour vérifier si le donneur a manifesté son opposition. Ce souhait a également été exprimé lors d’une audition ([515]) Cette situation concerne particulièrement les donneurs décédés en arrêt circulatoire de type Maastricht III. L’évolution souhaitée est notamment motivée par « la bientraitance des proches […] qui vont devoir exprimer la non-opposition », afin de leur éviter un potentiel questionnement. L’évolution est aussi motivée par l’efficience du processus hospitalier : la « consultation tardive [du registre national du refus] peut avoir un impact important sur les coordinations hospitalières tant sur un plan de l’activité que sur un plan organisationnel ». La contribution souligne que l’objectif consiste à recenser de manière exhaustive les donneurs « sans pour autant augmenter la durée d’hospitalisation et occuper inutilement des places en réanimation rares avec des donneurs potentiels ». L’Agence de la biomédecine confirme que la demande de pouvoir consulter de façon anticipée le registre du refus « vient de certains professionnels confrontés pour leurs patients à des changements de service du type passage d’un service d’urgence vers un service de réanimation pour prélèvement d’organes en raison d’une évolution défavorable ». Ces transferts apparaissent in fine « inutiles pour cause d’inscription du défunt au registre national des refus », l’interrogation de celui-ci ne pouvant se faire qu’à l’appui d’un certificat de décès. Le rapporteur suggère que dans ces cas très rares et avec une motivation précise, la consultation du registre national des refus puisse intervenir avant la déclaration du décès, sans attenter dans tous les autres cas au maintien de la confidentialité absolue nécessaire à la confiance dans le système de santé. L’avis de la CNIL sera sollicité et des propositions devront être faites en ce sens.

C. Une organisation hospitalière à consolider

L’organisation des prélèvements et des transplantations doit être consolidée. Ce point a été doublement souligné en auditions.

Le premier axe à travailler concerne l’accès au bloc opératoire pour les actes de prélèvement. Cette activité, qui était traditionnellement effectuée de nuit, tend « à se déporter vers la journée, pour diverses raisons » telles que « l’âge de plus en plus élevé des donneurs » ou « la complexité des régulations » ([516]). Or, le prélèvement n’est pas nécessairement une priorité dans la planification des accès aux blocs opératoires et pâtit des réorganisations globales de l’hôpital. Les équipes médicales non impliquées dans les activités de transplantation ne sont pas suffisamment sensibilisées à la nécessité de prélever au plus tôt un organe pour maximiser le succès d’une prochaine transplantation, ce qui peut expliquer une partie des difficultés. Par ailleurs, le rapporteur a déjà mentionné les contraintes générées par le don croisé, qui suppose la simultanéité des actes réalisés, donc des réservations de blocs opératoires.

Le second axe qui permettrait de faciliter l’activité de prélèvement est la mise en place d’équipes volantes de coordination : certains établissements en disposent déjà mais cela pourrait être systématisé. De telles équipes pourraient appuyer les équipes locales qui accompagnent les proches des défunts et seraient une ressource appréciée pour la mise en place des protocoles de prélèvement. M. Jacques Durand-Gasselin, médecin coordonnateur des prélèvements d’organes et de tissus du centre hospitalier de Toulon, a souligné à cet effet qu’il « arrive que le prélèvement sur donneur décédé doive être effectué dans un établissement situé à plusieurs centaines de kilomètres de celui où la mort est survenue, et où se trouve la famille endeuillée ». Cet éloignement est de nature à « susciter un refus de prélèvement de la part de cette dernière ». Pour résoudre ce problème, il estime que « c’est aux équipes médicales qu’il revient de se déplacer pour réaliser l’intervention » ([517]). Il importe naturellement que des astreintes en nombre suffisant soient organisées, au moins dans tous les CHU, ce qui n’est pas tout à fait le cas aujourd’hui.

Il paraît enfin nécessaire d’améliorer l’évaluation de ces activités et de permettre de créer de nouvelles dynamiques au sein des hôpitaux. Cette évaluation doit pouvoir être permanente, en temps réel. Elle doit être conçue avec les acteurs de terrain, non pour sanctionner, mais pour identifier des corrections à apporter, dans une logique importante d’amélioration de la qualité et de la pertinence des actes. À ce titre, il conviendrait de donner à l’Agence de la biomédecine la possibilité de conseiller, d’accompagner et d’inciter à des améliorations de pratiques dans les hôpitaux à activité insuffisante, à effectif inadapté, à organisation défaillante, ou à taux de refus excédant la moyenne.

Chapitre 6 – L’intelligence artificielle, un « nouveau territoire » de la bioéthique

L’intelligence artificielle – « science qui consiste à faire faire aux machines ce que l’homme ferait moyennant une certaine intelligence » ([518]) – a obtenu droit de cité dans le langage courant. Ses applications concrètes restent largement méconnues et elle semble susciter autant de craintes que d’espérances. M. David Gruson nous rappelle à juste titre qu’« il faut bien avoir à l’esprit que l’hyperexposition actuelle du sujet de l’intelligence artificielle est aussi une projection des fantasmes de notre époque face à la technologie » ([519]).

Comme le souligne l’étude du Conseil d’État, « cette science apparaît davantage appréhendée à l’aune de ses potentialités que de ses réalisations concrètes » ([520]), si bien que la crainte du développement d’une intelligence artificielle équivalente, sinon supérieure, à celle de l’être humain continue d’animer le débat public, à rebours de l’opinion majoritaire des spécialistes. Selon un sondage réalisé par l’Institut français d’opinion publique pour la CNIL en janvier 2017, 83 % des Français ont déjà entendu parler des algorithmes, mais ils sont plus de la moitié (52 %) à ne pas savoir précisément de quoi il s’agit ([521]).

Le concept d’intelligence artificielle a été façonné dans les années 1950, mais nous ne sommes confrontés qu’aujourd’hui à l’accélération de son usage. Une conjonction de facteurs – la démultiplication de la puissance de calcul des ordinateurs, l’accumulation de données et l’avènement des techniques d’apprentissage machine – permet désormais d’accomplir des tâches beaucoup plus complexes qu’il y a quelques années, ce qui explique le regain d’attention pour les technologies d’intelligence artificielle et l’ambition nouvelle de leurs promoteurs. Par ailleurs, l’intérêt suscité par l’intelligence artificielle ne reste plus cantonné au monde scientifique et tend à se propager dans de nouvelles sphères d’activité à la faveur d’un certain engouement médiatique.

L’extension des usages de l’intelligence artificielle au domaine de la santé et les nombreux enjeux éthiques soulevés conduisent à appréhender pour la première fois ce sujet dans le cadre d’une loi de bioéthique.

Le rapport coordonné par notre collègue Cédric Villani sur l’intelligence artificielle (dit « rapport Villani ») ([522]) identifie la santé comme l’un des secteurs prioritaires de développement de l’intelligence artificielle. Dans une audition conjointe de la commission des affaires sociales et de la commission des lois ([523]), M. Villani explique que les problèmes que l’on propose à l’intelligence artificielle sont ceux qui nécessitent la prise en compte de nombreux paramètres et qui demandent une solution souple, évolutive et personnalisée. La santé est à cet égard un cas d’école.

Pour répondre aux nombreux enjeux éthiques soulevés par l’intelligence artificielle, il importe de se garder des deux solutions extrêmes : soit l’instauration d’un cadre juridique protecteur, préventif, mais nécessairement contraignant, qui risquerait de couper la France des pays innovants dans le domaine de l’intelligence artificielle tout en privant les citoyens français d’une médecine de pointe ; soit un laissez-faire que le rapporteur qualifie de « progressisme incontrôlé » ([524]), potentiellement dangereux.

La quasi-totalité des experts auditionnés par la mission a plaidé en faveur d’une modération législative. En effet, comme l’a affirmé M. David Gruson, un enjeu éthique majeur de l’intelligence artificielle est d’éviter une sous-exploitation de ses potentialités, ce qui occasionnerait une perte de chance majeure pour les patients français ([525]). Le CCNE n’est pas en reste, ayant lui-même indiqué que « compte tenu des marges de gains de qualité et d’efficience permises par un recours élargi au numérique dans notre système de santé, mettre en œuvre une logique bloquante de réglementation ne serait pas éthique » ([526]). Il semblerait plus qu’opportun de privilégier une voie médiane qui permettrait à la France de s’ouvrir à l’innovation portée par l’intelligence artificielle en santé tout en maîtrisant les risques éthiques majeurs qui lui sont associés.

I. L’intelligence artificielle se nourrit de l’accumulation des données de santé

La mise en œuvre des techniques d’intelligence artificielle repose sur le traitement de grandes quantités de données, pertinentes et de qualité : comme l’écrit M. David Gruson, « la collecte massive de données – ce que l’on a pris l’habitude d’appeler un peu vite aujourd’hui “big data” – constitue une condition sine qua non au déploiement de l’intelligence artificielle » ([527]). La CNIL souligne ainsi l’interdépendance entre systèmes algorithmiques et données : « L’algorithme sans données est aveugle. Les données sans algorithmes sont muettes » ([528]). Comme l’a rappelé M. Cédric Villani lors de son audition, l’algorithme s’efface devant la qualité de la base de données qu’il utilise et dès lors, « la vraie question est de savoir comment est constituée celle-ci, de s’assurer qu’elle ne comporte pas de biais, est aussi large que possible et recouvre bien le domaine concerné » ([529]).

Les données de santé ont été définies pour la première fois par le règlement européen relatif à la protection des données à caractère personnel (RGPD) comme comprenant « l’ensemble des données à caractère personnel relatives à la santé physique ou mentale d’une personne physique, y compris la prestation de services de soins de santé, qui révèlent des informations sur l’état de santé de ces personnes » ([530]). Le considérant 35 du règlement, qui n’a pas de valeur normative mais permet d’éclairer le texte, précise que les données de santé peuvent notamment s’entendre de « toute information concernant, par exemple, une maladie, un handicap, un risque de maladie, les antécédents médicaux, un traitement clinique ou l’état physiologique ou biomédical de la personne concernée, indépendamment de sa source, qu’elle provienne par exemple d’un médecin ou d’un autre professionnel de la santé, d’un hôpital, d’un dispositif médical ou d’un test de diagnostic in vitro ».

Cette définition, assez vaste, englobe donc non seulement les données de santé « par nature », telles que les résultats d’examens physiques ou biologiques, les traitements prescrits, les antécédents médicaux, etc., mais aussi les données qui, lorsqu’elles sont croisées avec d’autres, permettent d’obtenir des indications sur l’état de santé d’une personne (nombre de pas, rythme cardiaque, apports caloriques journaliers, etc.), ainsi que les données qui deviennent des « données de santé en raison de leur destination, c’est-à-dire de l’utilisation qui en est faite au plan médical » ([531]) (par exemple les données sur l’origine ethnique d’une personne, pouvant permettre une adaptation du traitement pour certaines pathologies ([532])). Les données de santé relèvent de la catégorie des données dites « sensibles » et bénéficient, à ce titre d’un haut degré de protection.

A contrario, les données à partir desquelles on ne peut tirer aucune information sur l’état de santé d’un individu ne sont pas considérées comme des données de santé, à la condition qu’elles ne soient pas croisées avec d’autres données de même type ([533]). Elles sont qualifiées de données « de bien être », bien qu’il ne s’agisse pas d’une notion juridique très consistante.

A. Le secteur de la santé est d’ores et déjà concerné par les techniques d’intelligence artificielle

Comme l’indique le conseil national de l’Ordre des médecins, « la médecine du futur est déjà là… mais elle n’est pas encore largement partagée… Les premiers algorithmes informatisés d’aide au diagnostic sont validés, les chirurgiens pilotent des robots, tandis que leurs confrères anesthésistes testent l’impact de la réalité virtuelle sur l’anxiété des patients… » ([534]).

De fait, les cas d’usage de l’intelligence artificielle en santé sont multiples et s’insèrent parfaitement dans la logique de la médecine des « 4 P » (personnalisée, préventive, prédictive et participative) apparue il y a une dizaine d’années.

Certaines applications apportent une aide à la décision médicale et permettent d’améliorer la qualité des soins tout en réduisant les coûts. Les logiciels d’aide à la prescription médicamenteuse ou les logiciels d’aide au diagnostic sont d’ores et déjà fréquemment utilisés dans le milieu médical. Les logiciels d’aide au diagnostic fonctionnent notamment grâce aux techniques d’apprentissage par reconnaissance d’images dans les domaines de la radiologie, de la dermatologie, de l’oncologie ou de l’ophtalmologie.

On peut notamment mentionner l’autorisation par les autorités de santé américaine (FDA) de la commercialisation d’un logiciel permettant de diagnostiquer des rétinopathies diabétiques à partir de photographies de la rétine et pouvant être utilisé par des médecins non spécialisés en ophtalmologie ([535]).

Le développement et la mise sur le marché de dispositifs d’aide à l’orientation dans le parcours de soins ou de pré-diagnostic médical contribueraient également à améliorer l’accès aux soins.

L’intelligence artificielle peut avoir des effets très positifs en termes de santé publique en favorisant la détection d’effets indésirables de traitements médicamenteux dans la population générale ou lors d’essais cliniques ainsi que la détection de situations de non-pertinence des soins afin de les résorber grâce à l’analyse rapide, précise et multiparamétrique de grandes masses de données selon une certaine méthodologie algorithmique.

L’exploration et l’analyse automatiques de grandes quantités de publications scientifiques, qu’un cerveau humain ne pourrait appréhender à lui seul, facilitent le travail et la mise à jour des connaissances scientifiques des professionnels de santé et des chercheurs et permettent de développer de nouveaux projets de recherche.

Certains espèrent prédire l’efficacité de traitements médicamenteux grâce à la prise en compte de très nombreux facteurs par les algorithmes et leur mise en corrélation avec les données propres de l’individu, permettant de mettre en place des traitements de plus en plus ciblés.

Le plan France Médecine génomique 2025, par le développement de plateformes génomiques, ouvrira également de nouveaux usages à l’intelligence artificielle, dont l’intervention sera indispensable pour exploiter et analyser les volumes importants de données générées par le séquençage génomique. Les algorithmes pourront ainsi à terme analyser les récurrences dans un ensemble de données cliniques et génétiques pour parvenir à une médecine prédictive personnalisée.

Les chirurgiens utilisent depuis plusieurs années des robots et des outils de téléopération, mais ceux-ci n’ont presqu’aucune autonomie. L’intelligence artificielle a permis d’adjoindre à ces dispositifs des techniques de réalité augmentée qui donnent des informations utiles au chirurgien sur le champ visuel.

Comme l’indique M. Jean-Gabriel Ganascia dans le tome IV du Traité de bioéthique, au moins quatre grandes applications de la robotique en santé peuvent être recensées si l’on entend par robots des dispositifs qui se caractérisent par l’intégration de capteurs et d’actionneurs mécaniques ou numériques : les prothèses bioniques, les organes artificiels, les exosquelettes et les robots de compagnie ([536]).

B. L’intelligence artificielle nécessite de grandes quantités de données de santé

Les données utilisées par les algorithmes en santé peuvent aussi bien être récoltées au cours du parcours de soins « traditionnel » mais également, et de plus en plus fréquemment, par des capteurs situés dans des objets connectés, ou via des applications sur smartphone.

Le déploiement massif du numérique est un facteur décisif du développement de l’intelligence artificielle en santé.

En effet, les objets connectés, entendus comme des objets qui se connectent sans fil sur le réseau internet au moyen d’ondes hyperfréquences, trouvent un vaste domaine d’application dans la santé grâce à la baisse du prix et à la miniaturisation de leurs composants. Des capteurs et émetteurs sont aisément intégrés dans des objets du quotidien, et les nombreuses données captées peuvent être traitées par les microprocesseurs directement intégrés dans ces objets. Cette omniprésence de capteurs génère une immense quantité de données, mine d’informations encore inexistantes il y a une dizaine d’années.

La performance des algorithmes est en relation directe avec la quantité de données disponibles. Dans le cas des maladies orphelines, qui ne touchent qu’un petit nombre d’individus, les algorithmes perdent en finesse et rigueur d’analyse, faute d’un entraînement suffisant. Les données sont le « nerf de la guerre » de l’intelligence artificielle. La question de leur collecte, de leur stockage et de leur accès est donc cruciale.

1. La collecte des données de santé

La question de la collecte des données de santé met en tension le nécessaire progrès des connaissances scientifiques et médicales avec la protection et le respect de la vie privée des individus. Cette tension est exacerbée dans un contexte de concurrence et de compétition économique internationale.

a. Un cadre juridique déjà protecteur

Face aux nombreuses craintes exprimées d’un risque de marchandisation et de pillage des données de santé, le rapporteur aimerait rappeler que le cadre juridique actuel est très protecteur des individus. En effet, l’entrée en vigueur du RGPD le 25 mai 2018 et l’adoption de la loi relative à la protection des données personnelles ([537]) ont considérablement renforcé les modalités de protection des données personnelles. Le rapport pour avis de notre collègue Albane Gaillot sur le projet de loi relatif à la protection des données personnelles présente de manière exhaustive ce cadre juridique ([538]) dont quelques éléments doivent être soulignés.

Il convient tout d’abord de préciser que les applications mobiles en santé, régulièrement citées lors des auditions de la mission d’information, relèvent de la réglementation sur la protection des données dès lors que l’application permet d’assurer un suivi à distance des données de l’utilisateur ou si elle comporte une connexion extérieure, par exemple une sauvegarde sur un cloud. En revanche, si les données sont uniquement stockées localement, à des fins exclusivement personnelles et sans possibilité de connexion ou de partage vers l’extérieur, les applications ne sont pas soumises aux règles de protection des données ([539]).

Le régime juridique de protection des données personnelles dépend de leur qualification. Le RGPD encadre les conditions de collecte, de traitement et de conservation des données à caractère personnel, c’est-à-dire les informations relatives à une personne physique identifiée ou identifiable directement ou indirectement, et le degré de protection à appliquer varie en fonction du type de données concernées. Si la qualification de données de santé est retenue, un régime juridique très strict de protection de ces données dites « sensibles », dont les modalités sont explicitées à l’article 9 du RGPD, doit être appliqué pour leur recueil et leur traitement.

Le traitement des données à caractère personnel concernant la santé est interdit par principe, mais des dérogations sont ouvertes par l’article 9 du RGPD et rappelées par la loi Informatique et libertés ([540]). Le traitement de ces données pour une ou plusieurs finalités spécifiques est possible dès lors que la personne concernée a donné son consentement préalable, véritable clé d’accès indispensable à l’accès aux données personnelles de santé. Il est également possible lorsque l’intéressé a rendu publiques ses propres données. La finalité du traitement doit avoir été déterminée de façon suffisamment précise, elle doit être légitime et seules les données strictement nécessaires au regard de cette finalité peuvent être traitées, selon un principe de minimisation.

Le RGPD a renforcé le principe de responsabilisation continue des différents acteurs en leur imposant de prendre en considération les problématiques de protection des données personnelles dès la conception, puis tout au long de la mise en œuvre d’un projet. Les mesures à mettre en œuvre dès la conception consistent à permettre la pseudonymisation ([541]) ou la minimisation des données utilisées (« privacy by design ») et à garantir que seules les données nécessaires au regard de la finalité du traitement soient effectivement traitées (« privacy by default »). On se reportera, pour plus d’informations sur les mesures pouvant être imposées en amont et tout au long de la mise en œuvre d’un projet, au rapport précité de notre collègue Albane Gaillot sur le projet de loi relatif à la protection des données personnelles ([542]).

Surtout, le RGPD a considérablement augmenté les sanctions pouvant être infligées aux acteurs qui ne se conforment pas aux règles de protection des données. Des amendes pouvant aller jusqu’à 20 millions d’euros ou 4 % du chiffre d’affaires annuel mondial total de l’exercice précédent peuvent être prononcées dans les cas les plus graves ([543]).

Il convient également de rappeler que le champ d’application du RGPD est très large, puisqu’il englobe le traitement des données à caractère personnel non seulement par un acteur européen, mais également par un acteur non-européen dès lors que les données traitées concernent des ressortissants européens dans une perspective d’offre de biens ou de services ou de suivi du comportement de ces ressortissants ([544]). Les données de santé des ressortissants européens bénéficient donc dans la quasi-totalité des cas d’un très haut de niveau de protection garanti par la réglementation européenne.

Dans son étude sur la révision de la loi de bioéthique, le Conseil d’État rappelle le caractère très protecteur du cadre juridique actuel et souligne que le législateur lui-même semble avoir estimé que les règles issues du RGPD étaient suffisamment protectrices : « la loi du 20 juin 2018 n’exploite pas la marge de manœuvre laissée aux États membres par le paragraphe 4 de l’article 9 du RGPD, qui ouvre la possibilité d’introduire des conditions supplémentaires encadrant le traitement des données de santé recueillies après consentement explicite des personnes concernées » ([545]).

b. Les enjeux éthiques de l’accès aux données de santé

Le consentement des individus au recueil, au stockage, à l’accès et à l’exploitation de leurs données de santé permet de fonder leur traitement. Cette exigence n’est pas sans poser quelques questions.

Le nécessaire consentement pourrait en effet restreindre l’accès à certaines données utiles pour la recherche médicale et le développement d’algorithmes, telles que les données de santé d’un individu atteint d’une maladie orpheline, par définition très rare. À l’inverse, la perspective que le consentement d’un individu puisse être biaisé en raison d’éventuelles pressions liées à l’intérêt de la recherche de disposer de ses données suscite des craintes.

D’autres questions se posent quant au caractère éclairé du consentement des individus au traitement de leurs données, particulièrement au regard de leur capacité à maîtriser leur devenir. Il convient à ce titre de veiller à ce que leur utilisation ne puisse se retourner contre eux, notamment du fait des assureurs qui pourraient tirer parti d’une certaine confusion entre données de santé et données dites « de bien être ». Dans cette hypothèse, il faut se prémunir d’une utilisation susceptible de conditionner la prise en charge de certaines prestations à l’observance et à l’hygiène de vie. Un assureur pourrait en effet être tenté de réduire le remboursement de traitements pour une maladie cardiovasculaire à un patient qui n’effectuerait pas une activité physique régulière recommandée par son médecin, ou qui ferait preuve d’une mauvaise observance dans son traitement médicamenteux. L’observance contribue à la maîtrise des dépenses sociales en incitant les patients à bien suivre leurs traitements, mais masque l’effet de paramètres tout aussi importants, tels que l’adhésion à la prise en charge proposée dans le cadre de l’échange avec un professionnel de santé. Elle peut porter une atteinte considérable à certains droits fondamentaux comme le droit au respect de la vie privée.

Si le Conseil d’État a indiqué dans son étude sur la révision de la loi de bioéthique que « le droit actuel ne permet pas de conditionner, de façon générale, la prise en charge par l’assurance maladie à l’observance », il convient de rester vigilant sur ce point. En effet, comme l’explique le Conseil d’État, « une telle évolution vers plus de conditionnalité n’apparaît pas se heurter, dans son principe, à un obstacle constitutionnel », sous réserve qu’elle soit proportionnée à l’objectif poursuivi. Elle est donc selon lui « juridiquement envisageable » ([546]). Dès lors, les rapporteurs de l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques (OPECST) ont souhaité soulever la question de « l’interdiction aux sociétés d’assurance santé complémentaire de l’accès aux données de santé, patronymisées ou anonymisées, qu’elles ont les moyens de rapprocher des données individuelles en leur possession », souhaitée par le Sénat lors des travaux préparatoires de la loi du 20 juin 2018 relative à la protection des données personnelles ([547]).

Ces développements ne doivent pas masquer l’intérêt que représentent la collecte et le traitement des données de santé dans l’accès à l’innovation. À trop vouloir protéger, nous nous empêcherions de découvrir des applications très utiles à la santé de nos concitoyens.

2. La valorisation des bases de données de santé est un enjeu important

a. Le stockage des données de santé repose aujourd’hui sur le SNDS

L’application du numérique au domaine de la santé s’est accompagné d’un accroissement considérable des moyens de stockage des données. En particulier, la France a créé une base de données médico-administratives unique au monde, couvrant 99 % de la population française ([548]).

Le système national des données de santé (SNDS) a été créé par la loi de modernisation de notre système de santé ([549]) afin de regrouper les principales bases de données existantes. Le SNDS est géré par la Caisse nationale de l’assurance maladie (CNAM) et regroupe principalement les données de l’assurance maladie, dont les feuilles de soins (SNIIRAM) ([550]), les données des hôpitaux (base PMSI ([551])), et celles relatives aux causes médicales de décès (base CépiDC ([552]) de l’Inserm). À terme, le SNDS intègrera également les données relatives au handicap, en provenance des maisons départementales des personnes handicapées (MDPH) et gérées par la CNSA ([553]) ainsi qu’un échantillon de données en provenance des organismes d’assurance maladie complémentaire.

Les données contenues dans le SNDS sont pseudonymisées, c’est-à-dire que les informations permettant de facilement identifier un individu, notamment les noms, prénoms, adresses et numéro d’inscription au répertoire national d’identification des personnes physiques, sont remplacées par un code alphanumérique ([554]).

b. Le développement souhaité de l’intelligence artificielle est freiné par les limites du SNDS

Si la plupart des experts auditionnés par la mission d’information ont salué la richesse des bases de données de santé en France, ils ont également souligné le faible niveau de valorisation et la sous-exploitation de ces données. Lors de son audition, M. David Gruson a notamment mentionné des « bases de données de très bon calibre, mais qui ne communiquent pas entre elles » ([555]), soulignant ainsi le besoin d’interconnexion de ces bases. Le rapport Villani ([556]) relève que le SNDS, créé à l’origine à des fins administratives, n’est pas adapté au développement de l’intelligence artificielle et en précise les écueils :

– l’obligation de non-réidentification limite les possibilités de traitement des données du SNDS en empêchant de suivre le patient dans son parcours de soins ;

– les conditions d’accès au SNDS sont trop rigides et mal adaptées aux caractéristiques de la recherche en intelligence artificielle, qui « nécessite des capacités d’exploration et d’expérimentation qui ne peuvent pas toujours être décrites complétement par leurs concepteurs en amont ». L’obligation de démontrer ex ante la finalité d’intérêt public est peu compatible avec cette démarche ;

– l’architecture technique du SNDS (matérielle, logicielle et base de données) est elle-même trop rigide pour la recherche en intelligence artificielle car elle n’a pas été conçue pour des « finalités de recherche, d’innovation ou de mise en place de nouvelles applications ».

Le rapport de la mission de préfiguration sur le Health Data hub, constituée à la demande du ministère des Solidarités et de la santé, liste les freins rencontrés par les acteurs de l’innovation en santé. Il identifie notamment « l’éclatement des jeux de données », « des données hétérogènes impliquant des efforts importants pour les numériser, les collecter, les rassembler et les harmoniser », la « faible interopérabilité sémantique des données » ainsi que « la complexité des procédures d’accès aux données avec des gouvernances discrétionnaires, spécifiques à chaque source et organisées en silo » ([557]). Cette complexité dissuade l’élaboration de projets conçus autour de ces bases de données, les délais d’accès étant peu compatibles avec le temps de l’innovation, surtout dans un contexte d’intensité concurrentielle.

Les experts auditionnés par la mission d’information ont insisté, dans leur quasi-totalité, sur la nécessité de créer une nouvelle plateforme nationale. Elle permettrait d’assurer une valorisation des données de santé à partir de canaux variés (professionnels de santé, organismes de recherche publics ou privés, autorités de santé, établissements de santé publics ou privés, etc.). Elle permettrait également un partage large de ces données dans des conditions de sécurité satisfaisantes et selon des modalités d’accès fluidifiées, lisibles et standardisées.

c. La création annoncée d’un Health Data hub national permettra à l’intelligence artificielle en santé de prendre un réel essor

La création d’une plateforme d’accès et de mutualisation des données de santé faisait partie des mesures recommandées par le rapport Villani. Cette proposition a été immédiatement saisie par le Président de la République qui a annoncé la création d’un « hub » national des données de santé érigé en axe majeur de la stratégie nationale d’intelligence artificielle.

Selon le rapport de la mission de préfiguration, le Health Data hub, serait un « tiers de confiance » permettant le partage des données dans le respect du droit des patients, une « plateforme de stockage et de traitement sécurisée » ainsi qu’un « guichet unique », mais « non exclusif » permettant de faciliter l’accès à toutes les données du catalogue. En outre, ce nouvel outil serait « garant de la qualité » de la donnée partagée ([558]). Cette plateforme aurait donc vocation à constituer un environnement susceptible de favoriser l’innovation. Le rapporteur renvoie pour ce sujet au rapport de la mission de préfiguration.

La plateforme et les processus associés devront bien évidemment respecter les exigences les plus élevées au regard de la protection des données personnelles. Il faudra aussi articuler cette plateforme avec les bases de données existantes, notamment le SNDS récemment créé. Le rapport de la mission de préfiguration souligne d’ailleurs la nécessité d’adopter des règles d’accès proches de celles retenues pour le SNDS ([559]). Il estime que certaines évolutions législatives seront probablement nécessaires, notamment pour permettre l’appariement des données médico-administratives du SNDS avec des données provenant d’autres sources, telles que des données cliniques ou même des données génomiques. En effet, l’appariement pérenne des données du SNDS avec d’autres sources de données est aujourd’hui interdit, sauf de façon ponctuelle pour un projet spécifique, ce qui contraint le champ ouvert à l’analyse des données ([560]).

Lors de son audition, notre collègue Cédric Villani a vu dans l’instauration du Health Data hub un « triple défi » :

– un défi technique, puisqu’il s’agit de « disposer de matériel hardware à niveau, des bons formats, des certifications adéquates et de la cybersécurité, dans un contexte où la sécurité va s’imposer comme un problème de plus en plus important pour toutes les institutions » ;

– un défi légal et éthique, qui suppose un dialogue avec la CNIL et l’Institut national des données de santé (INDS) au sujet des délais de délivrance des autorisations nécessaires pour mener à bien des projets de recherche ;

– un défi de gouvernance, qui consiste à « décider comment les données vont être accessibles, par qui, qui aura la responsabilité, qui pourra décider de donner tel ou tel accord, etc ».

Il a également souligné l’importance de trouver un juste équilibre entre l’exploitation des données stockées et la protection des individus. La pseudonymisation présente des limites et n’empêche pas la réidentification des individus. A contrario, l’utilisation de techniques d’anonymisation « plus brutales, consistant par exemple à mélanger les données de plusieurs individus, avec des moyennes, fait courir le risque de “tuer” des informations importantes ». M. Villani plaide ainsi pour la mise en place d’une doctrine subtile quant au niveau d’anonymisation des données en tenant compte du risque inhérent à chaque donnée, qui impliquerait éventuellement des techniques dites de « confidentialité différentielle », permettant d’afficher des données différentes en fonction de la personne qui fait la demande et « délivrer uniquement l’information nécessaire pour mener une recherche donnée, dans un cadre donné » ([561]).

C. LA QUALITÉ ET LA PERTINENCE DES DONNÉES conditionnent l’efficacité de l’innovation

La qualité et la pertinence des données fournies aux algorithmes ont une importance déterminante, qui s’accroîtra encore lorsque les algorithmes deviendront plus autonomes. En effet, l’apprentissage à partir de données erronées, insuffisamment précises, ou mal qualifiées peut dégrader de façon significative la qualité des résultats fournis par l’algorithme.

Ce phénomène n’est pas anodin. Il peut affecter la recherche elle-même : certains algorithmes se nourrissent de revues scientifiques dont, parfois, la qualité, voire l’intégrité scientifique n’est pas la vertu première. Le journal Le Monde a récemment dénoncé le fait que « des dizaines de revues scientifiques produisent et éditent des études peu scrupuleuses se retrouvant ensuite dans des banques de données servant de base à des experts. » ([562]) Le contexte de plus en plus concurrentiel dans lequel vit la recherche incite à la « course à la publication » ; les intérêts des chercheurs et de certaines revues peuvent s’y rencontrer, mais la science y risque beaucoup si elle s’en remet aveuglément à un traitement algorithmique de sa propre production.

Dans le domaine de la santé, les erreurs d’appréciation peuvent avoir des conséquences extrêmement dommageables, à l’occasion du diagnostic ou dans la détermination du traitement.

Pourtant, les utilisateurs font parfois montre d’une confiance excessive dans les algorithmes et tendent à les parer d’une présomption d’infaillibilité. Le Conseil d’État invite à ne pas « accorder une confiance démesurée dans le caractère infaillible des algorithmes dont les résultats sont pourtant déterminés par des choix humains et susceptibles (…) de présenter des biais » ([563]). M. Jean-Gabriel Ganascia conteste l’idée selon laquelle la machine parviendrait à une objectivité parfaite grâce à l’apprentissage : d’une part, les données fournies à l’algorithme ne sont pas nécessairement exhaustives et, d’autre part, l’être humain joue un rôle central en sélectionnant les données, en les annotant et en programmant les algorithmes. Selon lui, « même si des techniques d’intelligence artificielle donnent, dans des contextes spécifiques, des diagnostics plus fiables que ceux des spécialistes, cela ne signifie aucunement qu’elles accèdent à une perfection qui nous dépasserait. Elles ne font que résumer nos expériences individuelles » ([564]).

Les données sont recueillies à l’occasion de consultations médicales ou paramédicales, ou encore par des capteurs situés dans des objets connectés ou par des applications de santé, en dehors de toute relation de soin. Les objets connectés permettent aux individus d’apporter des informations sur leur mode de vie ou leurs activités, telles que le nombre de pas journaliers ou de calories ingérées, ou encore le rythme cardiaque. Ces données sont très précieuses pour l’alimentation d’algorithmes mais leur disponibilité à grande échelle suscite des difficultés qui s’ajoutent aux obstacles d’ores et déjà rencontrés dans le cadre de la production de données à l’occasion d’une prise en charge médicale.

1. La conception des bases de données doit éviter les biais

La façon de concevoir les bases de données peut générer des biais affectant leur qualité et leur intégrité.

Le recueil de données par des objets connectés ou des applications de santé sur smartphones peut engendrer un biais d’échantillonnage. Un défaut de représentativité de certaines catégories de personnes ne peut être exclu : il en est ainsi des personnes âgées, qui recourent aux outils numériques bien moins souvent que d’autres catégories de la population. Ce défaut de représentativité des données sur lesquelles se fonde l’algorithme fait courir le risque que celui-ci ne soit pas habitué à prendre en compte certains paramètres ni à diagnostiquer certaines pathologies rencontrées dans des populations « exclues » de facto du corpus de données.

Les biais peuvent être plus subtils et se manifester en raison de la capacité des algorithmes « apprenants » à déceler des similarités là où l’homme est incapable de rien discerner. M. Cédric Villani a ainsi fait part à la mission d’un exemple qualifié de « caricatural », mais inspiré d’une histoire vraie : « imaginez un algorithme conçu pour distinguer, à partir d’une image médicale, une tumeur bénigne d’une tumeur maligne, et calibré à partir d’une banque de données issue pour partie d’un service dans lequel on traite les tumeurs les plus graves, et pour une autre partie d’images de tumeurs bénignes, collectées un peu partout. Très rapidement, l’algorithme va apprendre non pas à distinguer les tumeurs malignes des tumeurs bénignes, mais à reconnaître la provenance des images qui lui sont soumises, à partir de signes imperceptibles. » ([565])

Lors de son audition, M. Raja Chatila a également mis en avant l’une des limites du traitement statistique des données par les algorithmes, qui résulte de l’ignorance des « signaux faibles », c’est-à-dire les « éléments qui se trouvent dans les données mais que le traitement statistique ne fait pas ressortir » parce qu’ils sont présents en trop faible nombre par rapport à une grande masse de données ([566]).

M. David Gruson a lui aussi souligné ce type de risque en indiquant que le processus d’intelligence artificielle apprenante consiste à écarter les données aberrantes au fil du traitement et du temps. Mais, en médecine, chaque donnée correspond à un cas individuel. La mécanique à l’œuvre peut donc aboutir à « ne plus prendre en compte certaines situations individuelles, dans l’intérêt collectif, pour atteindre les objectifs du programme » ([567]).

2. L’annotation et la catégorisation des données sont un enjeu majeur

La production de bases de données pertinentes présente d’autres difficultés liées à la qualité de l’annotation et de la catégorisation des données recueillies.

La mise en œuvre d’un apprentissage supervisé suppose que les données utilisées par l’algorithme soient préalablement catégorisées et annotées de la main de l’homme. L’annotation consiste à adjoindre à une donnée diverses mentions (couramment appelées « métadonnées ») afin d’en qualifier le contenu ([568]). La catégorisation vise à organiser les données selon un plan de classement (données cliniques, données génétiques, données environnementales, etc.).

Ce travail est essentiel puisqu’il permet de transformer une donnée brute en une information valorisable par l’algorithme. Par exemple, la qualité d’information est cruciale pour l’utilisation d’algorithmes en imagerie médicale. Afin de pouvoir diagnostiquer la rétinopathie diabétique l’algorithme est entraîné sur la base de très nombreuses photographies de fonds d’œil, préalablement étiquetées par les ophtalmologues. Des erreurs d’annotation auraient des conséquences négatives sur la qualité du diagnostic rendu par l’algorithme.

Une harmonisation de la catégorisation et de l’annotation de ces données est nécessaire au bon fonctionnement des algorithmes. Il conviendrait que les différents acteurs s’accordent sur des ontologies ([569]) et des catégories permettant une exploitation optimale des données de santé.

II. L’application de l’intelligence artificielle à la santé pose des questions éthiques sensibles

Aide à la décision médicale, l’algorithme tend à s’immiscer dans la relation bilatérale entre le médecin et son patient. Le colloque singulier peut être bousculé par l’introduction d’un troisième acteur, ce qui soulève de nombreux enjeux éthiques.

A. La relation de soins altérée par la technique ?

1. Le risque d’exclusion du médecin

L’immixtion de l’intelligence artificielle dans la relation de soins risque en premier lieu de placer la machine dans une situation de concurrence avec le médecin et de relativiser sa compétence médicale – souvent confondue avec son savoir scientifique – voire d’altérer la confiance du patient dans le soignant.

Éblouis par ces techniques et victimes de l’engouement général, les patients pourraient avoir « l’illusion que le recoupement de grandes masses de données permet, à lui seul, d’aboutir à des diagnostics et des propositions de thérapie plus pertinents que les prescriptions d’un médecin » ([570]).

Cette forme de dépossession du savoir médical pourrait les conduire à croire qu’il est possible de se passer du médecin. Or, depuis plusieurs années, le patient devient acteur de sa propre santé. Ce phénomène, qui participe d’une remise en cause bienvenue du paternalisme médical, peut se traduire par une coopération fructueuse ou une autonomie mal assumée : dans cette dernière hypothèse, le patient peut être tenté de poser son propre diagnostic ou de remettre en question les choix thérapeutiques du médecin. L’accès à de nombreuses informations relatives à son état de santé, via les objets de santé connectés, aux pathologies et aux traitements, via des sites internet d’information médicale de qualité variable, peut donner au patient l’illusion d’accéder à un savoir médical automatisé, centralisé, ne nécessitant plus d’intervention humaine. L’office d’une intelligence artificielle lui offrirait un succédané du colloque singulier.

Mais si l’intelligence artificielle permet de formuler des recommandations ou des diagnostics très fiables sur une tâche bien précise, les algorithmes sont dénués de toute capacité de communication et d’empathie et ne savent pas prendre en compte le patient dans son intégralité. Ils ne peuvent être qu’un complément à l’activité du médecin. À défaut de la présence effective d’un médecin, le patient risquerait de se retrouver dépassé par les informations brutes reçues de la machine, qui pourraient s’avérer difficiles à mettre en perspective et à comprendre.

On peut donc se demander, au cas où un algorithme serait mis en œuvre dans une situation clinique particulière, si le patient devrait avoir accès au résultat fourni par celui-ci ou seulement à l’appréciation formulée par le médecin.

2. Le risque d’exclusion du patient

Parallèlement, M. David Gruson met en avant un risque de « délégation du consentement » du patient ([571]), qui serait privé de la possibilité de participer aux décisions et choix thérapeutiques. Celui-ci risquerait de ne pas vraiment consentir à l’utilisation d’algorithmes dans son parcours de soins, soit parce qu’il n’en aurait pas été préalablement informé par son médecin, soit parce que son consentement ne serait pas réellement éclairé, dans la mesure où l’intelligence artificielle est difficile à appréhender. France Assos Santé a mis en garde contre ce risque dans sa contribution au groupe de travail du CCNE sur l’intelligence artificielle : « dans l’état, nous craignons que les algorithmes utilisés n’intègrent pas, ou mal, la complexité des dimensions liées aux préférences du patient et aux nombreux aspects psychiques engagés, entretenant un nouveau mode d’hypertrophie du pouvoir médical à l’égard du patient » ([572]).

B. Le médecin : véritable décideur ou simple auxiliaire de l’algorithme ?

S’appuyant sur des performances croissantes et bénéficiant d’une présomption d’infaillibilité, on peut craindre que les algorithmes en santé ne créent ce que M. David Gruson a qualifié de « risques de délégation » ([573]) de la décision médicale. On ne peut complètement exclure l’hypothèse selon laquelle les médecins seraient amenés à entièrement déléguer la décision aux algorithmes sans remettre en question leurs résultats. Il existe déjà des situations de diagnostic où l’algorithme obtient de meilleurs résultats que des spécialistes chevronnés. Les médecins pourraient en venir à abandonner ces pans de leur expertise médicale aux algorithmes, se transformant, selon l’expression employée par M. Gruson, en « presse-bouton de la solution [rendue par l’algorithme] sans prise de recul » ([574]).

La prétendue suprématie de la machine aboutirait progressivement à une perte d’autonomie du médecin, jusqu’à ce que les dispositifs d’aide à la décision ne soient plus utilisés conjointement à son analyse mais de manière autonome. Face aux exigences de productivité, les algorithmes pourraient devenir les décideurs effectifs tandis que les médecins seraient relégués à un simple rôle d’exécutant.

Ce risque de glissement est exacerbé par le fait que le fonctionnement des algorithmes est complexe, à l’image, développée dans le rapport Villani, d’une boîte noire de laquelle il est possible d’observer les données d’entrée et de sortie mais dont le fonctionnement interne est impénétrable. Cette méconnaissance pourrait conduire le médecin à renoncer à valider sur la base d’un jugement critique les décisions rendues par un algorithme et à leur accorder une confiance aveugle. Un tel comportement irait directement à l’encontre des règles édictées par le code de déontologie médicale, qui prévoit que le médecin « ne peut aliéner son indépendance professionnelle sous quelque forme que ce soit » ([575]).

Une telle délégation de compétence est d’autant plus problématique que, comme vu précédemment, les algorithmes ne sont aucunement une garantie d’infaillibilité puisqu’ils sont programmés par l’homme et entraînés sur la base de données, parfois biaisées, que celui-ci fournit.

C. La responsabilité médicale perturbée par le partage de l’expertise ?

1. L’intelligence artificielle en santé rend plus complexes les contours de la responsabilité médicale

La généralisation des solutions d’intelligence artificielle en santé va transformer les pratiques médicales et pourrait s’accompagner d’une perte d’autonomie, voire d’une déresponsabilisation scientifique, du médecin vis-à-vis des décisions prises les algorithmes.

Dans cette hypothèse, on peut se demander qui serait considéré comme responsable en cas d’erreur dans le diagnostic médical ou le traitement prescrit : le médecin, qui s’en serait remis sans les valider aux recommandations de l’algorithme ? Le concepteur de l’algorithme ? Le programmeur ? Le gestionnaire de la base de données ayant servi à l’apprentissage ? Le choix d’un médecin de ne pas suivre la recommandation produite par l’algorithme, qui s’avérerait exacte, entraînerait-il automatiquement la qualification de faute ? Son assurance pourrait-elle limiter sa participation à la compensation financière d’un dommage s’il s’avère que le médecin n’a pas suivi la recommandation de l’algorithme ?

Il n’est pas évident d’appréhender le rôle des différents intervenants dans la survenance du dommage en cas d’utilisation d’algorithmes dans le parcours de soins, mais l’enjeu reste de garantir qu’un patient victime de l’erreur d’un algorithme puisse être indemnisé de son préjudice. La création d’un régime de responsabilité spécifique aux dommages susceptibles d’être causés par des algorithmes a été fréquemment soulevée par de nombreux spécialistes.

De plus, le développement des algorithmes dotés de capacités d’auto-apprentissage a conduit à envisager, à l’instar du Parlement européen ([576]), d’attribuer une personnalité juridique aux algorithmes afin de les rendre responsables de potentielles erreurs de jugement.

2. La modification du régime de la responsabilité médicale ne paraît pas pertinente

Le CCNE, le Conseil d’État et la majorité des experts auditionnés estiment qu’il n’est pas opportun d’évoluer vers un nouveau régime de responsabilité : la question leur semble en fait prématurée. Ils se sont également montrés réservés quant à l’idée d’accorder une personnalité juridique aux dispositifs d’intelligence artificielle. Une modification du droit de la responsabilité médicale serait plus le témoignage d’une impatience à se saisir de sujets « nouveaux » que la réponse nécessaire à un besoin identifié.

Lors de son audition, M. David Gruson a invité le législateur à une certaine modération, en indiquant que « la question mérite d’être posée sur le plan de la théorie, mais il y aurait plus d’inconvénients à déséquilibrer les régimes de la responsabilité (…) que d’avantages à régler des questions qui ne se posent pas encore », dans la mesure où « aujourd’hui, l’essentiel des risques de dommages peuvent être pris en compte dans des cadres juridiques existants » ([577]).

M. Gruson suggère cependant d’enclencher une initiative européenne pour construire, à terme, « un régime de responsabilité sans faute pour les dommages issus de cas de machine learning pur » ([578]), afin d’éviter que la France ne fasse cavalier seul et n’instaure un cadre inapproprié au développement de l’innovation en matière d’intelligence artificielle.

Le Conseil d’État estime quant à lui que « les règles actuelles de la responsabilité médicale sont susceptibles de s’adapter aux évolutions issues du développement des systèmes d’intelligence artificielle. L’intelligence artificielle relève du droit des biens et les dommages qu’elle est susceptible de causer peuvent être appréhendés par les règles de la responsabilité du fait des choses » ([579]).

Il estime de même qu’il n’est pas nécessaire d’attribuer une personnalité juridique aux dispositifs d’intelligence artificielle en l’état actuel du développement de ces techniques. En effet, l’intelligence artificielle n’est encore qu’une intelligence « faible » et ne dispose que d’une autonomie très relative : elle reste guidée par les paramétrages effectués, au moins à l’origine, par l’humain, qui doit donc demeurer responsable.

M. Raja Chatila a d’ailleurs souligné que la possibilité de rendre l’algorithme juridiquement responsable d’une erreur risquerait de dédouaner de leurs responsabilités les autres acteurs de la chaîne ([580]), c’est-à-dire non seulement le concepteur et le programmeur de l’algorithme, mais également le médecin. Sur ce point, le rapporteur rappelle que le Conseil d’État a réaffirmé « l’exigence d’une responsabilité maintenue du professionnel de santé » ([581]). L’opposition au principe d’une personnalité juridique des algorithmes est également affirmée par notre collègue Cédric Villani.

Le rapporteur considère aussi, à l’instar du Conseil d’État, qu’il faut maintenir le principe « d’une responsabilité du médecin, qui, en l’absence de défaut établi du dispositif médical utilisé, ne peut être engagée qu’en cas de faute de sa part ». Parallèlement, la faute du médecin ne pourra pas être caractérisée s’il décide de ne pas se conformer au résultat établi par l’algorithme. Le Conseil d’État écrit ainsi qu’« afin de préserver le pouvoir décisionnel du médecin et de responsabiliser ce dernier, une telle faute ne saurait être établie au seul motif que le praticien n’a pas suivi les prévisions du système d’intelligence artificielle même dans l’hypothèse où ces dernières se révèleraient exactes » ([582]).

L’irruption de l’intelligence artificielle et le potentiel d’innovations qu’elle recèle ne doivent pas masquer le fait qu’il s’agit avant tout d’un nouvel outil à la disposition du médecin pour l’accompagner dans sa pratique. Si l’intelligence artificielle entraîne une innovation de rupture, son utilisation, et a fortiori les conséquences dommageables de son utilisation, ne la différencient pas des outils existants. M. Villani a rappelé à la mission que cet outil ne soulève pas de problématiques très différentes de celles d’ores et déjà rencontrées dans le cas d’une erreur médicale causée par le mauvais fonctionnement d’un dispositif médical par exemple : « Aujourd’hui, lorsqu’une faute médicale est constatée, on en recherche la raison : un appareil a-t-il été défectueux ? Un médecin a-t-il mal agi ? Les questions des assurances des médecins et des actions en justice se posent déjà. Elles continueront à se poser demain, avec un outil supplémentaire, l’outil algorithmique » ([583]).

D. L’accès aux techniques d’intelligence artificielle : le risque d’une nouvelle fracture sociale ?

Le risque d’un accroissement de la fracture sociale dans l’accès aux technologies d’intelligence artificielle dans le domaine de la santé a régulièrement été évoqué devant la mission d’information. Deux dimensions de ce risque ont été mises en évidence.

La première est celle de la concentration du recours aux dispositifs d’intelligence artificielle en certaines parties du territoire Souvent difficiles à appréhender d’un point de vue technique et parfois coûteux, les dispositifs pourraient être essentiellement utilisés dans les grands centres hospitaliers ou les cabinets médicaux urbains. À n’en pas douter, cette concentration ne ferait qu’exacerber l’inégalité d’accès aux soins. Il est probable, du moins dans un premier temps, que ces outils seront plutôt utilisés par de jeunes médecins, davantage sensibilisés aux outils numériques pendant leur formation médicale, et non par des médecins plus âgés qui pourraient éprouver une sorte de défiance vis-à-vis de ces nouvelles technologies. Le CCNE souligne aussi le fait qu’une grande partie de la population française se situe « hors du numérique en général, soit par méconnaissance, soit par impossibilité d’accès » ([584]) : cette vérité trop souvent oubliée doit nous mettre en garde contre le risque de fracture numérique.

La seconde – notamment évoquée par M. David Gruson – est celle d’une « sur réglementation » dans un contexte de concurrence internationale très forte ([585]). Une régulation trop contraignante en France pourrait inciter les professionnels de santé ou les patients français à avoir recours à des innovations de médecine algorithmique conçues hors de France, voire hors de l’Union européenne, selon des standards éthiques peut-être éloignés de l’approche française. M. Cédric Villani a d’ailleurs souligné les fortes pressions qui pourraient être exercées sur les hôpitaux et les médecins français afin de se doter d’outils achetés à l’étranger. Ces pratiques ne manqueraient pas d’aggraver la fracture sociale : tous les offreurs de santé ne disposent pas nécessairement des ressources nécessaires à l’achat de tels outils, renforçant considérablement le risque d’apparition d’une médecine à deux vitesses ([586]).

III. Vers une régulation de l’intelligence artificielle dans le domaine de la santé

Le rapport Villani qualifie la régulation de l’intelligence artificielle en santé d’« enjeu de souveraineté nationale dans un contexte de course technologique internationale » ([587]). Si la France dispose d’ores et déjà d’instances de réflexion et de régulation dans le domaine de la santé, il peut paraître pertinent de distinguer les spécificités des enjeux liés à l’utilisation croissante du numérique dans notre société actuelle.

A. Trois principes généraux comme prolégomènes d’une éthique de l’intelligence artificielle en santé

1. Le principe de garantie humaine du numérique en santé

Afin de prévenir le risque de déshumanisation de la médecine, le CCNE propose d’inscrire dans la loi le principe d’une garantie humaine en santé, qu’il définit comme « la garantie d’une supervision humaine de toute utilisation du numérique en santé, et l’obligation d’instaurer pour toute personne le souhaitant et à tout moment, la possibilité d’un contact humain en mesure de lui transmettre l’ensemble des informations la concernant dans le cadre de son parcours de soins » ([588]). Selon ce principe, tout recours à des algorithmes dans le parcours de soins devrait être subordonné à une supervision humaine. Le CCNE souhaite également que soit reconnue « la nécessité de préserver la maîtrise finale du professionnel de santé, en interaction avec le patient, pour prendre les décisions appropriées en fonction de chaque situation spécifique » ([589]). Favorable à l’introduction d’un tel principe dans la loi, M. David Gruson a indiqué qu’il conviendra par la suite d’encourager « l’émergence de techniques opérationnelles de recommandation de bonnes pratiques pour essayer de mettre concrètement en œuvre cette garantie humaine de l’intelligence artificielle ». Selon lui, ce rôle pourrait revenir à la Haute Autorité de Santé ([590]). Le CCNE mentionne plusieurs modalités selon lesquelles le principe de garantie humaine en santé pourrait se matérialiser :

– la mise en place de « procédés de vérification régulière – ciblée et aléatoire – des options de prise en charge proposées par les algorithmes d’aide à la décision » ([591]).M. David Gruson a précisé cette idée en mentionnant un « collège de garantie humaine » pouvant être mis en place à l’échelle d’un établissement ou d’un territoire plus large. Ce « collège de garantie humaine » pourrait avoir pour mission d’étudier, à échéance régulière de deux ou trois mois environ, plusieurs dizaines de dossiers médicaux où il aurait été recouru à un algorithme d’aide au diagnostic, afin de vérifier la pertinence du diagnostic fourni par l’algorithme ([592]) ;

– la définition d’un nouvel acte de télémédecine, dit « de garantie humaine », notion développée par la Société française de télémédecine ([593]), qui serait considéré comme une forme de télé-expertise permettant d’obtenir un deuxième avis médical humain en cas de doute d’un patient ou d’un médecin face à la solution thérapeutique proposée par un algorithme ([594]).

Le Conseil d’État suggère aussi d’utiliser l’ancrage légal de la répression de l’exercice illégal de la médecine posé par l’article L. 4161-1 du code de la santé publique pour justifier l’interdiction d’un diagnostic établi uniquement par un système d’intelligence artificielle sans intervention conjointe d’un médecin. Il estime que cette interdiction devrait être rappelée de façon plus nette, en s’inspirant de l’article 10 de la loi du 6 janvier 1978, qui prévoit qu’aucune décision produisant des effets juridiques à l’égard d’une personne ne peut être prise sur le seul fondement d’un traitement automatisé des données ([595]).

Pour la Commission de réflexion sur l’éthique de la recherche en sciences et technologie du numérique d’Allistene (CERNA), il est également essentiel de concevoir des systèmes dont le fonctionnement même est transparent, explicité et traçable, effectuant donc « des tâches spécifiées en respectant des contraintes explicitées dans [un] cahier [des charges] » ([596]). C’est un enjeu particulièrement important, en particulier pour les systèmes d’aide à la décision fondés sur des algorithmes d’apprentissage.

2. L’exigence d’explicabilité de l’algorithme

a. L’exigence d’explicabilité n’est pas synonyme de transparence

La préservation du rôle du médecin dans le parcours de soins d’un patient et de son autonomie décisionnelle passe par sa capacité à comprendre comment et pourquoi une proposition a été faite par un algorithme. Comprendre globalement le fonctionnement de l’algorithme permettrait au médecin d’exercer son jugement pour déterminer dans quel cas il est opportun de suivre l’algorithme et dans quel cas il faut s’en écarter. La CNIL et le Conseil d’État se sont ainsi prononcés en faveur de l’introduction dans la loi d’une exigence d’explicabilité des algorithmes, qui pourrait porter sur la logique de fonctionnement de l’algorithme et sur les critères retenus pour classer et hiérarchiser les informations analysées dans les données.

Cette exigence est très différente de la notion de transparence de l’algorithme. La transparence ne consiste qu’à rendre public le code source d’un algorithme : elle ne suffit pas pour comprendre les mécanismes sous-jacents et les logiques algorithmiques qui fondent la proposition médicale. Pour M. David Gruson, une obligation de transparence du code de l’algorithme ne serait ni utile pour le patient, ni rationnelle en termes d’investissement et d’innovation ([597]). Comme l’indique la CNIL, « plus que d’avoir accès directement au code source, l’essentiel serait d’être à même de comprendre la logique générale de fonctionnement de l’algorithme » ([598]).

Lors de son audition, M. Cédric Villani a estimé que le médecin devrait pouvoir connaître les facteurs déterminants, qui, parmi la multitude des données prises en compte par l’algorithme, ont fait pencher la balance du diagnostic d’un côté ou de l’autre (par exemple, un antécédent médical spécifique, corrélé à une mesure de tension artérielle et à celle d’un taux de cholestérol). Cela permettrait au médecin de conserver un regard critique sur le diagnostic suggéré et de pouvoir l’expliquer au patient de façon crédible, condition importante pour pouvoir remporter son adhésion au traitement ([599]). Il est à noter que le caractère autoapprenant, donc évolutif des algorithmes au fil de l’enrichissement de leur base de connaissances n’est pas antinomique avec l’exigence d’explicabilité, dans la mesure où cela n’empêche pas de retrouver a posteriori quels facteurs ont été pris en compte dans la solution proposée.

b. L’exigence d’explicabilité doit pouvoir être différenciée

M. Raja Chatila a mis en avant le fait que l’exigence d’explicabilité gagnerait à être différenciée en fonction du public visé ([600]) (spécialistes de l’intelligence artificielle, médecins, patients, autorité de certification ou de contrôle etc.), dans la mesure où l’explicabilité est subjective. Dans le domaine de la médecine, il propose que seul le médecin soit destinataire de cette exigence d’explicabilité, à charge pour lui d’expliquer à son tour ces informations au patient. Ces précisions reçoivent le soutien du rapporteur, tant parce qu’elles peuvent apporter des garanties éthiques supplémentaires au regard de la conception et de l’usage des techniques d’intelligence artificielle que parce qu’elles consolident, autour de celles-ci, la relation entre le médecin et son patient.

c. La formation médicale doit être adaptée en conséquence

Pour que les professionnels de santé puissent se saisir pleinement des informations mises à leur disposition par les concepteurs de l’algorithme ayant permis d’aboutir à la solution proposée par celui-ci, il leur faut recevoir une formation visant à ce qu’ils puissent être à l’aise avec ces outils et en cerner les limites. Le rapport Villani propose ainsi de « former les professionnels de santé aux usages de l’intelligence artificielle, de l’IOT [Internet of Things ou Internet des objets connectés] et du big data en santé, ainsi qu’aux compétences de coordination, d’empathie et du rapport avec les patients » ([601]).

Lors des auditions, le rapporteur s’est interrogé sur la formation des professionnels de santé. Comment la relation au patient, en partie transformée par les apports de l’intelligence artificielle, doit-elle être « efficacement, correctement et rapidement enseignée aux étudiants en médecine d’aujourd’hui qui seront les médecins de demain et qui baigneront dans l’intelligence artificielle » ([602]) ? La formation des professionnels de santé devrait inclure une dimension portant sur l’utilisation des données de santé qu’ils génèrent à l’occasion de leur pratique médicale ou paramédicale. Dans la mesure où les données cliniques constatées et renseignées par les médecins sont des sources d’apprentissage de l’intelligence artificielle, le rapport Villani souhaite que « les professionnels de santé soient sensibilisés et formés pour encoder ces informations de manière à les rendre lisibles et réutilisables par la machine » ([603]). Le rapport de la mission de préfiguration sur le Health data hub propose par ailleurs de mettre en place des politiques incitatives à la structuration et au partage des données et suggère, pour les médecins généralistes, d’agir dans le cadre conventionnel à travers la rémunération sur objectifs de santé publique (ROSP) ([604]).

Certains des experts auditionnés par la mission d’information ont souligné les initiatives récentes, telles que l’annonce par la Conférence des doyens des facultés de médecine (CDFM) de la mise en place en 2019 d’un module de sensibilisation des étudiants aux enjeux de la médecine algorithmique dès le premier cycle des études médicales. Pour sa part, la directrice générale de l’Agence nationale du développement professionnel continu (ANDPC) a annoncé que l’intelligence artificielle serait une orientation prioritaire de développement professionnel continu (DPC) dès 2019 ([605]).

3. L’effectivité du consentement de la personne

a. Le consentement à la collecte des données de santé pourrait évoluer pour favoriser la recherche tout en restant protecteur de la vie privée

Les développements de la première partie du présent chapitre ont souligné les enjeux éthiques forts relatifs à la collecte des données de santé, qui intervient dans des « lieux » de plus en plus divers : non seulement lors de la relation de l’individu au système de santé publique et de soins mais aussi dans le cadre du déploiement de l’« Internet des objets » et des applications personnelles de santé. Au regard de ces enjeux, il est indispensable de sensibiliser davantage les patients, les professionnels ainsi que les institutions sanitaires à l’importance de la maîtrise des données, par le biais de campagnes d’information à large diffusion et de formations plus spécifiques à destination d’un public professionnel. Parallèlement, ces acteurs doivent être sensibilisés à l’importance que ces données revêtent pour l’amélioration de notre système de soins.

Le CCNE propose de compléter le droit « d’outils pratiques nouveaux ou réactualisés pour garantir l’effectivité du recueil de ce consentement » ([606]). Ces outils pourraient être institués sur la base du droit existant, qui serait complété par des recommandations de bonnes pratiques à établir avec les professionnels de santé et les représentants des patients. Le renforcement des modalités du recueil de consentement, via la personne de confiance, pour les personnes vulnérables, telles que les personnes âgées, a notamment été suggéré à plusieurs reprises lors des auditions.

D’autres pistes d’évolutions suggérées au cours des auditions visent à faciliter l’enrichissement des bases de données actuelles en données de santé. On se reportera à cet effet à la proposition formulée par le Pr Antoine Magnan sur la rénovation du consentement (cf. chapitre Médecine génomique et tests génétiques). Le CCNE promeut pour sa part un « mécanisme de consentement présumé dans le cas d’un intérêt public pour la santé de type de celui existant en matière de prélèvement d’organes » ([607]). Ce mécanisme transformerait donc le consentement explicite en droit d’opposition à la collecte et à l’utilisation des données de santé. Cette proposition paraît difficilement conciliable avec les dispositions du RGPD, qui imposent l’obtention du consentement préalable d’un individu avant toute collecte de ses données de santé.

b. Le médecin devrait être tenu d’informer le patient du recours à un algorithme

Au cours de son audition, M. David Gruson a estimé qu’un élargissement du devoir d’information du médecin était l’une des deux dispositions aujourd’hui manquantes dans l’environnement législatif et a souhaité que le patient soit informé préalablement du recours à un algorithme d’aide à la décision médicale dans son parcours de soins ([608]). Le CCNE plaide également pour « une déclinaison expresse » du principe d’information préalable du recours à l’algorithme pour le patient ou son représentant légal dans la prochaine loi de bioéthique ([609]). Un tel principe s’inscrirait dans les pas de la décision du Conseil constitutionnel sur la loi relative à la protection des données à caractère personnel, où il prescrit que le recours à un algorithme pour fonder une décision administrative individuelle doit faire l’objet d’une information préalable ([610]).

Auditionné par la mission d’information, M. Cyrille Dalmont a, quant à lui, proposé d’introduire un pictogramme « sur tous les actes, images ou ordonnances réalisés par une intelligence artificielle, afin d’en avertir sans équivoque soignants et patients ». Il estime que ce pictogramme permettrait aux patients « de se prévaloir d’une intervention humaine en dernier recours, qui devra dorénavant s’imposer comme un droit », faisant ainsi référence à la reconnaissance du principe éthique de garantie humaine ([611]). Cette proposition mérite d’être soutenue, bien qu’elle ne relève pas du domaine de la loi.

c. Le consentement du patient aux actes et traitements proposés après intervention d’un algorithme pourrait évoluer dans un cadre précisé par des recommandations de bonnes pratiques

Les autorités publiques et les experts auditionnés par la mission estiment que le principe du consentement du patient, posé par le quatrième alinéa de l’article L. 1111-4 du code de la santé publique ne nécessite pas d’être modifié pour tenir compte de l’émergence de la « médecine algorithmique » Ce principe s’exprime ainsi : « Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne et ce consentement peut être retiré à tout moment. » Il est plutôt suggéré d’en aménager les modalités pratiques, afin que le recueil d’un consentement libre et éclairé en médecine algorithmique ne soit pas un exercice sans portée.

M. David Gruson, qui a participé à l’élaboration de l’avis n° 129 du CCNE sur la révision de la loi de bioéthique, estime qu’il faut « capitaliser sur la valeur ajoutée de cette technologie [algorithmique] sans remettre en cause le principe du recueil de consentement » ([612]). Cet aménagement peut reposer seulement sur des recommandations de bonnes pratiques, qui seront établies avec les professionnels de santé et les associations représentant les patients.

Il suggère en premier lieu la mise en place de dispositifs de recueil de consentement plus séquentiels, c’est-à-dire intervenant en amont de la prise en charge, y compris sur des options qui ne se réaliseraient pas au fil de la recherche de solutions par l’algorithme. Cela permettrait d’adapter les modalités de recueil de consentement au fonctionnement de l’intelligence artificielle en santé, qu’il explicite comme un « faisceau d’options causales, avec un algorithme qui va imaginer, à partir d’une situation clinique donnée, un certain nombre de prises en charge possibles, dont certaines ne se réaliseront peut-être pas au fil du parcours de prise en charge » ([613]).

En second lieu, il mentionne la mise en place de mécanismes de recueil de consentement plus protecteurs, notamment pour les personnes les plus vulnérables telles les personnes âgées ou les personnes handicapées. Souhaitant s’appuyer sur des mécanismes législatifs existants, il propose de réhabiliter l’outil encore insuffisamment utilisé de la « personne de confiance », en tant que « personne qui va aussi aider le patient à exprimer un avis éclairé par rapport à la proposition thérapeutique formulée par un algorithme ». Il suggère également que des associations de représentants des patients puissent remplir ce rôle dans certains cas, avec la mise en place conjointe de programmes de formation spécifiques ([614]).

B. L’organisation du cadre de la réflexion éthique sur l’intelligence artificielle en santé

1. Instituer à terme un nouvel organe de réflexion éthique sur le numérique en santé

Le développement et la diffusion très rapides des outils numériques dans le domaine de la santé suscitent un grand nombre de questionnements éthiques, qui n’ont pour l’heure trouvé que des réponses incomplètes et dont tous n’ont certainement pas émergé. Dans son avis sur la révision de la loi de bioéthique, le CCNE souligne lui-même que les enjeux soulevés par l’utilisation croissante du numérique en santé « nécessitent de mettre en place une réflexion éthique spécifique » et plaide pour « la création d’un éventuel comité d’éthique du numérique, que l’on appellera “CCNE-numérique” » ([615]).

La mission d’information a entendu les nombreux appels à créer un organe de réflexion éthique spécifique au numérique en santé, sur le modèle du CCNE, qui puisse rassembler en son sein des compétences pluridisciplinaires impliquées dans ce domaine. Une question demeure cependant : celle de la forme que devrait prendre ce nouveau comité d’éthique. Devrait-il être intégré en tant que nouvelle compétence au CCNE actuel ? Ou serait-il préférable de créer un nouvel organe ad hoc, formellement détaché du CCNE ?

Quelle que soit l’option choisie, cette initiative nécessitera une action législative dans le cadre de la prochaine loi de bioéthique, puisque même si cette « compétence numérique » restait au sein du CCNE, son objet et ses compétences devraient être explicitement étendus aux problématiques liées aux innovations et aux usages du numérique en santé.

Le groupe de travail commandé par le CCNE avec le concours de la Commission de réflexion sur l’éthique de la recherche en sciences et technologies du numérique (CERNA) propose « un élargissement de l’objet et des missions du CCNE dans la prochaine loi de bioéthique » ([616]) et son évolution en Comité national d’éthique, dont le collège serait en capacité de travailler sur l’ensemble des enjeux éthiques des sciences de la vie et de la santé ainsi que des sciences, technologies, usages et innovations du numérique.

M. David Gruson a interprété l’avis du CCNE comme « une volonté assez pragmatique de trouver une voie de passage entre ce capital d’expertise spécialisé sur la bioéthique, en tant que telle, et la nécessité d’opérer une transition progressive vers une régulation éthique plus transversale des algorithmes ». Il a cependant mis en garde contre un risque de perte « en finesse de régulation pratique » si la France décide seule de créer immédiatement une « autorité de régulation éthique des algorithmes dans le champ de la santé » ([617]).

Il faut probablement se garder d’investir le CCNE d’une mission de régulation appliquée à l’intelligence artificielle. Une telle transformation modifierait profondément la nature du CCNE et serait en fait un changement de paradigme. La place et le rôle du CCNE sont aujourd’hui reconnus : « en surplomb » et autonome par rapport aux acteurs décisionnels, cette haute instance consultative dans le domaine de l’éthique doit éclairer les pouvoirs publics sur les conséquences des évolutions techniques dans les sciences de la vie et de la santé. Transformer sa mission pour en faire une instance de régulation, donc une institution à vocation interventionnelle, pourrait brouiller son image et les messages qu’il a vocation à délivrer.

M. Cédric Villani a suggéré de créer, à titre transitoire, un comité d’éthique spécialisé dans le numérique en santé au sein du CCNE, ce qui permettrait de ménager un temps de réflexion sur la meilleure façon d’installer une instance autonome. Cette autonomie n’exclurait pas des saisines ou des membres communs aux deux comités dans les champs qui relèveraient à la fois de l’intelligence artificielle et de la bioéthique. En effet, la création d’une instance distincte de l’actuel CCNE résulte de ce que l’éthique des algorithmes ne se résume pas à ses implications en matière de bioéthique : elle doit pouvoir se déployer dans les autres domaines où est appelée à se développer l’intelligence artificielle, qui ne sauraient être arbitrairement bornés. M. Villani suggère donc « d’inscrire, dans la loi de bioéthique à venir, une solution transitoire dans laquelle, au sein du CCNE, serait mis en place un nouveau collège chargé de gérer ces questions d’intelligence artificielle ». Cette solution transitoire présenterait le double avantage de « permettre un transfert de savoir-faire efficace [du CCNE] sur la façon dont doit fonctionner un comité d’éthique indépendant » tout en affichant « clairement, vis-à-vis des citoyens, que l’on a bien perçu l’urgence d’une réponse appropriée » ([618]), en partie spécifique.

2. Promouvoir la création d’un observatoire européen de l’intelligence artificielle en action

Lors de son audition, Mme Laurence Devillers a suggéré de créer un observatoire des développements et des usages de l’intelligence artificielle qui aurait vocation à identifier ses potentielles dérives dans le monde entier ([619]). Cet observatoire aurait un recrutement interdisciplinaire, à l’image du projet Bad Nudge, piloté par Mme Devillers à Paris-Saclay dans le cadre de l’Institut DATAIA. Celui-ci, aux côtés d’informaticiens, associe des économistes du comportement et des juristes et vise à évaluer les risques générés par les objets connectés – et spécifiquement les agents conversationnels – qui apportent une nouvelle dimension dans l’interaction – la parole – et pourraient devenir un moyen d’influencer les individus. Il pourrait également comporter un laboratoire ouvert à la société, aux élèves d’âge scolaire et plus largement aux citoyens.

Une telle initiative doit être soutenue : elle offre un instrument de vigilance nouveau, bien adapté à la surveillance des usages de l’intelligence artificielle dite « émotionnelle », particulièrement dynamique aujourd’hui et qui semble être, à l’heure actuelle, moins canalisée que les solutions plus classiques relevant de l’intelligence artificielle dite « rationnelle ».

Interrogé par le rapporteur, M. Raja Chatila s’est déclaré favorable à la création d’une telle structure, tout en soulignant qu’elle aurait davantage de pertinence à une échelle européenne plutôt que nationale ([620]).

C. La certification des algorithmes dans le domaine de la santé

1. La certification des algorithmes dans le domaine de la santé est actuellement soumise aux règles de droit commun applicables aux dispositifs médicaux

a. L’algorithme est considéré comme un dispositif médical

À défaut d’un cadre juridique spécifique à l’intelligence artificielle, c’est celui des dispositifs médicaux qui est actuellement utilisé pour la certification des algorithmes à finalité médicale, notamment les algorithmes d’aide au diagnostic, ou d’aide à la décision thérapeutique et à la prescription médicamenteuse.

Les algorithmes à finalité médicale entrent en effet dans la définition du dispositif médical établie par la directive 93/42/CEE ([621]), telle que modifiée par la directive 2007/47/CE ([622]), dont l’article 1er définit le dispositif médical comme « tout instrument, appareil, équipement, logiciel, matière ou autre article, utilisé seul ou en association, y compris le logiciel destiné par le fabricant à être utilisé spécifiquement à des fins diagnostique et/ou thérapeutique, […], destiné par le fabricant à être utilisé chez l’homme à des fins […] de diagnostic, de prévention, de contrôle, de traitement ou d’atténuation d’une maladie ; ».

Cette notion de logiciel est également reprise dans le règlement européen du 5 avril 2017 relatif aux dispositifs médicaux ([623]), qui entrera en vigueur le 26 mai 2020.

Dans un arrêt du 7 décembre 2017 ([624]), la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) a précisé la portée de cette définition en indiquant qu’un logiciel dont l’une des fonctionnalités permet l’exploitation des données propres à un patient à des fins médicales constitue un dispositif médical pour ce qui est de cette fonctionnalité, même si un tel logiciel n’agit pas dans ou sur le corps humain. L’arrêt prend notamment pour exemple le recoupement par un logiciel des données d’un patient avec des informations sur les médicaments qu’un médecin envisage de prescrire en vue de fournir une analyse à finalité spécifiquement médicale, telle que la détection de potentielles contre-indications ou d’interactions médicamenteuses. A contrario, un logiciel ayant vocation à être utilisé dans un contexte médical, mais se limitant à archiver, collecter ou transmettre des données sans les exploiter n’est pas considéré comme un dispositif médical.

b. La certification d’un dispositif médical fait la part belle au fabricant

Le cadre réglementaire actuel impose aux fabricants de dispositifs médicaux de se conformer à certaines exigences en matière de sécurité et d’efficacité, qui dépendent de la destination du dispositif médical et de sa classe de risque. De façon générale, un organisme notifié choisi par le fabricant est chargé d’évaluer la conformité du dispositif médical à ces exigences sur la base d’investigations cliniques réalisées par le fabricant. Si cette conformité a été validée par l’organisme notifié, le fabricant pourra apposer un marquage CE sur le dispositif médical et rédiger une déclaration de conformité UE, conditions indispensables à une mise sur le marché européen.

Une fois la certification obtenue, et postérieurement à la mise sur le marché, l’Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé (ANSM), autorité responsable de la surveillance du marché, pourra effectuer des contrôles de conformité des dispositifs médicaux par des inspections annoncées ou inopinées et prononcer d’éventuelles mesures de police sanitaire ([625]).

2. Des certifications spécifiques aux algorithmes dans le domaine de la santé sont nécessaires mais ne pourront se déployer que dans un cadre européen

Le rapport Villani souligne que les procédures actuelles ne sont pas appropriées aux caractéristiques de l’intelligence artificielle, dans la mesure où « elles sont fondées sur le principe selon lequel un dispositif, produit ou service conçu à des fins médicales puisse être testé cliniquement à un instant et commercialisé sous cette forme immuable ». Or, poursuit l’auteur « les technologies d’intelligence artificielle sont par nature des processus automatiques apprenants et donc extrêmement évolutifs » ([626]).

Il serait donc souhaitable de faire évoluer les procédés de certification des algorithmes à finalité médicale. En effet, la certification par une autorité publique sur la base de critères pertinents et sous une forme adaptée aux spécificités de l’intelligence artificielle contribuerait à renforcer la confiance des individus et des professionnels de santé dans leur utilisation. De plus, cette certification pourrait permettre d’éviter la diffusion de dispositifs d’intelligence artificielle susceptibles de mener à des erreurs en matière médicale, du fait par exemple d’un code algorithmique peu pertinent ou de bases de données comportant des biais ou des erreurs. Ce risque paraît d’autant plus prégnant que les individus ont tendance à avoir une attitude ambivalente face aux outils numériques, se manifestant soit par une très grande méfiance, voire un rejet complet, soit par une confiance aveugle évitant de questionner la qualité du dispositif et de ses failles potentielles.

Lors de son audition M. Cédric Villani a dépeint les principales caractéristiques de ce que pourrait être une certification efficace et rationnelle de ces algorithmes. Celle-ci pourrait prendre la forme d’un certificat attribué par une agence d’experts en fonction d’un ensemble disparate de méthodes appliqué sur une partie du code seulement : « Pour certains pans vitaux de l’algorithme, on pourra mettre en œuvre des techniques de vérification, en interrogeant sur la manière dont la base de données a été constituée, en effectuant des tests, en introduisant de fausses données dans l’algorithme afin de voir comment il se comporte, etc. ». La certification pourrait également prendre la forme de normes de qualité sur la façon dont un système doit être conçu et dont le code doit être rédigé.

Cependant, la France n’a quasiment aucune marge de manœuvre pour instaurer de nouveaux procédés de certification des algorithmes en matière médicale : les algorithmes « à finalité médicale » doivent uniquement se conformer à la réglementation européenne sur les dispositifs médicaux en matière de mise sur le marché européen, c’est-à-dire l’obtention du marquage CE. Cet aspect a été rappelé par la CJUE dans son arrêt du 7 décembre 2017 précité : saisie par le Conseil d’État d’une question préjudicielle dans le cadre d’une action contentieuse intentée par le Snitem et Philips France, elle a affirmé que la France ne pouvait imposer une obligation de certification supplémentaire à un fabricant de logiciel d’aide à la prescription médicale ayant obtenu le marquage CE : « Une fois ce marquage obtenu, ce produit, pour ce qui est de cette fonctionnalité, peut être mis sur le marché et circuler librement dans l’Union sans devoir faire l’objet d’aucune autre procédure supplémentaire, telle une nouvelle certification » ([627]). Une obligation supplémentaire serait considérée comme une restriction à l’importation d’un produit qui satisfait aux critères pour circuler librement au sein de l’Union européenne.

La voie est donc étroite pour une initiative nationale ambitieuse. Comme le souligne la Haute autorité de santé à la suite de l’arrêt du Conseil d’État du 12 juillet 2018 rendu à la lumière de la réponse de la CJUE à la question préjudicielle précitée ([628]), la certification des logiciels d’aide à la prescription reste cependant possible sur la base du volontariat. Pour inciter à la mise en œuvre de solutions répondant aux exigences de qualité qui seraient décidées par les autorités françaises, seule une campagne régulière d’information auprès des praticiens et établissements de santé paraît praticable. Elle ne dispense en rien d’engager les efforts nécessaires pour promouvoir une véritable certification auprès des autorités européennes et de nos partenaires.

Chapitre final – La loi et la bioéthique : pour un approfondissement démocratique

Face aux défis auxquels l’homme est aujourd’hui confronté, le concept de bioéthique posé par la loi n° 2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique n’apparaît plus parfaitement adapté.

Restreint aux tests génétiques, à la greffe d’organes, aux neurosciences, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal, le champ de la loi apparaît limité alors que les frontières avec d’autres disciplines sont de plus en plus floues. Ainsi, la réflexion sur certains aspects de la procréation doit désormais tenir compte des dernières innovations technologiques dans le domaine du big data ou du séquençage génomique à haut débit. Il en est de même, par exemple, au regard de la remise en cause par l’intelligence artificielle de notions classiques comme le consentement individuel et la relation entre patient et médecin.

Au-delà de cette interdisciplinarité croissante, la bioéthique touche à des convictions et à des sensibilités de nature culturelle, spirituelle ou religieuse, qui à la fois plongent au cœur de la conscience individuelle et s’alimentent de conceptions diverses aussi bien du collectif que de la nature humaine. Nous devons affronter des situations plus ou moins imminentes concernant l’humanité, comme les inégalités biologiques, la sélection, l’humanité augmentée ou la conformité à des standards. « Aborder ces questions, c’est être capable de résister […] au nom de ce que l’humanisme a fait et de nos conquêtes en matière de liberté et de dignité », a indiqué M. Emmanuel Hirsch, professeur d’éthique médicale ([629]).

Le cadre bioéthique qui résulte de la loi du 7 juillet 2011 n’est plus suffisamment en mesure de répondre à ces questions. « Un progrès, c’est ce qui permet aux humains de vivre mieux, ce n’est pas le fait de réussir à implanter une nouvelle technologie et de la vendre à beaucoup de monde » a ainsi souligné M. Jacques Testart ([630]), avant d’ajouter : « c’est pourquoi, en effet, il faut complètement revoir le modèle actuel de la bioéthique. Je ne crois pas qu’elle puisse, dans sa forme actuelle, répondre à tout cela : aussi bien courir au-devant des propositions techno-scientifiques que répondre à la demande démocratique des populations ».

La bioéthique se trouve depuis toujours à la confluence des questions humaines et sociétales les plus complexes. L’enjeu est fondamental : il s’agit de choisir la société dans laquelle nous vivrons demain, de dessiner la condition humaine à laquelle nous consentons à nous soumettre et l’humanité que, tout à la fois, nous voulons transformer. À cet égard, le rapporteur est convaincu qu’il ne faut pas céder aux sirènes du transhumanisme mais, au contraire, chercher sans relâche notre ressourcement dans l’hyperhumanisme.

Aussi revient-il au Parlement, à l’occasion du réexamen du dispositif juridique relatif à la bioéthique prévu par l’article 47 de la loi de 2011, non pas simplement d’y apporter quelques ajustements, mais bien davantage de redéfinir la bioéthique. L’enjeu est d’autant plus important que « la France a une responsabilité majeure », comme l’a souligné M. David Gruson, fondateur de l’initiative « Ethik IA » ([631]), alors que va bientôt s’ouvrir la révision de la Convention d’Oviedo. Nous devons faire en sorte que, intervenant en amont, la position de la France sur les sujets de bioéthique soit influente, comme elle l’a été en 1996, et qu’elle incarne une voie susceptible de rayonner dans d’autres pays.

Afin d’affirmer clairement ce qu’est une bioéthique moderne, nous devons mettre en œuvre deux principes : avoir une démarche constructive et affirmer les valeurs constitutives de notre démocratie, de responsabilité vis-à-vis de l’autre et des générations futures.

Il faudra donc répondre à plusieurs questions essentielles : Quels contours donner à la responsabilité ? Comment celle-ci peut-elle encadrer la volonté ? Quels principes intangibles promouvoir dans une société qui remet en cause la légitimité de l’institution et qui repousse les contraintes sociales opposées à l’affirmation des droits de la personne ? Qu’en est-il de ces principes à l’épreuve d’avancées techniques dites disruptives ? Comment guider nos choix lorsqu’il faut arbitrer entre des intérêts différents, voire divergents ? Comment être sensible à l’homme dans ses vulnérabilités ? Comment permettre aux plus vulnérables d’être reconnus et considérés ? Au-delà de l’ouverture de droits nouveaux, comment rendre les droits existants accessibles à tous ? Peut-on inventer une démocratie bioéthique ?

Avant d’aborder ces questions fondamentales lors de l’examen du projet de loi relatif à la bioéthique, la mission d’information souhaite déjà formuler quelques propositions sur la présentation de la loi et l’organisation future des débats de bioéthique.

A. La bioÉthique, un impératif moral par tous et pour tous

Un fossé s’est creusé entre ceux qui ont confiance dans la possibilité de s’approprier positivement le progrès et ceux qui le redoutent. Il est donc essentiel d’assurer une plus grande participation de tous à la réflexion bioéthique plutôt que de laisser certains sur le côté, au risque de susciter des positions antagonistes.

Cette participation ne doit pas concerner seulement les professionnels de la santé et de la recherche mais, plus largement, l’ensemble de la population.

1. La bioéthique comme imprégnation des chercheurs et des professionnels de santé

Qu’il s’agisse des chercheurs ou des professionnels de santé, il apparaît urgent de mettre davantage l’accent sur leur formation, initiale et continue, en matière de bioéthique.

Pour ce qui concerne les études médicales, M. Alain Grimfeld, professeur de médecine et ancien président du CCNE, a d’ailleurs souligné qu’« il faut que tout au long du cursus, sur les plans pratiques et théoriques, au sein des services hospitaliers et hospitalo-universitaires, les notions d’autonomie, de bienveillance et de justice, notamment sociale, soient constamment respectées dans l’exercice médical. Il est indécent de réduire ces sujets à des matières optionnelles ne servant qu’à remporter quelques points supplémentaires, surtout à l’heure où l’intelligence artificielle va être introduite dans l’exercice médical » ([632]).

Quant à la formation et à l’encadrement des chercheurs, M. Didier Sicard, professeur de médecine et ancien président du CCNE, a déploré leurs carences en matière de bioéthique : « lorsqu’un protocole de recherche a été entièrement défini, figurent trois lignes consacrées aux questions éthiques. Elles se bornent en général à considérer que la recherche menée apportera un bien-être à l’humain » avant d’ajouter qu’il était frappé de constater que « dans un certain nombre de domaines, ce n’est plus le bien-être des citoyens et des malades qui constitue la principale préoccupation, mais la rentabilité d’une technique qui devient universelle. La question éthique est donc : “Suis-je dépendant dans ma recherche des financiers, car elle coûte toujours plus, ou de l’humanité pour laquelle je travaille ?” Cette question éthique, trop rarement posée, devrait être beaucoup plus présente » ([633]).

Au regard des enjeux liés à la bioéthique, le rapporteur considère que les médecins et les chercheurs doivent être animés d’une réflexion éthique a priori dans chacun de leurs actes ou de leurs projets, afin qu’ils ne se contentent pas de décliner les lois adoptées par le Parlement et les avis et recommandations formulés par les comités chargés de bioéthique.

Cette place essentielle de la réflexion éthique suppose de mettre davantage l’accent sur la dimension bioéthique dans la formation des chercheurs et des personnels de santé.

À cet égard, une mesure récente doit rapidement trouver une traduction concrète dans toutes les universités. Chacune doit en effet désormais développer des formations à l’éthique de la recherche, à l’intégrité scientifique et instituer des comités de soutien aux chercheurs qui doivent intervenir au début de leurs recherches pour identifier enjeux et impacts éthiques.

Chargé de mettre en place un conseil pour l’éthique de la recherche et de l’intégrité scientifique à l’université de Paris-Saclay, M. Emmanuel Hirsch a fait part de l’accueil très positif qui a été réservé à cette innovation, en soulignant que « l’appétence des enseignants chercheurs et des étudiants pour ces questions est impressionnante. C’est la part la plus positive et la plus excitante de ce que j’ai vécu ces derniers mois. Il y a une envie d’éthique – une envie de prendre des responsabilités, de les assumer et de leur donner du sens – qui est indépendante de la course à la publication » ([634]).

Alors que les initiatives se multiplient en matière d’éthique – « dans le domaine de l’intelligence artificielle, il n’y a pas une semaine sans qu’il y ait une initiative intéressante en matière d’éthique » a souligné M. Hirsch –, il importe de faire remonter les bonnes pratiques en la matière en tenant compte de la transversalité de la question éthique, qui se situe au carrefour des sciences dites dures et des sciences humaines et sociales.

2. La participation citoyenne, une chance pour la bioéthique

Loin de se limiter à l’élaboration des lois, l’évolution de la bioéthique doit d’abord être un processus démocratique reposant sur la réflexion des citoyens.

Or, malgré le succès rencontré par les États généraux de la bioéthique, force est de constater que trop peu de citoyens s’impliquent dans les consultations qui sont organisées et qu’il existe en outre un risque élevé de surreprésentation de certains groupes plus enclins à défendre leurs idées préconçues qu’à participer à un débat ouvert.

a. Pour une meilleure association des citoyens

Aux termes de l’article 46 de la loi du 7 juillet 2011, tout projet de réforme sur les problèmes éthiques et les questions de société soulevés par les progrès de la connaissance dans les domaines de la biologie, de la médecine et de la santé doit être précédé d’un débat public sous forme d’états généraux. Ceux-ci sont organisés à l’initiative du Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé, après consultation des commissions parlementaires permanentes compétentes et de l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques.

Ces états généraux réunissent des « conférences de citoyens » choisis de manière à représenter la société dans sa diversité. Après avoir reçu une formation préalable, ceux-ci débattent et rédigent un avis ainsi que des recommandations qui sont rendus publics. Les experts participant à la formation des citoyens et aux états généraux sont choisis en fonction de critères d’indépendance, de pluralisme et de pluridisciplinarité.

À la suite du débat public, le CCNE établit un rapport qu’il présente devant l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques, qui procède à son évaluation.

En l’absence de projet de réforme, le CCNE est tenu d’organiser des états généraux de la bioéthique au moins une fois tous les cinq ans.

L’organisation du débat public dans le cadre des États généraux de la bioéthique 2018

Les Espaces de réflexion éthique régionaux ont été à l’initiative de très nombreuses rencontres en région. Les méthodes d’organisation des rencontres et les thèmes abordés ont été définis librement par chaque Espace. 271 événements ont été organisés au total, réunissant environ 21 000 participants.

Un site web participatif a aussi été créé, afin de permettre à un public plus large de s’exprimer. Ont été recensés 183 498 visiteurs uniques et 29 032 participants pour 64 985 contributions.

Le CCNE a procédé directement à 154 auditions d’organisations : 88 associations d’usagers de santé et groupes d’intérêt d’envergure nationale, 36 sociétés savantes scientifiques ou médicales, 9 groupes de courants de pensée philosophique ou religieux, 18 grandes institutions et 3 entreprises privées ou syndicats d’entreprises.

Le CCNE a par ailleurs organisé trois rencontres avec des experts scientifiques et médicaux, ainsi que des membres de comités d’éthique institutionnels, sur trois thèmes : le développement des tests génétiques et de la médecine génomique, la recherche sur l’embryon et les cellules souches embryonnaires, ainsi que les neurosciences.

Constitué d’un échantillon de 22 citoyens français âgés de 18 ans et plus, reflétant la diversité de la population française en termes de sexe, d’âge, de catégorie socioprofessionnelle et de lieu d’habitation, un Comité citoyen a exercé tout au long du processus un rôle de surveillance en portant un regard critique sur celui-ci. À l’issue de la consultation, il a restitué une « Opinion » sur celle-ci et a approfondi deux sujets : la fin de vie et la génomique en pré-conceptionnel.

Preuve de leur utilité et de leur caractère ouvert, les États généraux ont suscité des réactions variées.

M. Didier Sicard considère ainsi que les débats « auxquels nous avons assisté sont extrêmement utiles ; très peu de pays au monde ont des débats d’une telle richesse, avec leur complexité. (…) Cependant, la façon dont ils sont conduits aboutit toujours à une espèce de césure à la surface des choses. On est “pour” ou “contre” – pour ou contre l’assistance médicale à la procréation (AMP) pour les couples homosexuels ou les femmes seules, pour ou contre l’euthanasie – sans se préoccuper des conséquences que peut avoir telle nouveauté dans l’accès au début ou à la fin de la vie » ([635]).

M. Jean-Claude Ameisen, lui aussi ancien président du CCNE, a défendu le principe de la conférence de citoyens, qui « revêt une importance particulière, non seulement parce qu’elle permet d’exposer les points de vue différents, de croiser les regards en élaborant des approches, des questionnements, des propositions originales (…), mais aussi parce qu’elle a un rôle pédagogique. Quand des citoyens tirés au sort se réunissent, ils sont à même d’élaborer une réflexion de grande qualité, dès lors qu’ils sont informés et peuvent réfléchir librement. Il en résulte une vertu pédagogique, car on montre ainsi au reste de la société qu’en réunissant des personnes de professions, d’âges et de lieux de résidence différents, il est possible d’élaborer une réflexion collective » ([636]).

M. Jean-François Mattéi, président du Comité d’éthique de l’Académie de médecine, s’est montré plus critique en estimant que « l’analyse faite a posteriori [de la conférence des citoyens] a montré que la désignation des vingt personnes n’est pas toujours très satisfaisante, d’une part parce qu’elles ne représentent pas toute la diversité de la population, d’autre part parce que, alors qu’elles ne connaissent rien au sujet, elles sont très vite pénétrées de l’autorité qu’on leur a conférée et donnent des avis qui, parfois, ne reposent pas sur des éléments raisonnables, si bien que l’on ne peut pas vraiment en tenir compte » ([637]).

M. Jacques Testart a, pour sa part, souligné qu’il n’avait jamais constaté « ce qui est arrivé lors des derniers États généraux : une telle offensive organisée des défenseurs d’une science mythifiée, placée au-dessus des valeurs culturelles, le principe cardinal d’indisponibilité des éléments du corps humain étant de plus en plus écarté au profit du désir des personnes », avant de défendre le principe des conventions de citoyens : « Dans cette procédure, les jurés citoyens sont indépendants d’intérêts particuliers puisqu’ils sont issus d’un tirage au sort, suivi d’une vérification d’indépendance, puis de l’aménagement d’une diversité maximale. Ils sont complètement informés puisqu’un comité de pilotage pluriel assure le concours d’experts aux points de vue contradictoires, et que le processus se donne le temps indispensable pour que se développe le débat interne au groupe. Ils sont abrités des diverses pressions lobbyistes, puisqu’ils demeurent anonymes jusqu’au rendu de leur avis, qu’ils rédigent eux-mêmes. Surtout, ils sont portés à définir le bien commun grâce à la manifestation des vertus conjuguées de l’intelligence collective et de l’empathie » ([638]).

Le rapporteur considère que, trop souvent, le débat donne l’impression de se résumer à l’affrontement ou à la juxtaposition de points de vue établis. Il faut au contraire développer, sur le long terme, une culture du débat pour une délibération collective visant à mettre à profit la créativité des citoyens pour faire émerger des points de vue éclairés.

En effet, « les débats trop courts, arc-boutés à des annonces de modifications ont tendance à cristalliser les positions. Un débat dans la durée, sans butoir, autorise une réflexion ouverte, utile au législateur » a souligné M. Jean-Claude Ameisen. M. Jean-François Delfraissy, président du CCNE, est allé dans le même sens, en précisant que « la mobilisation du grand public sur des sujets aussi complexes et clivants montre que les questions qu’ils soulèvent ne peuvent trouver une réponse définitive en quelques mois, ce qui nécessite d’avoir une connaissance plus approfondie et continue. On a constaté, par exemple, que nos concitoyens exprimaient un considérable besoin d’information, et qu’il convenait donc de leur permettre de se renseigner davantage, et de manière continue » ([639]).

Le rapporteur considère qu’il faut mettre l’accent sur la multiplicité des modalités du débat public et sur le temps long qui doit le guider.

b. Pour une meilleure appropriation des questions de bioéthique

Paradoxalement, « l’enthousiasme du public pour toutes les sciences qui n’ont pas d’impact direct sur la santé et la vie de chacun [est manifeste]. La plupart des gens sont passionnés par l’astronomie, la paléoanthropologie, la paléontologie et l’archéologie. Mais lorsque les implications de la recherche touchent à leur vie, à leur santé ou à celle de leurs proches, le regard change », a souligné M. Jean-Claude Ameisen ([640]).

Celui-ci met ainsi l’accent sur les carences d’appropriation, dans la population générale, de la démarche scientifique. L’école ne doit pas seulement proposer une addition de connaissances mais aussi une compréhension de cette démarche, si essentielle à la lutte contre les obscurantismes d’une part et contre le scientisme d’autre part. Il faut apprendre soi-même à comprendre comment on explore, comment on teste, comment on remet en question les certitudes établies, car le progrès n’est pas une donnée figée mais une construction perpétuelle. Il importe que chacun ait une vision claire de la différence fondamentale entre connaissances et croyances.

Outre cette sensibilisation à la démarche scientifique, il faut également favoriser la réflexion des élèves en matière de bioéthique. S’inscrivant dans cette logique, M. Emmanuel Hirsch a fait part à la mission de plusieurs initiatives menées par l’espace de réflexion éthique régional d’Ile-de-France auprès de lycées, qui ont permis aux élèves de prendre conscience, à partir d’un thème donné, que la notion de bioéthique recouvre un ensemble d’éléments pouvant nourrir une réflexion sur la responsabilité, la solidarité et la démocratie.

Il en a été ainsi d’élèves de classes de terminale dans un lycée situé dans une zone défavorisée. Ces élèves, réfléchissant sur la question de la greffe d’organes, ont fourni de multiples remarques très intéressantes du point de vue philosophique, politique et démocratique, en particulier sur la solidarité et le don. Il en a été de même d’élèves de classes relevant de l’académie de Créteil qui, sur les sujets de l’assistance médicale à la procréation et de l’intelligence artificielle, ont animé des débats qui, selon M. Hirsch, étaient plus passionnants que certains de ceux organisés par l’espace régional dans le cadre des États généraux de la bioéthique. Ainsi, « ces productions de savoir et d’intelligence ont pour moi une certaine légitimité. Les enseignants peuvent être les vecteurs de la réflexion, en organisant, par exemple, des études de cas. Il y a vraiment un travail de fond, et l’Éducation nationale est très demandeuse » ([641]).

Il faut aussi répondre à la demande d’appropriation de ces sujets qui émane des adultes. Pour cela, il conviendrait de pérenniser et de généraliser les universités populaires de la bioéthique ouvertes à tous, comme celle proposée par l’espace éthique de la région Île-de-France et celles proposées dans quelques autres régions.

B. un cadre lÉgislatif appelÉ À Évoluer

1. Un champ de la loi qui doit s’ouvrir plus largement

Concentré sur les tests génétiques, le don et le prélèvement d’organes, les neurosciences, l’assistance médicale à la procréation et le diagnostic prénatal, le champ de la loi relative à la bioéthique apparaît restreint, alors que de nouvelles disciplines semblent devoir ne plus rester étrangères à la réflexion éthique en lien avec les sciences de la vie et de la santé.

Les questions éthiques liées aux sciences de la vie touchent en effet désormais à d’autres domaines comme la recherche sur le génome, les sciences de l’information, l’intelligence artificielle, les big data ou encore les relations entre santé humaine et environnement.