rapport sur le projet de loi, adopté par le Sénat, après engagement de la procédure accélérée, portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière (n°3196). — Tome II - Commentaires des articles

SOMMAIRE

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1. commentaires DES ARTICLES
2. Chapitre Ier Dispositions relatives à la protection des consommateurs
3. Article 1er Habilitation à transposer les directives 2019/770 « services et contenus numériques » et 2019/771 « vente de biens »
4. Article 2 Habilitation à transposer la directive 2019/2161 « omnibus »
5. Article 3 (articles L. 132-24-1, L. 141-2 [nouveaux] et L. 511-7 du code de la consommation) Adaptation du droit national au règlement européen sur le blocage géographique injustifié
6. Article 4 (articles L. 121-23, L. 132-24-2 [nouveaux] et L. 511-15 du code de la consommation) Lutte contre le blocage géographique injustifié sur le territoire national
7. Article 4 bis (articles L. 32, L. 104 à L. 113 [nouveaux] et L. 130 du code des postes et des communications électroniques ; articles L. 420-2-1 [nouveau] et L. 450-3 du code de commerce ; articles L. 111-7-3 [nouveau], L. 131-4 et L. 512-1 du code de la consommation) Instauration d’une régulation des plateformes numériques
8. Article 5 (articles L. 521-3-1 [nouveau], L. 522-9-1 et L. 532-5 [nouveau] du code de la consommation) Introduction de nouveaux pouvoirs au profit de la DGCCRF pour mieux lutter contre la fraude en ligne
9. Article 5 bis (nouveau) (articles L. 45-2 du code des postes et des communications électroniques) Adaptation du code des postes et des communications électroniques concernant la lutte contre la fraude en ligne
10. Chapitre II Dispositions relatives à la surveillance du marché et à la conformité des produits
11. Article 6 (articles L. 511-12, L. 512-20, articles L. 512-22-1 et L. 512-33-1 [nouveaux] du code de la consommation) Dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne relatives à la surveillance des marchés et à la conformité des produits en ligne
12. Article 6 bis (nouveau) Habilitation du Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires afin d’adapter le code de l’environnement aux dispositions introduites par le règlement (UE) 2019/1020 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 sur la surveillance du marché et la conformité des produits
13. Chapitre III Dispositions relatives à la lutte contre les pratiques commerciales déloyales et pour l’équité et la transparence dans les relations interentreprises
14. Article 7 (articles L. 511-12, L. 512-20, L. 512-22-11 [nouveau] et L. 512-33-1 [nouveau] du code de la consommation) Habilitation du Gouvernement à transposer par voie d’ordonnance la directive (UE) n° 2019/633 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 sur les pratiques commerciales déloyales dans les relations interentreprises au sein de la chaîne d’approvisionnement agricole et alimentaire et à mettre en œuvre le règlement (UE) n° 2019/1150 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne
15. Chapitre IV Dispositions en matière de fiscalité et de règlementation douanière
16. Article 8 (Article 410 du code des douanes) Sanction des manquements à l’obligation de notification des messages sur le statut des conteneurs
17. Article 9 (Articles 302 L, 302 M, 465 bis, 466, 468, 1794 et 1798 ter du code général des impôts) Adaptation du droit français à la réglementation européenne sur les produits vitivinicoles
18. Article 10 (Article 65, 86, 87, 89, 92 à 94, 285 quinquies, 396, 410 et 413 bis du code des douanes) Remplacement des commissaires en douane agréés par les représentants en douane enregistrés
19. Article 11 (Articles L. 152-1, L. 152-1-1 [nouveau], L. 152-1-2 [nouveau], L. 152-4, L. 152-4-1 [nouveau], L. 152-5 [nouveau], L. 721-2, L. 721-2-1 [nouveau], L. 721-2-2 [nouveau], L. 721-3, L. 721-3-1 [nouveau], L. 721-3-2 [nouveau], L. 721-4, L. 741-4, L. 741-4-1 [nouveau], L. 741-4-2 [nouveau], L. 741-5, L. 741-5-1 [nouveau], L. 741-5-2 [nouveau], L. 741-6, L. 751-4, L. 751-4-1 [nouveau], L. 751-4-2 [nouveau], L. 751-5, L. 751-5-1 [nouveau], L. 751-5-2 [nouveau], L. 751-6, L 761-3, L. 761-3-1 [nouveau], L. 761-3-2 [nouveau], L. 761-4, L. 761-4-1 [nouveau], L. 761-4-2 [nouveau], L. 761-5, L. 771-1, L. 771-1-1 [nouveau], L. 771-1-2 [nouveau], L. 771-2, L. 771-2-1 [nouveau], L. 771-2-2 [nouveau] et L. 771-3 du code monétaire et financier) Contrôle des mouvements d’argent liquide entrant ou sortant du territoire
20. Chapitre V Dispositions en matière financière
21. Article 12 Habilitation à prendre par voie d’ordonnance les mesures de transposition de la directive (UE) 2019/2162 du 27 novembre 2019 relative aux obligations garanties
22. Article 13 Habilitation à transposer par voie d’ordonnance la directive (UE) 2019/2034 du 27 novembre 2019 concernant la surveillance prudentielle des entreprises d’investissement
23. Article 14 Habilitation à transposer par voie d’ordonnance la directive (UE) 2019/1160 du 20 juin 2019 concernant la distribution transfrontalière des organismes de placement collectif
24. Article 15 (Article 200 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises) Clarification des termes et modification de la durée de l’habilitation portant transposition du « paquet bancaire »
25. Article 16 (Articles L. 442-3 et L. 950-1 du code de commerce) Rétablissement de la nullité des clauses interdisant la cession de créance
26. Article 16 bis (Article L. 451-1-6 du code monétaire et financier) Suppression d’une référence inutile
27. Article 16 ter (Article L. 211-5-2 [nouveau] du code des assurances) Nullité des clauses interdisant la cession de créance en matière d’assurance automobile
28. Chapitre VI Dispositions améliorant le fonctionnement du marché intérieur
29. Article 17 (Article L. 112 B [nouveau] du livre des procédures fiscales) Adaptation du secret fiscal aux règles de transparence applicables aux aides d’État à caractère fiscal
30. Article 18 Habilitation du Gouvernement à mettre en œuvre par ordonnance le Règlement (UE) n° 2016/1012 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 relatif aux conditions zootechniques et généalogiques applicables à l’élevage, aux échanges et à l’entrée dans l’Union de reproducteurs de race pure, de reproducteurs de porcins hybrides et de leurs produits germinaux et d’adapter en conséquence le code rural et de la pêche maritime
31. Article 19 Habilitation du Gouvernement à mettre en œuvre par ordonnance le règlement (UE) n° 2016/429 du Parlement européen et du Conseil du 9 mars 2016 relatif aux maladies animales transmissibles et modifiant et abrogeant certains actes dans le domaine de la santé animale (« législation sur la santé animale ») et d’adapter en conséquence le code rural et de la pêche maritime
32. Article 20 (articles L. 642-1-1 et L. 642-6 du code de l’énergie) Suppression du statut d’entité centrale de stockage (ECS) attribué à la société anonyme de gestion des stocks de sécurité (SAGESS)
33. Chapitre VII Dispositions relatives à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux ou du financement du terrorisme
34. Article 21 Renforcement du dispositif national de lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme
35. Chapitre VII bis Dispositions relatives aux médicaments vétérinaires et aliments médicamenteux (Division et intitulé nouveaux)
36. Article 22 Habilitation du Gouvernement à mettre en œuvre par ordonnance trois règlements européens adoptés en 2019 formant le paquet « médicaments vétérinaires » et d’adapter en conséquence le code rural et de la pêche maritime, le code de la santé publique et le code de la consommation
37. Article 22 bis (article L. 5141-16 du code de la santé publique) Autorisation de la publicité pour les vaccins vétérinaires à destination des éleveurs professionnels
38. Article 22 ter (ordonnance n° 2015-953 du 31 juillet 2015 relative à la réforme de l’ordre des vétérinaires, loi n° 47-1564 du 23 août 1947 relative à l’institution d’un ordre national des vétérinaires, ordonnance n° 2011-78 du 20 janvier 2011 relative aux conditions dans lesquelles certains actes peuvent être réalisés par des personnes n’ayant pas la qualité de vétérinaire et article L. 243-3 du code rural et de la pêche maritime) Ratification d’ordonnances relatives à l’ordre des vétérinaires et stages des étudiants vétérinaires européens
39. Article 22 quater (article L. 1511-9 [nouveau] du code général des collectivités territoriales et articles L. 241-13 et L. 242-1 du code rural et de la pêche maritime) Mesures de lutte contre la désertification vétérinaire
40. Article 23 Habilitation du Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance diverses mesures tirant les conséquences du Brexit
41. Chapitre VIII Dispositions relatives à la gestion du fonds européen agricole pour le développement rural
42. Article 24 (article 78 de la loi n° 2014-58 du 27 janvier 2014 de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles) Modalités de gestion du Fonds européen agricole pour le développement rural (FEADER)
43. Chapitre VIII bis A Dispositions relatives à la modernisation des règles de la communication audiovisuelle et au renforcement de la protection de la souveraineté culturelle (Division et intitulé nouveaux)
44. Article 24 bis Habilitation à transposer par ordonnance la directive 2019/790 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique et la directive 2019/789 établissant des règles sur l’exercice du droit d’auteur et des droits voisins applicables à certaines transmissions en ligne d’organismes de radiodiffusion et retransmissions de programmes de télévision et de radio
45. Article 24 ter Habilitation à transposer par ordonnance la directive 2018/1808 relative aux services de médias audiovisuels
46. Chapitre IX Dispositions en matière de concurrence
47. Article 25 (articles L. 420-2-1, L. 450-4, L. 461-3, L. 461-4, L. 462-2-1, L. 462-8, L. 463-3, L. 464-2, L. 464-5 [abrogé], L. 464-8, L. 464-9, L. 752-27, L. 954-15 du code de commerce) Diverses mesures visant à renforcer l’efficacité des procédures mises en place par la DGCCRF et l’Autorité de la concurrence et habilitation du Gouvernement à transposer la directive « ECN + »
48. Chapitre X Dispositions relatives aux postes et communications électroniques (Division et intitulé nouveaux)
49. Article 26 (articles L. 5-2, L.5-3, L. 5-9 et L. 36-11 du code des postes et des communications électroniques) Diverses mesures d’adaptation et de simplification du code des postes et des communications électroniques et habilitation du Gouvernement à transposer par ordonnance la directive portant code des communications électroniques
50. Article 27 (articles L. 35, L. 35-1, section 1 : « Fourniture d’un service universel des communications électroniques abordables aux utilisateurs finals à faibles revenus ou ayant des besoins sociaux particuliers » [nouvelle], L. 35-2, L. 35-2-1 [abrogé], section 2 : « Disponibilité du service universel des communications électroniques » [nouvelle], L. 35-3, L. 35-4, section 3 : « Financement du service universel des communications électroniques » [nouvelle], section 4 : « Missions d’intérêt général et dispositions diverses » [nouvelle], L. 35-5, L. 35-7 et L. 36-7 du code des postes et des communications électroniques) Transposition des dispositions de la directive portant code des communications électroniques relatives au service universel
51. Chapitre XI Dispositions relatives aux marques de produits ou de services (Division et intitulé nouveaux)
52. Article 28 (articles L. 712-9 et L. 811-1-1 du code de la propriété intellectuelle) Ratification de l’ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019 relative aux marques de produits ou de services et amélioration dans le code de la propriété intellectuelle de l’information relative au renouvellement d’une marque
53. Article 29 (nouveau) Ratification de l’ordonnance n° 2020-535 du 7 mai 2020 relative à l’extension de la loi n° 96-542 du 19 juin 1996 relative au contrôle de la fabrication et du commerce de certaines substances susceptibles d’être utilisées pour la fabrication illicite de stupéfiants ou de substances psychotropes à tous les outre-mer

commentaires DES ARTICLES

Chapitre Ier Dispositions relatives à la protection des consommateurs

Article 1er Habilitation à transposer les directives 2019/770 « services et contenus numériques » et 2019/771 « vente de biens »

I. L’État du droit

A. LA RÉforme proposÉe par Les directives 2019/770 et 2019/771

Présentées le 9 décembre 2015, les directives 2019/770 « fourniture de contenus ou de services numériques » et 2019/771 « contrats de vente de biens » ont été adoptées le 20 mai 2019. Elles doivent être transposées dans les États membres au plus tard le 1er juillet 2021 pour s’appliquer aux contrats conclus à compter du 1er janvier 2022. Les directives étant d’harmonisation maximale, les États membres ne peuvent maintenir ou introduire de dispositions plus souples ou plus strictes dans leur droit national, sauf si cela est expressément prévu.

1. Le cadre européen antérieur aux directives 2019/770 et 2019/771

La directive 1999/44/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation constitue le cadre juridique applicable avant les modifications portées par les directives 2019/770 et 2019/771. Poursuivant un objectif de consolidation du marché intérieur, la directive 1999/44/CE a posé un socle de règles communes concernant les règles relatives à la conformité des contrats de vente de biens. La directive a instauré des critères de conformité aux contrats et consacré un certain nombre de droits du consommateur vis-à-vis du vendeur. Le principe de la garantie légale de conformité a été établi. Ainsi, le vendeur doit répondre de tout défaut de conformité qui existe lors de la délivrance du bien. En cas de défaut, le consommateur peut alors obtenir la réparation ou le remplacement de son bien. Lorsque cela n’est pas possible, une réduction du prix ou la résolution du contrat peut être envisagée. La directive comporte également des dispositions fixant un délai minimal de garantie de conformité de deux ans pour la vente de biens neufs assorti d’une période minimale de six mois, durant laquelle la charge de la preuve quant à l’antériorité du défaut incombe au professionnel.

D’harmonisation minimale, cette directive n’a pas empêché une grande disparité dans les règlementations des États membres. Si les règles relatives aux contrats à distance, aux contrats hors établissement, aux informations précontractuelles et au droit de rétractation ont été harmonisées avec la directive 2011/83/UE ([3]), les règles relatives aux ventes de biens restent encore largement fragmentées. Cette fragmentation est identifiée par le législateur européen comme l’un des freins à la réalisation du marché unique. En effet, elle est susceptible de créer des coûts supplémentaires pour les entreprises, qui doivent s’adapter aux règles du droit des contrats de consommation des pays de résidence du consommateur. Par ailleurs, ce cadre bâti il y a plus de vingt ans concerne exclusivement les biens meubles corporels, laissant de facto de côté l’ensemble des préoccupations liées au développement des contrats impliquant le numérique.

2. Les directives 2019/771 et 2019/770

Prenant acte des lacunes du droit existant, les directives 2019/771 et 2019/770 poursuivent deux principaux objectifs :

– adapter le droit européen de la consommation aux spécificités du numérique ;

– renforcer l’harmonisation des règles au niveau européen pour consolider le marché unique.

a. Principales dispositions de la directive 2019/771 « vente de biens »

La directive 2019/771 procède à une modernisation du cadre fixé par la directive 1999/44/CE. À compter de l’entrée en vigueur de la directive 2019/771, la directive 1999/44/CE est abrogée, son contenu étant repris et enrichi dans la nouvelle directive. À la différence de la directive de 1999, cette nouvelle directive est d’harmonisation maximale.

i. L’extension du champ de la directive aux biens comportant des éléments numériques et la mise à jour des critères de conformité

L’un des principaux apports de la directive consiste en l’ouverture du champ d’application des règles relatives aux contrats de vente aux biens meubles corporels comportant des éléments numériques. La notion de bien comportant des éléments numériques est définie par la directive comme « tout objet mobilier corporel qui intègre un contenu numérique ou un service numérique ou est interconnecté avec un tel contenu ou un tel service d’une manière telle que l’absence de ce contenu numérique ou de ce service numérique empêcherait ce bien de remplir ses fonctions », soit à titre d’exemple les applications d’un smartphone, les logiciels d’un ordinateur ainsi que divers objets connectés.

En conséquence, les critères classiques de conformité des biens sont adaptés aux spécificités des biens comportant des éléments numériques, afin d’intégrer les exigences de mises à jour, de compatibilité, de fonctionnalités, d’interopérabilité ([4]) et de fourniture de la version la plus récente. La directive intègre notamment de nouvelles règles concernant les mises à jour au titre des critères de conformité. Les vendeurs doivent informer le consommateur de toutes les mises à jour nécessaires au maintien de la conformité de ces biens et les lui fournir pendant une période à laquelle le consommateur peut raisonnablement s’attendre, sauf si l’élément numérique des biens est fourni de manière continue, auquel cas des mises à jour devraient être fournies tout au long de la période de fourniture.

ii. Les règles relatives aux délais de garantie et à la question de la charge de la preuve

La directive de 1999 prévoyait un délai minimal de garantie légale de conformité de deux ans. Ce délai minimal, retenu en droit français, est conservé dans le cadre de la nouvelle directive, dans les conditions fixées à l’article 10 de la directive. Les États membres restent autorisés à prévoir des durées de garantie plus longues. Une nouveauté est apportée pour ce qui concerne les biens comportant des éléments numériques dont la fourniture est « continue » sur une certaine période. Pour ces derniers, si le contrat prévoit la fourniture continue d’un élément numérique sur une période plus longue, la durée de garantie est étendue d’autant.

Pour ce qui concerne le délai au cours duquel la charge de la preuve de l’origine du défaut de conformité incombe aux vendeurs, autrement dit le délai de présomption d’antériorité, l’article 11 de la directive prévoit que ce délai doit être compris entre un et deux ans. Ce plafond de deux ans, plus protecteur pour le consommateur, a été défendu par la France dans le cadre des négociations entre États membres. Les États ne pourront en revanche pas aller au-delà. Par ailleurs, pour les biens comportant des éléments numériques dont la fourniture est continue, le délai de présomption d’antériorité court dans les mêmes conditions que celles prévues pour le délai de la garantie légale de conformité.

iii. Autres dispositions notables

Les recours à disposition du consommateur sont repris aux articles 13 à 16 de la directive.

Prenant acte des confusions fréquentes entre les garanties légales et les garanties commerciales, l’article 17 de la directive renforce les exigences de formalisme à l’égard des garanties commerciales. Un encadrement spécifique des garanties de durabilité est introduit : dans l’hypothèse où un producteur offrirait au consommateur une telle garantie commerciale, il serait directement responsable vis-à-vis du consommateur. En outre, si les conditions prévues dans la déclaration de garantie commerciale sont moins avantageuses pour le consommateur que celles prévues dans la publicité correspondante, la garantie commerciale est contraignante conformément aux conditions prévues dans la publicité.

L’article 18 de la directive prévoit un mécanisme d’action récursoire, qui permet au vendeur de se retourner contre un professionnel se situant en amont de la chaîne de transaction. L’article précise que le droit national détermine la personne contre laquelle le vendeur peut exercer un recours, ainsi que les recours et les conditions d’exercice applicables.

La directive permet également aux États de maintenir leurs règles nationales ne régissant pas spécifiquement les contrats de consommation et prévoyant des recours spécifiques pour certains types de défauts qui n’étaient pas apparents au moment de la conclusion du contrat de vente, ce qui correspond notamment au régime français de garantie des vices cachés. De même, les États membres peuvent exclure du champ d’application de la directive les biens d’occasion vendus aux enchères publiques et les ventes d’animaux. La France n’aura donc pas à modifier l’article L. 213-1 du code rural et de la pêche maritime, qui prive actuellement la vente d’animaux domestiques de la présomption d’antériorité.

Enfin, l’article 25 de la directive prévoit une clause de réexamen, qui doit prendre la forme d’un rapport rendu au Parlement européen, au Conseil et au Comité économique et social européen et présenté par la Commission européenne au plus tard au 12 juin 2024.

b. Les principales dispositions de la directive 2019/770

Cette directive instaure un régime similaire à la garantie de conformité des biens physiques pour les contenus et services numériques ne relevant pas du contrat de vente d’un bien. Le législateur européen a ainsi cherché à répondre à l’absence de cadre contractuel clair en matière de contenus numériques ou de services numériques. Cette absence de cadre juridique harmonisé est aujourd’hui préjudiciable aux consommateurs et aux entreprises, en particulier les petites et moyennes entreprises (PME) confrontées à une insécurité juridique.

La directive s’applique donc à tout contrat par lequel le professionnel s’engage à fournir un contenu ou un service numérique en l’échange d’un prix payé par le consommateur. Elle s’applique également lorsque le professionnel fournit gratuitement un contenu numérique ou un service numérique au consommateur en l’échange de la transmission par le consommateur de données à caractère personnel ([5]), sans préjudice des dispositions du règlement (UE) 2016/679 et de la directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil. Concrètement, la directive précise que ces nouvelles dispositions concerneront « entre autres, les programmes informatiques, les applications, les fichiers vidéo, les fichiers audio, les fichiers musicaux, les jeux numériques, les livres électroniques ou les autres publications électroniques, de même que les services numériques qui permettent la création, le traitement ou le stockage de données sous forme numérique, ainsi que l’accès à celles-ci, y compris les logiciels à la demande, tels le partage vidéo et audio et les autres formes d’hébergement de fichiers, les traitements de texte ou les jeux proposés dans l’environnement informatique en nuage et les médias sociaux ».

Les contenus numériques et les services numériques, y compris ceux fournis en l’absence de contrepartie financière, seront donc garantis contre tout défaut de conformité, sur un modèle très proche des critères objectifs – les critères prévus au contrat – et subjectifs – les critères auxquels le consommateur peut raisonnablement s’attendre – prévus dans la directive 2019/771.

Concernant les délais applicables en cas de défaut de conformité, l’article 11 de la directive 2019/770 prévoit, tout comme la directive 2019/771, que le délai de garantie légale ne peut être inférieur à deux ans ([6]). En revanche, le délai de présomption d’antériorité du défaut, pendant lequel la charge de la preuve incombe au professionnel est fixé, par l’article 12 de la directive, à un an, sans possibilité pour les États membres de l’étendre. C’est là l’une des différences notables avec la directive 2019/771 qui prévoit que le délai de présomption d’antériorité peut être étendu à 2 ans. Pour les contrats prévoyant une fourniture continue de contenu ou de service numérique, l’obligation de conformité et la présomption d’antériorité valent pour toute la période durant laquelle le contenu numérique ou le service numérique est fourni en vertu du contrat.

Les règles en cas de défaut de conformité sont fixées aux articles 14 à 18 de la directive. Le consommateur a droit à la mise en conformité dans un délai raisonnable et sans frais. Si celle-ci est impossible, n’a pas eu lieu dans un délai raisonnable, ne peut se faire sans inconvénient majeur pour le consommateur ou imposerait au professionnel des frais disproportionnés, ou si le défaut de conformité est grave, le consommateur a droit à une réduction du prix ou à la résolution du contrat ([7]). La résolution du contrat ne peut être obtenue si le défaut de conformité est considéré comme « mineur », sauf si le contrat en question est fourni à titre gratuit en contrepartie de la fourniture de données personnelles.

Dans le cadre de la résolution du contrat, une possibilité est prévue à l’article 16 afin que le consommateur puisse récupérer ses données non personnelles. Le consommateur doit ainsi pouvoir récupérer sans frais, dans un délai raisonnable et dans un format couramment utilisé et lisible par machine, tout contenu autre que des données personnelles qui a été créé ou partagé par le consommateur lors de l’utilisation du contenu ou du service numérique. Ce droit à la portabilité des données non personnelles ne s’applique toutefois pas aux contenus n’ayant aucune utilité en dehors du contexte du contenu ou service numérique fourni, n’ayant trait qu’à l’activité du consommateur lorsqu’il utilise le contenu ou service numérique ou pour les données qui ne peuvent être désagrégées. Le considérant 50 de la directive précise que lorsqu’ils appliquent les règles de la présente directive et notamment ces dernières dispositions relatives à la portabilité des données, « les professionnels devraient utiliser des normes, des spécifications techniques ouvertes, des bonnes pratiques et des codes de conduite (…) Dans ce contexte, la Commission pourrait demander aux associations professionnelles et autres organisations représentatives d’élaborer des normes internationales et des normes de l’Union et d’établir un code de conduite susceptible de contribuer à la mise en œuvre uniforme de la présente directive ».

L’article 19 de la directive prévoit également des règles particulières relatives à la modification du contenu ou du service. Lorsque le contrat prévoit que le contenu numérique ou le service numérique est fourni ou est rendu accessible au consommateur pendant une certaine période, le professionnel ne peut modifier le contenu numérique ou le service numérique au-delà de ce qui est nécessaire pour maintenir la conformité du contenu numérique ou du service numérique que si un certain nombre de conditions énumérées par la directive sont remplies ([8]). Le consommateur a droit à la résolution du contrat si la modification a une incidence négative sur l’accès du consommateur au contenu numérique ou au service numérique ou sur l’utilisation par le consommateur du contenu numérique ou du service numérique, sauf si cette incidence négative n’a qu’un caractère mineur ([9]).

B. Les enjeux de la transposition en droit interne

Ces deux directives sont fondées, en grande partie, sur le principe d’harmonisation maximale, laissant ainsi peu de marge de manœuvre aux États membres dans le cadre de la transposition.

1. L’état du droit interne

Les règles relatives à la garantie légale de conformité et à la conformité des biens sont prévues au chapitre VII du livre II du titre Ier du code de la consommation. La rédaction actuelle de ces dispositions est pour l’essentielle issue de l’ordonnance n° 2005-136 du 17 février 2005 relative à la garantie de la conformité du bien au contrat due par le vendeur au consommateur, qui a transposé les dispositions de la directive 1999/44/CEE. Des modifications y ont toutefois été apportées à l’occasion de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation et plus récemment à l’occasion de la loi n° 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l’économie circulaire, dite loi « économie circulaire ».

Les règles relatives à la garantie légale de conformité en droit interne sont conformes au cadre établi par la directive 1999/44/CEE. Les biens couverts par la garantie légale de conformité sont les biens mobiliers corporels neufs ou d’occasion, les biens à fabriquer ou à produire ainsi que l’eau et le gaz vendus en volume ou en quantité déterminée.

Concernant les délais applicables, le dispositif français repose sur les règles suivantes :

– l’article L. 217-12 du code de la consommation dispose que « l’action résultant du défaut de conformité se prescrit par deux ans à compter de la délivrance du bien ». Ce délai de prescription fait office en droit interne de délai de responsabilité pour la garantie légale de conformité ;

– depuis la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, le délai au cours duquel la charge de la preuve de l’origine du défaut incombe au vendeur est aligné sur le délai de prescription. Auparavant, cette charge de la preuve ne valait que les six premiers mois suivant l’achat, ce qui était de nature à décourager de nombreux consommateurs de faire jouer la garantie légale au-delà de six mois.

La section 3 du chapitre VII du code de la consommation comporte des dispositions relatives à la garantie commerciale, qui prévoient notamment une obligation de mention claire et précise sur le contrat, spécifiant qu’indépendamment de la garantie commerciale, le vendeur reste tenu de la garantie légale de conformité.

À l’occasion des débats autour du projet de loi « économie circulaire », plusieurs amendements portés par la commission des affaires économiques ont modifié le régime de la garantie légale de conformité, ce dernier étant identifié comme l’un des leviers à actionner pour promouvoir une production plus durable des biens. Certains de ces amendements ont anticipé la transposition des directives. Les principales modifications apportées à cette occasion ont été les suivantes :

– l’article 20 de la loi a introduit un nouvel article L. 211-2 dans le code de la consommation renforçant les obligations d’information du consommateur en prévoyant, sous peine de sanctions ([10]), que « pour certaines catégories de biens fixées par décret, le document de facturation remis au consommateur mentionne l’existence et la durée de la garantie légale de conformité » ;

– l’article L. 217-7 du code de la consommation a été modifié afin d’étendre la durée de garantie légale de conformité pour les biens d’occasion de 6 mois à 1 an. Cette disposition, qui doit entrer en vigueur au 1er janvier 2022, transpose des dispositions prévues dans la directive 2019/771 ;

– dans l’objectif d’encourager la réparation par rapport au remplacement, le nouvel article L. 217-9 du code de la consommation prévoit une extension de la garantie légale de conformité de six mois en cas de réparation du produit ainsi qu’un renouvellement de la garantie légale de conformité de deux ans lorsque le remplacement est choisi par rapport à la réparation. Cette disposition doit également entrer en vigueur au 1er janvier 2022.

L’article 27 de la loi a introduit une série de nouvelles obligations concernant les mises à jour (nouveaux articles L. 217-21 à L. 217-23), inspirées des dispositions de la directive 2019/771. Ces dispositions doivent également entrer en vigueur au 1er janvier 2022. Le Parlement a également formulé une demande de rapport sur la question de l’obsolescence logicielle, les conclusions de ce rapport ayant notamment pour objectif d’alimenter les mesures de transposition des deux directives précitées ([11]).

2. L’impact de la transposition sur le droit national

La transposition de la directive 2019/771 ne devrait pas introduire de changement d’ampleur sur le régime général de la garantie légale de conformité. Des modifications devront toutefois être apportées, en particulier pour adapter les dispositions du code aux nouvelles règles prévues dans la directive pour les biens comportant des éléments numériques. Ainsi, les délais de garantie devront être adaptés aux cas particuliers des biens comportant des éléments numériques qui prévoient une fourniture de façon continue. Selon les informations fournies par le Gouvernement, les délais concernant la garantie légale de conformité fixés à deux ans ne devraient pas être modifiés. Le délai de présomption d’antériorité de deux ans pour les biens neufs pourra bien être maintenu en droit interne. Il ne sera en revanche pas possible d’aller au-delà.

En outre, des précisions devraient être apportées concernant les obligations d’information qui pèsent sur les vendeurs. Comme cela a été indiqué par le Gouvernement à votre rapporteure, il est notamment envisagé de prescrire l’insertion d’un encadré dans les conditions générales de vente ou tout autre document contractuel pour apporter des informations au consommateur sur l’existence et les modalités d’exercice de la garantie légale.

Concernant la transposition de la directive 2019/770, il n’existe pas, à l’heure actuelle, de disposition prévoyant une garantie légale pour la fourniture de contenus numériques ou de services numériques. Il est donc nécessaire de créer une section dédiée dans le code de la consommation afin d’accueillir ces règles nouvelles. Les dispositions prises en droit national aux fins de transposer la directive sur les contenus et services numériques auront vocation à s’appliquer de manière transversale, que la fourniture ait été réalisée dans le cadre d’un contrat de vente, d’un contrat de prestation de services ou encore d’un contrat de location.

Enfin, comme cela a été confirmé par le Gouvernement à votre rapporteure, les mesures de transposition ne devraient pas affecter de façon substantielle les dispositions votées à l’occasion de la loi n° 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l’économie circulaire.

II. Les dispositions du projet de loi initial

L’article 1er du projet de loi initial habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance et dans un délai de douze mois à compter de la publication de la loi les mesures nécessaires à la transposition des directives 2019/770 et 2019/771 ainsi que les mesures de coordination nécessaires à cette transposition. Le projet de loi de ratification doit être déposé dans un délai de 3 mois à compter de la publication de l’ordonnance.

III. Les dispositions adoptÉes au SÉnat

Lors du passage en commission au Sénat, le délai d’habilitation a été réduit à dix mois, afin d’assurer la conformité du droit français avec les dispositions de la directive qui prévoit une transposition au plus tard pour le 1er juillet 2021.

IV. La position de la commission

La commission a adopté cet article modifié par un amendent rédactionnel de votre rapporteure (CE75).

Votre rapporteure se félicite de la transposition à venir des directives 2019/770 et 2019/771, qui permettra des avancées importantes pour la protection des consommateurs et la réalisation du marché unique du numérique. Remédier aux distorsions de concurrence constitue un préalable essentiel pour doter les entreprises françaises et européennes des moyens nécessaires pour développer leur potentiel de croissance sur un marché à échelle européenne.

Sur le plan du numérique, les nouvelles mesures prévues dans les directives concernant les obligations de mises à jour vont dans le bon sens et répondent à des attentes fortes des citoyens européens, notamment dans le cadre de la lutte contre l’obsolescence programmée. La directive 2019/770 consacre une évolution notable en considérant explicitement que la fourniture des données personnelles constitue en quelque sorte l’équivalent du « prix » fourni par le consommateur, dans le cadre d’un contrat de fourniture d’un service ou d’un contenu numérique. Les nouvelles possibilités prévues en la matière concernant la portabilité des données sont également à saluer. Votre rapporteure tient à souligner que leur mise en œuvre nécessitera de solliciter l’ensemble des parties prenantes et de construire des standards techniques appropriés, dans l’esprit des dispositions figurant au considérant 50 de ladite directive.

Enfin, les modifications apportées par le Sénat concernant le délai de publication de l’ordonnance sont pleinement justifiées.

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Article 2 Habilitation à transposer la directive 2019/2161 « omnibus »

I. L’ÉtaT du droit

A. Les principales dispositions de la directive « omnibus »

Dans le cadre du programme pour une réglementation affûtée et performante (REFIT), la Commission européenne a réalisé entre 2016 et 2017 un bilan relatif au droit de la consommation. Celui-ci a mis en évidence un certain nombre de difficultés tenant notamment au manque de sensibilisation des professionnels et des consommateurs. Face à ce constat, la Commission a annoncé une stratégie pour une nouvelle donne en faveur des consommateurs. La directive 2019/2161 ([13]), dite directive « omnibus », constitue l’un des principaux piliers de cette nouvelle stratégie. Elle doit être transposée au plus tard le 28 novembre 2021, pour une application à compter du 28 mai 2022. Elle modifie les quatre directives suivantes :

– la directive 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs ;

– la directive 2011/83/UE relative aux droits des consommateurs ;

– la directive 93/13/CEE concernant les clauses abusives dans les contrats ;

– la directive 98/6/CE relative à l’indication des prix.

1. Le régime de sanctions

La directive harmonise et renforce le régime de sanctions en cas de manquements aux dispositions protégeant les consommateurs. La directive fixe notamment des critères communs devant être pris en compte par les autorités nationales pour évaluer la gravité des infractions et prononcer des sanctions (chiffre d’affaires, bénéfice net, récidive de l’infraction). Les États membres doivent également prévoir dans leurs législations une sanction pouvant atteindre jusqu’à 4 % du chiffre d’affaires annuel en cas d’infraction de grande ampleur ou en cas d’infraction de grande ampleur à l’échelle de l’Union ([14]). Si les informations relatives au chiffre d’affaires ne sont pas disponibles, les États membres devront infliger des amendes dont le montant maximal ne peut être inférieur à 2 millions d’euros.

2. Les annonces de réduction de prix

L’article 2 de la directive complète la directive 98/6/CE relative à l’indication de prix. Un nouvel article 6 bis prévoit des mesures pour encadrer les annonces de réduction de prix, afin de renforcer la loyauté des informations communiquées aux consommateurs. Il est ainsi prévu que toute annonce d’une réduction de prix indique le prix antérieur appliqué par le professionnel pendant une durée déterminée avant l’application de la réduction de prix. L’objectif est notamment d’éviter les pratiques consistant pour un professionnel à augmenter artificiellement ses prix afin d’annoncer une réduction de prix plus importante qu’elle ne l’est en réalité. Comme le précise la directive, le prix antérieur fait référence au prix le plus bas appliqué pendant une période d’au moins 30 jours précédant l’annonce de la réduction. Les États membres peuvent prévoir des exceptions pour les biens susceptibles de se détériorer ou d’expirer rapidement. Lorsque le produit est commercialisé depuis moins de 30 jours, les États membres peuvent également prévoir une période plus courte.

3. Le cadre applicable aux visites non sollicitées d’un professionnel

Les articles 3 et 4 de la directive ouvrent la possibilité pour les États membres d’adopter des mesures plus strictes pour lutter contre les pratiques commerciales ou de vente agressives ou trompeuses s’inscrivant dans le cadre de visites non sollicitées d’un professionnel au domicile d’un consommateur ou d’excursions commerciales. En particulier, les États membres peuvent dans ce cas porter la période de rétractation de 14 à 30 jours. La directive précise que de telles dispositions doivent être proportionnées, non discriminatoires et justifiées par des motifs liés à la protection des consommateurs.

4. Différence de qualité des produits de consommation vendus sous la même marque

L’article 3 de la directive modifie l’article 6 de la directive 2005/29/CE afin d’ajouter à la liste des actions trompeuses toute activité de commercialisation présentant un bien dans un État membre comme identique à un bien commercialisé dans d’autres États membres, alors que ces biens diffèrent, à moins que cela ne soit justifié par des facteurs légitimes et objectifs. L’objectif est de lutter plus efficacement contre la différence de qualité des produits de consommation au sein de l’Union européenne vendus sous une même marque.

5. Lutte contre les faux avis

L’article 3 de la directive complète également le cadre concernant les omissions trompeuses en introduisant de nouvelles dispositions concernant les faux avis, en modifiant la directive 2005/29/CE relative aux pratiques commerciales déloyales. Le gestionnaire d’avis en ligne doit indiquer l’existence de processus visant à garantir l’authenticité des avis publiés et apporter des détails sur le fonctionnement de ces processus. Ces informations sont considérées comme substantielles ([15]). La directive prévoit également que le fait d’indiquer que l’avis est authentique sans que des mesures suffisantes n’aient été prises pour le démontrer constitue une pratique déloyale. En outre, la publication de faux avis client est interdite ([16]).

6. Nouvelles obligations pesant sur les places de marché en ligne

Un nouvel article 6 bis est introduit à la directive 2011/83/UE relative aux droits des consommateurs. Il comporte des exigences spécifiques supplémentaires en matière d’informations applicables aux contrats conclus sur des places de marché en ligne. L’article 6 bis prévoit que les places de marché en ligne informent les consommateurs des principaux paramètres qui déterminent le classement des offres. Les places de marché devront également indiquer au consommateur si le cocontractant est un professionnel ou un non-professionnel. En outre, les consommateurs devraient être informés du mode de répartition des obligations liées au contrat entre les tiers proposant les biens, les services ou les contenus numériques et les fournisseurs de places de marché en ligne. La directive laisse par ailleurs une marge de manœuvre aux États pour adopter ou maintenir des mesures spécifiques supplémentaires à cet effet, à condition qu’elles soient proportionnées, non discriminatoires et sans préjudice de la directive 2000/31/CE.

7. Nouvelles règles d’information et de protection des consommateurs applicables aux services numériques gratuits

Le champ d’application de la directive 2011/83/UE relative aux droits des consommateurs est étendu aux services numériques gratuits tels que les téléchargements de logiciels ou les réseaux sociaux.

8. Information du consommateur sur l’application d’un prix personnalisé à partir d’un algorithme

La directive introduit également une obligation d’information sur les prix personnalisés. Comme l’indique le considérant 45 « les professionnels peuvent personnaliser le prix de leurs offres pour des consommateurs ou des catégories de consommateurs spécifiques au moyen d’une prise de décision automatisée qui procède à une analyse et à un profilage du comportement du consommateur permettant aux professionnels d’évaluer le pouvoir d’achat de ce dernier. Lorsque le prix soumis est personnalisé sur la base d’une prise de décision automatisée, les consommateurs devraient en être clairement informés, de sorte qu’ils puissent tenir compte des risques potentiels que comporte leur décision d’achat ». Si ces prix personnalisés sont encore très peu utilisés, le législateur européen a fait le choix d’anticiper ce phénomène qui pourrait connaître un développement important dans les années à venir.

B. Les enjeux de la transposition

Le cadre posé en droit national répond déjà à la majorité des obligations prévues par la directive, qui s’est en partie inspirée des dispositions déjà existantes en droit français. Un certain nombre de modifications restent toutefois nécessaires.

1. Nouvelles sanctions

Concernant le régime des sanctions, l’étude d’impact indique que « la transposition de la directive nécessitera de définir des dispositions d’adaptation du droit relatives au régime de sanction relatif aux infractions et aux manquements constatés pour la mise en œuvre des directives révisées ». Interrogé par votre rapporteure, le Gouvernement a précisé que devraient être introduites ou modifiées dans le code de la consommation des sanctions relatives :

– aux clauses dont le caractère abusif aura été reconnu par un juge (amendes civiles) ;

– aux manquements portant sur l’encadrement des annonces de réductions de prix (amendes administratives) ;

– aux manquements portant sur la mise en œuvre du droit de rétractation dans le cadre des contrats conclus à distance et hors établissement.

En outre, le droit interne devra prévoir des dispositions visant à sanctionner les infractions de grande ampleur et les infractions de grande ampleur à l’échelle de l’Union à hauteur d’au moins 4 % du chiffre d’affaires de la société ou à hauteur de 2 millions d’euros lorsque les informations relatives au chiffre d’affaires ne sont pas disponibles.

2. Annonce concernant les réductions de prix

Concernant les nouvelles règles encadrant l’information du consommateur en cas de réduction du prix d’un produit par un professionnel, la transposition nécessite, comme le précise l’étude d’impact, une adaptation du chapitre II du titre Ier du livre Ier du code de la consommation sur les prix et conditions de vente.

En droit français, les annonces de réduction de prix sont actuellement réglementées par l’arrêté du 11 mars 2015 relatif aux annonces de réduction de prix à l’égard du consommateur. Selon cet arrêté, le prix de référence, à partir duquel est calculée l’annonce de réduction de prix, est librement déterminé par le professionnel, qui doit pouvoir justifier de sa loyauté et de sa réalité. Dans le cas contraire, une réduction de prix peut être condamnée au titre des pratiques commerciales trompeuses (articles L. 121-2 à L. 121-5 du code de la consommation). Auparavant, les annonces de réduction de prix étaient encadrées plus strictement par un arrêté du 31 décembre 2008 relatif aux annonces de réduction de prix à l’égard du consommateur. Celui-ci définissait la notion de prix de référence et obligeait les annonceurs à en faire mention. Le prix de référence ne pouvait ainsi « excéder le prix le plus bas effectivement pratiqué par l’annonceur pour un article ou une prestation similaire, dans le même établissement de vente au détail ou site de vente à distance, au cours des trente derniers jours précédant le début de la publicité. ». Ces règles ont toutefois été remises en cause à l’occasion d’une décision rendue par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), qui a considéré ce type de réglementation contraire à la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur. En effet, selon l’interprétation de la juridiction européenne, cette directive « s’oppose à des dispositions nationales (…) qui prévoient une interdiction générale, sans évaluation au cas par cas permettant d’établir le caractère déloyal, des annonces de réduction de prix qui ne font pas apparaître le prix de référence lors du marquage ou de l’affichage des prix (…) ».

La transposition de l’article 6 bis rend nécessaire l’introduction de règles nouvelles sur les annonces de réduction de prix. Conformément à la directive, des dispositions devront être introduites en droit interne afin d’obliger le professionnel pratiquant une réduction de prix à faire état du prix antérieur pratiqué au cours d’une période ne pouvant être inférieure à 30 jours. Votre rapporteure considère sur ce point qu’il est essentiel de s’en tenir à la lettre de la directive et de distinguer les règles concernant le prix de référence de celles concernant le prix antérieur. Ainsi, les situations où il n’existe pas de prix antérieur pratiqué par le professionnel, ce qui est par exemple le cas des activités de déstockage, ne sont pas concernées par cette nouvelle réglementation, selon la lecture que votre rapporteure fait de la directive. Cette interprétation est également celle de la Commission européenne, comme l’indiquent plusieurs courriers transmis à votre rapporteure. Or, sur ce point, l’exposé des motifs entretient une certaine confusion en donnant pour objectif à la transposition celui « d’encadrer les annonces de réduction de prix par la nécessité pour le professionnel de justifier d’un prix de référence ». Cette confusion nourrit une inquiétude importante d’un certain nombre de professionnels que votre rapporteure a pu entendre lors des auditions. Lors des échanges que votre rapporteure a eu avec le Gouvernement, ce dernier a affirmé vouloir s’en tenir à une transposition stricte de la directive. Votre rapporteure insiste sur la nécessité d’éviter les surtranspositions qui pourraient créer des distorsions de concurrence sur le marché intérieur. Elle souhaite également souligner l’importance de consulter l’ensemble des parties concernées dans le cadre de la rédaction à venir de l’ordonnance de transposition.

3. Lutte contre les faux avis

Sur les règles relatives aux faux avis, le droit national prévoit depuis la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique, un cadre législatif robuste en la matière, qui a d’ailleurs largement inspiré le législateur européen. Les pratiques relatives aux faux avis sont prohibées par la loi. L’article L.121-4 du code de la consommation dispose ainsi que « sont réputées trompeuses, au sens des articles L. 121-2 et L. 121-3, les pratiques commerciales qui ont pour objet : (…) 21° De faussement affirmer ou donner l’impression que le professionnel n’agit pas à des fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ou de se présenter faussement comme un consommateur ». L’article L. 111-7-2 du même code impose également aux gestionnaires d’avis en ligne des obligations d’information concernant les modalités de publication et de traitement des avis. Outre des mesures de coordination, le Gouvernement a indiqué à votre rapporteure que la transposition devrait principalement consister à introduire de nouvelles qualifications de pratiques commerciales trompeuses dans les cas suivants :

– « affirmer que des avis sur un produit sont envoyés par des consommateurs qui ont effectivement utilisé ou acheté le produit, sans prendre des mesures raisonnables et proportionnées pour vérifier qu’ils émanent de tels consommateurs » ;

– « envoyer ou charger une autre personne morale ou physique d’envoyer de faux avis ou de fausses recommandations de consommateurs, ou déformer des avis de consommateurs ou des recommandations sociales afin de promouvoir des produits ».

Enfin, des modifications devront également être apportées afin de préciser que lorsqu’un professionnel donne accès à des avis de consommateurs sur les produits, les informations permettant d’établir si et comment le professionnel garantit que les avis publiés émanent de consommateurs ayant effectivement utilisé ou acheté le produit sont réputées substantielles.

4. Obligations d’information à l’endroit des plateformes en ligne

Concernant les obligations d’information des plateformes en ligne à l’endroit du consommateur, le droit national répond déjà globalement aux obligations de la directive. En effet, la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique a introduit à l’article L. 111-7 du code de la consommation une définition des opérateurs de plateformes en ligne ([17]). Ces derniers doivent « délivrer au consommateur une information loyale, claire et transparente » concernant le fonctionnement du service d’intermédiation proposé et les facteurs influençant le référencement et le classement. L’article L. 111-7-1 du code de la consommation impose aux plateformes dont le nombre de visiteurs mensuels dépasse les 5 millions, l’obligation de publier des guides de bonnes pratiques en matière de transparence de l’information communiquée aux consommateurs. Il convient de relever que le champ d’application retenu en droit national est plus large que celui prévu par le droit européen : le cadre national s’applique aux plateformes de référencement et de classement ainsi qu’aux plateformes de mise en relation en vue de la vente d’un bien, tandis que le cadre européen vise uniquement les secondes. La transposition devrait principalement se limiter à des mesures de mise en cohérence et de coordination.

5. Autres mesures de transposition

L’ordonnance contiendra également d’autres mesures de transposition nécessaires et notamment celles relatives à la double qualité des produits ainsi qu’aux prix personnalisés.

Concernant la marge de manœuvre laissée aux États membres sur les règles de rétractation en cas de vente à domicile, le Gouvernement a indiqué à votre rapporteure que ces points devraient être prochainement abordés dans le cadre d’un groupe de travail mis en place par la Commission européenne en vue de faciliter l’exercice de transposition de la directive 2019/2161 et dont les travaux ont été interrompus en raison de la crise sanitaire. Il convient, en effet, de préciser les marges de manœuvre dont disposent les États membres en la matière s’agissant tout particulièrement du renforcement de la protection des consommateurs face aux pratiques commerciales ou de vente agressives ou trompeuses s’inscrivant dans le cadre de visites non sollicitées d’un professionnel au domicile d’un consommateur ou d’excursions commerciales organisées par un professionnel. Votre rapporteure a entendu en audition les craintes exprimées par les professionnels de ce secteur. Il reviendra au Gouvernement d’assurer une large consultation dans le cadre de la préparation de l’ordonnance de transposition.

II. Les dispositions du projet de loi initial

L’article 2 du présent projet de loi dans sa version initiale habilite le Gouvernement à prendre dans un délai de dix-huit mois à compter de la publication de la présente loi, les mesures de transposition de la directive « omnibus » ainsi que les mesures de coordination et d’adaptation de la législation liées à cette transposition. Un projet de loi de ratification doit être déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication l’ordonnance.

III. Les dispositions votÉes au SÉnat

Les sénateurs ont adopté un amendement du rapporteur de la commission des affaires économiques qui réduit le délai d’habilitation à quatorze mois, afin de le mettre en cohérence avec le délai fixé par la directive.

IV. la position de la commission

La commission a adopté cet article sans modification.

La transposition de la directive « omnibus » devrait introduire un certain nombre de progrès significatifs pour les consommateurs, dont il faut se féliciter. La prise en compte croissante des problématiques liées à la consommation en ligne permet de moderniser le droit de la consommation et de l’adapter aux attentes des consommateurs.

Il conviendra au stade la rédaction de l’ordonnance d’éviter les surtranspositions qui peuvent porter atteinte au bon fonctionnement du marché intérieur et créer des distorsions de concurrence au détriment de l’économie française. Dans cet objectif, il conviendra en particulier de veiller à la bonne transposition des règles relatives à l’information sur le prix antérieur dans le cadre des annonces de réduction de prix, comme indiqué supra. Votre rapporteure souhaite insister sur la nécessité de consulter l’ensemble des parties prenantes dans le cadre de la préparation de l’ordonnance.

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Article 3 (articles L. 132-24-1, L. 141-2 [nouveaux] et L. 511-7 du code de la consommation) Adaptation du droit national au règlement européen sur le blocage géographique injustifié

I. l’État du droit

L’objectif général du règlement (UE) 2018/302 visant à contrer le blocage géographique et d’autres formes de discrimination ([18]) est d’octroyer aux clients, qu’ils soient consommateurs ou professionnels, un meilleur accès aux biens et aux services dans le marché unique, en empêchant la discrimination directe et indirecte en fonction du lieu de résidence. Les clients peuvent être confrontés à des différences de traitement en fonction de leur lieu de résidence lorsqu’ils achètent en ligne ou en magasin (lorsque le magasin se situe dans un autre État membre). En particulier, la pratique du blocage en ligne a été identifiée comme un frein important à la constitution du marché unique. Selon une enquête de la Commission européenne, en 2015, 63 % des sites internet observés pratiquaient le « blocage géographique ».

Les biens et services couverts par le règlement sont les biens neufs ou d’occasion vendus en ligne et livrés dans un État membre, les services numériques non protégés par le droit d’auteur et les services fournis dans le pays du professionnel.

De façon plus précise, le règlement comporte trois dispositions principales, qui portent sur :

– l’accès aux interfaces en ligne : l’article 3 du règlement interdit les pratiques consistant pour le professionnel à bloquer ou limiter l’accès d’un client à l’interface en ligne du professionnel pour des motifs liés à la nationalité, au lieu de résidence ou au lieu d’établissement du client. L’article 3 interdit également les redirections automatiques vers un site internet national. Les redirections doivent ainsi être soumises au consentement exprès du consommateur. Des exceptions existent lorsque le blocage, la limitation de l’accès ou la redirection sont nécessaires pour satisfaire une exigence légale. Le consommateur doit alors être clairement informé de ces raisons par le professionnel ;

– l’accès aux biens et services : l’article 4 du règlement prohibe le fait pour les professionnels de pratiquer des conditions générales d’accès aux biens ou services qui diffèrent en fonction de la nationalité, du lieu de résidence ou du lieu d’établissement du client. Pour les biens, cette interdiction s’applique dans deux cas : si le client se fait livrer en un lieu situé dans un État membre vers lequel la livraison est proposée dans les conditions générales ou si le client retire le bien dans un lieu défini d’un commun accord. Pour les services, lorsqu’ils sont fournis par voie électronique, l’interdiction ne s’applique pas aux petites entreprises. Lorsque le service n’est pas fourni par voie électronique, l’interdiction s’applique uniquement lorsque le client cherche à obtenir ces services en un lieu situé sur le territoire d’un État membre dans lequel le professionnel exerce son activité ;

– les discriminations pour des motifs liés au paiement : l’article 5 prévoit que le professionnel ne peut appliquer des conditions différentes pour les opérations de paiement pour des motifs liés à la nationalité, au lieu de résidence ou au lieu d’établissement d’un client, à la localisation du compte de paiement, au lieu d’établissement du prestataire de services de paiement ou au lieu d’émission de l’instrument de paiement dans l’Union. Cette interdiction est valable à condition que l’opération de paiement soit effectuée moyennant une opération électronique, que les exigences en matière d’authentification soient remplies et que les opérations de paiement soient effectuées dans une devise que le professionnel accepte.

Le règlement est d’application directe. Il est applicable depuis le 3 décembre 2018. Toutefois, le règlement renvoie aux États membres le soin de prendre un certain nombre de mesures garantissant son effectivité. Ainsi, l’article 7 impose aux États membres de désigner un ou plusieurs organismes chargés du contrôle adéquat et effectif de l’application du règlement et de déterminer les règles établissant des mesures effectives, proportionnées et dissuasives applicables aux violations des dispositions du règlement. Or, la France n’a pas mis en place de telles mesures et fait à ce titre l’objet d’une mise en demeure de la Commission européenne, prononcée le 26 juillet 2019 ([19]).

II. Les dispositions du projet de loi initial

Le 1° de l’article 3 instaure une nouvelle sous-section dans le code de la consommation intitulée « sous-section 10 – Blocage géographique injustifié ». Cette sous-section comporte un nouvel article. L. 132-24-1, qui prévoit un régime de sanctions administratives afin de punir les manquements aux articles 3, 4 et 5 du règlement. Les montants prévus pour la sanction sont de 15 000 euros pour une personne physique et de 75 000 euros pour une personne morale. L’amende est prononcée dans les conditions de droit commun prévu par le code de la consommation au chapitre II du titre II du livre V (prescription triennale, respect du contradictoire).

Le 2° de l’article 3 complète l’article L. 511-7 du code de la consommation afin d’habiliter les agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraude (DGCCRF) à constater lesdits manquements.

Enfin, le 3° de l’article 3 rend applicables ces règles nouvelles à Saint-Barthélémy et Saint-Pierre et Miquelon, à travers un nouvel article L. 141-2 du code de la consommation.

III. Les dispositions adoptÉes au SÉnat

Le Sénat a adopté en commission des affaires économiques deux amendements du rapporteur de coordination juridique.

IV. La position de la commission

La commission a adopté cet article modifié par deux amendements rédactionnels de votre rapporteure (CE76 et CE77).

Les mesures prévues à l’article 3 permettront d’approfondir la construction du marché unique du numérique, trop souvent entravée par des mesures de blocages et de discrimination selon le lieu où se situe le consommateur. Elles sont essentielles afin d’assurer la conformité du droit français avec les dispositions du droit de l’Union européenne, comme en témoigne la mise en demeure précitée.

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Article 4 (articles L. 121-23, L. 132-24-2 [nouveaux] et L. 511-15 du code de la consommation) Lutte contre le blocage géographique injustifié sur le territoire national

I. L’État du droit

Comme le précise le point 2 de l’article 1er du règlement 2018/302, celui-ci ne s’applique pas aux situations purement internes à un État membre. Il n’existe donc pas en droit interne de dispositions spécifiques permettant de lutter contre les situations de blocage géographique et de discrimination en fonction du lieu de résidence du consommateur. Or, une telle réglementation pourrait être utile pour faciliter l’accès des consommateurs ultramarins au commerce électronique, comme le relève l’Autorité de la concurrence dans son avis 19-A-12 de juillet 2019. Selon l’Autorité de la concurrence, « cela permettrait d’assurer une protection aux internautes ultramarins contre les mesures de blocage géographique et les discriminations susceptibles d’être mises en œuvre par les enseignes de commerce en ligne, bien que l’instruction menée dans le cadre du présent avis n’ait pas révélé l’existence de telles pratiques ».

II. Les dispositions du projet de loi

Le 1° de l’article 4 complète le chapitre Ier du titre II du livre Ier du code de la consommation par une nouvelle section 12 intitulée « Lutte contre le blocage géographique injustifié ». Cette nouvelle section comporte un article L. 121-23 qui reprend les dispositions prévues par le règlement européen précité, afin de permettre leur application sur le territoire national. En pratique, ce sont les territoires ultramarins qui sont visés par cette disposition, même si la rédaction ne le précise pas.

Le 1° de l’article L. 121-23 interdit de bloquer ou de limiter l’accès d’un consommateur à son interface en ligne pour des motifs liés au lieu de résidence sur le territoire national de ce consommateur. Il interdit à un professionnel de rediriger, pour des motifs liés à son lieu de résidence, un consommateur vers une version de son interface en ligne qui est différente de celle à laquelle il a initialement voulu accéder, sauf s’il a expressément donné son consentement à cet effet. Ces interdictions ne sont pas applicables lorsque le blocage ou la limitation de l’accès ou la redirection sont nécessaires en vue de satisfaire une exigence légale applicable aux activités du professionnel.

Le 2° de l’article L. 121-23 interdit d’appliquer, pour des motifs liés au lieu de résidence sur le territoire national du consommateur, des conditions générales de vente de biens ou de fourniture de services différentes dans les cas où le consommateur cherche à :

– acheter des biens et que ces biens sont retirés dans un lieu défini d’un commun accord entre le consommateur et le professionnel ;

– obtenir des services fournis par un professionnel par voie électronique ;

– obtenir des services d’un professionnel autres que des services fournis par voie électronique, en un lieu situé dans la zone géographique où le professionnel exerce son activité.

Le 3° de l’article L. 121-23 interdit les discriminations relatives aux opérations de paiement dans des conditions similaires à celles prévues par le règlement européen détaillées supra.

Le 2° de l’article 4 du présent projet de loi introduit un nouvel article L. 132-24-2 dans le code de la consommation, qui prévoit des sanctions administratives en cas de manquements aux dispositions prévues au nouvel article L. 121-23. Les sanctions sont les mêmes que ceux prévues à l’article 3 du présent projet de loi, avec un montant maximal de 15 000 euros pour une personne physique et 75 000 euros pour une personne morale.

Enfin, le 3° de l’article 4 habilite les agents de la DGCCRF à sanctionner lesdits manquements en complétant la liste prévue à l’article L. 511-5 du code de la consommation.

Il convient de noter que contrairement au règlement européen précité, cette rédaction ne vise que les consommateurs et non pas le « client », notion qui peut faire référence au consommateur ou au professionnel.

III. Les dispositions adoptÉes par le SÉnat

En commission, cinq amendements portés par le rapporteur de la commission des affaires économiques ont été adoptés. Ces derniers ont pour objectif de « calquer » de façon plus précise les dispositions de l’article 4 sur celles déjà existantes dans le règlement européen 2018/302, dans le sens d’un renforcement de la protection des consommateurs. Ainsi :

– les sénateurs ont introduit, sur le modèle des dispositions du règlement européen, une obligation d’information pesant sur le professionnel en cas de blocage justifié ;

– les sénateurs ont enrichi l’obligation de non-discrimination dans les conditions de vente s’agissant de la livraison de biens, aux cas où le bien est livré en un lieu vers lequel la livraison est proposée dans les conditions générales de vente, là encore sur le modèle des dispositions prévues dans le droit européen.

Enfin, des modifications d’ordre rédactionnel ont également été apportées.

IV. La position de la commission

La commission a adopté cet article modifié par cinq amendements rédactionnels de votre rapporteure (CE78, CE79, CE80, CE81 et CE82).

Votre rapporteure considère ces mesures bienvenues et utiles pour garantir aux consommateurs ultramarins un accès équitable au commerce électronique.

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Article 4 bis (articles L. 32, L. 104 à L. 113 [nouveaux] et L. 130 du code des postes et des communications électroniques ; articles L. 420-2-1 [nouveau] et L. 450-3 du code de commerce ; articles L. 111-7-3 [nouveau], L. 131-4 et L. 512-1 du code de la consommation) Instauration d’une régulation des plateformes numériques

I. Les dispositions adoptÉes au SÉnat

L’article 4 bis a été adopté en séance publique au Sénat à l’initiative d’un amendement déposé par la sénatrice Sophie Primas (LR), présidente de la commission des affaires économiques. Il reprend les dispositions qui figurent dans la proposition de loi sénatoriale visant à garantir le libre choix du consommateur dans le cyberespace déposée également par la sénatrice Sophie Primas et adoptée en séance publique au Sénat le 19 février 2020. Celle-ci s’articule autour de trois axes : le premier vise à garantir la neutralité des terminaux, le deuxième concerne l’interopérabilité des plateformes en ligne et le dernier réforme le contrôle des concentrations pour l’adapter aux spécificités des acquisitions réalisées par les plateformes numériques structurantes. À l’occasion de l’examen en séance publique de la proposition de loi, de nouvelles dispositions ont également été adoptées sur la question des interfaces trompeuses. Celles-ci sont également reprises dans le cadre du présent article 4 bis.

A. LibertÉ de choix des utilisateurs concernant les terminaux

1. Les débats autour de la neutralité des terminaux

Principe fondateur d’internet, le droit européen garantit la neutralité d’internet dans le cadre du règlement européen du 25 novembre 2015 sur l’internet ouvert ([20]). Ainsi, l’article 3 du règlement dispose que : les utilisateurs finals ont le « droit d’accéder aux informations et aux contenus et de les diffuser, d’utiliser et de fournir des applications et des services et d’utiliser les équipements terminaux de leur choix, quel que soit le lieu où se trouve l’utilisateur final ou le fournisseur, et quels que soient le lieu, l’origine ou la destination de l’information, du contenu, de l’application ou du service, par l’intermédiaire de leur service d’accès à internet ».

Dans la continuité du règlement européen, la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique a introduit plusieurs modifications dans le code des postes et des communications électroniques (CPCE) afin de garantir l’effectivité du principe. L’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ARCEP) assure le contrôle de la neutralité d’internet par les opérateurs des télécoms, peut infliger des sanctions le cas échéant (articles L. 36-7 et L. 36-11 du CPCE) et constitue l’instance en charge du mécanisme de règlement des différends (article L. 36-8 du CPCE).

Si le principe de neutralité du net est donc garanti, plusieurs acteurs considèrent qu’il est en réalité limité du fait de l’absence de la neutralité des terminaux. Les terminaux recouvrent l’ensemble des dispositifs matériels par lesquels un utilisateur accède à internet : téléphone portable, enceintes connectées, ordinateur, etc. Si l’ARCEP dispose d’un pouvoir de régulation des opérateurs des réseaux télécoms, ce pouvoir ne trouve pas d’équivalent pour ce qui concerne les fournisseurs de système d’exploitation des terminaux. Pour l’ARCEP, il s’agit d’une limite apportée de facto au principe de neutralité du net, puisqu’elle ne peut pas intervenir directement pour réguler des pratiques telles que celles consistant par exemple à rendre impossible la suppression d’application préinstallée ou à limiter les possibilités d’accès aux magasins d’application pour les développeurs. Ces pratiques peuvent certes être d’ores et déjà être sanctionnées dans le cadre du droit commun de la concurrence – pour autant qu’un abus de position dominante puisse être démontré ([21]) – et du droit des pratiques restrictives (L. 442-1 à L. 442-10 du code de commerce). Mais pour de nombreux acteurs et experts, les sanctions applicables a posteriori sont insuffisantes. Ce constat a ainsi été dressé par plusieurs rapports parlementaires présentés ces derniers mois ([22]). Dans cette lignée, le Gouvernement français défend ainsi la mise en place d’un mécanisme de régulation ex ante des terminaux à l’échelle européenne, dans le cadre des négociations autour du futur paquet européen intitulé « Digital Services Act », détaillé ci-dessous.

2. Les dispositions adoptées par les sénateurs

Le 2° du I de l’article 4 bis apporte plusieurs modifications au CPCE dans l’objectif d’instaurer un dispositif garantissant la neutralité des terminaux. Il s’agit là de la reprise des dispositions initialement prévues au chapitre 1er « Libre choix de l’utilisateur des terminaux » de la proposition de loi sénatoriale précitée. La rédaction proposée par les sénateurs (alinéas 12 à 45) introduit un nouveau chapitre II dans le CPCE intitulé : « Protection du libre choix de l’utilisateur de terminaux », composé de cinq nouveaux articles. Le texte confie globalement au ministre chargé du numérique et à l’ARCEP le soin de prendre des mesures équitables et proportionnées en vue d’atteindre l’objectif de protection de la liberté de choix des utilisateurs d’équipements terminaux (nouvel article L. 104 du CPCE). Afin de donner corps à cet objectif, un article L. 105 prévoit de nouvelles obligations à l’endroit des fournisseurs de système d’exploitation, définis comme « toute personne qui, à titre professionnel, édite ou adapte le système d’exploitation d’équipements terminaux permettant l’accès à des services de communication au public en ligne ou qui édite ou adapte tout autre logiciel contrôlant l’accès aux fonctionnalités desdits équipements ». Les fournisseurs de système d’exploitation sont dans l’obligation de ne pas limiter de façon injustifiée l’exercice par les utilisateurs non professionnels des équipements de terminaux du droit :

– d’accéder aux informations et contenus de leurs choix ;

– de les diffuser ;

– et d’utiliser et de fournir des applications et des services.

Un nouvel article L. 106 dote le ministre chargé du numérique ainsi que l’ARCEP d’un droit d’accès à l’information détenue par les fournisseurs de système d’exploitation, afin de vérifier que ces derniers s’acquittent bien de leurs obligations. Un article 107 prévoit que l’ARCEP encourage la mise à disposition, dans le respect des secrets protégés par la loi, des informations susceptibles de favoriser la liberté de choix des utilisateurs non professionnels d’équipements terminaux. Dans cette optique, des outils d’évaluation et de comparaison des pratiques des fournisseurs de système d’exploitation doivent être élaborés.

Un article L. 108 introduit un mécanisme de règlement des différends pour les cas où un désaccord surgit entre un utilisateur professionnel et un fournisseur de système d’exploitation sur la mise en œuvre des obligations prévues à l’article L. 105. Ce mécanisme de règlement des différends s’inspire en tout point du mécanisme déjà prévu à l’article L. 36-8 pour les différends en matière d’accès ou d’interconnexion à un réseau de communications électroniques. L’ARCEP peut ordonner des mesures conservatoires en cas d’atteinte grave et immédiate aux dispositions de l’article L. 105 et après avoir entendu les parties. Un pouvoir de sanction est également prévu pour l’ARCEP (article L. 109) avec une sanction pouvant atteindre un montant maximal de 2 % du chiffre d’affaires mondial hors taxes. En cas de récidive, le taux peut atteindre 4 %. À défaut d’activité permettant de déterminer ce plafond, le montant de la sanction ne peut excéder 150 000 €. Ce montant est porté à 375 000 € en cas de nouvelle violation de la même obligation. La procédure de sanction afférente reprend de façon classique celle déjà existante pour un certain nombre d’autres infractions dont l’ARCEP a la charge (mise en demeure, obligations intermédiaires, notification des griefs le cas échéant, transmission du dossier et de la notification à la formation restreinte de l’ARCEP, respect des règles nécessaires pour garantir le contradictoire).

B. L’interopérabilitÉ des plateformes en ligne

1. Les débats autour de l’interopérabilité des plateformes en ligne

a. Les plateformes en ligne

Depuis la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique, l’article L. 111-7 du code de la consommation définit les plateformes en ligne comme « toute personne physique ou morale proposant, à titre professionnel, de manière rémunérée ou non, un service de communication en ligne reposant sur : 1° Le classement ou le référencement, au moyen d’algorithmes informatiques, de contenus, de biens ou de services proposés ou mis en ligne par des tiers ; 2° ou la mise en relation de plusieurs parties en vue de la vente d’un bien, de la fourniture d’un service ou de l’échange ou du partage d’un contenu, d’un bien ou d’un service ». Celles-ci sont soumises à un certain nombre d’obligations en matière d’information du consommateur. En revanche, elles ne sont soumises à aucune règle spécifique en matière d’interopérabilité.

b. L’interopérabilité

L’interopérabilité désigne la capacité d’un produit ou d’un système à fonctionner avec d’autres produits ou systèmes existants. L’interopérabilité est imposée en droit des télécommunications afin de garantir l’interconnexion des réseaux (article L. 32 du CPCE). L’interopérabilité des équipements radioélectriques est ainsi définie comme l’aptitude de ceux-ci à fonctionner avec le réseau d’une part et avec les autres équipements radioélectriques d’autre part. Ce principe se traduit notamment par l’obligation de portabilité des numéros de téléphones portables. Les plateformes en ligne ne sont quant à elles soumises à aucune obligation en matière d’interopérabilité. Il convient toutefois de noter que l’interopérabilité peut être l’un des remèdes appliqués dans le cadre du droit de la concurrence en cas d’abus de position dominante. Ainsi, en 2004 la Commission européenne a adopté une décision obligeant Microsoft à divulguer des informations complètes et précises sur l’interopérabilité aux concepteurs de systèmes d’exploitation de façon à garantir l’interopérabilité de leurs produits avec Windows ([23]).

2. Les dispositions adoptées par les sénateurs

Le 1° du I de l’article 4 bis définit l’interopérabilité comme : « la capacité que possède un produit ou un système, dont les interfaces sont intégralement connues, à fonctionner avec d’autres produits ou systèmes existants ou futurs et ce, sans restriction d’accès ou de mise en œuvre ». Le 2° du I (alinéas 45 à 72) introduit un nouveau chapitre III intitulé « Interopérabilité des plateformes en ligne » dans le CPCE. Il reprend les dispositions initialement prévues au chapitre II de la proposition de loi sénatoriale précitée. L’article L. 110 pose un objectif général d’interopérabilité des services proposés par les opérateurs de plateformes en ligne visées à l’article L. 111-7 du code de la consommation. L’article L. 111 permet à l’ARCEP d’imposer des obligations aux opérateurs de plateformes en ligne afin de rendre les services interopérables. Sont toutefois écartés les cas où les obstacles à l’interopérabilité se justifient par des motifs visant à assurer le respect d’obligations législatives ou réglementaires, la sécurité, l’intégrité ou le bon fonctionnement des services concernés. Seules seraient concernées les plateformes qui atteignent un seuil de nombre de connexions défini par décret. L’ARCEP doit au préalable avoir consulté la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL). La rédaction retenue par les sénateurs fait mention de certaines obligations qui pourraient être instaurées, sans prévoir de liste d’exhaustive : publication d’information pertinente, utilisation et transmission de ces informations à d’autres opérateurs, mise en œuvre de standards techniques d’interopérabilité identifiés par l’Autorité. Les décisions prises en la matière devront faire l’objet d’une consultation rendue publique. Les sénateurs renvoient également à un décret en Conseil d’État le soin de préciser les conditions d’application de ces dispositions. L’article L. 112 confère au ministre chargé du numérique ainsi qu’à l’ARCEP un droit d’accès à l’information – qui doit être proportionné et motivé – détenue par les opérateurs de plateformes en ligne afin de s’assurer du respect, par ces personnes, des obligations en vue d’assurer l’interopérabilité de ces services. L’article L. 113 prévoit un mécanisme de sanctions en cas de non-respect des obligations nouvellement prévues dans la nouvelle rédaction proposée de l’article L. 111. La procédure afférente, le montant des sanctions encourues et la possibilité d’ordonner des mesures conservatoires sont prévues dans les mêmes conditions que celles précédemment décrites en cas d’infraction aux obligations de libre choix du consommateur dans l’utilisation des terminaux.

C. Le contrÔle des opÉrations de concentration

1. L’état du droit

En l’état actuel du droit, les règles encadrant le contrôle des concentrations sont prévues au niveau européen par le règlement 139/2004 relatif au contrôle des concentrations ([24]) et au niveau français aux articles L. 430-1 à L. 430-10 du code de commerce.

Au niveau national, en vertu des articles L. 430-2 et L. 430-3 du code de commerce les opérations soumises à l’examen de l’Autorité de la concurrence sont celles qui remplissent les trois critères suivants ([25]) :

– le chiffre d’affaires total mondial hors taxes de l’ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration est supérieur à 150 millions d’euros ;

– le chiffre d’affaires total hors taxes réalisé en France par deux au moins des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales concernés est supérieur à 50 millions d’euros ;

– l’opération ne relève pas de la compétence de l’Union européenne.

Au niveau européen, la Commission européenne contrôle les opérations dites de dimension communautaire. Comme en dispose le règlement de 2004 précité, une concentration est de dimension communautaire lorsque :

– le chiffre d’affaires total réalisé sur le plan mondial par l’ensemble des entreprises concernées représente un montant supérieur à 5 milliards d’euros ;

– et que le chiffre d’affaires total réalisé individuellement dans l’Union par au moins deux des entreprises concernées représente un montant supérieur à 250 millions d’euros, à moins que chacune des entreprises concernées réalise plus des deux tiers de son chiffre d’affaires total dans l’Union à l’intérieur d’un seul et même État membre.

Une concentration est également considérée de dimension communautaire, même si elle n’atteint pas les seuils mentionnés, lorsque :

– le chiffre d’affaires total réalisé sur le plan mondial par l’ensemble des entreprises concernées représente un montant supérieur à 2,5 milliards d’euros ;

– dans chacun d’au moins trois pays de l’UE, le chiffre d’affaires total réalisé par toutes les entreprises concernées est supérieur à 100 millions d’euros ;

– dans chacun d’au moins trois pays de l’UE, le chiffre d’affaires total réalisé individuellement par au moins deux des entreprises concernées est supérieur à 25 millions d’euros ;

– le chiffre d’affaires total réalisé individuellement dans l’UE par au moins deux des entreprises concernées représente un montant supérieur à 100 millions d’euros, à moins que chacune des entreprises concernées réalise plus des deux tiers de son chiffre d’affaires total dans l’UE à l’intérieur d’un seul pays.

Dès lors qu’une opération de concentration entre dans les seuils fixés au niveau français et européen, une procédure de contrôle est mise en place. Ainsi, l’opération ne peut être autorisée que si elle n’est pas de nature à porter atteinte à la concurrence.

2. Les dispositions adoptées par les sénateurs

Le 1° du II de l’article 4 bis vise à modifier le code de commerce dans l’objectif de contrôler les opérations de concentration réalisées par les grandes plateformes du numérique qualifiées de « structurantes ». Un nouvel article L. 430-2-1 prévoit que l’Autorité de la concurrence fixe une liste des plateformes structurantes. La rédaction proposée prévoit que « pour déterminer si une entreprise est structurante, l’autorité prend en compte, aux niveaux français et européen ou mondial, plusieurs des indices suivants : sa position dominante sur un ou plusieurs marchés, notamment multifaces, le nombre d’utilisateurs uniques des produits ou services qu’elle propose, son intégration verticale et ses activités sur d’autres marchés connexes, le bénéfice qu’elle retire de l’exploitation d’importants effets de réseaux, sa valorisation financière, son accès à des données essentielles pour l’accès à un marché ou le développement d’une activité, l’importance de ses activités pour l’accès de tiers aux marchés et l’influence qu’elle exerce en conséquence sur les activités des tiers ». La rédaction du Sénat ne précise toutefois pas si ces critères sont alternatifs ou cumulatifs. En vertu de ce même article, les entreprises structurantes devraient informer l’Autorité de la concurrence de toute opération de concentration susceptible d’affecter le marché français dans un délai d’un mois avant sa réalisation. Le président de l’Autorité de la concurrence ou un vice-président désigné par lui pourrait enjoindre à l’entreprise structurante de soumettre une opération de concentration à la procédure de droit commun du contrôle des concentrations. Un mécanisme d’inversion de la charge de la preuve est également prévu : dans le cas où l’Autorité décide de soumettre une opération au contrôle des concentrations, il revient à l’entreprise structurante d’apporter la preuve que l’opération n’est pas de nature à porter atteinte à la concurrence.

Avec ces dispositions, l’objectif des sénateurs est de répondre à la problématique des acquisitions dites prédatrices réalisées par certaines plateformes structurantes, qui passent en dessous des seuils de contrôle des autorités de concurrence.

D. ContrÔle des algorithmes et lutte contre les interfaces numÉriques trompeuses

Le 2° du II de l’article 4 bis apporte une modification à l’article L. 450-3 du code de commerce afin d’autoriser les agents de l’Autorité de la concurrence et de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) à avoir accès aux principes et méthodes de conception des algorithmes ainsi qu’aux données utilisées par ces algorithmes. Il est procédé au même ajout à l’article L. 512-11 du code de la consommation (3° du III de l’article 4 bis). Il faut noter que la rédaction actuelle de l’article L. 450-3 du code de commerce, issue de l’article 112 de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, paraît déjà satisfaire ce cas de figure puisqu’elle prévoit que : « pour le contrôle des opérations faisant appel à l’informatique, ils ont accès aux logiciels et aux données stockées ainsi qu’à la restitution en clair des informations propres à faciliter l’accomplissement de leurs missions. Ils peuvent en demander la transcription par tout traitement approprié des documents directement utilisables pour les besoins du contrôle ».

Le III de l’article 4 bis propose d’introduire un nouvel article L. 111-7-3 dans le code de la consommation. Celui-ci prévoit que les opérateurs de plateformes en ligne s’abstiennent de concevoir, de modifier ou de manipuler une interface utilisateur ayant pour objet ou pour effet de subvertir ou d’altérer l’autonomie du consommateur dans sa prise de décision ou d’obtenir son consentement. Le non-respect de cette obligation doit être sanctionné de l’amende prévu à l’article L. 131-4 du code de la consommation, dont le montant ne peut excéder 75 000 euros pour une personne physique et 375 000 euros pour une personne morale. L’objectif affiché par les sénateurs est la lutte contre les interfaces numériques trompeuses, qui altèrent l’autonomie du consommateur dans sa prise de décision.

II. La position de la commission

La commission a supprimé l’article 4 bis, à la suite de l’adoption d’un amendement de suppression porté par le Gouvernement (CE62), adopté avec avis favorable de votre rapporteure.

Le développement des géants du numérique pose de nombreuses difficultés que le droit de la concurrence ne parviendra pas à résoudre seul. Dans son récent rapport consacré à cette question ([26]), votre rapporteure a formulé un certain nombre de propositions qui vont dans le sens de la mise en place d’une régulation ex ante et asymétrique des géants du numérique.

Toutefois, votre rapporteure reste convaincue qu’une évolution du droit national, sans coordination européenne, ne doit être envisagée qu’en ultime recours. En l’état, l’article 4 bis pourrait créer des distorsions majeures et nuire à l’objectif d’approfondissement du marché intérieur et du marché unique du numérique. En particulier, les évolutions proposées par le Sénat concernant le contrôle des concentrations pourraient profondément affecter le dynamisme de l’écosystème français des start-ups du numérique, puisque nombre d’entre elles se développent dans une perspective de rachat par une plateforme plus grande. Les évolutions proposées par le Sénat concernant la régulation des terminaux et l’interopérabilité des plateformes vont dans le bon sens, mais doivent là aussi faire l’objet d’une concertation approfondie à l’échelle européenne. Une évolution du seul droit français en la matière pourrait avoir des effets importants et mal mesurés en matière de compétitivité et d’attractivité. En outre, face à des acteurs d’envergure européenne et mondiale une réglementation française paraît mal adaptée.

L’enjeu se situe aujourd’hui à l’échelon européen, où la question de la régulation des plateformes numériques est au cœur des négociations autour du futur « Digital Services Act ». Ce nouveau paquet européen a pour objectif de moderniser et de revoir considérablement les règles de la directive sur le commerce électronique de 2000 ([27]). Deux principaux volets ont été évoqués par la Commission européenne, le premier visant à augmenter et harmoniser les responsabilités qui incombent aux services numériques et le second visant à élaborer une règlementation ex ante des plateformes dites structurantes. La Commission européenne a ouvert une phase de concertation le 2 juin 2020, qui s’est achevée le 8 septembre. Un projet devrait être présenté début décembre. Dans ce cadre, la France s’est positionnée en faveur d’une régulation ex-ante des plateformes structurantes, qui pourrait permettre des avancées majeures en matière de régulation des terminaux, d’interopérabilité des plateformes et d’évolutions du contrôle des concentrations. Votre rapporteure appelle le Gouvernement à défendre clairement ces positions lors des négociations entre États membres.

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Article 5 (articles L. 521-3-1 [nouveau], L. 522-9-1 et L. 532-5 [nouveau] du code de la consommation) Introduction de nouveaux pouvoirs au profit de la DGCCRF pour mieux lutter contre la fraude en ligne

I. l’État du droit

A. les pouvoirs des autorités compÉtentes en cas de fraude en ligne

1. Le droit européen

Le règlement européen 2017/2394 ([28]) comporte plusieurs mesures touchant au droit de la consommation et aux compétences minimum que doivent détenir les autorités nationales. Dans ce cadre, des mesures visant particulièrement les fraudes pouvant se produire dans l’environnement numérique sont prévues. Le considérant 14 du règlement indique ainsi que : « les autorités compétentes devraient être en mesure de mettre fin rapidement et efficacement aux infractions couvertes par le présent règlement, notamment lorsque le professionnel qui vend des biens ou des services dissimule son identité ou se déplace à l’intérieur de l’Union ou dans un pays tiers afin d’échapper à la législation. En cas de risque de préjudice grave pour les intérêts collectifs des consommateurs, les autorités compétentes devraient pouvoir adopter des mesures provisoires, conformément au droit national, y compris retirer un contenu d’une interface en ligne ou ordonner qu’un message d’avertissement s’affiche clairement lorsque les consommateurs accèdent à une interface en ligne. Les mesures provisoires ne devraient pas excéder ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif poursuivi. En outre, les autorités compétentes devraient être habilitées à ordonner l’affichage clair d’un message d’avertissement lorsque les consommateurs accèdent à une interface en ligne, ou à ordonner le retrait ou la modification des contenus numériques s’il n’existe aucun autre moyen efficace de faire cesser une pratique illégale. Lesdites mesures ne devraient pas excéder ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif consistant à faire cesser ou interdire l’infraction couverte par le présent règlement ».

Le g du 4. de l’article 9 du règlement prévoit ainsi que les autorités nationales doivent disposer, lorsque aucun autre moyen efficace n’est disponible pour faire cesser ou interdire l’infraction et afin de prévenir le risque de préjudice grave pour les intérêts collectifs des consommateurs, du pouvoir de :

– retirer un contenu d’une interface en ligne ou restreindre l’accès à celle-ci ou d’ordonner qu’un message d’avertissement s’affiche clairement lorsque les consommateurs accèdent à une interface en ligne ;

– ordonner à un fournisseur de services d’hébergement qu’il supprime, désactive ou restreigne l’accès à une interface en ligne ;

– ou le cas échéant ordonner aux opérateurs de registre ou aux bureaux d’enregistrement de domaines de supprimer un nom de domaine complet et de permettre à l’autorité compétente concernée de l’enregistrer, y compris en confiant à un tiers ou à une autre autorité publique l’exécution de ces mesures.

L’article 10 du règlement précise que l’ensemble des pouvoirs énumérés à l’article 9 peuvent être exercés soit directement par l’autorité compétente, soit par une autre autorité publique, soit par un organisme désigné, soit enfin par les juridictions.

Des mesures similaires sont également énoncées dans le règlement européen 2019/1020 portant sur la surveillance des marchés et la conformité des produits ([29]). Il prévoit ainsi que, dans l’objectif d’assurer la conformité des produits, les autorités doivent pouvoir, lorsqu’il n’existe pas d’autre moyen efficace pour éliminer un risque grave, (article 14, point 4. k ) :

– exiger le retrait du contenu d’une interface en ligne qui mentionne les produits concernés ou d’exiger l’affichage d’une mise en garde explicite des utilisateurs finals lorsque ceux-ci accèdent à une interface en ligne ;

– ou lorsqu’une injonction en application du point précédent est restée sans suite, exiger du prestataire de services de la société de l’information qu’il restreigne l’accès à l’interface en ligne concernée, y compris en demandant à des tiers concernés d’appliquer de telles mesures.

Là encore, il est précisé que ce pouvoir peut être exercé directement par les autorités ou par le juge.

2. Le droit national

En l’état actuel du droit, pour lutter contre les pratiques illégales en ligne, la DGCCRF use des outils de droit commun prévus dans le code de la consommation. Elle ne dispose pas de pouvoirs d’injonction de retrait ou de blocage, ou encore de pouvoirs lui permettant de rendre obligatoire l’affichage d’un message d’avertissement lorsque cela est nécessaire. Toutefois, elle peut, en vertu de l’article L. 524-3 du code de la consommation, demander à l’autorité judiciaire de prescrire en référé ou sur requête toutes mesures proportionnées propres à prévenir un dommage ou à faire cesser un dommage causé par le contenu d’un service de communication au public en ligne ou d’un service téléphonique. Le juge peut alors ordonner aux hébergeurs, ou à défaut aux fournisseurs d’accès à internet ([30]), toute mesure pour faire cesser l’infraction. Cet ordre peut également viser les fournisseurs d’un service téléphonique au public, au sens du 7° de l’article L. 32 du code des postes et des communications électroniques (CPCE). En résumé, des possibilités d’action sont donc possibles via la saisine judiciaire, mais la DGCCRF ne peut agir directement en la matière. Notons que certaines autorités administratives disposent de pouvoirs leur permettant de demander directement le retrait ou le blocage de certains contenus. C’est notamment le cas dans le cadre de la lutte contre le terrorisme, dans les conditions prévues à l’article 6-1 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique.

En outre, des possibilités d’action sont également ouvertes via les possibilités de saisine de l’Association française pour le nommage Internet en coopération (AFNIC), organisme chargé par le CPCE de la gestion des noms de domaines en .fr. En vertu de l’article L. 45-6 du CPCE, toute personne démontrant un intérêt à agir peut demander à l’office d’enregistrement compétent la suppression ou le transfert à son profit d’un nom de domaine lorsque le nom de domaine est susceptible de porter atteinte à l’ordre public, aux bonnes mœurs, à des droits garantis par la Constitution ou par la loi, aux droits de propriété intellectuelle ou de la personnalité, ou encore lorsque le nom de domaine est identique ou apparenté à celui de la République française, d’une collectivité territoriale. Toutefois comme le relève le Gouvernement dans l’étude d’impact, cette action vise les noms de domaine en .fr, alors que les enquêtes de la DGCCRF sur la fraude en ligne ne concernent des sites qui n’ont pas de nom de domaine en « .fr ».

B. Les rÉcentes modifications apportÉes aux procÉdures de transaction par la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 relative À diverses dispositions liÉes À la crise sanitaire, À d’autres mesures urgentes ainsi qu’au retrait du Royaume-Uni de l’Union europÉenne

L’article 42 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 a repris un certain nombre de dispositions figurant à l’article 5 du présent projet de loi dans sa version initiale (voir la partie II du présent commentaire d’article). En effet, le projet de loi relatif à diverses dispositions liées à la crise sanitaire habilitait initialement le Gouvernement à agir par voie d’ordonnance pour reprendre un certain nombre des dispositions figurant à l’article 5 du présent projet de loi. Ces dispositions ont été inscrites « en clair » dans le texte, dans le cadre de la navette parlementaire.

Ainsi, depuis les modifications apportées par la loi précitée, un mécanisme de transaction administrative a été introduit à l’article L. 522-9-1 du code de la consommation. Il s’agit là d’une traduction en droit interne des mesures prévues aux b et c des paragraphes 4 et 7 de l’article 9 du règlement européen 2017/2394. Depuis la loi n° 2020-734, l’article L. 522-9-1 prévoit que, dans le cas où une sanction administrative est envisagée en cas d’infraction au droit de la consommation, l’autorité administrative peut proposer par écrit à la personne concernée, dans le même temps qu’elle l’informe de la sanction envisagée, une transaction administrative. Cette proposition suspend le délai dont dispose la personne visée pour faire part de ses observations orales ou écrites. L’accord de transaction peut faire l’objet d’une publicité. La proposition précise le montant de la somme à verser au Trésor public, ledit montant devant être inférieur au montant maximum de la sanction pécuniaire encourue. La proposition peut comporter des obligations tendant à faire cesser les manquements, à éviter leur renouvellement et, si le préjudice subi par les consommateurs peut être calculé, à réparer ledit préjudice. En l’absence d’accord, la procédure administrative s’engage selon les conditions de droit commun.

Une différence substantielle entre la version initialement envisagée par le Gouvernement à l’article 5 du présent projet de loi et les dispositions votées à l’article 42 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 doit être relevée. Ainsi, la version votée n’a pas retenu la disposition selon laquelle, en cas de non-respect de la transaction, l’administration peut engager la procédure de sanction administrative. Le rapporteur du Sénat avant en effet souligné que « la transaction s’apparente à un contrat administratif et que son non-respect relève donc de l’appréciation du juge et non de l’une des parties ».

L’article 42 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 a également ajusté le mécanisme de transaction pénale déjà existant à l’article L. 523-1 du code de la consommation afin de préciser que ce dernier peut s’accompagner d’engagements en matière de réparation du préjudice subi par le consommateur. Il est précisé que montant maximum de la transaction doit être inférieur au montant maximum de la sanction pécuniaire encourue. Là encore, ces dispositions figuraient initialement à l’article 5 du présent projet de loi.

II. Les dispositions du projet de loi initial

L’article 5 du projet de loi dans sa version examinée en commission au Sénat comprenait des dispositions qui ont été partiellement votées à l’article 42 de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020.

Ainsi, le 1° de l’article 5 prévoyait une modification de l’article L. 523-1 du code de la consommation afin d’inscrire la Commission européenne parmi la liste des autorités pouvant formuler une demande d’assistance auprès des États membres en matière d’infraction interne à l’Union européenne. Ces dispositions ont été reprises et votées dans le cadre de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020.

Le 2° apportait des modifications à l’article L. 512-18 en inscrivant la Commission européenne parmi les autorités auxquelles les agents de la DGCCRF peuvent communiquer des informations et des documents recueillis au cours de leurs enquêtes, sans que le secret professionnel ou de l’instruction n’y fasse obstacle. Ces dispositions ont également été reprises et votées dans le cadre de la loi précitée.

Le 3° octroyait de nouveaux pouvoirs à la DGCCRF pour mieux lutter contre la fraude en ligne. Il était ainsi prévu d’introduire un nouvel L. 521-3-1 dans le code de la consommation donnant de nouveaux moyens d’action à la DGCCRF pour lutter contre la fraude en ligne. La rédaction prévoyait que pour faire cesser les manquements aux règles de protection des consommateurs et de conformité des produits, et lorsqu’aucun autre moyen efficace n’est disponible, la DGCCRF puisse ordonner des mesures de restriction d’accès à une interface en ligne, prévoir l’inscription d’un message d’avertissement pour informer et protéger les consommateurs et ordonner la suppression d’un nom de domaine. La rédaction renvoyait enfin à un décret en Conseil d’État le soin de préciser les modalités d’application de ces dispositions. Ces dispositions n’ont pas été reprises dans le cadre de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020. Le Sénat les a supprimées, considérant que la constitutionnalité d’une mesure visant à donner le pouvoir à une autorité administrative « de restreindre [...], sans autorisation préalable du juge, la liberté de communication et celle d’entreprendre, voire de porter atteinte au droit de propriété, est douteuse ».

Les 4° à 8° prévoyaient la mise en place d’une procédure de transaction administrative et des ajustements portés à la procédure de transaction pénale. Ces dispositions ont été inscrites dans le cadre de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020, modulo les modifications apportées par le Sénat précédemment décrites.

III. Les dispositions votÉes au sÉnat

Lors du passage en commission au Sénat, l’article 5 a été supprimé à l’initiative d’un amendement du rapporteur M. Laurent Duplomb, au motif que ces dispositions avaient déjà fait l’objet de débats et d’un vote dans le cadre de la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020.

Lors du passage en séance publique, les sénateurs ont adopté un amendement du Gouvernement sous-amendé par le rapporteur M. Laurent Duplomb. La nouvelle rédaction proposée de l’article 5 rétablit la procédure visant à doter la DGCCRF de pouvoir d’injonction pour mieux lutter contre la fraude en ligne. Par rapport à la rédaction proposée dans le cadre du projet de loi initial, la rédaction votée en séance publique apporte un certain nombre de garanties et de précisions afin de circonscrire les cas où la DGCCRF pourra faire usage de ce nouveau pouvoir d’injonction.

Le 1° de l’article 5 propose un dispositif d’injonction dont les caractéristiques sont détaillées dans un nouvel article L. 521-1 du code de la consommation. En cas d’infractions portant atteinte aux intérêts économiques des consommateurs ou de manquements aux règles relatives à la sécurité des produits, si l’auteur de la pratique ne peut être identifié ou s’il n’a pas déféré aux injonctions de mise en conformité, l’autorité administrative pourra prendre deux types de mesures en fonction de la gravité de l’infraction constatée. Premièrement, elle pourra, quelle que soit l’ampleur de l’infraction et à condition que les conditions précédemment énumérées soient réunies, ordonner aux opérateurs de plateformes en ligne ([31]), aux fournisseurs d’accès à internet ([32]) ou aux personnes exploitant des logiciels permettant d’accéder à une interface en ligne l’obligation d’afficher un message d’avertissement sur le risque de préjudice encouru. Deuxièmement, en cas d’infraction passible d’une peine d’emprisonnement d’au moins deux ans et de nature à porter une atteinte grave à la loyauté des transactions ou à l’intérêt des consommateurs, la DGCCRF pourra :

– notifier l’adresse électronique d’une interface en ligne dont les contenus sont manifestement illicites aux opérateurs de plateformes en ligne à des fins de déréférencement ;

– notifier lesdites adresses aux opérateurs de plateformes en ligne, aux fournisseurs d’accès à internet ou aux hébergeurs ([33]) afin que ces derniers prennent toute mesure utile destinée à limiter l’accès au contenu manifestement illicite ;

– ordonner aux opérateurs de registres ou aux bureaux d’enregistrement de domaines de prendre des mesures de blocage d’une durée maximale de trois mois renouvelable.

La DGCCRF fixe le délai de mise en œuvre de ces mesures, qui ne peut être inférieur à 48 heures.

Enfin, la définition de l’interface en ligne est précisée. Celle-ci s’entend « de tout logiciel, y compris un site internet, une partie de site internet ou une application, exploité par un professionnel ou pour son compte et permettant aux utilisateurs finals d’accéder aux biens ou aux services qu’il propose ».

Le 3° de l’article 5 prévoit que le non-respect des mesures ordonnées ou devant être appliquées à la suite de la notification d’une adresse électronique dans le cadre de nouvelles dispositions de l’article L. 521-3-1 est puni d’un an d’emprisonnement et de 250 000 euros d’amende. Cette sanction est prévue dans le cadre d’un nouvel article L. 532-5 instaurée dans une nouvelle sous-section 3 « Mesures spécifiques applicables aux contenus illicites en ligne » de la section unique du chapitre II du titre III du code de la consommation.

Le 2° de l’article 5 apporte une modification à l’article L. 522-9-1 du code de la consommation. La modification apportée précise que la procédure de sanction classique pourra reprendre en cas de non-conclusion d’accord (comme c’est déjà le cas), mais aussi lorsque l’accord prévoyait un versement de somme et que ce versement n’a pas eu lieu. Pour les autres cas de figure, c’est-à-dire ceux dans lesquels l’accord contient des engagements de la part de la personne en cause, un litige né de son inexécution devra être tranché par le juge administratif ([34]).

IV. La position de la commission

La commission a adopté cet article modifié de trois amendements rédactionnels portés par votre rapporteure (CE108, CE85 et CE86) et d’un amendement de M. Éric Bothorel (LaREM), cosigné par votre rapporteure (CE58). Cet amendement modifie l’article 5 afin d’en renforcer la portée opérationnelle. Ainsi, il est instauré la possibilité de supprimer ou de transmettre le nom de domaine à l’autorité compétente à l’issue du délai de blocage. Il est également précisé que le blocage du nom de domaine pourra être renouvelé une fois avant de le supprimer définitivement ou de le transmettre à l’autorité compétente.

L’article 5 du présent projet de loi comporte des avancées majeures pour lutter contre la fraude en ligne, alors que arnaques en ligne tendent à se multiplier ces dernières années. Selon l’étude d’impact, la DGCCRF a enregistré pour 2019 13 000 plaintes de consommateurs concernant des achats sur internet. Si 10 % des plaintes concernent des problèmes de retard de livraison, près de 50 % ont trait à des pratiques frauduleuses. Ces pratiques connaissent une ampleur nouvelle dans le cadre de la crise sanitaire actuelle, avec des faux sites officiels cherchant à collecter des données personnelles, des sites se présentant comme des pharmacies commercialisant des équipements de protection contre la Covid-19 ou des tests de dépistage, avec une très forte probabilité de non-livraison ou encore des sites se présentant comme ayant une vocation caritative mais ne pouvant justifier de la destination réelle des fonds collectés.

En comparaison avec le texte proposé par le Gouvernement à l’époque des débats autour du projet de loi portant diverses dispositions pour faire face à la crise sanitaire, la rédaction a été clarifiée et améliorée et apporte des garanties suffisantes pour assurer la proportionnalité des mesures pouvant être ordonnées par la DGCCRF.

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Article 5 bis (nouveau) (articles L. 45-2 du code des postes et des communications électroniques) Adaptation du code des postes et des communications électroniques concernant la lutte contre la fraude en ligne

L’article 5 bis résulte de l’adoption d’un amendement en commission des affaires économiques de M. Eric Bothorel (LaREM), cosigné par votre rapporteure (CE59). Il s’agit là d’assurer la bonne adaptation du code des postes et des communications électroniques avec les nouvelles dispositions prévues à l’article 5. Ainsi, l’article 5 bis modifie l’article L. 45-2 du code des postes et des communications électroniques, afin d’indiquer que « l’office d’enregistrement supprime ou transfère sans délai à l’autorité compétente le nom de domaine sur injonction de l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation en application du c du 2° de l’article L. 521-3-1 du code de la consommation. ».

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Chapitre II Dispositions relatives à la surveillance du marché et à la conformité des produits

Article 6 (articles L. 511-12, L. 512-20, articles L. 512-22-1 et L. 512-33-1 [nouveaux] du code de la consommation) Dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne relatives à la surveillance des marchés et à la conformité des produits en ligne

I. L’État du droit

La conformité des produits en circulation dans l’Union européenne soulève des enjeux majeurs du point de vue sanitaire, environnemental et économique. Sur ce dernier point, l’existence de produits non conformes sur le marché est identifiée comme une cause importante de concurrence déloyale. Dans ce contexte, la Commission européenne a défini comme prioritaire la poursuite des efforts visant à empêcher la mise sur le marché de l’Union de produits non conformes. Dans cet esprit, le règlement 2019/1020 ([35]) comporte, pour les produits non alimentaires, de nouvelles dispositions pour améliorer la surveillance du marché et le contrôle des produits.

Dans le détail, l’article 4 du règlement liste les tâches incombant aux opérateurs économiques. Ces tâches concernent les vérifications tenant à la déclaration de conformité ou à la déclaration de performance technique ainsi que des obligations de coopération et d’information à destination des autorités de surveillance du marché. L’article 5 prévoit des obligations particulières à l’endroit des mandataires éventuels du fabricant, mandatés par ce dernier pour effectuer l’ensemble des tâches précitées. Les mandataires sont notamment dans l’obligation de fournir sur demande une copie du mandat aux autorités de surveillance du marché. L’article 7 prévoit une obligation générale de coopération avec les autorités de surveillance de marché à l’endroit des opérateurs économiques et des prestataires de services de la société de l’information pour les produits proposés à la vente en ligne par l’intermédiaire de ces services. Le règlement prévoit également un ensemble de mesures pour assurer une forme d’assistance aux opérateurs économiques et promouvoir la coopération avec ces derniers (chapitre III), des règles minimales concernant les modalités d’organisation et de fonctionnement des autorités de surveillance des marchés (chapitre IV) ainsi que concernant les pouvoirs qu’elles doivent détenir (chapitre V). Des dispositions sont également prévues pour renforcer le contrôle des importations (chapitre VII) les modalités d’assistance mutuelle et la coopération internationale (chapitres VI et VIII).

Le règlement est d’application direct. Toutefois, des mesures d’ajustement restent nécessaires pour assurer la pleine conformité de notre droit.

A. La question de la notification

Le paragraphe 1 de l’article 16 du règlement 2019/1020 dispose que « les autorités de surveillance du marché prennent les mesures appropriées lorsqu’un produit [...] n’est pas conforme à la législation d’harmonisation de l’Union ». Le paragraphe 2 du même article précise que, dans ce cas, ces autorités « enjoignent sans tarder à l’opérateur économique concerné de prendre des mesures correctives appropriées et proportionnées pour mettre fin à la non-conformité ». C’est donc une obligation de résultat qui incombe aux États membres.

Or, la France ne peut en l’état actuel du droit se conformer entièrement à cette obligation en raison des spécificités qui s’appliquent pour les plateformes de vente en ligne. En effet, les plateformes de vente en ligne, qui ne sont pas considérées comme les vendeurs directs, sont soumises à un régime juridique spécifique, issu de la directive sur le commerce électronique ([36]) et transposé à l’article 6 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique. En vertu de ce régime, lorsque la DGCCRF enquête sur un produit vendu en ligne qu’elle soupçonne d’être non conforme, elle ne peut pas le notifier aux responsables de ces plateformes. Cette impossibilité découle du secret de l’enquête ou du secret professionnel que doivent respecter les agents de la DGCCRF. L’article L. 512-22 du code de la consommation prévoit une exception, mais uniquement pour prévenir d’un danger grave ou immédiat pour la santé ou la sécurité des consommateurs.

B. La question de la consignation

L’article 14 du règlement liste les pouvoirs minimaux que doivent détenir les autorités de surveillance. Parmi eux figure le pouvoir : « [...] d’acquérir des échantillons d’un produit, y compris sous une fausse identité, et de les soumettre à une inspection et à la rétro-ingénierie afin de détecter une non-conformité et d’obtenir des preuves ».

En droit national, l’article L. 512-23 du code de la consommation autorise les agents de la DGCCRF à prélever des échantillons. L’article L. 512-26 prévoit quant à lui une procédure de consignation. Toutefois, cette dernière est limitée aux cas de produits présentant la double caractéristique d’être à la fois susceptibles de non-conformité aux lois et règlements en vigueur et de présenter un danger pour la santé ou la sécurité. Cette restriction ne permet pas à la France d’appliquer pleinement les règlements délégués qui complètent la directive 2010/30/UE, relatifs à l’étiquetage énergétique des produits liés à l’énergie (lave-vaisselle ménagers, réfrigérateurs, sèche-linge domestiques, fours, hottes, téléviseurs, lave-linge). Ces derniers prévoient en effet une procédure de prélèvement en deux phases : la première phase consister à prélever une unité d’un modèle, sur laquelle sont réalisés les essais, puis, en cas de non-conformité la deuxième phase consiste à prélever des unités supplémentaires du même modèle pour réaliser des essais supplémentaires. Cette procédure nécessite donc de consigner dès la première étape plusieurs unités d’un même modèle, possibilité aujourd’hui très restreinte dans le cadre de la rédaction de l’article L. 512-6 du code de la consommation.

II. Les dispositions du projet de loi initial

L’article 6 apporte un certain nombre de modifications visant à assurer la conformité de notre droit au droit européen.

Le 1° de l’article 6 complète l’article L. 511-12 du code de la consommation afin d’habiliter les agents de la DGCCRF à rechercher et constater les manquements aux dispositions des articles 4, 5 et 7 du règlement, c’est-à-dire ceux concernant les obligations de coopération et de réalisation des tâches de conformité, qui incombent aux opérateurs économiques (fabricants et mandataires). Cette mesure assure la conformité de notre droit avec l’article 14 du règlement.

Le 2° de l’article 6 modifie l’article L. 512-20 du code de la consommation afin de permettre la communication des informations et documents détenus ou recueillis en matière de conformité ou de sécurité des produits par les agents habilités à la Commission européenne et aux autres autorités de surveillance européennes, que ce soit pour les produits soumis à l’obligation générale de sécurité (comme c’est déjà le cas selon le 3° de l’article L. 512-20) ou pour les produits soumis à une réglementation européenne harmonisée. Cette mesure assure la conformité de notre droit avec l’article 11 du règlement.

Le 3° de l’article 6 insère un nouvel article L. 512-22-1 dans le code de la consommation, selon lequel le secret de l’instruction et le secret professionnel ne font pas obstacle à la notification aux plateformes en ligne, par la DGCCRF, d’informations relatives à un contenu illicite. Cette disposition assure la pleine conformité de notre droit avec l’obligation de résultat qui incombe aux autorités compétentes en vertu de l’article 16 du règlement.

Enfin, le 4° de l’article 6 introduit un nouvel article L. 512-33-1 dans le code de la consommation, précisant que lorsque la réglementation prévoit une procédure de prélèvement d’une unité d’un modèle puis, en cas de non-conformité, d’unités supplémentaires du même modèle, ces unités supplémentaires sont consignées dans l’attente des résultats de l’essai réalisé sur la première unité. L’article précise que les agents établissent un procès-verbal de consignation et que la mainlevée de la consignation est donnée aux agents habilités. Cet article assure la conformité de notre droit avec les 13 règlements délégués complétant la directive 2010/30/UE concernant l’étiquetage énergétique des produits liés à l’énergie.

III. Les modifications apportÉes au SÉnat

En commission, les sénateurs ont adopté un amendement de la commission des affaires économiques qui transforme l’obligation faite aux agents de la DGCCRF de consigner un nombre suffisant d’échantillons dès le début d’une phase de test de conformité des produits en une simple possibilité. L’objectif ainsi poursuivi est d’offrir davantage de souplesse dans le cadre de ces procédures.

IV. la position de la commission

La commission a adopté l’article 6 sans modification.

Les dispositions de l’article 6 garantissent la conformité du droit français avec le droit européen. En particulier, les mesures visant à faciliter le retrait de produits non conformes lorsqu’ils sont en vente sur une plateforme de vente en ligne sont largement bienvenues et contribuent au double objectif de lutte contre la concurrence déloyale et de protection des consommateurs.

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Article 6 bis (nouveau) Habilitation du Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires afin d’adapter le code de l’environnement aux dispositions introduites par le règlement (UE) 2019/1020 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 sur la surveillance du marché et la conformité des produits

Cet article résulte de l’adoption en commission d’un amendement du Gouvernement (CE63), adopté avec un avis favorable de la rapporteure.

L’article 6 bis habilite le Gouvernement à prendre par ordonnance les mesures nécessaires pour adapter le chapitre VII du titre V du livre V du code de l’environnement aux dispositions introduites par le règlement (UE) 2019/1020 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 sur la surveillance du marché et la conformité des produits, et modifiant la directive 2004/42/CE et les règlements (CE) n° 765/2008 et (UE) n° 305/2011.

Le chapitre VII du titre V du livre V du code de l’environnement fixe les conditions de mise à disposition sur le marché, de mise en service, et de suivi en service des produits et équipements à risques suivants :

– les produits explosifs ;

– les appareils et les systèmes de protection destinés à être utilisés en atmosphères explosibles ;

– les appareils et matériels concourant à l’utilisation des gaz combustibles ;

– les appareils à pression.

Comme l’indique l’exposé sommaire de cet amendement, afin de pouvoir sanctionner le non-respect des nouvelles dispositions prévues dans le règlement 2019/1020, il est nécessaire, en plus des évolutions du code de la consommation prévues à l’article 6, de procéder à divers ajustements techniques dans le code de l’environnement.

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Chapitre III Dispositions relatives à la lutte contre les pratiques commerciales déloyales et pour l’équité et la transparence dans les relations interentreprises

Article 7 (articles L. 511-12, L. 512-20, L. 512-22-11 [nouveau] et L. 512-33-1 [nouveau] du code de la consommation) Habilitation du Gouvernement à transposer par voie d’ordonnance la directive (UE) n° 2019/633 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 sur les pratiques commerciales déloyales dans les relations interentreprises au sein de la chaîne d’approvisionnement agricole et alimentaire et à mettre en œuvre le règlement (UE) n° 2019/1150 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne

I. L’État du droit

A. la directive (UE) 2019/633 du Parlement europÉen et du Conseil du 17 avril 2019 sur les pratiques commerciales dÉloyales dans les relations interentreprises au sein de la chaÎne d’approvisionnement agricole et alimentaire

Le projet de loi initial sollicitait du Parlement une habilitation permettant au Gouvernement de légiférer par ordonnance pour la transposition de la directive (UE) 2019/633 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 sur les pratiques commerciales déloyales dans les relations interentreprises au sein de la chaîne d’approvisionnement agricole et alimentaire.

1. Le contenu de la directive

La directive entend compenser l’asymétrie dans la relation commerciale entre un fournisseur agricole ou alimentaire et son acheteur. Dans ce secteur, cette asymétrie a des conséquences directes sur la rémunération du premier metteur en marché du produit qui est le producteur agricole, particulièrement vulnérable dans la relation commerciale, du fait de sa taille. L’acheteur, la plupart du temps en position de force du fait de sa taille et de son pouvoir de négociation, peut être amené à en abuser en ayant recours à des pratiques commerciales déloyales, définies par la directive comme les situations lors desquelles « des partenaires commerciaux de plus grande taille et plus puissants essaient d’imposer certaines pratiques ou dispositions contractuelles qui leur sont favorables dans le cadre d’opérations de vente ».

La directive entend encadrer ces pratiques commerciales déloyales, parfois même lorsqu’elles ont fait l’objet d’un accord entre les parties, dans une logique de protection des fournisseurs face à leurs acheteurs de plus grande taille.

La directive a vocation à s’appliquer aux fournisseurs du secteur agricole et alimentaire dont le chiffre d’affaires n’excède pas 350 millions d’euros par an et dans leurs relations commerciales avec un acheteur ayant un chiffre d’affaires plus élevé : l’article 1er établit un barème.

La directive liste, en son article 3, les pratiques commerciales déloyales devant être interdites par les États membres. Elle distingue les pratiques absolument interdites des pratiques interdites à moins qu’elles n’aient été préalablement prévues par les parties dans des termes clairs et sans ambiguïté dans le contrat qui les lie.

Les pratiques interdites en toutes circonstances sont :

– les délais de paiement abusifs : pour les produits périssables, le délai de paiement de l’acheteur au fournisseur ne peut excéder 30 jours ; pour les autres produits, le délai de paiement maximal est de 60 jours. La directive prévoit une exception s’agissant de la livraison de raisins ou de moûts de raisins destinés à la production de vin lorsque des délais de paiements spécifiques ont été prévus dans les contrats types rendus obligatoires avant le 1er janvier 2019, que l’extension de ces contrats n’a pas modifié les délais de paiement et qu’ils soient pluriannuels ou le deviennent. À noter que ces délais de paiement ne s’appliquent pas aux paiements intervenant dans le cadre du programme à destination des écoles et lorsque l’acheteur est une entité publique dispensant des soins de santé.

– l’annulation d’une commande de produits périssables à brève échéance (délai inférieur à 30 jours mais les États membres peuvent fixer des délais inférieurs pour des secteurs spécifiques et dans des cas dûment justifiés) ;

– la modification unilatérale du contrat en ce qui concerne la fréquence, la méthode, le lieu, le calendrier ou le volume des approvisionnements ou des livraisons de produits, les normes de qualité, les conditions de paiement ou les prix en ce qui concerne la fourniture de services ;

– la demande de paiements sans lien avec la fourniture de produits ;

– la demande de paiements pour la détérioration ou la perte de produits lorsque le fournisseur n’a été, ni négligeant, ni fautif ;

– le refus de confirmer par écrit les conditions d’un accord de fourniture de produits lorsque le fournisseur l’a demandé (sauf lorsqu’il s’agit d’un contrat d’apport d’une associé-coopérateur à sa coopérative ou d’un membre d’une organisation de producteur à son organisation de producteurs dès lors que les statuts de ces organisations contiennent des dispositions produisant des effets similaires à celles prévues par l’accord de fourniture ;

– l’obtention, l’utilisation ou la divulgation illicite des secrets d’affaires du fournisseur ;

– la menace ou l’action de représailles commerciales à l’encontre du fournisseur s’il exerce ses droits contractuels ou légaux (y compris dépôt de plainte ou coopération lors d’une enquête) ;

– la demande de compensation pour le coût induit par l’examen des plaintes des clients en lien avec la vente des produits malgré l’absence de négligence ou de faute du fournisseur.

Les pratiques interdites sauf accord préalable des parties sont :

– le renvoi au fournisseur des invendus sans paiement des produits ;

– l’obligation faite au fournisseur de payer pour le stockage de ses produits, leur exposition, leur référencement ou leur mise à disposition sur le marché ;

– la demande faite au fournisseur de payer tout ou partie des coûts liés aux remises sur ses produits vendus par l’acheteur dans le cadre d’actions promotionnelles, sauf lorsque l’acheteur en précise la durée et la quantité de produits qu’il prévoit de commander à prix réduit ;

– la demande faite au fournisseur de payer pour la publicité faite par l’acheteur sur ses produits ;

– la demande faite au fournisseur de payer pour la commercialisation de ses produits ;

– le paiement par le fournisseur du personnel chargé d’aménager les locaux utilisés pour la vente de ses produits.

Dans ces cas admis car prévus par les parties, l’acheteur présente par écrit à son fournisseur, à sa demande, une estimation des paiements et le cas échéant une estimation des coûts et les éléments sur lesquels se fonde cette estimation.

2. Les enjeux de sa transposition en droit français

L’article 13 de la directive prévoit que des dispositions législatives, réglementaires et administratives d’application nationale devront être adoptées et publiées avant le 1er mai 2021 pour entrer en application au plus tard le 1er novembre 2021.

Cette directive est d’application minimale (article 9), elle laisse une grande marge de manœuvre aux États membres pour sa transposition, y compris la liberté de prévoir d’autres dispositions ou des dispositions plus protectrices, dans la limite du fonctionnement du marché intérieur.

Le droit français est d’ailleurs déjà très protecteur. L’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées, prise en application de l’article 17 de la loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous « dite « loi EGALIM »), a réorganisé le droit des relations commerciales dans le sens d’une clarification, notamment en ce qui concerne les dispositions propres à la vente de produits agricoles et alimentaires.

Outre la législation relative aux délais de paiement, les pratiques commerciales déloyales sont encadrées par trois notions essentielles – décrites à l’article L. 442-1 du code de commerce – qui couvrent la plupart des items de la directive : la notion de déséquilibre significatif, l’avantage sans contrepartie et la rupture brutale de la relation commerciale établie.

Ceci étant, la directive prévoit l’encadrement de trois pratiques qui ne sont pas explicitement encadrées en droit français et qui, de ce fait, feront plus particulièrement l’objet de la transposition. Il s’agit de l’annulation d’une commande de produits périssables à brève échéance (1. b. de l’article 3 de la directive précitée), de l’obtention, l’utilisation ou la divulgation illicite des secrets d’affaires du fournisseur (1. g. de l’article 3) et du refus de confirmer par écrit les conditions d’un accord de fourniture de produits lorsque le fournisseur l’a demandé (1. f. de l’article 3).

Par ailleurs, s’agissant du formalisme applicable aux contrats de vente portant sur les produits agricoles et alimentaires, la DGCCRF a indiqué à votre rapporteure qu’il conviendra de transposer en droit français l’obligation de mentionner la quantité prévisionnelle des produits pour lesquels le fournisseur s’engage à accorder au consommateur des avantages promotionnels (2. de l’article 3).

Le non-respect des délais de paiement fait partie des pratiques commerciales déloyales. L’harmonisation des délais de paiement au sein du marché intérieur européen fera également l’objet de la transposition. Plusieurs délais de paiement prévus en droit français à l’article L. 441-11 du code de commerce devraient être réduits au profit du fournisseur, dès lors qu’ils sont moins favorables que le droit européen :

– l’achat de denrées alimentaires non périssables destinées à être exportées en l’état en dehors de l’Union européenne (la directive prévoit un délai de 60 jours alors qu’il est aujourd’hui de 90 jours en droit français) ;

– l’achat de denrées alimentaires périssables en l’absence d’accord d’approvisionnement régulier (la directive prévoit un délai de 30 jours à compter de la date de livraison alors que le droit français prévoit 30 jours fin de décade de livraison) ;

– l’achat de vin (ainsi que l’achat de raisins et de moûts) bénéficie en droit français d’un délai de paiement dérogatoire s’il est prévu par accord interprofessionnel et pouvant aller jusqu’à la vendange suivante (un an) alors que la directive n’a pas inclus le vin dans les dérogations applicables aux raisins et moûts destinés à la production de vin (délais de paiements prévus par accord interprofessionnel, voir supra). L’achat de vin entrera donc dans le champ des produits non périssables couverts par un délai de 60 jours. Interrogée par votre rapporteure, la DGCCRF a indiqué que dans le cadre des négociations de la future politique agricole commune la France a demandé une modification du règlement (CE) n° 491/2009 du Conseil du 25 mai 2009 modifiant le règlement (CE) n° 234/2007 portant organisation commune des marchés dans le secteur agricole et dispositions spécifiques en ce qui concerne certains produits de ce secteur (règlement OCM unique) afin que la dérogation prévue aujourd’hui pour les moûts et raisins soit étendue aux vins.

B. La mise en œuvre du rÈglement (UE) 2019/1150 du Parlement europÉen et du Conseil du 20 juin 2019 promouvant l’ÉquitÉ et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermÉdiation en ligne

Le règlement (UE) 2019/1150 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne, dit règlement « platform to business » a pour objet de rééquilibrer le rapport de force entre les plateformes en ligne et les utilisateurs professionnels. Il est entré en vigueur depuis le 12 juillet 2020. Le règlement impose une série de nouvelles obligations aux plateformes et aux moteurs de recherche en ligne pour lutter contre les pratiques déloyales et renforcer les obligations en matière de transparence et de loyauté.

Ainsi, en vertu de l’article 3 du règlement, les plateformes ne pourront plus suspendre ou fermer les comptes des vendeurs sans motiver leur décision ni offrir de possibilité de recours. Elles devront fonder leur décision sur des motifs objectifs et détaillés dans leurs conditions générales. Les conditions générales des plateformes devront en outre être suffisamment accessibles et claires et toute modification devra être notifiée au moins 15 jours à l’avance.

En matière de transparence, l’article 5 du règlement dispose que les plateformes devront préciser dans leurs conditions générales les principaux paramètres utilisés pour le classement des biens et services et les raisons justifiant le choix de ces paramètres. Elles devront, en vertu de l’article 7, être transparentes sur les avantages accordés à leurs biens ou services lorsqu’elles agissent en tant que vendeurs et indiquer, comme en dispose l’article 9, quelles données sont collectées et comment elles sont utilisées.

Le règlement prévoit également de nouvelles voies d’action et de recours à destination des utilisateurs professionnels. Ainsi, comme cela est prévu par l’article 11, les plateformes devront obligatoirement mettre en place un système interne de traitement des réclamations. L’article 12 précise qu’elles devront faciliter le recours à la médiation et préciser dans leurs conditions générales les coordonnées des médiateurs avec lesquels ils sont prêts à prendre contact. Étant donné le coût de la mise en place de tels outils, ces obligations ne sont néanmoins imposées qu’aux plateformes dont les effectifs dépassent 50 personnes et dont le chiffre d’affaires annuel ou le total du bilan annuel excède 10 millions d’euros.

Si le droit français dispose déjà d’un certain nombre d’outils de droit commun permettant de sanctionner le manque de transparence et les pratiques déloyales des plateformes en ligne, à travers notamment l’abus de position dominante et la qualification de déséquilibre significatif prévu à l’article L. 442-1 du code de commerce, ce nouveau cadre bâti par le législateur européen permet d’instaurer des règles plus systématiques à l’endroit des plateformes en ligne.

Le règlement européen « platform to business » est d’application directe, sans qu’il soit nécessaire de prévoir des mesures de transposition. Cependant, la nécessité de légiférer demeure, afin d’assurer l’effectivité des dispositions du règlement. Ainsi, l’article 15 confie à chaque État membre le soin de veiller à l’application adéquate et effective du règlement. Les États membres doivent ainsi déterminer les mesures applicables en cas d’infraction au présent règlement et en assurent la mise en œuvre, étant précisé que celles-ci devront être effectives, proportionnées et dissuasives.

II. Les dispositions du projet de loi initial

Le projet de loi initial prévoyait d’habiliter le Gouvernement à légiférer par ordonnance afin de transposer la directive européenne sur les pratiques commerciales déloyales dans les relations interentreprises au sein de la chaîne d’approvisionnement agricole et alimentaire (directive « PCD ») et de mettre en œuvre le règlement européen promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne, dit « platform to business » (règlement « P2B »).

Pour cette habilitation, le délai accordé au Gouvernement pour la publication des ordonnances était de douze mois, ce dernier disposant ensuite d’un délai de trois mois pour déposer un projet de loi de ratification.

III. Les dispositions adoptÉes par le sÉnat

A. l’examen en commission

En commission, sur proposition de son rapporteur, le Sénat a :

– réduit le délai de l’habilitation de douze à sept mois afin de tenir compte des échéances européennes tout en tenant compte de la date d’examen du présent projet de loi à l’Assemblée nationale ;

– précisé, s’agissant de la directive (UE) 2019/633 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 sur les pratiques commerciales déloyales dans les relations interentreprises au sein de la chaîne d’approvisionnement agricole et alimentaire, qu’elle s’appliquait sans condition de chiffre d’affaires afin de ne pas subir des effets de seuil de chiffres d’affaires entre un fournisseur et son acheteur et afin de ne pas exclure de son champ des entreprises réalisant un chiffre d’affaires de plus de 350 millions d’euros. Le droit français des pratiques commerciales déloyales s’applique aujourd’hui sans condition de chiffre d’affaires. En outre, il est des cas où les acheteurs – des « centrales » - ne font que référencer les produits, sans acte d’achat, ce qui entraîne un chiffre d’affaires assez faible, parfois inférieur à celui du fournisseur. Compte tenu de la condition d’asymétrie retenue dans la directive, la commission des affaires économiques du Sénat a considéré qu’une telle relation commerciale pourrait échapper à la réglementation ;

– supprimé la partie de l’habilitation à légiférer par ordonnance concernant la mise en œuvre du règlement (UE) 2019/1150 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 promouvant l’équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d’intermédiation en ligne. Il s’agit là d’une suppression de principe, les sénateurs souhaitant inciter le Gouvernement à déposer pour la séance publique des dispositions « en clair », notamment au vu des délais très courts d’entrée en vigueur dudit règlement.

B. l’examen en SÉance publique

1. Directive « PCD »

En séance publique, le Sénat n’est pas revenu sur le délai d’habilitation modifié en commission. Le champ de l’habilitation du Gouvernement à légiférer par ordonnance pour transposer la directive « PCD » n’a pas été modifié.

2. Règlement européen « platform to business »

Le Sénat a adopté un amendement présenté par le Gouvernement procédant à l’inscription en clair des dispositions nécessaires à l’application du règlement précité. En ce sens, un nouveau III est inséré à l’article 7 du présent projet de loi. Celui procède à plusieurs modifications dans le code de commerce.

a. Intégration des manquements au règlement « platform to business » dans le champ des pratiques restrictives de concurrence

Le 1° du III de l’article 7 complète l’article L. 442-1 du code de commerce qui énumère un certain nombre de pratiques restrictives de concurrence en y faisant désormais également figurer les manquements aux obligations du règlement 2019/1150. Il est ainsi indiqué que le service d’intermédiation en ligne qui ne se soumettra pas aux obligations dudit règlement pourra voir sa responsabilité engagée et pourra être obligé de réparer les préjudices afférents. Le régime juridique de sanction du non-respect du règlement est donc aligné sur celui des sanctions civiles existant pour les pratiques restrictives de concurrence. En vertu de l’article L. 442-4, toute personne ayant intérêt à agir (dont les organisations, associations représentatives et le ministre de l’économie) pourra assigner l’auteur des pratiques illicites et engager sa responsabilité civile devant le juge judiciaire en demandant notamment la cessation des pratiques, comme c’est déjà le cas pour les autres pratiques restrictives de concurrence. De même, le ministre pourra solliciter du juge qu’il prononce contre cet auteur une amende pouvant aller jusqu’à 5 millions d’euros ou 5 % du chiffre d’affaires ou encore le triple des sommes indûment perçues.

b. Extension de la procédure d’injonction prévue à l’article L. 470-1 du code de commerce aux manquements au règlement « platform to business »

Le 2° du III de l’article 7 modifie l’article L. 470-1 du code de commerce, qui porte sur les procédures d’injonction pouvant être mises en œuvre par les agents de la DGCCRF en cas de manquement aux règles prévues au titre IV du livre IV du code de commerce (transparence, pratiques restrictives de concurrence et autres pratiques prohibées). Ces derniers peuvent, après une procédure contradictoire, enjoindre à tout professionnel, en lui impartissant un délai raisonnable, de se conformer à ses obligations, de cesser tout agissement illicite ou de supprimer toute clause illicite. Lorsque le professionnel concerné n’a pas déféré dans le délai imparti à une injonction qui lui a été notifiée à raison d’une infraction ou d’un manquement passible d’une amende administrative, l’autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation peut prononcer à son encontre, dans les conditions et selon les modalités prévues à l’article L. 470-2 du code de commerce, une amende administrative dont le montant ne peut excéder 3 000 € pour une personne physique et 15 000 € pour une personne morale. Le a du 2° du III de l’article 7 modifie l’article L. 470-1 du code de commerce afin d’étendre la procédure d’injonction aux cas de manquements audit règlement.

c. Création d’une nouvelle procédure d’astreinte pour l’ensemble des pratiques restrictives de concurrence

Le b du 2° du III de l’article 7 crée une nouvelle procédure d’astreinte qui vaut pour l’ensemble des pratiques restrictives de concurrence. Celle-ci est détaillée dans un nouveau III ajouté à l’article L. 470-1 du code de commerce. Lorsque l’injonction est relative à un manquement pouvant faire l’objet d’une amende civile, l’injonction peut être assortie d’une astreinte journalière dont le montant ne peut excéder 0,1 % du chiffre d’affaires mondial hors taxe réalisé au cours du dernier exercice clos, celui-ci correspondant le cas échéant au chiffre d’affaires des comptes consolidés ou combinés de l’entreprise combinante ou consolidante. La rédaction précise que le montant de l’astreinte est proportionné à la gravité des manquements et tient compte notamment de l’importance du trouble causé. L’astreinte court à compter du jour suivant l’expiration du délai imparti dans la mesure d’injonction de mise en conformité.

En cas d’inexécution totale ou partielle, ou d’exécution tardive, la DGCCRF pourra procéder à la liquidation de l’astreinte. Le total des sommes demandées ne pourra être supérieur à 1 % du chiffre d’affaires mondial, calculé dans les mêmes conditions que celles décrites précédemment. Les décisions d’jonction et d’astreintes doivent être motivées et peuvent faire l’objet d’un recours de pleine juridiction ainsi que d’un référé suspension devant le juge administratif. La rédaction prévoit également la possibilité de publier l’injonction en cas d’inexécution, aux frais de la personne sanctionnée.

Comme l’explicite le Gouvernement dans l’objet de son amendement, « ce dispositif vise à renforcer la protection des victimes de pratiques restrictives de concurrence en situation de faiblesse face à de puissants acteurs du numérique et de la grande distribution, grâce à la mise en œuvre d’outils et de sanctions crédibles, tant en termes de rapidité des mesures pouvant être prises qu’au regard du montant dissuasif de l’astreinte encourue en cas de défaut de mise en conformité ».

IV. La position de la commission

La commission a adopté cet article modifié de trois amendements rédactionnels de sa rapporteure (CE54, CE55 et CE89).

La France fait partie des pays les plus répressifs en matière de pratiques commerciales déloyales. Il s’agit d’un sujet de préoccupation majeure pour l’Assemblée nationale, en particulier pour la commission des affaires économiques qui a à cœur de rétablir de l’équité dans les déséquilibres contractuels, notamment lorsque ce sont nos agriculteurs qui en subissent les conséquences. La loi dite « Egalim » a permis de mieux organiser le code de commerce afin que les dispositions applicables aux produits agricoles et alimentaires bénéficient d’une rédaction spécifique mieux identifiable et respectueuse des spécificités de ce secteur « à part ».

La plupart des pratiques commerciales qualifiées d’abusives par la directive « PCD » sont depuis longtemps interdites en droit français et applicables à toutes les entreprises quel que soit leur chiffre d’affaires annuel. La notion d’asymétrie dans la relation commerciale décrite par la directive « PCD », appréciée par comparaison des chiffres d’affaires des entreprises contractantes, n’existe pas en droit français. Les deux approches ne sont pas pour autant incompatibles et le droit français continuera à s’appliquer dans l’esprit de protection des petits fournisseurs face à leurs acheteurs de taille souvent supérieure. C’est surtout au moyen de la sanction du déséquilibre significatif que la DGCCRF sanctionne les pratiques commerciales déloyales. L’objectif de notre administration est de préserver cette notion très large pour pouvoir appréhender les nouvelles pratiques commerciales, fruit de l’inventivité des acheteurs.

Votre rapporteure salue les avancées apportées par la directive qui, par la liste des pratiques interdites comme par l’application des règles par des autorités de contrôle (la DGCCRF, en France) amenées à coopérer entre elles, constitue un standard minimal de protection des entreprises implantées dans l’ensemble des pays de l’Union européenne.

Votre commission propose de conserver la rédaction adoptée par le Sénat afin que l’ordonnance soit publiée avant le 1er mai 2021 pour entrer en application au plus tard le 1er novembre 2021 et que toutes les pratiques commerciales soient répréhensibles, sans condition de chiffre d’affaires.

Pour ce qui concerne les dispositions relatives à la bonne mise en œuvre du règlement « platform to business », votre rapporteure se félicite de leur inscription « en clair » dans le texte. En considérant les manquements audit règlement comme des pratiques restrictives de concurrence, Le droit offre un ensemble d’outils nouveaux pour mieux lutter contre les pratiques déloyales pratiquées par certaines plateformes d’intermédiation en ligne.

En outre, le nouveau dispositif d’astreinte qui pourra s’appliquer pour l’ensemble des pratiques restrictives de concurrence devrait permettre de renforcer considérablement l’efficacité des mesures prises pour lutter contre les déséquilibres commerciaux. Le caractère dissuasif du montant de l’astreinte encourue devrait permettre de limiter ces pratiques répréhensibles, observées tant dans le secteur de la grande distribution que dans celui du numérique.

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Chapitre IV Dispositions en matière de fiscalité et de règlementation douanière

Article 8 (Article 410 du code des douanes) Sanction des manquements à l’obligation de notification des messages sur le statut des conteneurs

L’article 8 du projet de loi vise à permettre à la direction générale des douanes et des droits indirects (DGDDI) de sanctionner les manquements à l’obligation de notification des messages sur le statut des conteneurs, créée par le règlement (UE) n° 2015/1525.

Cette obligation à laquelle sont soumis les transporteurs est destinée à permettre d’alimenter le nouveau « répertoire CSM », qui rassemble des données relatives aux mouvements de marchandises au sein de l’Union européenne, afin de renforcer la lutte contre les fraudes.

L’examen de l’article 8 a été délégué à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, saisie pour avis, qui s’est prononcée en faveur de son adoption sans modification.

La commission des affaires économiques a adopté l’article 8 sans modifications.

I. une nouvelle obligation EUROPÉenne de notification des messages sur le statut des conteneurs, qui ne s’accompagne d’aucun dispositif de sanction

La bonne application de la règlementation douanière fixée par l’Union européenne repose en grande partie sur l’assistance mutuelle entre les autorités douanières nationales et sur la collaboration de celles-ci entre elles et avec la Commission européenne. Cette assistance et cette collaboration sont facilitées par le règlement (CE) n° 515/97 du 13 mars 1997 ([37]), qui organise le partage des informations relatives aux violations réelles ou présumées de la réglementation.

A. La crÉation d’une obligation de notification des messages sur le statut des conteneurs destinÉe À alimenter un rÉpertoire des donnÉes relatives aux mouvements de marchandises au sein de l’Union européenne

Dans le cadre du renforcement de la lutte contre les fraudes aux intérêts financiers de l’Union européenne – que les États membres sont tenus de protéger, en application de l’article 325 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne –, le règlement (CE) n° 515/97 a été modifié par le règlement (UE) n° 2015/1525 du 9 septembre 2015 ([38]), en vue de garantir la bonne perception des droits de douane, des droits anti-dumping, des droits additionnels et des droits compensateurs, qui font partie des ressources propres du budget de l’Union. Cette évolution s’inscrit également dans le cadre plus large de la lutte contre tous les types de fraude, contre la criminalité et contre le terrorisme.

Si le nouveau règlement s’applique à tous les modes de transport, le transport maritime, jusqu’à présent moins réglementé que le transport aérien, est particulièrement visé. Parmi les pratiques frauduleuses ciblées, figurent les fausses déclarations de l’origine douanière des marchandises, notamment celles qui proviennent des manœuvres de transbordement, lesquelles permettent de contourner les droits anti-dumping.

Dans cette perspective, l’article 18 bis du règlement (CE) n° 515/97, dans sa rédaction résultant du règlement (UE) n° 2015/1525, crée un nouveau répertoire des messages sur le statut des conteneurs ou « répertoire CSM » ([39]), qui fournit, à partir des données que les transporteurs ont l’obligation de notifier, des informations concernant les conteneurs qui circulent sur le territoire douanier de l’Union européenne. Le répertoire CSM est géré par la Commission européenne, via l’Office européen de lutte anti-fraude (OLAF), mais ses données peuvent être consultées par les autorités douanières nationales.

Le répertoire rassemble un ensemble de données relatives aux mouvements de conteneurs. Les données que les transporteurs doivent notifier et les modalités de transmission de celles-ci sont déterminés par les paragraphes 4 à 9 de l’article 18 bis du règlement (CE) n° 515/97, dans sa rédaction résultant du règlement (UE) n° 2015/1525, ainsi que par le règlement d’exécution (UE) n° 2016/345 du 10 mars 2016 ([40]). Pour chaque conteneur, doivent être transmis son numéro, son statut (chargé ou vide), le type de mouvement (chargement, déchargement, transbordement, entrée dans le territoire douanier de l’Union européenne, sortie), la date et le lieu du mouvement, le numéro du voyage ou encore le numéro du document de transport.

Le répertoire constitue, pour la Commission européenne, l’OLAF et les autorités douanières nationales, un complément efficace aux outils d’analyse de données préexistants. Il aide à mieux détecter les flux suspects portant sur des marchandises à destination ou en provenance de l’Union européenne et les risques de fraude liée à de fausses déclarations. Il permet ainsi de mieux cibler les contrôles mais aussi, lorsque cela s’avère nécessaire, de refuser le chargement d’un navire ou d’un aéronef.

B. L’absence de dispositif de sanction des manquements À l’obligation de notification des messages sur le statut des conteneurs

Le répertoire CSM est opérationnel depuis le 1er septembre 2016. Néanmoins, le règlement (UE) n° 2015/1525 ne contient pas de disposition permettant de sanctionner les transporteurs en cas de non-respect de leur obligation de notification. Il impose uniquement aux États membres de mettre en place « des sanctions pour manquement à l’obligation de fournir des données ou pour fourniture de données incomplètes ou erronées », qui doivent être « effectives, proportionnées et dissuasives » ([41]).

À l’heure actuelle, le droit français ne comporte pas de dispositif de sanction permettant de sanctionner les transporteurs qui méconnaîtraient leur obligation de notifier les informations relatives aux conteneurs dont ils ont la charge. Dans sa version en vigueur, l’article 410 du code des douanes punit d’une amende de 300 à 3 000 euros « toute infraction aux dispositions des lois et règlements que l’administration des douanes est chargée d’appliquer lorsque cette irrégularité n’est pas plus sévèrement réprimée ». Toutefois, il ne peut s’appliquer au répertoire CSM, dans la mesure où ce dernier n’est pas géré par la direction générale des douanes et des droits indirects (DGDDI) elle-même, mais par la Commission européenne, via l’OLAF.

La sanction des manquements est néanmoins nécessaire car de nombreux transporteurs omettent encore de transmettre les données qui leur sont demandées, notamment dans le domaine du transport maritime.

II. La nÉcessitÉ d’adapter le droit français pour permettre la sanction Des manquements À l’obligation de notification des messages sur le statut des conteneurs

L’article 8 du projet de loi vise à permettre à la DGDDI de sanctionner les manquements à l’obligation de notification des messages sur le statut des conteneurs créée par le règlement (UE) n° 2015/1525.

L’article complète le dispositif de sanction prévu à l’article 410 du code des douanes en y ajoutant un 3 qui sanctionne d’une contravention douanière de première classe, d’un montant de 300 à 3 000 euros, tout manquement à l’obligation de notification des messages sur le statut des conteneurs prévue à l’article 18 bis du règlement (CE) n° 515/97, dans sa rédaction résultant du règlement (UE) n° 2015/1525.

Le projet de loi précise que l’obligation de notification est considérée comme non exécutée « si les informations fournies [par le transporteur] sont incorrectes ou incomplètes ».

Le dispositif de sanction proposé à l’article 8 répond aux conditions exigées au paragraphe 6 de l’article 18 bis du règlement (CE) n° 515/97. La sanction prévue est une simple contravention de première classe. En outre, l’amende prévue peut varier entre 300 et 3 000 euros, ce qui permettra de tenir compte du comportement intentionnel ou non-intentionnel du transporteur qui aurait fourni des informations incorrectes ou incomplètes.

En outre, l’article 410 du code des douanes doit être lu en parallèle du 2 de l’article 439 du même code, qui dispose qu’en cas de « pluralité de contraventions ou de délits douaniers, les condamnations pécuniaires sont prononcées pour chacune des infractions dûment établies ». Ainsi, l’article 8 du projet de loi permettra d’appliquer une amende pour chaque manquement, autrement dit pour chaque élément d’information incorrect ou incomplet. La répétition des amendes pourra donc conduire à prononcer des contraventions pécuniaires très importantes, par exemple en cas d’infraction prolongée, renforçant ainsi le caractère dissuasif de la sanction.

III. LA Position de la commission des finances

L’examen de l’article 8 a été délégué à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, saisie pour avis, qui s’est prononcée en faveur de son adoption sans modification.

En effet, le dispositif retenu n’aura pas d’incidence économique majeure pour les entreprises. S’il affectera nécessairement les transporteurs maritimes, il correspond néanmoins au strict respect du règlement (UE) n° 2015/1525 et ne s’accompagne d’aucune « surtransposition » par rapport aux obligations européennes en vigueur.

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Article 9 (Articles 302 L, 302 M, 465 bis, 466, 468, 1794 et 1798 ter du code général des impôts) Adaptation du droit français à la réglementation européenne sur les produits vitivinicoles

L’article 9 du projet de loi vise à adapter le droit français à la nouvelle réglementation européenne sur les produits vitivinicoles. Il concerne, d’une part, l’obligation de déclaration de récolte des raisins imposée aux producteurs et, d’autre part, les documents d’accompagnement exigés en cas de circulation des produits vitivinicoles non soumis à accise.

L’examen de l’article 9 a été délégué à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, saisie pour avis, qui s’est prononcée en faveur de son adoption et a adopté deux amendements rédactionnels du rapporteur pour avis.

La commission des affaires économiques a adopté l’article 9 ainsi que les deux amendements rédactionnels de la commission des finances.

I. Le droit français n’est pAs adaptÉ À la NOUVELLE rÉglementation europÉenne en matiÈre de produits VITIVINICOLES

L’union douanière étant une compétence exclusive de l’Union européenne, en application du a du 1 de l’article 3 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, les règles applicables aux produits du vin et de la vigne sont fixées au niveau européen. Toutefois, elles sont déclinées dans le droit français et toute modification des textes européens peut nécessiter une modification du code des douanes.

A. La rÉglementation europÉenne sur les produits vitivinicoles a évoluÉ avec l’adoption de deux nouveaux rÈglements d’application

La règlementation européenne sur les produits vitivinicoles est mise en œuvre dans le cadre de l’organisation commune du marché du vin, régie par le règlement (UE) n° 1308/2013 du 17 décembre 2013 ([42]). Elle impose aux producteurs de vin, aux transformateurs, aux embouteilleurs, aux négociants et, plus généralement, à tous les acteurs impliqués dans la culture de la vigne des obligations déclaratives en matière de production, de récolte, de stock et de circulation des produits vitivinicoles.

Les modalités d’application du règlement (UE) n° 1308/2013 ont été modifiées par le règlement délégué (UE) 2018/273 ([43]) et le règlement d’exécution (UE) 2018/274 ([44]) du 11 décembre 2017.

Ces deux règlements d’application remplacent, à compter du 2 mars 2018, l’ancien règlement (CE) n° 436/2009 ([45]), abrogé par l’article 55 du règlement délégué (UE) 2018/273, en modifiant certaines des règles applicables aux produits vitivinicoles jusqu’alors en vigueur. Deux évolutions principales méritent d’être soulignées.

D’une part, la déclaration de récolte des raisins, auparavant imposée à l’article 8 du règlement (CE) n° 436/2009, devient facultative. En application de l’article 33 du règlement délégué (UE) 2018/273 : « Les États membres peuvent exiger de tous les récoltants ou, sur la base de critères objectifs et non discriminatoires, d’une partie d’entre eux, qu’ils soumettent une déclaration de récolte aux autorités compétentes pour la campagne viticole au cours de laquelle la récolte a eu lieu. » Lorsque les États membres exigent cette déclaration de récolte, celle-ci doit être présentée dans les conditions fixées à l’article 24 du règlement (UE) 2018/274, qui fixe le contenu et le calendrier de la déclaration.

D’autre part, l’article 8 du règlement délégué (UE) 2018/273 impose un nouveau document d’accompagnement spécifique pour la circulation des produits vitivinicoles non soumis à accise. Ce document d’accompagnement n’est pas obligatoire pour les produits qui bénéficient d’une exemption en application de l’article 9 du règlement délégué. Il n’est reconnu que s’il respecte les conditions fixées à l’article 10 du même règlement. Ce document doit être dématérialisé au plus tard le 1er janvier 2021.

B. Certaines des dispositions en vigueur sont dÉsormais contraires À la nouvelle rÉglementation europÉenne

La réglementation douanière européenne sur les produits vitivinicoles est complétée, en France, par des dispositions du code général des impôts et du code rural et de la pêche maritime, qui précisent les modalités d’application des obligations déclaratives prévues par les textes européens et organisent les pouvoirs de contrôle et de sanction de la direction générale des douanes et des droits indirects (DGDDI).

À l’heure actuelle, les dispositions du code général des impôts et du code rural et de la pêche maritime ne tiennent pas compte des nouvelles règles instaurées par le règlement délégué (UE) 2018/273 et le règlement d’exécution (UE) 2018/274. De surcroît, elles comportent encore des références au règlement (CE) n° 429/2009 et, plus généralement, à des dispositions désormais abrogées.

L’existence de dispositions inopérantes, voire explicitement contraires à la nouvelle règlementation européenne, même si elles demeurent largement inappliquées, n’est pas sans fragiliser l’application des obligations déclaratives relatives aux produits vitivinicoles ainsi que les procédures de contrôle et de sanction prévues en cas de manquement à ces obligations. Le problème se pose particulièrement pour les documents d’accompagnement imposés en cas de circulation des produits vitivinicoles non soumis à accise.

En effet, s’agissant des produits vitivinicoles soumis à accise, les i et ii du a du paragraphe 1 de l’article 10 du règlement délégué (UE) 2018/273, qui renvoient à la directive 2008/118/CE ([46]), prévoient que les documents fiscaux peuvent être reconnus comme des documents d’accompagnement au titre de l’organisation commune du vin. Néanmoins, cette règle ne s’applique pas aux produits vitivinicoles non soumis à accise, pour lesquels est exigé un document d’accompagnement répondant aux conditions fixées à l’article 10 et à l’annexe V du règlement délégué.

En l’état, les articles 302 M, 302 M ter, 465 bis, 466 et 468 du code général des impôts autorisent la circulation des produits vitivinicoles soumis à accise sous couvert d’un document simplifié d’accompagnement, qui ne répond pas aux conditions exigées par le règlement délégué (UE) 2018/273. Ils sont donc contraires à la nouvelle réglementation européenne.

Par ailleurs, au moment où le projet de loi a été déposé sur le bureau du Sénat, le 12 février 2020, un problème similaire se posait pour la déclaration de récolte de raisin. Ainsi, les articles 407 et 1798 du code général des impôts ainsi que les articles L. 644-5-1, L. 665-4 et L. 665-5 du code rural et de la pêche maritime renvoyaient encore au règlement (CE) n° 436/2009, désormais abrogé, pour imposer l’obligation de récolte devenue facultative avec l’adoption du règlement délégué (UE) 2018/273 et du règlement d’exécution (UE) 2018/274.

II. La nÉcessitÉ de modifier les codes en vigueur pour tenir compte des nouvelles rÈgles applicables aux produits vitivinicoles

L’article 9 du projet de loi modifie le code général des impôts afin de le mettre en conformité avec le règlement délégué (UE) 2018/273 et le règlement d’exécution (UE) 2018/274. Cette adaptation du droit français permet avant tout de sécuriser les procédures de déclaration, de contrôle et de sanction, en supprimant ou remplaçant les dispositions inopérantes ou contradictoires avec la nouvelle réglementation européenne. Elle permet aussi une simplification administrative.

Certains des alinéas de l’article 9 se contentent de remplacer des dispositions désormais obsolètes par des renvois aux nouvelles dispositions en vigueur. Ainsi, le 1° du I de l’article 9 du projet de loi modifie le 2° du II de l’article 302 L du code général des impôts afin d’actualiser la définition du bureau de douane de sortie, qui ne relève plus de l’article 793 du règlement (CEE) n° 2454/1993 ([47]), désormais abrogé, mais de l’article 329 du règlement d’exécution (UE) 2015/2447 ([48]).

La plupart des dispositions de l’article 9 vont plus loin et, outre l’actualisation des références aux nouveaux règlements en vigueur, alignent également les codes en vigueur avec les nouvelles règles en matière de documents d’accompagnement des produits vitivinicoles non soumis à accise.

A. Le rÉtablissement de l’obligation de déclaration de récolte, une disposition dÉsormais sans objet

L’article 9 du projet de loi concerne tout d’abord la déclaration de récolte des raisins rendue facultative par le règlement délégué (UE) 2018/273 et le règlement d’exécution (UE) 2018/274.

Dans leur version initiale, le 3° du I et le II de l’article 9 du projet de loi modifiaient, d’une part, l’article 407 du code général des impôts et, d’autre part, les articles L. 644-5-1, L. 665-4 et L. 665-5 du code rural et de la pêche maritime, afin de maintenir l’obligation de déclaration de récolte des raisins imposée aux producteurs et d’actualiser les références aux nouveaux règlements européens relatives aux modalités de contrôle et de sanction de cette obligation.

Ces dispositions figuraient déjà à l’article 41 de la loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous, dans sa version adoptée par l’Assemblée nationale en lecture définitive, mais elles ont été censurées par le Conseil constitutionnel comme ne présentant pas de lien, même indirect, avec le projet de loi initial ([49]).

Toutefois, l’article 12 de la loi n° 2020-699 du 10 juin 2020 relative à la transparence de l’information sur les produits agricoles et alimentaires, issue d’une proposition de loi déposée par notre collègue M. Gilles Le Gendre, a entretemps repris ces dispositions et confirmé le caractère obligatoire de la déclaration de récolte des raisins, en prévoyant la transmission de celle-ci par voie dématérialisée, tout en actualisant les références aux nouveaux règlements européens en vigueur.

En conséquence, la commission des finances du Sénat a supprimé le 3° du I ainsi que le II de l’article 9 du projet de loi, devenus sans objet. Ces dispositions n’ont pas vocation à être rétablies à l’Assemblée nationale.

B. L’adaptation du droit français aux nouvelles rÈgles en matiÈre de documents d’accompagnement des produits vitivinicoles non soumis À accise

L’article 9 du projet de loi adapte également le droit français aux nouvelles règles en matière de documents d’accompagnement des produits vitivinicoles non soumis à accise, en modifiant les articles 302 M, 302 M ter, 465 bis, 466 et 468 du code général des impôts, dont certains sont désormais contraires à la nouvelle réglementation européenne.

Le 2° du I de l’article 9 du projet de loi modifie la fin du second alinéa du I de l’article 302 M du code général des impôts et remplace la référence au iii du a du 1 de l’article 24 du règlement (CE) n° 436/2009 par un renvoi au iii du a de l’article 10 du règlement délégué (UE) 2018/273 pour la définition des documents d’accompagnement des produits vitivinicoles non soumis à accise. Il permet ainsi d’adapter le droit français aux nouvelles conditions que la règlementation européenne impose à de tels documents et de tenir compte de l’obligation de dématérialiser ces documents à compter du 1er janvier 2021.

Les 5° et 7° du I de l’article 9 du projet de loi prévoient l’abrogation, respectivement, de l’article 465 bis et de l’article 468 du code général des impôts. Il s’agit de supprimer les dispositions qui autorisent la circulation des produits vitivinicoles soumis à accise, en particulier des marcs de raisins et de lies, sous couvert d’un document simplifié d’accompagnement qui ne répond pas aux conditions exigées par le règlement délégué (UE) 2018/273. Les règlements européens étant d’application directe, l’abrogation pure et simple des articles 465 bis et 468 du code général des impôts entraîne mécaniquement l’application du règlement délégué (UE) 2018/273.

Par ailleurs, la commission des finances du Sénat a, par cohérence, modifié le 5° du I de l’article 9 afin d’abroger la section III du chapitre Ier du titre III de la première partie du livre Ier du code général des impôts, qui ne comportait plus aucun article du fait de l’abrogation de l’article 465 bis du même code.

Le 6° du I réécrit l’article 466 du code général des impôts et simplifie les règles relatives aux vendanges fraîches, en renvoyant directement aux articles 8 à 10 du règlement délégué (UE) 2018/273 s’agissant des documents d’accompagnement et de leurs exemptions.

Enfin, les 8° et 9° du I de l’article 9 du projet de loi, qui modifient, respectivement, l’article 1794 et l’article 1798 ter du code général des impôts, adaptent les dispositifs de sanction des manquements aux nouvelles obligations en matière de documents d’accompagnement des produits vitivinicoles non soumis à accise, en remplaçant la référence au règlement (CE) n° 436/2009 par un renvoi au règlement délégué (UE) 2018/273 et au règlement d’exécution (UE) 2018/274.

III. Position de la commission des finances

L’examen de l’article 9 a été délégué à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, saisie pour avis, qui s’est prononcée en faveur de son adoption et a adopté un amendement rédactionnel et un amendement de cohérence du rapporteur pour avis.

La commission des finances approuve les modifications du texte opérées par le Sénat ainsi que le maintien du caractère obligatoire de la déclaration de récolte des raisins, demandé par les professionnels. En effet, la déclaration de récolte permet, en particulier, d’assurer la traçabilité des vins et d’organiser l’application des labels tels que les appellations d’origine contrôlée et les indications géographiques protégées. Elle contribue donc au bon fonctionnement de la filière vitivinicole.

Par ailleurs, la commission des finances entérine la nouvelle réglementation en matière de documents d’accompagnement des produits vitivinicoles non soumis à accise ainsi que la dématérialisation annoncée de ces documents, à compter du 1er janvier 2020, qui permettra à la fois de simplifier les procédures pour les acteurs de la filière de la vigne et du vin et de renforcer le ciblage des contrôles.

Cependant, le texte du Gouvernement conduisant à avoir deux divisions successives du code général des impôts intitulées « Vendanges », la commission a adopté, sur proposition du rapporteur pour avis, un amendement supprimant la division et l’intitulé du 1° du IV de la section III du chapitre Ier du titre III de la première partie du livre Ier (amendement CF3). La commission a également adopté un amendement rédactionnel du rapporteur pour avis modifiant la place du 4° du I, qui devient 5° bis du I (amendement CF2).

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Article 10 (Article 65, 86, 87, 89, 92 à 94, 285 quinquies, 396, 410 et 413 bis du code des douanes) Remplacement des commissaires en douane agréés par les représentants en douane enregistrés

L’article 10 du projet de loi tire les conséquences de l’ouverture du secteur de la représentation en douane, prévue dans le nouveau code des douanes de l’Union européenne. Il met fin au monopole des commissaires en douane agréés et définit les conditions et modalités d’enregistrement des représentants en douane.

L’examen de l’article 10 a été délégué à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, saisie pour avis, qui s’est prononcée en faveur de son adoption et a adopté trois amendements rédactionnels du rapporteur pour avis.

La commission des affaires économiques a adopté l’article 10 ainsi que les trois amendements rédactionnels de la commission des finances.

I. Le droit français n’est pas adaptÉ À l’ouverture du secteur de la reprÉsentation en douane prÉvue par le droit de l’union europÉenne

L’article 10 du projet de loi met fin au monopole des commissaires en douane agréés consacré par le droit français, afin de tenir compte de l’ouverture du secteur de la représentation en douane prévue par le nouveau code des douanes de l’Union européenne.

A. Le nouveau code des douanes de l’Union europÉenne ouvre le secteur de la reprÉsentation en douane

Le règlement (UE) n° 952/2013 du 9 octobre 2013 ([50]) établit le nouveau code des douanes de l’Union européenne, en remplacement du règlement (CEE) n° 2913/92 ([51]). Il est entré en vigueur le 1er mai 2016 et a été complété par un règlement délégué (UE) 2015/2446 ([52]) et un règlement d’exécution (UE) 2015/2447 ([53]).

Le règlement (UE) n° 952/2013 ouvre le secteur de la représentation en douane. Le 1 de l’article 18 du règlement autorise la désignation d’un représentant en douane, défini au 6 de l’article 5 comme « toute personne désignée par une autre personne pour accomplir auprès des autorités douanières des actes ou des formalités prévues par la législation douanière ». Il précise que cette « représentation peut être soit directe, auquel cas le représentant en douane agit au nom et pour le compte d’autrui, soit indirecte, auquel cas le représentant en douane agit en son nom propre, mais pour le compte d’autrui ».

Toutefois, les représentants en douane doivent, pour pouvoir exercer leur activité, satisfaire à un enregistrement préalable, qui permet de s’assurer qu’ils respectent un certain nombre d’exigences minimales.

Ainsi, le 3 de l’article 18 du règlement prévoit que les « États membres peuvent déterminer […] les conditions dans lesquelles un représentant en douane peut fournir des services dans l’État membre dans lequel il est établi ». En outre, pour qu’un représentant en douane puisse fournir ses services dans un autre État membre que celui dans lequel il est établi, il doit satisfaire à des conditions minimales déterminées aux a à d de l’article 39 du règlement :

– l’absence d’infraction grave ou répétée à la législation fiscale et douanière ;

– l’utilisation d’un système de gestion des écritures commerciales et de documents de transport permettant d’exercer les contrôles douaniers nécessaires ;

– une situation financière satisfaisante ;

– un niveau de compétence ou de qualifications professionnelles suffisant.

Le 2 de l’article 18 du règlement prévoit que, sauf exception, le représentant en douane doit être établi sur le territoire douanier de l’Union, c’est-à-dire en France ou dans un autre État membre.

La France s’était beaucoup impliquée dans le processus d’élaboration du règlement, afin que les conditions imposées aux représentants en douane enregistrés soient les plus exigeantes possibles. Il est donc d’autant plus important d’adapter le droit français pour tenir compte des évolutions de la règlementation européenne.

B. le droit en vigueur comporte des dispositions relatives aux commissaires en douane agrÉÉs dÉsormais contraires au droit de l’Union europÉenne

En France, le secteur de la représentation en douane était jusqu’ici réservé aux commissaires en douane disposant d’un agrément. Toutefois, en vue de l’entrée en vigueur du nouveau code des douanes de l’Union européenne, le droit français a été partiellement adapté à l’ouverture du secteur de la représentation en douane, mais uniquement au niveau réglementaire.

1. Un arrêté du 13 avril 2016 fixe les conditions et modalités d’enregistrement des représentants en douane

En effet, un arrêté du 13 avril 2016 ([54]) – pris sur le fondement de l’article 17 bis du code des douanes, qui autorise le ministre chargé des douanes à arrêter « les mesures nécessaires à la mise en œuvre des réglementations édictées par l’Union européenne » – a introduit la notion de représentant en douane enregistré dans le droit français et fixé les conditions d’enregistrement des représentants en douane.

L’article 2 de l’arrêté prévoit, conformément au nouveau code des douanes de l’Union, que toute « personne qui souhaite agir en tant que représentant en douane doit être préalablement enregistrée auprès des services douaniers » et, pour cela, satisfaire à certaines conditions.

L’article 7 de l’arrêté, reprenant trois des quatre conditions fixées aux a à d de l’article 39 du règlement (UE) n° 952/2013, dispose que l’enregistrement en qualité de représentant en douane est accordé dès lors que le demandeur n’a pas commis d’infraction grave ou répétée aux législations douanière et fiscale ou d’infraction pénale grave liée à son activité économique, qu’il justifie d’un système de tenue des écritures douanières et commerciales approprié permettant la réalisation des contrôles douaniers et qu’il possède une compétence professionnelle suffisante. Seule la condition européenne de solvabilité financière n’est pas reprise.

S’agissant des représentants en douane qui ne sont pas établis sur le territoire douanier de l’Union européenne, l’article 7 de l’arrêté prévoit deux conditions supplémentaires. L’enregistrement n’est possible que s’il existe un instrument d’assistance administrative mutuelle entre la France et le pays tiers concerné et sous réserve que les représentants en douane français puissent s’établir dans ce pays dans des conditions similaires.

Si l’arrêté prévoit que l’ « enregistrement en qualité de représentant en douane est accordé pour une durée indéterminée » (article 10), l’autorité douanière peut, si la situation l’exige, « procéder à la réévaluation de l’enregistrement » (article 11), à sa « suspension (…) pour une durée de trente jours » (article 12) ou à son « abrogation » (article 13).

L’arrêté du 13 avril 2016 a donc mis fin au monopole des commissaires en douane. Toutefois, l’arrêté prévoyait une période de transition. Dès le 1er mai 2016, date de l’entrée en vigueur du règlement (UE) n° 952/2013, les commissionnaires en douane agréés ont automatiquement acquis la qualité de représentant en douane enregistré. Ils ont, par la suite, fait l’objet de contrôles visant à s’assurer qu’ils respectaient les conditions imposées aux représentants en douane enregistrés.

Les opérateurs qui ne détenaient pas d’agrément de commissionnaire en douane et qui souhaitaient utiliser le mode de la représentation directe à compter du 1er mai 2016 ont dû s’enregistrer en respectant les conditions fixées par l’arrêté. Les opérateurs qui ne détenaient pas d’agrément de commissionnaire en douane et qui souhaitaient utiliser le mode de la représentation indirecte ont pu, de façon transitoire, utiliser ce mode de représentation sans enregistrement préalable jusqu’au 31 décembre 2017.

Depuis le 1er janvier 2018, tous les opérateurs qui souhaitent agir en représentation en douane directe ou indirecte doivent être préalablement enregistrés et remplir les conditions fixées par l’arrêté du 13 avril 2016.

2. Le code des douanes comporte toujours des dispositions relatives aux commissaires en douane agréés

Malgré les règles édictées au niveau réglementaire, le code des douanes comporte toujours des dispositions relatives au monopole des commissaires en douane et aux conditions dans lesquelles ils peuvent obtenir un agrément :

– la section 2 du chapitre Ier du titre IV du code des douanes est intitulée « Personnes habilitées à déclarer les marchandises en détail, commissaires en douane » ;

– l’article 86 du code des douanes prévoit que les « marchandises importées ou exportées doivent être déclarées en détail par leurs détenteurs ou par les personnes ou services ayant obtenu l’agrément de commissionnaire en douane » ;

– l’article 87 du même code établit explicitement le monopole des commissaires en douane en disposant que nul « ne peut faire profession d’accomplir au nom et pour le compte d’autrui les formalités de douane concernant la déclaration en détail des marchandises s’il n’a été agréé comme commissionnaire en douane » ;

– les articles 89 et 92 à 94 du code des douanes fixent les modalités de délivrance de l’agrément de commissaire en douane ainsi que les règles encadrent l’exercice de la profession, comme par exemple l’obligation de tenue de répertoires des opérations de douane effectuées pour autrui ainsi que les tarifs des rémunérations perçues par les commissaires en douane.

Parce que contraires au code des douanes de l’Union européenne, ces dispositions ne sont désormais plus appliquées. Elles n’en rendent pas moins inintelligibles les nouvelles dispositions en vigueur au niveau européen et au niveau réglementaire.

II. Le droit proposÉ

L’article 10 du projet de loi tire les conséquences, au niveau législatif, de l’entrée en vigueur du nouveau code des douanes de l’Union européenne.

L’article 10 remplace, tout d’abord, la notion de « commissaire en douane agréé » par celle de « représentant en douane enregistré » dans plusieurs dispositions du code des douanes. Sont notamment concernés le f du 1° de l’article 65, le 2 de l’article 285 quinquies, le 1 de l’article 396 et l’intitulé de la section 2 du chapitre Ier du titre IV et l’intitulé du paragraphe 4 de la section 1 du chapitre V du titre XII.

Surtout, l’article 10 du projet de loi réécrit l’ensemble de la section 2 du chapitre Ier du titre IV du même code, en abrogeant les articles 89 et 92 à 94, afin de supprimer les dispositions qui établissaient le monopole des commissaires en douane, les modalités de délivrance de leur agrément et les règles organisant la profession.

Dans sa rédaction résultant de l’article 10 du projet de loi, l’article 86 du code des douanes prévoit que les « conditions dans lesquelles un représentant en douane peut fournir ses services en application de l’article 18 du règlement (UE) n° 952/2013 […] sont fixées par l’arrêté prévu à l’article 17 bis » du même code, renvoyant ainsi à l’arrêté du 13 avril 2016.

L’article 87 précise quant à lui les éléments que le représentant en douane doit mentionner sur les factures émises pour ses mandants, à savoir :

– les mentions obligatoires prévues au II de l’article 289 du code général des impôts (identification des parties, données concernant les biens livrés ou les services rendus, données relatives à la détermination de la taxe sur la valeur ajoutée) ;

– la date de versement au comptable des douanes des droits et taxes acquittés à l’importation en application de l’article 114 du code des douanes, notamment la taxe sur la valeur ajoutée et les taxes assimilées ainsi que la taxe intérieure de consommation.

Cette nouvelle rédaction est en lien avec l’obligation d’utiliser un système de gestion des écritures commerciales et de documents de transport permettant d’exercer les contrôles douaniers nécessaires, qui figure, en application du b de l’article 39 du règlement (UE) n° 952/2013, parmi les conditions préalables à l’enregistrement des représentants en douane. Elle reprend une partie des dispositions qui figuraient au 3 de l’article 92 du code des douanes.

Enfin, par coordination, l’article 10 du projet de loi modifie l’article 413 bis du code des douanes pour tenir compte de la modification de l’article 87.

III. Position de la commission des finances

L’examen de l’article 10 a été délégué à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, saisie pour avis, qui s’est prononcée en faveur de son adoption et a adopté trois amendements rédactionnels du rapporteur pour avis.

Il paraît nécessaire de mettre fin aux contradictions entre le code des douanes, d’une part, et les textes européens ainsi que l’arrêté du 13 avril 2016, d’autre part. Même si les dispositions du code des douanes, désormais contraires au droit de l’Union européenne, n’étaient plus appliquées par l’administration des douanes, leur existence n’en rendait pas moins confuses les nouvelles règles applicables au secteur de la représentation des douanes.

En outre, l’ouverture du secteur de la représentation en douane est susceptible d’accroître la concurrence et donc d’infléchir le prix des frais de dédouanement. Il est toutefois trop tôt pour dresser le bilan de cette ouverture.

La commission des finances a toutefois adopté trois amendements CF4, CF5 et CF6 purement rédactionnels proposés par le rapporteur pour avis.

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Article 11 (Articles L. 152-1, L. 152-1-1 [nouveau], L. 152-1-2 [nouveau], L. 152-4, L. 152-4-1 [nouveau], L. 152-5 [nouveau], L. 721-2, L. 721-2-1 [nouveau], L. 721-2-2 [nouveau], L. 721-3, L. 721-3-1 [nouveau], L. 721-3-2 [nouveau], L. 721-4, L. 741-4, L. 741-4-1 [nouveau], L. 741-4-2 [nouveau], L. 741-5, L. 741-5-1 [nouveau], L. 741-5-2 [nouveau], L. 741-6, L. 751-4, L. 751-4-1 [nouveau], L. 751-4-2 [nouveau], L. 751-5, L. 751-5-1 [nouveau], L. 751-5-2 [nouveau], L. 751-6, L 761-3, L. 761-3-1 [nouveau], L. 761-3-2 [nouveau], L. 761-4, L. 761-4-1 [nouveau], L. 761-4-2 [nouveau], L. 761-5, L. 771-1, L. 771-1-1 [nouveau], L. 771-1-2 [nouveau], L. 771-2, L. 771-2-1 [nouveau], L. 771-2-2 [nouveau] et L. 771-3 du code monétaire et financier) Contrôle des mouvements d’argent liquide entrant ou sortant du territoire

L’article 11 du projet de loi adapte le droit français au nouveau règlement (UE) 2018/1672 du 23 octobre 2018 en matière de contrôle de l’argent liquide en circulation.

Tandis que le règlement s’applique aux mouvements d’argent liquide entrant ou sortant du territoire de l’Union européenne, le code monétaire et financier étend le dispositif aux flux circulant entre les États membres.

Le contrôle de l’argent liquide s’appuie sur des obligations déclaratives imposées pour les sommes d’un montant supérieur ou égal à 10 000 euros.

Au contrôle de l’argent dit « accompagné », transporté par des personnes physiques, s’ajoute un contrôle de l’argent dit « non accompagné », faisant l’objet d’un envoi sans l’intermédiaire d’un porteur, c’est-à-dire envoyé par la poste ou par le fret.

En cas de méconnaissance des obligations déclaratives, les autorités compétentes ont la possibilité de retenir temporairement l’argent liquide par voie de décision administrative.

La procédure de retenue temporaire est également applicable lorsque l’argent liquide est susceptible d’être lié à une activité criminelle.

L’examen de l’article 11 a été délégué à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, saisie pour avis, qui s’est prononcée en faveur de son adoption et a adopté sept amendements, six rédactionnels et l’un de coordination, du rapporteur pour avis.

La commission des affaires économiques a adopté l’article 11 ainsi que les sept amendements déposés par la commission des finances.

I. Un contrÔle des mouvements d’argent liquide « accompagnÉ » reposant sur des obligations dÉclaratives

Le règlement (CE) n° 1889/2005 du 26 octobre 2005 ([55]) organise un contrôle des mouvements d’argent liquide au sein de l’Union européenne, qui repose sur des obligations déclaratives imposées aux porteurs d’argent liquide franchissant une frontière et sur des échanges d’informations entre la Commission européenne et les administrations nationales chargées des douanes ainsi que du renseignement financier.

Le règlement était venu compléter la directive 91/308/CEE du 10 juin 1991 ([56]), qui mettait en place un contrôle des mouvements de capitaux, car l’application de cette directive risquait de conduire à un accroissement des mouvements d’argent liquide susceptibles de constituer une menace pour le marché intérieur et le système financier européen.

Le contrôle des flux d’argent liquide vise ainsi à lutter contre le détournement de fonds destiné à financer des activités illicites, qui créent des distorsions au sein du marché intérieur et des désavantages concurrentiels déloyaux pour les entreprises et les citoyens respectueux de la loi. En outre, il s’inscrit dans le cadre de la lutte contre le blanchiment d’argent et contre le financement d’activités criminelles et terroristes. Il rejoint aussi les recommandations émises par le Groupe d’action financière ([57]).

Le contrôle instauré par le règlement (CE) n° 1889/2005 concerne les mouvements d’argent liquide entrant sur le territoire de l’Union européenne ou sortant de ce territoire, tel qu’il est défini à l’article 355 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Toutefois, le paragraphe 2 de l’article 1er du règlement autorise les États membres à prévoir dans leur législation des contrôles nationaux supplémentaires sur les mouvements d’argent liquide entre États membres de l’Union. En conséquence, la France a également adopté dans le code monétaire et financier des mesures visant à contrôler les mouvements d’argent liquide en provenance ou à destination des autres États membres.

A. L’obligation imposÉe aux porteurs d’argent liquide de dÉClarer les sommes À compter de 10 000 euros

Les règles actuelles prévoient un contrôle des flux d’argent liquide dit « accompagné », c’est-à-dire l’argent liquide transporté par une personne physique. Toute personne qui souhaite entrer sur le territoire français ou en sortir en transférant des sommes, titres ou valeurs d’un montant supérieur ou égal à 10 000 euros, qu’elle soit propriétaire ou non des sommes transportées, doit en faire la déclaration auprès de l’administration des douanes.

La déclaration porte sur l’identité du déclarant, du propriétaire et du destinataire projeté de l’argent liquide, sur le montant et la nature de cet argent liquide, sur sa provenance et l’usage qu’il est prévu d’en faire, ainsi que sur les moyens et l’itinéraire de transport.

La notion d’argent liquide a été progressivement étendue. Conformément au premier alinéa de l’article L. 152-1 du code monétaire et financier, modifié par la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale et la grande délinquance économique et financière, l’obligation déclarative s’applique non seulement aux espèces, mais aussi à l’or, aux cartes prépayées ou encore aux jetons et tickets de casino.

Les règles encadrant les contrôles se sont également durcies. Ainsi, en application du troisième alinéa de l’article L. 152-1 du code monétaire et financier, qui reprend la seconde phrase du paragraphe 1 de l’article 3 du règlement (CE) n° 1889/2005, « l’obligation de déclaration n’est pas réputée exécutée si les informations fournies sont incorrectes ou incomplètes ».

En outre, conformément à l’avant-dernier alinéa de l’article L. 152-1 du code monétaire et financier, qui résulte de la loi n° 2016-731 renforçant la lutte contre la crime organisé et contre le terrorisme ([58]), les déclarations d’argent liquide portant sur un montant supérieur à 50 000 euros doivent être accompagnées de documents permettant de justifier la provenance des fonds transportés.

Les modalités de déclaration sont fixées par décret. La déclaration doit être réalisée, au plus tôt, trente jours avant la date du voyage et, au plus tard, le jour du transfert, lors du passage physique de la douane. Depuis 2012, la déclaration peut être effectuée par voie électronique, à travers le formulaire électronique « DALIA » ([59]).

B. La consignation de l’argent liquide non déclarÉ ou mal dÉclarÉ

L’article L. 152-4 du code monétaire et financier prévoit les modalités de sanction en cas de manquement aux obligations déclaratives, autrement dit en cas d’absence de déclaration ou de déclaration incorrecte ou incomplète.

La méconnaissance des règles fixées à l’article L. 152-1 est punie d’une amende égale à 50 % de la somme sur laquelle porte l’infraction ou la tentative d’infraction. En outre, les agents des douanes peuvent consigner la totalité des sommes transportées, pendant une durée de six mois, renouvelable sur autorisation du procureur de la République, dans la limite de douze mois au total. La procédure de consignation doit permettre à l’administration des douanes d’immobiliser l’argent le temps de procéder aux investigations nécessaires pour en vérifier la provenance et la destination.

S’il est établi ou s’il y a des raisons de penser que la personne ayant manqué à ses obligations déclaratives est ou a été l’auteur d’une infraction réprimée par le code des douanes, la juridiction compétente peut prononcer la saisie et la confiscation des sommes consignées. Toute décision de non-lieu ou de relaxe entraine la mainlevée des mesures de consignation et de saisie précédemment ordonnées.

C. Le contrÔle des flux d’argent liquide dans les collectivitÉs d’outre-mer

Certaines collectivités d’outre-mer sont régies par un régime de contrôle des mouvements d’argent liquide spécifique, qui tient compte de leurs particularités et, notamment, de leur monnaie. Le livre VII du code monétaire et financier contient ainsi des dispositions particulières pour Saint-Pierre-et-Miquelon, la Nouvelle-Calédonie, la Polynésie française, les îles Wallis et Futuna et Saint-Barthélemy.

Si le contrôle des mouvements d’argent liquide mis en place dans le cadre du règlement (CE) n° 1889/2005 est déjà poussé, il demeure néanmoins incomplet. En effet, il ne s’applique qu’aux mouvements d’argent liquide « accompagné », omettant ainsi les sommes qui ne sont pas transportées par des personnes physiques.

II. l’ADAPTatION du droit français aux Évolutions de la rÉglementation europÉenne et L’extension du contrÔle aux mouvements d’argent liquide « non accompagnÉ »

Les modifications du code monétaire et financier proposées à l’article 11 du projet de loi procèdent directement des nouvelles dispositions européennes renforçant le contrôle des mouvements d’argent liquide. De fait, l’harmonisation des règles au niveau de l’Union permet des contrôles de l’argent liquide comparables d’un État membre à l’autre et renforce les efforts de prévention du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme.

A. Le renforcement du contrÔle des mouvements d’argent liquide entre ÉTATS europÉens

En vue de renforcer le contrôle des mouvements d’argent liquide entrant ou sortant du territoire, l’Union européenne s’est dotée d’un nouveau règlement (UE) 2018/1672 du 23 octobre 2018 ([60]), qui abroge le règlement (CE) n° 1889/2005. Ce règlement s’inscrit dans le contexte du renforcement de la lutte contre le blanchiment de capitaux et contre le financement du terrorisme.

Le règlement (UE) 2018/1672 maintient et renforce le dispositif de contrôle existant. Il élargit et précise la notion d’argent liquide, définie à l’article 2 comme comprenant quatre catégories : les espèces, les instruments négociables au porteur, les marchandises servant de réserves de valeur très liquides et certains types de cartes prépayées.

Le règlement élargit le dispositif de contrôle aux flux d’argent liquide « non accompagné », défini au i de l’article 2 comme « l’argent faisant l’objet d’un envoi sans l’intermédiaire d’un porteur ». Il peut s’agir, par exemple, d’argent liquide contenu dans des colis postaux, des envois par transporteur, des bagages non accompagnés ou encore du fret conteneurisé. À l’obligation de déclaration de l’argent liquide « accompagné », reprise à l’article 3, s’ajoute donc une obligation de divulgation de l’argent liquide « non accompagné » prévue à l’article 4.

Ainsi, « lorsque de l’argent liquide non accompagné d’une valeur égale ou supérieure à 10 000 euros entre dans l’Union ou sort de l’Union, les autorités compétentes […] peuvent exiger que l’expéditeur ou le destinataire de l’argent liquide ou leur représentant, selon le cas, fasse une déclaration de divulgation dans un délai de 30 jours. […] L’obligation de divulgation d’argent liquide non accompagné n’est pas réputée exécutée s’il n’est pas procédé à la déclaration avant l’expiration du délai, si les informations fournies sont incorrectes ou incomplètes ou si l’argent liquide n’est pas mis à disposition à des fins de contrôle. »

Le seuil de 10 000 euros retenu est le même que celui applicable au transport d’argent liquide « accompagné ». Toutefois, la déclaration de divulgation porte sur des éléments qui ne sont pas couverts par les documents présentés habituellement aux autorités douanières, comme les documents d’expédition et les déclarations en douane. Ces éléments sont l’origine, la destination, la provenance économique de l’argent liquide et l’usage qu’il est prévu d’en faire.

L’article 7 du règlement (UE) 2018/1672 modifie également les sanctions applicables lorsque ne sont pas respectées les obligations de déclaration de l’argent liquide « accompagné » et de divulgation de l’argent liquide « non accompagné », en donnant aux autorités compétentes la possibilité de retenir temporairement l’argent liquide par voie de décision administrative.

En outre, dans le cadre du renforcement de la lutte contre le blanchiment de capitaux et contre le financement du terrorisme, le règlement étend aussi la procédure de retenue temporaire aux cas dans lesquels l’argent liquide est susceptible d’être lié à une activité criminelle telle que définie au 4 de l’article 3 de la directive 2015/849 ([61]) dans sa rédaction résultant de la directive 2018/843 ([62]).

Toutefois, le règlement (UE) 2018/1672 encadre le recours à la procédure de retenue temporaire. Il limite son application à une durée de trente jours pouvant être renouvelée, si les circonstances l’exigent, jusqu’à quatre-vingt-dix jours. En outre, il prévoit la mise en place d’un recours effectif contre la décision administrative de retenue temporaire.

Enfin, le règlement maintient la possibilité pour les États membres d’étendre le contrôle aux flux d’argent liquide circulant entre États membres de l’Union, tout en renforçant les échanges d’informations entre les administrations nationales et la Commission européenne.

B. La nÉcessitÉ d’adapter le code monÉtaire et financier pour tenir compte du renforcement des contrÔles au niveau europÉen

Outre la réorganisation du chapitre II du titre V du code monétaire et financier en vue d’harmoniser le droit français avec le droit de l’Union européenne, l’article 11 du projet de loi introduit de nouvelles dispositions résultant du règlement (UE) 2018/1672.

1. L’harmonisation des règles relatives au contrôle des flux d’argent liquide « accompagné » et la création d’un dispositif de contrôle des flux d’argent liquide « non accompagné »

Les 1° et 2° du I de l’article 11 du projet de loi réécrivent l’article L. 152-1 du code monétaire et financier et le complètent par deux nouveaux articles L. 152-1-1 et L. 152-1-2.

a. La définition de l’argent liquide

Il s’agit, tout d’abord, d’harmoniser le droit français avec la définition de l’argent liquide prévu à l’article 2 du règlement (UE) 2018/1672, qui englobe les espèces, les instruments négociables au porteur, les marchandises servant de réserve de valeur très liquide et les cartes prépayées.

Depuis la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013 précitée, l’article L. 152-1 du code monétaire et financier s’appliquait déjà à l’or, aux cartes prépayées ou encore aux jetons et tickets de casino. Toutefois, l’article 11 du projet de loi permet un alignement total des définitions française et européenne en renvoyant directement à la notion d’« argent liquide » contenue dans le règlement (UE) 2018/1672.

Dans cette perspective, la commission des finances du Sénat a adopté un amendement visant à préciser explicitement que le dispositif fait référence à la notion d’argent liquide « au sens du règlement (UE) 2018/1672 ».

b. L’harmonisation des dispositions relatives au contrôle des flux d’argent liquide « accompagné » avec le règlement (UE) 2018/1672

L’article L. 152-1, dans sa rédaction résultant du 1° du I de l’article 11 du projet de loi, reprend l’obligation de déclaration auprès de l’administration des douanes des sommes d’argent liquide « accompagné » d’un montant égal ou supérieur à 10 000 euros transférées vers la France ou sortant du territoire français.

L’obligation s’applique désormais aux « porteurs transportant de l’argent liquide », définis au h de l’article 2 du règlement (UE) 2018/1672 comme les personnes physiques qui, pour elles-mêmes ou pour le compte d’un tiers, transportent de l’argent liquide sur elles, dans leurs bagages ou dans leurs moyens de transports.

Les porteurs d’argent liquide sont tenus de mettre cet argent à la disposition de l’administration des douanes en cas de contrôle lors d’un transport.

c. La mise en place d’un contrôle des mouvements d’argent liquide « non accompagné »

L’article L. 152-1-1 créé par le 2° du I de l’article 11 du projet de loi met quant à lui en place un dispositif de contrôle de l’argent liquide « non accompagné ».

Il crée une nouvelle obligation de divulgation, à la demande de l’administration des douanes, des sommes d’argent liquide d’un montant supérieur ou égal à 10 000 euros qui font l’objet d’un envoi vers ou en provenance de la France sans l’intervention d’un porteur.

Cette obligation de divulgation pèse sur l’expéditeur, le destinataire ou leur représentant à la demande des agents des douanes. Les conditions dans lesquelles la déclaration de divulgation doit être déposée sont fixées par décret en Conseil d’État. Le 1 de l’article 4 du règlement (UE) 2018/1672 prévoit un délai de trente jours.

Si l’obligation de divulgation n’est pas respectée dans le délai imparti, l’administration des douanes peut retenir l’argent liquide jusqu’au dépôt de la déclaration de divulgation.

d. L’adaptation des modalités d’application des obligations déclaratives

Le nouvel article L. 152-1-2 reprend en partie les dispositions qui figuraient auparavant aux troisième et avant-dernier alinéas de l’article L. 152-1, en les adaptant aux évolutions de la réglementation européenne.

Le I prévoit que l’obligation de déclaration et l’obligation de divulgation mentionnées aux articles L. 152-1 et L. 152-1-1 ne sont pas réputées exécutées si les informations fournies sont incorrectes ou incomplètes, si l’argent liquide n’est pas mis à disposition de l’administration des douanes à l’occasion d’un contrôle ou si la déclaration de divulgation n’est pas établie dans le délai applicable.

Le II reprend l’obligation préexistante d’accompagner les déclarations portant sur de l’argent liquide d’un montant supérieur à 50 000 euros de documents permettant d’en justifier la provenance.

2. La procédure de retenue temporaire de l’argent liquide en cas de méconnaissance des obligations déclaratives ou de lien avec une activité criminelle

Les 3° et 4° du I de l’article 11 du projet de loi modifient l’article L. 152-4 du code monétaire et financier et le complètent par deux nouveaux articles L. 152-4-1 et L. 152-5.

Le montant de l’amende imposée en cas de méconnaissance des obligations déclaratives énoncées aux articles L. 152-1 et L. 152-1-1 et dans le règlement (UE) 2018/1672 n’est pas modifié et demeure fixé à 50 % du montant de l’argent liquide sur lequel a porté l’infraction ou la tentative d’infraction.

Toutefois, l’article 11 du projet de loi modifie la procédure de consignation de l’argent liquide en l’adaptant à la procédure de retenue temporaire mise en place à l’article 7 du règlement (UE) 2018/1672.

a. La procédure de retenue temporaire de l’argent liquide en cas de méconnaissance des obligations déclaratives

L’article L. 152-4 du code monétaire et financier, dans sa rédaction résultant de l’article 11 du projet de loi, instaure une procédure de retenue temporaire de l’argent liquide lorsque les obligations prévues aux articles L. 152-1 et L. 152-1-1 ne sont pas respectées, c’est-à-dire en l’absence de respect de l’obligation de déclaration de l’argent liquide « accompagné » ou de l’obligation de divulgation de l’argent liquide « non accompagné ».

La retenue est prononcée par l’administration des douanes, qui en notifie les motifs à l’auteur de l’infraction ou de la tentative d’infraction. La retenue temporaire est autorisée pour une durée maximale de trente jours, qui est renouvelable deux fois pour une durée totale maximale de quatre-vingt-dix jours.

Dans un deuxième temps, la retenue temporaire peut être complétée par une phase d’enquête administrative, si celle-ci se révèle nécessaire pour mener les investigations permettant de déterminer la provenance et la destination de l’argent. L’administration des douanes peut consigner l’argent liquide, sur autorisation du procureur de la République, pour une durée maximale de douze mois décomptée à partir du premier jour de la retenue temporaire.

b. La procédure de retenue temporaire de l’argent liquide susceptible d’être en lien avec une activité criminelle

L’article L. 152-4-1 étend la procédure de retenue temporaire lorsque l’argent liquide « accompagné » ou « non accompagné » est susceptible d’être lié à l’une des activités criminelles énumérées au 4 de l’article 3 de la directive (UE) 2015/849 dans sa rédaction résultant de la directive (UE) 2018/843.

Dans ce cas, l’administration des douanes a la possibilité de retenir l’argent liquide même si celui-ci est déclaré conformément aux dispositions européennes, législatives et réglementaires en vigueur, et même si le montant est inférieur à 10 000 euros.

Les motifs de la retenue temporaire sont notifiés, selon le cas, au porteur, à l’expéditeur, au destinataire ou à leur représentant. Ces derniers sont tenus de fournir les informations demandées par l’administration des douanes.

c. Les modalités de recours en cas de retenue temporaire d’argent liquide

Le nouvel article L. 152-5 prévoit les modalités de recours contre la décision administrative de retenue temporaire d’argent liquide devant le président de la chambre de l’instruction de la cour d’appel du lieu de la direction des douanes dont dépend le service chargé de la procédure.

Le recours doit être formé dans un délai de quinze jours à compter de la notification de la décision de retenue temporaire. Il n’est pas suspensif. La décision de retenue temporaire doit mentionner les voies et délais de recours.

3. Les modalités d’entrée en vigueur et d’application de l’article 11 sur le territoire français

L’ensemble des modifications intervenues dans le code monétaire et financier en application du règlement (UE) 2018/1672 sont applicables à la fois en métropole, dans les départements et régions d’outre-mer et dans l’ensemble des collectivités d’outre-mer.

En conséquence, les 5° à 29° de l’article 11 du projet de loi adaptent, au sein du livre VII du code monétaire et financier, les dispositions applicables à Saint-Pierre-et-Miquelon, à la Nouvelle-Calédonie, à la Polynésie française, aux îles Wallis et Futuna et à Saint-Barthélemy – notamment, en ce qui concerne les collectivités du Pacifique, pour convertir les seuils exprimés en euros en francs CFP.

Ces dispositions sont par ailleurs également applicables de plein droit à Saint-Martin, sans qu’une adaptation soit nécessaire, dans la mesure où, à l’inverse de la collectivité de Saint-Barthélemy, la collectivité de Saint-Martin n’est pas compétente en matière douanière.

En application du II de l’article 11, les nouvelles règles entreront en vigueur le 3 juin 2021, en même temps que les dispositions du règlement (UE) 2018/1672.

III. Position de la commission des finances

L’examen de l’article 11 a été délégué à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, saisie pour avis, qui s’est prononcée en faveur de son adoption et a adopté six amendements rédactionnels et un amendement de coordination du rapporteur pour avis.

La commission des finances approuve le renforcement du système de contrôle des mouvements d’argent liquide qui rentrent et qui sortent du territoire français et constitue à ce titre un élément essentiel de la lutte contre le blanchiment de capitaux et contre le financement du terrorisme. La reprise dans le code monétaire et financier de la définition de la notion d’argent liquide contenue dans le règlement (UE) 2018/1672 complète utilement le dispositif existant. De même, l’instauration d’un contrôle des mouvements d’argent liquide « non accompagné » comble un vide juridique qui rendait possibles des mouvements d’argent liquide illicites.

La commission valide la refonte de la procédure de retenue temporaire de l’argent liquide non déclaré ou mal déclaré, ou soupçonné d’être lié à des activités criminelles. Cette procédure permet de renforcer les contrôles et de dissuader les fraudes. Pour autant, elle demeure encadrée : la décision des agents des douanes de procéder à une retenue temporaire est susceptible de faire l’objet d’un recours ; la consignation des sommes pouvant intervenir à l’issue de la phase de retenue temporaire ne peut avoir lieu que sur autorisation du procureur de la République ; enfin, ce n’est que par une décision de la juridiction compétente que la confiscation des sommes peut être prononcée.

Par souci de cohérence, la commission des finances a toutefois adopté six amendements rédactionnels CF7, CF8, CF9, CF11, CF12 et CF29 du rapporteur pour avis. Elle a également adopté un amendement CF13 du rapporteur pour avis effectuant les coordinations qui s’imposaient à l’article 1649 quater A du code général des impôts.

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Chapitre V Dispositions en matière financière

Article 12 Habilitation à prendre par voie d’ordonnance les mesures de transposition de la directive (UE) 2019/2162 du 27 novembre 2019 relative aux obligations garanties

L’article 12 a pour objet d’habiliter le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance les mesures nécessaires à la mise en œuvre de la directive (UE) 2019/2162 du 27 novembre 2019 concernant l’émission d’obligation garanties et la surveillance publique des obligations garanties, titres de créance adossés à des paniers d’actifs de qualité. Des modifications marginales du droit national sont requises, qui pourront améliorer les conditions de financement de l’économie.

L’examen de l’article 12 a été délégué à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, saisie pour avis, qui s’est prononcée en faveur de son adoption et a adopté deux amendements du rapporteur pour avis, l’un rédactionnel, l’autre visant à aligner la durée d’habilitation sur le délai de transposition de la directive (UE) 2019/2162.

La commission des affaires économiques a adopté l’article 12 ainsi que les deux amendements déposés par la commission des finances.

I. Un droit national qui anticipe largement les exigences de la directive

Outil de refinancement, une obligation garantie (covered bond) est un titre de créance garanti par un panier d’actifs de qualité – crédits hypothécaires et prêts au secteur public – sur lesquels les investisseurs ont un privilège légal. En France, les obligations garanties sont émises par les sociétés de crédit foncier, les sociétés de financement de l’habitat et la caisse de refinancement de l’habitat.

Comme le rappelle l’étude d’impact du projet de loi, l’European Covered Bond Council évalue le montant de l’encours des obligations garanties à plus de 300 milliards d’euros. Les émissions des obligations garanties en France représentaient plus de 40 milliards d’euros en 2017.

A. Le droit national

Les règles de fonctionnement des sociétés de crédit foncier et des sociétés de financement de l’habitat ainsi que les modalités d’émission des obligations garanties sont fixées par les articles L. 513-1 à L. 513-33 du code monétaire et financier complétés, au niveau réglementaire, par les articles R. 513-1 à R. 513-21 du même code.

Ces dispositions du code monétaire et financière sont complétées par :

– le règlement du Comité de la réglementation bancaire et financière n° 99-10 du 9 juillet 1999 relatif aux sociétés de crédit foncier et aux sociétés de financement de l’habitat ainsi que son annexe, qui donnent notamment des précisions sur les modalités de calcul du ratio de couverture ([63]) ;

– l’instruction n° 2014-I-16 de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), relative au ratio de couverture des sociétés de crédit foncier et des sociétés de financement de l’habitat, et ses annexes ;

– l’instruction n° 2014-I-17 de l’ACPR relative aux états réglementaires mentionnés à l’article 10 du règlement n° 99-10 ainsi que ses annexes.

B. Une directive d’harmonisation minimale

À la suite d’une consultation publique en 2015 et d’un rapport de l’autorité bancaire européenne ([64]), la Commission européenne a proposé une directive d’harmonisation minimale des régimes nationaux. L’étude d’impact du projet de loi en rappelle « l’objectif affiché » : « ne pas perturber les cadres existant tout en facilitant les due diligence des investisseurs par l’existence de critères communs à l’échelle de l’Union européenne et en favorisant l’émergence de ce mode de refinancement dans les pays où il est peu développé ».

Un accord politique a été trouvé le 26 février 2019, dont le Gouvernement indique dans l’étude d’impact du projet de loi qu’il « sécuris[e] les grandes caractéristiques du modèle français, allemand et danois » et introduit des « nouveautés techniques » à l’initiative de l’Allemagne et de l’Italie.

La directive (UE) 2019/2162 du 27 novembre 2019 ([65]) vise à fixer les grands principes applicables aux obligations sécurisées. Son article 32 dispose que « les États membres adoptent et publient les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 8 juillet 2021 ».

Elle s’accompagne du règlement (UE) 2019/2160 du 27 novembre 2019 ([66]) , qui édicte les exigences applicables aux obligations garanties lorsque celles-ci sont achetées par des établissements de crédit en vue d’obtenir un traitement prudentiel préférentiel.

C. La directive requiert des modifications marginales du droit national

Le Gouvernement indique dans l’étude d’impact annexée au projet de loi : « Bien que très proche du régime français, le nouveau régime européen d’obligations garanties peut en différer sur certains points circonstanciés, à la fois sur les principes et sur les modalités d’application de ces principes. » Quoique le droit national en vigueur soit déjà, en grande partie, conforme aux dispositions de la directive (UE) 2019/2162, les nouveautés introduites par celle-ci et quelques points de divergence justifient en effet que soient prises des mesures de transposition.

1. Un droit en vigueur largement conforme

Un grand nombre d’exigences de la directive (UE) 2019/2162 sont déjà satisfaites par le droit national, notamment :

– le mécanisme de double recours des investisseurs en obligations garanties et des contreparties de contrats de dérivés ;

– la nécessité d’adosser les obligations garanties à des actifs de couverture précisément définis ;

– la possibilité d’utiliser des actifs de couverture garantis par des sûretés situées en dehors de l’Union européenne ;

– la liberté donnée aux États membres d’autoriser le transfert d’actifs de couverture dont l’origine est un établissement de crédit et apportés, sans être vendus, à l’actif de l’émetteur d’obligations garanties ;

– la fixation de règles concernant la composition des paniers de couverture ;

– l’exigence d’une surveillance publique des obligations garanties ;

– les obligations de coopération entre autorités.

2. Une directive qui introduit des nouveautés

La directive (UE) 2019/2162 introduit plusieurs nouveautés qui n’existent pas dans le droit français et justifient que soient prises des mesures de transposition. Le Gouvernement dresse au 1.1.2 de l’étude d’impact de l’article 12 un « état prévisionnel des écarts identifiés entre le cadre européen et [le cadre] français ».

Le financement de l’économie pourra se trouver amélioré par cette harmonisation. Selon les simulations menées par la Commission européenne, que cite l’étude d’impact, « l’introduction d’un régime européen harmonisé [...] devrait permettre des émissions supplémentaires de près de 342 milliards d’euros [...]. Pour la France, alors que les obligations garanties représentent 6,7 % de l’encours des prêts, le surcroît d’émission pourrait représenter 82 milliards d’euros à terme. Ce volume supplémentaire d’émission contribuera à un meilleur financement de l’économie française et attesterait de la plus grande liquidité de ces obligations et de l’amélioration de la capacité des émetteurs à assurer leur placement sur les marchés. Le gain financier pour les émetteurs, du fait de l’amélioration des conditions de financement, du moindre risque perçu et de l’augmentation des émissions, atteindrait 570 millions d’euros par an. Il se traduira directement en une amélioration des conditions de refinancement des établissements de crédit. »

II. L’habilitation proposÉe

Le Gouvernement sollicite une habilitation à légiférer par voie d’ordonnance.

Le I de l’article 12 a pour objet de conférer au Gouvernement une double habilitation, d’une durée de douze mois à compter de la publication de la loi. Le Gouvernement serait autorisé à prendre par voie d’ordonnance les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires :

– d’une part, pour transposer la directive (UE) 2019/2162 ;

– d’autre part, pour rendre applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna, avec les adaptations nécessaires, les articles du code monétaire et financier résultant de cette transposition et, le cas échéant, les articles d’autres codes et lois et procéder, le cas échéant, aux adaptations nécessaires de ces articles en ce qui concerne les collectivités de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin et de Saint-Pierre-et-Miquelon.

Le II dispose qu’un projet de loi de ratification devra être déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de l’ordonnance.

Le Sénat a adopté cet article sans modification.

III. La Position de la commission des finances

L’examen de l’article 12 a été délégué à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, saisie pour avis, qui s’est prononcée en faveur de son adoption et a adopté deux amendements du rapporteur pour avis, l’un rédactionnel, l’autre visant à aligner la durée d’habilitation sur le délai de transposition de la directive (UE) 2019/2162.

Le rapporteur pour avis de la commission des finances considère que la technicité des dispositions législatives devant être modifiées et le caractère relativement marginal des modifications nécessaires justifie le recours à la voie des ordonnances.

Il estime en revanche que la durée d’habilitation doit être modifiée. En effet, aux termes du texte transmis à l’Assemblée nationale, le Gouvernement serait habilité pour un délai de douze mois. Ce délai se justifiait à la date où le texte était délibéré en Conseil des ministres, alors qu’il était prévu que le Parlement ne tarde guère à l’examiner. Les circonstances sanitaires ont bouleversé ce calendrier et conduit au report de l’examen du texte. Maintenir une durée d’habilitation de douze mois reviendrait désormais à permettre au Gouvernement de ne prendre les ordonnances requises qu’à une date postérieure à l’expiration du délai de transposition.

La commission des finances a donc adopté, sur proposition du rapporteur pour avis, l’amendement CF14 qui fixe le terme de l’habilitation au 8 juillet 2021, afin de le faire coïncider avec le terme du délai de transposition fixé à l’article 32 de la directive (UE) 2019/2162. La commission des finances a également adopté un amendement rédactionnel CF15 du rapporteur pour avis.

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Article 13 Habilitation à transposer par voie d’ordonnance la directive (UE) 2019/2034 du 27 novembre 2019 concernant la surveillance prudentielle des entreprises d’investissement

L’article 13 a pour objet d’habiliter le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance les mesures nécessaires à la transposition de la directive (UE) 2019/2034 du 27 novembre 2019 concernant la surveillance prudentielle des entreprises d’investissement. Le régime prudentiel de celles-ci est aujourd’hui aligné sur celui, exigeant, des établissements de crédit, alors que le risque qu’elles font peser sur la stabilité financière globale est généralement bien moindre.

L’examen de l’article 13 a été délégué à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, saisie pour avis, qui s’est prononcée en faveur de l’adoption de cet article et a adopté deux amendements du rapporteur pour avis, l’un rédactionnel, l’autre visant à aligner la durée d’habilitation sur le délai de transposition de la directive (UE) 2019/2034.

La commission des affaires économiques a adopté l’article 13 ainsi que les deux amendements déposés par la commission des finances.

I. Un droit national en grande partie conforme aux dispositions de la directive

Alors que le régime prudentiel applicable aux entreprises d’investissement est aligné sur celui des établissements de crédit, l’instauration d’un régime différencié pourra justifier des modifications à la marge du droit en vigueur.

A. Des entreprises d’investissement assimilÉes aux Établissements de crÉdit

Les entreprises d’investissement sont des prestataires de services d’investissement agréés dont le régime, en matière prudentiel, est aligné sur celui applicable aux établissements de crédit.

1. Des prestataires de services d’investissement agréés

L’article L. 531-4 du code monétaire et financier définit les entreprises d’investissement comme « des personnes morales, autres que les sociétés de gestion de portefeuille et les établissements de crédit, qui sont agréées pour fournir à titre de profession habituelle des services d’investissement, mentionnés à l’article L. 321-1 [du même code] ». Ces services sont : la réception et la transmission d’ordres pour le compte de tiers ; l’exécution d’ordres pour le compte de tiers ; la négociation pour compte propre ; la gestion de portefeuille pour le compte de tiers ; le conseil en investissement ; la prise ferme ; le placement garanti ; le placement non garanti ; l’exploitation d’un système multilatéral ou organisé de négociation ; l’exploitation d’un système organisé de négociation.

Les entreprises d’investissement sont agréées par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution dans les conditions déterminées par la sous-section 1 de la section 1 du chapitre II du titre III du livre V du code monétaire et financier.

2. Un régime aligné sur celui des établissements de crédit

Le Gouvernement rappelle, dans l’étude d’impact du projet de loi que, « conformément au droit européen, le droit français assimile les entreprises d’investissement aux établissements de crédit quant aux dispositions législatives et réglementaires qui s’appliquent à elles ». Ainsi, « à l’exception des exigences en fonds propres [...], les exigences organisationnelles et de règles de conduites […] s’appliquent indifféremment aux entreprises d’investissement et aux établissements de crédit ». Ces exigences sont définies dans la directive 2013/36/UE dite « directive CRD 4 » ([67]) et dans la directive 2014/65/UE dite « directive MiFID 2 » ([68]).

B. L’instauration d’un rÉgime diffÉrenciÉ

Le règlement (UE) 2019/2033 ([69]) et la directive (UE) 2019/2034 ([70]) modifient le régime prudentiel de entreprises d’investissement.

1. Un nouveau cadre européen

Comme le rappelle l’étude d’impact, la défaillance d’entreprises d’investissement fait peser sur la stabilité financière un risque moindre que la défaillance d’établissements de crédits. En effet, « les entreprises d’investissement ne possèdent pas d’importants portefeuilles de prêts aux particuliers et aux entreprises et n’acceptent pas de dépôts ».

Aussi la Commission a-t-elle proposé « d’appliquer un cadre plus adapté » aux activités des entreprises d’investissement. À la suite de l’accord politique trouvé le 26 février 2019, le règlement, indique l’étude d’impact, « introduit un cadre prudentiel différencié pour les établissements de crédit et pour les entreprises d’investissement afin de mieux prendre en compte la grande hétérogénéité de ces dernières et [...] d’introduire davantage de proportionnalité ». La directive vise spécifiquement à « répliquer, tout en le simplifiant, le cadre de surveillance prudentielle bancaire ».

Cette démarche s’inscrit en outre dans le cadre de la sortie du Royaume-Uni de l’Union européenne. Alors que l’essentiel des entreprises d’investissement d’Europe se trouvent au Royaume-Uni, il convient de favoriser, par l’édiction d’un cadre adapté, leur relocalisation sur le territoire de l’Union européenne.

2. Une typologie des entreprises d’investissement, en fonction du risque qu’elles représentent

Alors que prévalait antérieurement une assimilation de l’ensemble de la catégorie, pourtant hétérogène, des entreprises d’investissement aux établissements de crédit, le règlement et la directive précités définissent une typologie de celles-ci. Sont ainsi distinguées quatre catégories auxquelles s’appliquent des exigences proportionnelles aux risques qu’elles représentent, des entreprises d’investissement de classe 3, dites « petites et non interconnectées », soumises à un régime simplifié, aux entreprises d’investissement de classe 1, qui sont requalifiées juridiquement en établissements de crédit.

3. Des modifications marginales requises par la directive

Le Gouvernement indique, dans l’étude d’impact du projet de loi, que « bien que très proche du régime bancaire existant (et applicable en l’état aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement), le nouveau régime européen de surveillance prudentielle des entreprises d’investissement [...] peut en différer sur certains points circonstanciés », qui peuvent concerner les principes ou leurs modalités d’application, ce qui justifie une habilitation à transposer par voie d’ordonnance.

Quoique, pour l’essentiel, la différenciation des exigences caractéristique de ce nouveau régime prudentiel tienne pour l’essentiel aux dispositions du règlement, elle procède aussi, pour partie, de celles de la directive. L’étude d’impact souligne notamment que « les dispositions de cette directive relatives à la gouvernance interne, aux exigences de transparence, de gestion des risques et de rémunération ne s’appliquent pas aux entreprises d’investissement de classe 3 ». Ainsi, les exigences relatives aux coussins de fonds propres seront supprimées pour certaines entreprises d’investissement, de même que sera supprimé le plafonnement, par rapport à la rémunération fixe, de la rémunération variable qu’elles peuvent attribuer.

II. L’HABILITATION ProposÉe

Le Gouvernement sollicite une habilitation à légiférer par voie d’ordonnance.

Le I de l’article 13 a pour objet de conférer au Gouvernement une double habilitation, d’une durée de douze mois à compter de la publication de la loi. Il serait autorisé à prendre par voie d’ordonnance les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires :

– d’une part, pour transposer la directive (UE) 2019/2034 ;

– d’autre part, pour rendre applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna, avec les adaptations nécessaires, les articles du code monétaire et financier résultant de cette transposition et, le cas échéant, les articles d’autres codes et lois et procéder, le cas échéant, aux adaptations nécessaires de ces articles en ce qui concerne les collectivités de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin et de Saint-Pierre-et-Miquelon.

Le II dispose qu’un projet de loi de ratification devra être déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de l’ordonnance prévue au I.

Le Sénat a adopté cet article sans modification.

III. La Position de la commission des finances

L’examen de l’article 13 a été délégué à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, saisie pour avis, qui s’est prononcée en faveur de son adoption et a adopté un amendement du rapporteur pour avis visant à aligner la durée d’habilitation sur le délai de transposition de la directive (UE) 2019/2034.

Le rapporteur pour avis de la commission des finances considère que la technicité des travaux juridiques nécessaires et les concertations nécessaires justifient que le Gouvernement soit habilité à transposer la directive par voie d’ordonnance.

En revanche, il estime que la durée de l’habilitation – douze mois aux termes du texte soumis à l’examen de l’Assemblée nationale – devrait être réduite. Elle se justifiait à la date où le texte était délibéré en Conseil des ministres, alors qu’il était prévu que le Parlement ne tarde guère à l’examiner, mais les circonstances sanitaires ont bouleversé ce calendrier et conduit au report de l’examen du texte. Maintenir une durée d’habilitation de douze mois reviendrait désormais à permettre au Gouvernement de ne prendre les ordonnances requises qu’à une date postérieure à l’expiration du délai de transposition.

La commission des finances a donc adopté, sur proposition du rapporteur pour avis, l’amendement CF16 visant à fixer le terme de l’habilitation au 26 juin 2021, afin de le faire coïncider avec le terme du délai de transposition fixé à l’article 67 de la directive (UE) 2019/2162. La commission a également adopté un amendement rédactionnel CF17 du rapporteur pour avis.

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Article 14 Habilitation à transposer par voie d’ordonnance la directive (UE) 2019/1160 du 20 juin 2019 concernant la distribution transfrontalière des organismes de placement collectif

L’article 14 a pour objet d’habiliter le Gouvernement à prendre par voie d’ordonnance les mesures nécessaires à la transposition de la directive (UE) 2019/1160 du 20 juin 2019, qui vise à réduire la distribution transfrontalière des organismes de placement collectif. Cette directive vise ainsi à surmonter les barrières à la constitution d’une Union des marchés de capitaux.

L’examen de l’article 14 a été délégué à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, saisie pour avis, qui s’est prononcée en faveur de l’adoption de cet article et a adopté trois amendements du rapporteur pour avis, deux rédactionnels, le troisième visant à aligner la durée d’habilitation sur le délai de transposition de la directive (UE) 2019/1160.

La commission des affaires économiques a adopté l’article 14 ainsi que les trois amendements déposés par la commission des finances.

I. Des dispositions visant À approfondir l’union bancaire

Le renforcement de l’Union des marchés de capitaux, aux côtés de l’Union bancaire, par la création d’un marché unique des fonds d’investissement, requiert des adaptations techniques du droit national.

A. Une nouvelle directive visant À lever les obstacles au marché intÉrieur

Il existe deux catégories de fonds d’investissement :

– les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), qui sont régis par la directive 2009/65/CE ([71]) et ses règlements d’application ;

– les fonds d’investissements alternatifs (FIA), qui sont régis par la directive 2011/61/UE, dite « directive AIFM » ([72]), complétée par des règlements.

Or, si les fonds d’investissement peuvent être distribués dans l’ensemble de l’Union européenne, le Gouvernement indique que 70 % des actifs sous gestion sont détenus par des fonds distribués sur leur seul marché national, pour un montant total de 14 310 milliards d’euros en 2017 ; seuls 37 % des organismes de placement collectif en valeurs mobilières et 3 % des fonds d’investissement alternatifs sont enregistrés pour la vente dans plus de trois États membres. La divergence des approches concernant la distribution des fonds d’investissement contrarie l’ambition d’une Union des marchés de capitaux.

Une nouvelle directive (UE) 2019/1160 du 20 juin 2019 ([73]) a donc été adoptée, visant à « réduire les barrières à la distribution transfrontalières des fonds, identifiées comme étant les dispositions nationales que les États membres ont prises en matière de commercialisation, frais réglementaires, infrastructures de distribution et procédures de notification de passeport ». Elle instaure notamment des procédures de pré-commercialisation et de retrait de notification (désenregistrement des fonds).

Elle est complétée par un règlement (UE) 2019/1156 ([74]) qui établit des règles et procédures supplémentaires concernant les organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) et les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs ([75]). Selon le deuxième considérant de la directive, « ensemble, ce règlement et la présente directive devraient coordonner plus étroitement les conditions applicables aux gestionnaires de fonds d’actifs dans le marché intérieur et faciliter la distribution transfrontalière des fonds qu’ils gèrent ».

B. Des modifications lÉgislatives techniques nÉcessaires

La transposition de la directive (UE) 2019/1160 implique notamment d’inscrire dans la loi la notion de « dé-notification », par parallélisme avec la notion de notification, qui y est déjà inscrite, ainsi que les notions de commercialisation et de pré-commercialisation.

En outre, les dispositions du code monétaire et financier et, le cas échéant, celles d’autres codes et lois relatives à la commercialisation et la distribution devront être mises en cohérence, les renvois aux dispositions résultant de la transposition des directives modifiées par la directive (UE) 2019/1160 y étant nombreux.

II. L’HABILITATION PROPOSÉE

Le Gouvernement sollicite une habilitation à légiférer par voie d’ordonnance.

Le I de l’article 14 a pour objet de conférer au Gouvernement une double habilitation, d’une durée de douze mois à compter de la publication de la loi. Il serait autorisé à prendre par voie d’ordonnance les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires :

– d’une part, pour transposer la directive (UE) 2019/1160 et mettre en cohérence avec les mesures issues de cette transposition les dispositions du code monétaire et financier et, le cas échéant, celles d’autres codes et lois, relatives à la commercialisation et la distribution de placements collectif ;

– d’autre part, pour rendre applicables en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française et dans les îles Wallis et Futuna, avec les adaptations nécessaires, les articles du code monétaire et financier et, le cas échéant, les articles d’autres codes et lois dans leur rédaction issue de cette transposition et procéder, le cas échéant, aux adaptations nécessaires de ces articles en ce qui concerne les collectivités de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin et de Saint-Pierre-et-Miquelon.

Le II dispose qu’un projet de loi de ratification devra être déposé devant le Parlement dans un délai de trois mois à compter de la publication de l’ordonnance prévue au I.

En séance, le Sénat a adopté, avec l’avis favorable du Gouvernement, un amendement présenté par le rapporteur pour avis de la commission des finances ([76]), qui ajoute un III, visant à corriger une erreur de référence, et un IV, conférant à cette correction un caractère rétroactif. Comme l’a indiqué le rapporteur pour avis de la commission des finances du Sénat, cette erreur était « de nature à créer la confusion sur les compétences de l’Autorité des marchés financiers » ([77]).

III. La Position de la commission des finances

L’examen de l’article 14 a été délégué à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, saisie pour avis, qui s’est prononcée en faveur de son adoption et a adopté trois amendements du rapporteur pour avis, deux rédactionnels, le troisième visant à aligner la durée d’habilitation sur le délai de transposition de la directive (UE) 2019/1160.

Le rapporteur pour avis de la commission des finances considère que la technicité des travaux juridiques nécessaires et les concertations nécessaires justifient que le Gouvernement soit habilité à transposer la directive par voie d’ordonnance.

En revanche, il estime que la durée de l’habilitation – douze mois aux termes du texte soumis à l’examen de l’Assemblée nationale – devait être réduite. Elle se justifiait à la date où le texte était délibéré en Conseil des ministres, alors qu’il était prévu que le Parlement ne tarde guère à l’examiner, mais les circonstances sanitaires ont bouleversé ce calendrier et conduit au report de l’examen du texte. Maintenir une durée d’habilitation de douze mois reviendrait désormais à permettre au Gouvernement de ne prendre les ordonnances requises qu’à une date postérieure à l’expiration du délai de transposition.

La commission des finances a donc adopté, sur proposition du rapporteur pour avis, l’amendement CF18 qui fixe le terme de l’habilitation au 2 août 2021, afin de le faire coïncider avec le terme du délai de transposition, fixé à l’article 3 de la directive (UE) 2019/1160. La commission des finances a également adopté deux amendements rédactionnels CF19 et CF20 du rapporteur pour avis.

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Article 15 (Article 200 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises) Clarification des termes et modification de la durée de l’habilitation portant transposition du « paquet bancaire »

L’article 15 a pour objet de modifier l’habilitation du Gouvernement à transposer le « paquet bancaire » qui était prévue par l’article 200 de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises.

L’examen de l’article 15 a été délégué à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, saisie pour avis, qui s’est prononcée en faveur de son adoption sans modification.

La commission des affaires économiques a adopté l’article 15 sans modifications.

I. Une habilitation PRÉVUE par la loi PACTE

Alors que les directives composant le « paquet bancaire » n’étaient pas encore publiées, le Gouvernement a été habilité à les transposer par une disposition introduite par voie d’amendement dans la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite « loi PACTE ».

A. Des directives de nature À renforcer la stabilitÉ financiÈre

Le dernier « paquet bancaire » européen comporte deux directives, que les États membres sont tenus de transposer au plus tard le 28 décembre 2020 :

– la directive (UE) 2019/878, dite « directive CRD 5 » ([78]) ;

– la directive (UE) 2019/879, dite « directive BRRD 2 » ([79]).

Comme le rappelle l’étude d’impact, les dispositions de ce paquet bancaire « ont trait notamment à la supervision des règles prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement [...], ainsi qu’aux règles en matière de prévention et de gestion des crises bancaires au sein de l’Union européenne. Elles conduiront à la fois à renforcer la mesure des risques et la quantité de capital disponible pour absorber d’éventuelles pertes au fil de l’eau, et aussi à une augmentation substantielle des ressources autres que le capital », tandis que « dans la procédure dite de résolution, l’objectif est de pouvoir restaurer la solvabilité d’une banque sans recourir à des fonds publics ».

B. Une habilitation dÉcrivant le contenu des directives

Le A du III de l’article 200 de la loi PACTE a été introduit par voie d’amendement gouvernemental lors de l’examen du texte par l’Assemblée nationale en première lecture. Il a pour objet d’habiliter le Gouvernement à prendre par ordonnances les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires à la transposition du dernier « paquet bancaire » européen.

La référence aux directives CRD 5 et BRRD 2 est l’objet du 1° du A, sous la forme d’une description de leur contenu, et non d’une mention de leur titre définitif ni de leur numéro de publication, les directives n’étant pas formellement adoptées au moment de l’adoption de la loi PACTE.

Le a renvoie aux règles concernant l’accès à l’activité des établissements de crédit et la surveillance prudentielle des établissements de crédit et des entreprises d’investissement, soit celles qui devaient être modifiées par la transposition de la directive CRD 5.

Le b renvoie aux règles concernant l’assainissement et la liquidation des personnes mentionnées à l’article L. 613-34 du code monétaire et financier, en particulier celles qui sont relatives à la résolution, aux capacités d’absorption des pertes et de recapitalisation ainsi qu’aux exigences en matière de fonds propres et d’engagements éligibles, soit celles qui devaient être modifiées par la transposition de la directive BRRD 2.

C. Des termes À clarifier

Le Gouvernement estime nécessaire de clarifier les termes de cette habilitation à légiférer par voie d’ordonnance à un double titre.

D’une part, selon l’étude d’impact annexé au projet de loi, il apparaît « juridiquement plus sûr d’amender l’habilitation existante, tout en la simplifiant, en renvoyant directement au titre et au numéro des directives CRD 5 et BRRD 2 à transposer ».

D’autre part, entre dans le champ des dispositions législatives dont la transposition de la directive BRRD2 exigera la modification l’article L. 613-34 du code monétaire et financier que la rédaction actuelle du A du III de l’article 200 de la loi PACTE ne mentionne que « comme un élément de référence ». En effet, en application de l’article 32 bis de la directive, les organes centraux des groupes mutualistes devront être ajoutés à la liste des personnes susceptibles de faire l’objet d’une mesure de résolution par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, liste que l’article L. 613-34 a précisément pour objet de définir.

II. La MODIFICATION DE L’HABILITATION

Le Gouvernement a proposé de modifier l’habilitation prévue par l’article 200 de la loi PACTE, et ces modifications ont été complétées par le Sénat.

A. Une habilitation clarifiÉe

L’article 15 du projet de loi modifie le A du III de l’article 200 de la loi PACTE.

Le 1° de l’article 15 modifie la durée d’habilitation, actuellement de vingt-quatre mois à compter de date de promulgation de la loi PACTE, pour faire coïncider son terme avec celui du délai de transposition, le 28 décembre 2020.

Le 2° de l’article 15 a pour objet de modifier le 1° du A du III de l’article 200 de la loi PACTE.

Il inscrit précisément l’objectif de transposition, alors que la formulation actuelle de l’article n’évoque que celui de « rendre compatibles [les dispositions nationales] avec le droit de l’Union européenne ».

Il modifie les a et b pour substituer aux descriptions respectives des contenus des directives qu’il s’agit de transposer les mentions des références exactes des textes publiés.

B. Une durÉe d’habilitation modifiÉe au sÉnat

La commission des finances du Sénat a adopté un amendement de son rapporteur pour avis visant à mettre en cohérence la durée de l’habilitation avec la date limite de transposition des deux directives concernées. Le Conseil d’État observe, dans l’avis qu’il a rendu sur le projet de loi, que le délai d’habilitation initialement prévu expire le 21 mai 2021, ce qui n’est pas cohérent avec la date limite de transposition des deux directives en cause, fixée au 28 décembre 2020. La commission des finances du Sénat proposait ainsi de réduire de vingt-quatre à dix-huit mois la durée de l’habilitation.

Cette modification aurait cependant eu pour conséquence de faire tomber l’habilitation le 21 novembre 2020, plus d’un mois avant la date limite de transposition. En séance, sur la proposition du Gouvernement ([80]), le Sénat a donc procédé à une nouvelle modification, visant à fixer l’expiration du délai d’habilitation au 28 décembre 2020.

III. La Position de la commission des finances

L’examen de l’article 15 a été délégué à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, saisie pour avis, qui s’est prononcée en faveur de son adoption sans modification.

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Article 16 (Articles L. 442-3 et L. 950-1 du code de commerce) Rétablissement de la nullité des clauses interdisant la cession de créance

L’article 16 a pour objet de revenir sur la suppression, intervenue en 2019 lors de la refonte du code de commerce, de la nullité des clauses interdisant la cession de créance. Cette suppression était susceptible de compromettre certaines opérations de refinancement et l’accès au crédit, et de remettre en cause le modèle économique du secteur de l’affacturage.

L’examen de l’article 16 a été délégué à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, saisie pour avis, qui s’est prononcée en faveur de son adoption sans modification.

La commission des affaires économiques a adopté l’article 16 sans modifications.

I. la Suppression de la POSSIBILITÉ de CÉDER UNE créance

Outil mobilisé au service de la trésorerie des entreprises, la cession de créance peut désormais, à la suite de l’ordonnance n° 2019-359 portant refonte du titre IV du livre IV du code de commerce ([81]), être interdite, ce qui présente des risques pour les opérations de refinancement et l’affacturage.

A. L’utilitÉ des cessions de crÉance

Les cessions de créance sont un mécanisme essentiel pour le financement de l’économie. En effet, définie comme un « contrat par lequel le créancier cédant transmet, à titre onéreux ou gratuit, tout ou partie de sa créance contre le débiteur cédé à un tiers appelé le cessionnaire » ([82]), la cession de créance permet aux entreprises d’obtenir des liquidités, notamment grâce à l’affacturage, et de disposer d’un accès au crédit, via la constitution de garanties.

Selon l’étude d’impact du projet de loi, « environ 22 % des opérations de refinancement de l’Eurosystème sont garanties par des créances privées, équivalant à quelque 380 milliards d’euros au deuxième trimestre de 2017 », tandis que « l’affacturage permet [en France] de financer plus de 40 000 entreprises par an pour un montant global de près de 60 milliards d’euros ».

B. LA nullitÉ des clauses interdisant la cession de crÉance rÉcemment supprimÉe

En application du c du II de l’article L. 442-6 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à l’ordonnance n° 2019-359, étaient nuls « les clauses ou contrats prévoyant pour un producteur, un commerçant, un industriel ou une personne immatriculée au répertoire des métiers, la possibilité [...] d’interdire au cocontractant la cession à des tiers des créances qu’il détient sur lui ».

Cette disposition a été supprimée par l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du code de commerce, prise sur le fondement de l’habilitation conférée au Gouvernement à l’article 17 de la loi n° 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous.

C. Un risque pour les opÉrations de refinancement et l’affacturage

Le Gouvernement relève, dans l’étude d’impact, qu’il « est apparu postérieurement à l’entrée en vigueur de [l’ordonnance n° 2019-359] que la disposition supprimée revêtait une importance pour les établissements du secteur financier opérant des cessions de créance, dans le cadre d’opérations de refinancement ou de crédit dans lesquelles la cession intervient à titre de garantie ».

En effet, l’absence de nullité de principe des clauses d’interdiction de cession de créance constitue un facteur de fragilisation juridique de nature à compromettre le modèle économique de l’affacturage. Elle impose de vérifier systématiquement, dans tous les contrats, la présence ou non de telles clauses, ce qui induit des coûts et des délais supplémentaires et qui, en outre, est « en pratique impossible compte tenu de la masse considérable de contrats concernés ».

II. LE rÉtablissement de la nullitÉ des clauses interdisant la cession de créance

Le 1° de l’article 16 du projet de loi modifie l’article L. 442-3 du code de commerce pour rétablir la nullité des clauses interdisant la cession de créance.

Tandis que l’objet des a, b et c du 1° n’est que de procéder aux modifications rédactionnelles nécessaires, le d du même 1° ajoute à la liste des clauses ou contrats nuls ceux qui prévoient pour toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services, la possibilité d’interdire au cocontractant la cession à des tiers des créances qu’il détient sur elle.

Le 2° de l’article 16 a pour objet de rendre applicable le rétablissement de cette interdiction dans les îles Wallis et Futuna.

L’unique objet de l’article 16 est donc de sécuriser le modèle économique des sociétés d’affacturage ainsi que les mécanismes de financement des entreprises qui y sont liés, ce qui est d’autant plus important dans un contexte où l’activité économique est mise à mal.

Il est vrai que l’étude d’impact du projet de loi mentionne à plusieurs reprises la titrisation qui, tout comme l’affacturage, peut également procéder par cession de créance. Néanmoins, l’article 16 ne représente pas un encouragement de la titrisation, qui demeure, au sein de l’Union européenne, encadrée par les règlements dits « CRR » ([83]) et « STS » ([84]), permettant d’éviter les opérations de titrisation hautement opaques, complexes et risquées.

III. La Position de la commission des finances

L’examen de l’article 16 a été délégué à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, saisie pour avis, qui s’est prononcée en faveur de son adoption sans modification.

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Article 16 bis (Article L. 451-1-6 du code monétaire et financier) Suppression d’une référence inutile

L’article 16 bis a pour objet de supprimer une référence devenue inutile.

L’examen de l’article 16 bis a été délégué à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, saisie pour avis, qui s’est prononcée en faveur de son adoption sans modification.

La commission des affaires économiques a adopté l’article 16 bis sans modifications.

I. L’État du droit

Le premier alinéa de l’article L. 451-1-6 du code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de la loi n° 2014-1662 du 30 décembre 2014 portant diverses dispositions d’adaptation de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière, dispose que « la direction de l’information légale et administrative assure le stockage centralisé de l’information réglementée, prévu à l’article 21 de la directive 2004/109/CE ([85]) ».

Le second alinéa du même article L. 451-1-6 prévoit que « le public peut avoir accès à cette information durant les dix années qui suivent le stockage de celle-ci », dans des conditions précisées par arrêté du Premier ministre.

II. LA disposition Introduite par le sÉnat

L’article 16 bis a été introduit lors de l’examen du présent projet de loi au Sénat, en séance, par un amendement du rapporteur pour avis de la commission des finances ([86]), avec l’avis favorable du Gouvernement. Il a pour objet d’abroger l’exigence d’un arrêté du Premier ministre, objet de la seconde phrase du second alinéa de l’article L. 451-1-6 du code monétaire et financier.

Comme le rappelle un récent rapport d’information du Sénat sur l’application des lois ([87]), auquel fait référence l’exposé des motifs de l’amendement, la direction de l’information légale assure ces missions de stockage et de publicité sans que l’arrêté devant en préciser les conditions ait jamais été pris. Selon le service de la législation et de la qualité du droit du Secrétariat général du Gouvernement, l’arrêté n’a « vraisemblablement pas été publié, mais [...] l’absence de publication n’empêche pas la [direction de l’information légale et administrative] de remplir la mission que lui a confiée le législateur ».

Le Sénat estime dès lors que cette base légale n’est plus nécessaire.

III. La Position de la commission des finances

L’examen de l’article 16 bis a été délégué à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, saisie pour avis, qui s’est prononcée en faveur de son adoption sans modification.

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Article 16 ter (Article L. 211-5-2 [nouveau] du code des assurances) Nullité des clauses interdisant la cession de créance en matière d’assurance automobile

L’article 16 ter a pour objet de déclarer nulles les clauses interdisant la cession de créance en matière d’assurance automobile. Celles-ci font effectivement obstacle à la liberté conférée par la loi Hamon à tout assuré de choisir le réparateur auquel il souhaite recourir.

L’examen de l’article 16 ter a été délégué à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, saisie pour avis, qui s’est prononcée en faveur de l’adoption de cet article et qui a adopté deux amendements rédactionnels du rapporteur pour avis.

La commission des affaires économiques a adopté l’article 16 ter ainsi que les deux amendements rédactionnels de la commission des finances.

I. L’État du droit

Créé par l’article 63 de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, dite « loi Hamon », introduit en commission des affaires économiques à la suite de l’adoption d’un amendement du rapporteur ([88]), l’article L. 211-5-1 du code des assurances dispose que tout contrat d’assurance automobile « mentionne la faculté pour l’assuré, en cas de dommage garanti par le contrat, de choisir le réparateur professionnel auquel il souhaite recourir ». Il précise que « cette information est également délivrée, dans des conditions définies par arrêté, lors de la déclaration du sinistre ».

Cependant, en pratique, « la possibilité, pour l’assureur, d’interdire à l’assuré de céder à des tiers les créances d’indemnité d’assurance est de nature à faire obstacle au libre choix du réparateur », comme l’a relevé le rapporteur de la commission des finances du Sénat ([89]). Dans le cas d’une telle interdiction, les assurés doivent effectivement « avancer le coût des réparations lorsqu’ils font appel à un réparateur non agréé par l’assureur », « avance des frais [qui] représente une contrainte importante [...] et les incite en pratique à s’orienter vers les réparateurs agréés par leur assureur, qui bénéficient d’un système de tiers payant ».

II. LA disposition INTRODUITE par le sÉnat

L’article 16 ter a été introduit lors de l’examen du projet de loi au Sénat, en séance, par un amendement du rapporteur de la commission des finances ([90]), avec l’avis favorable du Gouvernement.

Le I vise à insérer dans le code des assurances un nouvel article L. 211-5-2 dont l’objet est de déclarer nulles les clauses interdisant la cession de créance à des tiers.

Le II dispose que le I s’applique aussi aux contrats en cours à la date de publication de la loi. Cela doit permettre que, pour tout dommage garanti par le contrat qui n’aurait pas encore été pris en charge par l’assureur à cette date, la créance d’indemnité d’assurance puisse être cédée à un tiers par l’assuré.

Ce faisant, le législateur porte atteinte à des règles s’appliquant à des contrats en cours, y compris pour des dommages survenus avant la publication de la loi. Toutefois, dans la mesure où le législateur souhaite ainsi rendre plus effective la faculté pour l’assuré de choisir le réparateur automobile de son choix, il poursuit un objectif d’intérêt général qui justifie qu’il cherche à faire bénéficier de cette réforme le plus grand nombre dans les meilleurs délais.

III. La Position de la commission des finances

L’examen de l’article 16 ter a été délégué à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, saisie pour avis, qui s’est prononcée en faveur de son adoption et a adopté deux amendements rédactionnels CF21 et CF22 du rapporteur pour avis.

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Chapitre VI Dispositions améliorant le fonctionnement du marché intérieur

Article 17 (Article L. 112 B [nouveau] du livre des procédures fiscales) Adaptation du secret fiscal aux règles de transparence applicables aux aides d’État à caractère fiscal

L’article 17 modifie le livre des procédures fiscales en vue d’adapter le secret fiscal aux obligations de transparence imposées par la règlementation européenne en ce qui concerne les aides d’État à caractère fiscal.

L’examen de l’article 17 a été délégué à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, saisie pour avis, qui s’est prononcée en faveur de son adoption et a adopté deux amendements rédactionnels du rapporteur pour avis.

La commission des affaires économiques a adopté l’article 17 ainsi que les deux amendements rédactionnels de la commission des finances.

I. L’EXIGENCE DE TRANSPARENCE, CRITÈRE DE COMPATIBILITÉ DES AIDES D’ÉTAT AU DROIT DE L’UNION europÉenne

Dans le cadre de la modernisation du contrôle des aides d’État, les règles traditionnelles de notification préalable et de compatibilité avec le marché intérieur ont été complétées par des obligations de transparence, qui conditionnent la recevabilité des aides.

A. LE PRINCIPE D’INCOMPATIBILITÉ DES AIDES D’ÉTAT avec le marché INTÉRIEUR

Les règles européennes en matière d’aides d’État sont fixées dans le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) et précisées dans les actes de droit dérivé (règlements, décisions, communications et lignes directrices de la Commission européenne).

Le paragraphe 1 de l’article 107 du TFUE pose un principe d’incompatibilité des aides d’État avec le marché intérieur : « Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. »

La notion d’aide d’État doit être entendue en un sens large. Elle vise les aides accordées non seulement par l’État mais aussi par l’ensemble des entités dotées de prérogatives de puissance publique comme, par exemple, les collectivités territoriales. En outre, la forme de l’aide importe peu dès lors qu’un avantage économique est octroyé à un opérateur économique.

Certaines aides d’État sont, par exception, autorisées par la réglementation européenne. En application de l’article 108 du TFUE, les aides compatibles avec le marché intérieur doivent être préalablement notifiées à la Commission européenne, laquelle doit les approuver pour qu’elles puissent être versées.

Cependant, plusieurs règlements d’exemption mis en place à partir de 2001 autorisent les États membres de l’Union à octroyer certaines catégories d’aides d’État, répondant à des critères précis, sans notification préalable, sous réserve d’en informer la Commission européenne.

Les aides d’État présumées compatibles avec le marché intérieur sont tout d’abord, en application du règlement (UE) n° 1407/2013 ([91]), les aides d’un montant inférieur à 200 000 euros sur trois exercices fiscaux ou à 500 000 euros pour les entreprises investies d’une mission de service économique d’intérêt général.

Plus généralement, les aides d’État exemptées de l’obligation de notification préalable sont, en application du règlement général d’exemption par catégorie ([92]), les aides qui « servent un objectif d’intérêt général, ont un effet incitatif évident, sont appropriées et proportionnées, sont octroyées en toute transparence et soumises à un mécanisme de contrôle ainsi qu’à une évaluation régulière, et n’altèrent pas les échanges dans une mesure contraire à l’intérêt commun ». Les différentes catégories d’aide concernées sont énumérées par le règlement.

B. LE RENFORCEMENT DES OBLIGATIONS DES ÉTATS EN MATIÈRE DE TRANSPARENCE

Qu’elles soient soumises à l’obligation de notification préalable ou présumées compatibles avec le marché intérieur en application des règlements d’exemption, toutes les aides d’État doivent, pour être conformes aux règles européennes, respecter un certain nombre de critères de transparence.

La transparence doit favoriser le respect des règles en matière d’aides d’État, en permettant aux entreprises de vérifier si les aides dont bénéficient leurs concurrents sont compatibles avec le marché intérieur ou susceptibles d’entrainer des distorsions de concurrence.

Les règles de transparence, qui figurent notamment dans une communication de la Commission européenne du 27 juin 2014 ([93]), ont été progressivement renforcées, même si elles varient selon le type d’aide considéré. Les principales obligations imposées aux États membres sont :

– de publier la liste des aides d’État accordées sur un site internet public et gratuit, que ces aides aient été notifiées à la Commission ou qu’elles soient exemptées de l’obligation de notification préalable ;

– de publier des informations relatives aux aides d’État d’un montant supérieur ou égal à 500 000 euros sur le site prévu à cet effet par la Commission européenne.

Le délai de publication de ces informations est fixé par le règlement (UE) n° 651/2014 à six mois à compter de la date d’octroi de l’aide. En ce qui concerne les aides à caractère fiscal, cette publication doit intervenir « dans l’année qui suit la date à laquelle la déclaration fiscale doit être introduite ». Dans tous les cas, les informations doivent pouvoir être « consultées pendant dix ans à compter de la date à laquelle l’aide a été octroyée ».

En cas de méconnaissance des exigences de transparence, les aides d’État accordées sont considérées comme illégales et traitées comme telles en application de l’article 108 du TFUE et du règlement (UE) n° 2015/1589. En outre, la Commission européenne peut, en application de l’article 10 du règlement (UE) n° 651/2014, retirer à un État membre le bénéfice de l’exemption de notification et lui imposer de notifier toutes ses mesures d’aide, y compris celles qui rentrent dans le champ des règlements d’exemption.

II. la nÉcessitÉ d’AMÉNAGER LE SECRET FISCAL POUR SATISFAIRE À L’EXIGENCE EUROPÉENNE DE TRANSPARENCE

Les exigences de transparence imposées par le droit de l’Union européenne posent problème s’agissant de certaines aides d’État à caractère fiscal : c’est pourquoi une adaptation du droit français s’impose.

A. LE SECRET fiscal, OBSTACLE À LA MISE EN ŒUVRE PAR LES AUTORITÉS NATIONALES DE LEURS OBLIGATIONS DE TRANSPARENCE

Les obligations de transparence s’imposent aux aides d’État qui prennent la forme d’avantages fiscaux. Sont concernées les mesures qui allègent les charges fiscales qui devraient peser sur le budget de certaines entreprises en leur conférant un avantage sélectif, quel que soit le dispositif fiscal utilisé.

En France, une trentaine de régimes fiscaux de ce type font l’objet de rapports annuels auprès de la Commission européenne. Il s’agit, par exemple, du crédit d’impôt innovation prévu au k du II de l’article 244 quater B du code général des impôts, ou encore du crédit d’impôt en faveur des sociétés créées pour le rachat de tout ou partie du capital d’une entreprise par ses salariés prévu à l’article 220 nonies du même code.

L’application des règles de transparence aux aides d’État à caractère fiscal n’est pas sans poser problème au regard du secret fiscal qui, en l’état actuel du droit, fait partiellement obstacle à leur mise en œuvre. En droit français, les informations recueillies par l’administration fiscale dans le cadre de la collecte de l’impôt sont protégées par le secret fiscal. En application de l’article L. 103 du livre des procédures fiscales : « l’obligation du secret professionnel, telle qu’elle est définie aux articles 226-13 et 226-14 du code pénal, s’applique à toutes les personnes appelées à l’occasion de leurs fonctions ou attributions à intervenir dans l’assiette, le contrôle, le recouvrement ou le contentieux des impôts, droits, taxes et redevances prévus au code général des impôts ».

La règle du secret fiscal connaît plusieurs dérogations. Ainsi, la section I du chapitre III du titre II de la première partie du livre des procédures fiscales prévoit, dans des cas limitativement énumérés, la publicité de certaines informations fiscales, comme par exemple, en application de l’article L. 112 A du livre des procédures fiscales, les « valeurs foncières déclarées à l’occasion des mutations intervenues au cours des cinq dernières années ». Toutefois, aucune dérogation au secret fiscal n’est prévue s’agissant des règles de transparence en matière d’aides d’État, ce qui, dans certains cas, complique leur bonne application.

Les règlements européens étant d’application directe, aucune disposition législative n’est nécessaire pour que les obligations de transparences contenues dans les règlements d’exemption s’appliquent aux aides d’État qui entrent dans leur champ. Néanmoins, le respect des règles de transparence n’est pas assuré pour les aides qui n’entrent pas dans le champ des règlements d’exemption. Dans ce cas, chaque aide est autorisée par la Commission européenne, sous la forme d’une décision, laquelle contient également les exigences de transparence qui s’imposent à l’aide. Or, si ces obligations de transparence ne sont pas suffisamment claires, précises et inconditionnelles, elles perdent leur effet direct et ne sont plus invocables à l’encontre d’un État membre.

Le régime actuel n’impose donc pas à l’administration fiscale de publier de façon systématique les informations relatives aux bénéficiaires d’aides d’État à caractère fiscal exigées par les règles de transparence européennes.

B. L’INTRODUCTION D’UNE NOUVELLE DÉROGATION AU SECRET FISCAL

Afin de mettre en conformité le droit français avec les exigences européennes de transparence en matière d’aides d’État à caractère fiscal, l’article 17 du projet de loi crée un nouvel aménagement du secret fiscal : est autorisée la publication d’informations relatives aux bénéficiaires d’une aide d’État.

Au sein de la section I du chapitre III du titre II de la première partie du livre des procédures fiscales, il est créé un 3° intitulé « Publicité des bénéficiaires d’aides à caractère fiscal », qui comprend un nouvel article L. 112 B.

L’article L. 112 B énumère les informations dont la publication est exigée par les règles européennes et autorise l’administration fiscale, par dérogation au secret fiscal, à publier les informations suivantes :

– le nom et l’identifiant du bénéficiaire ainsi que sa région d’établissement (1° et 3° de l’article L. 112 B) ;

– le type d’entreprise et son secteur d’activité (2° et 4° de l’article L. 112 B) ;

– l’instrument d’aide, sa date d’octroi, son objectif et l’autorité qui a octroyé l’aide (6° à 9° de l’article L. 112 B) ;

– le numéro de la mesure d’aide attribué par la Commission européenne (11° de l’article L. 112 B) ;

– les noms de l’entité mandatée et des intermédiaires financiers sélectionnés pour les aides visant à promouvoir les investissements en faveur du financement des risques (10° de l’article L. 112 B) ;

– l’élément d’aide, en indiquant, pour les aides individuelles, non pas le montant exact de l’aide mais la tranche de montant dans laquelle il se situe parmi les tranches listées par arrêté du ministère de l’agriculture en fonction des règles de transparence définies par la Commission européenne (5° de l’article L. 112 B).

Sur ce dernier point, l’étude d’impact précise que les tranches prévues par les textes européens sont les suivantes :

Source : étude d’impact du projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière.

Enfin, en ce qui concerne les entreprises chargées d’un service d’intérêt économique général qui perçoivent des aides d’État correspondant à une compensation pour obligations service public, le 12° de l’article L. 112 B autorise l’administration fiscale à publier le « mandat définissant les obligations de service public ou une synthèse de celui-ci et le montant annuel de l’aide, lorsqu’il est supérieur à 15 millions d’euros ».

Le Sénat a adopté l’article 17, en apportant toutefois, en commission des finances, des modifications afin de préciser que les dérogations à la règle du secret fiscal nécessaires au respect des règles de transparence en matière d’aides d’État à caractère fiscal s’appliquent à la direction générale des finances publiques.

III. Position dE DE LA COMMISSION DES FINANCES

L’examen de l’article 17 a été délégué à la commission des finances, de l’économie générale et du contrôle budgétaire, saisie pour avis, qui s’est prononcée en faveur de son adoption et a adopté deux amendements rédactionnels CF23 et CF24 du rapporteur pour avis.

Le dispositif proposé est propre à assurer un équilibre entre la protection du secret fiscal et le respect des exigences européennes de transparence en matière d’aides d’État à caractère fiscal.

L’article adapte le secret fiscal dans la stricte mesure nécessaire à sa compatibilité avec les nouvelles exigences de la politique européenne de contrôle des aides d’État. D’une part, les informations pouvant être rendues publiques sont limitativement énumérées. D’autre part, ce n’est pas le montant exact des aides qui sera publié mais la tranche de montant d’aide.

Cette mise en conformité permet à la France de se prémunir contre l’éventuelle incompatibilité de certaines aides, qui aurait pu conduire à leur suspension, voire leur remise en cause.

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Article 18 Habilitation du Gouvernement à mettre en œuvre par ordonnance le Règlement (UE) n° 2016/1012 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 relatif aux conditions zootechniques et généalogiques applicables à l’élevage, aux échanges et à l’entrée dans l’Union de reproducteurs de race pure, de reproducteurs de porcins hybrides et de leurs produits germinaux et d’adapter en conséquence le code rural et de la pêche maritime

I. L’État du droit

A. Le contenu du rÈglement (UE) n° 2016/1012 du Parlement europÉen et du Conseil du 8 juin 2016 relatif aux conditions zootechniques et gÉnÉalogiques applicables À l’Élevage, aux échanges et à l’entrée dans l’Union de reproducteurs de race pure, de reproducteurs de porcins hybrides et de leurs produits germinaux

Ce règlement européen entré en vigueur le 1er novembre 2018 entend harmoniser le droit européen réglementant les échanges et l’entrée dans l’Union d’animaux reproducteurs et de leurs produits germinaux et favoriser le développement de l’élevage dans l’Union. Il se substitue à neuf directives dont la transposition dans l’ordre juridique des pays membres avait conduit à une grande hétérogénéité dans les règles applicables à l’élevage.

Ce règlement s’applique aux races pures bovins, ovins, caprins, porcins et équidés.

En application de son article 1er, ce règlement fixe :

a) les règles zootechniques et généalogiques applicables aux échanges et à l’entrée dans l’Union des animaux reproducteurs et de leurs produits germinaux ;

b) les règles relatives à l’agrément des organismes de sélection et des établissements de sélection et à l’approbation de leurs programmes de sélection ;

c) les droits et obligations des éleveurs, des organismes de sélection et des établissements de sélection ;

d) les règles relatives à l’inscription et à l’enregistrement d’animaux reproducteurs dans les livres généalogiques et les registres généalogiques et à l’admission à la reproduction des animaux reproducteurs et de leurs produits germinaux ;

e) les règles relatives au contrôle des performances et à l’évaluation génétique applicables aux animaux reproducteurs ;

f) les règles relatives à la délivrance de certificats zootechniques concernant les animaux reproducteurs et leurs produits germinaux ;

g) les règles relatives aux contrôles officiels, en particulier les contrôles relatifs aux organismes de sélection et aux établissements de sélection, ainsi que les règles relatives à l’exécution d’autres activités officielles ;

h) les règles relatives à l’assistance administrative et à la coopération et aux mesures coercitives mises en place par les États membres ;

i) les règles relatives aux contrôles effectués par la Commission dans les États membres et dans des pays tiers.

B. Les enjeux en droit français

La génétique animale contribue au patrimoine agricole national et européen et ce faisant à la compétitivité des filières d’élevage. Le règlement permet une préservation des ressources zoogénétiques et organise la gestion de la reproduction des races. Il maintient un système collectif mutualisé permettant in fine d’optimiser l’utilisation des financements publics et privés.

En France, le secteur de la génétique des animaux d’élevage est encadré par la loi n° 2006-11 du 5 janvier 2006 d’orientation agricole et l’ordonnance n° 2006-1548 du 7 décembre 2016 relative à l’identification, au contrôle sanitaire des activités de reproduction ainsi qu’à l’amélioration génétique des animaux d’élevage, elles-mêmes issues de la loi du 28 décembre 1966 sur l’élevage.

Le code rural et de la pêche maritime distingue :

– les organismes de sélection – agréés par le ministre chargé de l’agriculture sur la base de critères administratifs et de critères dépendant de leur mission - qui définissaient les objectifs de sélection ou les plans de croisement et assuraient la tenue des livres généalogiques ou registres zootechniques et la délivrance des certificats généalogiques ;

– les entreprises de sélection, non agréées par l’État, qui contribuaient à la mise en œuvre des programmes de sélection par le choix, la procréation et la mise sur le marché d’animaux reproducteurs et de produits germinaux ;

– les établissements de l’élevage à qui l’État avait confié le monopole de l’enregistrement et de la certification de la parenté des ruminants ;

– des organismes agréés pour la conduite du service public de l’enregistrement et du contrôle des performances des ruminants ;

– les établissements publics tels que l’Institut national de recherche pour l’agriculture, l’alimentation et l’environnement (INRAe) qui procédait à titre exclusif à l’évaluation génétique des reproducteurs ;

– l’Institut de l’élevage (IDELE) qui publiait les résultats des évaluations génétiques officielles des ruminants.

Avec l’entrée en vigueur du règlement zootechnique une part importante des activités exercées sous la responsabilité de l’État (INRAe, instituts techniques, établissements de l’élevage) relèvera des organismes de sélection, c’est-à-dire du secteur privé. La préservation et l’accès au patrimoine génétique commun doivent ainsi être organisés afin que les éleveurs aient accès à du matériel génétique de qualité.

Les organismes de sélection seront toujours agréés sur la base de critères administratifs mais ils devront demander simultanément l’approbation de leur programme de sélection par race. Selon le ministère de l’agriculture, le programme de sélection inclura le contrôle des performances et l’évaluation génétique des reproducteurs, réalisés sous la responsabilité de l’organisme de sélection. Il en est de même pour la publication des résultats de l’évaluation génétique des mâles dont la semence est destinée à l’insémination.

Un organisme de sélection pourra déléguer une partie de ses activités à des organismes tiers, y compris le contrôle des performances et l’évaluation génétique.

Le règlement fixe le cadre des contrôles officiels réalisés par les autorités compétentes de chaque État membre afin de vérifier la bonne application du règlement par les différents opérateurs concernés.

Un organisme de sélection pourra demander l’extension de son activité à un autre État membre (qui aura un délai pour éventuellement s’opposer à cette extension).

II. Les dispositions du projet de loi initial

Le projet de loi initial prévoyait d’habiliter le Gouvernement à légiférer par ordonnance afin de mettre en œuvre le règlement (UE) n° 2016/1012 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 relatif aux conditions zootechniques et généalogiques applicables à l’élevage, aux échanges et à l’entrée dans l’Union de reproducteurs de race pure, de reproducteurs de porcins hybrides et de leurs produits germinaux et d’adapter en conséquence le code rural et de la pêche maritime.

Pour cette habilitation, le délai accordé au Gouvernement pour la publication des ordonnances était de six mois, ce dernier disposant ensuite d’un délai de trois mois pour déposer un projet de loi de ratification.

Le code rural et de la pêche maritime comprend de nombreuses dispositions rendues obsolètes par l’entrée en vigueur du règlement européen précité. Le recours à l’ordonnance se justifie par le caractère très technique des dispositifs envisagés. Une concertation avec les professionnels est en cours depuis plusieurs mois.

La libéralisation introduite par ce règlement rend nécessaire de prévoir un cadre strict et harmonisé notamment s’agissant de la conservation des données zootechniques et des ressources zoogénétiques ainsi que de leur contrôle.

Le Gouvernement a transmis à votre rapporteure un projet d’ordonnance qui comporte encore quelques points de rédaction non stabilisés.

Le 1° prévoit des mesures d’adaptation des dispositions du chapitre III du titre V du livre VI du code rural et de la pêche maritime au règlement précité ainsi qu’aux actes délégués et d’exécution qu’il prévoit. Pour l’essentiel, il convient d’étendre les nouveaux dispositifs prévus par le règlement aux espèces équines, y compris asine, ovine et caprine alors que jusqu’à présent seules les espèces bovine et porcine étaient citées par le code rural et de la pêche maritime s’agissant des règles applicables à la reproduction, à l’amélioration et à la préservation des ressources génétiques. Ces actes n’ont pas encore été tous publiés. Le règlement prévoit notamment plusieurs points de subsidiarité qui seront mis en œuvre à l’échelon national.

Le 2° permet au Gouvernement de prévoir « d’autres modifications » permettant d’adapter les « règles applicables à la reproduction animale, à l’amélioration génétique, au contrôle et à l’enregistrement des performances, à la préservation des ressources génétiques animales et à leur disponibilité pour les éleveurs ainsi qu’aux organismes et établissements intervenant dans ces secteurs, dans l’objectif de préserver la diversité génétique et l’accès des éleveurs à des ressources génétiques de qualité ».

Le projet d’ordonnance prévoit que l’État soit l’autorité compétente responsable des programmes de sélection réalisés par des organismes de sélection et des établissements de sélection. L’instruction des demandes d’approbation des programmes de sélection et d’agrément des organismes et établissements de sélection, et la réalisation des contrôles officiels des opérateurs, y compris les sanctions qui en découlent pourront être déléguées à l’Établissement national des produits de l’agriculture et de la mer (FranceAgriMer) et à l’Institut français du cheval et de l’équitation.

Pour chaque département, groupe de départements, région ou groupe de régions un établissement d’élevage sera agréé pour assurer des missions d’identification et contribuer au développement de l’élevage des animaux des espèces bovine, ovine, caprine, porcine, cunicole et avicoles dans sa circonscription en associant les différents acteurs des filières concernées. Des instituts techniques nationaux assumeront les missions d’intérêt commun, notamment des missions de préservation du patrimoine zoogénétique et procéderont, en particulier, aux recherches appliquées de portée générale. L’Institut français du cheval et de l’équitation procédera pour le compte de l’État à l’établissement et à la gestion d’une base de données zootechniques nationale des équidés.

Plusieurs décrets en Conseil d’État définiront les conditions d’emploi des animaux reproducteurs et de leurs produits germinaux.

Il semble que le Gouvernement envisage la création de services d’intérêt économique général pour l’accès au progrès génétique afin de contribuer à l’aménagement du territoire et de préserver la diversité génétique. Serait également créé un service universel de distribution et de mise en place de la semence des ruminants en monte publique au bénéfice des éleveurs.

Le 3° prévoit « les modalités selon lesquelles sont obtenues et conservées les données zootechniques et les ressources zoogénétiques nationales, dans un but de préservation du patrimoine génétique commun ». Le projet d’ordonnance prévoit qu’un décret en Conseil d’État déterminera les conditions dans lesquelles l’État peut, à des fins de contrôles administratifs, de recherche scientifique et de suivi des ressources zoogénétiques, imposer aux opérateurs intervenant dans les domaines de la sélection et de la reproduction animales de verser dans une base de données les données zootechniques qu’ils détiennent, parmi lesquelles les informations génétiques relatives au cheptel. Les détenteurs de certains matériels génétiques pourront être tenus d’en fournir en quantité suffisante à un organisme assurant la cryoconservation du patrimoine zoogénétique national.

Le 4° permettra d’adapter ou d’étendre les mesures d’application du règlement précité à d’autres espèces cunicoles, avicoles, aquacoles et apicoles, par décret en Conseil d’État. C’est la préservation de l’abeille noire qui est ici envisagée.

Le 5° doit permettre d’actualiser les moyens de contrôle des services compétents, et les sanctions pouvant être prises en cas de manquement à la réglementation.

Le 6° permettra de préciser l’application du règlement en outre-mer.

Les 7° et 8° permettront de mettre en cohérence le chapitre III précité et le reste du code rural et de la pêche maritime (répartition entre les parties législative et réglementaire, corrections et abrogation des dispositions obsolètes).