rapport sur le projet de loi, après engagement de la procédure accélérée, confortant le respect des principes de la République (n°3649 rectifié).

2. Le renforcement de l’obligation d’information du notaire à l’égard des héritiers réservataires

Afin de permettre à l’héritier d’exercer son action en réduction en pleine connaissance de cause, le II du présent article renforce l’obligation d’information et le devoir de conseil du notaire.

Justifié par sa mission d’officier ministériel et public et d’origine jurisprudentielle, le devoir de conseil du notaire a pour conséquence qu’il doit prendre toutes les initiatives qui lui paraissent nécessaires pour assurer la validité et l’efficacité des actes. À ce titre, le notaire doit rechercher et faire nécessairement intervenir l’ensemble des héritiers réservataires, afin qu’ils prennent position sur l’exercice de la réduction. Il engage sa responsabilité professionnelle s’il n’attire pas l’attention des héritiers réservataires sur les libéralités consenties par le défunt et susceptibles d’action en réduction ([211]).

Le II complète l’article 921 du code civil par un nouvel alinéa qui prévoit que, lorsque le notaire constate après le décès que les droits réservataires d’un héritier sont susceptibles d’être atteints par les libéralités effectuées par le défunt, il informe chaque héritier concerné, individuellement, et le cas échéant, avant tout partage, de son droit de demander la réduction des libéralités qui excèdent la quotité disponible.

Il s’agira ainsi, pour le notaire, d’informer, lors d’un entretien individuel, l’héritier réservataire de ses droits lors du règlement de la succession, de s’assurer du caractère libre et éclairé de son consentement en cas de renonciation et d’éviter que l’héritier réservataire subisse des pressions de la part de la fratrie, de donataires ou de légataires, lorsqu’il devra effectuer son choix de demander ou non la réduction des libéralités qui excèdent la quotité disponible.

L’absence d’information de la part du notaire ne viendra pas remettre en cause la validité du partage éventuellement effectué par la suite, mais engagera la responsabilité professionnelle du notaire.

Si sa responsabilité est mise en cause, le notaire devra démontrer qu’il a bien reçu individuellement chaque héritier réservataire pour les informer précisément de leurs droits. Aucune forme n’étant exigée par le texte, la preuve de l’information pourra être apportée par tout moyen, par exemple en faisant signer aux héritiers une reconnaissance de conseil donné ou une consultation.

Comme le précise l’étude d’impact, « Le notaire est toutefois tenu d’une obligation de moyens et non de résultat. Dès lors, sa responsabilité ne pourrait être engagée lorsqu’il n’avait pas connaissance de l’existence de l’enfant, ou lorsque celui-ci était introuvable, ou encore lorsqu’il a été confronté à un refus de sa part. L’héritier réservataire n’est effectivement pas obligé de se présenter au notaire s’il ne le souhaite pas, ni de recevoir sa part de réserve. Dans ces circonstances, un échange de correspondances, ou même un courrier du notaire envoyé à l’enfant réfractaire devrait donc être admis pour justifier de l’information donnée ».

3. Une entrée en vigueur différée

Le III du présent article prévoit tout d’abord une entrée en vigueur de ses dispositions au premier jour du troisième mois suivant la publication de la présente loi au Journal officiel de la République française.

C’est conforme au choix généralement fait par le législateur, dans le domaine des successions et des libéralités, de différer l’entrée en vigueur de la loi nouvelle au-delà du lendemain de sa publication, ce qui permet opportunément aux intéressés de prendre la mesure des changements à venir. Ce fut le cas des lois du 3 juillet 1971 ([212]), du 3 décembre 2001 ([213]) et du 23 juin 2006 ([214]).

Le III ajoute ensuite que ces dispositions s’appliquent aux successions ouvertes à compter de leur entrée en vigueur, y compris si des libéralités ont été consenties par le défunt antérieurement à cette entrée en vigueur, conformément au principe posé pour les modifications relatives à la réserve héréditaire. Cette solution a été dégagée par la Cour de cassation, en l’absence de précisions législatives, pour l’application de la loi du 17 juin 1938, puis consacrée par les lois du 3 juillet 1971 et du 23 juin 2006.

C. La position de la commission

La commission a adopté cet article sans modification.

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Article 14 (art. L. 311-2 [nouveau], L. 313-11, L. 313-14, L. 313-14-1, L. 314-5, L. 314-9, L. 511-4, L. 521-2 et L. 521-3 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile) Introduction d’une réserve générale de polygamie faisant obstacle à la délivrance de tout titre de séjour

Adopté par la commission avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article introduit une réserve générale de polygamie pour la délivrance de tous les titres de séjour.

➢ Modifications apportées par la commission

La commission a précisé que la situation du conjoint qui a subi la polygamie fait l’objet d’un examen individuel et a procédé aux coordinations nécessaires avec l’ordonnance n° 2020-1733 du 16 décembre 2020 portant partie législative du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile qui entrera en vigueur le 1er mai 2021.

1. L’état du droit

Le principe monogamique est, selon les termes du doyen Carbonnier, « une clef de voûte de la civilisation juridique européenne ». Il est consacré à l’article 147 du code civil, qui interdit de « contracter un second mariage avant la dissolution du premier ».

L’interdiction de la polygamie est, en France, un principe d’ordre public dont la violation est sanctionnée par l’annulation du mariage irrégulier et constitue un délit réprimé par l’article 433-20 du code pénal ([215]). Depuis 2015, moins de quatre condamnations ont été prononcées en moyenne chaque année au titre du délit de polygamie et aucune condamnation n’a été prononcée au titre du délit de célébration de mariage par un officier public connaissant l’existence d’un mariage précédent. Pour autant, alors qu’il n’est pas possible de disposer de données statistiques, 16 000 à 20 000 familles polygames vivraient en France ([216]).

Ce principe d’ordre public s’oppose à ce qu’un Français contracte une union polygame et à ce qu’une telle union, quelle que soit la nationalité des intéressés, soit célébrée par un officier d’état civil français. Ce principe, fixé et sanctionné par la loi française, ne s’applique cependant pas à des étrangers qui contractent des unions polygames à l’étranger conformément à leur loi personnelle.

Il existe néanmoins plusieurs dispositions dans le code de l’entrée et du séjour des étrangers en France qui interdisent la délivrance de certains titres de séjour aux étrangers en situation de polygamie.

Ainsi, les articles L. 314-1 et L. 314-5 ([217]) interdisent la délivrance et le renouvellement de la carte de résident à un ressortissant étranger qui vit en état de polygamie ou aux conjoints de ce ressortissant. Une carte de résident délivrée en méconnaissance de ces dispositions doit être retirée.

L’article L. 313-11 ([218]) prévoit une réserve faisant obstacle à la délivrance des cartes de séjour temporaire portant la mention « vie privée et familiale » à l’étranger vivant en France en état de polygamie s’il est le conjoint d’un ressortissant de nationalité française, le parent d’un enfant français ou étranger vivant en France depuis plus de quinze ans, tout en maintenant des exceptions prévues pour le jeune majeur entré en France avant l’âge de dix ans, l’étranger titulaire d’une rente d’accident de travail ou de maladie et l’apatride.

Toutefois, cette réserve de polygamie, créée en 1997, n’a pas été reprise à l’occasion de la création ultérieure de titres familiaux pour les catégories suivantes : étranger malade, mineur confié à l’aide sociale à l’enfance, étranger né en France, victime de traite des êtres humains ou de proxénétisme, étranger titulaire d’une ordonnance de protection, conjoint d’étranger titulaire d’une carte portant la mention de résident longue durée-UE dans un autre État membre et membre de famille de protégé subsidiaire, étranger accueilli par un organisme d’accueil communautaire et d’activités solidaires.

Ainsi, seuls les demandeurs de titres « conjoints de Français », « parents d’enfant français » et « liens personnels et familiaux » et les bénéficiaires du regroupement familial font l’objet d’une réserve légale de polygamie. Une telle réserve n’est en revanche pas formulée de manière transversale s’agissant des titres de séjour liés à des motifs non familiaux (immigration professionnelle, études, stages, visiteurs…).

Aussi, la réserve de polygamie ne couvre-t-elle pas l’ensemble des étrangers demandeurs ou détenteurs d’un titre de séjour.

Par ailleurs, le code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, fait obligation, dans sa partie réglementaire, à tous les demandeurs de titres de séjour portant la mention « vie privée et familiale » de produire une déclaration sur l’honneur de non polygamie en France lors du dépôt de leur demande de titre de séjour. En outre, l’obligation qui est faite à l’étranger de justifier son état civil permet à l’administration de vérifier sa situation matrimoniale et familiale en exigeant copies du livret de famille, de l’acte de naissance ou de mariage.

Enfin, le conjoint d’un étranger vivant en France en état de polygamie se voit également retirer son titre de séjour, dans les mêmes conditions.

2. Les dispositions du projet de loi

À l’instar de ce que prévoit l’article L. 313-3 du CESEDA, le présent article prévoit une réserve générale de polygamie pour la délivrance de l’ensemble des titres de séjour.

À cet effet, le I de l’article 14 rétablit l’article L. 311-2 en posant le principe qu’aucun document de séjour ne peut être délivré à un ressortissant étranger qui vit en France en état de polygamie. Tout document de séjour détenu par un ressortissant dans une telle situation doit être retiré.

Le II, le III, les a) et b) du 1°, le a) du 2° et le a) du 3° du IV procèdent aux coordinations nécessaires aux articles L. 313-11, L. 313-14, L. 313-14-1, L. 314-5, L. 314-9, L. 511-4, L. 521-2 et L. 521-3.

Le c) du 1°, le b) du 2° et le b) du 3° du IV précisent que l’étranger en état de polygamie peut faire l’objet d’une mesure d’expulsion, sous réserve qu’il ne relève pas d’une catégorie protégée contre l’éloignement.

Ainsi, à compter de l’entrée en vigueur de la loi, l’ensemble des ressortissants de pays tiers à l’Union européenne ([219]), détenteurs ou demandeurs de titres de séjour, dont la loi personnelle autorise la polygamie, devront être en mesure, tant à l’occasion des démarches de renouvellement de leur titre qu’à la sollicitation du préfet lorsque celui-ci exerce ses pouvoirs de contrôle des titres de séjour en cours de validité, de justifier une situation de non polygamie par la production de leur acte de naissance, de leur acte de mariage, du livret de famille ou par une déclaration sur l’honneur.

Seront désormais également concernés les demandeurs ou détenteurs de titres professionnels (salarié, travailleur temporaire, entrepreneur-profession libérale, passeport talent, stagiaires…), les étudiants, les visiteurs ainsi que les titres de séjour familiaux non couverts à ce jour (étranger né en France, entré avant l’âge de treize ans, étranger malade, titulaire d’une rente d’accident de travail ou de maladie, étranger sous ordonnance de protection, victime de traite des êtres humains).

3. La position de la commission

Suivant l’avis favorable du Gouvernement, la commission a adopté un amendement des rapporteurs qui propose une nouvelle rédaction de l’article 14, afin de préciser que la situation du conjoint qui a subi la polygamie fait l’objet d’un examen individuel et de procéder aux coordinations nécessaires avec l’ordonnance n° 2020-1733 du 16 décembre 2020 portant partie législative du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile qui entrera en vigueur le 1er mai 2021.

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Article 14 bis (art. L. 313-12 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile) Renouvellement automatique du titre de séjour d’une personne victime de polygamie

Introduit par la commission

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Adopté à l’initiative de Mme Buffet et des membres du groupe Gauche démocrate et républicaine et avec un avis de sagesse du Gouvernement, cet article additionnel prévoit le renouvellement automatique du titre de séjour d’une personne victime de polygamie.

Il complète l’article L. 313-12 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile afin de prévoir que, lorsque l’étranger a été victime de polygamie et que la communauté de vie a été rompue, l’autorité administrative ne peut procéder au retrait de son titre de séjour et qu’elle en accorde le renouvellement.

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Article 15 (art. L. 161-23-1 A [nouveau] du code de la sécurité sociale) Limitation du bénéfice d’une pension de réversion à un seul conjoint survivant

Adopté par la commission sans modification

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article limite le bénéfice d’une pension de réversion à un seul conjoint survivant.

➢ Modifications apportées par la commission

La commission a adopté cet article sans modification.

1. L’état du droit

Les pensions de réversion sont versées au conjoint survivant et aux conjoints divorcés d’un assuré décédé au prorata de la durée du mariage. Elles sont également versées à titre provisoire au conjoint d’un assuré non titulaire d’une pension qui a disparu de son domicile depuis plus d’un an et au conjoint d’un assuré titulaire d’une pension qui a disparu de son domicile lorsque plus d’un an s’est écoulé sans qu’il réclame les arrérages de sa pension.

Le bénéfice d’une pension de réversion est subordonné à l’existence du mariage ; les autres conditions varient selon les régimes de retraite.

Il résulte de l’article 147 du code civil consacrant le principe de monogamie ([220]), qui s’applique aux ressortissants français pour tout mariage contracté en France ou à l’étranger et aux ressortissants étrangers pour les mariages contractés en France, qu’il ne peut être attribué une pension de réversion qu’à un seul conjoint survivant.

Toutefois, l’article 202-1 du même code prévoit que les qualités et conditions requises pour pouvoir se marier sont régies par la loi personnelle de chacun des époux.

Lorsque des mariages ont été célébrés dans des États autorisant la polygamie et entre ressortissants de nationalité d’un État autorisant la polygamie, des conventions internationales de sécurité sociale conclues entre la France et certains États ([221]) autorisent le partage de la pension du décédé entre les veuves de l’assuré polygame dès lors qu’elles remplissent les conditions d’attribution de cette pension.

Par ailleurs, en dehors de ces stipulations conventionnelles, en l’absence de disposition dans la législation française interdisant expressément le partage entre les veuves d’un assuré polygame, le droit n’interdit pas d’attribuer la pension de réversion à plusieurs époux ou épouses.

Ainsi, lorsqu’un premier mariage est célébré entre un homme de statut polygame et une femme de nationalité française et qu’un second mariage est célébré dans un État reconnaissant la polygamie entre le même homme et une seconde épouse dont le statut personnel autorise la polygamie, la Cour de cassation considère qu’en l’absence d’action en annulation du second mariage, la qualité de conjoint survivant ne peut pas être déniée pour cause de bigamie ([222]). La Cour reconnaît donc la qualité de conjoint à la seconde épouse et admet le partage de la pension de réversion.

Par ailleurs, lorsqu’un assuré décédé a été naturalisé français après avoir contracté un second mariage, la Cour reconnaît des droits à réversion à la seconde épouse de l’assuré décédé, dès lors que les deux mariages ont été conclus en conformité avec la législation du pays d’origine. Selon la Cour, l’ordre public français ne saurait en effet faire obstacle à l’acquisition de droits en France sur le fondement d’une situation créée sans fraude à l’étranger en conformité avec la loi ayant compétence en vertu du droit international privé, ce qui entraîne un droit à pension de réversion pour les conjoints survivants ([223]).

Enfin, la Cour a jugé que seule l’annulation du mariage peut faire obstacle à ce que la seconde épouse ait la qualité de conjoint survivant et s’opposer en conséquence au droit à pension de réversion, sous réserve d’en remplir les conditions d’attribution ([224]).

2. Les dispositions du projet de loi

Le présent article limite le bénéfice d’une pension de réversion à un seul conjoint survivant.

Le I du présent article introduit au sein du code de la sécurité sociale, un article L. 161-23-1 A, qui prévoit que, sous réserve des engagements internationaux de la France, une pension de réversion au titre de tout régime de retraite de base et complémentaire, légal ou rendu légalement obligatoire, ne peut être versée qu’à un seul conjoint survivant. En cas de pluralité de conjoints survivants, la pension de réversion est versée au conjoint survivant de l’assuré décédé dont le mariage a été contracté à la date la plus ancienne.

Il ajoute que le conjoint divorcé n’est susceptible de bénéficier d’un droit à pension de réversion, sous réserve qu’il remplisse les conditions prévues par le régime dont il relève, qu’au titre de la durée du mariage au cours de laquelle il était le seul conjoint de l’assuré décédé et en proportion de cette durée, selon des modalités définies par décret en Conseil d’État.

Ces dispositions ne sont pas applicables aux mariages déclarés nuls mentionnés à l’article 201 du code civil. Dans ce cas, la pension de réversion est partagée entre les conjoints survivants selon des modalités définies par décret en Conseil d’État.

Il s’agit ainsi de se conformer à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme qui, en application de l’article 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et de l’article 1er de son protocole additionnel n° 1, fait obstacle à ce qu’un droit à pension de réversion soit refusé lorsque l’intéressé pouvait avoir une espérance légitime de bénéficier de ce droit du fait de son mariage. En ce sens, un mariage putatif, tel que défini à l’article 201 du code civil, ne peut pas priver le conjoint survivant de bonne foi au droit à pension de réversion.

Par ailleurs, en application de l’article 55 de la Constitution ([225]), ces dispositions ne s’appliquent pas non plus aux ressortissants des pays pour lesquels, en cas de polygamie, la pension de réversion est partagée entre les différents conjoints selon des modalités déterminées par une convention internationale.

Le II du présent article prévoit que ces dispositions s’appliquent aux pensions de réversion prenant effet à compter de la publication de la présente loi.

3. La position de la commission

La commission a adopté cet article sans modification.

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Article 16 (art. L. 1110-2-1 et L. 1115-3 [nouveaux] du code de la santé publique) Interdiction des certificats de virginité

Adopté par la commission avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article interdit aux professionnels de santé d’établir un certificat de virginité et assortit cette prohibition d’une peine d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.

➢ Modifications apportées par la commission

La commission a ajouté qu’une personne, non membre du corps médical, se rend coupable de viol si elle réalise, dans l’objectif d’établir un certificat de virginité, un examen avec pénétration et qu’elle se rend coupable d’agression sexuelle en cas d’examen sans pénétration.

1. L’état du droit

L’établissement de certificat de virginité par un professionnel de santé ne fait l’objet d’aucune interdiction en droit positif.

Outre le fait qu’elles ne concernent que les médecins, les dispositions du code de déontologie médicale apparaissent en effet insuffisantes pour servir de fondement juridique à une telle interdiction.

Dispositions du code de déontologie médicale

L’article R. 4127-76 du code de la santé publique prévoit que l’exercice de la médecine comporte notamment l’établissement par le médecin, conformément aux constatations médicales qu’il est en mesure de faire, des certificats, attestations et documents dont la production est prescrite par les textes législatifs et réglementaires.

L’article R. 4127-28 pose l’interdiction de délivrer un certificat de complaisance.

L’article R. 4127-51 interdit au médecin l’immixtion sans raison professionnelle dans les affaires de famille ou dans la vie privée de ses patients.

En particulier, les certificats de virginité et les certificats de complaisance sont distincts. Les certificats de complaisance font état de faits qui n’ont pas été constatés par le médecin ou qui vont au-delà des constatations médicales. Ils sont délivrés par pure complaisance du médecin, alors qu’il n’est nullement tenu de le faire, en vue de solliciter la bienveillance du destinataire. Ces certificats sont, en règle générale, utilisés afin d’échapper à une obligation scolaire ou professionnelle. Dans le cas des certificats de virginité, le médecin est censé vérifier la virginité d’une patiente avant d’attester de celle-ci. Un certificat de virginité n’est un certificat de complaisance que si le médecin écrit, sur la demande de la patiente ou d’un de ses proches, qu’elle n’a jamais eu de relations sexuelles ([226]).

Il apparaît, par ailleurs, que la qualification d’un certificat de virginité comme un faux au sens de l’article 441-7 du code pénal ([227]) n’est pas certaine, compte tenu de la difficulté à caractériser l’élément intentionnel de l’auteur du certificat ([228]).

D’ailleurs, la délivrance de certificat de virginité n’a fait jamais l’objet de condamnation pénale ou de sanction disciplinaire par les ordres professionnels concernés.

Pourtant, des certificats de virginité sont régulièrement demandés par des patientes ou par leurs proches. Bien qu’aucune donnée statistique ne soit disponible, il ressort d’une enquête publiée par le Quotidien du médecin en 2019 que 29 % des médecins auraient déjà été consultés pour établir un certificat de constatation de virginité.

Or, ces certificats, qui sont fréquemment demandés dans la perspective d’un mariage ou d’une annulation de mariage, ne reposent sur aucune justification médicale, portent atteinte à l’intégrité de la femme et menacent leur santé. Sur le plan médico-scientifique, il n’est en effet pas possible d’affirmer avec certitude, sur la base d’un examen clinique, qu’une personne n’a jamais eu de rapport sexuel. Cet acte, qui représente une violation de l’intimité, du respect du corps et de la dignité de la patiente, peut en outre engendrer des traumatismes physiques et psychologiques.

D’ailleurs, le Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l’homme, ONU-Femmes et l’Organisation mondiale de la Santé (OMS) ont condamné la pratique des tests de virginité qui est « médicalement inutile et souvent douloureuse, humiliante et traumatisante » et ont appelé à la faire cesser dans une déclaration publiée en 2018 ([229]). Le Conseil national de l’ordre des médecins (CNOM) a réprouvé, dès 2003, cette pratique, considérant que « n’ayant aucune justification médicale et constituant une violation du respect de la personnalité et de l’intimité de la jeune femme (notamment mineure) contrainte par son entourage de s’y soumettre, un tel examen ne relève pas du rôle du médecin ». De même, en 2007, le Collège national des gynécologues et obstétriciens français a considéré que le médecin « doit (…) refuser l’examen et la rédaction d’un tel certificat qui nous paraît contraire à la dignité de la femme » ([230]).

2. Les dispositions du projet de loi

Le présent article prévoit d’interdire, dans le titre Ier du code de la santé publique qui est consacré aux droits des personnes malades et des usagers du système de santé, l’établissement de certificat de virginité par les professionnels de santé en assortissant cette prohibition d’une sanction pénale, afin d’en garantir l’effectivité.

Dans son avis sur le projet de loi, le Conseil d’État a considéré que cette « interdiction [était] justifiée au regard du principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine (Décision n° 94-343/344 DC, 27 juillet 1994, cons. 2) qui protège contre toute forme d’asservissement et de dégradation, pouvant notamment résulter de traitements inhumains ou dégradants non justifiés par une nécessité médicale et de nature à inspirer « des sentiments de peur, d’angoisse et d’infériorité propres à l’humilier et à l’avilir » (CEDH, Jalloh c. Allemagne, n° 54810/00, 11 juillet 2006) » ([231]).

Cette interdiction a été unanimement saluée par les médecins et les associations de défense des droits des femmes auditionnés.

a. L’interdiction des certificats de virginité

Le 1° du présent article introduit un article L. 1110-2-1 qui dispose qu’un professionnel de santé ne peut établir de certificat aux fins d’attester de la virginité d’une personne.

L’emplacement de ce nouvel article L. 1110-2-1 – au début du code de la santé publique, parmi les articles principiels qui sont regroupés au sein du chapitre préliminaire consacré aux droits de la personne et, plus particulièrement, après l’article L. 1110-2 qui dispose que la personne malade a droit au respect de sa dignité – révèle l’importance accordée à cette mesure.

Sont visés l’ensemble des professionnels de santé ([232]), parmi lesquels, au premier chef, les médecins, mais également les infirmiers et les sages-femmes

Se limitant à interdire l’établissement d’un certificat médical dont le seul objet est d’attester qu’une femme n’a jamais eu de relations sexuelles, ce nouvel article n’est, par ailleurs, pas susceptible de limiter les examens gynécologiques pratiqués dans un cadre médico-légal, comme ceux intervenant à la suite d’agressions sexuelles de femmes vierges, qui poursuivent une finalité différente.

b. Une nouvelle incrimination pénale

Son 2° insère au sein du chapitre V, qui contient les dispositions d’ordre pénal, un article L. 1115-3 qui prévoit une nouvelle incrimination pénale, sanctionnant l’établissement d’un certificat de virginité d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.

Identiques à ce que prévoient les dispositions de l’article 441-7 du code pénal en matière d’infraction de faux et d’usage de faux, la nature et le quantum de la peine encourue paraissent adaptés à la nature des faits.

Le fait de réprimer pénalement l’établissement de certificats de virginité ne fait pas obstacle par ailleurs à d’éventuelles poursuites et sanctions disciplinaires.

S’agissant des requérants possibles, l’étude d’impact précise qu’il pourrait notamment s’agir d’associations de défense des droits des femmes, du procureur de la République ou encore du conseil national de l’ordre concerné.

3. La position de la commission

À l’initiative de Mme Laurence Gayte (LaREM), la commission a adopté, contre l’avis de la rapporteure et du Gouvernement, un amendement qui complète le chapitre V du titre Ier du livre Ier de la première partie du code de la santé publique afin de prévoir qu’une personne, non membre du corps médical, se rend coupable de viol si elle réalise, dans l’objectif d’établir un certificat de virginité, un examen avec pénétration et qu’elle se rend coupable d’agression sexuelle en cas d’examen sans pénétration.

La commission a ainsi créé un article L. 1115-4 qui prévoit que :

– toute personne, non membre du corps médical, réalisant un examen avec pénétration en vue d’établir un certificat de virginité, se rend coupable de viol et encourt la peine prévue à l’article 222-23 du code pénal (soit quinze ans de réclusion criminelle) ;

– toute personne, non membre du corps médical, réalisant un examen sans pénétration en vue d’établir un certificat de virginité, se rend coupable d’agression sexuelle et encourt la peine prévue à l’article 222-27 du même code (soit cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende) et si l’agression est commise sur un mineur de quinze ans ou une personne vulnérable, la peine prévue à l’article 222-29 du même code (soit sept ans d’emprisonnement et 100 000 euros d’amende) ;

– toute personne informée de la réalisation d’un tel acte en vue d’établir un certificat de virginité et qui ne dénonce pas sa réalisation aux autorités encourt la peine pour non-dénonciation de crime ou de délit prévue aux articles 434-1, 434-3 et 434-4 du code pénal (soit sept ans d’emprisonnement et 100 000 euros d’amende).

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Article 16 bis (art. L. 1110-2-2 et L. 1115-4 [nouveaux] du code de la santé publique) Interdiction des opérations de conformation sexuées

Introduit par la commission

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Adopté à l’initiative de M. Raphaël Gérard, contre l’avis de la rapporteure et du Gouvernement, cet article additionnel interdit les opérations de conformation sexuées pour les mineurs, sauf si l’intéressé y a consenti, et les sanctionne d’une peine de cinq ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende.

Le 1° du présent article introduit, au sein du chapitre préliminaire du code de la santé publique, relatif aux droits de la personne, un article L. 1110-2-2 qui dispose qu’il ne peut être porté atteinte à l’intégrité corporelle d’un mineur dans le but de conformer l’apparence de ses organes génitaux au sexe masculin ou féminin que si l’intéressé exprime personnellement sa volonté de subir cette intervention.

Le 2° du présent article insère au sein du chapitre V, qui contient les dispositions d’ordre pénal, un article L. 1115-5 qui prévoit une nouvelle incrimination pénale, sanctionnant les opérations de conformation sexuées non consenties pour les mineurs d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.

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Article 16 ter (art. 225-4-11 [nouveau] du code pénal) Création du délit d’incitation à la demande d’un certificat de virginité

Introduit par la commission

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Adopté à l’initiative de M. Jean-François Éliaou et des membres du groupe LaREM avec un avis favorable de la rapporteure et un avis de sagesse du Gouvernement, cet article additionnel a pour objet de sanctionner l’entourage qui exerce des pressions sur la jeune femme pour qu’elle se voie délivrer un certificat de virginité.

Au sein du chapitre V du titre II du livre II du code pénal, relatif aux atteintes à la dignité de la personne, l’article 16 ter ajoute une section I quater intitulée « De l’incitation ou de la contrainte à solliciter un certificat de virginité ».

Il crée en son sein l’article 225-4-11, qui prévoit que le fait d’inciter ou de contraindre une personne à solliciter un certificat de virginité par menace, violence, abus d’autorité ou abus de pouvoir, est puni d’un an d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende. La peine est portée à deux ans d’emprisonnement et à 60 000 euros d’amende si la personne est mineure.

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Article 17 (art. 63 et 175-2 du code civil) Renforcement de la lutte contre les mariages forcés ou frauduleux

Adopté par la commission sans modification

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article prévoit que, lorsqu’il existe un doute sur le consentement au mariage, l’officier de l’état civil s’entretient séparément avec chacun des futurs époux et que, s’il conserve un doute à l’issue de ces entretiens, il saisit le procureur de la République aux fins d’éventuelle opposition à mariage.

➢ Modifications apportées par la commission

La commission a adopté cet article sans modification.

A. L’état du droit

1. Le consentement à la formation du couple, condition essentielle au mariage

La volonté des futurs époux joue un rôle fondamental dans la formation du mariage car elle est l’expression de la liberté individuelle de chacun. Le mariage n’est un acte de volonté que si les futurs époux peuvent jouir d’une liberté matrimoniale complète et consentir pleinement au mariage, ce qui suppose l’existence et l’intégrité du consentement des futurs époux.

a. L’existence du consentement au mariage

En vertu de l’article 146 du code civil, « Il n’y a pas de mariage sans consentement ».

Il en résulte que les futurs époux doivent exprimer un consentement conscient et manifester une réelle intention conjugale. Le consentement doit en particulier être l’affirmation d’une véritable intention matrimoniale, sous peine de nullité absolue du mariage.

Il y a ainsi mariage frauduleux lorsque les époux ne se sont prêtés à la cérémonie qu’en vue d’atteindre un résultat étranger à l’union matrimoniale ([233]), comme une finalité uniquement patrimoniale ([234]) ou successorale ([235]) ou encore l’obtention d’un titre de séjour ([236]) ou de la nationalité française ([237]).

Ces mariages sont qualifiés de « mariage blanc » lorsque les deux époux ont contracté mariage exclusivement dans un but étranger à l’institution matrimoniale ou de « mariage gris » lorsqu’un seul des époux est animé d’une intention matrimoniale.

Plusieurs dispositions permettent de lutter contre ces mariages frauduleux.

Ainsi, l’article 21-2 du code civil soumet l’acquisition de la nationalité française par mariage à l’exigence d’une durée de vie commune de quatre ans à compter du mariage. Suivant la même logique, l’article L. 314-9 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile prévoit que la carte de résident est attribuée de plein droit à l’étranger marié depuis au moins trois ans avec un ressortissant de nationalité française, à condition qu’il séjourne régulièrement en France, que la communauté de vie entre les époux n’ait pas cessé depuis le mariage, que le conjoint ait conservé la nationalité française et, lorsque le mariage a été célébré à l’étranger, qu’il ait été transcrit préalablement sur les registres de l’état civil français.

Par ailleurs, sur le plan pénal, l’article L. 623-1 du même code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile punit de cinq ans d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende le fait de contracter un mariage aux seules fins d’obtenir, ou de faire obtenir, un titre de séjour ou le bénéfice d’une protection contre l’éloignement, ou aux seules fins d’acquérir, ou de faire acquérir, la nationalité française. Ces peines sont également encourues lorsque l’étranger qui a contracté mariage a dissimulé ses intentions à son conjoint.

b. L’intégrité du consentement au mariage

Le consentement au mariage des futurs époux doit être exempt de vices, c’est-à-dire qu’il doit être exprimé en toute liberté et donné en connaissance de cause.

L’exigence d’un consentement libre, posée par l’article 180 du code civil ([238]), signifie que le consentement des époux ne doit pas avoir été forcé, c’est-à-dire déterminé par des menaces ou des violences physiques subies antérieurement à la célébration ([239]).

La sanction est la nullité relative du mariage.

Plusieurs dispositions ont pour objet de lutter contre les mariages forcés.

L’article 515-13 du code civil permet à une personne majeure de solliciter du juge aux affaires familiales une ordonnance de protection assortie d’une interdiction temporaire de sortie du territoire (OST) lorsqu’elle se sait menacée de mariage forcé.

Par ailleurs, les violences, les actes de torture et de barbarie, le meurtre font l’objet d’une répression aggravée lorsqu’ils sont commis « contre une personne afin de la contraindre à contracter un mariage ou à conclure une union » ou « contre une personne en raison de son refus de contracter un mariage ou de conclure une union » ([240]). En outre, l’article 222-14-4 du code pénal punit de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende le fait d’user de manœuvres dolosives afin de déterminer une personne à se rendre à l’étranger dans le but de la contraindre à contracter un mariage.

2. Le contrôle du consentement

Les formalités antérieures à la célébration ont pour finalité de renseigner l’officier de l’état civil sur la situation des futurs époux afin de lui permettre de vérifier que les conditions de fond du mariage, en particulier l’existence de leur consentement et son caractère libre, sont bien remplies.

a. Par l’officier de l’état civil

Relatif aux formalités prescrites en vue de la célébration d’un mariage, l’article 63 du code civil prévoit que la publication du mariage par l’officier de l’état civil ou, en cas de dispense de publication, sa célébration est notamment subordonnée à l’audition commune des futurs époux, sauf en cas d’impossibilité ou s’il apparaît, au vu des pièces fournies, que cette audition n’est pas nécessaire au regard des articles 146 et 180 du même code.

L’officier de l’état civil, s’il l’estime nécessaire, demande à s’entretenir séparément avec l’un ou l’autre des futurs époux.

L’audition du futur conjoint mineur se fait hors la présence de ses père et mère ou de son représentant légal et de son futur conjoint.

L’officier de l’état civil peut déléguer à un ou plusieurs fonctionnaires titulaires du service de l’état civil de la commune la réalisation de l’audition commune ou des entretiens séparés. Lorsque l’un des futurs époux réside à l’étranger, l’officier de l’état civil peut demander à l’autorité diplomatique ou consulaire territorialement compétente de procéder à son audition.

L’autorité diplomatique ou consulaire peut déléguer à un ou plusieurs fonctionnaires titulaires chargés de l’état civil ou, le cas échéant, aux fonctionnaires dirigeant une chancellerie détachée ou aux consuls honoraires de nationalité française compétents la réalisation de l’audition commune ou des entretiens séparés. Lorsque l’un des futurs époux réside dans un pays autre que celui de la célébration, l’autorité diplomatique ou consulaire peut demander à l’officier de l’état civil territorialement compétent de procéder à son audition.

L’officier d’état civil qui ne se conforme pas à ces prescriptions est poursuivi devant le tribunal judiciaire et puni d’une amende allant de trois à trente euros.

L’officier de l’état civil n’a pas à effectuer d’investigations pour s’assurer de la réalité du consentement, en application de l’instruction générale du 11 mai 1999 relative à l’état civil. En revanche, s’il existe des indices sérieux permettant de douter du consentement de l’un ou des futurs époux, il peut saisir le procureur de la République dans les conditions prévues par l’article 175-2 du code civil.

Éléments laissant supposer que le consentement ne serait pas réel selon l’instruction générale du 11 mai 1999 relative à l’état civil

– Retards répétés et anormaux pour produire les pièces du dossier de mariage ;

– Projets de mariage successivement reportés ou annulés comportant parfois un changement en la personne de l’un des futurs époux ;

– Présentation du dossier de mariage et accomplissement des diverses formalités par un tiers servant d’interprète entre les époux, ou par un seul des époux sans que l’autre y soit jamais associé ;

– État d’hébétude ou existence de traces récentes de coups constatés lors du dépôt du dossier ou de la cérémonie ;

– Déclaration, même rétractée, du futur conjoint sur les pressions qu’il subit ;

– Projets de mariage de couples différents comportant les mêmes témoins ;

– Connaissance par l’officier de l’état civil d’une situation personnelle ou sociale particulière qui laisse présumer que l’intéressé ne peut accepter l’union en toute liberté.

Si le procureur de la République ne s’est pas opposé au mariage à la suite de sa saisine par l’officier de l’état civil, ce dernier peut effectuer une seconde saisine s’il a recueilli des indices nouveaux laissant présumer une absence de consentement au mariage. Cependant, il ne peut pas refuser de célébrer le mariage à la date fixée en l’absence d’opposition ou de décision de sursis du procureur ([241]).

L’officier de l’état civil qui refuse de célébrer un mariage alors que le procureur de la République n’a formé aucune opposition commet une voie de fait. Il encourt des poursuites pénales et peut également faire l’objet de sanctions administratives. L’impossibilité d’auditionner les futurs époux n’autorise pas l’officier de l’état civil à refuser le dossier de mariage et la publication des bans ([242]).

b. Par le procureur de la République

Introduit dans le code civil par la loi du 30 décembre 1993 afin de lutter contre les mariages fictifs puis modifié par les lois du 26 novembre 2003 et des 4 avril et 14 novembre 2006, l’article 175-2 porte sur les oppositions à mariage formées par le procureur de la République saisi par l’officier de l’état civil.

Il prévoit que lorsqu’il existe des indices sérieux laissant présumer, le cas échéant au vu de l’audition prévue par l’article 63, que le mariage envisagé est susceptible d’être annulé au titre de l’article 146 ou de l’article 180, l’officier de l’état civil peut saisir sans délai le procureur de la République. Il en informe les intéressés.

Le procureur de la République est tenu, dans les quinze jours de sa saisine, soit de laisser procéder au mariage, soit de faire opposition à celui-ci, soit de décider qu’il sera sursis à sa célébration, dans l’attente des résultats de l’enquête à laquelle il fait procéder. Il fait connaître sa décision motivée à l’officier de l’état civil, aux intéressés.

La durée du sursis décidé par le procureur de la République ne peut excéder un mois renouvelable une fois par décision spécialement motivée.

À l’expiration du sursis, le procureur de la République fait connaître par une décision motivée à l’officier de l’état civil s’il laisse procéder au mariage ou s’il s’oppose à sa célébration.

L’un ou l’autre des futurs époux, même mineur, peut contester la décision de sursis ou son renouvellement devant le président du tribunal judiciaire, qui statue dans les dix jours. La décision du président du tribunal judiciaire peut être déférée à la cour d’appel qui statue dans le même délai.

Le mariage ne peut être célébré qu’après mainlevée de l’opposition obtenue par les époux auprès du tribunal judiciaire. Ainsi, en 2019, les tribunaux judiciaires ont été saisis de 301 demandes de mainlevée d’opposition à mariage. Deux tiers de ces demandes ont été acceptées.

B. Les dispositions du projet de loi

Il est particulièrement difficile d’évaluer précisément le phénomène des mariages frauduleux ou forcés, compte tenu de leur caractère clandestin, de l’absence fréquente de saisine des juridictions et de l’absence de données statistiques nationales.

L’enquête Trajectoires et Origines, Enquête sur la diversité des populations en France, réalisée conjointement par l’INED et l’INSEE en 2008, a permis de mettre en perspective les données issues des tribunaux – il y aurait 15 à 20 annulations de mariages par an au motif qu’ils auraient été forcés – alors que celles présentées dans les médias ou par certaines associations feraient état de 70 000 jeunes femmes concernées.

Les données statistiques relatives aux ordonnances de protection prises pour protéger une femme contre un mariage forcé témoignent également du faible recours à cette procédure puisqu’en 2017, 2018 et 2019, respectivement quatre, deux et une ordonnances ont été rendues sur le fondement de l’article 515-13 du code civil.

Comme le souligne l’étude d’impact à titre illustratif, le parquet de Nantes a prononcé en 2016, 2018 et 2019, respectivement 231, 365 et 547 oppositions à mariage (soit 52% de taux d’opposition pour 2019) ainsi que respectivement 100, 93 et 408 oppositions à la transcription d’un mariage célébré à l’étranger (soit 80 % de taux d’opposition à transcription pour 2019).

Quelle que soit leur ampleur, il convient d’accentuer la lutte contre les mariages forcés ou frauduleux car ils constituent une atteinte à l’effectivité de l’ordre public matrimonial français, qui fait de l’existence d’une intention matrimoniale une condition de fond essentielle du mariage, ainsi qu’à la liberté matrimoniale des futurs époux, et plus particulièrement de celle des femmes, qui sont les principales victimes de ce type d’union et qu’il convient de protéger de pratiques familiales, religieuses ou culturelles contraires aux valeurs de la République.

Aussi, le présent article renforce-t-il le dispositif de lutte a priori contre les mariages forcés ou frauduleux.

1. Caractère obligatoire de l’entretien individuel avec chacun des époux

Le a) du 1° du présent article modifie l’article 63 du code civil afin de rendre obligatoire l’entretien individuel de l’officier de l’état civil avec les futurs époux, en cas de suspicion d’un mariage contracté à des fins étrangères à l’union matrimoniale ou non librement consenti.

Il prévoit que l’officier de l’état civil décide d’un entretien individuel au vu des pièces remises par les futurs époux, d’éléments recueillis lors de leur audition commune ou d’éléments circonstanciés extérieurs reçus.

Ces éléments pourront être des courriers ou des témoignages de personnes physiques (membres de la famille, amis, collègues, etc.) ou morales (associations) ayant connaissance de la situation particulière des futurs époux.

2. Obligation de saisine du procureur de la République en cas de doute sérieux sur la réalité ou l’intégrité du consentement

Le b) du 1° du présent article insère un nouvel alinéa à l’article 63 et le 2° du même article modifie l’article 175-2 du code civil, pour faire de la faculté, aujourd’hui ouverte à l’officier de l’état civil, de saisir le procureur de la République en cas de doute sérieux sur le consentement du ou des futurs époux, une obligation.

L’inscription de l’obligation pour l’officier de l’état civil de saisir le procureur de la République à l’article 63 du code civil permettra de lui appliquer les dispositions du même article qui prévoient sa condamnation à une amende civile lorsqu’il ne respecte pas ses obligations.

C. La position de la commission

La commission a adopté cet article sans modification.

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Chapitre IV Dispositions relatives à la lutte contre les discours de haine et les contenus illicites en ligne

Article 18

(art. 223-1-1 [nouveau] du code pénal)

Sanction de la divulgation d’informations permettant d’identifier ou de localiser une personne dans le but de l’exposer à un risque immédiat d’atteinte à la vie ou à l’intégrité physique ou psychique, ou aux biens

Adopté par la commission avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 18 crée un nouveau délit, inséré au sein du code pénal, sanctionnant de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende le fait de révéler, diffuser ou transmettre, par quelque moyen que ce soit, des informations relatives à la vie privée, familiale ou professionnelle d’une personne permettant de l’identifier ou de la localiser, dans le but de l’exposer, elle ou les membres de sa famille, à un risque immédiat d’atteinte à la vie, à l’intégrité physique ou psychique, ou aux biens.

➢ Modifications apportées par la commission

La commission a adopté un amendement permettant de clarifier le régime juridique du nouveau délit de mise en danger de la vie d’autrui par la divulgation d’informations personnelles, précisant que l’auteur doit avoir connaissance du risque auquel il expose et que ce risque est « direct », et non plus « immédiat ». La commission a également adopté un amendement créant une circonstance aggravante lorsque le délit est commis à l’encontre d’une personne mineure et a étendu explicitement la circonstance aggravante relative aux dépositaires de l’autorité publique et chargés d’une mission de service public aux titulaires d’un mandat électif.

1. L’état du droit

a. La sanction de la divulgation d’informations et de l’exposition à une menace

● Le code pénal sanctionne, en différents endroits, soit la divulgation d’informations personnelles, soit le fait d’exposer autrui à un risque immédiat.

Ainsi, l’article 223-1 du code pénal sanctionne d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende le fait d’exposer directement autrui à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité imposée par la loi ou le règlement. Cet article, et l’interprétation jurisprudentielle qui en est faite, repose sur la connaissance du risque qu’avait nécessairement l’individu violant une obligation de prudence ou de sécurité.

L’article 226-4-1 du code pénal sanctionne d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende le fait de faire usage d’une ou plusieurs données de toute nature permettant d’identifier un tiers en vue de troubler sa tranquillité ou celle d’autrui, de porter atteinte à son honneur ou à sa considération. L’article précise que cette infraction est punie des mêmes peines lorsqu’elle est commise sur un réseau de communication au public en ligne.

Enfin, l’article 226-22 du code pénal sanctionne de cinq ans d’emprisonnement et de 300 000 euros d’amende le fait de divulguer auprès d’un tiers qui n’a pas qualité pour les recevoir des données à caractère personnel avec pour effet de porter atteinte à la considération de l’intéressé ou à l’intimité de sa vie privée, sans son autorisation.

● La loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse sanctionne les incitations aux crimes, à la haine, à la discrimination et à la violence, ainsi que l’apologie qui en est faite.

L’article 23 de la loi du 29 juillet 1881 sanctionne comme complices de crimes ou de délits ceux qui, notamment par des supports écrits ou oraux exposés dans des lieux ou réunions publics, auront directement provoqué l’auteur ou les auteurs à commettre le crime ou le délit concerné, si la provocation a été suivie d’effet ou d’une tentative de crime.

L’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 (alinéas 1 à 5) punit de cinq ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende ceux qui, par les mêmes moyens, auront directement provoqué à commettre les infractions suivantes :

– les atteintes volontaires à la vie, à l’intégrité de la personne et les agressions sexuelles, sans que cette provocation n’ait été suivie d’effet ;

– les vols, extorsions, destructions, dégradations et détériorations volontaires dangereuses pour les personnes, sans que cette provocation n’ait été suivie d’effet ;

– les crimes et délits portant atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation ;

– l’apologie de ces crimes, des crimes de guerre, des crimes contre l’humanité, des crimes de réduction en esclavage ou d’exploitation d’une personne réduite en esclavage ou des crimes et délits de collaboration avec l’ennemi, y compris si ces crimes n’ont pas donné lieu à la condamnation de leurs auteurs.

Sont également punis d’un an d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende, ou de l’une de ces deux peines seulement (alinéas 7 et 8) :

– la provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée ;

– la provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou identité de genre ou de leur handicap.

Enfin, les articles 39 bis et suivants sanctionnent la divulgation de certaines informations personnelles spécifiques, notamment des informations permettant l’identification d’un mineur qui s’est suicidé (article 39 bis), les informations relatives à la filiation d’origine d’une personne ayant fait l’objet d’une adoption plénière, moins de trente ans après sa mort (article 39 quater) ou encore des renseignements concernant l’identité d’une victime d’agression ou d’atteinte sexuelle (article 39 quinquies).

b. L’absence de dispositions sanctionnant la divulgation d’informations personnelles dans le but de nuire

Si les dispositions pénales relatives à la divulgation d’informations sont nombreuses, aucune ne permet aujourd’hui de sanctionner la divulgation de données personnelles, objectives, sans provocation explicite à la violence, mais comportant un appel implicite, de nature à menacer de manière directe, objectivable, l’intégrité physique ou psychique, ou les biens d’un individu.

Ainsi, l’article 223-1 du code pénal ne permet pas de sanctionner l’exposition directe à un risque immédiat par la divulgation volontaire d’informations personnelles, mais simplement par la méconnaissance d’une obligation de sécurité.

L’article 226-22 du code pénal ne permet pas de sanctionner les atteintes à l’intégrité physique, mais simplement les atteintes à la vie privée ou à l’honneur par la divulgation d’informations.

L’article 226-4-1, pour sa part, repose essentiellement sur l’usurpation d’identité numérique et sanctionne le simple fait de troubler la tranquillité, et non d’exposer délibérément à un risque d’infraction commise par un tiers.

L’article 23 de la loi du 29 juillet 1881 ne permet de sanctionner que les divulgations d’informations ayant effectivement conduit à ce qu’un crime ou un délit soit commis.

Enfin, l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 ne permet de sanctionner que les provocations manifestes à la haine ou à la violence, les appels directs et explicites, et non la simple divulgation d’informations, quand bien même l’appel à la violence qui en découle est implicite. Par ailleurs, les dispositions de la loi de 1881 concernent des informations dont les conditions de publicité ne sont pas nécessairement remplies par certains contenus diffusés sur des groupes à caractère plus ou moins fermés, notamment sur des réseaux sociaux.

Aussi, selon l’analyse du Gouvernement, en particulier du ministère de la Justice, que partage le Conseil d’État, le droit en vigueur ne comporte aucune disposition permettant de sanctionner la divulgation d’informations personnelles dans l’intention de nuire, sans pour autant que l’appel à la violence ne soit caractérisé.

L’exemple le plus évident des lacunes de la législation reste, bien sûr, la succession d’événements ayant conduit à l’assassinat dramatique du professeur Samuel Paty en octobre 2020, après plusieurs semaines de diffusion de messages haineux sur internet, dont certains précisant son nom et celui de l’établissement dans lequel il enseignait, faisant de lui une cible.

Au-delà, la pratique dite du « doxing », consistant à rechercher et à divulguer sur internet des informations personnelles d’un individu – identité, adresse, numéro de sécurité sociale, numéro de téléphone – dans le dessein de lui nuire, est aujourd’hui particulièrement difficile à sanctionner.

De nombreuses associations de lutte contre la haine en ligne, entendues par la rapporteure, l’ont confirmé : la divulgation d’un certain nombre d’informations personnelles, privées ou professionnelles, notamment sur les supports électroniques, n’est aujourd’hui pas répréhensible pénalement, malgré l’existence avérée des menaces que cette divulgation fait peser sur l’intégrité physique ou morale d’une personne. Ainsi en est-il, par exemple, de cas d’ « outing » forcé, dans lesquels l’orientation sexuelle d’une personne est révélée, ainsi que son identité, l’exposant à un risque de menaces physiques, de harcèlement, parfois de rupture familiale. Ainsi en est-il également de la diffusion d’images intimes, à caractère sexuel, le plus souvent de jeunes filles, accompagnées du nom, de l’adresse, du numéro de téléphone portable ou du nom de l’établissement scolaire que fréquentent les victimes, les exposant également à un risque de harcèlement, physique ou moral, mais également de grande détresse psychologique.

Comme l’indique l’association e-enfance, dans une autre affaire, celle de la jeune adolescente Mila menacée de mort pour avoir critiqué l’islam sur les réseaux sociaux, un grand nombre de messages se contentaient de divulguer des données personnelles permettant de localiser la jeune femme, pour lesquels il manquait à l’association les fondements juridiques suffisants pour en obtenir le retrait.

c. L’augmentation de la haine en ligne

La circulation de contenus haineux en ligne, sous toutes les formes (messages, vidéos, images, etc.) et sur tout support (commentaires sur des réseaux sociaux, blogs, sites internet dédiés) a augmenté ces dernières années.

Ainsi, la plateforme d’harmonisation, d’analyse, de recoupement et d’orientation des signalements, PHAROS, créée en 2009 et placée sous l’égide du ministère de l’intérieur a recueilli, en 2019, 228 545 signalements de contenus, dont 17 555 dans le domaine des discriminations et de la haine en ligne, soit 7,68 % des signalements. Ce chiffre est en augmentation régulière depuis la création de la plateforme. Cette plateforme avait recueilli, en 2018, 163 723 signalements, dont près de 14 000 relevaient de la haine en ligne ou de discriminations et concernaient 8 000 contenus. Les réseaux sociaux sont le principal support de ces messages de haine ([243]).

Évolution du nombre de signalements reçus dans le domaine de la haine et des discriminations par la plateforme PHAROS depuis 2013

Source : contribution du ministère de l’Intérieur au rapport de la CNCDH sur la lutte contre le racisme, l’antisémitisme et la xénophobie en 2019

Source : contribution du ministère de l’Intérieur au rapport de la CNCDH sur la lutte contre le racisme, l’antisémitisme et la xénophobie en 2019

Selon les données transmises par le CSA, la cartographie de la haine en ligne réalisée par l’Institute for Strategic Dialogue (ISD) a permis de comptabiliser des millions de contenus haineux publiés sur les réseaux sociaux en 2020 et relevant des catégories suivantes :

Répartition des contenus illicites par type de discours en 2020

Source : CSA

Selon l’association Génération numérique, 4 jeunes sur 10 ont déjà été exposés à des contenus choquants. En outre, 21 % des 11 à 18 ans ont déjà vu circuler des propos racistes et 18 % des propos haineux liés à la religion. Seulement 1 jeune sur 3 signale le contenu.

La Fédération française des télécoms, représentant les fournisseurs d’accès à internet, indique pour sa part avoir reçu 1 869 signalements en 2020, dont 190 étaient techniquement exploitables et ont fait l’objet d’une transmission à Pharos. La grande majorité des signalements portaient sur des contenus liés à la pédocriminalité et une dizaine de signalements étaient relatifs à des contenus haineux.

Les plateformes prennent, indéniablement, des mesures, mais qui restent insuffisantes face à la rapidité de la diffusion des messages :

– Facebook indiquait avoir pris des mesures à l’encontre de près de 2,9 millions de contenus entre juillet et septembre 2018, contre 1,8 million au dernier trimestre 2019 ([244]). Le taux de prévalence des messages haineux est estimé entre 0,10 et 0,11, soit 10 à 11 contenus sur 10 000 ;

– Youtube indiquait avoir, au troisième trimestre 2020, retiré 1,8 millions de chaînes et les 32 millions de vidéos qu’elles contenaient, ainsi que 8 millions de vidéos isolées. Sur l’ensemble de ces vidéos, 60 000 avaient été mises en ligne à partir d’une adresse IP attribuée à la France. En parallèle, un milliard de commentaires ont également été supprimés ;

– Snapchat indiquait avoir reçu des signalements portant sur 21 000 contenus haineux, dont 2000 ont donné lieu à des suppressions de compte ;

– Twitter ne mentionne pas le nombre de suppressions de contenus pour motif haineux dans son dernier rapport de transparence. En revanche, quatre associations ont assigné la société en mai 2020 après avoir notamment relevé qu’à peine 11 % des messages signalés avaient finalement été supprimés par la plateforme (sur un échantillon de 1 100 messages d’insultes ou d’incitation à la haine).

d. Des évolutions récentes issues de la loi du 24 juin 2020 visant à lutter contre les contenus haineux sur internet

Plusieurs évolutions récentes dans la lutte contre la haine en ligne ont été apportées, issues notamment de la loi n° 2020-766 du 24 juin 2020 visant à lutter contre les contenus haineux sur internet, mais doivent aujourd’hui être complétées par l’évolution du code pénal.

Créé par l’article 10 de cette loi, le pôle spécialisé de lutte contre les contenus haineux sur internet, ou « Parquet numérique », a été mis en place à compter du 4 janvier 2020. L’article 15-3-3 du code de procédure pénale ainsi introduit prévoit, en effet, qu’une juridiction désignée par décret dispose d’une compétence nationale, concurrente à celle résultant du droit commun, pour les délits de harcèlement sexuel ou moral aggravés par le caractère discriminatoire au sens des articles 132-76 et 132-77 du code pénal ([245]), dès lors que les faits sont commis par l’utilisation d’un service de communication au public en ligne ou par le biais d’un support numérique ou électronique et que la plainte a été adressée par voie électronique.

Le décret n° 2020-1444 du 24 novembre 2020 pris pour l’application de l’article 15-3-3 du code de procédure pénale désigne le tribunal judiciaire de Paris pour exercer cette compétence. Selon le ministère de la justice, dans une circulaire datée également du 24 novembre 2020, le tribunal judiciaire de Paris dispose d’une expertise qui le désigne naturellement pour qu’y soit créé le pôle national de lutte contre la haine en ligne : « sur le plan pénal, le Parquet de Paris bénéficie d’un haut niveau de qualification pour cette délinquance spécifique dont il traite aujourd’hui le plus grand nombre de procédures […]. Sur le plan civil, la juridiction parisienne dispose également d’une expérience spécifique pour le traitement des demandes de suppression de ces contenus, contentieux technique essentiel à la prévention de la propagation de la haine en ligne ».

Le pôle national de lutte contre la haine en ligne exercera une compétence concurrente lorsque les propos diffusés sur internet seront visibles depuis n’importe quel point du territoire national et seront susceptibles de constituer les infractions suivantes :

– la provocation directe non suivie d’effet à la commission d’un crime ou d’un délit (article 24, alinéas 1 et 2) ;

– les délits de provocation publique à la discrimination, à la haine ou à la violence (article 24, alinéas 7 et 8), d’injure publique (article 29, alinéa 2 ; article 33, alinéas 2 et 3) et de diffamation publique (article 29, alinéa 1 et article 32 alinéas 2 et 3) à raison de l’appartenance ou de la non-appartenance, réelle ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion, ou à raison du sexe, de l’orientation sexuelle, de l’identité de genre ou du handicap.

– le harcèlement moral dès lors que les messages sont publics et qu’ils comportent des éléments permettant de retenir une circonstance aggravante des articles 132-76 et 132-77 du code pénal.

Les critères de saisine du parquet de Paris seront, sous réserve de son appréciation pour chaque procédure, la complexité de la procédure (résultant notamment de la technicité de l’enquête ou de la multiplicité d’auteurs éventuellement localisés en de multiples points du territoire) et le fort trouble à l’ordre public engendré par les faits, notamment en cas de retentissement médiatique important ou de sensibilité particulière de l’affaire. Ainsi, la procureure de Vienne s’est déjà dessaisie de l’affaire dite « Mila » au profit de ce nouveau pôle. Le procureur de la République de Paris estime à 400 à 500 le nombre de dossiers qui pourraient être traités chaque année, ciblant les principaux pourvoyeurs de haine avec la plus grande réactivité possible.

Pour accomplir cette mission, les effectifs du siège, du parquet et du greffe du tribunal judiciaire de Paris ont été et seront renforcés : le pôle recevra l’appui d’un assistant spécialisé et de deux juristes assistants.

La loi n° 2020-766 du 24 juin 2020 visant à lutter contre les contenus haineux sur internet a, également, créé un observatoire de la haine en ligne (article 16) qui doit permettre d’appréhender ces faits de manière globale. L’observatoire doit contribuer à une meilleure connaissance du phénomène, indispensable pour parvenir à une meilleure efficacité de l’action judiciaire et administrative.

Il a été mis en place le 8 juillet 2020, par le Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA), qui en assure le secrétariat et en a précisé les missions : analyser et quantifier les contenus relatifs à la haine en ligne ; œuvrer à améliorer la compréhension du phénomène en suivant son évolution ; partager les informations des différents acteurs concernés, publics et privés. Il associe les opérateurs, associations, administrations et chercheurs concernés par la lutte et la prévention contre ces infractions et prend en compte la diversité des publics, notamment les mineurs.

Si son existence est trop récente pour en dresser un bilan, sa création est une avancée positive dans la connaissance et la maîtrise du phénomène de la haine en ligne.

Enfin, il peut être souligné que les moyens consacrés à la plateforme PHAROS ont été augmentés à l’automne 2020, en effectifs et en amplitude d’action, puisque la plateforme, gérée par 28 enquêteurs sous la supervision de deux officiers, sera désormais ouverte sept jours sur sept et vingt-quatre heures sur vingt-quatre. Comme le ministre de l’intérieur l’a indiqué lors de son audition par la commission, le projet de loi de finances pour 2021 prévoit la création de 50 équivalents temps plein (ETP) supplémentaires en 2021, et autant en 2022.

2. Les dispositions du projet de loi

L’article 18 du projet de loi propose de créer un nouveau délit, inséré à la section I (« des risques causés à autrui ») du chapitre III (« de la mise en danger de la personne ») du titre II (« des atteintes à la personne humaine ») du livre II (« des crimes et délits contre les personnes ») du code pénal.

Les alinéas 1 et 2 précisent que ce délit sanctionne, au sein d’un article nouveau 223-1-1, le fait de révéler, diffuser ou transmettre, par quelque moyen que ce soit – sur un support de communication électronique mais pas uniquement – des informations relatives à la vie privée, familiale ou professionnelle d’une personne permettant de l’identifier ou de la localiser, dans le but de l’exposer, elle ou les membres de sa famille, à un risque immédiat d’atteinte à la vie ou à l’intégrité physique ou psychique, ou aux biens. Ce délit est puni de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende.

L’alinéa 3 de l’article crée une circonstance aggravante et précise que lorsque les faits sont commis au préjudice d’une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, les peines sont portées à cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende.

Le régime de peine proposé, trois ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende, se situe entre les peines prévues pour les délits d’atteinte à la vie privée (cinq ans d’emprisonnement et 300 000 euros d’amende), celles prévues pour la mise en danger délibérée d’autrui (un an d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende) et celles prévues pour le délit de provocation aux crimes ou à la violence par l’article 24 de la loi du 29 juillet 1981 sur la liberté de la presse (un an d’emprisonnement et/ou 45 000 euros d’amende s’agissant de la provocation à la violence, à la haine ou à la discrimination et cinq ans d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende s’agissant de la provocation à certains crimes et délits).

Il est à noter que ce délit ne sanctionne la divulgation d’informations que lorsque celle-ci est opérée dans le but de nuire, et ce quand bien même une telle divulgation ne serait pas suivie de conséquences. Il s’agit d’incriminer un comportement indépendamment de ses conséquences.

En revanche, comme l’indique le Conseil d’État, « dès lors que la caractérisation de l’infraction impose la démonstration d’une intention particulière de nuire qui permet de ne réprimer que les comportements commis dans le but de porter atteinte à une personne ou à sa famille, elle n’a pas pour objet et ne peut avoir pour effet de réprimer la révélation ou la diffusion de faits, de messages, de données, de sons ou d’images qui ont pour but d’informer le public alors même que ces informations pourraient ensuite être reprises et retransmises par des tiers dans le but de nuire à la personne qu’elles permettent d’identifier ou de localiser ».

À cet égard, l’article ne touche aucunement à la liberté d’expression, ou à la liberté d’informer le public : seules sont réprimées les divulgations d’informations objectives, relatives à un individu en particulier, telles qu’une adresse, un numéro de téléphone. Pour la rapporteure, cette transmission publique d’éléments d’identité ou personnels dans l’intention de nuire ne peut pas être assimilée à l’expression d’une opinion ou d’une idée participant à l’information générale ou au débat public.

Enfin, comme précisé par la direction des affaires criminelles et des grâces, la notion de « risque immédiat » ne recouvre pas une notion de temporalité, mais une notion de tangibilité, de caractérisation du risque, qui doit être direct et objectivable, quand bien même sa concrétisation peut ne pas survenir immédiatement après la divulgation des informations. Ce point mériterait toutefois d’être explicité.

3. La position de la commission

La commission a, à l’initiative des rapporteurs, adopté un amendement de réécriture de la fin du deuxième alinéa ayant reçu l’avis favorable du Gouvernement, permettant de préciser le régime juridique du nouveau délit de mise en danger de la vie d’autrui par la divulgation d’informations personnelles. Cet amendement renforce les éléments permettant de déterminer l’intention de l’auteur d’exposer à un risque, en précisant que cet auteur devra avoir connaissance du risque auquel il expose la victime. Il substitue à la notion de « risque immédiat » celle de « risque direct » pour dissiper toute confusion quant au sens de l’immédiateté et à ses conditions d’application. Enfin, il substitue à la notion d’« atteinte à l’intégrité physique et psychique » celle d’« atteinte à la personne », correspondant aux crimes et délits visés par le titre II du livre II du code pénal.

La commission a, également, adopté plusieurs amendements identiques présentés par les rapporteurs, par Mme Annie Genevard (LR) et par M. Jean-Baptiste Moreau (LaREM), ayant reçu l’avis favorable du Gouvernement, prévoyant une circonstance aggravante lorsque le délit créé par l’article 18 est commis à l’encontre d’une personne mineure : les peines sont alors portées à cinq ans d’emprisonnement et à 75 000 euros d’amende, par parallélisme avec l’augmentation des peines lorsque les faits sont commis à l’encontre d’une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public. Il s’agit ici de prendre en compte la particulière vulnérabilité et la grande exposition des mineurs à ces divulgations d’informations personnelles, en particulier sur des supports de communication en ligne.

La commission a, enfin, adopté contre l’avis de la rapporteure et du Gouvernement, un amendement de M. François Pupponi (DEM), intégrant explicitement les titulaires d’un mandat électif à la liste des personnes pour lesquelles l’atteinte portée au titre de l’article 223-1-1 nouveau constitue une circonstance aggravante, aux côtés des dépositaires de l’autorité publique ou des personnes chargées d’une mission de service public.

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Article 18 bis (nouveau) (art. 24, 24 bis et 33 de la loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de la presse) Circonstance aggravante lorsque certains délits de presse sont commis par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public

Introduit par la commission

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article résulte de l’adoption par la commission d’amendements identiques des rapporteurs et de M. Stanislas Guerini et les membres du groupe La République en Marche, ayant recueilli un avis favorable du Gouvernement.

Il a pour objet de prévoir une circonstance aggravante lorsque les délits prévus par les septième et huitième alinéas de l’article 24 (provocation à la haine, à la violence ou à la discrimination, à raison notamment de l’origine, de la religion, de la nation, ou à raison du sexe, de l’orientation sexuelle ou du handicap) (1°), par l’article 24 bis (négationnisme de génocide et de crimes contre l’humanité) (2°) et par les troisième et quatrième alinéas de l’article 33 (injure en raison notamment de l’origine, de la religion, de la nation, du sexe, de l’orientation sexuelle ou du handicap) de la loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de la presse (3°) sont commis par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, dans l’exercice de sa mission.

La peine encourue, d’un an d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende, est alors portée à trois ans d’emprisonnement et à 75 000 euros d’amende.

Il s’agit, notamment à la suite de plusieurs affaires marquantes, de rappeler le devoir d’exemplarité de ces personnes et de renforcer le lien de confiance qui les unit aux citoyens français.

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Article 19

(art. 6-3 et 6-4 [nouveaux] de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique)

Lutte contre les sites dits « miroirs »

Adopté par la commission avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 19 renforce les moyens de lutte contre les sites dits « miroirs », identiques ou très proches de sites déclarés illicites par une décision de justice en raison notamment de leur contenu haineux, en permettant à l’autorité administrative et, selon les cas, aux parties à la décision de justice, de demander aux fournisseurs d’accès à internet d’en bloquer l’accès.

➢ Modifications apportées par la commission

La commission a complété l’article par une disposition visant à supprimer le principe de subsidiarité qui prévaut dans la procédure du « référé-internet », de manière à permettre à l’autorité judiciaire de prescrire indifféremment aux hébergeurs ou aux fournisseurs d’accès à internet les mesures propres à faire cesser un dommage résultant d’un contenu illicite. Elle a également supprimé les deuxième et troisième alinéas, qui créaient un article 6-3 à la loi pour la confiance dans l’économie numérique, et conféraient aux parties à une procédure judiciaire ayant entraîné une décision définitive la possibilité de demander aux fournisseurs d’accès de bloquer l’accès à un contenu identique à celui visé par ladite décision de justice. Elle a précisé, dans l’article 6-4, que la notification de l’autorité administrative peut être adressée aux hébergeurs ou aux fournisseurs d’accès à internet, pour un contenu identique ou équivalent à un contenu précédemment jugé illicite.

1. L’état du droit

a. Différentes procédures de blocage de l’accès à des contenus illicites sur décision administrative ou judiciaire

Le droit en vigueur comporte plusieurs possibilités de blocage de l’accès à des contenus illicites sur internet, majoritairement décidées par le juge judiciaire. Les blocages dits « administratifs », plus rapides, sont aujourd’hui réservés aux situations d’illicéité les plus manifestes de sites faisant l’apologie du terrorisme ou pédopornographiques.

Ces blocages ont été décrits dans le rapport fait au nom de la commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l’administration générale de la République sur la proposition de loi, après engagement de la procédure accélérée, visant à lutter contre la haine sur internet (n° 1785).

● Le blocage judiciaire

Le blocage judiciaire est ordonné par le juge civil. Il est possible à l’égard de tout contenu susceptible de causer un dommage à un tiers et fréquemment désigné sous le terme de « référé internet ». Aux termes du 8 du I de l’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, « l’autorité judiciaire peut prescrire en référé ou sur requête » à tout hébergeur ou, à défaut, tout fournisseur d’accès à internet « toutes mesures propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage occasionné par le contenu d’un service de communication au public en ligne ».

La rédaction de cet alinéa laisse entendre un principe de subsidiarité, conduisant à ce que la prescription au fournisseur d’accès à internet ne puisse intervenir qu’après prescription aux hébergeurs. La jurisprudence diverge toutefois sur ce point, la Cour de cassation ayant notamment jugé que « la prescription de ces mesures n’est pas subordonnée à la mise en cause préalable des prestataires d’hébergement » ([246]).

Le blocage peut être obtenu, selon la Fédération française des télécoms, en un à deux mois en moyenne.

D’autres procédures de blocage par référés spécifiques existent, prévues par l’article 50-1 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse (référé spécial permettant le blocage d’un site internet en cas de trouble manifestement illicite résultant de messages ou d’informations mis à la disposition du public), par l’article 706-23 du code de procédure pénale (référé spécial autorisant le blocage d’un site internet provoquant au terrorisme ou en faisant l’apologie) ou encore par l’article 809 du code de procédure civile (référé de droit commun).

● Le blocage administratif

En application de la loi n° 2014-1353 du 13 novembre 2014 renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme, l’autorité administrative est autorisée à ordonner, sans recours à l’autorité judiciaire, le blocage de certains sites véhiculant des contenus dont l’illicéité est particulièrement grave : les sites provoquant ou faisant l’apologie du terrorisme, ainsi que les sites pédopornographiques.

Ainsi, en application de l’article 6-1 de la loi précitée pour la confiance dans l’économie numérique, « Lorsque les nécessités de la lutte contre la provocation à des actes terroristes ou l’apologie de tels actes relevant de l’article 421-2-5 du code pénal ou contre la diffusion des images ou des représentations de mineurs relevant de l’article 227-23 du même code le justifient, l’autorité administrative peut demander [aux éditeurs de service internet ou aux hébergeurs] de retirer les contenus qui contreviennent à ces [articles]. Elle en informe simultanément les [fournisseurs d’accès à internet] ». L’autorité administrative visée est ici l’Office central de lutte contre la criminalité liée aux technologies de l’information et de la communication (OCLCTIC) qui, après avoir demandé aux éditeurs de service internet et aux hébergeurs de retirer un contenu illicite peut, en cas d’absence de retrait à l’expiration d’un délai de 24 heures, demander aux fournisseurs d’accès à internet d’en bloquer l’accès en leur notifiant la liste des sites visés.

L’autorité administrative peut également notifier les adresses électroniques dont les contenus contreviennent au droit aux moteurs de recherche ou aux annuaires, lesquels prennent toute mesure utile destinée à faire cesser le référencement du service de communication au public en ligne.

Ce blocage, qui ne fait pas intervenir le juge judiciaire, est encadré de deux garanties :

– l’autorité administrative doit d’abord demander aux éditeurs de service internet ou aux hébergeurs le retrait de ces contenus, en en informant simultanément les fournisseurs d’accès à internet ; ce n’est qu’en l’absence de retrait de ces contenus dans un délai de 24 heures qu’elle peut notifier aux fournisseurs d’accès à internet la liste des adresses des sites contrevenant au droit ;

– ces mesures de blocage sont placées sous le contrôle d’une personnalité qualifiée, désignée en son sein par la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL), à qui l’autorité administrative doit transmettre les demandes de retrait et la liste des sites incriminés. Cette personnalité « s’assure de la régularité des demandes de retrait et des conditions d’établissement, de mise à jour, de communication et d’utilisation de la liste » et, si elle constate une irrégularité, peut à tout moment recommander à l’autorité administrative d’y mettre fin. Elle peut saisir la juridiction administrative en référé ou sur requête si l’autorité administrative ne suit pas cette recommandation.

Il est généralement rapide : la procédure peut permettre d’obtenir un blocage en quelques jours.

Sur la période courant du 2 février au 31 décembre 2019, la personnalité qualifiée a recensé 18 177 demandes (– 29 % par rapport à 2018 ([247])) de l’OCLCTIC visant à restreindre l’accès à des contenus à caractère terroriste ou pédopornographique. Les contenus à caractère pédopornographique représentent 68 % des contrôles opérés. Les demandes concernent des blocages de sites (420 demandes), des retraits de contenus (11 874 demandes) et des déréférencements d’adresses électroniques (5 883 demandes). Aucune recommandation n’a été adressée au ministère de l’intérieur.

● Les blocages mixtes

Enfin, des blocages dits « mixtes », faisant intervenir l’autorité judiciaire et une autorité administrative variable selon les cas, sont également prévus :

– le référé « jeux en ligne », prévu par l’article 61 de la loi n° 2010-476 du 12 mai 2010 relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne : il donne au président de l’Autorité de régulation des jeux en ligne (ARJEL), autorité administrative indépendante, la possibilité d’enjoindre les hébergeurs de prendre toute mesure propre à empêcher l’accès à un site de jeux ou de paris en ligne illégal et, en cas d’absence de mesure effective, de demander au président du tribunal de grande instance de Paris d’ordonner aux fournisseurs d’accès à internet le blocage de l’accès à ce site ainsi que « toute mesure destinée à faire cesser le référencement du site » de l’opérateur par un moteur de recherche ou un annuaire ;

– le référé « services d’investissement en ligne », prévu par l’article L. 621-13-5 du code monétaire et financier : il donne au président de l’Autorité des marchés financiers (AMF), autorité publique indépendante, les mêmes pouvoirs qu’au président de l’ARJEL à l’égard des sites d’investissement en ligne illégaux, à l’exception de la possibilité de demander le déréférencement de ces sites ;

– le référé « consommation », prévu par l’article L. 524-3 du code de la consommation : il donne à la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), direction du ministère de l’économie et des finances, la possibilité de saisir le président du tribunal de grande instance de Paris, en référé ou sur requête, afin qu’il ordonne aux hébergeurs ou aux fournisseurs d’accès à internet « toutes mesures proportionnées propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage causé par le contenu d’un service de communication au public en ligne ».

● Selon les données transmises par SFR, les demandes de blocage qui ont été adressées à ce fournisseur d’accès à internet, à la date d’avril 2020, émanaient :

– pour 230 d’entre elles, de l’OCLCTIC (sites faisant l’apologie du terrorisme ou pédopornographiques) ;

– pour 600 d’entre elles, de l’ARJEL ;

– pour 40 d’entre elles, de la DGCCRF ;

– pour 800 d’entre elles, d’une décision judiciaire liée à des faits de piratage ;

– pour 30 d’entre elles, d’une décision judiciaire prise pour d’autres raisons (notamment la haine en ligne).

Selon les données transmises par la Fédération française des télécoms (FFT), les opérateurs membres (SFR, Bouygues et Orange) ont bloqué environ 1 500 sites en 2020, soit trois fois plus qu’en 2015. Environ 600 de ces sites comportaient des contenus pédocriminels et 650 relevaient du piratage de contenus audiovisuels. Venaient ensuite les contenus terroristes (environ 40 sites bloqués en 2020), les jeux d’argent illicites, les sites d’investissement en ligne illicites, et enfin les contenus haineux (entre deux et cinq par an).

La FFT précise qu’elle constate une légère augmentation des blocages liés à la diffamation entre 2015 et 2020, pour un total d’un peu moins de dix sites bloqués à ce jour.

b. La responsabilité des intermédiaires techniques

Les fournisseurs d’accès à internet et hébergeurs n’ont pas d’obligation générale de surveillance en application de la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information et notamment du commerce électronique dans le marché intérieur, notamment son article 14 ([248]), transposée dans la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.

Comme l’explicite l’article 6 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique, « les personnes mentionnées aux 1 et 2 [fournisseurs d’accès et hébergeurs] ne sont pas soumises à une obligation générale de surveiller les informations qu’elles transmettent ou stockent, ni à une obligation générale de rechercher des faits ou des circonstances révélant des activités illicites ».

Il résulte de ces dispositions, selon l’interprétation qui en est faite par la Cour de cassation, qu’un hébergeur ne peut être enjoint de bloquer de manière systématique la réapparition d’un service de communication au public en ligne retiré une première fois en raison de son caractère illicite, car cela reviendrait à le soumettre à une obligation générale de surveillance sous la forme d’un système de filtrage et de blocage permanent ([249]).

Ces dispositions ne permettent donc pas de traiter la problématique nouvelle de la réapparition, quasiment instantanée, de sites ou de contenus identiques à ceux ayant fait l’objet d’une décision de justice constatant leur illicéité, utilisant un nom de domaine différent : il est alors nécessaire d’entamer une autre procédure – nécessairement judiciaire aujourd’hui car les procédures administratives ne concernent que les contenus terroristes ou pédopornographiques – souvent longue de plusieurs mois, durant lesquels le contenu, dont l’illicéité ne fait pas débat, reste accessible. Ceci remet en question toute l’efficacité de la procédure, qui ne semble pas adaptée aux nouvelles stratégies de contournement des pourvoyeurs de haine en ligne.

L’exemple le plus parlant de cette situation concerne le site Démocratie participative, condamné, mais dont l’achat par son principal responsable de près de 240 noms de domaines lui permet de ressurgir quelques secondes après le prononcé d’une décision de justice. À ce jour, une dizaine de répliques ont pu être bloquées, mais le potentiel de réapparition est immense. Par ailleurs, selon la FFT, trois autres sites et leurs miroirs, relevant de la haine en ligne, ont pu être bloqués, pour un total de 20 blocages depuis 2014.

Aussi, il apparaît désormais indispensable de permettre, dès lors qu’une décision de justice a jugé illicite le contenu d’un site internet, à l’autorité administrative d’ordonner le blocage d’un site dont le contenu lui est identique, en totalité ou de manière substantielle. Ceci n’instaurerait pas une obligation générale de surveillance pour les fournisseurs d’accès et hébergeurs, dès lors que chaque site à supprimer leur serait désigné par l’autorité administrative.

En outre, le droit national, comme le droit européen, admet que des activités temporaires et ciblées de surveillance puissent être imposées aux fournisseurs d’accès et hébergeurs. En effet, l’article 6 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique précitée précise que l’absence d’obligation générale de surveillance est « sans préjudice de toute activité de surveillance ciblée et temporaire demandée par l’autorité judiciaire », ce qui s’inscrit en parfaite cohérence avec le paragraphe 3 de l’article 14 de la directive précitée, qui précise que l’absence d’obligation générale de surveillance « n’affecte pas la possibilité, pour une juridiction ou une autorité administrative, conformément aux systèmes juridiques des États membres, d’exiger du prestataire qu’il mette un terme à une violation ou qu’il prévienne une violation et n’affecte pas non plus la possibilité, pour les États membres, d’instaurer des procédures régissant le retrait de ces informations ou les actions pour en rendre l’accès impossible », ainsi qu’avec le considérant 47 de cette directive ([250]).

Ceci a été confirmé par une décision récente de la Cour de justice de l’Union européenne ([251]), qui a estimé, dans un arrêt de 2019, que le droit de l’Union européenne « ne s’oppose pas à ce qu’un hébergeur soit contraint de retirer des informations équivalant à celle ayant été qualifiée d’illicite, dès lors qu’une obligation de retrait n’implique pas une surveillance générale des informations stockées, et découle d’une prise de connaissance résultant de la notification effectuée par la personne concernée, les tiers ou une autre source ».

2. Les dispositions du projet de loi

Le projet de loi comporte des dispositions insérées dans la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique visant à lutter contre le contournement des décisions de justice constatant l’illicéité d’un site Internet et ordonnant son blocage ou son déréférencement par des professionnels de la haine en ligne. Il s’agit de compléter les possibilités pour l’autorité administrative de restreindre l’accès à des contenus haineux sur internet. Ces dispositions faisaient initialement l’objet de l’article 8 de la loi n° 2020-766 du 24 juin 2020 visant à lutter contre les contenus haineux sur internet, censuré par le Conseil constitutionnel ([252]), non pas sur le fond, mais en raison du renvoi opéré par cet article 8 à des dispositions elles-mêmes censurées.

L’article 19 insère ainsi, après l’article 6-2 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique, deux articles 6-3 et 6-4 qui renforcent les pouvoirs de l’autorité administrative pour assurer le blocage de sites aux contenus illicites, au-delà des seuls sites terroristes ou pédopornographiques. Il est à noter que l’article insère ces dispositions à la suite d’un article 6-2, créé par la loi n° 2020-1266 du 19 octobre 2020, qui entre en vigueur six mois après la publication de cette loi, soit au 20 avril 2021, a priori avant l’adoption définitive du présent projet de loi.

Les alinéas 1 à 3 créent un article 6-3, qui dispose que lorsqu’une décision de justice exécutoire a ordonné toute mesure propre à empêcher l’accès à un service de communication au public en ligne dont le contenu relève des infractions prévues au 7 du I de l’article 6 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique, l’autorité administrative, mais également toute partie à la procédure judiciaire, peuvent demander aux fournisseurs d’accès à internet d’empêcher l’accès à tout service de communication au public reprenant le contenu du service visé par la décision de justice, pour une durée plafonnée à celle restant à courir pour les mesures ordonnées par la décision de justice.

Les infractions visées par le 7 du I de l’article 6 sont les suivantes :

– apologie des atteintes volontaires à la vie, à l’intégrité de la personne, des agressions sexuelles, vols, extorsions et destructions, dégradations et détériorations volontaires dangereuses pour les personnes (cinquième alinéa de l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881) ;

– apologie des crimes de guerre, des crimes contre l’humanité, des crimes de réduction en esclavage, d’exploitation d’une personne réduite en esclavage, des crimes et délits de collaboration avec l’ennemi (cinquième alinéa de l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881) ;

– provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée (septième alinéa de l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881) ;

– provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou identité de genre ou de leur handicap (huitième alinéa de l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881) ;

– propos relevant du harcèlement sexuel (article 222-33 du code pénal) ;

– traite des êtres humains (article 225-4-1 du code pénal) ;

– proxénétisme ou assimilé (articles 225-5 et 225-6 du code pénal) ;

– enregistrement ou diffusion d’images pédopornographiques (article 227-23) ;

– fabrication, transport ou diffusion d’un message à caractère violent, incitant au terrorisme, pornographique ou de nature à porter gravement atteinte à la dignité humaine ou à inciter des mineurs à se livrer à des jeux les mettant physiquement en danger (article 227-24 du code pénal) ;

– provocation à des actes de terrorisme ou apologie de tels actes (article 421-2-5 du code pénal).

L’objectif recherché par le Gouvernement en donnant aux parties à la procédure judiciaire le pouvoir de demander le blocage d’un site miroir est notamment, selon l’étude d’impact, de responsabiliser le bénéficiaire d’une décision de justice exécutoire et d’éviter le recours systématique à une procédure administrative.

L’alinéa 3 précise que, lorsqu’il n’est pas procédé au blocage ou au déréférencement en application de l’alinéa 2, l’autorité judiciaire peut être saisie en référé ou sur requête pour ordonner toute mesure destinée à faire cesser l’accès aux contenus de ces services.

L’autorité judiciaire reste donc présente dans l’ensemble de la procédure, comme auteur de la décision initiale éventuellement répliquée par l’autorité administrative, et comme voie de recours en cas de non-application de la mesure administrative.

En outre, les alinéas 4 à 6 créent un article 6-4 qui prévoit également que, lorsqu’une décision judiciaire exécutoire a ordonné toute mesure propre à empêcher l’accès à un service de communication au public dont le contenu relève des infractions précitées, l’autorité administrative, saisie le cas échéant par toute personne intéressée (mais non plus les parties à la procédure judiciaire) peut demander aux fournisseurs d’accès à internet d’empêcher l’accès à tout service de communication au public reprenant en totalité ou de manière substantielle le contenu du service visé par la décision de justice, pour une durée plafonnée à celle restant à courir pour les mesures ordonnées par la décision de justice.

En effet, dès lors que le site « miroir » n’est pas strictement identique au site visé par la décision de justice initiale, il convient de ne laisser qu’à l’autorité administrative, et non plus aux parties à la procédure judiciaire, la possibilité de demander son blocage.

L’alinéa 5 précise que, dans les mêmes conditions, l’autorité administrative peut également demander à tout exploitant de moteur de recherche, annuaire ou autre service de référencement de faire cesser le référencement des adresses électroniques donnant accès à ces services de communication au public en ligne.

Enfin, l’alinéa 6 précise que, comme pour l’article 6-3, lorsqu’il n’est pas procédé à ce blocage ou à ce déréférencement, l’autorité judiciaire peut être saisie en référé ou sur requête pour ordonner toute mesure destinée à faire cesser l’accès aux contenus de ces services.

Le Conseil d’État, dans son avis, relève que, dans les deux cas, « la demande de blocage ou de déréférencement ne peut être formulée pour une durée excédant celle restant à courir pour les mesures judiciairement ordonnées et que, lorsqu’elle demeure infructueuse, les demandeurs doivent à nouveau solliciter l’autorité judiciaire pour qu’elle ordonne toute mesure destinée à faire cesser l’accès aux contenus des services concernés ». Aussi, il estime que « le dispositif proposé ne contrevient pas aux exigences résultant de la Constitution et du droit de l’Union dont il rappelle qu’elles ne permettent pas de procéder à l’interdiction des sites et contenus « miroirs », quels que soient le degré et la gravité de leur illicéité, sans l’intervention d’un juge », rappelant ici l’avis qu’il avait déjà formulé sur la proposition de loi visant à lutter contre la haine sur Internet.

3. La position de la commission

La commission a adopté cinq amendements à cet article.

Le premier, présenté par les rapporteurs et adopté avec l’avis favorable du Gouvernement, supprime le principe de subsidiarité qui semble résulter de la disposition relative au « référé-internet » (8 du I de l’article 6 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique précitée), celle-ci disposant que l’autorité judiciaire peut prescrire à tout hébergeur « ou, à défaut, » à tout fournisseur d’accès à internet les mesures propres à prévenir ou faire cesser un dommage résultant d’un contenu litigieux. La nouvelle rédaction proposée, en autorisant le juge à prescrire indifféremment à l’hébergeur ou au fournisseur d’accès à internet toute mesure utile, doit permettre de clarifier le droit applicable, d’unifier la jurisprudence et d’accélérer la mise en œuvre d’une décision de blocage judiciaire.

La commission a également adopté deux amendements identiques, avec l’avis favorable du Gouvernement et de la rapporteure, présenté par Mme Isabelle Florennes et plusieurs députés du groupe DEM, ainsi que par M. Robin Reda et plusieurs députés du groupe Les Républicains. Ces amendements suppriment les deuxième et troisième alinéas de l’article, et, partant, l’article 6-3 que l’article 19 entendait créer à la loi pour la confiance dans l’économie numérique. Il s’agit de supprimer la possibilité donnée aux parties à une procédure judiciaire ayant obtenu une décision définitive constatant l’illicéité d’un site internet et ordonnant son blocage, de demander aux fournisseurs d’accès à internet de bloquer l’accès à tout contenu identique. En effet, seule une autorité habilitée, comme l’autorité administrative, éventuellement saisie par toute personne intéressée, doit pouvoir identifier et qualifier des sites « miroirs » de sites illicites et demander que des mesures soient prises par les intermédiaires techniques.

Enfin, la commission a adopté deux amendements des rapporteurs, ayant reçu un avis favorable du Gouvernement. Le premier prévoit que l’autorité administrative peut demander non pas uniquement aux fournisseurs d’accès mais également aux hébergeurs de bloquer l’accès à un contenu miroir d’un contenu jugé illicite. Le second substitue à la notion de contenu « reprenant en totalité ou de manière substantielle » le contenu initial, celle de contenu « identique ou équivalent » à tout ou partie du contenu initial, pour reprendre les termes de la Cour de justice de l’Union européenne, dans sa décision de 2019 précitée.

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Article 19 bis (nouveau) (art. 6 et 6-5 [nouveau] de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique ; art.19, 42-7 et 62 [nouveau] de la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication) Renforcement de la régulation des opérateurs de plateforme

Introduit par la commission

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article résulte de deux amendements identiques adoptés par la commission à l’initiative des rapporteurs et du Gouvernement. Il a pour objet de renforcer le dispositif de lutte contre les contenus haineux en ligne, en conférant aux plateformes, d’une part, des obligations de moyens et des obligations de transparence s’agissant de la modération des contenus publiés sur des services de communication électronique, et au Conseil supérieur de l’audiovisuel (CSA), d’autre part, des pouvoirs de sanction plus importants.

Cet article s’inscrit dans la continuité de certaines dispositions de la loi n° 2020-766 du 24 juin 2020 visant à lutter contre les contenus haineux sur internet, qui conférait, de la même manière, des obligations de moyens aux opérateurs de plateforme et un pouvoir de régulation au CSA. Ces dispositions n’ont pas été censurées sur le fond par le Conseil constitutionnel, mais par voie de conséquence car elles renvoyaient à des dispositions elles-mêmes censurées.

Il s’inscrit également dans la dynamique européenne, à laquelle une nouvelle impulsion a été donnée en décembre 2020, par la présentation du Digital Services Act (DSA), projet de règlement européen sur les services numériques qui a pour ambition de construire un nouveau cadre de lutte contre la diffusion de contenus illicites, en responsabilisant les plateformes numériques à travers les obligations de moyens reprises dans l’article.

Le 1° du I apporte plusieurs clarifications à l’article 6, et en particulier au 7 du I, de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.

Le 2° du I de l’article crée un article 6-5 (nouveau) à la loi pour la confiance dans l’économie numérique, qui impose plusieurs obligations aux opérateurs de plateforme en ligne dans la modération des contenus illicites. Les opérateurs visés sont les opérateurs de plateforme, établis en France ou à l’étranger, qui proposent un service de communication au public en ligne reposant sur le classement, le référencement ou le partage de contenus mis en ligne (réseaux sociaux, plateformes de partage de vidéos et moteurs de recherche).

Les contenus visés, eux, sont ceux listés au 7 du I de l’article 6 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique, pour lesquels un devoir de coopération renforcé existe d’ores et déjà, ainsi que le négationnisme et les injures discriminatoires, qui sont au cœur de la lutte contre les contenus haineux en France.

En premier lieu, le 1° et le 2° renforcent l’obligation de coopération de ces opérateurs avec les autorités publiques, tant dans la bonne mise en œuvre des injonctions judiciaires ou administratives (a du 1°), que dans la transmission de données permettant l’identification des auteurs de contenus haineux (b du 1°). Les contenus signalés devront être temporairement conservés aux fins de l’enquête judiciaire (c du 1°). Les plateformes devront également désigner un interlocuteur unique, référent des autorités publiques françaises, pour assurer l’effectivité de cette coopération (2°).

En second lieu, le 3° et le 4° prévoient des obligations de transparence renforcées pour ces opérateurs. Leurs conditions générales d’utilisation devront expliciter leur politique et leurs moyens, humains comme technologiques, de modération, ainsi que les mesures prises en cas de diffusion de contenus haineux, et les voies de recours internes et judiciaires dont disposent les utilisateurs (3°). Les opérateurs devront également publier régulièrement des informations et indicateurs chiffrés, définis par le CSA, relatifs au traitement des notifications et des recours internes. Ils devront, enfin, désigner des tiers de confiance, dont les notifications font l’objet d’un traitement prioritaire, de manière transparente : les critères de sélection de ces tiers de confiance feront également l’objet d’une publication (4°).

De plus, le 9° prévoit que les plateformes les plus importantes en nombre de connexions devront procéder, chaque année, à une évaluation des risques systémiques liés au fonctionnement et à l’utilisation de leurs services en matière de diffusion des contenus illicites, mais aussi en matière d’atteinte aux droits fondamentaux, notamment à la liberté d’expression (a). Elles devront mettre en œuvre des mesures raisonnables, proportionnées et efficaces pour atténuer les risques de diffusion tout en veillant à prévenir les risques de retrait non justifié (b). Elles devront, enfin, rendre compte au public, selon des modalités fixées par le CSA, de l’évaluation de ces risques systémiques et des mesures d’atténuation qu’elles doivent mettre en œuvre (c).

En troisième lieu, l’article a pour objet de préserver les droits de l’ensemble des utilisateurs. Les 5° à 7° prévoient que les plateformes devront mettre en place des dispositifs aisément accessibles et faciles d’utilisation de notification des contenus considérés par les utilisateurs comme illicites. L’utilisateur pourra signaler l’adresse à laquelle le contenu est accessible et les raisons pour lesquelles il l’estime illicite. Il pourra laisser les moyens de le contacter, et sera informé des sanctions encourues en cas de notification abusive (5°). Les plateformes devront accuser réception de ces notifications, les examiner dans un prompt délai et informer l’auteur de chaque notification des suites qui lui sont données et des voies de recours internes s’il conteste la décision qui est prise sur son fondement (6°). En parallèle, les plateformes devront également prévenir les signalements abusifs et offrir à leurs utilisateurs des garanties et des voies de recours internes et judiciaires (7°).

Pour les opérateurs qui prévoient la suspension ou la résiliation des comptes d’utilisateurs, ou la suspension de l’accès au dispositif de notification à l’égard des utilisateurs qui ont soumis des signalements abusifs, le 8° prévoit un encadrement de ces procédures, qui devront être transparentes, et prévoir des voies de recours internes comme judiciaires.

Enfin, afin de contrôler la mise en œuvre de ces obligations, l’article renforce les pouvoirs de régulation du CSA. Son II crée un chapitre III, « Dispositions applicables aux plateformes en ligne en matière de lutte contre les contenus haineux », au sein de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication. Celui-ci devra veiller au respect, par les opérateurs de plateforme en ligne, de l’ensemble de ces dispositions, tout en prenant en compte les caractéristiques de chacun des services et l’adéquation des moyens mis en œuvre par l’opérateur avec ces caractéristiques (alinéa 51). Le CSA aura notamment accès aux principes de fonctionnement des outils automatisés de modération, tels que les algorithmes (alinéa 52). Il devra définir les informations et indicateurs chiffrés que les plateformes devront lui transmettre pour l’évaluation de leur politique de modération, et qu’elles devront également rendre publics (alinéa 53), et publier, chaque année, un bilan de l’article 6-5 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique tel que créé par cet amendement (alinéa 54). En application du II de cet article 62 nouveau, en cas de manquement, le CSA pourra mettre en demeure un opérateur de se conformer à ses obligations dans un délai qu’il déterminera, puis prononcer une sanction pécuniaire plafonnée à 20 millions d’euros ou 6 % du chiffre d’affaires annuel mondial total de l’exercice précédent, conformément aux sanctions prévues par le DSA (alinéa 56). La sanction sera plafonnée à 1 % du chiffre d’affaires annuel mondial total de l’exercice précédent en cas de refus de communiquer les informations demandées par le régulateur relatives aux principes de fonctionnement des outils automatisés de modération (paramètres, méthodes, données pour l’amélioration de la performance, etc.) (alinéa 57). Le CSA pourra rendre publiques les mises en demeure et sanctions qu’il prononce (alinéa 58).

Le III de l’article fixe au 31 décembre 2023 l’échéance de fin de l’application de ces dispositions – qui seront applicables dès l’entrée en vigueur de la loi – dans l’attente de l’adoption du DSA, auquel le droit national devra nécessairement être conforme.

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Article 20

(art. 397-6 et art. 804 du code de procédure pénale)

Extension des procédures rapides de jugement des délits à certains délits prévus par la loi du 29 juillet 1881

Adopté par la commission avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 20 prévoit que puissent être applicables à certains délits dits « de presse » car prévus par la loi du 29 juillet 1881 (provocation non suivie d’effet à commettre certaines infractions graves comme les atteintes à la vie ou à l’intégrité physique ; apologie de crimes ; provocation à la haine, à la violence ou à la discrimination en raison notamment de la race ou de la religion) les procédures rapides de jugement (comparution immédiate ou convocation par procès-verbal) de manière à faire cesser aussi rapidement que possible les dommages causés par les propos incriminés.

➢ Modifications apportées par la commission

La commission a étendu l’application de cet article aux délits visés par l’article 24 bis (négationnisme des crimes contre l’humanité et génocides) et par les troisième et quatrième alinéas de l’article 33 (injure proférée envers les personnes à raison de leur origine, de leur appartenance ou non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion, avérée ou supposée, ou à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle, de leur identité de genre ou de leur handicap) de la loi du 29 juillet 1881.

1. L’état du droit

Le code de procédure pénale prévoit trois procédures rapides de jugement des délits décrites aux articles 393 à 397-5 :

– la convocation par procès-verbal, prévue par l’article 394 : sur décision du procureur de la République, elle emporte le déferrement de la personne mise en cause et sa comparution devant le tribunal correctionnel dans un délai compris entre dix jours (sauf renonciation expresse de l’intéressé en présence de son avocat) et six mois. Dans l’attente de la comparution, le prévenu peut faire l’objet d’une mesure de contrôle judiciaire ou d’un placement sous assignation à résidence avec surveillance électronique, après traduction devant le juge des libertés et de la détention, statuant en chambre du conseil avec l’assistance d’un greffier ;

– la comparution immédiate, prévue par l’article 395 : lorsqu’il apparaît au procureur de la République que les charges réunies sont suffisantes et que l’affaire est en l’état d’être jugée, il peut, s’il estime que l’affaire justifie une comparution immédiate, traduire un prévenu en garde-à-vue sur le champ devant le tribunal, sous réserve que la personne mise en cause soit poursuivie pour un délit puni d’un maximum d’au moins deux ans d’emprisonnement ou, en cas de flagrance, d’un maximum d’au moins six mois. Le prévenu doit donner son accord à cette procédure. Il est alors retenu jusqu’à sa comparution, qui doit avoir lieu le jour même. Si la réunion du tribunal est impossible le jour même et si les éléments de l’espèce lui paraissent exiger une mesure de détention provisoire, le procureur de la République peut traduire le prévenu devant le juge des libertés et de la détention pour décider d’une éventuelle détention provisoire, d’une mesure de contrôle judiciaire ou d’un placement sous assignation à résidence avec surveillance électronique ;

– la comparution à délai différé, prévue par l’article 397-1-1 : elle permet au procureur de la République de faire juger rapidement une personne placée en garde à vue, notamment s’il y a des charges suffisantes contre l’auteur mais que certains résultats d’enquête (expertise, relevés de téléphonie, etc.) ne sont pas disponibles avant la fin de la garde à vue.

L’article 397-6 du code de procédure pénale précise cependant que les dispositions des articles 393 à 397-5, relatifs aux procédures rapides de jugement des délits ne sont applicables ni aux mineurs, ni en matière de délits de presse, de délits politiques ou d’infractions dont la procédure de poursuite est prévue par une loi spéciale.

Aussi, aujourd’hui, les procédures rapides de jugement ne peuvent être mises en œuvre pour les délits prévus, notamment, par l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881, loi spéciale : provocation non suivie d’effet à commettre certaines infractions graves comme les atteintes à la vie ou à l’intégrité physique ; apologie de crimes ; provocation à la haine, à la violence ou à la discrimination en raison notamment de l’origine ou de la religion, ce qui conduit à limiter la possibilité de poursuites rapides.

Ceci apparaît contestable, à plusieurs égards :

– les délits visés, bien qu’insérés au sein de la loi sur la liberté de la presse, ne constituent pas des délits de presse, dès lors qu’ils peuvent être commis par tout individu (notamment des particuliers) et sur tout support (notamment par des discours ou des harangues sur la voie publique). Le droit en vigueur conduit donc à offrir une protection procédurale, sous le couvert du droit de la presse, à des individus qui n’en relèvent assurément pas ;

– l’existence d’une réponse pénale rapide apparaît nécessaire face à l’augmentation des affaires concernant les délits réprimés par l’article 24 de la loi de 1881, passés de 793 en 2015 à 998 en 2019 et face au décalage inacceptable entre l’immédiateté d’internet, la viralité des contenus d’une part, et la longueur d’une procédure judiciaire qui peut n’aboutir qu’au bout de plusieurs mois, durant lesquels le contenu reste accessible et les dommages ou menaces bien présents.

Plusieurs exemples ont été cités au cours des auditions menées par la rapporteure, relatifs notamment à des provocations sur la voie publique. Ainsi, alors que des croix gammées avaient été peintes sur les arcades de la rue de Rivoli, la comparution immédiate a pu être obtenue au titre de la dégradation de biens, mais non au titre de la provocation à la haine raciale ni de l’injure raciale qui, prévues par la loi de 1881, ne pouvaient faire l’objet d’une telle procédure. Une subtilité procédurale a finalement permis de joindre la seconde affaire à la première, mais ceci aurait pu ne pas être le cas ([253]).

De la même manière, après l’injure antisémite subie par M. Finkielkraut en février 2018, sur la voie publique, et malgré la flagrance évidente, il n’avait pas été possible d’interpeller l’auteur ni le déférer en comparution immédiate, celui-ci pouvant profiter des dispositions protectrices du droit de la presse, alors même qu’il manifestait un comportement haineux sans aucun lien avec la liberté de la presse. Le jugement n’est intervenu que six mois plus tard, en juillet 2019.

Aussi, il apparaît nécessaire d’ouvrir les procédures rapides de jugements à des délits qui, bien que condamnés par la loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de la presse, ne relèvent manifestement pas du droit de la presse.

2. Les dispositions du projet de loi

L’article 20 modifie le code de procédure pénale pour instaurer la possibilité de recourir aux procédures rapides de jugement, notamment à la comparution immédiate, par dérogation aux procédures prévues par la loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de la presse. Il s’agit de permettre le prononcé de mesures privatives de libertés de manière rapide, propre à faire cesser les agissements de pourvoyeurs de haine, quel qu’en soit le support (incarcération immédiate dès le prononcé du jugement, détention provisoire et contrôle judiciaire dans l’attente du jugement).

Les alinéas 1 à 3 complètent l’article 397-6 du code de procédure pénale pour préciser que, par dérogation, les dispositions des articles 393 à 397-5 – les procédures de comparution immédiate et différée et de convocation par procès-verbal – sont applicables aux délits prévus par l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, c’est-à-dire :

– la provocation directe, non suivie d’effet, à commettre l’une des infractions suivantes : les atteintes volontaires à la vie, les atteintes volontaires à l’intégrité de la personne et les agressions sexuelles, définies par le livre II du code pénal ; les vols, les extorsions et les destructions, dégradations et détériorations volontaires dangereuses pour les personnes, définis par le livre III du code pénal (alinéas 1 à 3 de l’article 24) ;

– la provocation à l’un des crimes et délits portant atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation prévus par le titre Ier du livre IV du code pénal (alinéa 4 de l’article 24) ;

– l’apologie des crimes visés au premier alinéa (atteintes volontaires à la vie, à l’intégrité physique, etc.), des crimes de guerre, des crimes contre l’humanité, des crimes de réduction en esclavage ou d’exploitation d’une personne réduite en esclavage ou des crimes et délits de collaboration avec l’ennemi (alinéa 5 de l’article 24) ;

– la provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée (alinéa 7 de l’article 24) ;

– la provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou identité de genre ou de leur handicap (alinéa 8 de l’article 24).

Cependant, dans la mesure où seuls les délits prévus par les alinéas 1 à 5 de l’article 24 sont passibles d’une peine maximale de plus de deux ans (cinq ans), les délits de provocation à la haine, à la discrimination ou à la violence devront faire l’objet d’une flagrance pour pouvoir être soumis à la procédure de comparution immédiate.

Ainsi, dans son avis, le Conseil d’État relève que « la peine maximale prévue pour les infractions visées aux alinéas 7 et 8 de l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 ‒ une année d’emprisonnement ‒ est inférieure au seuil minimal de deux ans prévu par l’article 395 du code de procédure pénale pour le recours à ce mode de poursuite dans le cadre d’une procédure d’enquête préliminaire. En conséquence ces infractions ne peuvent être poursuivies selon la procédure de comparution immédiate qu’à la condition d’avoir fait l’objet d’une procédure de flagrance dans les conditions de l’article 53 du code de procédure pénale ».

Entendu par la rapporteure, le procureur de la République de Paris, M. Rémy Heitz, estime qu’en matière de contenu en ligne, la flagrance requiert d’intervenir dans la semaine suivant la première mise en ligne du contenu incriminé. S’agissant des provocations de rue, la flagrance peut être établie sans difficulté.

L’alinéa 3 précise toutefois que ces dispositions demeurent inapplicables lorsque sont applicables les dispositions concernant la détermination des personnes responsables de l’article 42 de la loi du 29 juillet 1881 ou de l’article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle, organisant le système de responsabilité « en cascade » dans le secteur de la presse et des médias.

Cette responsabilité en cascade repose sur le principe selon lequel, dans la mesure où le directeur de publication insuffle la ligne éditoriale de son journal ou de son site, il doit être tenu pour responsable, en lieu et place de l’auteur d’un article incriminé, pour le contenu de cet article. Il s’agit, à la fois, de protéger le journaliste pour ses écrits, et d’assurer la responsabilité de celui qui, in fine, décide de leur caractère public.

L’article 42 de la loi du 29 juillet 1881 dispose ainsi que « seront passibles, comme auteurs principaux des peines qui constituent la répression des crimes et délits commis par la voie de la presse, dans l’ordre ci-après, savoir :

1° Les directeurs de publications ou éditeurs, quelles que soient leurs professions ou leurs dénominations, et, dans les cas prévus au deuxième alinéa de l’article 6, les codirecteurs de la publication ;

2° À leur défaut, les auteurs ;

3° À défaut des auteurs, les imprimeurs ;

4° À défaut des imprimeurs, les vendeurs, les distributeurs et afficheurs ».

L’article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle réplique ce mécanisme pour les contenus en ligne et dispose que « au cas où l’une des infractions prévues par le chapitre IV de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse est commise par un moyen de communication au public par voie électronique, le directeur de la publication ou […] le codirecteur de la publication sera poursuivi comme auteur principal, lorsque le message incriminé a fait l’objet d’une fixation préalable à sa communication au public. À défaut, l’auteur, et à défaut de l’auteur, le producteur sera poursuivi comme auteur principal ».

Ce même article prévoit une distinction, s’agissant des contenus publiés sur internet, entre ceux qui relèvent d’une ligne éditoriale et d’un contrôle du directeur de publication avant cette publication, et ceux qui relèvent de commentaires spontanés de tiers, sur l’espace de discussion auquel peut donner accès le service de communication en ligne. Dans le second cas, le directeur de la publication ne saurait être tenu pour responsable, dès lors qu’il n’avait pas connaissance du message avant sa mise en ligne : « lorsque l’infraction résulte du contenu d’un message adressé par un internaute à un service de communication au public en ligne et mis par ce service à la disposition du public dans un espace de contributions personnelles identifié comme tel, le directeur ou le codirecteur de publication ne peut pas voir sa responsabilité pénale engagée comme auteur principal s’il est établi qu’il n’avait pas effectivement connaissance du message avant sa mise en ligne ou si, dès le moment où il en a eu connaissance, il a agi promptement pour retirer ce message ».

Il résulte donc du présent article que tout message à caractère public diffusé sur un support dont le contenu est publié sous le contrôle d’un directeur de publication – c’est-à-dire tout contenu diffusé au sein d’un organe de presse ou sur un site internet – demeure exclu du cadre procédural rendu applicable à certaines infractions de la loi du 29 juillet 1881.

Comme l’indique l’étude d’impact, « pas plus que le directeur de publication du média dans lequel le message a été rendu public, l’auteur du message ne peut être poursuivi dans ces conditions dérogatoires, qu’il soit ou non employé par l’entreprise de presse concernée, qu’il ait été rémunéré ou non pour le message et quelle que soit sa qualité professionnelle ». En effet, « dans la mesure où l’objectif poursuivi est de sanctionner rapidement les provocations commises sur internet et les réseaux sociaux, le recours aux procédures rapides de jugement est exclu concernant les entreprises de presse : ainsi les garanties procédurales prévues par la loi de 1881 ne sont pas affectées et le régime de la responsabilité en cascade demeure une garantie qui permet d’éviter une répression excessive des entreprises de presse écrite ».

Dans la rédaction actuelle du texte, cette exclusion s’étend également aux sites édités à titre non professionnel, en particulier aux blogs qui, en application de l’article 93-2 de la loi du 29 juillet 1982, doivent être dotés, comme tout service de communication électronique au public, d’un directeur de la publication auquel s’applique le régime de la responsabilité en cascade.

Selon le Conseil d’État, « le blogueur, cumulant les qualités d’auteur et de directeur de la publication, ne pourra de ce fait être jugé selon les procédures accélérées ».

Sont, en revanche, visés par la procédure de comparution immédiate, les propos spontanés, tenus par des individus sur des sites, blogs ou réseaux sociaux, dont le directeur de publication ne peut avoir connaissance avant leur mise en ligne. Ceci concerne, en réalité, la majorité des contenus haineux signalés.

Le Conseil d’État estime cette différence de traitement « justifiée par la différence de situation entre les responsables éditoriaux de service de communication au public ‒professionnels ou non ‒ ayant donné tous les éléments d’identification permettant de rechercher leur responsabilité en cas d’abus de la liberté d’expression et les commentateurs occasionnels s’exprimant en dehors du contrôle d’un directeur de la publication dans un espace non éditorialisé ».

Le recours à cette procédure serait donc à la fois limité – dans la mesure où elle ne serait pas applicable aux organes de presse ou aux blogs, requerrait la flagrance pour les délits de provocation à la haine ou à la discrimination, serait soumise à l’appréciation du Procureur de la République, et pourrait faire l’objet d’une opposition du prévenu – tout en permettant de traiter le plus grand nombre des situations que recouvre la haine en ligne, à savoir les commentaires haineux émis par des particuliers estimant à tort que l’anonymat leur accorde l’impunité.

L’équilibre recherché entre la sanction efficace de délits pour lesquels la durée représente un facteur exponentiel de dommages pour la victime et le respect des droits et de la liberté de la presse apparaît respecté.

Les alinéas 4 et 5 opèrent une modification de coordination législative pour préciser, à l’article 804 du code de procédure pénale, que la version applicable en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna est, sous réserve des dispositions spécifiques, la version telle qu’issue du présent projet de loi.

3. La position de la commission

Outre deux amendements de précision rédactionnelle des rapporteurs, la commission a adopté un amendement de M. Jean-François Eliaou et du groupe La République en Marche, ayant reçu l’avis favorable du Gouvernement et de la rapporteure, étendant l’application de cet article aux délits visés par l’article 24 bis (négationnisme des crimes contre l’humanité et génocides) et par les troisième et quatrième alinéas de l’article 33 (injure proférée envers les personnes à raison de leur origine, de leur appartenance ou non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion, avérée ou supposée, ou à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle, de leur identité de genre ou de leur handicap) de la loi du 29 juillet 1881.

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Article 20 bis (nouveau) (art. 48 de la loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de la presse) Extension des cas dans lesquels le ministère public peut agir d’office aux actes diffamatoires envers une personne ou un groupe de personnes à raison de l’identité de genre

Introduit par la commission

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article résulte d’un amendement adopté par la commission à l’initiative de M. Raphaël Gérard et de plusieurs membres du groupe La République en marche, avec l’avis favorable de la rapporteure et du Gouvernement.

Il modifie l’article 48 de la loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de la presse pour prévoir la possibilité, pour le ministère public, d’exercer la poursuite d’office lorsque la diffamation ou l’injure envers les particuliers prévues par les articles 32 et 33 de la loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de la presse sont commises envers une personne ou un groupe de personnes à raison de leur identité de genre.

Cette possibilité existe déjà lorsque de telles diffamations ou injures sont commises envers les particuliers à raison de leur origine ou de leur appartenance ou non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, ou à raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou de leur handicap. Il s’agit, essentiellement, d’une modification de cohérence, par analogie avec la liste des catégories ou groupes dont la diffamation ou l’injure sont sanctionnées par la loi précitée de 1881.

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Article 20 ter (nouveau)

(art. 65-3 de la loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de la presse)

Extension de la durée de prescription à un an pour l’ensemble des délits prévus à l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse

Introduit par la commission

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article résulte d’un amendement adopté par la commission à l’initiative de M. Pierre-Yves Bournazel et de plusieurs membres du groupe Agir ensemble, avec l’avis favorable de la rapporteure et du Gouvernement.

Il modifie l’article 65-3 de la loi du 29 juillet 1881 relative à la liberté de la presse pour étendre le délai de prescription de trois mois à un an pour l’ensemble des délits mentionnés à l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, à l’exception des délits prévus aux septième et huitième alinéas (provocation à la haine, à la discrimination ou à la violence en raison notamment de l’origine, de la religion, de la nation, du sexe, de l’orientation sexuelle ou du handicap), pour lesquels ce délai de prescription est déjà d’un an.

Il s’agit, en particulier, d’inclure dans le champ de cette prescription d’un an la provocation, non suivie d’effet, à commettre une atteinte volontaire à la vie, à l’intégrité de la personne ou une agression sexuelle ; la provocation, non suivie d’effet, à commettre un vol, une extorsion, une destruction, une dégradation ou une détérioration dangereuses pour les personnes ainsi que la provocation, non suivie d’effet, à commettre l’un des crimes et délits portant atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation prévus par le titre Ier du livre IV du code pénal. Est également concernée l’apologie de tels crimes.

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Chapitre V Dispositions relatives à l’éducation et aux sports

Section 1 Dispositions relatives à l’instruction en famille

Article 21

(art. L. 131-2, L. 131-5, L. 131-5-1 [nouveau] et L. 131-11 du code de l’éducation ; art. L. 552-4 du code de la sécurité sociale)

Encadrement des possibilités de recours à l’instruction en famille

Adopté par la commission avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article prévoit de substituer au régime de déclaration préalable un régime d’autorisation préalable de l’instruction en famille, dont le recours serait limité à quatre motifs : l’état de santé ou le handicap de l’enfant ; la pratique intensive d’activités sportives ou artistiques ; l’éloignement géographique d’un établissement scolaire ou l’itinérance de la famille ; l’existence d’une situation particulière propre à l’enfant, sous réserve de la vérification de la capacité des personnes responsables à assurer l’instruction en famille, dans le respect de l’intérêt supérieur de l’enfant.

➢ Modifications apportées par la commission

La commission a adopté plusieurs modifications à l’article 21. La définition des modalités de délivrance de l’autorisation d’instruction en famille ont été renvoyées à un décret, lequel devra préciser les situations dans lesquelles il sera possible de déroger au caractère annuel de l’autorisation. La mention selon laquelle les convictions politiques, religieuses ou philosophiques ne peuvent pas être invoquées à l’appui d’une demande d’autorisation a été remplacée par la mention selon laquelle seul l’intérêt supérieur de l’enfant peut fonder une telle demande. Le quatrième motif, celui de la situation particulière propre à l’enfant, a été précisé : il s’agira d’une situation propre à l’enfant motivant un projet éducatif, que les personnes responsables devront présenter dans le cadre de la demande d’autorisation.

L’autorité de l’État compétente en matière d’éducation pourra convoquer les responsables de l’enfant à un entretien afin d’apprécier la situation de l’enfant et de sa famille et de vérifier leur capacité à assurer l’instruction en famille. Les enfants instruits en famille devront être rattachés administrativement à une circonscription ou à un établissement scolaire et les cellules de prévention de l’évitement scolaire seront généralisées pour lutter contre le phénomène de déscolarisation. La mention selon laquelle le silence gardé par l’administration durant deux mois sur une demande d’autorisation d’instruction en famille vaut acceptation a été intégrée de manière explicite au texte. Enfin, la date d’entrée en vigueur de la mesure a été reportée à 2022.

1. L’état du droit

a. L’obligation d’instruction

L’article L. 111-1 du code de l’éducation, premier article de ce code, fixe le droit de l’enfant à l’éducation, qu’il définit comme devant permettre à chaque enfant de développer sa personnalité, d’élever son niveau de formation initiale et continue, de s’insérer dans la vie sociale et professionnelle et d’exercer sa citoyenneté.

L’article L. 131-1 du code de l’éducation, modifié par la loi n° 2019-791 du 26 juillet 2019 pour une école de la confiance, fixe le principe de l’instruction obligatoire pour chaque enfant âgé de 3 à 16 ans : « l’instruction est obligatoire pour chaque enfant dès l’âge de trois ans et jusqu’à l’âge de seize ans ».

L’article L. 131-1-1 définit le droit de l’enfant à l’instruction, qui a pour objet de garantir à l’enfant l’acquisition « des instruments fondamentaux du savoir, des connaissances de base, des éléments de la culture générale » d’une part et, d’autre part, « l’éducation lui permettant de développer sa personnalité, son sens moral et son esprit critique, d’élever son niveau de formation initiale et continue, de s’insérer dans la vie sociale et professionnelle, de partager les valeurs de la République et d’exercer sa citoyenneté ».

Ce même article L. 131-1-1 précise également, depuis 1998 ([254]), que l’instruction obligatoire « est assurée prioritairement dans les établissements d’enseignement » bien qu’elle puisse être, aux termes de l’article L. 131-2, « donnée soit dans les établissements ou écoles publics ou privés, soit dans les familles par les parents, ou l’un d’entre eux, ou toute personne de leur choix ».

Enfin, l’article L. 122-1-1 précise que « la scolarité obligatoire doit garantir à chaque élève les moyens nécessaires à l’acquisition d’un socle commun de connaissances, de compétences et de culture, auquel contribue l’ensemble des enseignements dispensés au cours de la scolarité ».

b. La liberté de l’enseignement

● Une liberté reconnue au niveau national mais qui ne recouvre pas explicitement l’instruction en famille

La liberté de l’enseignement a été reconnue et consacrée comme l’un des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République par le Conseil constitutionnel (décision n° 77-87 DC du 23 novembre 1977).

Cette liberté doit, cependant, s’exercer dans le respect du droit de l’enfant à l’éducation défini à l’article L. 111-1 du code de l’éducation et de son droit à l’instruction défini à l’article L. 131-1 du même code.

Par ailleurs, le Conseil constitutionnel ne s’est jamais prononcé sur la question de savoir si la faculté d’instruire ses enfants au sein de la famille en était une composante essentielle ou seulement une modalité secondaire. Seules ont été reconnues comme composantes essentielles du principe constitutionnel de la liberté de l’enseignement :

– l’existence même de l’enseignement privé (décision n° 99-414 DC du 8 juillet 1999) ;

– l’octroi de financements publics aux établissements en relevant (décision n° 77-87 DC du 23 novembre 1977, décision n° 93-329 DC du 13 janvier 1994) ;

– le respect dû au caractère propre de ces établissements (décision n° 84-185 DC du 18 janvier 1985).

Aussi, le droit pour les parents de recourir à l’instruction en famille ne paraît pas relever d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République, ni autonome, ni inclus dans la liberté de l’enseignement.

Certes, le Conseil d’État a estimé, dans sa décision du 19 juillet 2017 ([255]), que le principe de la liberté d’enseignement implique le droit pour les parents de choisir des méthodes alternatives à celles proposées par le système scolaire public, « y compris l’instruction au sein de la famille ».

● Une interprétation conventionnelle qui n’intègre pas l’instruction en famille

L’observation des États étrangers, dont plusieurs interdisent ou restreignent strictement l’instruction en famille, permet d’établir de manière certaine la compatibilité de la restriction de l’instruction en famille avec le droit de l’Union européenne et avec la Convention européenne des droits de l’homme et du citoyen.

Ainsi, l’Allemagne ne permet pas que l’instruction en famille soit fondée sur des convictions religieuses ou politiques. À titre d’illustration, deux requérants, traditionnalistes chrétiens souhaitant éduquer leurs deux enfants à la maison, notamment pour les dispenser de cours d’éducation sexuelle contraires à leurs convictions religieuses, ont été déboutés en juin 2002 de l’appel qu’ils avaient formé contre le refus d’autorisation à l’instruction en famille qui leur avait été opposé par la cour administrative d’appel du Bade-Wurtemberg. Celle-ci concluait que « même si le droit des parents requérants d’éduquer leurs enfants comprenait l’instruction religieuse, la Loi fondamentale ne donnait pas aux intéressés un droit exclusif quant à l’instruction de leurs enfants […]. Les parents ne pouvaient faire dispenser leurs enfants de la scolarité obligatoire lorsqu’ils étaient en désaccord avec le contenu de certaines parties du programme scolaire, même si leur désaccord était motivé par des considérations religieuses ».

La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH), saisie sur cette affaire, a jugé en septembre 2006 (Konrad c. Allemagne, 11 septembre 2006, 35504/03), que ni l’article 2 du protocole additionnel n° 1 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ni les articles 28 et 29 de la convention relative aux droits de l’enfant ne s’opposent à ce qu’un État partie impose la scolarisation. La décision précisait que l’hypothèse formulée par l’Allemagne selon laquelle « l’acquisition des connaissances mais également l’intégration dans la société et les premières expériences que l’on peut faire de celle-ci sont des objectifs cruciaux de l’éducation à l’école primaire » et que « l’instruction à la maison ne permettrait pas à un degré égal d’atteindre ces objectifs, même si elle offrait aux enfants la possibilité d’acquérir un niveau de connaissances identique à celui d’une éducation dispensée à l’école primaire » n’était pas erronée.

Plus récemment, la Cour a confirmé cet avis en estimant que cette question relève « de la marge d’appréciation des États contractants dans la mise en place et l’interprétation des règles de leurs systèmes éducatifs » (CEDH, 10 janvier 2019, Wunderlich c. Allemagne, n° 18925/19) : la Cour maintient la faculté pour les États d’interdire l’école à la maison et considère que le placement des enfants en foyer dans le cas où les parents refuseraient d’obtempérer est acceptable au regard de la Convention européenne des droits de l’homme, l’application de l’obligation de scolarité aux fins de l’intégration des enfants dans la société constituant un motif pertinent justifiant la privation partielle de l’autorité parentale.

Il peut être noté qu’en Espagne, la scolarisation est obligatoire pour tout élève âgé de six à seize ans. De la même manière, en Croatie, seuls les motifs de maladie ou de handicap peuvent justifier le recours à l’instruction en famille. Il en va de même en Grèce pour les enfants à besoins spéciaux.

c. Les modalités de contrôle de l’instruction en famille

Lorsque le choix de l’instruction en famille est opéré, en France, par les personnes responsables d’un enfant soumis à l’obligation scolaire ([256]), celles-ci doivent, selon les modalités fixées par l’article L. 131-5 du code de l’éducation, déclarer au maire et à l’autorité de l’État compétente en matière d’éducation qu’elles assureront ou feront assurer l’instruction dans la famille. Une déclaration annuelle est alors demandée. Les mêmes formalités doivent être accomplies dans les huit jours suivant tout changement de résidence ou de choix d’instruction.

L’absence de déclaration constitue une infraction pénale qui peut être sanctionnée par une amende du montant prévu pour les contraventions de cinquième classe – soit 1 500 euros au plus – en application de l’article R. 131-18 du code de l’éducation. Cette absence de déclaration doit être signalée au procureur de la République par toute autorité municipale ou académique qui en aura connaissance. Elle peut aussi faire l’objet d’une information préoccupante pour enfant en danger auprès du président du conseil départemental.

En revanche, aucune justification à la demande d’instruction en famille n’est imposée.

Deux contrôles sont organisés, dont les modalités sont fixées à l’article L. 131-10 :

– un contrôle administratif : le maire est chargé de conduire dès la première année d’instruction en famille, puis tous les deux ans, une enquête sur les enfants instruits dans leur famille. Cette enquête vise uniquement à établir quelles sont les raisons avancées par les parents à l’appui de ce choix d’instruction et s’il est donné aux enfants une instruction compatible avec leur état de santé et les conditions de vie de la famille. Les résultats de cette enquête doivent être communiqués à l’inspecteur d’académie. En cas de défaillance du maire à organiser cette enquête, celle-ci est diligentée par le préfet de département.

Plusieurs difficultés dans la mise en œuvre de ces contrôles sont cependant relevées, malgré la publication d’un guide interministériel à destination des maires pour les aider dans cette mission ([257]) : il semble que certains maires ne réalisent pas cette enquête lorsque les enfants ont dépassé l’âge de l’école élémentaire ; par ailleurs, le recensement et le recoupement des données rendent difficile l’identification de certaines familles.

– un contrôle pédagogique, dont les modalités ont été renforcées par la loi n° 2019-791 du 26 juillet 2019 pour une école de la confiance : le contrôle porte à la fois sur la réalité de l’instruction dispensée et sur les acquisitions de l’enfant et sa progression. Il est exercé par l’autorité de l’État compétente en matière d’éducation, au moins une fois par an, à partir du troisième mois suivant la déclaration d’instruction en famille. Il doit permettre de vérifier, d’une part, que l’instruction dispensée au même domicile l’est pour les enfants d’une seule famille et, d’autre part, que l’enseignement assuré est conforme au droit de l’enfant à l’instruction tel que défini à l’article L. 131-1-1. Le contrôle a lieu, en principe, au domicile, de manière à permettre d’apprécier le cadre dans lequel l’enfant est instruit et de consulter plus facilement les supports pédagogiques sur lesquels cette instruction s’appuie.

Lorsque les résultats du contrôle sont jugés insuffisants, un second contrôle est organisé. Si les résultats du second contrôle sont jugés insuffisants, l’autorité de l’État compétente en matière d’éducation met en demeure les personnes responsables de l’enfant de l’inscrire, dans les quinze jours suivant la notification de cette mise en demeure, dans un établissement d’enseignement scolaire public ou privé.

Si les parents manquent à l’obligation de scolariser leur enfant après cette mise en demeure, ils encourent une peine de six mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende, en application de l’article 227-17-1 du code pénal : « le fait, pour les parents d’un enfant ou toute personne exerçant à son égard l’autorité parentale ou une autorité de fait de façon continue, de ne pas l’inscrire dans un établissement d’enseignement, sans excuse valable, en dépit d’une mise en demeure de l’inspecteur d’académie, est puni de six mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende ». En outre, il appartient à l’inspecteur d’académie de signaler ces faits au procureur de la République, conformément à l’article 40 du code de procédure pénale qui oblige tout fonctionnaire à aviser sans délai le procureur de la République de tout crime ou délit dont il acquiert la connaissance dans l’exercice de ses fonctions.

Par ailleurs, lorsque les personnes responsables ont refusé deux fois, sans motif légitime, de soumettre leur enfant au contrôle pédagogique, l’autorité de l’État compétente en matière d’éducation est en droit de les mettre en demeure d’inscrire leur enfant dans un établissement d’enseignement scolaire. Ceci constitue une avancée importante de la loi n° 2019-791 du 26 juillet 2019 pour une école de la confiance, le dispositif antérieur ne permettant aux services académiques de prévoir cette mise en demeure qu’en cas de constat d’une instruction à domicile jugée insuffisante. Il s’agit, ici, d’éviter les manœuvres dilatoires de parents qui se soustrairaient au contrôle pour masquer les carences de l’enseignement.

d. Le recensement des enfants d’âge scolaire

Depuis la loi du 28 mars 1882 portant sur l’organisation de l’enseignement primaire, il incombe au maire d’établir la liste des enfants soumis à l’obligation scolaire sur le territoire de sa commune. En application de l’article L. 131-6 du code de l’éducation, chaque année, « à la rentrée scolaire, le maire dresse la liste de tous les enfants résidant dans sa commune et qui sont soumis à l’obligation scolaire. Les personnes responsables doivent y faire inscrire les enfants dont elles ont la garde ». À cette fin, le maire peut mettre en œuvre un traitement automatisé de données à caractère personnel afin de procéder au recensement des enfants en âge scolaire domiciliés dans sa commune.

En application de l’article R. 131-4 du code de l’éducation, le maire doit faire connaître sans délai au directeur académique des services de l’éducation nationale les manquements à l’obligation d’inscription dans une école ou un établissement d’enseignement ou de déclaration d’instruction dans la famille prévue par l’article L. 131-5 pour les enfants soumis à l’obligation scolaire.

Cependant, cette obligation soulève de grandes difficultés, et la connaissance des enfants d’âge scolaire présents sur le territoire d’une commune est parfois lacunaire. Elle ne permet pas de mettre fin à la situation d’enfants « fantômes », invisibles, qui ne sont ni inscrits dans un établissement scolaire, public ou privé, ni déclarés instruits en famille. Ceci résulte, notamment, de la complexe coordination des fichiers entre les services départementaux de l’éducation nationale, les services municipaux, les services de la sécurité sociale ou d’autres services et constitue une difficulté à laquelle il convient de mettre fin.

Si l’avant-projet de loi comportait une disposition permettant l’extension du numéro d’identifiant national des élèves – qui est aujourd’hui attribué aux seuls élèves inscrits dans un établissement public ou privé sous contrat – aux élèves inscrits dans un établissement hors contrat ou instruits en famille, cette disposition a été retirée du projet de loi déposé à l’Assemblée nationale.

Certains territoires ont mis en place un schéma de transmission des données entre différentes autorités de l’État, et constitué des « cellules de prévention de l’évitement scolaire », qui permettent d’identifier les enfants soumis à l’obligation scolaire dont le mode d’instruction n’est pas connu des pouvoirs publics, de manière à engager un dialogue avec la famille et, le cas échéant, à scolariser l’enfant

e. La nécessité en 2021 de resserrer les modalités de l’instruction en famille

L’instruction en famille concerne aujourd’hui un nombre croissant d’enfants, et constitue un enjeu sociétal majeur.

Alors qu’ils étaient 18 818 en 2010, les enfants instruits en famille étaient 35 950 en 2018-2019, soit 0,43 % des enfants soumis à l’obligation scolaire. Ils étaient, en novembre 2020, plus de 62 000, soit une augmentation de plus de 50 % en deux ans.

Si l’augmentation observée à partir de la rentrée 2019 peut être partiellement expliquée par l’abaissement de l’âge de l’instruction obligatoire à trois ans, il convient de noter que le nombre d’enfants instruits en famille augmente pour toutes les classes d’âge cette année-là, et que la tendance se poursuit en 2020.

En outre, le nombre d’élèves inscrits en dehors du cadre réglementé du Centre national d’éducation à distance (CNED) augmente également : alors qu’ils étaient environ 3 000 en 2007-2008, ils sont aujourd’hui 47 671 (contre 17 000 élèves inscrits au CNED), selon les données du ministère de l’éducation nationale. Alors que le nombre d’enfants instruits à domicile hors CNED représentait en 2010-2011, environ 25 % des élèves instruits à domicile, il représente aujourd’hui les trois quarts de ces enfants (75,8 %, soit une multiplication par 14 entre 2007 et 2020). La proportion d’élèves inscrits au CNED est particulièrement faible pour les élèves les plus jeunes : 1 694 sur 13 215 élèves de six à dix ans instruits en famille.

Selon le rapport du Sénat au nom de la commission d’enquête sur les réponses apportées par les autorités publiques au développement de la radicalisation islamiste et les moyens de la combattre ([259]), « force est de constater une défiance croissante de la part de certains parents [à l’égard de l’école], qui remettent en cause ses enseignements et son fonctionnement, voire souhaitent en détacher leurs enfants, soit par le recours à l’instruction à domicile, soit par une scolarisation en établissement privé hors contrat ».

Alors que le nombre d’enfants instruits en famille a longtemps été stable, il subit ces dernières années une augmentation qui alerte. Aussi, la situation est objectivement différente de celle qu’elle était il y a une dizaine d’années : de 3 000 enfants instruits en famille hors du cadre réglementé du CNED, le nombre est aujourd’hui porté à près de 50 000 et la tendance semble se prolonger.

Loin d’être marginale, la situation appelle la plus grande vigilance des pouvoirs publics et du législateur et doit alerter, tant l’on sait le rôle majeur que joue l’école dans la socialisation et l’équilibre des enfants, contribuant, aux termes de l’article L. 111-1 du code de l’éducation, à « l’égalité des chances et à lutter contre les inégalités sociales et territoriales en matière de réussite scolaire et éducative », mais également à « la mixité sociale des publics scolarisés », elle dont la mission est, notamment, de « faire partager aux élèves les valeurs de la République » et de leur faire acquérir « le respect de l’égale dignité des êtres humains, de la liberté de conscience et de la laïcité ». Elle a aussi pour objectifs de permettre à chacun de « développer sa personnalité, d’élever son niveau de formation initiale et continue, de s’insérer dans la vie sociale et professionnelle, d’exercer sa citoyenneté ». Les enfants non scolarisés échappent à ces objectifs de l’école républicaine.

Les conséquences délétères de l’épidémie de Covid-19, et du confinement qu’elle a entrainé, sont venues démontrer le rôle crucial de la scolarisation. Comme l’indique le rapport fait au nom de la commission d’enquête pour mesurer et prévenir les effets de la crise du covid-19 sur les enfants et la jeunesse ([260]) , « la période du confinement a été un puissant facteur d’aggravation des inégalités scolaires. Nombreux sont les facteurs qui ont accentué les inégalités déjà existantes entre élèves : accès à une connexion internet et à du matériel informatique, connaissance de la culture scolaire, contexte environnemental, sanitaire, social et familial, accompagnement et autonomie, etc. À cela s’ajoutent les possibles effets du confinement, comme l’isolement social, la moindre activité physique, le mal-être psychologique ou les violences intrafamiliales. La non-fréquentation des établissements porte gravement préjudice aux élèves les plus en difficulté, qu’il s’agisse de difficultés scolaires, sociales, psychologiques, ainsi qu’aux élèves en situation de handicap ».

Aussi, face à l’augmentation du nombre d’enfants instruits en famille, mais également face aux dérives parfois constatées, il apparait aujourd’hui nécessaire de mieux encadrer l’instruction en famille, pour en garantir sa qualité, dans l’intérêt supérieur de l’enfant.

En premier lieu, il apparaît que le droit à l’instruction, qui est une exigence constitutionnelle et conventionnelle, n’est pas toujours garanti de manière satisfaisante. Ainsi, 10 % des enfants contrôlés présentent des lacunes majeures s’agissant de l’instruction, ne leur permettant pas d’acquérir, à 16 ans, les connaissances du socle commun de connaissances, de compétences et de culture. Les principales carences constatées concernent notamment l’insuffisant travail sur les démarches permettant l’appropriation des savoirs (approche très académique, moindre formation à l’esprit critique) ; des enseignements manquants ou tronqués (notamment sciences et sport) ; une moindre ouverture au monde (activités extérieures, connaissance de l’actualité).

Peuvent également être notées des conséquences en matière de santé publique, l’école permettant le dépistage de certains troubles, notamment de l’apprentissage, mais également la vérification du respect des obligations vaccinales, ainsi que l’éducation au respect du corps, passant notamment par l’éducation à l’alimentation et à la sexualité. Il est d’ailleurs connu que le refus de se soumettre aux obligations vaccinales motive certains parents à choisir l’instruction en famille.

Par ailleurs, et surtout, l’instruction en famille peut donner lieu à des dérives sectaires ou communautaires, qui, si elles demeurent minoritaires, ne peuvent être ignorées ni considérées comme marginales. Selon les données fournies par la Mission interministérielle de vigilance et de lutte contre les dérives sectaires (Miviludes), entendue par la rapporteure, 25 % des 3 000 demandes ou signalements qui sont adressés à la mission évoquent des mineurs, avec une dimension éducative quasiment toujours présente. Environ 200 signalements concernent explicitement l’instruction en famille ou en établissement hors contrat. Ces signalements sont souvent le fait de membres de la famille, parfois de l’un des parents après un divorce ou une séparation. L’instruction en famille, qui peut alors être motivée par une pédagogie alternative inscrite dans un projet de société en communauté fermée, des techniques psychologisantes de développement personnel ou encore un courant New age qui confère à l’enfant des missions et pouvoirs particuliers, porte le risque d’un enfermement effectif, avec une falsification de l’enseignement, un embrigadement des consciences et une atteinte aux droits fondamentaux de l’enfant. Le droit à l’instruction est, pour sa part, bafoué par le fréquent amateurisme des fondateurs de courants ou de structures concernés.

Au-delà des seules dérives sectaires, les contrôles pédagogiques ont parfois conduit à transmettre des signalements aux cellules de prévention de la radicalisation et d’accompagnement des familles, motivés par des comportements inadaptés voire hostiles à des inspecteurs (comportements ou propos agressifs des personnes responsables de l’enfant, refus de serrer la main, mise en cause des valeurs de l’école et de la République), le comportement de l’enfant (tristesse, regards baissés, enfants mutiques) ou la suspicion de projet de départ de l’enfant à l’étranger pour rejoindre une école coranique.

Enfin, dans un certain nombre de cas, l’instruction en famille sert de paravent à l’inscription des enfants concernés dans des écoles privées non autorisées, qualifiables d’écoles « de fait », qui peuvent également méconnaître les principes fondamentaux du droit à l’instruction, voire même les droits fondamentaux des enfants. Selon l’étude d’impact, ces écoles de fait, souvent sous le couvert d’accueil collectif de mineurs ou d’établissement de soutien scolaire, ont pour objet de faire suivre aux enfants un enseignement sans lien aucun avec les programmes de l’enseignement public. Ainsi, les élèves scolarisés dans deux écoles de fait identifiées en Seine-Saint-Denis en 2019 étaient, pour la moitié, déclarés comme étant instruits en famille. La Miviludes le confirme : dans le cas de la secte Tabitha’s place, située dans le sud de la France, les enfants étaient officiellement déclarés comme instruits en famille mais sont, en réalité, regroupés dans des écoles de fait. Si l’article L. 131-5 du code de l’éducation permet de sanctionner ce phénomène ([261]), il ne suffit pas aujourd’hui à l’endiguer.

Les contrôles pédagogiques ne permettent pas, aujourd’hui, de déceler toutes ces dérives, notamment sectaires. Selon la Miviludes, les enfants sont « dressés » pour apporter les bonnes réponses aux inspecteurs de l’éducation nationale et les contrôles sont préparés (faux cahiers, etc.). Les inspecteurs, formés aux enjeux pédagogiques, ne sont pas nécessairement en mesure d’apprécier la situation dans son ensemble. Ainsi, dans le cas de la communauté d’Artigat en Ariège, qui a servi de filière de recrutement de djihadistes (notamment de Mohammed Merah, auteur de l’attentat de Toulouse), les services qui rencontraient les enfants instruits dans la famille constataient qu’ils étaient particulièrement bien élevés et instruits, et n’ont rien eu à redire ni sur leur niveau, ni sur leur comportement. La question n’est pas tant celle des moyens que celle de la détection des phénomènes sectaires et de radicalisation.

Le plan national de prévention de la radicalisation a consacré deux de ses mesures à l’instruction en famille :

– la mise en place, au niveau départemental, d’une formation restreinte de la cellule de prévention de la radicalisation et d’accompagnement des familles (CPRAF), pour coordonner les contrôles des établissements hors contrat et des situations d’instruction à domicile en cas de suspicion de radicalisation ;

– l’amélioration de la fluidité de la transmission de l’information avec le maire et l’inspection académique, sous le pilotage du préfet, en cas de signalement de radicalisation.

Il convient aujourd’hui d’aller plus loin, tant il arrive que l’instruction en famille soit dévoyée, contournée, utilisée à d’autres fins que celles pour lesquelles elle a été conçue. Il s’agit de préserver l’instruction en famille des détournements de ce mode d’instruction, pour protéger les enfants et leur droit d’instruction dont l’État doit être garant, mais aussi la société des dérives séparatistes.

2. Le dispositif proposé

Le dispositif proposé a pour objet de conditionner le recours à l’instruction en famille à quatre motifs : l’état de santé ou le handicap de l’enfant ; la pratique intensive d’activités sportives ou artistiques ; l’éloignement géographique d’un établissement scolaire ou l’itinérance de la famille ; l’existence d’une situation particulière propre à l’enfant, sous réserve de la vérification de la capacité des personnes responsables à assurer l’instruction en famille, dans le respect de l’intérêt supérieur de l’enfant.

L’article 21 du projet de loi apporte plusieurs modifications au code de l’éducation et au code de la sécurité sociale pour substituer au régime de déclaration un régime d’autorisation préalable de l’instruction en famille, soumis au respect de plusieurs conditions.

Ainsi, le 1° du I (alinéas 1 à 3) modifie l’article L. 131-2 pour préciser que l’instruction obligatoire est donnée dans les établissements ou écoles publics ou privés (et non pas « peut être »), précisant qu’elle ne peut être dispensée que « par dérogation » dans la famille, sur autorisation délivrée dans les conditions fixées à l’article L. 131-5.

Le 2° du I (alinéas 4 à 12) modifie l’article L. 131-5 pour préciser les conditions d’autorisation de l’instruction en famille.

L’alinéa 5 substitue au principe d’une déclaration préalable annuelle, fixé au premier alinéa de l’article L. 131-5, celui d’une autorisation annuelle accordée par l’autorité de l’État compétente en matière d’éducation aux personnes responsables d’un enfant soumis à l’obligation scolaire pour dispenser l’instruction en famille.

L’alinéa 6 supprime l’obligation de renouveler la déclaration dans les huit jours suivant une modification dans les « modalités d’instruction ». En effet, en cas de modification de choix dans les modalités d’instruction, conduisant à retirer un enfant de l’école pour lui dispenser une instruction en famille, une autorisation préalable sera désormais obligatoire en application du premier alinéa de l’article L. 131-5.

Les alinéas 7 à 12 précisent les motifs, listés de manière exhaustive, pour lesquels une autorisation d’instruction en famille pourra être accordée :

– l’état de santé de l’enfant ou son handicap ;

– la pratique d’activités sportives ou artistiques intensives ;

– l’itinérance de la famille en France ou l’éloignement géographique d’un établissement scolaire ;

– l’existence d’une situation particulière propre à l’enfant, sous réserve que les personnes qui en sont responsables justifient de leur capacité à assurer l’instruction en famille dans le respect de l’intérêt supérieur de l’enfant.

L’alinéa 8 précise que les convictions politiques, philosophiques ou religieuses des personnes qui sont responsables de l’enfant ne pourront être invoquées.

Ces motifs reprennent ceux suggérés par le Conseil d’État dans son avis sur l’avant-projet de loi.

Il convient de noter, s’agissant du quatrième motif, que la situation particulière envisagée doit être « propre à l’enfant », et non propre à la famille ou aux parents.

Si la condition de capacité des parents à assurer l’instruction en famille n’est pas précisée dans la loi, elle devrait l’être par décret et pourrait comporter des critères relatifs, notamment, à la disponibilité des parents.

En l’absence de mention contraire, l’autorisation sera soumise au régime de droit commun selon lequel le silence de l’administration vaut accord. Ceci est une évolution par rapport à l’avant-projet de loi, qui envisageait de recourir au principe selon lequel le silence de l’administration vaut refus à l’issue d’un délai qui aurait été précisé par décret.

L’étude d’impact apporte plusieurs éléments d’information, qui devraient être précisés par décret :

– le défaut d’assiduité ou l’insuffisance des résultats obtenus à l’occasion du contrôle pédagogique pourraient être des motifs de refus de renouvellement de l’autorisation, si la situation de l’enfant ne fait pas manifestement obstacle à sa scolarisation ;

– les trois premiers critères d’autorisation de l’instruction en famille feront l’objet d’une proposition systématique d’inscription au CNED en classe à inscription réglementée, prise en charge financièrement par l’État.

En outre, le contrôle pédagogique sera maintenu dans sa forme actuelle, avec un contrôle annuel et l’organisation d’un second contrôle en cas de résultats insatisfaisants au premier.

Ces dispositions apparaissent conformes au respect de la liberté de l’enseignement, tel que décrite ci-dessus. Dans son avis, le Conseil d’État précise que, « alors même que des lois récentes ont déjà nettement renforcé les dispositions relatives au contrôle de l’instruction en famille, le législateur peut faire le choix, sans se heurter aux mêmes obstacles, d’un nouveau resserrement […], de façon notamment à empêcher que le droit de choisir l’instruction en famille ne soit utilisé pour des raisons propres aux parents, notamment de nature politique ou religieuse, qui ne correspondraient pas à l’intérêt supérieur de l’enfant et à son droit à l’instruction ». Le Gouvernement, dans la version finale du texte présenté à l’Assemblée nationale, a suivi strictement ces recommandations qui sont de nature à assurer la proportionnalité de la mesure envisagée avec les objectifs poursuivis : protection du droit à l’instruction et lutte contre les risques de radicalisation notamment.

En outre, il peut être avancé que l’instruction à l’école sert l’intérêt supérieur de l’enfant, principe de niveau constitutionnel et conventionnel. Selon M. Jean-Éric Schoettl, ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel, « l’instruction en famille, même sans postuler l’indignité ou les carences parentales, n’apporte évidemment pas les mêmes garanties. La République peut-elle sacrifier l’avenir d’un enfant sur l’autel des desiderata parentaux ? (…) Livrer l’instruction d’un enfant à la discrétion parentale, c’est entretenir les disparités sociales et porter ainsi atteinte à l’égal accès à l’enseignement ».

Le 3° du I (alinéas 13 et 14) crée un article L. 131-5-1 nouveau précisant les sanctions associées au non-respect des dispositions de l’article L. 131-5. Il est ainsi indiqué que lorsque l’autorisation évoquée est obtenue par fraude, elle est retirée sans délai. L’autorité de l’État compétente en matière d’éducation met alors les personnes responsables de l’enfant en demeure de l’inscrire dans un délai de quinze jours suivant la notification du retrait de l’autorisation dans un établissement scolaire public ou privé et d’en informer le maire, qui en informe à son tour l’autorité compétente de l’État en matière d’éducation nationale.

Le 4° du I (alinéa 15) modifie l’article L. 131-11 pour y insérer une référence à l’article L. 131-5-1 créé par les alinéas précédents : ainsi, les manquements aux obligations résultant des articles L. 131-5-1, L. 131-10 et L. 442-2 du code de l’éducation sont sanctionnés par les dispositions des articles 227-17-1 et 227-17-2 du code pénal. En conséquence, le fait, par les parents d’un enfant ou toute personne exerçant à son égard l’autorité parentale, de ne pas l’inscrire dans un établissement d’enseignement, sans excuse valable, en dépit d’une mise en demeure de l’autorité de l’État compétente en matière d’éducation prononcée notamment en application de l’article L. 131-5-1 sera puni de six mois d’emprisonnement et de 7 500 euros d’amende.

Le 5° du I (alinéa 16) opère une modification de coordination législative pour substituer, à l’article L. 311-1 relatif à l’organisation de la scolarité par cycles, le terme « autorisation » au terme « déclaration annuelle ».

Le II (alinéa 17) modifie l’article L. 552-4 du code de la sécurité sociale pour préciser que le versement des prestations familiales afférentes à un enfant soumis à l’obligation scolaire est subordonné non pas à la présentation « soit d’un certificat de l’autorité compétente de l’État attestant que l’enfant est instruit dans sa famille, soit d’un certificat médical attestant qu’il ne peut fréquenter régulièrement aucun établissement d’enseignement en raison de son état de santé » mais désormais à la présentation « de l’autorisation délivrée par l’autorité compétente de l’État en application de l’article L. 131-5 du code de l’éducation ».

Il peut, toutefois, être relevé qu’en pratique, les prestations familiales sont versées en faveur de l’enfant sans exiger le certificat de scolarité, sur une simple présomption de scolarisation pour les enfants soumis à l’obligation scolaire de 3 à 16 ans. De même, bien que l’attestation de l’Éducation nationale soit requise pour le versement de l’allocation de rentrée scolaire, ce justificatif n’est pas demandé pour les enfants de moins de 16 ans. En conséquence, comme l’indique le directeur général de la CAF du Nord, « si en théorie les enfants non scolarisés (c’est-à-dire non-inscrits dans un établissement d’enseignement et ne bénéficiant pas d’un enseignement par ailleurs) n’ouvrent pas droit aux prestations familiales, il est juridiquement impossible de les connaître ».

Enfin, le III (alinéa 18) précise que ces dispositions seront applicables à partir de la rentrée scolaire 2021.

3. La position de la commission

Seize amendements, dont cinq identiques et un amendement rédactionnel, ont été adoptés à l’article 21, ainsi que deux sous-amendements.

Un amendement des rapporteurs, ayant reçu l’avis favorable du Gouvernement, renvoie au décret la définition des modalités de délivrance de l’autorisation et précise que ce décret pourra lister les situations dans lesquelles il sera possible de déroger au caractère annuel de l’autorisation, lorsqu’une telle dérogation est justifiée par l’état de santé ou le handicap de l’enfant.

Un amendement des rapporteurs, ayant reçu l’avis favorable du Gouvernement, supprime la mention selon laquelle les convictions politiques, religieuses ou philosophiques ne peuvent pas être invoquées à l’appui d’une demande d’autorisation, et la remplace par la mention selon laquelle seul l’intérêt supérieur de l’enfant peut fonder une telle demande. Il s’agit d’expliciter l’objectif que poursuit l’article : encadrer l’instruction en famille pour que celle-ci ne puisse être organisée que dans l’intérêt supérieur de l’enfant.

Un amendement de M. Françis Chouat (LaREM), ayant reçu l’avis favorable du Gouvernement et de la rapporteure, précise le troisième motif : pourra être invoqué à l’appui d’une demande d’autorisation l’éloignement « de tout » établissement scolaire, et non l’éloignement « d’un » établissement scolaire, pour éviter que l’éloignement d’un établissement en particulier ne justifie une demande d’instruction en famille.

Le quatrième motif, celui de la situation particulière propre à l’enfant, a été précisé par amendement de Mme Géraldine Bannier et plusieurs députés du groupe DEM, rectifié pour tenir compte d’une proposition d’amendement faite par M. Bruno Studer et plusieurs membres du groupe LaREM, ayant reçu l’avis favorable de la rapporteure et du Gouvernement : il devra désormais s’agir d’une situation propre à l’enfant motivant un projet éducatif, que les personnes responsables devront présenter par écrit dans le cadre de la demande d’autorisation, en transmettant les pièces justifiant de leur capacité à assurer l’instruction en famille.

Un amendement de Mme Marie Guévenoux et du groupe LaREM, ayant fait l’objet de deux sous-amendements de la rapporteure, prévoit que le maire de la commune de l’enfant ayant reçu une autorisation d’instruction en famille est informé de cette autorisation. Les sous-amendements précisent que cette information doit être faite sous deux mois et a pour objet de permettre au maire de réaliser l’enquête qui lui incombe en application du premier alinéa de l’article L. 131-10 du code de l’éducation.

Un amendement de M. Bruno Studer et de plusieurs députés du groupe LaREM, ayant reçu l’avis favorable du Gouvernement et de la rapporteure, précise que l’autorité de l’État compétente en matière d’éducation pourra convoquer les personnes responsables de l’enfant à un entretien afin d’apprécier la situation de l’enfant et de sa famille et de vérifier leur capacité à assurer l’instruction en famille.

Un amendement des rapporteurs, ayant reçu l’avis favorable du Gouvernement, prévoit que les enfants instruits en famille devront être rattachés administrativement à une circonscription ou à un établissement scolaire.

La mention selon laquelle le silence gardé par l’administration pendant deux mois vaut accord a été explicitement intégrée aux dispositions relatives à la demande d’autorisation par amendement de la rapporteure, ayant reçu l’avis favorable du Gouvernement.

Un amendement, ayant également reçu un avis favorable du Gouvernement, généralise les cellules de prévention de l’évitement scolaire pour lutter contre le phénomène de déscolarisation. Il s’agit d’organiser au mieux la transmission des données relatives au recensement des élèves d’âge scolaire entre différentes autorités de l’État, qui disposent chacune de fichiers et d’informations utiles, pour identifier les enfants soumis à l’obligation d’instruction dont le mode d’instruction n’est pas connu des pouvoirs publics, pour engager un dialogue avec la famille et, le cas échéant, rescolariser l’enfant.

À l’initiative des rapporteurs, l’article L. 131-10, qui prévoit les modalités de contrôle, a été adapté aux conditions d’autorisation prévues par l’article 21 : le contrôle de la mairie n’aura plus pour objet d’établir quelles sont les raisons alléguées par les personnes responsables d’un enfant instruit en famille, mais de vérifier la réalité des motifs avancés dans la demande d’autorisation. Le terme de « déclaration » est remplacé par les termes d’« autorisation préalable » à chaque occurrence.

Enfin, cinq amendements identiques, déposés par Mme Anne-Laure Blin et plusieurs membres du groupe LR, M. Charles de Courson et plusieurs membres du groupe Libertés et Territoires, M. Xavier Breton et plusieurs membres du groupe LR, M. Gregory Labille et plusieurs membres du groupe UDI et M. Gaël Le Bohec et plusieurs membres du groupe LaREM, ayant reçu l’avis favorable de la rapporteure et du Gouvernement, permettent de reporter l’entrée en vigueur de la disposition à la rentrée scolaire 2022.

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Article 21 bis (nouveau) (art. L. 131-6-1 [nouveau] du code de l’éducation) Attribution d’un identifiant national à chaque enfant soumis à l’obligation d’instruction

Introduit par la commission

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article résulte d’un amendement adopté par la commission à l’initiative des rapporteurs, avec l’avis favorable du Gouvernement.

Il crée un article nouveau L. 131-6-1 au sein du code de l’éducation, prévoyant l’attribution à chaque enfant soumis à l’obligation d’instruction d’un identifiant national.

Il s’agit, en particulier, de mieux connaître l’ensemble de la population des enfants soumis à l’obligation d’instruction pour suivre les parcours de chacun et garantir qu’aucun enfant ne soit déscolarisé ou ne sorte du spectre de connaissance et de suivi des autorités de l’État. En effet, aujourd’hui, tous les élèves de l’enseignement public et privé sous contrat disposent d’un identifiant national élève dit « INE » qui demeure identique pendant toute leur scolarité. En revanche, les enfants instruits en famille et ceux inscrits dans des établissements hors contrat ne sont pas concernés par ce dispositif, et ne peuvent pas faire l’objet d’un suivi de leur parcours scolaire : cet article y remédie.

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Article 21 ter (nouveau) Organisation à titre expérimental d’une journée pédagogique de la citoyenneté pour les enfants instruits en famille

Introduit par la commission

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article résulte d’un amendement adopté par la commission à l’initiative de Mme Fabienne Colboc et de plusieurs députés du groupe LaREM, avec l’avis favorable de la rapporteure et du Gouvernement.

Il a pour objet de mettre en place, à titre expérimental, une journée pédagogique autour de la citoyenneté et des principes républicains dans les écoles volontaires, pour les enfants instruits à domicile. Cette journée pourrait se joindre à des actions déjà existantes, notamment la journée de la laïcité à l’école, fixée le 9 décembre. Les enfants recevant l’instruction en famille y seraient conviés, afin de rencontrer les élèves scolarisés et d’échanger avec les enseignants sur la citoyenneté et les principes républicains.

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Section 2 Dispositions relatives aux établissements d’enseignement privés

Article 22

(art. L. 241-5, L. 441-3-1 [nouveau], L. 441-4, L. 442-2 et L. 914-5 du code de l’éducation)

Renforcement des contrôles sur les établissements d’enseignement privés hors contrat

Adopté par la commission avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 22 renforce l’encadrement des établissements d’enseignement privés hors contrat, en transférant du juge judiciaire au préfet la capacité de fermer de manière temporaire ou définitive un établissement ouvert sans autorisation ou, après mise en demeure, un établissement ne satisfaisant pas aux obligations en matière d’ordre public ou de droit à l’instruction. En outre, l’article prévoit que les établissements d’enseignement privés hors contrat devront transmettre, chaque année, la liste des personnels salariés ainsi que les pièces attestant de leur identité d’une part et, à la demande du préfet ou des services de l’éducation nationale, les documents financiers, budgétaires et comptables précisant le montant, la nature et l’origine des ressources de l’établissement d’autre part.

➢ Modifications apportées par la commission

La commission a modifié cet article pour y ajouter la suppression de la sanction de fermeture judiciaire prévue par l’article L. 241-7 du code de l’éducation en cas de refus de contrôle par un directeur d’établissement d’enseignement technique privé, cette situation faisant désormais l’objet d’une fermeture administrative en application des dispositions créées par l’article 22. Elle a, également, prévu la transmission au préfet de département des éléments d’identification d’un candidat retenu pour un poste de personnel enseignant au sein d’un établissement d’enseignement privé, pour vérifier avant son embauche sa non-inscription aux fichiers liés au terrorisme. Enfin, elle a prévu l’information du maire en cas de décision de fermeture administrative prise par le préfet.

L’état du droit

Les établissements hors contrat sont aujourd’hui au nombre de 1 872 environ, et accueillent 85 000 élèves. Parmi eux, 500 établissements hors contrat sont confessionnels, dont 250 catholiques, une vingtaine de groupes scolaires israélites, une quarantaine d’établissements protestants et quatre-vingt-quinze musulmans.

Ces établissements hors contrat jouissent d’une grande liberté dans le choix de leurs enseignements et de leur organisation, notamment des horaires, à la condition que l’enseignement dispensé respecte le droit des élèves à l’instruction et les normes minimales de connaissances de l’article L. 131-1-1 du code de l’éducation.

Selon la Miviludes, le nombre d’élèves accueillis dans des établissements hors contrat a doublé entre 2012 et 2020. Les représentants des écoles hors contrat entendus par la rapporteure confirment cette tendance à la hausse, en nombre d’établissements et en élèves. Cette hausse se concentre principalement sur les établissements du premier degré. Elle résulte, selon le ministère de l’éducation nationale, d’un attrait renouvelé pour les pédagogies alternatives (environ 25 % des établissements hors contrat étant caractérisés par des critères confessionnels). La Miviludes le confirme : il y aurait, depuis plusieurs années, une forme de « marché bis » de l’éducation, après ceux de la santé et du bien-être, dont les supports pédagogiques reprennent tous les codes de l’éducation nationale tout en s’en détournant dans leur contenu. La hausse du nombre d’élèves scolarisés dans les établissements hors contrat résulte également d’une meilleure connaissance statistique des élèves scolarisés dans ces établissements, issue de l’obligation instaurée en 2018 de transmettre huit jours après la rentrée scolaire la liste des élèves inscrits au directeur académique des services de l’éducation nationale.

Si l’enseignement hors contrat contribue à la diversité des choix éducatifs disponibles, et permet un certain dynamisme pédagogique, une vigilance demeure nécessaire, car il peut souffrir de lacunes en termes de qualités éducatives et de contenu pédagogique, mais également être un support de radicalisation, d’endoctrinement ou de dérives sectaires.

La loi n° 2018-266 du 13 avril 2018 visant à simplifier et mieux encadrer le régime d’ouverture et de contrôle des établissements privés hors contrat dite « loi Gatel » a permis d’encadrer plus strictement les modalités d’ouverture et d’exercice de ces établissements. Le travail est aujourd’hui à poursuivre.

a. L’ouverture d’un établissement privé hors contrat

Le régime d’ouverture d’un établissement hors contrat a été précisé et unifié – trois régimes coexistant jusqu’alors pour les écoles, les établissements du second degré et les établissements techniques – par la loi dite Gatel, qui ajoute quatre motifs complémentaires d’opposition à l’ouverture d’un établissement, au seul motif prévu jusqu’alors pour les établissements d’enseignement général, celui du non-respect des bonnes mœurs et de l’hygiène ([262]).

En application de l’article L. 441-1 du code de l’éducation, tout établissement privé, pour ouvrir, doit déclarer son intention à l’autorité compétente de l’État en matière d’éducation, qui transmet la déclaration au maire de la commune dans laquelle l’établissement est situé, au représentant de l’État dans le département et au procureur de la République.

Ces quatre autorités peuvent s’opposer à l’ouverture pour quatre motifs :

– dans l’intérêt de l’ordre public ou de la protection de l’enfance et de la jeunesse (cette deuxième partie de phrase se substituant à la notion de « bonnes mœurs et d’hygiène ») ;

– si la personne qui ouvre l’établissement ne remplit pas les conditions de capacité et de nationalité fixées aux 1° et 2° du I de l’article L. 914-3 ;

– si la personne qui dirigera l’établissement ne remplit pas les conditions prévues à l’article L. 914-3 ;

– s’il ressort du projet de l’établissement que celui-ci n’a pas le caractère d’un établissement scolaire ou, le cas échéant, technique.

Si le dossier d’ouverture est complet, l’établissement est ouvert à l’issue d’un délai de trois mois à compter de la date de déclaration, sauf opposition à l’ouverture formulée par l’une des autorités susmentionnées.

La durée de trois mois laissée aux autorités pour exprimer leur opposition constitue une avancée importante de la loi Gatel : ce délai était, auparavant, d’un mois pour les services de l’État s’agissant des établissements d’enseignement général, et de deux mois s’agissant des établissements d’enseignement technique. Il était de huit jours seulement pour le maire, qui ne pouvait s’opposer qu’à l’ouverture des établissements d’enseignement général.

L’article L. 441-4 prévoit que le fait d’ouvrir un établissement d’enseignement privé en dépit d’une opposition formulée par les autorités compétentes ou sans remplir les conditions prescrites est puni de 15 000 euros d’amende et de la fermeture de l’établissement. La peine complémentaire d’interdiction d’ouvrir et de diriger un établissement scolaire ainsi que d’y enseigner, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, est également encourue. Lorsque le procureur de la République a été saisi des faits constitutifs de cette infraction, l’autorité compétente de l’État en matière d’éducation met en demeure les parents des élèves scolarisés dans l’établissement d’inscrire leur enfant dans un autre établissement, dans les quinze jours suivant la mise en demeure.

L’article L. 914-5 prévoit que le fait de diriger un établissement privé d’enseignement scolaire en dépit d’une opposition formulée par les autorités compétentes ou sans remplir les conditions prescrites aux articles L. 441-1 et L. 914-3 est puni d’une amende de 15 000 euros et de la fermeture de l’établissement. La peine complémentaire d’interdiction de diriger un établissement scolaire et d’y enseigner, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, est également encourue.

À la rentrée 2020, cette nouvelle législation a conduit à formuler 27 oppositions, sur 212 déclarations d’ouverture reçues, soit 13 %. Ce taux était de 4 % en 2017 (7 oppositions sur 185 déclarations reçues).

Le rapport de la commission d’enquête du Sénat précité dresse la liste des motifs de refus formulés pour l’année 2019-2020 :

Répartition des 27 oppositions formulées pour 2019-2020 par motif

Source : secrétariat général de l’éducation nationale, de l’enseignement supérieur, de la recherche et de l’innovation (Sénat, rapport du Sénat au nom de la commission d’enquête sur les réponses apportées par les autorités publiques au développement de la radicalisation islamiste et les moyens de la combattre, n° 595, juillet 2020).

b. Le contrôle et la fermeture d’un établissement privé hors contrat

En application de l’article L. 442-2 du code de l’éducation, « le contrôle de l’État sur les établissements d’enseignement privés qui ne sont pas liés à l’État par contrat se limite aux titres exigés des directeurs et des enseignants, à l’obligation scolaire, à l’instruction obligatoire, au respect de l’ordre public, à la prévention sanitaire et sociale et à la protection de l’enfance et de la jeunesse ».

Par ailleurs, en application du même article, « l’autorité de l’État compétente en matière d’éducation prescrit le contrôle des classes hors contrat afin de s’assurer que l’enseignement qui y est dispensé respecte les normes minimales de connaissances requises par l’article L. 131-1-1 et que les élèves de ces classes ont accès au droit à l’éducation tel que celui-ci est défini par l’article L. 111-1 ».

Un contrôle est réalisé au cours de la première année d’exercice d’un établissement privé. Les modalités de ce contrôle ne permettent toutefois pas de contrôler l’ensemble des établissements chaque année.

Nombre de contrôles d’établissements privés hors contrat réalisés et proportion des établissements privés contrôlés dans leur première année de fonctionnement

Source : secrétariat général de l’éducation nationale, de l’enseignement supérieur, de la recherche et de l’innovation (Sénat, rapport du Sénat au nom de la commission d’enquête sur les réponses apportées par les autorités publiques au développement de la radicalisation islamiste et les moyens de la combattre, n° 595, juillet 2020).

L’article L. 442-2 prévoit deux modalités de sanction lorsque ces contrôles révèlent des insuffisances de nature pédagogique ou en matière d’ordre public :

– en cas de contrôle révélant des insuffisances, le directeur de l’établissement est mis en demeure de fournir ses explications ou d’améliorer la situation. En cas de refus de la part du directeur de l’établissement d’améliorer la situation et notamment de dispenser, malgré la mise en demeure de l’autorité de l’État compétente en matière d’éducation, un enseignement conforme à l’objet de l’instruction obligatoire, l’autorité académique avise le procureur de la République des faits susceptibles de constituer une infraction pénale, puis met en demeure les parents des élèves scolarisés dans l’établissement d’inscrire leur enfant dans un autre établissement, dans les quinze jours suivant la mise en demeure qui leur est faite. Les parents sont passibles, en cas de refus, d’une amende de 7 500 euros et de six mois d’emprisonnement (article 227-17-1 du code pénal). Le procureur peut décider d’engager des poursuites contre le directeur, à l’issue desquelles le juge judiciaire pourra prononcer une peine de six mois d’emprisonnement et une amende de 15 000 euros ainsi que la fermeture de l’établissement (article 227-17-1 du code pénal) ;

– lorsque le représentant de l’État dans le département ou l’autorité compétente en matière d’éducation constate que les conditions de fonctionnement de l’établissement présentent un risque pour l’ordre public, il met en demeure le directeur de l’établissement de remédier à la situation dans un délai qu’il fixe. En cas de refus de la part du directeur de l’établissement de remédier à la situation, le préfet ou l’autorité de l’État compétente en matière d’éducation avise le procureur de la République des faits susceptibles de constituer une infraction pénale, puis l’autorité de l’État compétente en matière d’éducation met en demeure les parents des élèves scolarisés dans l’établissement d’inscrire leur enfant dans un autre établissement, dans les quinze jours suivant la mise en demeure qui leur est faite. Les parents sont passibles, en cas de refus, d’une amende de 7 500 euros et de six mois d’emprisonnement (article 227-17-1 du code pénal). Le procureur peut décider d’engager des poursuites contre le directeur, à l’issue desquelles le juge judiciaire pourra prononcer une peine de six mois d’emprisonnement et une amende de 15 000 euros ainsi que la fermeture de l’établissement (article 227-17-1 du code pénal).

Par ailleurs, l’article L. 241-4 prévoit également, de manière plus large, les modalités d’inspection des établissements d’enseignement du premier et du second degrés, publics ou privés. Cette inspection est réalisée par les inspecteurs généraux de l’éducation, du sport et de la recherche ; par les recteurs d’académie et les directeurs académiques des services de l’éducation nationale agissant sur délégation de ces derniers ; par les inspecteurs de l’éducation nationale ; par les membres du conseil départemental de l’éducation nationale désignés à cet effet ; par le maire et les délégués départementaux de l’éducation nationale. L’inspection des établissements d’enseignement privés porte sur la moralité, l’hygiène, la salubrité et sur l’exécution des obligations imposées à ces établissements par le code de l’éducation. Elle ne peut porter sur l’enseignement que pour vérifier s’il n’est pas contraire à la morale, à la Constitution, aux lois et notamment à l’instruction obligatoire. L’article L. 241-5 prévoit que le fait, pour tout chef d’établissement d’enseignement du premier et du second degré privé, de refuser de se soumettre à la surveillance et à l’inspection des autorités scolaires, dans les conditions établies à l’article L. 241-4, est puni de 15 000 euros d’amende et de la fermeture de l’établissement.

En définitive, sauf exception (lorsqu’elle intervient sur le fondement de réglementations relatives à la sécurité d’un établissement recevant du public ou du droit du travail), la fermeture d’un établissement privé hors contrat ne peut être prononcée que par l’autorité judiciaire, éventuellement saisie par le préfet, pour trois motifs :

– l’ouverture en méconnaissance des dispositions régissant l’ouverture des établissements d’enseignement privés ;

– le refus de se soumettre à la surveillance et à l’inspection des autorités scolaires ;

– le constat, à l’occasion d’un contrôle et en l’absence d’amélioration après mise en demeure, que les enseignements dispensés ne sont pas conformes à l’objet de l’instruction obligatoire ou que le fonctionnement de l’établissement porte atteinte à l’ordre public. Dès que le procureur a été saisi, l’autorité académique met concomitamment en demeure les parents des élèves concernés d’inscrire leur enfant dans un autre établissement.

Ainsi, en 2018-2019, 5 fermetures d’établissements d’enseignement hors contrat ont été ordonnées par le juge judiciaire.

Certaines difficultés sont, toutefois, relevées.

En effet, les décisions judiciaires ne permettent pas une fermeture rapide et efficace des établissements concernés. Les procédures judiciaires sont longues et leur issue est incertaine – la fermeture de l’établissement n’étant qu’une possibilité. Elles font le plus souvent l’objet d’appels suspensifs d’une première décision de fermeture, qui permettent aux établissements de rester ouverts plusieurs mois voire d’accepter de nouvelles inscriptions.

Par ailleurs, la mise en demeure adressée aux parents d’inscrire les enfants dans un autre établissement scolaire, qui devrait suffire à vider l’établissement de ses élèves dans l’attente de sa fermeture effective, est rarement suivie d’effets, car son caractère exécutoire est peu connu et sa portée incertaine, s’agissant par exemple de sa validité dans le temps.

Aussi, selon l’étude d’impact, « le dispositif actuel se révèle insuffisant pour faire cesser des dommages », les établissements tirant profit des délais d’intervention du juge judiciaire pour accueillir des élèves de manière irrégulière. À titre d’illustration, l’étude d’impact évoque un établissement dont la fermeture a été effective plus de deux ans après la saisine du procureur de la République par le recteur – en raison d’un appel à l’encontre d’une première décision de justice intervenue 18 mois après la saisine. Ce n’est qu’à compter de la liquidation judiciaire de l’école que l’établissement a cessé d’accueillir des élèves.

c. Les contrôles des personnels et des fonds

● Le contrôle des personnels

La loi Gatel et le décret n° 2018-407 du 29 mai 2018 ont renforcé le contrôle par les services compétents de la capacité des enseignants employés par les établissements à exercer leurs fonctions, en imposant aux établissements privés hors contrat de transmettre au recteur, chaque année avant le 15 novembre, la liste des personnes exerçant des fonctions d’enseignement dans l’établissement, ainsi que leur date d’entrée en fonction et toute pièce justificative permettant d’établir que chacune d’elles remplit les conditions de diplômes et de pratiques professionnelles ou de connaissances professionnelles exigées par la loi.

L’article L. 442-2 prévoit ainsi que les établissements hors contrat communiquent chaque année à l’autorité de l’État compétente en matière d’éducation les noms des personnes exerçant des fonctions d’enseignement ainsi que les pièces attestant de leur identité, de leur âge, de leur nationalité et de leurs titres, dans des conditions fixées par décret.

Comme l’indique l’étude d’impact, la transmission de ces informations permet à l’administration de procéder à la consultation du bulletin n° 2 du casier judiciaire et à la vérification de leur inscription au fichier judiciaire automatisé des auteurs d’infractions sexuelles ou violentes (FIJAIS) et au fichier judiciaire automatisé des auteurs d’infractions terroristes (FIJAIT). Les services compétents sont alors en mesure de s’assurer que ces personnels ne font pas l’objet d’une mesure d’interdiction d’exercer prononcée en matière disciplinaire en application de l’article L. 914-16 (pour faute grave dans l’exercice des fonctions, inconduite ou immoralité ou lorsque l’enseignement est contraire à la morale et aux lois) ou de l’une des incapacités prévues à l’article L. 911-5 du code.

Cette obligation ne concerne, aujourd’hui, que le personnel enseignant et exclut donc toute autre personne : personnels administratifs, encadrants intervenant en dehors du temps scolaire, etc. Pourtant, dans la mesure où l’article L. 911-5 dispose que ne peut être « employée, toute personne qui, ayant exercé dans un établissement d’enseignement ou de formation accueillant un public d’âge scolaire, a été révoquée ou licenciée en application d’une sanction disciplinaire prononcée en raison de faits contraires à la probité et aux mœurs », les vérifications permettant la transmission de l’identité des enseignants devraient également être opérées s’agissant des personnels non enseignants.

En outre, comme l’indique la circulaire n° 2018-096 du 21 août 2018 relative au régime juridique applicable à l’ouverture et au fonctionnement des établissements d’enseignement scolaire privés hors contrat, « il apparaît indispensable de s’assurer de l’absence – au sein de quelque établissement d’enseignement que ce soit – de toute personne, par exemple, fichée en catégorie "S" (8° du III de l’article 2 du décret du 28 mai 2010) et l’autorité académique s’assurera auprès du préfet que le fichier des personnes recherchées a été consulté (dans les conditions prévues par le décret du 28 mai 2010) ».

● Le contrôle des fonds

Les établissements privés hors contrat, qui sont le plus souvent constitués sous forme d’association, ont pour principales ressources les contributions des familles et les dons d’autres associations, de sociétés ou de particuliers.

L’article L. 441-2, modifié par la loi Gatel, prévoit que le dossier d’ouverture d’un établissement d’enseignement privé comprend des pièces précisant ses modalités de financement. L’article D. 441-2 précise que le dossier de déclaration d’ouverture comprend un état prévisionnel qui précise l’origine, la nature, et le montant des principales ressources dont disposera l’établissement pour les trois premières années de son fonctionnement.

Cependant, ce contrôle, ponctuel, n’est exercé qu’à l’ouverture de l’établissement, l’état prévisionnel fourni ne concerne que les trois premières années de fonctionnement, et il ne recense que les « principales ressources ».

Passée la première déclaration, il n’existe aucun contrôle de l’autorité compétente, pas plus que d’obligation d’information en cas de modification, même substantielle, du plan de financement. Hors éventuels contrôles en matière fiscale ou sociale, les financements ne sont donc pas connus des autorités académiques ou préfectorales. Or il pourrait exister un danger si ces établissements recevaient des fonds provenant de personnes ou d’organisations hostiles aux valeurs de la République et devenaient des vecteurs de stratégies d’influence, voire d’endoctrinement. Aussi, un contrôle financier plus approfondi et permanent apparaît nécessaire, tant au regard de la protection de l’ordre public que de celle du droit à l’instruction (notamment pour garantir qu’un financement étranger ne soit pas corrélé à des exigences en matière de supports ou de méthodes pédagogiques).

Le dispositif proposé

Le présent article a pour objet de renforcer l’encadrement des établissements privés hors contrat, dans différentes dimensions : création de possibilités de fermeture administrative ; contrôle des personnels ; contrôle des ressources.

● L’article modifie en premier lieu les modalités de fermeture d’un établissement privé hors contrat, en transférant ce pouvoir, dans certains cas, de l’autorité judiciaire à l’autorité administrative.

Le 1° du I (alinéa 2) modifie le code de l’éducation pour supprimer, à l’article L. 241-5, la mention selon laquelle le refus de se soumettre à une inspection peut être suivi de la fermeture de l’établissement, celle-ci étant reprise en un autre article sous la forme d’une fermeture administrative.

Le 2° du I (alinéas 3 à 6) crée un article L. 441-3-1 nouveau, qui précise que lorsque le préfet de département constate que des enfants sont accueillis aux fins de leur dispenser des enseignements scolaires sans qu’ait été faite la déclaration d’ouverture prévue par l’article L. 441-1, celui-ci, après avis de l’autorité compétente de l’État en matière d’éducation, prononce l’interruption de l’accueil et la fermeture des locaux utilisés.

Cette fermeture doit faire l’objet d’une information préalable en application de l’article L. 122-1 du code des relations du public et de l’administration. En l’absence d’un responsable identifié de l’accueil, elle peut toutefois être faite auprès de toute personne participant à l’encadrement de cet accueil ou par voie d’affichage.

De la même manière, l’alinéa 5 prévoit que le préfet, après avis de l’autorité compétente de l’État en matière d’éducation, prononce l’interruption de l’accueil et la fermeture des locaux utilisés s’il constate que des enfants sont accueillis avant l’expiration du délai de trois mois au-delà duquel le silence de l’administration vaut accord, prévu à l’article L. 441-1, ou en dépit d’une opposition formulée par l’autorité compétente.

Cette modification permettra d’accélérer les délais de procédure en dissociant la fermeture administrative de la procédure pénale. Elle devrait permettre une fermeture effective plus rapide des établissements hors contrat ouverts sans autorisation, pouvant être qualifiés d’établissements de fait.

L’alinéa 6 dispose que lorsqu’une telle interruption de l’accueil est prononcée, l’autorité compétente de l’État en matière d’éducation met en demeure les parents des enfants accueillis dans l’établissement fermé d’inscrire leur enfant dans un autre établissement scolaire, dans un délai de quinze jours à compter de la notification qui leur est faite.

● Le 3° du I (alinéas 7 et 8) augmente les sanctions prévues pour l’ouverture d’un établissement hors contrat en dépit d’une opposition formulée par les autorités compétentes ou sans remplir les conditions et formalités prescrites, prévues à l’article L. 441-4 : celles-ci, aujourd’hui de 15 000 euros d’amende et la fermeture de l’établissement, sont portées à un an d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende. La peine de fermeture de l’établissement est, en revanche, supprimée, celle-ci passant sous le régime de la fermeture administrative.

Selon l’étude d’impact, cette modification a pour objet de mettre en cohérence la peine encourue avec celle prévue pour les autres délits, notamment la méconnaissance d’une mise en demeure de scolariser son enfant (six mois d’emprisonnement et 7 500 euros d’amende) ou la méconnaissance par le chef d’établissement de la mise en demeure qui lui est faite de régulariser certains manquements (six mois d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende, portée par le texte à un an d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende). Cela permet également le placement en garde à vue des contrevenants.

Les alinéas 9 et 10 procèdent à des modifications de coordination juridique.

● Le a) du 4° du I (alinéas 11 et 12) permet de préciser, au sein du I de l’article L. 442-2 qui définit le champ du contrôle de l’État sur les établissements hors contrat, que l’instruction obligatoire implique l’acquisition progressive du socle commun défini à l’article L. 122-1-1 du code de l’éducation.

Cette précision a pour objet d’inscrire dès le début de l’article L. 442-2 consacré aux obligations de ces établissements, l’exigence de l’acquisition progressive du socle de connaissances, de compétences et de culture, procédant aujourd’hui du II de l’article L. 442-2.

Il s’agit également d’aligner ce contrôle sur celui qui est fait pour les enfants instruits en famille, pour lesquels le contrôle doit permettre de s’assurer « de l’acquisition progressive par l’enfant de chacun des domaines du socle commun de connaissances, de compétences et de culture » (article L. 131-10), et de permettre que le contrôle porte sur le suivi de la progression des élèves sur plusieurs années.

● Le b) du 4° du I (alinéas 13 et 14) renforce les contrôles exercés sur l’ensemble des personnels des établissements hors contrat. Ainsi, alors que le droit en vigueur prévoit que les établissements ne communiquent, chaque année, d’informations que sur leur personnel enseignant, l’alinéa 14 étend cette obligation à tous les personnels : aux termes du deuxième alinéa du II de l’article L. 442-2 tel que modifié, les établissements privés hors contrat communiquent chaque année à l’autorité compétente de l’État en matière d’éducation les noms de l’ensemble des personnels ainsi que les éléments attestant de leur identité, de leur âge, de leur nationalité et, pour les enseignants, de leurs titres.

Les modalités de cette communication seront précisées par décret. Environ 30 000 personnes sont concernées.

● De la même manière, l’alinéa 15 renforce les modalités de contrôle des ressources des établissements privés hors contrat, en particulier de leur provenance. Ainsi, alors que les fonds ne peuvent aujourd’hui faire l’objet d’un contrôle qu’à l’ouverture de l’établissement, le II de l’article L. 442-2 prévoit, dans sa rédaction prévue par le projet de loi, que les établissements privés hors contrat doivent fournir, à la demande du préfet ou de l’autorité compétente de l’État en matière d’éducation, les documents budgétaires, comptables et financiers qui précisent l’origine, le montant et la nature des ressources de l’établissement.

Les modalités de cette communication seront précisées par décret, notamment s’agissant de la nature des documents, des délais de transmission, des modalités de présentation, ou encore des autorités administratives compétentes pour le contrôle.

Selon l’étude d’impact, cet article s’inscrit dans la droite ligne du Plan national de prévention de la radicalisation du 23 février 2018 qui permet aux services de l’État de se pencher sur la légalité et la conformité des financements des opérateurs sur lesquels plane un doute sérieux quant à leurs motivations, notamment à travers la mobilisation des comités opérationnels départementaux anti-fraude (CODAF). Il s’agit de permettre à l’administration d’exercer un droit de regard ponctuel pour garantir l’absence de flux financiers suspects. Si besoin, un examen conjoint entre services de l’État compétents, notamment les CODAF, pourra être organisé.

L’étude d’impact indique qu’en cas de détection de financement par des institutions ou personnes hostiles aux valeurs de la République, l’établissement sera informé et des explications pourront lui être demandées. Cela pourra également fonder des mises en demeure adressées par le préfet ou le recteur sur le fondement de l’article L. 442-2.

Il est à noter que la mesure nécessitera la présence, au sein des équipes d’inspection des établissements, d’agents compétents pour identifier des irrégularités en la matière. Un éventuel effort de formation sera à organiser, ou des modalités de consultation de services spécialisés dans le contrôle des situations fiscales et sociales à prévoir.

● Par ailleurs, le d) du 4° du I (alinéas 17 à 26) modifie les quatre derniers alinéas de l’article L. 442-2 pour créer un IV précisant que le préfet de département ou l’autorité compétente en matière d’éducation peut adresser au directeur ou au représentant légal d’un établissement une mise en demeure de mettre fin à différentes situations listées aux alinéas 19 à 23, dans un délai qu’il détermine et en précisant les sanctions encourues en cas contraire :

– les risques pour l’ordre public, la santé et la sécurité physique ou morale des mineurs liés aux conditions de fonctionnement de l’établissement ;

– les insuffisances de l’enseignement, lorsque celui-ci n’est pas conforme à l’objet de l’instruction obligatoire tel que défini par l’article L. 131-1-1, et ne permet pas l’acquisition progressive du socle commun défini à l’article L. 122-1-1 ;

– les manquements aux obligations en matière de contrôle de l’obligation scolaire et d’assiduité des élèves ;

– les manquements aux obligations résultant des articles L. 911-5 et L. 914-3 (critères de capacités et de nationalité) à L. 914-6 (procédure disciplinaire pour faute grave dans l’exercice des fonctions, inconduite ou immoralité ou lorsque l’enseignement est contraire à la morale et aux lois) ou à la vacance de la fonction de directeur ;

– les manquements aux obligations procédant de l’article L. 441-3 (déclaration de changement de locaux ou de représentant légal) et du II de l’article L. 442-2 (transmission des données relatives aux personnels et aux ressources).

En effet, dès lors qu’il s’agit d’un établissement régulièrement ouvert, la procédure de fermeture temporaire ou définitive ne pourra être mise en œuvre que si une mise en demeure de mettre fin aux manquements constatés est restée sans effet à l’expiration d’un délai fixé par l’autorité administrative.

L’article précise donc, à l’alinéa 24, que, s’il n’est pas remédié à ces manquements après l’expiration du délai fixé, le préfet de département peut prononcer, par arrêté motivé, la fermeture temporaire ou définitive de l’établissement ou des classes concernées. Cette décision est prise après avis de l’autorité compétente en matière d’éducation s’agissant des fermetures pour risques pour l’ordre public et sur proposition de l’autorité compétente en matière d’éducation s’agissant des fermetures pour insuffisances de l’enseignement, manquement aux obligations de contrôle de l’obligation scolaire, manquement aux obligations liées à la vacance de la fonction de direction, manquement aux obligations relatives à la transmission des données, etc.

L’alinéa 25 (complétant ainsi l’alinéa 2) transfère, dans un V créé à l’article L. 442-2, au préfet de département le pouvoir d’imposer la fermeture temporaire ou définitive de l’établissement lorsque l’établissement refuse de se soumettre au contrôle des autorités compétentes ou fait obstacle au bon déroulement du contrôle. Cette fermeture n’impose pas de mise en demeure préalable.

Comme l’indique l’étude d’impact, l’ensemble de ces mesures pourront être contestées par la voie du référé-liberté (qui permet l’intervention rapide du juge administratif) et par la voie du recours en excès de pouvoir.

Le VI de cet article, prévu par l’alinéa 26, prévoit que, lorsque la fermeture de l’établissement est prononcée en application des IV et V, l’autorité compétente en matière d’éducation met en demeure les parents des élèves scolarisés dans l’établissement d’inscrire leur enfant dans un autre établissement scolaire, dans un délai de quinze jours à compter de la notification.

Il existe donc une action conjointe des services préfectoraux et des services académiques, chacun dans leur secteur de compétence et d’expertise.

● Le 5° du I (alinéa 27) modifie les sanctions prévues à l’article L. 914-5 pour les faits de diriger un établissement privé d’enseignement scolaire en dépit d’une opposition formulée par les autorités compétentes ou sans remplir les conditions prescrites : d’une amende de 15 000 euros et de la fermeture de l’établissement, la sanction de ce délit est portée à un an d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende. En effet, la fermeture, désormais administrative, est prévue par le nouvel article L. 441-3-1 (alinéas 4 à 6).

Enfin, l’alinéa 28 précise que ces dispositions ne sont applicables qu’aux infractions commises après la date de publication de la loi.

● Ces dispositions ne posent pas de difficultés juridiques. En effet, la compétence du juge judiciaire s’agissant de la fermeture des établissements privés hors contrat ne s’impose pas dès lors qu’aucune liberté individuelle n’est ici en cause, la fermeture de l’établissement n’impliquant ni rétention ni détention.

Par ailleurs, il n’y a pas davantage d’atteinte disproportionnée à la liberté d’association. Le Conseil constitutionnel a, en effet, jugé qu’il était loisible au législateur de prévoir « pour certaines catégories d’associations, des mesures spécifiques de contrôle de la part de l’État, en raison notamment des missions de service public auxquelles elles participent, de la nature et de l’importance des ressources qu’elles perçoivent et des dépenses obligatoires qui leur incombent » (décision n° 2000-434 DC du 20 juillet 2000) sous réserve de ne pas créer de différence de traitement injustifiée.

De même, la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales prévoit, en son article 11, que le droit d’association peut faire l’objet de restrictions qui, « prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui ».

S’agissant de l’attribution au préfet du pouvoir d’ordonner la fermeture de certains établissements, le Conseil d’État observe dans son avis consultatif sur le projet de loi que « ce transfert est justifié par les difficultés nées du temps nécessaire aux procédures judiciaires, qui favorise le comportement dilatoire des dirigeants de l’établissement et des familles concernées et laisse, par suite, perdurer des situations préjudiciables aux enfants. Cette mesure ne rencontre pas d’obstacle juridique de principe […]. » Le Conseil d’État relève, au demeurant, que « de nombreuses dispositions législatives confient au préfet le pouvoir de fermer un établissement ne respectant pas ses obligations, notamment lorsque ce dernier a la charge d’enfants, tels que les établissements d’accueil des jeunes enfants ou ceux responsables des accueils collectifs de mineurs », d’autant plus que le juge judiciaire reste compétent pour ordonner la fermeture de l’établissement pour les infractions commises avant l’entrée en vigueur de la loi.

Par ailleurs, s’agissant des obligations de transmission d’informations relatives aux moyens et aux personnels, le Conseil d’État observe que « l’obligation de communiquer annuellement diverses pièces relatives à l’identité de leur personnel et celle de produire sur demande des documents budgétaires, comptables et financiers sont justifiées par les nécessités de contrôles tendant à assurer le respect de l’ordre public et la protection de l’enfance et de la jeunesse, lesquels imposent de pouvoir s’assurer de l’honorabilité des agents employés et de la provenance des sources de financement des établissements. Elles ne portent pas, par suite, une atteinte injustifiée ou disproportionnée à la liberté de l’enseignement ». Sur ce dernier point, le Secrétariat général de l’enseignement catholique, auditionné par la rapporteure, indique que « le contrôle prévu de manière équilibrée par la loi Gatel s’agissant de l’ouverture des établissements privé le sera tout autant si ce qui est contrôlé lors de l’ouverture l’était au-delà, en continu : les modalités de financement de l’établissement font d’ordre et déjà partie des éléments à déclarer (L. 441-2-1) ; la sauvegarde de l’ordre public est déjà visée dans le champ du contrôle des établissements (L. 442-2). On peut donc envisager en ce sens un contrôle durable et opérationnel tel qu’il est prévu dans cet article ».

La position de la commission

Outre six amendements rédactionnels des rapporteurs, la commission a adopté quatre amendements de fond à l’article 22.

Le premier, présenté par les rapporteurs et ayant reçu l’avis favorable du Gouvernement, supprime la sanction de fermeture judiciaire prévue par le dernier alinéa de l’article L. 241-7 du code de l’éducation, en cas de refus de contrôle par un directeur d’établissement d’enseignement technique privé, de manière à tirer les conséquences de l’instauration d’un régime de fermeture administrative par l’article 22 pour ces mêmes faits (V. nouveau de l’article L. 442-2).

Le second, présenté par M. François Pupponi (DEM), ayant reçu un avis défavorable du Gouvernement et de la rapporteure, impose aux établissements privés de transmettre avant chaque embauche de personnel enseignant des informations d’identification au préfet de département, afin que celui-ci procède à la vérification de sa non-inscription au fichier judiciaire des auteurs d’infractions terroristes (FIJAIT), au fichier des signalements pour la prévention de la radicalisation à caractère terroriste (FSPRT), ou à la fiche S du fichier des personnes recherchées (FPR). En cas d’inscription du candidat au poste sur l’un de ces fichiers, le préfet peut notifier le refus d’embauche au directeur de l’établissement.

Enfin, deux amendements des rapporteurs, ayant reçu un avis favorable du Gouvernement, prévoient l’information du maire de la commune sur le territoire de laquelle est implanté un établissement d’enseignement privé, lorsque celui-ci fait l’objet d’une décision de fermeture administrative prise par le préfet sur le fondement du non-respect d’une mise en demeure ou sur le fondement d’un refus de contrôle. Il s’agit, notamment, de permettre au maire d’organiser la rescolarisation des élèves concernés.

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Article 22 bis (nouveau) (art. L. 911-5 du code de l’éducation) Interdiction de diriger ou d’être employé dans un établissement d’enseignement scolaire public ou privé pour toute personne inscrite au fichier judiciaire des auteurs d’infractions terroristes

Introduit par la commission

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article résulte d’un amendement adopté par la commission à l’initiative de M. François Pupponi (DEM), malgré l’avis défavorable de la rapporteure et du Gouvernement.

Il a pour objet de fixer un critère d’incapacité supplémentaire à la liste dressée par l’article L. 911-5 du code de l’éducation pour toute personne souhaitant diriger ou être employée dans un établissement du premier ou du second degré ou tout établissement de formation accueillant un public d’âge scolaire, qu’il soit public ou privé ([263]) : celui de l’inscription au fichier judiciaire des auteurs d’infractions terroristes, qui recense les personnes de 13 ans ou plus condamnées ou mises en cause pour ces infractions.

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Article 23

(art. 227-17-1 du code pénal)

Augmentation des sanctions à l’encontre des chefs d’établissements d’enseignement privés hors contrat méconnaissant différentes mises en demeure

Adopté par la commission avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 23 augmente les sanctions prévues par le code pénal à l’encontre des chefs d’établissement méconnaissant les mises en demeure ou décisions administratives de fermeture qui leur sont adressées, de façon cohérente avec les modifications apportées par l’article 22.

➢ Modifications apportées par la commission

Seul un amendement rédactionnel a été adopté à cet article.

1. L’état du droit

L’article 221-17-1 du code pénal prévoit deux sanctions à l’encontre des directeurs d’établissement privés accueillant des classes hors contrat :

– le fait de n’avoir pas pris, malgré la mise en demeure de l’autorité de l’État compétente en matière d’éducation, les dispositions nécessaires pour que l’enseignement qui y est dispensé soit conforme à l’objet de l’instruction obligatoire et permette aux élèves concernés l’acquisition progressive du socle commun, et de n’avoir pas procédé à la fermeture de ces classes est puni de six mois d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. En outre, le tribunal peut ordonner à l’encontre de celui-ci l’interdiction de diriger ou d’enseigner ainsi que la fermeture de l’établissement ;

– le fait, pour le directeur d’établissement, de n’avoir pas pris les mesures nécessaires dans le délai prescrit, malgré la mise en demeure du préfet ou de l’autorité compétente en matière d’éducation ayant constaté que les conditions de fonctionnement de l’établissement présentent un risque pour l’ordre public est puni de six mois d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. En outre, le tribunal peut ordonner à l’encontre de celui-ci l’interdiction de diriger ou d’enseigner ainsi que la fermeture de l’établissement.

Ces peines sont relativement faibles. De plus, le fait que la fermeture de l’établissement sanctionne un délit commis par son directeur (qui n’est pas nécessairement le propriétaire ou le représentant légal de l’établissement) permet des contournements, certains établissements changeant par exemple régulièrement de directeur, dans un but dilatoire.

2. Le dispositif proposé

Le dispositif proposé a pour objet d’augmenter les sanctions à l’encontre d’un chef d’établissement qui contreviendrait aux mesures qui lui sont imposées par mise en demeure ou décision administrative de fermeture, ainsi que d’intégrer le représentant légal de l’établissement dans le dispositif pénal.

Ainsi, les alinéas 1 et 2 modifient l’avant dernier alinéa de l’article L. 221-17-1 du code pénal pour disposer que le fait, pour un directeur d’établissement privé ou son représentant légal, de n’avoir pas pris, malgré la mise en demeure des autorités compétentes de l’État, les dispositions nécessaires pour remédier aux manquements relevés est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. Le tribunal peut également ordonner l’interdiction de diriger ou d’enseigner. La peine de fermeture de l’établissement est supprimée, cette fermeture étant désormais ordonnée sur décision administrative. Il s’agit également d’une mesure de cohérence avec les alinéas 8 et 27 de l’article 22, qui portent également à un an d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende la sanction en cas d’ouverture irrégulière d’un établissement hors contrat, ou de direction d’un établissement hors contrat ouvert de manière irrégulière.

Par ailleurs, l’alinéa 3 créé une infraction supplémentaire tirée du fait de ne pas procéder ou de faire obstacle à la fermeture administrative de classes ou de l’établissement, punie d’un an d’emprisonnement et de 75 000 euros d’amende.

L’alinéa 4 prévoit toutefois que la peine prévue par le code pénal dans sa rédaction antérieure à l’adoption du présent projet de loi s’applique aux infractions commises avant l’adoption de la loi.

3. La position de la commission

La commission a adopté un amendement rédactionnel, proposé par les rapporteurs et ayant reçu l’avis favorable du Gouvernement.

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Article 23 bis (nouveau) (art. L. 111-1-1 du code de l’éducation) Proposition d’une charte des valeurs et principes républicains aux établissements d’enseignement privés hors contrat

Introduit par la commission

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article résulte d’un amendement adopté par la commission à l’initiative de Mme Géraldine Bannier (DEM), avec l’avis favorable de la rapporteure et du Gouvernement.

Il a pour objet de prévoir, au sein de l’article L. 111-1-1 du code de l’éducation, que les établissements d’enseignement privés non liés avec l’État par un contrat se voient proposer une charte des valeurs et principes républicains. Il s’agit de rappeler que ces établissements font pleinement partie de l’enseignement républicain et de permettre à ces établissements de promouvoir les valeurs et principes de la République, auxquels la très grande majorité adhère.

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Article 24

(art. L. 442-5 et L. 442-12 du code de l’éducation)

Condition de capacité à dispenser un enseignement par référence ou conforme aux programmes de l’enseignement public pour la conclusion d’un contrat avec l’État

Adopté par la commission avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 24 a pour objet de fixer une condition supplémentaire à la conclusion d’un contrat entre un établissement privé et l’État : celle d’être en capacité de dispenser un enseignement par référence ou conforme aux programmes de l’enseignement public.

➢ Modifications apportées par la commission

Seul un amendement rédactionnel a été adopté à cet article.

1. L’état du droit

● Le droit en vigueur prévoit deux types de contrats que les établissements privés peuvent passer avec l’État :

– un contrat simple, qui ne concerne que les établissements d’enseignement du premier degré, prévu par l’article L. 442-12 du code de l’éducation qui dispose que « les établissements d’enseignement privés du premier degré peuvent passer avec l’État un contrat simple suivant lequel les maîtres agréés reçoivent de l’État leur rémunération qui est déterminée compte tenu notamment de leurs diplômes et des rémunérations en vigueur dans l’enseignement public. Le contrat simple porte sur une partie ou sur la totalité des classes des établissements. Il entraîne le contrôle pédagogique et le contrôle financier de l’État. Peuvent bénéficier d’un contrat simple les établissements justifiant des seules conditions suivantes : durée de fonctionnement, qualification des maîtres, nombre d’élèves, salubrité des locaux scolaires ».

Aux termes de l’article R. 442-50, « les établissements qui ont passé avec l’État un contrat simple préparent aux examens officiels et organisent l’enseignement par référence aux programmes et aux règles générales relatives aux horaires de l’enseignement public ».

– un contrat d’association, prévu par l’article L. 442-5 du code de l’éducation qui dispose que « les établissements d’enseignement privés du premier et du second degré peuvent demander à passer avec l’État un contrat d’association à l’enseignement public, s’ils répondent à un besoin scolaire reconnu ».

Aux termes de l’article R. 442-35, « les classes sous contrat d’association respectent les programmes et les règles appliquées dans l’enseignement public en matière d’horaires sauf dérogation accordée par le recteur d’académie en considération de l’intérêt présenté par une expérience pédagogique ».

Peuvent demander à passer un contrat avec l’État les établissements d’enseignement privés ouverts depuis cinq ans au moins à la date d’entrée en vigueur du contrat (articles R. 442-33 et R. 442-49).

● En pratique, les vérifications de la capacité des établissements à dispenser un enseignement par référence ou conforme aux programmes sont généralement effectuées au cours de la quatrième année de fonctionnement. En effet, selon l’étude d’impact, « ne s’assurer de la capacité de l’établissement à respecter les programmes qu’après la mise sous contrat reviendrait à accorder des fonds publics à des écoles incapables de respecter les termes du contrat et serait préjudiciable aux élèves et à leurs parents ».

Toutefois, l’absence de capacité de l’établissement à dispenser un enseignement conforme ou par référence aux programmes de l’enseignement public ne peut pas, en l’état actuel du droit, suffire à fonder un refus de contractualisation. Ainsi, un refus de contrat sur ce motif a pu être annulé, alors même que les contrôles diligentés sur le fondement de l’article L. 442-2 du code de l’éducation relatif au contrôle des établissements hors contrat ont permis de constater que l’établissement ne respectait pas les exigences minimales en matière d’enseignement.

Cette interprétation résulte, notamment, de décisions du Conseil d’État précisant, s’agissant du contrat simple, que l’obligation d’organiser l’enseignement par référence aux programmes et aux règles générales relatives aux horaires de l’enseignement public ne s’applique qu’aux classes et établissements déjà placés sous le régime du contrat simple et ne saurait fonder un refus de passation d’un tel contrat ([264]).

2. Le dispositif proposé

Le dispositif proposé a pour objet de permettre un contrôle plus approfondi de la capacité des établissements privés hors contrat, une fois passés sous le régime du contrat, à assurer un enseignement par référence ou conforme aux programmes de l’enseignement public, en prévoyant explicitement la possibilité pour l’État de fonder un refus de conclure un contrat sur le constat que l’établissement ne sera pas en mesure de satisfaire aux obligations qui procèdent de ce contrat.

Le 1° modifie l’article L. 442-5 du code de l’éducation relatif au contrat d’association pour y insérer la phrase suivante : « la passation du contrat est subordonnée à la vérification de la capacité de l’établissement à dispenser un enseignement conforme aux programmes de l’enseignement public ».

Le 2° modifie l’article L. 442-12 pour ajouter à la liste des conditions permettant de conclure un contrat simple celle de la « capacité d’organiser l’enseignement par référence aux programmes de l’enseignement public ».

Ceci devrait lever des difficultés juridiques, sans contrevenir à la jurisprudence du Conseil d’État : il ne s’agit pas de vérifier que les établissements satisfont à l’obligation de dispenser des enseignements conformes ou par référence aux programmes publics, mais de contrôler leur capacité à le faire à la prise d’effet du contrat.

Cette capacité pourra notamment être attestée par le contrôle du matériel pédagogique utilisé ou disponible, par la proximité de l’enseignement déjà dispensé avec les programmes, ou encore par la qualification des enseignants. Pour procéder à ces vérifications, l’administration pourra s’appuyer sur les modalités de contrôles existantes, notamment en application de l’article L. 442-2.

Il en résultera une meilleure information du préfet dans le cadre de l’instruction de la demande de passation de contrat.

Comme mentionné dans l’avis du Conseil d’État, « les dispositions prévoyant que les services académiques vérifient, avant la signature d’un contrat simple ou d’association, la capacité de l’établissement privé à assurer un enseignement compatible avec les exigences de ce contrat, qui permettent de fonder un refus de conclure de tels contrats sur des motifs pertinents, ne se heurtent à aucune objection d’ordre juridique ».

Ces dispositions n’ont pas davantage soulevé d’objection de principe des personnes auditionnées par la rapporteure. Le secrétariat général de l’enseignement catholique le précisait dans une réponse écrite : « cet article technique ne pose pas de difficulté, il apparaît tout à fait légitime qu’un établissement qui souhaite conclure un contrat vienne prouver qu’il est en mesure, comme le contrat l’y oblige, de dispenser un enseignement conforme ou par référence aux programmes de l’enseignement public ».

3. La position de la commission

La commission a adopté un amendement rédactionnel, proposé par les rapporteurs et ayant reçu l’avis favorable du Gouvernement.

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Section 3 Dispositions relatives aux sports

À l’initiative des rapporteurs, et avec l’avis favorable du Gouvernement, la commission a adopté un amendement permettant d’insérer l’article 25 au sein d’une section spécifique, « dispositions relatives aux sports », créée au sein du chapitre V du titre Ier du projet de loi.

Article 25

(art. L. 111-1, L. 121-4, L. 131-8, L. 131-9, L. 131-14, L. 131-15-2 [nouveau] du code du sport)

Contrôle de l’État sur les fédérations sportives et conclusion d’un contrat d’engagement républicain

Adopté par la commission avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

L’article 25 substitue un régime de contrôle au régime de tutelle de l’État sur les fédérations sportives, et impose aux associations sportives agrées, aux fédérations sportives agréées et aux fédérations sportives délégataires de respecter un contrat d’engagement républicain, comportant des mesures complémentaires graduées en fonction de la structure (notamment la protection de l’intégrité physique et morale des mineurs et la promotion des principes du contrat d’engagement républicain).

➢ Modifications apportées par la commission

La commission a apporté plusieurs modifications, pour préciser que l’engagement de veiller à la protection de l’intégrité physique et morale des personnes qui figurera dans le contrat d’engagement républicain des associations sportives et des fédérations sportives agréées se fera, notamment, vis-à-vis des violences sexuelles et sexistes. Elle a également précisé que l’agrément délivré aux fédérations l’est par le ministre chargé des sports. Elle a modifié la date de fin de validité de l’agrément des fédérations sportives, fixée par le projet de loi au 31 décembre 2025, pour la ramener au 31 décembre 2024, et précisé également que l’agrément des associations sportives cessera de produire ses effets trente-six mois après la publication de la loi si celles-ci ne souscrivent pas le contrat d’engagement républicain. Enfin, elle a précisé que, dans le cadre de la stratégie nationale élaborée par les fédérations délégataires, celles-ci sont encouragées à intégrer un ou plusieurs modules obligatoires de formation sur les politiques publiques de promotion des valeurs de la République.

1. L’état du droit

Le premier article du code du sport, l’article L. 100-1, dispose que « les activités physiques et sportives constituent un élément important de l’éducation, de la culture, de l’intégration et de la vie sociale », justifiant qu’une importance particulière leur soit accordée et qu’elles trouvent leur place dans ce projet de loi.

Il s’agit, ici, de prévenir le sport des dérives éthiques auxquelles il peut être confronté, liées au respect des principes de la République, mais également à la protection des personnes, et en particulier des mineurs.

a. Les associations sportives

Les articles L. 121-1 et suivants du code du sport prévoient les dispositions relatives aux associations sportives.

En application de l’article L. 121-1, les associations sportives sont constituées conformément aux dispositions de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association ou, lorsqu’elles ont leur siège dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, conformément au code civil local.

L’article L. 121-4 prévoit que les associations sportives ne peuvent bénéficier de l’aide de l’État qu’à la condition d’avoir été agréées.

Cet agrément est notamment « fondé sur l’existence de dispositions statutaires garantissant le fonctionnement démocratique de l’association, la transparence de sa gestion et l’égal accès des femmes et des hommes à ses instances dirigeantes ».

Cependant, depuis l’ordonnance n° 2015-904 du 23 juillet 2015 portant simplification du régime des associations et des fondations, l’affiliation d’une association sportive à une fédération sportive agréée par l’État en application de l’article L. 131-8 vaut agrément. Toutefois, une association qui concourt au développement du sport ou à la promotion du sport et des activités sportives, sans que la pratique du sport figure dans son objet, peut obtenir l’agrément sans condition d’affiliation.

L’autorité administrative peut prononcer le retrait de l’agrément accordé à une association sportive ou résultant de l’affiliation prévue au troisième alinéa si elle emploie des personnes ne satisfaisant pas aux obligations des articles L. 212-1, L. 212-2 (obligations de qualification) et L. 212-9 (obligations d’honorabilité) ou si elle méconnaît les obligations des articles L. 322-1 (impossibilité pour une personne ayant fait l’objet d’une condamnation pénale prévue par l’article L. 212-9 d’exploiter un établissement où sont exercées des activités physiques) et L. 322-2 (garanties d’hygiène et de sécurité des établissements où sont pratiquées des activités physiques ou sportives).

Par ailleurs, l’article R. 121-5 du code du sport prévoit que l’agrément accordé à une association sportive ou résultant de son affiliation à une fédération sportive agréée par l’État en application de l’article L. 131-8 peut être retiré par le préfet du département de son siège en cas de :

– non-conformité des statuts avec les conditions posées par l’article R. 121-3 ;

– violation grave, par l’association, de ses statuts ;

– atteinte à l’ordre public ou à la moralité publique ;

– méconnaissance des règles d’hygiène ou de sécurité ;

– méconnaissance des dispositions des articles L. 212-1 et L. 212-2 exigeant la qualification des personnes qui enseignent, animent, entraînent ou encadrent une activité physique ou sportive.

Environ 380 000 associations sportives sont aujourd’hui répertoriées, dont 175 000 associations sportives sont agréées du fait de leur affiliation à une fédération sportive agréée.

b. Les fédérations sportives

● Les dispositions générales

Les articles L. 131-1 du code du sport et suivants prévoient les dispositions relatives aux fédérations sportives.

Ainsi, en application de l’article L. 131-1, « les fédérations sportives ont pour objet l’organisation de la pratique d’une ou de plusieurs disciplines sportives. Elles exercent leur activité en toute indépendance ». Cette disposition apparaît toutefois contradictoire avec celle de l’article L. 111-1 du code du sport, qui prévoit que « l’État exerce la tutelle des fédérations sportives. Il veille au respect des lois et règlements en vigueur par les fédérations sportives ».

Cependant, selon les auteurs d’un rapport d’inspection abordant notamment les liens entre les fédérations sportives et l’État, entendus par votre rapporteur, le contenu de la tutelle telle qu’elle est effectivement réalisée est, aujourd’hui, assez « souple » ([265]).

L’article L. 131-2 dispose que « les fédérations sportives sont constituées sous forme d’associations, conformément à la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association ou, dans les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle, au code civil local ».

Parmi les fédérations sportives, certaines disposent de responsabilités et de droits particuliers : les fédérations sportives agréées et les fédérations sportives délégataires.

● Les fédérations sportives agréées

Les articles L. 131-8 et suivants prévoient les dispositions relatives aux fédérations agréées.

Ainsi, l’article L. 131-8 dispose qu’un agrément peut être délivré par le ministre chargé des sports aux fédérations qui, en vue de participer à l’exécution d’une mission de service public, ont adopté des statuts comportant certaines dispositions obligatoires et un règlement disciplinaire conforme à un règlement type.

Les fédérations sportives sont reconnues comme établissements d’utilité publique lorsqu’elles ont obtenu l’agrément mentionné au premier alinéa et bénéficient alors des avantages associés à la reconnaissance d’utilité publique.

L’agrément conditionne la possibilité de bénéficier d’une subvention publique.

L’article L. 131-9 précise que les fédérations sportives agréées participent à la mise en œuvre des missions de service public relatives au développement et à la démocratisation des activités physiques et sportives.

En l’état actuel du droit, le retrait d’agrément est possible pour des cas limitativement prévus par l’article R. 131-9 :

– modification des statuts ou du règlement disciplinaire incompatible avec les dispositions législatives et réglementaires ;

– motif grave tiré de la violation par la fédération de ses statuts ou d’une atteinte à la moralité ou à l’ordre publics ;

– méconnaissance des règles d’hygiène ou de sécurité ;

– méconnaissance des dispositions des articles L. 212-1 et L. 212-2 relatives aux exigences de qualification requises des personnes qui enseignent, animent ou encadrent une activité physique ou sportive ou entraînent ses pratiquants ;

– motif justifié par l’intérêt général qui s’attache à la promotion et au développement des activités physiques et sportives.

En revanche, cet agrément est accordé pour une durée illimitée. Aussi, aujourd’hui, en dehors de cas particuliers portés à la connaissance du ministre des sports, le bénéfice de l’agrément accordé à une fédération n’est pas régulièrement réévalué.

On compte aujourd’hui 113 fédérations agréées, regroupant 16 millions de licenciés.

● Les fédérations sportives délégataires

Les dispositions des articles L. 131-14 et suivants traitent des fédérations sportives délégataires.

L’article L. 131-14 dispose que, dans chaque discipline sportive et pour une durée déterminée, une seule fédération agréée reçoit délégation du ministre chargé des sports. Cette durée a été fixée par l’article R. 131-28 : elle est accordée « pour une période courant jusqu’au 31 décembre de l’année au cours de laquelle se déroulent les jeux Olympiques d’été », soit quatre ans.

Les fédérations délégataires :

– organisent les compétitions sportives à l’issue desquelles sont délivrés les titres internationaux, nationaux, régionaux ou départementaux, proposent un projet de performance fédéral, proposent l’inscription sur la liste des sportifs de haut niveau, etc. (article L. 131-15) ;

– établissent une charte d’éthique et de déontologie conforme aux principes définis par la charte de déontologie établie par le Comité national olympique et sportif français prévue à l’article L. 141-3, le cas échéant en coordination avec les ligues professionnelles qu’elles ont créées (article L. 131-15-1) ;

– édictent les règles propres à leur discipline ainsi que les règles ayant pour objet de contrôler leur application et de sanctionner leur non-respect par les acteurs des compétitions sportives (article L. 131-16).

La partie réglementaire du code du sport précise les modalités de refus et de retrait de la délégation.

En application de l’article R. 131-29, le ministre chargé des sports peut refuser la délégation pour l’un des motifs suivants :

– non-respect de l’une des conditions posées par les articles R. 131-26 (obligation de publication d’un calendrier officiel des compétitions sportives avant le début de la saison ménageant aux sportifs le temps de récupération nécessaire à la protection de leur santé ; organisation d’une surveillance médicale particulière des licenciés inscrits sur la liste des sportifs de haut niveau) et R. 131-27 (établissement d’un règlement annexé aux statuts, déterminant les compétences et la composition de la ligue constituée au sein de la fédération, ainsi que les règles et les modalités de désignation de ses membres) ;

– non-respect de l’intérêt général qui s’attache à la promotion et au développement des activités physiques et sportives ;

– manquement, dans l’hypothèse où la fédération sportive était déjà titulaire d’une délégation, aux conditions auxquelles était subordonné son octroi.

Par ailleurs, en application de l’article R. 131-31, la délégation peut être retirée par le ministre chargé des sports, après avis du Comité national olympique et sportif français et, le cas échéant, du Comité paralympique et sportif français :

– lorsque la fédération sportive concernée ne justifie plus du respect des conditions mentionnées aux articles R. 131-26 et R. 131-27 ;

– en cas de non-respect par la fédération des dispositions de l’article L. 333-6 organisant les conditions de l’information sur le déroulement des manifestations sportives ;

– pour une atteinte à l’ordre public ou à la moralité publique ;

– pour un motif justifié par l’intérêt général qui s’attache à la promotion et au développement des activités physiques et sportives.

La fédération bénéficiaire de la délégation est préalablement informée des motifs susceptibles de fonder le retrait et mise à même de présenter des observations écrites ou orales. La délégation est retirée par arrêté motivé, dont un extrait est inséré au Journal officiel de la République française.

En outre, la délégation cesse de plein droit en cas de retrait de l’agrément accordé à une fédération sportive (article R. 131-30).

76 fédérations sportives délégataires représentant 340 disciplines sont aujourd’hui recensées.

c. La difficulté à prévenir la radicalisation dans le milieu sportif

Deux rapports parlementaires récents, le rapport précité du Sénat au nom de la commission d’enquête sur les réponses apportées par les autorités publiques au développement de la radicalisation islamiste et les moyens de la combattre, et le rapport de nos collègues Éric Diard et Éric Poulliat, au titre de la mission d’information sur les services publics face à la radicalisation ([266]), permettent d’étayer le phénomène de la radicalisation dans le sport.

Selon le rapport de la commission d’enquête du Sénat, le sujet de la radicalisation dans le milieu sportif a longtemps été ignoré, le sport bénéficiant d’une présomption de respect des valeurs de vivre-ensemble, d’égalité entre hommes et femmes, entre classes sociales et entre origines, ainsi que de respect de l’adversaire, et étant perçu, au contraire, comme un rempart contre ces dangers. Si un premier travail a été mené en 2014 auprès du monde sportif, il avait pour objet la sensibilisation à la détection de signaux faibles permettant d’identifier un jeune ou un adulte en cours de radicalisation, cette radicalisation étant perçue comme ne pouvant provenir que de l’extérieur au monde sportif. La prise de conscience du phénomène apparaît donc récente.

Cependant, dès 2011, le Conseil de l’Europe pointait du doigt « l’enrôlement de jeunes par des extrémistes (fondamentalistes, sectes) dans le cadre de pratiques sportives », dans un rapport intitulé Pratiques sportives en Europe, cité par le Sénat. Il soulignait alors que « 10 % des municipalités ont fait part à la ligue internationale de lutte contre le racisme et l’antisémitisme (LICRA) d’activités de prosélytisme dans une structure sportive, voire d’actes d’enrôlement dans leur commune », et décrivait le phénomène d’embrigadement en trois phases : l’identification et la récupération d’un groupe de jeunes par la pratique d’un sport peu ou pas structuré ; la structuration du groupe autour du sport en intégrant la pratique religieuse ; l’isolement et le cloisonnement des victimes dans leur pratique sportive et religieuse.

En outre, dès 2015, une note du service central du renseignement territorial ([267]) prévient que, dans certaines salles de sport ou certaines équipes, « le recrutement s’exerce principalement, voire uniquement, au sein de la communauté musulmane. Des facilités sont accordées pour prier. La mixité est bannie des bureaux de gestion ou des clubs. Le prosélytisme au profit de l’islam ou en faveur de la Palestine y devient monnaie courante […]. De façon délibérée, certains fidèles musulmans aux pratiques radicales investissent le terrain social et sportif, afin d’exercer au fil du temps une "pression amicale" sur leurs coreligionnaires, et les amener à modifier leur comportement quotidien, voire à adhérer à leur philosophie rigoriste. Cette évolution se traduit notamment par des prières, très visibles, sur les terrains sportifs ou, plus discrètes, dans les vestiaires ».

Si des données quantitatives sont difficiles à établir, compte tenu notamment de la difficulté pour les services de renseignement à pénétrer ce milieu, la ministre des Sports, entendue par l’Assemblée, a toutefois fourni quelques informations : au 27 novembre, 127 associations sportives sur 380 000 sont identifiées comme ayant une relation avec une mouvance séparatiste. Les associations sportives représentent ainsi 24 % du total des structures identifiées comme séparatistes, soit un pourcentage très significatif. 29 % de ces associations sportives identifiées comme ayant une relation avec une mouvance séparatiste sont ciblées comme étant tenues par l’islamisme radical.

207 contrôles d’établissements recevant du public ont été organisés, conduisant à la fermeture de cinq d’entre eux, le plus souvent sur des motifs administratifs.

S’agissant de la caractérisation non quantitative du phénomène, il apparaît que les dérives communautaires ou de radicalisation affectent principalement les sports de combat, la musculation, le football et le footsal, ou encore le tir sportif.

La radicalisation peut y revêtir différentes formes : prière collective dans les vestiaires, exigences de tenues sportives adaptées (notamment des leggings), refus de s’incliner devant l’adversaire ou l’arbitre. Elle peut concerner les licenciés comme les encadrants. M. Chapitaux, ancien sous-officier de gendarmerie de 1995 à 2008, professeur de sport de 2008 à 2014 et doctorant du Laboratoire creSco à l’Université Toulouse III – Paul Sabatier, qui travaille depuis plusieurs années sur la radicalisation dans le milieu sportif, cité par MM. Diart et Poulliat, indiquait ainsi que « le problème majeur décelé au cours de [ses] travaux de recherche réside autour de ce [qu’il a] modélisé sous le concept « d’éducateur sportif radicalisé/recruteur (ESR) » et des techniques d’endoctrinement qui en découlent ».

Comme l’indique M. Christian Gravel, préfet, secrétaire général du Comité interministériel pour la prévention de la délinquance et de la radicalisation entendue par votre rapporteure, le sport est une cible de choix pour ces mouvements séparatistes, car il s’agit d’un espace de socialisation qui leur permet d’avoir accès, sur plusieurs années, parfois plusieurs heures par semaine, à de jeunes esprits qu’ils peuvent formater.

La place du corps, comme moyen de développer sa force et de préparer au combat, mais également de prendre le contrôle sur l’esprit, est également un facteur important de développement de dérives extrémistes, parfois suprémacistes ou sectaires.

Plusieurs dispositions ont, progressivement, été prises par les pouvoirs publics, qui doivent être saluées, mais complétées.

Ainsi, le plan d’action contre la radicalisation et le terrorisme (PART) de mai 2016 comporte une mesure visant à « prévenir la radicalisation dans le champ sportif par le développement du contrôle des clubs et des éducateurs et la mise en jeu de « l’agrément sport » en cas de dérive avérée ». Cette mesure semble, toutefois, avoir été peu suivie d’effets.

En 2018, le Plan national de prévention de la radicalisation prévoit également plusieurs mesures concrètes, notamment les suivantes :

– sensibiliser les cadres techniques des fédérations sportives en vue de développer les signalements dans le cadre des dispositifs existants auprès des préfets ;

– intégrer la prévention de la radicalisation à la formation interfédérale des éducateurs sportifs ;

– sous la coordination locale du préfet de département, développer les actions de contrôle administratif et les orienter vers les disciplines et les territoires impactés par la radicalisation ;

– identifier dans chaque fédération sportive nationale un « responsable de la citoyenneté », au sens large, relais auprès des autorités déconcentrées et point de contact pour les forces de sécurité intérieure.

À l’été 2019, 34 fédérations avaient désigné ces référents citoyenneté, qui ont bénéficié d’une formation organisée par la direction des sports avec le comité interministériel de prévention de la délinquance et de la radicalisation (CIPDR).

À cet égard, l’action des fédérations sportives dans la promotion des principes de la République doit être soulignée, tant elle est importante et tant leur rôle, qu’elles assument le plus souvent avec volonté et détermination, est cruciale, notamment par le public qu’elles touchent. Ces fédérations, dont les cinq plus importantes en nombre de licenciés ont été entendues par votre rapporteure, insistent sur leur volonté d’agir, mais aussi sur le besoin qu’elles ont de disposer du soutien et de l’accompagnement précis et concret de l’État dans cette mission en laquelle elles croient fermement, pour identifier et prévenir les phénomènes séparatistes et, plus généralement, contraires à l’éthique du sport.

Plus récemment, le ministère des sports a proposé de lancer des travaux de recherche sur ce sujet, dans le cadre du Conseil scientifique sur les processus de radicalisation (COSPRAD), faisant intervenir différentes disciplines (sociologie, ethnographie, psychologie, criminologie, etc.). De plus, une mission d’inspection générale a été lancée au mois de septembre 2020, impliquant l’Institut des hautes études du ministère de l’intérieur et le CIPDR.

En parallèle, le CIPDR travaille à l’élaboration d’une feuille de route conforme à l’esprit de la loi, autour de plusieurs axes dont l’intensification de l’effort de formation de l’ensemble des acteurs du monde du sport, qui constitue un enjeu crucial. Ces formations doivent avoir une vocation pragmatique, et donner aux acteurs de véritables outils opérationnels de compréhension et de réponse aux enjeux auxquels ils sont confrontés, leur permettant notamment d’identifier les bases idéologiques à l’œuvre et les mécanismes d’embrigadement employés pour définir la réponse adéquate selon les situations.

Il convient, aujourd’hui, d’agir en amont, non plus pour détecter et sanctionner les dérives communautaires installées dans certains clubs sportifs, mais pour les prévenir et les empêcher, par la responsabilisation des associations et des fédérations, et leur engagement à promouvoir les principes de la République.

Dans son avis consultatif, le Conseil d’État approuve cet objectif : « comme d’autres domaines de la vie sociale, le sport est affecté par des phénomènes de repli communautaire, de prosélytisme religieux et de radicalisation […]. Ces phénomènes sont étrangers aux valeurs fondamentales du sport […]. Aussi, le Conseil d’État ne peut-il que rejoindre l’objectif du projet de loi visant à conforter et à faire progresser l’adhésion aux principes de l’engagement républicain dans le sport, en complément des autres actions devant être conduites par les pouvoirs publics pour prévenir et combattre ces phénomènes ».

2. Le dispositif proposé

● Le 1° du I (alinéas 1 et 2) substitue au régime de tutelle de l’État sur les fédérations sportives un régime de contrôle, en modifiant l’article L. 111-1 du code du sport.

Ce contrôle reposera, selon l’étude d’impact, sur une vérification du respect des lois et règlements en vigueur par les fédérations sportives, mais également sur un examen de la contribution des fédérations à l’exercice de la mission de service public du sport ainsi que sur le bon usage des prérogatives de la délégation éventuellement accordée par le ministre des sports.

Dans son avis, le Conseil d’État indique n’émettre pas d’objection au remplacement du mot « tutelle » par le mot « contrôle ».

Pour la rapporteure, le passage d’un régime de tutelle à un régime de contrôle traduit la recherche d’un modèle fondé sur une responsabilisation plus claire des fédérations et sur un partenariat plus grand et plus équilibré au service de l’intérêt général et du développement du sport : l’État n’est plus le « tuteur », mais laisse davantage d’autonomie aux fédérations, qu’il contrôle cependant de manière approfondie, en particulier au moment de la demande d’agrément (désormais renouvelée tous les quatre ans) ou dans le cadre de l’acte de délégation.

Ceci permet à l’État de se concentrer sur les missions régaliennes de régulation et de contrôle qui sont les siennes, et ce d’autant plus que l’Agence nationale du sport, instituée en avril 2019, supervisera désormais la dimension purement sportive : elle aura notamment pour missions d’accompagner les fédérations vers plus d’excellence dans la perspective des Jeux olympiques et paralympiques et de garantir une pratique du sport pour tous les publics, à tous les âges de la vie et sur tous les territoires, dans l’objectif d’augmenter le nombre de pratiquants de 3 millions de personnes d’ici 2024.

● Le 2° du I (alinéas 3 à 11) modifie les dispositions relatives aux associations sportives.

Les alinéas 3 à 5 complètent le deuxième alinéa de l’article L. 121-4 pour préciser que, pour être agréées, les associations devront s’engager à souscrire un contrat d’engagement républicain mentionné à l’article 10-1 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l’administration tel qu’introduit par l’article 6 du présent projet de loi. Cet article 10-1 prévoit que toute association qui sollicite l’octroi d’une subvention s’engage, par un contrat d’engagement républicain, à respecter les principes de liberté, d’égalité, notamment entre les hommes et les femmes, de fraternité, de respect de la dignité de la personne humaine et de sauvegarde de l’ordre public.

Le ministère de l’intérieur précise toutefois que cet engagement n’aura pas de valeur contractuelle, et que ses termes ne pourront pas être négociés : les associations devront l’accepter ou le rejeter intégralement et renoncer à l’attribution de subventions.

Par ailleurs, les alinéas 6 et 7 prévoient de compléter ce même article L. 121-4 du code du sport pour préciser que le contrat d’engagement républicain comporte, en outre, pour l’association, l’engagement de veiller à la protection de l’intégrité physique et morale des personnes, en particulier des mineurs, dans des conditions déterminées par décret en Conseil d’État.

L’alinéa 8 modifie le troisième alinéa de l’article L. 121-4 pour indiquer que l’affiliation d’une association sportive à une fédération sportive agréée par l’État en application de l’article L. 131-8 devra être complétée par la souscription du contrat d’engagement républicain pour valoir agrément.

Ainsi, si les associations sportives entrent dans le champ du nouveau cadre de droit commun conditionnant l’attribution de subventions publiques au respect du contrat d’engagement républicain en application de l’article 6 du projet de loi, elles devront souscrire pour obtenir l’agrément prévu à l’article L. 121-4, un contrat d’engagement républicain comportant en sus l’engagement de veiller à la protection de l’intégrité physique et morale des personnes, qu’elles soient affiliées à une fédération agrée ou non.

Les alinéas 9 et 10 complètent l’avant-dernier alinéa de l’article L. 121-4, qui dispose que « l’autorité administrative peut prononcer le retrait de l’agrément accordé à une association sportive ou résultant de l’affiliation prévue au troisième alinéa si elle emploie des personnes ne satisfaisant pas aux obligations des articles L. 212-1, L. 212-2 et L. 212-9 ou si elle méconnaît les obligations des articles L. 322-1 et L. 322-2. », pour préciser que l’autorité administrative compétente retire l’agrément si les activités ou les modalités selon lesquelles l’association sportive les poursuit méconnaissent le contrat d’engagement républicain qu’elle a souscrit.

En cas de refus de l’agrément, l’association pourra continuer à exister mais ne pourra prétendre à recevoir de subvention publique.

Enfin, l’alinéa 11 procède à une modification de coordination législative.

Comme l’indique le Conseil d’État dans son avis, « s’agissant des associations sportives agréées, y compris lorsque leur agrément résulte d’une affiliation à une fédération agréée, le projet prévoit que l’engagement républicain qu’elles sont tenues de signer […] comporte, en outre, l’engagement de veiller à la protection de l’intégrité physique et morale des personnes, en particulier des mineurs, dans des conditions déterminées par décret en Conseil d’État. Le Conseil d’État estime que l’objectif supplémentaire ainsi assigné par l’engagement républicain aux associations agréées et l’obligation pour l’autorité administrative de retirer l’agrément en cas de méconnaissance de l’engagement sont utiles et adaptés au rôle des associations agréées dans la pratique du sport ».

● Les alinéas 12 à 18 traitent des fédérations sportives agréées.

L’objectif est de compléter le contrôle sur les fédérations sportives agréées en intégrant le contrôle du respect du contrat d’engagement républicain.

Le 3° du I (alinéas 12 à 17) complète l’article L. 131-8 relatif aux conditions d’agrément des fédérations sportives.

L’alinéa 13 précise que, pour être agréées, les fédérations doivent souscrire à plusieurs conditions :

– avoir adopté des statuts comportant certaines stipulations obligatoires et un règlement disciplinaire conforme à un règlement type, soit une reprise des dispositions applicables ;

– avoir souscrit le contrat d’engagement républicain mentionné à l’article L. 10-1 de la loi du 12 avril 2000, tel que créé par l’article 6 du projet de loi.

Cet agrément n’est plus délivré que pour une durée limitée à huit ans (contre une durée indéterminée dans le droit en vigueur), de manière à assurer une « clause de revoyure » du respect de ces obligations, qui permettra d’étudier la pertinence du maintien de l’agrément.

Les alinéas 14 à 16 précisent que ce contrat comporte en outre, pour les fédérations agréées, dans les conditions déterminées par décret en Conseil d’État, deux engagements complémentaires :

– veiller à la protection de l’intégrité physique et morale des personnes, en particulier des mineurs, dans des conditions déterminées par décret en Conseil d’État, comme pour les associations sportives ;

– participer à la promotion et à la diffusion après des acteurs et publics de leur discipline sportive des principes du contrat d’engagement républicain.

L’alinéa 17 précise que le ministre chargé des sports retire l’agrément si la fédération sportive méconnaît les engagements figurant dans le contrat d’engagement républicain qu’elle a souscrit.

Enfin, le 4° du I (alinéa 18) modifie l’article L. 131-9 de manière à préciser explicitement que les fédérations sportives agréées participent à la mise en œuvre des missions de service public relatives au développement et à la démocratisation des activités physiques et sportives dans le respect du contrat d’engagement républicain mentionné à l’article L. 131-8.

L’alinéa 25 précise que tout agrément accordé à une fédération sportive avant la promulgation de la loi cesse de produire ses effets au 31 décembre 2025. Une mesure législative est ici nécessaire pour mettre fin aux agréments des fédérations sportives délivrés en application de l’article L. 131-6 du code du sport pour une durée indéterminée. La demande d’agrément devra intervenir quatre mois avant l’échéance, soit au 1er septembre 2025.

L’étude d’impact précise qu’un calendrier d’examen des agréments devra être proposé aux fédérations afin de permettre un examen fluide des demandes d’agrément et une qualité suffisante des échanges entre les fédérations et l’administration. Ce calendrier doit aussi permettre à certaines fédérations de procéder aux changements structurels nécessaires à l’obtention du nouvel agrément. Il demeure cependant possible que certains refus d’agrément fassent l’objet de contentieux.

En cas de refus d’agrément, la fédération pourra continuer d’exister mais ne pourra pas toucher de subvention publique ni participer à l’exercice d’une mission de service public du sport au sens de l’article L. 131-8.

Le Conseil d’État souligne que « ces règles nouvelles, qui s’appliqueront également aux fédérations sportives délégataires du fait qu’elles sont elles-mêmes agréées, confient aux fédérations sportives une responsabilité nouvelle importante et nécessaire dans le contexte évoqué plus haut ».

● Le 5° du I (alinéas 19 à 24) fixe les dispositions relatives aux fédérations délégataires.

L’objectif est, selon la Ministre des sports entendue par la commission spéciale, de leur donner davantage de responsabilités dans la promotion des principes républicains et la prévention d’éventuelles dérives, manifestant ainsi la confiance que leur accorde l’État. L’État souhaite, véritablement, les impliquer au-delà de la seule édiction des règles concernant le geste sportif, pour les placer dans le champ de la protection des sportifs et de l’éthique du sport.

Les alinéas 19 à 21 modifient l’article L. 131-14 pour préciser que l’octroi de la délégation est subordonné à la conclusion d’un contrat de délégation entre l’État, représenté par le ministre chargé des sports, et la fédération concernée.

Il ne s’agira plus uniquement d’un acte unilatéral de délégation mais d’un contrat passé avec chaque fédération. Le contenu du contrat devra délimiter de manière plus précise le champ d’application de la délégation mais aussi fixer les droits et obligations des fédérations sportives compte-tenu des missions qui leur sont confiées. Ce contrat comportera, selon la ministre, des dispositions relatives à l’intégrité des organisations sportives, à l’intégrité des compétitions et à la protection des pratiquants de sports. Un travail de définition des référentiels est en cours avec l’Association française de normalisation (AFNOR). Dans ses échanges avec votre rapporteure, le ministère des sports indique que le contrat ne se substituera pas à l’acte unilatéral de délégation, qui continuera à être pris par arrêté du ministre des sports, mais viendra le compléter, la signature du contrat conditionnant la décision de délégation. Ce contrat pourrait varier selon les fédérations : tout en s’appuyant sur une trame commune, définie par décret selon les orientations de la ministre, des distinctions pourraient être prévues selon la taille de la fédération, son niveau de développement ou encore les enjeux particuliers auxquels elle est confrontée.

Le contrôle de l’État sur l’action fédérale en sera facilité.

L’alinéa 22 précise qu’un décret en Conseil d’État détermine les conditions d’attribution et de retrait de la délégation, ainsi que le contenu et les modalités du contrat mentionné à l’alinéa précédent, après avis du Comité national olympique et sportif français.

Le 6° du I (alinéas 23 et 24) crée un article L. 131-15-2 après l’article L. 131-15-1, qui prévoit que les fédérations délégataires, le cas échéant en coordination avec les ligues professionnelles qu’elles ont créées, et dans le cadre des orientations fixées par le ministre chargé des sports, élaborent une stratégie nationale visant à promouvoir les principes du contrat d’engagement républicain qu’elles mettent en œuvre dans l’exercice de leurs prérogatives et missions.

Le champ de la délégation est donc étendu à l’élaboration et à la mise en œuvre de cette stratégie. Le contrat de délégation devra préciser les engagements pris par la fédération dans le cadre de cette stratégie nationale, et en détailler les indicateurs, les modalités d’évaluation et les mesures susceptibles de découler de leur contrôle.

Le Conseil d’État estime que « cette mesure est utile et correspond à la mission particulière que le Gouvernement confie à ces fédérations ».

Selon l’étude d’impact, ceci devrait permettre, au terme du travail réglementaire, de disposer d’un cadre de délégation renouvelé susceptible d’être opérationnel dès 2021 pour la prochaine campagne de délégation portant sur la période 2021-2024. Les refus de délégation n’entraîneront pas la disparition de la fédération qui continuera à exercer comme fédération agréée. Toutefois, n’étant plus délégataire, elle ne pourra plus jouir des prérogatives associées à ce statut, notamment le monopole de l’organisation des compétitions à l’issue desquelles sont délivrés les titres internationaux, nationaux, régionaux et départementaux.

● Cet article nécessitera l’adoption de quatre décrets en Conseil d’État :

– un décret relatif à l’agrément des associations sportives (R. 121-1) ;

– un décret relatif à l’agrément des fédérations sportives (R. 131-3) ;

– un décret relatif aux engagements complémentaires devant être contenus dans le contrat d’engagement républicain souscrit par les associations et fédérations sportives ;

– un décret relatif à la délégation accordée par le ministre chargé des sports (R. 131-25 et suivants).

3. La position de la commission

Outre huit amendements rédactionnels ou de précision juridique, la commission a adopté sept amendements de fond.

Les deux premiers, présentés par Mme Marie-Pierre Rixain et plusieurs députés membres du groupe LaREM, ayant reçu l’avis favorable du Gouvernement et de la rapporteure, précisent que l’engagement de veiller à la protection de l’intégrité physique et morale des personnes, qui figurera dans le contrat d’engagement républicain des associations sportives, d’une part, et des fédérations sportives agréées, d’autre part, se fera notamment vis-à-vis des violences sexuelles et sexistes.

Le troisième, présenté par les rapporteurs et ayant reçu l’avis favorable du Gouvernement, précise que l’agrément délivré aux fédérations l’est par le ministre chargé des sports, par parallélisme avec la procédure de retrait de l’agrément.

Le quatrième présenté par M. Éric Diard (LR), rectifié, ayant reçu l’avis favorable du Gouvernement et de la rapporteure, modifie la date de fin de validité de l’agrément des fédérations sportives, fixée par le projet de loi au 31 décembre 2025, pour la ramener au 31 décembre 2024.

Le cinquième, présenté par les rapporteurs et ayant reçu l’avis favorable du Gouvernement, prévoit que l’agrément des associations sportives cessera de produire ses effets trente-six mois après la publication de la loi si celles-ci ne souscrivent pas le contrat d’engagement républicain, de manière à les inciter à conclure un tel contrat alors même que la validité de leur agrément n’a pas de limite de durée dans le droit actuel.

Le sixième, présenté par Mme Fabienne Colboc et les députés membres du groupe LaREM, ayant reçu l’avis favorable du Gouvernement et de la rapporteure, prévoit que, dans le cadre de la stratégie nationale élaborée par les fédérations délégataires, celles-ci sont encouragées à intégrer un ou plusieurs modules obligatoires de formation sur les politiques publiques de promotion des valeurs de la République.

Le septième, présenté par les rapporteurs et ayant reçu l’avis favorable du Gouvernement, étend le contrôle de l’Inspection générale de l’éducation, du sport et de la recherche aux fédérations sportives agréées, et non aux seuls organismes relevant de la tutelle des ministères concernés. Cette précision est nécessaire, dans la mesure où le projet de loi substitue au régime de tutelle de l’État sur les fédérations un régime de contrôle.

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Article 25 bis (nouveau) (art. L. 100-1 et L. 112-16 du code du sport) Reconnaissance du rôle des activités physiques et sportives dans la construction de la citoyenneté et adoption d’une charte du respect des principes de la République par l’Agence nationale du sport

Introduit par la commission

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article résulte de deux amendements adoptés par la commission à l’initiative de M. François Cormier-Bouligeon, ayant tous deux reçu l’avis favorable de la rapporteure et du Gouvernement.

Il complète l’article L. 100-1 du code du sport pour préciser que les activités physiques et sportives contribuent notamment à la construction de la citoyenneté et à l’apprentissage des principes et valeurs de la République, afin d’affirmer dans la loi le rôle que les acteurs du sport peuvent jouer comme unificateurs de la Nation.

Il impose également à l’Agence nationale du sport, créée en 2019 pour superviser la politique sportive de la France dans sa dimension non régalienne, d’adopter, avant le 1er janvier 2022, une charte du respect des principes de la République dans la mise en œuvre de son action. Cette disposition est insérée au sein de l’article L. 112-16 du code du sport, relatif à la convention d’objectifs conclue entre l’État et l’Agence nationale du sport.

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TITRE II Garantir le libre exercice du culte

Chapitre Ier Renforcer la transparence des conditions de l’exercice du culte

Section 1 Associations cultuelles

Article 26 (art. 19 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État) Modification des règles relatives à l’organisation et au fonctionnement des associations cultuelles

Adopté par la commission sans modification

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article modifie certaines des règles relatives à l’organisation et au fonctionnement des associations cultuelles. Il assouplit la condition relative au nombre minimal de membres et soumet à la décision d’un organe délibérant un certain nombre de décisions importantes telles que le recrutement des ministres du culte, lorsqu’elle y procède.

➢ Modifications apportées par la commission

La commission a adopté cet article sans modification.

1. L’état du droit

La liberté d’association est un principe fondamental reconnu par les lois de la République. Le Conseil constitutionnel a jugé que la création des associations ne devait pas être soumise à une autorisation administrative ([268]).

Le Conseil d’État a rattaché cette liberté aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République visés par le Préambule de la Constitution de 1946 ([269]) et l’a qualifiée de liberté constitutionnelle ([270]).

Comme l’a toutefois souligné le Conseil constitutionnel, cette liberté « ne s’oppose (…) pas à ce que des catégories particulières d’associations fassent l’objet de mesures spécifiques de contrôle de la part de l’État en raison notamment des missions de service public auxquelles elles participent, de la nature et de l’importance des ressources qu’elles perçoivent et des dépenses obligatoires qui leur incombent » ([271]).

Les modalités de constitution des associations cultuelles sont régies par la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association ([272]). Il s’agit des règles très souples relatives à la déclaration préalable en préfecture.

En revanche, des règles spécifiques à ces associations sont prévues par l’article 19 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État s’agissant de la composition et du fonctionnement des associations cultuelles.

Cet article pose en particulier un principe de spécialité de l’objet de l’association, qui ne peut être consacré qu’à l’exercice d’un culte. Cette notion a fait l’objet d’une définition très précise par le Conseil d’État, comme étant « la célébration de cérémonies organisées en vue de l’accomplissement, par des personnes réunies par une même croyance religieuse, de certains rites ou de certaines pratiques, [...] ces associations ne [pouvant] mener que des activités en relation avec cet objet telles que l’acquisition, la location, la construction, l’aménagement et l’entretien des édifices servant au culte ainsi que l’entretien et la formation des ministres et autres personnes concourant à l’exercice du culte.» Il a ajouté que « le respect de la condition relative au caractère exclusivement cultuel de l’association doit être apprécié au regard des stipulations statutaires de l’association en cause et de ses activités réelles » et que « la poursuite par une association d’activités autres que celles rappelées ci-dessus est de nature, sauf si ces activités se rattachent directement à l’exercice du culte et présentent un caractère strictement accessoire, à l’exclure du bénéfice du statut d’association cultuelle » ([273]).

En outre, ces associations doivent réunir un nombre minimal de membres en fonction de la taille de la commune – allant de 7 à 25 personnes ([274]).

Les actes de gestion financière et d’administration légale des biens accomplis par les directeurs ou administrateurs sont, chaque année au moins, présentés au contrôle de l’assemblée générale des membres de l’association et soumis à son approbation.

Les ressources des associations cultuelles sont strictement encadrées. Il s’agit, outre des cotisations prévues par l’article 6 de la loi du 1er juillet 1901 précitée, du produit des quêtes et collectes pour les frais du culte, d’un certain nombre de rétributions ([275]) et des libéralités testamentaires ou entre vifs destinées à l’accomplissement de leur objet ou grevées de charges pieuses ou cultuelles ([276]). Ces associations ne peuvent recevoir des subventions de l’État, des départements et des communes ([277]).

Enfin, aux termes de l’article 1er de la loi du 9 décembre 1905 précitée, la dernière condition devant être satisfaite par les associations cultuelles est de ne pas porter atteinte à l’ordre public, comme a eu l’occasion de l’indiquer le Conseil d’État ([278]).

Comme le souligne l’étude d’impact, le nombre d’associations cultuelles ne peut être évalué avec précision, en l’absence d’obligation de se déclarer comme telles auprès des autorités publiques. Toutefois, ce nombre est estimé à environ 5 000, les associations cultuelles protestantes représentant les trois-quarts du total (soit entre 3 500 et 4 000, majoritairement évangéliques), et celles des témoins de Jehovah environ un cinquième (de l’ordre de 1 000) ; le nombre d’associations cultuelles catholiques est estimé à une centaine ([279]), de même que celui des associations cultuelles juives, tandis que l’on estime à quelques dizaines le nombre d’associations cultuelles musulmanes et orthodoxes.

2. Les dispositions du projet de loi

Le présent article modernise et complète la rédaction de l’article 19 de la loi du 9 décembre 1905 précitée.

L’article 19, qui fait l’objet d’une réécriture, est désormais entièrement consacré aux règles de fonctionnement des associations cultuelles. Un article dédié, l’article 19–2, reprend, en les complétant, les financements dont peuvent bénéficier les associations cultuelles ([280]).

L’alinéa 2 réaffirme le principe de la spécialité de l’objet cultuel de l’association.

Ce même alinéa simplifie en outre les règles relatives au nombre minimal de personnes pour la constitution d’une association cultuelle en supprimant les différents seuils actuels. Il est proposé que ces associations soient composées d’au moins sept personnes majeures, domiciliées ou résidant dans la circonscription religieuse définie par les statuts de l’association.

Les règles relatives au retrait des membres comme au contrôle de l’assemblée générale sur les actes de gestion financière et d’administration légale demeurent inchangées (alinéas 3 et 4).

L’alinéa 5 introduit une disposition nouvelle. Les statuts des associations cultuelles devront dorénavant prévoir l’existence d’un ou plusieurs organes délibérants ayant notamment pour compétence de décider de l’adhésion de tout nouveau membre, de la modification des statuts, de la cession de tout bien immobilier appartenant à l’association, et, uniquement lorsque l’association y procède, du recrutement d’un ministre du culte.

Ce renforcement de la gouvernance des associations cultuelles vise à répondre, en particulier, aux tentatives de prise de contrôle ou « putsch » qui sont observées sur le territoire, ainsi que le relate l’étude d’impact du projet de loi : « Par exemple, dans un département de la couronne parisienne un président d’association est mis en grande difficulté par un groupe de pression qui souhaite imposer un ministre du culte au point qu’il craint des troubles à l’intérieur du lieu de culte. De même, l’exemple de la mosquée de Pantin pourrait être pris, dont la gouvernance est dominée par un président qui s’est adonné à des actions portant très gravement atteinte à l’ordre public. Plus généralement il a été constaté à de nombreuses reprises des prises de contrôle hostiles par des groupes radicaux qui s’unissent, adhèrent à l’association et acquièrent ainsi une majorité, ou une minorité leur permettant de renverser la gouvernance. » ([281])

Cet encadrement par des formations collégiales plus ou moins larges existe déjà sous différentes formes. Ainsi, les stipulations des statuts-types des associations diocésaines, tels qu’ils ont été validés par le Conseil d’État en 1923 ([282]), prévoient notamment que l’adhésion de nouveaux membres à l’association est validée par un vote de l’assemblée générale.

De même, il existe des dispositifs prévoyant des organes délibérants dotés de pouvoirs étendus pour des associations non cultuelles. Par exemple, les statuts types, approuvés par le Conseil d’État dans son avis du 19 juin 2018 pour les associations d’utilité publique, prévoient que le changement de siège de l’association relève d’une décision du conseil d’administration ou encore que le conseil d’administration agrée les nouveaux membres.

S’agissant du recrutement d’un ministre du culte, il existera désormais deux possibilités :

– si l’association est compétente pour désigner le ministre du culte, elle déterminera dans ses statuts l’organe compétent pour y procéder ;

– si la désignation du ministre du culte ne relève pas de l’association, mais d’une autorité extérieure, ces dispositions ne seront pas applicables à l’association. Ainsi, s’agissant du culte catholique, « l’évêque est autorité de nomination mais dans ce cas il n’agit pas en tant que président de l’association diocésaine mais comme autorité religieuse, l’association n’étant pas compétente pour y procéder. » ([283])

Les modalités d’application de cet article sont renvoyées à un décret en Conseil d’État (alinéa 6).

Il convient d’observer que le Conseil d’État a émis un avis favorable sur les modifications prévues par cet article. Il a constaté que ces dispositions constituaient certes une immixtion du législateur dans le fonctionnement des associations cultuelles mais il a considéré qu’elles obéissaient à l’objectif d’intérêt général de meilleure information des membres des associations cultuelles et de protection de ces associations contre d’éventuelles prises de contrôle par une minorité. Il a donc estimé que cet article tendait à protéger la liberté de conscience et ne portait pas une atteinte disproportionnée aux libertés de culte et d’association ([284]).

3. La position de la commission

La commission a adopté cet article sans modification.

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Article 27 (art. 19–1 [nouveau] de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État, art. 111 de la loi n° 2009–526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures) Obligation de déclaration au préfet d’une association cultuelle souhaitant bénéficier des avantages propres auxdites associations

Adopté par la commission avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article substitue à la procédure actuelle de rescrit administratif une obligation de déclaration, auprès du préfet, de la qualité cultuelle de toute association qui souhaite bénéficier des avantages propres à la catégorie des associations cultuelles. L’administration pourra mettre un terme à tout moment au bénéfice de ces avantages si une association cultuelle ne respecte plus les règles de constitution et de fonctionnement qui s’imposent à elle ou pour un motif d’ordre public tiré de ses agissements.

➢ Modifications apportées par la commission

Outre deux amendements rédactionnels, la commission a adopté un amendement du rapporteur général visant à préciser le caractère contradictoire de la procédure d’opposition à la reconnaissance de qualité cultuelle d’une association.

1. L’état du droit

Les associations cultuelles doivent, comme toute association, avoir été déclarées en préfecture, conformément aux dispositions de l’article 18 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État ([285]). Néanmoins, cette déclaration confère seulement la personnalité juridique et ne vaut pas en tant que telle reconnaissance de la qualité cultuelle de l’association.

Plusieurs procédures permettent en revanche de constater cette qualité :

– lors de la réception de donations ou de legs consentis au bénéfice de l’association, le préfet du département peut former opposition à la libéralité s’il constate que l’organisme légataire ou donataire ne satisfait pas aux conditions légales exigées ou qu’il n’est pas apte à utiliser la libéralité conformément à son objet statutaire ([286]). L’étude d’impact du projet de loi fait mention d’une enquête réalisée en 2020 auprès des préfectures, parmi lesquelles 51 répondants ont indiqué avoir reçu 1 361 demandes au cours de ces cinq dernières années, dont 19 ont fait l’objet d’une opposition du préfet ([287]). Si le préfet ne fait pas opposition à la libéralité, il peut être délivré une attestation de non–opposition permettant à l’association de se prévaloir pendant cinq ans de la qualité d’association cultuelle ;

– dans le cadre d’une procédure de rescrit administratif, l’association peut interroger le préfet pour savoir si elle entre dans cette catégorie d’associations ([288]). Ce rescrit leur permet de justifier de leur qualité cultuelle pendant cinq ans ([289]). L’étude d’impact fait état, en 2020, par référence à l’enquête précitée fondée sur les 51 répondants, « de 608 demandes de rescrit ou de renouvellement de rescrit au cours des cinq dernières années dont 22 ont fait l’objet d’un refus ou d’une abrogation (soit 3 % des demandes) dont environ 73 % pour non-conformité aux articles 18 et 19 de la loi du 9 décembre 1905, 14 % pour défaut de pièces, 5 % pour motif d’ordre public. » ([290])

– dans le cadre d’une procédure de rescrit fiscal, une association peut demander à l’administration fiscale si les dons reçus ouvrent droit aux réductions d’impôt ([291]) les dons versés aux associations cultuelles ouvrant droit aux réductions d’impôt sur le revenu et sur les sociétés prévues par les articles 200 et 238 bis du code général des impôts.

La diversité des procédures existantes est à la fois source de complexité pour les associations cultuelles et insuffisamment systématique pour que les administrations puissent exercer un réel contrôle des avantages octroyés à cette catégorie d’associations. L’étude d’impact estime ainsi à environ 20 % la part des associations cultuelles faisant une demande de rescrit.

2. Les dispositions du projet de loi

Le I du présent article modifie la loi du 9 décembre 1905 précitée afin d’y introduire un dispositif de déclaration préalable de la qualité cultuelle (article 19–1 nouveau).

Aux termes de l’alinéa 2, toute association cultuelle qui souhaite bénéficier des avantages propres à la catégorie des associations cultuelles prévus par des dispositions législatives et réglementaires devra déclarer au préfet sa qualité cultuelle. Cette déclaration sera distincte de la déclaration de constitution en préfecture, et pourra être faite à tout moment.

Cette nouvelle procédure ne constitue donc pas une autorisation administrative préalable dès lors qu’elle n’empêche nullement la constitution d’une association cultuelle.

Les avantages octroyés aux associations cultuelles

Les associations cultuelles peuvent bénéficier d’un certain nombre d’avantages :

– ceux prévus par l’article 19 de la loi de 1905, en particulier la possibilité de recevoir des libéralités ([292]) ;

– les emprunts garantis par les communes et départements dans certaines conditions ([293]) ;

– la possibilité de contracter des baux emphytéotiques administratifs à objet cultuel ([294]) ;

– l’exonération d’un certain nombre de taxes et d’impôts (taxe d’habitation pour les locaux affectés à l’exercice public du culte et qui ne sont pas utilisés pour un usage privatif ([295]), taxe foncière pour les locaux affectés à l’exercice du culte ([296]), taxe sur les transferts de biens mobiliers ([297]), taxe d’aménagement ([298]), droits de mutation à titre gratuit pour les dons et legs faits aux associations cultuelles ([299])) ;

– les dons versés à des associations cultuelles ouvrent droit à des réductions d’impôts ([300]).

Le préfet disposera d’un délai de deux mois suivant la déclaration pour s’opposer au bénéfice des avantages découlant de la qualité d’association cultuelle s’il constate que l’association ne remplit pas ou ne remplit plus les conditions prévues par les articles 18 et 19, ou pour un motif d’ordre public. Il pourra également retirer le bénéfice de ces avantages à tout moment pour ces mêmes motifs, après mise en œuvre d’une procédure contradictoire (alinéa 3).

En l’absence d’opposition, l’association déclarante bénéficiera des avantages propres à la catégorie des associations cultuelles pendant une durée de cinq années, renouvelable par déclaration au préfet, dans les mêmes conditions (alinéa 4).

Les modalités d’application de cette procédure, très similaire au rescrit administratif, sont renvoyées à un décret en Conseil d’État (alinéa 5).

Les associations devront se conformer à ce nouveau dispositif dans le délai d’un an suivant l’entrée en vigueur des dispositions réglementaires nécessaires, sous réserve de celles qui auraient déjà obtenu une décision favorable à l’issue d’une procédure de rescrit. Dans ce dernier cas, elles continueront de bénéficier de cette reconnaissance pour le reste de la durée de validité du rescrit ([301]).

Cette procédure de déclaration est issue de l’avis du Conseil d’État, car la procédure d’agrément initialement envisagée s’approchait davantage d’un régime d’autorisation ([302]).

En conséquence, le II du présent article supprime la procédure de rescrit prévue au V de l’article 111 de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures.

3. La position de la commission

Outre deux amendements rédactionnels, la commission a adopté un amendement du rapporteur général, avec un avis de sagesse du Gouvernement, visant à préciser le caractère contradictoire de la procédure d’opposition à la reconnaissance de qualité cultuelle d’une association.

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Article 28 (art. 19–2 [nouveau] de la loi de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État) Modification des règles relatives au financement des associations cultuelles

Adopté par la commission avec modification

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article insère un nouvel article 19-2 au sein de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État, relatif au financement des associations cultuelles, qui maintient les possibilités de financement actuellement en vigueur en vertu de l’article 19 de la loi de 1905, et y ajoute la possibilité, pour les associations cultuelles, de posséder et d’administrer des immeubles de rapport acquis à titre gratuit.

➢ Modifications apportées par la commission

Afin d’encadrer les revenus tirés des immeubles dits de rapport, la commission a adopté un amendement du rapporteur général visant à plafonner la valeur des immeubles acquis à titre gratuit par les associations cultuelles.

1. L’état du droit

a. Les modalités de financement des associations cultuelles sont définies par les lois de 1901 et de 1905

Les modalités de financement des associations cultuelles résultent de la combinaison de deux textes.

● Tout d’abord, les modalités de financement des associations cultuelles sont définies par l’article 19 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État. Cet article liste les possibles sources de financement des associations cultuelles :

– les cotisations des membres, prévues à l’article 6 de la loi du 1er juillet 1901 ;

– le produit des quêtes et collectes pour les frais du culte ;

– les rétributions perçues pour les cérémonies et services religieux même par fondation ; pour la location des bancs et sièges ; pour la fourniture des objets destinés au service des funérailles dans les édifices religieux et à la décoration de ces édifices ;

– les libéralités testamentaires et entre vifs destinées à l’accomplissement de leur objet ou grevées de charges pieuses ou cultuelles.

L’article 19 indique également que les associations cultuelles peuvent verser, « sans donner lieu à perception de droits, le surplus de leurs recettes à d’autres associations constituées pour le même objet ».

Enfin, cet article précise l’interdiction posée à l’article 2 de la même loi, selon lequel « la République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte », en indiquant que les associations cultuelles ne peuvent percevoir de subventions de l’État, des départements et des communes, à l’exception des sommes perçues pour la réparation des édifices affectés au culte public ([303]).

L’article 6 de la loi de 1901 ([304]) complète et précise ces dispositions, en indiquant que toutes les associations régulièrement déclarées peuvent notamment acquérir à titre onéreux, posséder et administrer les immeubles « strictement nécessaires à l’accomplissement du but qu’elles se proposent ».

La conjonction de ces deux textes confirme la soumission des associations cultuelles au principe de spécialité et son corollaire, l’interdiction qui leur est faite de posséder des immeubles de rapport. Ainsi, si elles peuvent recevoir des libéralités, elles ne peuvent pas acquérir, ni à titre gratuit ni à titre onéreux, ni posséder, d’immeubles de rapport, dénués de lien strictement nécessaire avec leur objet cultuel. Elles doivent par conséquent, lorsqu’elles se voient attribuer des biens immeubles par dons ou legs dénués de lien avec leur objet cultuel, s’en séparer.

b. Pour les associations autres que cultuelles, le législateur a progressivement élargi les possibilités de financement

Les modalités de financement des associations de droit commun se sont progressivement diversifiées, ouvrant la possibilité pour certaines d’entre elles de détenir des immeubles de rapport.

Dans la rédaction initiale de la loi du 1er juillet 1901, seules les associations reconnues d’utilité publique pouvaient recevoir des dons et des legs. Elles ne pouvaient toutefois ni posséder ni acquérir d’autres immeubles que ceux nécessaires au but qu’elles se proposent ([305]). Cette interdiction a été levée par la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire, qui a modifié l’article 11 en ce sens.

À partir de 1987 ([306]), les associations « déclarées qui ont pour but exclusif l’assistance, la bienfaisance, la recherche scientifique ou médicale » peuvent également accepter les libéralités entre vifs ou testamentaires.

La loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire a modifié de manière importante les modalités de financement des associations. Depuis la promulgation de cette loi, les œuvres ou organismes d’intérêt général, dont l’ensemble des activités est cité au b du 1 de l’article 200 du code général des impôts ([307]), et qui sont déclarées depuis au moins trois ans peuvent d’une part accepter les libéralités entre vifs et testamentaires – de la même manière que les associations cultuelles – et d’autre part posséder et administrer tous immeubles acquis à titre gratuit – à la différence cette fois des associations cultuelles ([308]) .

Le critère selon lequel il est nécessaire que l’ensemble des activités de l’association figurent dans la liste du b du 1 de l’article 200 précité est restrictif. À ce titre, Mme Najat Vallaud-Belkacem, alors ministre des droits des femmes, de la ville, de la jeunesse et des sports, avait en effet précisé lors de l’examen du projet de loi relatif à l’économie sociale et solidaire à l’Assemblée nationale que cette mesure « a pour vocation et effet d’écarter les associations dont une partie seulement des activités seraient d’intérêt général » ([309]). Sont notamment exclues de cette possibilité de percevoir des libéralités et de posséder des immeubles de rapport les associations exerçant une activité cultuelle et culturelle sous un statut de loi 1901. En effet, le terme de cultuel ne figure pas dans cette liste des activités mentionnées au b du 1° de l’article 200 du CGI.

Ainsi, depuis la loi de 2014, et au contraire d’une part des associations cultuelles et d’autre part des associations « mixtes » exerçant une activité cultuelle sous un statut de loi 1901, les associations d’intérêt général dont l’ensemble des activités sont mentionnées au b du 1° de l’article 200 du CGI peuvent posséder des immeubles de rapport acquis à titre gratuit, les administrer et en tirer des revenus de location, même si ces immeubles ne concourent pas à la réalisation de leur objet statutaire.

Si l’interdiction de posséder des immeubles de rapport faite aux associations cultuelles de statut « loi 1 905 » est bien respectée, car facilement contrôlable en raison des obligations comptables qui leur sont imposées, la situation est plus difficilement contrôlable concernant les associations exerçant une activité cultuelle sous un statut de loi 1901. Cette interdiction semble d’application limitée, en raison du flou qui peut exister concernant les activités de ces associations simplement déclarées.

En effet, en vertu du principe de liberté d’association, une simple déclaration en préfecture suffit à ces associations pour se constituer. Il est dès lors très difficile de vérifier si elles ont en réalité un objet cultuel qui ne serait pas mentionné dans leurs statuts, et de s’assurer notamment du respect de la séparation comptable entre des activités cultuelles et des activités d’une autre nature. Le présent projet de loi vise à réduire ces incertitudes en incitant par plusieurs de ses dispositions les acteurs du culte à constituer des associations cultuelles (cf. article 27, ou encore 31 du présent projet de loi).

En outre, la situation dans laquelle une structure créée sous le statut de la loi 1901 détiendrait un immeuble de rapport et le mettrait à disposition d’une association exerçant une activité cultuelle semble facilement réalisable.

c. Une première tentative d’uniformisation des modalités de financement inaboutie

Une première tentative d’uniformisation du régime de financement a eu lieu par le biais de l’article 38 du projet de loi pour un État au service d’une société de confiance (ESSOC), examiné en 2018, qui proposait d’autoriser les associations cultuelles à « posséder et administrer tout immeuble acquis à titre gratuit ».

Cette disposition avait suscité de vifs débats en séance et en commission à l’Assemblée et au Sénat, et n’avait finalement pas été retenue dans la loi ([310]). La commission spéciale de l’Assemblée nationale avait supprimé cette disposition de l’article 38 de la loi ESSOC, considérant que l’étude d’impact ne permettait pas d’évaluer l’impact financier que représenterait cette disposition, qui permettrait aux associations cultuelles, comme toutes les associations sans but lucratif, de bénéficier du taux d’impôt sur les sociétés réduit de 24 % sur les revenus provenant de la location des immeubles dont elles sont propriétaires ([311]).

L’une des questions qui avait animé les débats à l’Assemblée nationale et au Sénat portait sur la question de savoir si la possibilité de posséder des immeubles de rapport conduisait les associations cultuelles à se départir de leur objet strictement cultuel, allant à l’encontre du principe de spécialité.

Cette crainte semble toutefois infondée : lors des débats, il avait été indiqué à plusieurs reprises que cette possibilité ne conduisait pas à remettre en cause le principe de spécialité, cette mesure ne modifiant pas le caractère exclusivement cultuel de leur objet mais leur permettant uniquement de disposer d’une nouvelle ressource, qui devrait être utilisée pour subvenir aux frais, à l’entretien et à l’exercice public d’un culte ([312]).

En outre, dans son avis sur le texte, le Conseil d’État considérait que cette disposition permettrait de mettre fin à une inégalité entre les différents types d’association. Il indiquait en effet que « la mesure proposée vise donc à favoriser leurs ressources propres, mais également à mettre fin à une différence de traitement entre ces associations et les associations exerçant les activités mentionnées au b du 1 de l’article 200 du code général des impôts. Cette différence de traitement n’apparaît pas justifiée dans la mesure où l’ensemble de ces structures bénéficient de la même capacité juridique et ont un même intérêt, pour asseoir leur financement, à pouvoir disposer de facilités identiques quant à la possession et à l’administration des immeubles acquis par elles à titre gratuit » ([313]).

2. Les dispositions du projet de loi

a. Une extension des modalités de financement qui ne remet pas en question les principes de la loi du 9 décembre 1905

Le présent article propose d’insérer un nouvel article 19-2 au sein de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État portant sur les modalités de financement des associations cultuelles. Ce nouvel article reprend une partie des dispositions de l’article 19 actuel de la loi de 1905, et y ajoute une modalité de financement nouvelle.

● D’une part, le nouvel article 19-2 reprend les modalités de financement d’ores et déjà ouvertes par l’article 19 de la loi de 1905. Il autorise ainsi les associations cultuelles à percevoir :

– les cotisations citées à l’article 6 de la loi de 1901 ;

– le produit des quêtes et collectes pour les frais du culte ;

– les rétributions pour les cérémonies et services religieux même par fondation, pour la location des bancs et des sièges, pour la fourniture des objets destinées au service du culte, au service des funérailles dans les édifices religieux ainsi qu’à la décoration de ces édifications ;

– les libéralités entre vifs et testamentaires destinées à l’accomplissement de leur objet ou grevées de charges pieuses ou cultuelles.

Par coordination avec l’article 36 du présent projet de loi, qui introduit un article 910-1 dans le code civil relatif aux libéralités, les conditions dans lesquelles elles sont acceptées par les organisations religieuses sont modifiées. Ainsi, les libéralités bénéficiant aux associations cultuelles en provenance de l’étranger peuvent faire l’objet d’une opposition de l’autorité administrative en cas de menace réelle, actuelle et suffisamment grave affectant un intérêt fondamental de la société.

En outre, le nouvel article 19-2 reprend deux dispositions qui figurent dans la version actuelle de l’article 19 de la loi du 9 décembre 1905 :

– il précise que les associations cultuelles peuvent « verser, sans donner lieu à perception de droits, le surplus de leurs recettes à d’autres associations constituées pour le même objet » ;

– il rappelle l’interdiction de subventionnement public des cultes, que ce soit par l’État, par les collectivités territoriales ou par leurs groupements ([314]), et rappelle que ne sont pas considérées comme subventions « les sommes allouées pour réparations aux édifices affectés au culte public, qu’ils soient ou non classés monuments historiques » ;

● D’autre part, l’article 19-2 nouvellement créé introduit une nouvelle source de financement, en indiquant que les associations cultuelles « peuvent posséder et administrer tous immeubles acquis à titre gratuit », sans préjudice toutefois des 2° et 3° de l’article 6 de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association.

Ainsi, les associations cultuelles pourraient conserver des immeubles de rapport acquis à titre gratuit (par don ou par legs), mais ne pourraient pas acquérir à titre onéreux d’immeubles autres que ceux strictement nécessaires à l’accomplissement du but qu’elles se proposent.

Cette nouvelle possibilité de financement des associations cultuelles apporte une réponse à plusieurs difficultés. Tout d’abord, en alignant le régime des associations cultuelles sur celui des associations d’intérêt général, elle remédie à la différence de régime juridique avec les autres associations et contribue à rendre le statut d’association cultuelle de la loi du 9 décembre 1905 plus attractif. Elle s’inscrit ainsi pleinement dans l’objectif du présent projet de loi d’inciter des associations exerçant une activité cultuelle sous un statut de « loi 1901 » à s’inscrire sous un statut « loi 1905 ».

En effet, l’article 19-2 nouvellement créé ne figure pas dans les articles énumérés par l’article 4 de la loi du 2 janvier 1907, tel que modifié par l’article 30 du présent projet de loi, qui prévoit les dispositions devant désormais s’appliquer aux associations « mixtes », exerçant une activité cultuelle sous le statut de loi 1901. Par conséquent, ces dernières ne bénéficieraient pas cette possibilité de financement nouvelle, et seraient ainsi toujours concernées par l’interdiction de détention des immeubles de rapport.

D’autre part, cette disposition vise à sécuriser les financements des associations cultuelles, menacés par la baisse des dons des fidèles. En effet, d’après l’étude d’impact du présent projet de loi, la Conférence des évêques de France enregistre par exemple, en 2018, une baisse de 25 % du montant des dons collectés par les diocèses sur une période de dix ans. Le présent projet de loi visant par ailleurs à encadrer les avantages, ressources et libéralités provenant de l’étranger (cf. article 35), il convient de compenser la baisse de recettes probables pour certaines associations. La possibilité de tirer un revenu locatif d’immeubles de rapport est l’une des voies le permettant.

Si cette possibilité de détenir des immeubles de rapport est une évolution importante, elle n’est pas de nature à remettre en cause l’équilibre instauré par la loi de 1905 :

– l’interprétation jurisprudentielle du principe posé par l’article 2 de la loi de 1905 selon lequel la République ne subventionne aucun culte n’est pas remise en cause par cette disposition.

Pour définir la portée du principe de laïcité, le Conseil constitutionnel s’appuie la règle de non-reconnaissance des cultes par l’État et sur l’interdiction de salarier des cultes, constitutionnalisant ces deux principes ([315]). En revanche, il fait le choix de laisser de côté la règle de non-subventionnement ([316]). Par conséquent, cette règle est susceptible de dérogations et d’exceptions. À ce titre, peuvent être cités le financement des aumôneries ou l’exonération de la taxe foncière sur les propriétés bâties des édifices affectés à l’exercice du culte appartenant à l’État, aux départements ou aux communes ou attribués aux associations et unions cultuelles ([317]).

Dès lors, au regard des exceptions au principe de non-subventionnement qui existent déjà, l’argument selon lequel la détention d’immeuble de rapport contreviendrait à ce principe en raison de l’application d’un taux réduit d’impôt sur les sociétés (cf. supra) semble peu opérant.

– Les associations cultuelles ne sortiraient pas de leur objet purement cultuel en raison de la détention d’un immeuble de rapport. Si cette disposition vise à leur permettre de conserver les dons et legs, elle ne vise pas à offrir aux associations cultuelles la possibilité d’acquérir à titre onéreux des immeubles de rapport. Dès lors, le risque de voir se constituer des empires immobiliers centrés sur la recherche de rentabilité semble infondé. En effet, si l’objectif du projet de loi est de consolider les ressources des associations cultuelles pour leur permettre d’assurer leur mission spirituelle, il ne s’agit pas de les inciter à mener une politique d’investissement immobilier, qui aurait pour objet de les éloigner de leur objectif premier, voire de permettre à des associations de disposer d’emprises immobilières importantes et fermées, pouvant être de nature à entraîner un phénomène communautariste au contraire des objectifs de ce projet de loi. En outre, cette disposition ne les autorise pas à organiser des activités au sein de ces immeubles de rapport, mais simplement d’en tirer un revenu locatif.

Enfin, l’article 19-2 nouvellement créé indique que le financement des associations cultuelles est également soumis aux dispositions de l’article 19-3, introduit par l’article 35 du présent projet de loi. Ce dernier impose aux associations cultuelles recevant plus de 10 000 euros d’apports étrangers par an à déclarer le montant des avantages et ressources dont elles bénéficient. En outre, il permet à l’autorité administrative de s’opposer à la perception de ces financements en cas de menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour porter atteinte à un intérêt fondamental de la société (cf. commentaire de l’article 35 du présent projet de loi).

b. Le cas du droit local d’Alsace-Moselle

Les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle bénéficient d’une organisation des cultes différente du reste du territoire national. Ils ne sont pas concernés par l’application de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État.

Dès lors, la mise en œuvre de l’article 28 entraîne un risque d’inégalité de traitement entre les associations cultuelles de la loi de 1905, les associations inscrites de droit local (chargées de l’exercice des cultes non-statutaires), et les établissements publics du culte en Alsace-Moselle (chargés de l’exercice des cultes statutaires).

En effet, les associations inscrites de droit local ont la pleine capacité juridique. Elles peuvent donc recevoir des dons et legs, posséder des immeubles quelle que soit leur destination. Dans le droit actuel, elles bénéficient donc de capacités juridiques plus importantes que les associations cultuelles exerçant sous le régime de la loi de 1905 sur le reste du territoire.

A contrario, les établissements publics du culte ne peuvent détenir un immeuble que pour autant qu’il soit affecté à leur mission légale, à l’instar des associations cultuelles sur le reste du territoire.

Dès lors, si les associations cultuelles relevant de la loi de 1905 bénéficieraient, en application du présent article, de la capacité de posséder des immeubles de rapport, les établissements publics du culte du Bas-Rhin, Haut-Rhin et Moselle en seraient toujours privés. Il convient toutefois de préciser que la possibilité ouverte aux cultes reconnus de percevoir des financements publics dans ces départements modère la nécessité de recourir à des ressources autres. Cette différence de fonctionnement pourrait dès lors justifier l’application d’un régime différent concernant les immeubles de rapport.

3. La position de la commission

La commission a adopté un amendement du rapporteur général, ayant recueilli un avis favorable du Gouvernement, visant à plafonner la valeur des immeubles acquis à titre gratuit par les associations cultuelles. Ce mécanisme a pour objectif d’encadrer les revenus tirés des immeubles de rapport, afin d’éviter que la recherche de rentabilité ne devienne l’objectif principal des associations cultuelles. Le financement du culte reposant traditionnellement sur les contributions des fidèles, les revenus tirés des immeubles de rapport ne doivent pas devenir le mode de financement majoritaire.

Le valeur au-dessus de laquelle l’association serait tenue de vendre l’immeuble acquis à titre gratuit serait fixée par décret.

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Article 29 (Article 20 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État) Application des modifications de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État aux unions d’associations cultuelles

Adopté par la commission avec modification

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article vise à étendre aux unions d’associations cultuelles les modifications proposées par le présent projet de loi concernant les associations cultuelles. En effet, si le régime juridique applicable aux associations cultuelles et aux unions d’associations cultuelles est identique, un article spécifique de la loi de 1905 l’applique aux unions. Il convient donc de modifier cet article afin d’appliquer aux unions les modifications proposées par le présent projet de loi.

➢ Modifications apportées par la commission

La commission a adopté un amendement de coordination, précisant les obligations qui s’appliquent aux unions d’associations cultuelles, en reprenant celles qui leur sont applicables en vertu de l’article 20 de la loi du 9 décembre 1905 dans sa rédaction actuelle.

1. L’état du droit

L’article 20 de la loi de 1905 permet aux associations cultuelles de constituer des unions cultuelles, caractérisées par une administration ou une direction centrale. Cet article n’a pas fait l’objet de modification depuis sa version initiale de 1905.

Il renvoie pour la création des unions d’associations cultuelles à l’article 7 du décret du 16 août 1901 pris pour l’exécution de la loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association.

Cet article vise les unions d’associations de droit commun. Il précise que les unions d’associations disposent d’une administration centrale et sont soumises aux dispositions applicables aux associations déclarées des articles 1 à 5 du même décret. Elles ont également l’obligation de déclarer « le titre, l’objet et le siège des associations qui les composent ». Enfin, elles doivent faire connaitre dans les trois mois les nouvelles associations adhérentes.

L’article 20 de la loi de 1905 détermine d’autres conditions relatives au fonctionnement des unions cultuelles :

– elles sont régies par l’article 18 de la loi de 1905. Elles doivent par conséquent se constituer conformément aux articles 5 et suivants du titre Ier de la loi du 1er juillet 1901 ;

– elles sont également concernées par les cinq derniers paragraphes de l’article 19 de la présente loi. Ainsi, « les actes de gestion financière et d’administration légale des biens accomplis par les directeurs ou administrateurs seront, chaque année au moins présentés au contrôle de l’assemblée générale des membres de l’association et soumis à son approbation » ([318]). Elles bénéficient des mêmes sources de financement que les associations cultuelles (cf. commentaire sur l’article 28) et peuvent également recevoir des libéralités entre vifs et testamentaires destinées à l’accomplissement de leur objet ou grevées de charges pieuses ou cultuelles ([319]). Elles peuvent verser, sans donner lieu à perception de droits, le surplus de leurs recettes à d’autres associations constituées pour le même objet ([320]). Enfin, elles sont concernées par l’interdiction de financement public des cultes ([321]).

2. Les dispositions du projet de loi

L’article 29 du présent projet de loi tire les conséquences des modifications appliquées aux associations cultuelles pour les unions d’associations cultuelles, régies par le même régime. Il propose à cet égard deux modifications.

D’une part, il remplace dans l’article 20 de la loi du 9 décembre 1905 la mention du décret du 16 août 1901 par la mention d’un décret pris en Conseil d’État. Cette mention renvoie à un décret pris ultérieurement, pour l’application notamment de la loi du 9 décembre 1905 modifiée par le présent projet de loi.

D’autre part, il remplace la mention de l’article 18 et des cinq derniers alinéas de l’article 19 par les mentions des articles 18 à 19-3, afin d’appliquer les articles nouvellement créés par le présent projet de loi aux unions d’associations cultuelles :

– l’article 19 modifié par l’article 26 du présent projet de loi, qui modifie certaines des règles relatives à l’organisation et au fonctionnement des associations cultuelles ;

– l’article 19-1 créé par l’article 27 du présent projet de loi, qui vise à substituer à la procédure actuelle de rescrit administratif une obligation de déclaration, auprès du préfet, de la qualité cultuelle de toute association, qui souhaite bénéficier des avantages propres à la catégorie des associations cultuelles ;

– l’article 19-2 créé par l’article 28 du présent projet de loi, qui détermine les modalités de financement des associations cultuelles et leur ouvre notamment la possibilité de posséder des immeubles de rapport ;

– l’article 19-3 créé par l’article 35 du présent projet de loi qui vise à imposer aux associations cultuelles recevant plus de 10 000 euros de financements étrangers par an à déclarer le montant des avantages et ressources dont elles bénéficient. En outre, il permet à l’autorité administrative de s’opposer à la perception de ces financements en cas de menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour porter atteinte à un intérêt fondamental de la société.

3. La position de la commission

La commission a adopté un amendement du rapporteur général visant à préciser les obligations des unions d’associations cultuelles, avec un avis favorable du Gouvernement. L’objectif de cet amendement est de leur appliquer les mêmes dispositions que celles qui s’appliquent à elles dans le cadre de la rédaction actuelle de la loi de 1905.

En effet, la rédaction de l’article 19 proposée par le présent projet de loi définit les principes caractéristiques des associations cultuelles et de leurs statuts. Son contenu diffère en partie de l’article 19 tel qu’il est actuellement rédigé.

Or, il n’est pas nécessaire de prévoir le respect par les unions d’associations cultuelles de l’intégralité de ces dispositions, puisque les associations qui les composent les respectent d’ores et déjà. Seul le troisième alinéa de l’article 19 dans sa nouvelle rédaction a vocation à s’appliquer aux unions d’associations cultuelles. En effet, il s’appliquait déjà à elles dans la version de l’article 19 actuellement en vigueur.

Cet alinéa détermine l’obligation de présenter au contrôle de l’assemblée générale et de soumettre à son approbation les actes de gestion financière et d’administration légale des biens accomplis par les directeurs ou administrateurs.

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Section 2 Autres associations organisant l’exercice du culte

Article 30 (art. 4, art. 4–1 et 4–2 [nouveaux] de la loi du 2 janvier 1907 concernant l’exercice public des cultes) Extension aux associations dites « mixtes » d’obligations prévues pour les associations cultuelles

Adopté par la commission avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article assujettit les associations simplement déclarées ayant un objet en tout ou partie cultuel, dites associations « mixtes », aux principales obligations imposées aux associations cultuelles. Il impose en outre des obligations spécifiques à ces associations mixtes, en particulier comptables. Enfin, il prévoit une procédure permettant d’imposer à une association de mettre son objet en conformité avec ses activités s’il est constaté que cette dernière accomplit des actes en relation avec l’exercice public d’un culte sans que cela ne soit prévu.

➢ Modifications apportées par la commission

Outre un amendement rédactionnel, la commission a adopté deux amendements visant respectivement à rendre applicable aux associations dites « mixtes » l’obligation d’établir un traité d’apport lorsqu’elles reçoivent un apport, à l’instar des associations cultuelles, et à imposer à ces associations l’ouverture d’un compte bancaire spécifique pour leurs activités en relation avec le culte.

1. L’état du droit

Comme l’a noté Emmanuel Tawil, « dans l’esprit des auteurs de la loi de 1905 [les associations cultuelles] auraient dû être les seules structures institutionnelles à bénéficier de la liberté de culte » ([322]).

D’ailleurs, le Conseil d’État avait estimé, dans un avis rendu en octobre 1906 que : « le principe de la liberté des cultes (…) s’applique aussi bien aux individus qu’aux collectivités, sous la réserve, pour celles-ci de se constituer en associations cultuelles » ([323]).

Mais le Vatican ayant donné instruction à l’épiscopat français de refuser de créer des associations cultuelles ([324]), la loi du 2 janvier 1907 concernant l’exercice public des cultes et plus spécifiquement son article 4, est venu ouvrir l’exercice public du culte :

– aux associations simplement déclarées conformément à la loi du 1er juillet 1901. Ces associations « mixtes », outre leur objet cultuel, ont généralement également un objet culturel, tel que la sauvegarde du patrimoine ou encore philanthropique, comme l’aide aux personnes en situation de précarité ou éducatif – activités d’apprentissage à destination des jeunes. Ces associations n’ont ni les avantages ni les obligations des associations cultuelles ;

– aux réunions tenues sur initiatives individuelles. Cette possibilité avait d’ailleurs été reconnue dès 1906 de manière jurisprudentielle ([325]).

Si la loi de 1907 est donc d’abord venue résoudre de facto la situation particulière du culte catholique, cette religion s’est cependant organisée d’une manière différente. Elle est composée d’associations diocésaines, dont les statuts ont été jugés conforme à la loi de 1905. Comme le souligne l’étude d’impact : « Il n’est pas possible de dénombrer [les associations mixtes], ce sont des associations simplement déclarées en préfecture, qui en général mentionnent l’exercice du culte dans leur objet, mais ce n’est pas toujours le cas. Les cultes bouddhiste et musulman sont principalement organisés sous ce statut. » ([326]).

Les associations diocésaines

Les associations diocésaines sont des associations ayant pour but de « subvenir aux frais et à l’entretien du culte catholique, sous l’autorité de l’évêque en communion avec le Saint–Siège, et conformément à la constitution de l’Église catholique » ([327]).

Entre 1923 et 1924, les « accords Poincaré-Cerretti » ont consacré l’interprétation selon laquelle le statut-type de ces associations diocésaines était conforme à la loi de 1905. Cette interprétation se fondait en particulier, outre l’avis de trois jurisconsultes, sur l’avis émis par le Conseil d’État, le 13 décembre 1923 :

« Considérant que les associations pour l’exercice des cultes doivent observer les prescriptions de la législation relative aux associations en général et qu’elles doivent en outre, d’après les textes spéciaux qui les régissent, avoir pour objet exclusif de subvenir aux frais, à l’entretien et à l’exercice public du culte, se conformer aux règles d’organisation générale du culte dont elles se proposent d’assurer l’exercice et suivre les dispositions de ces textes relatives à la composition ainsi qu’au fonctionnement de ces associations, notamment en ce qui concerne la gestion financière et l’administration des biens ; qu’aucune desdites dispositions n’interdit aux associations pour l’exercice des cultes de fixer elles-mêmes l’étendue de leur circonscription ;

Considérant que, de l’examen des différents articles du projet de statuts présenté, il résulte que les associations qui seraient régies par ces statuts, seraient conformes aux dispositions générales de la loi ; qu’elles auraient pour objet exclusif de subvenir aux frais et à l’entretien du culte catholique ; qu’elles se conformeraient à la constitution de l’Église catholique, et qu’elles ne seraient contraires à aucune disposition ci-dessus rappelée. » ([328])

Ces associations sont donc considérées comme des associations cultuelles, comme l’ont confirmé les auditions du rapporteur général ([329]) .

2. Les dispositions du projet de loi

Le I du présent article propose une nouvelle rédaction de l’article 4 de la loi du 2 janvier 1907 précitée.

Il conserve les trois possibilités existantes d’exercice du culte : associations régies par la loi du 9 décembre 1905, associations régies par la loi du 1er juillet 1901 et réunions tenues sur initiatives individuelles (alinéas 2 et 3).

En revanche, le champ des dispositions de la loi du 9 décembre 1905 auxquelles les associations mixtes et les réunions individuelles sont soumises est sensiblement élargi, comme le montre le tableau ci–dessous. Dans le droit actuel, seule la publicité des réunions était prévue.

Cela a donc pour effet de rapprocher de manière sensible les régimes applicables aux associations cultuelles et aux associations mixtes. Sur ce point, il convient de noter que le Conseil d’État a estimé « que le caractère spécifique des associations de la loi de 1901 exerçant des activités cultuelles justifie un traitement différent de celui des autres associations de la loi de 1901. » ([330])

Application de la loi du 9 décembre 1905 aux réunions individuelles et aux associations mixtes

X : application de l’article de la loi du 9 décembre 1905.

Source : commission spéciale chargée d’examiner les dispositions du projet de loi confortant le respect des principes de la République.

Les associations mixtes restent en revanche assujetties aux mêmes dispositions de la loi du 1er juillet 1901 précitée que dans le droit en vigueur, moyennant l’ajout d’une disposition sur les fusions et scissions d’association (article 9 bis) et la suppression d’une disposition requérant l’approbation du Conseil d’État pour la dissolution sans liquidation d’une association reconnue d’utilité publique (article 12) (alinéa 4).

application des dispositions de la loi du 1er juillet 1901 aux associations mixtes

X : application de l’article de la loi du 1er juillet 1901.

Source : commission spéciale chargée d’examiner les dispositions du projet de loi confortant le respect des principes de la République.

En outre, le II du présent article insère également deux nouveaux articles 4–1 et 4–2 à la loi du 2 janvier 1907.

Le nouvel article 4–1 crée de nouvelles obligations comptables pour les associations mixtes :

– issues de la loi du 9 décembre 1905 telle que modifiée par le projet de loi (voir tableau correspondant) (alinéa 6) ;

– obligation d’établissement des comptes annuels de sorte que leurs activités en relation avec l’exercice public d’un culte constituent une unité fonctionnelle présentée séparément (alinéa 6) ;

– certification des comptes dans trois cas spécifiques ([331]) : lorsque ces associations délivrent des reçus fiscaux permettant à leurs donateurs de bénéficier de la réduction fiscale prévue aux articles 200 et 238 bis du code général des impôts (1°), qu’elles bénéficient de subventions publiques qui dépassent annuellement un certain montant (2°), ou que leur budget annuel dépasse un certain seuil (3°). Ces seuils seront définis par décret en Conseil d’État (alinéas 7 à 10).

Le non-respect de ces dispositions expose les dirigeants et les administrateurs de l’association à 9 000 euros d’amende (alinéa 11).

Cet ensemble de dispositions est plus contraignant que celui imposé aux associations cultuelles stricto sensu. Le Conseil d’État a toutefois estimé « que les dispositions proposées sont les seules de nature à permettre de s’assurer que les dons défiscalisés et les subventions publiques sont exclusivement affectés aux activités non cultuelles. Il en déduit que cette obligation n’est pas disproportionnée au regard de son objectif. » ([332])

Par ailleurs, le nouvel article 4–2 prévoit que le préfet, s’il constate qu’une association accomplit des actes en relation avec l’exercice public d’un culte alors que cela n’est pas inscrit dans son objet, lui adresse une mise en demeure afin qu’elle mette son objet en conformité avec ses activités (alinéa 12). Cette notion d’« acte en relation avec l’exercice public d’un culte » a fait l’objet d’une définition jurisprudentielle, puisqu’il s’agit de « l’acquisition, la location, la construction, l’aménagement et l’entretien des édifices servant au culte, ainsi que l’entretien et la formation des ministres et autres personnes concourant à l’exercice du culte ». ([333])

Si l’association n’a pas satisfait à la mise en demeure dans le délai fixé par le préfet, celui-ci peut prononcer une astreinte d’un montant maximal de 100 euros par jour de retard (alinéa 13).

Les conditions d’application du présent article sont renvoyées à un décret en Conseil d’État (alinéa 14).

3. La position de la commission

Outre un amendement rédactionnel, la commission a adopté deux amendements :

– un amendement du rapporteur général, avec l’avis favorable du Gouvernement, visant à rendre applicable aux associations mixtes l’obligation d’établir un traité d’apport lorsqu’elles reçoivent un apport, à l’instar des associations cultuelles ;

– un amendement du Gouvernement, avec l’avis favorable du rapporteur général, visant à imposer aux associations mixtes l’ouverture d’un compte bancaire spécifique pour leurs activités en relation avec le culte.

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Article 31 (art. 79–V et 79–VI [nouveaux] du code civil local, art. 167–1 à 167–6 [nouveaux] du code pénal local) Extension aux associations de droit local à objet cultuel d’Alsace Moselle de certaines dispositions applicables aux associations cultuelles et à la police des cultes

Adopté par la commission avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article étend aux associations inscrites de droit local à objet cultuel d’Alsace Moselle certaines obligations applicables aux associations cultuelles et aux associations mixtes. En outre, il introduit dans ces départements certaines dispositions nouvelles en matière de police des cultes.

➢ Modifications apportées par la commission

Outre plusieurs amendements de mise en cohérence, la commission a adopté un amendement visant à réécrire dans le code civil local les dispositions relatives aux associations inscrites de droit local à objet cultuel sans renvoyer à la loi du 9 décembre 1905 et un amendement visant à rendre applicable dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle l’article 44 du projet de loi relatif à la fermeture administrative temporaire des lieux de culte.

1. L’état du droit

L’article 44 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État a abrogé pour tous les départements français la loi du 18 germinal an X. Toutefois, le régime concordataire est demeuré en vigueur dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle qui ne faisaient plus partie du territoire français à cette époque.

En 1918, le retour de l’Alsace-Moselle à la France n’a pas remis en cause cette spécificité du droit cultuel alsacien-mosellan. En effet, la loi du 17 octobre 1919 a prévu le maintien des dispositions législatives et réglementaires spécifiques. Puis, la loi du 1er juin 1924 les a expressément maintenues à titre provisoire ([334]).

Dans un avis en date du 24 janvier 1925, le Conseil d’État a ainsi confirmé que « le régime concordataire, tel qu’il résulte de la loi du 18 germinal an X, est en vigueur dans les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle » ([335]).

Le Conseil constitutionnel a jugé que cette réglementation particulière n’était pas contraire à la Constitution, ni le constituant de 1946, ni celui de 1958, en affirmant le principe de laïcité, n’ayant entendu remettre en cause la spécificité du droit alsacien-mosellan ([336]).

La création, le fonctionnement et la dissolution des associations ayant leur siège dans les trois départements sont donc exclusivement régis par les articles 21 à 79-IV du code civil local.

Quatre cultes sont ainsi statutaires en Alsace-Moselle : le culte catholique, les cultes protestants, correspondant, d’une part, à l’Église luthérienne, dite Église de la confession d’Augsbourg d’Alsace et de Lorraine et, d’autre part, à l’Église réformée d’Alsace et de Lorraine, ainsi que le culte israélite.

Les établissements publics du culte assurent en Alsace-Moselle le fonctionnement des institutions cultuelles pour les cultes statutaires. Ces établissements sont dotés de la personnalité morale et soumis au principe de spécialité.

Les associations inscrites au registre du tribunal judiciaire du siège de l’association disposent d’une pleine capacité juridique. Elles peuvent recevoir des dons et legs ainsi que posséder et gérer des biens, sans être limitées par le principe de spécialité. En outre, elles peuvent recevoir des subventions publiques. La forme associative est la forme d’organisation habituelle des cultes non-statutaires. Les cultes statutaires peuvent également y avoir recours, notamment pour leurs activités extra cultuelles.

Les dispositions relatives à la police des cultes de la loi du 9 décembre 1905 précité ne s’appliquent pas en Alsace-Moselle, à l’exception des articles 31 et 32 en cas d’atteinte à la liberté d’exercer un culte ou de s’abstenir de l’exercer ([337]).

2. Les dispositions du projet de loi

Le I du présent article introduit deux nouveaux articles – 79–V et 79–6 – au code civil applicable aux départements du Bas–Rhin, du Haut–Rhin et de la Moselle, applicables aux associations inscrites à objet cultuel.

L’article 79–V rend applicables plusieurs dispositions de la loi du 9 décembre 1905 aux associations inscrites à objet cultuel (voir tableau ci–dessous).

Application de la loi du 9 décembre 1905 aux associations inscrites à objet cultuel

Source : commission spéciale chargée d’examiner les dispositions du projet de loi confortant le respect des principes de la République.

En outre, comme pour les associations mixtes, elles seront soumises à :

– l’obligation d’établissement des comptes annuels de sorte que leurs activités en relation avec l’exercice public d’un culte constituent une unité fonctionnelle présentée séparément ;

– la certification de leurs comptes : lorsqu’elles délivrent des reçus fiscaux permettant à leurs donateurs de bénéficier de la réduction fiscale prévue aux articles 200 et 238 bis du code général des impôts (1°), qu’elles bénéficient de subventions publiques qui dépassent annuellement un certain montant (2°), ou que leur budget annuel dépasse un certain seuil (3°). Ces seuils seront définis par décret en Conseil d’État.

L’article 79–6 reprend la procédure prévue pour les associations mixtes de mise en demeure par l’autorité préfectorale lorsqu’il est constaté que l’association inscrite de droit local accomplit des actes en relation avec l’exercice public d’un culte sans que son objet le prévoie.

Le II du présent article introduit six nouveaux articles (167–1 à 167–6) au sein du code pénal local visant à reprendre les dispositions en matière de police des cultes :

– caractère public des réunions pour la célébration du culte comme c’est déjà le cas pour les associations cultuelles en vertu de l’article 25 de la loi du 9 décembre 1905 (article 167–1) ;

– infractions d’interdiction de tenir des réunions politiques ou des opérations de vote, applicables aux établissements publics du culte ou aux associations à objet cultuel (article 167–2) ([338]) ;

– circonstance aggravante tenant au lieu de commission de l’infraction prévue à l’article 24 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse (article 167–3) ([339]) ;

– alignement du régime de responsabilité civile des établissements publics du culte ou des associations constituées pour l’exercice du culte sur celui prévu pour les associations cultuelles (article 167–4) ([340]) ;

– interdiction de paraître dans un lieu de culte (article 167–5) ([341]) ;

– interdiction à toute personne condamnée pour acte de terrorisme de diriger ou d’administrer un établissement public du culte ou une association à objet cultuel pendant une durée de dix ans (article 167–6) ([342]) .

Le Conseil d’État a considéré, « que ces dispositions sont justifiées et qu’elles ne sont pas disproportionnées au regard de leur objectif. Il constate en outre qu’elles permettront d’éviter que ne s’aggravent les inégalités existant entre ces deux catégories d’associations qui exercent pourtant les mêmes activités. » ([343])

3. La position de la commission

Outre trois amendements rédactionnels et de mise en cohérence, la commission a adopté :

– un amendement du Gouvernement, avec l’avis favorable du rapporteur général, visant à réécrire dans le code civil local les dispositions rendues applicables aux associations inscrites de droit local à objet cultuel sans renvoyer aux dispositions de la loi du 9 décembre 1905 précitée ;

– un amendement du rapporteur général, avec l’avis favorable du Gouvernement, visant à rendre applicables dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle les nouvelles mesures prévues à l’article 44 du projet de loi relatives à la fermeture administrative temporaire des lieux de culte.

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Article 32 (art. L. 213-1-1 du code de l’urbanisme) Exemption du droit de préemption des biens immeubles faisant l’objet de donations entre vifs au profit des organisations religieuses et associatives en mesure de recevoir des libéralités

Supprimé par la commission

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Le présent article tend à exempter du droit de préemption les biens immeubles faisant l’objet d’une donation entre vifs aux fondations, congrégations, associations ayant la capacité à recevoir des libéralités et, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, des établissements publics du culte et des associations inscrites de droit local.

➢ Modifications apportées par la commission

La commission a supprimé le présent article.

1. L’état du droit

a. Les biens faisant l’objet d’une donation à une organisation religieuse ou associative sont soumis au droit de préemption

Le droit de préemption est une procédure permettant à une personne publique d’acquérir en priorité un bien immobilier mis en vente en vue de la réalisation d’actions ou d’opérations d’aménagement d’intérêt général ([344]), à la condition que le bien soit compris dans la zone de préemption définie par un plan d’occupation des sols rendu public ou par un plan local d’urbanisme approuvé ([345]).

L’article L. 213-1 du code de l’urbanisme liste les biens pouvant être soumis au droit de préemption. Son 1° détermine notamment qu’est soumis au droit de préemption tout « immeuble ou ensemble de droits sociaux » aliéné à titre onéreux.

L’article L. 213-1-1 du code de l’urbanisme, créé par la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové (ALUR) ([346]), complète la liste des biens soumis au droit de préemption en indiquant que les mêmes immeubles ou ensemble de droits sociaux sont soumis au droit de préemption lorsqu’ils font l’objet d’une donation entre vifs, et non pas seulement lorsqu’ils sont mis en vente à titre onéreux.

Le même article pose toutefois un certain nombre d’exceptions, en vertu desquelles un immeuble faisant l’objet d’une donation entre vifs reste exclu du droit de préemption. Ainsi, ce droit de préemption ne peut être appliqué si la donation entre vifs est réalisée entre ascendants et descendants, entre collatéraux jusqu’au sixième degré, entre époux ou partenaires d’un pacte civil de solidarité, entre une personne et les descendants de son conjoint ou de son partenaire de pacte civil de solidarité, ou entre ces descendants.

Il ressort de ces articles que les organisations religieuses régies par la loi du 9 décembre 1905 de séparation des Églises et de l’État, les organisations religieuses de droit local dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin, et de la Moselle, mais également les associations de statut « loi 1901 » en mesure de recevoir des libéralités, sont soumises au droit de préemption sur les donations et legs qu’elles reçoivent. Elles ne font donc pas exception au droit commun.

b. La soumission au droit de préemption des biens légués aux organisations religieuses ou associatives résulte d’un effet de bord non désiré par le législateur

L’objectif de l’application du droit de préemption aux immeubles faisant l’objet de donation – entérinée par l’article L. 213-1-1 cité ci-dessus – était de mettre un terme au contournement du droit de préemption par des donations fictives ([347]). Ce procédé était notamment employé par des « marchands de sommeil » qui utilisaient cette voie pour acquérir des lots de copropriété de faible valeur dans des immeubles dégradés ([348]).

Il apparaît donc que l’objectif du législateur n’était pas de soumettre les donations destinées aux organisations religieuses et aux associations au droit de préemption, mais de mettre fin à des pratiques frauduleuses sans lien avec ces organisations.

L’article 5 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 portant simplification du régime des associations et des fondations visait à corriger cet effet de bord de la loi de 2014, en excluant du droit de préemption les biens immeubles donnés aux fondations, congrégations, associations ayant la capacité à recevoir des libéralités et, dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle, les établissements publics du culte et des associations inscrites de droit local. Cette version modifiée de l’article L. 213-1-1 du code de l’urbanisme n’est toutefois restée en vigueur que du 25 juillet 2015 au 8 août 2015.

En effet, l’article 113 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques est venu réécrire l’article L. 213-1-1 du code de l’urbanisme, en omettant de reprendre la modification récente issue de l’ordonnance de juillet 2015 précitée. Cet article 113 est issu d’un amendement du Gouvernement, visant à poursuivre l’objectif de lutte contre les donations fictives qui était à l’origine de la création de l’article L. 213-1-1 ([349]).

L’absence de mention des organisations religieuses parmi les personnes bénéficiant de l’exemption du droit de préemption serait donc une malfaçon législative, et non une volonté du législateur. Afin d’y remédier, un amendement a été adopté au Sénat, en première lecture de la loi n° 2017-86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté ([350]). M. Patrick Kanner, alors ministre de la Ville, de la jeunesse et des sports, a confirmé en séance publique que « la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques a réécrit l’article L. 213-1-1 du code de l’urbanisme avec pour effet involontaire de faire disparaître cette mesure et de soumettre de nouveau ces biens au droit de préemption ». L’article résultant de cet amendement a toutefois été censuré par le Conseil constitutionnel en raison de l’absence de lien, même indirect, avec les dispositions du projet de loi initial ([351]).

2. Les dispositions du projet de loi

Le présent article propose de modifier l’article L. 213-1-1 du code de l’urbanisme en ajoutant à la liste des exceptions au droit de préemption les immeubles ou ensemble de droits sociaux faisant l’objet d’une donation entre vifs au profit des fondations, des congrégations, des associations ayant la capacité à recevoir des libéralités et, dans les départements du Bas-Rhin du Haut-Rhin et de la Moselle, des établissements publics du culte et des associations inscrites de droit local.

Il s’agit donc de rétablir les dispositions juridiques prévues par l’ordonnance de 2015 et supprimées dans le cadre d’une malfaçon législative.

Cette mesure présente plusieurs intérêts. Tout d’abord, elle s’insère dans l’objectif général de consolider et de sécuriser les ressources des associations cultuelles, en voie de raréfaction et dans un contexte de renforcement de leur contrôle prévu par le présent projet de loi.

Cette mesure pourrait permettre de garantir que le droit de préemption n’est pas exercé dans l’objectif d’empêcher l’édification ou l’installation d’un lieu de culte. Toutefois, le juge administratif sanctionne d’ores et déjà, et par une jurisprudence constante, le mésusage du droit de préemption lorsqu’il est utilisé pour empêcher l’installation d’un lieu de culte ([352]). Le juge judiciaire qualifie quant à lui de voie de fait l’utilisation inappropriée du droit de préemption pour empêcher l’édification d’un lieu de culte ([353]).

Enfin, et comme le souligne le Conseil d’État dans le cadre de son avis consultatif sur le présent projet de loi, cette évolution serait porteuse de simplification, puisqu’elle dispenserait les associations d’effectuer une déclaration d’intention d’aliéner auprès du titulaire du droit de préemption.

Le présent article propose d’étendre cette exemption du droit de préemption à toutes les associations en mesure de recevoir des libéralités, dans un souci d’égalité entre les associations. Dès lors, seraient concernées par cette exemption non seulement les organisations religieuses, mais également les associations reconnues d’utilité publique ([354]), les associations ayant pour but exclusif l’assistance, la bienfaisance, la recherche scientifique ou médicale ([355]), les unions agréées d’associations familiales ([356]) et les associations déclarées depuis trois ans au moins et dont l’ensemble des activités est mentionné au b du 1 de l’article 200 du code général des impôts (œuvres ou d’organismes d’intérêt général ayant un caractère philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel, ou concourant à la mise en valeur du patrimoine artistique, à la défense de l’environnement naturel ou à la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises) ([357]).

Si cette mesure présente certains avantages, elle présente également un inconvénient majeur pour les collectivités territoriales. L’exemption du droit de préemption sur les donations entre vifs aux organisations citées précédemment pourrait pénaliser fortement les projets d’aménagement de certaines collectivités.

En outre, cette disposition aurait pour effet de créer un régime d’exception au profit de ces organismes : il s’agirait en effet des seules personnes morales bénéficiant de l’exemption du droit de préemption déterminé par l’article L. 213-1-1 du code de l’urbanisme. Les personnes en bénéficiant au titre de cet article sont, en l’état actuel du droit, des personnes physiques exclusivement.

3. La position de la commission

La commission a supprimé le présent article par l’adoption de plusieurs amendements identiques, déposés par le rapporteur général et par des députés issus des différents groupes. Ces amendements ont recueilli un avis favorable du Gouvernement.

Si l’adoption de ces amendements de suppression a pour effet de supprimer l’un des avantages ouverts aux associations cultuelles par le présent projet de loi dans sa version initiale, les auditions et les travaux de la commission ont montré que l’adoption de l’article 32 engendrerait des contraintes trop importantes.

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Chapitre II Renforcer la préservation de l’ordre public

Section 1 Contrôle du financement des cultes

Article 33 (art. 21 de la loi du 9 décembre 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État) Renforcement des obligations administratives et comptables des associations cultuelles

Adopté par la commission avec modifications

➢ Résumé du dispositif et effets principaux

Les associations cultuelles sont constituées conformément aux dispositions des articles 5 à 9 de la loi de 1901 relative au contrat d’association et sont, en outre, soumises à des prescriptions spécifiques – notamment des obligations comptables – prévues dans la loi de 1905.

Toutefois, les obligations administratives et comptables imposées aux associations cultuelles n’ont jamais été modifiées et la gestion courante de ces associations souffre aujourd’hui d’un manque de transparence. En outre, les associations mixtes relevant de la loi de 1907 ne sont pas soumises à ces obligations.

En conséquence, cet article renforce les obligations administratives et comptables des associations cultuelles, en exigeant notamment une plus grande transparence sur les ressources en provenance de l’étranger.

➢ Modifications apportées par la commission

La commission a adopté quatre amendements rédactionnels.